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EL INDIVIDUO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. Elementos para ser sujetos de derecho internacional:
A.
Capacidad internacional.
Si hacemos una comparación entre el Estado de Chile y Naciones Unidas, ambos tienen derechos y deberes emanados del derecho internacional. Así, si decimos que el individuo tienen un carácter similar a un Estado u OO.II., tendremos que saber que es porque son titulares de derechos y pueden contraer obligaciones en virtud del derecho internacional público. Diez de Velasco dice que el sujeto no puede ser individuo de derecho internacional porque le falta lo que se llama “capacidad internacional”, esta noción hace referencia a la capacidad de actuación internacional, esto se manifiesta en 2 situaciones: 1. el sujeto puede reclamar el incumplimiento de una obligación internacional i nternacional ante un tribunal internacional 2. la capacidad de ser responsable en el ámbito del derecho internacional público. Por otro lado, Pellet (autor francés) postula que el individuo carece de capacidad para ser sujeto de derecho internacional, ya que no hay ninguna fuente normativa, por lo menos de carácter general, que le conceda esta capacidad. Como el derecho internacional público es un derecho fragmentado, hay circunstancias específicas o instrumentos no convencionales en que al individuo se le otorga esta capacidad, un ejemplo de ello es el sistema de derechos humanos Europeo, en que el individuo puede reclamar directamente ante la corte europea de derechos humanos, sin embargo estas manifestaciones no tendrán carácter general. B.
Responsabilidad internacional.
Posibilidad de que el individuo se haga responsable de manera internacional. En virtud del Estatuto de la Corte Penal Internacional se puede conferir la responsabilidad penal a una persona por delitos de lesa humanidad, genocidio y otro, en otras palabras, el tribunal penal internacional tiene la facultad de hacer responsable a un individuo que ha incurrido en delitos de lesa humanidad.
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Este fenómeno del individuo como sujeto de derecho internacional es reciente y, las razones que han permitido este ensanchamiento de la perspectiva de individuo como sujeto de derecho internacional son: Evolución del derecho internacional de los derechos humanos. Este comienza a tomar fuerza una vez terminada la II guerra mundial, se crearon organismos internacionales ya que se dieron cuenta que el Estado puede ser el principal agresor de los derechos de las personas, por lo cual se requería de control y, es por ello que surge un nuevo sistema para el reconocimiento y protección de estos derechos en el ámbito internacional. Hay tratados que no son de DDHH que le otorgan capacidad jurídica internacional al individuo. por ejemplo los arreglos de diferencias en la inversión extranjera, dentro de las normas que regulan el banco mundial (CIADI: centro internacional de arreglos en lo relativo a inversiones internacionales). En el estatuto constitutivo de la mayoría de las organizaciones internacionales se le otorga el derecho a los funcionarios de poder reclamar ante tribunales administrativos que crea la propia institución.
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Posibilidad de que surja responsabilidad internacional para un individuo (ej. estatuto de la corte penal internacional). Esto se va a conocer como la “humanización del derecho internacional”, ya que le otorga cabida al individuo como sujeto de derecho internacional.
Tópicos a estudiar en la materia de los individuos como sujetos de de derecho internacional 1. Nacionalidad: vínculo jurídico jurídico único y permanente, que une a una una persona con un un estado determinado y, genera derechos y obligaciones recíprocas. El tema de la nacionalidad por regla general se ha dejado a la regulación del derecho interno de cada Estado. Pero, esta de igual manera va a tener efectos en el ámbito derecho internacional (ej. la protección diplomática) y es por esto que en el derecho internacional se han consagrado ciertos principios relativos relativos a la nacionalidad, estos son: - la nacionalidad es un derecho (toda persona tiene derecho a una una nacionalidad). nacionalidad). Esto se encuentra reconocido, por ejemplo en la declaración universal de derechos de las naciones unidas, art. 15. También en el pacto de san José de costa rica en su art. 20. Que la nacionalidad sea un derecho no quiere decir, que se prohíba la renuncia o también que el estado puede como sanción quitarle la nacionalidad a un nacional. - Principio de la nacionalidad múltiple: una persona puede tener más más de una nacionalidad. (los derechos y obligaciones que se pueden ejercer van a ser los de la nacionalidad activa o nacionalidad más próxima que se puede deducir por, el lugar donde se reside, donde se trabaja, etc). En Chile es posible tener doble nacionalidad, después del año 2005. - La nacionalidad tiene que ser un vínculo real, efectivo y permanente y, por lo cual la protección diplomática se debe pedir a aquel país donde tengo una nacionalidad activa. (caso Nottenbohm, ciudadano alemán que se va a vivir a Guatemala). Régimen de los apátridas (personas que carecen de nacionalidad): - Ejemplo de hipótesis que expliquen expliquen cómo una persona puede no tener nacionalidad: ! como una sanción (Ej. revocación de la nacionalidad) el ius sanguinis y las personas vengan ! hijo nacido en un país que tenga por regla el de un estado que tenga por fuente de nacionalidad el ius solis. (el hijo sería apátrida). ¿cuál es el estatuto que se le da a una persona apátrida? - Existen convenciones convenciones que que regulan regulan el asunto de de los apátridas à “Convención “Convención que que regula regula el estatuto de los apátridas” (1954) y además la “convención para reducir los casos de apátridas” (1961). En estas convenciones se les otorgan derechos a los lo s apátridas. La regla general que rige a los apátridas, es que estos van a tener los mismo derechos y obligaciones que los extranjeros. Estas convenciones son del siglo pasado y han sido ratificadas por muy pocos estados, para paliar esta situación las naciones unidas dictaron una resolución numero 55- 153 del año 2001, la cual señala que la comunidad internacional debe buscar reducir el número de los apátridas y regular el estatuto que los rige. 2.
Condición jurídica de los extranjeros: ¿qué es un extranjero? “Es aquel persona que se encuentra en un estado del cual no es nacional”. @
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Sobre los extranjeros no hay una regulación general, pero sí hay principios básicos; a. La regla general es que los extranjeros deben contar con un estándar mínimo de derechos y que deben ser similares a los que poseen los nacionales de ese Estado. (ej: los derechos fundamentales). b. El derecho internacional le permite a los estados establecer ciertas restricciones a los derechos de los extranjeros, pero estas restricciones tienen que cumplir un requisito, ser proporcional. (ser razonable con el fin que pretende buscar aquella restricción). Por ejemplo que se limite el acceso de los extranjeros a los cargos de función pública, otro ejemplo es los límites al acceso de propiedad de los extranjeros, como en las zonas fronterizas. Admisión y permanencia de los extranjeros: No hay regla general en el derecho internacional, por lo cual se señala que el estado es sobreaño para establecer los requisitos que estime conveniente, por lo cual las reglas van a depender de cada estado. En chile, en lo que versa sobre la admisión se han celebrado convenciones con algunos países, por ejemplo con países de Latinoamérica lo que ha flexibilizado el acceso a esos países con la sola cédula de identidad. Hay otros requisitos, ejemplo un extranjero que viene a trabajar a Chile, se le exige tener un contrato de trabajo. (el fundamento es poder asegurar la sobrevivencia en el país). En cuanto a la permanencia esta también se encuentra sujeta a las condiciones de los Estados. Por ejemplo en chile, el contrato de trabajo que se exige va a tener un plazo, el cual va a limitar la permanencia del extranjero. - Convención sobre el estatuto de los extranjeros, celebrado en la habana cuba, el cual en su artículo dos señala que la jurisdicción interna es la que señala cuales son los requisitos de permanencia. Expulsión de los extranjeros: Este tema va a quedar bajo la discrecionalidad de la jurisdicción del estado territorial. (siempre teniendo como requisito, la proporcionalidad). Lo único que el derecho internacional prescribe sobre la expulsión de los extranjeros es que el procedimiento de expulsión debe estar establecido en la LEY. (porque la ley tiene aplicación general, lo cual sirve para evitar arbitrariedades), Esto se establece en el art 13 del pacto internacional de derechos civiles y políticos, el cual constituye derecho interno en nuestro país y también en el art. 22 n 6 de la convención interamericana de derechos humanos. (en esta misma convención se prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros). Los procedimientos de expulsión de extranjeros tienen dos etapas de reclamación: i. Reclamar administrativamente ii. si esto no funciona se puede reclamar sede jurisdiccional hasta llegar a la CS y si nada de esto resulta se va tribunal internacional. El procedimiento de expulsión de extranjeros en Chile está contenido en un decreto ley del año 1977 y fue dictado bajo la ideología de la seguridad nacional, por lo cual concibe al extranjero como un “enemigo” (esto se entiende por la realidad histórica en que fue dictado este procedimiento). En este procedimiento se le otorga mucha discrecionalidad a la actividad administrativa, por lo cual hay que tener especial cuidado con la proporcionalidad. El principal límite en este ámbito a la autoridad ES LA PROPORCIONALIDAD. A
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Propiedad privada de los extranjeros: Todo extranjero tiene derecho de propiedad, pero los límites a esto van a depender del derecho interno de cada estado. Hay muchos tópicos dentro de la propiedad de los extranjeros y uno de los más recurrentes es: - La Nacionalización de la propiedad de los extranjeros: la nacionalización es formalmente una expropiación, la diferencia viene dada por los bienes sobre los que recae. Por regla general la expropiación recae sobre inmuebles, pero también podría recaer sobre bienes muebles. La diferencia es que la nacionalización recae sobre un conjunto de bienes productivos en los que el estado sustituye a la anterior empresa en la propiedad y en la administración de esos bienes. Que se sustituya la administración quiere decir que el bien no se modifica (se le da el mismo giro), en cambio en la expropiación se da una destrucción, para la creación de algo nuevo. Requisitos para realizar la nacionalización: ! Causa de utilidad pública ! Existencia de una indemnización. En derecho internacional no se señala como va a hacerse el pago, por lo cual por ejemplo Estados Unidos (el país que más nacionalizaciones ha sufrido) con un grupo de países establecen como debe ser la indemnización, ser efectiva, al instante (no debe pasar un largo periodo de tiempo). El criterio para determinar el monto de la indemnización es el de “enriquecimiento injustificado”, este se ocupa para ambos lados, por un lado el inversionista y por el otro el estado que está nacionalizando, ya que se determinan circunstancias para ambas partes. Fundamento de la nacionalización: en el derecho internacional existen resoluciones de la asamblea general de naciones unidas, las cuales han dicho que los pueblos tienen soberanía permanente sobre sus riquezas y recurso naturales, por lo cual tiene un derecho a nacionalizar. (ej. la nacionalización del cobre). 3. El asilo y el refugio: Usualmente la gente piensa que asilado y refugiado son sinónimos sin embargo tienen una diferencia específica porque el asilo se otorga por motivos políticos (solo por estos). En cambio, la calidad de refugiado o para poder ser catalogado como tal no es solo por motivos políticos, sino que puede ser también por un tema de persecución racial, de religión y de personalidad. El asilo es una institución jurídica latinoamericana, en el derecho internacional este nace en latinoamérica. Específicamente a partir de dos convenciones internacionales que son: la convenciones panamericanas de la Habana de 1928 y la convención de MonteVideo de 1933. Chile es parte de la convención de MonteVideo, pero no de el de la habana. Fundamento del nacimiento del asilo en Latinoamérica. Porque durante las primeras décadas del siglo XX existió en Latinoamérica inestabilidad política y por lo tanto hubo un temor, de que determinados dirigentes políticos fueran perseguidos, es decir hay un temor respecto de la integridad de estos. Surge la necesidad de regular un mecanismo de protección para ellos.
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Por su parte la regulación de los refugiados tiene un origen europeo. El interés de los europeos en regular esta institución de los refugiados surge casi al término de la primera guerra mundial. A partir de la revolución soviética mucho rusos y armenios comenzaron a emigrar hacia los demás estados europeos. Comienza la necesidad de regular este tema de la condición de refugiado. Y precisamente después de la segunda guerra mundial, donde comienza una segunda oleada de estas características las NN.UU ve la necesidad de llevar a cabo una regulación ( convención sobre el estatuto de los refugiados 1951). El asilo y la protección diplomática :
Existen 2 tipos de asilos: Asilo territorial: parecido a la condición de refugiado, pero tiene algunas diferencias. !
. Porque el país de origen lo quiere, entonces el estado otorga esta protección aun en contra de esa solicitud de devolución o extradición. ¿Qué motivos tiene el estado para otorgar este asilo territorial? Que este extranjero sea objeto de persecución política, haya cometido un delito político o haya cometido un delito común conexo con un delito político. Hay estados que tendrán una interpretación amplia de delito político, por tanto la persona que pide asilo debe saber a quien se lo pide, puesto que es el Estado quien califica esto. Lo relevante, que diferencia este tipo de asilo con el diplomático, es que el Estado le otorga al extranjero la posibilidad de permanecer en él su territorio es decir en todo el territorio del estado. El asilo es una institución propiamente latinoamericana, sin embargo, hay una convención que también (además de la de la habana y xx) reconoce esto del asilo territorial donde todos los países de américa excepto estado unidos y Canadá son parte: la convención americana de derechos humanos Art.22 nº7. Al estas regulado en esta convención, las personas tienen un derecho a buscar el asilo, pero por otro lado, no es una obligación del estado otorgar el asilo. También en la convención de caracas está regulado de forma general el asilo territorial. A nivel universal (No latinoamericano) en la declaración universal de derechos humanos, en su Art 14, también hay una mención al asilo territorial. Se reconoce este derecho a buscar el asilo, pero no a que me lo otorguen. El asilo territorial, como ya se mencionó, es muy parecido a la condición de refugiado. La condición de refugiado se otorga cuando una persona que se encuentra fuera del territorio del país del cual es nacional o si carece de nacionalidad fuera del territorio del país en el cual tenía residencia habitual, pueda temer que puede ser objeto de una persecución por razones de religión, raza, nacionalidad o política, y que por dicha razón no puede o no quiere solicitar protección al país del cual él es nacional, o si carece de nacionalidad al país en el que tenía su residencia habitual. La diferencia con el asilo territorial son las causales, porque en caso del asilo territorial es solo por un motivo político, mientras que en el refugio pueden haber mas motivos. La última guerra de carácter racial y religiosa que hubo fue la guerra de los Balcanes, en ella habían elementos de nacionalidad, elementos étnicos elementos de religión, y habían muchos refugiados que sacaron su estatuto jurídico de esto. La condición de refugiado está regulado en la convención sobre el estatuto de los refugiados 1951, esta establece ciertos derechos y ciertas obligaciones, para los refugiados y para el estado respectivamente. C
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Haremos mención de 3 situaciones: El Estado que otorga la calidad de refugiado debe otorgar un trato similar al refugiado que al que le da a sus nacionales, es decir deben tener un trato igualitario en derecho. El refugiado no es un ciudadano de segunda clase. Se mencionan algunos derecho relevantes para lo refugiados como: libertad religiosa, libertad de enseñanza, derecho de propiedad. La posibilidad de trasladar los bienes del refugiado al Estado en que se encuentra ahora. “transferencia de haberes”. La posibilidad de expulsión del refugiado. Esta convención dice que existen 2 motivos por los cuales se puede expulsar a un refugiado: por motivos de seguridad nacional o bien por motivo de orden público. Por regla general, en derecho internacional cuando le otorgan esta posibilidad al estado de expulsar, siempre los tratados internacionales señalan que debe hacer de acuerdo a un procedimiento establecido en la ley y este de debe fundar en los motivos recién mencionados. Estas dos instituciones (asilo territorial y refugio) se rigen por un principio que es el “principio de no devolución”. La persona ya sea que busca el asilo territorial o el que busca la calidad de refugiado, lo que quiere es permanecer en el territorio del estado al cual se lo solicita. Por tanto, el estado que otorga el asilo territorial o el estado que otorga la condición de refugiado, no puede devolver a la persona que solicitó el beneficio al estado que lo esté persiguiendo. Este principio de no devolución no es absoluto por tanto, en el asilo territorial como en la condición de refugiado la causal genérica para la devolución de una persona es la seguridad del estado. Es decir lo puedo devolver siempre y cuando ese refugiado o ese asilado afecte mi seguridad. La convención americana en su Art.22 nº8 regula esta situación y plantea un límite: en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida está en riesgo de violación.
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Asilo diplomático (Ej. Julian Assange): El asilo diplomático es el amparo que un estado otorga de manera temporal a una persona para permanecer en su misiones diplomáticas o en lugares que se encuentran sometidos a su jurisdicción. El asilo diplomático se otorga por razones políticas, persecución política, haya cometido un delito político o haya cometido un delito común conexo con un delito político. La diferencia entre el asilo diplomático y el territorial, es que en el primero se le otorga el amparo de manera temporal. Aquí no es que el tipo se quiera ir al territorio de ese estado, si no que lo tenga ahí por un tiempo, en una embajada u en una nave. Propio de Latinoamérica y está reconocido en las convenciones de caracas del año 58, En chile hay discrecionalidad del Estado para otorgar el asilo o no. No obstante eso hay países no latinoamericanos que han reconocido el asilo diplomático. No porque sean parte de las convenciones si no fundamentalmente por razones humanitarias y por un principio general del derecho internacional que es la inviolabilidad de misiones diplomáticas. Acá también hay discrecionalidad del estado, puesto es este el que califica. El caso haya de la torre, dirigente de un partido político peruano (el APRA), lo que ocurrió fue que en el año 1949 hubo un golpe de estado en Perú y el gobierno de
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turno está persiguiendo a este dirigente haya de la torre. El delito que le imputó el gobierno peruano a haya de la torre era el delito de sedición, hubo una revuelta en la ciudad de callao en Perú, y se estableció que el era el líder de esta. Él le pidió a la Colombia asilo diplomático, estuvo 8 años viviendo en la embajada de Colombia. Entonces el estado colombiano le otorgó el asilo diplomático, pero para que este se vaya de la embajada a otro lugar, el estado no el colombiano, debe establecer una salvoconducto. Esto sería más fácil si ambos pertenecían a la convención de caracas del año 58, puesto que se obliga a este estado a otorgar un salvoconducto, pero Perú no formaba parte de esta. Hubo entonces una demanda en la corte internacional de justicia, su decisión fue muy contraria al asilo, diciendo que el asilo era una costumbre internacional de carácter regional. Independiente de eso el estado colombiano no tiene un derecho, que es el derecho a calificar de político un delito. Es decir no hay un derecho de calificar como un estado de político un delito. Por ello, es súper importante formar partes de tratados que reconocen el asilo. Lo que ocurrió es de la torre se quedó 8 años, mientras duraba el juicio y luego se llegó a un acuerdo, le otorgaron un salvoconducto y se fue.
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Los requisitos para otorgar el asilo diplomático están en la convención de caracas de 1958. Estos son apreciados por el estado asilante (quien otorga el asilo). se debe tratar de una caso de urgencia se debe tratar de motivos o delitos políticos. Independiente de lo que haya dicho la corte quien califica el motivo como político es el estado asilante hay una obligación del estado territorial (que son partes de la convención) que es la obligación de otorgar un salvoconducto para que la persona pueda salir. Si no lo otorga surge responsabilidad internacional. Si bien existen dos asilo, aunque sean diferentes tienen un elemento común, ambos se otorgan por razones políticas o de persecución política.
La protección diplomática.
Es un mecanismo de protección del individuo en el derecho internacional, pero que ahora está en desuso. O sea igualmente se aplica, pero ya no se utiliza como antes. Es un mecanismo clásico de protección de los derecho del individuo, sin perjuicio de eso su estudio es relevante porque hasta la propia ONU ha tratado de codificar reglas sobre este tema. ¿Por qué esta desuso?
El individuo no es un sujeto de derecho internacional, sin embargo hay veces donde se le da capacidad para actuar en el plano internacional. En la protección diplomática quien reclama es el Estado, o sea el individuo le pide a su Estado que reclame por el. Su lógica es que es el individuo es quien le solicita a su estado del cual él es nacional que reclame. Por tanto no se utiliza porque existen muchas áreas en donde se le reconoce al individuo la posibilidad de reclamar directamente, en consecuencia no se dará la tarea de hacerlo a través del estado, sin perjuicio de esto igual se puede utilizar. Se utiliza sobre todo en temas de inversión extranjera.
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La comisión de derecho internacional (órgano dentro de la ONU) que tiene por objeto estudiar temas de derecho internacional para codificarlos. La CVDT nace del estudio de esta comisión, y lo mismo se ha querido hacer con el tema de la protección diplomática. Pero ocurre que cuando la comisión no llega a acuerdo, eso no se plasma en un tratado, lo que hace es que emite un informe con principios y este es aprobado por la asamblea general por una resolución. Las resoluciones de las naciones unidas no son obligatorias. La regulación que existe de la protección diplomática, son simplemente principios, pautas no hay un tratado ni convención y estos no tiene fuerza vinculante, sin embargo los Estado la siguen porque son pautas (principios). El fundamento de la protección diplomática viene dado por la nacionalidad. Porque la protección diplomática expresa una obligación que tiene el Estado para con sus nacionales, que es proteger a su nacional frente a perjuicios que le ocasionen otros Estados. Concepto: “La protección diplomática consiste en el recurso de una acción diplomática u otro medio de solución pacífica de las controversias por un Estado que asume como derecho propio la causa de uno de sus nacionales, en razón de un perjuicio que ha sufrido este como resultado de un hecho internacionalmente ilícito realizado por otro Estado”.
Acciones diplomáticas que se pueden llevar a cabo: - La protesta: acto unilateral de un Estado. Por tanto un estado puede ejercer la protección diplomática protestando - Solicitudes de información: Comunicación al otro estado. - Negociaciones: que dos estado se junten a negociar sobre el problema. Ej. El IPF se nacionalizó en argentina bajo el gobierno de cristina Fernández, al reino de España no le gusto mucho el tema, porque el principal inversionista era un sujeto de nacionalidad española, por lo que el reino de España lo que hizo fue utilizar una acción diplomática. Medios de solución pacífico y controversias: - La mediación - La conciliación - La negociación El efecto que se le ha reconocido en la práctica internacional a la protección diplomática. La práctica internacional es que el otro estado es decir el que causó el perjuicio está obligado a responder (no dice si favorable o desfavorablemente) sin que entienda que el reclamo constituye una injerencia en sus asuntos internos (no es asunto interno sino que internacional). Requisitos: Generalmente toda la doctrina está conteste en 3 requisitos y un 4 que es discutido. - Que exista un perjuicio para un nacional de un Estado. - Que la actuación del Estado que causó el perjuicio sea constitutiva de una infracción al derecho internacional. - Solo se puede llevar a efecto la protección diplomática cuando el individuo perjudicado haya agotado todas las instancias internas de reclamo. Esto pone de manifiesto que la protección diplomática al igual que todo los mecanismos de F
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protección del individuo son subsidiarios. Todo los mecanismos de protección del individuo en el derecho internacional tiene carácter subsidiario. Estos 3 requisitos son indiscutibles. Sin embargo existe un cuarto requisito que se llama Charles Rousseau crea este requisito, que implica que el nacional que sufrió el perjuicio debe haberse comportado correctamente. Es decir, debe haber respetado el ordenamiento jurídico del estado que causó el perjuicio, o otras palabras debe haber estado de buena fe. Esto es sumamente discutido. En detalle… ! Que exista un perjuicio para un nacional de un Estado. El elemento central es la nacionalidad. Implica que ha habido una práctica internacional en que algunos estados otorgan protección diplomática a refugiados o apátridas. Tener una residencia continua y permanente en el estado que realiza la protección. ! Que la actuación del Estado que causó el perjuicio sea constitutiva de una infracción al derecho internacional. En otras palabras la actuación constituye un ilícito internacional. Vinculado con la responsabilidad del estado que causó el perjuicio. La vinculación entre protección diplomática y responsabilidad internacional es permanente. Porque antiguamente la única manera de hacer efectiva la responsabilidad internacional era mediante la protección diplomática. ! Carácter subsidiario del mecanismo. En el ámbito de la protección diplomática el término instancia como instancia de reclamo no solo se refiere a u órgano jurisdiccional sino también a órganos administrativos. Porque no puede dirigirse directamente al estado para que lo defiende, deben agotarse las instancias internas. ! “Teoría de las manos limpias” este requisito es doctrinal, alguno lo apoyan y otro lo niegan, sin embargo en los hechos el otorga o no la protección diplomática es un decisión discrecional del estado en el ámbito internacional. Como los estado van a ponderar o determina si le otorga protección a las personas que han actuado correctamente o no, en realidad este requisito no es muy necesario. 2 cosas puntuales de los mecanismos de protección diplomática: Vinculada con el individuo que solicita el reclamo (persona natural o jurídica), específicamente los accionista de una empresa. Las empresas tiene diversas formas de organización, en comandita por acciones, sociedad anónima, etc. ¿Que pasa cuando en una empresa estructurada por acciones el 95% de ellas son chilenas pero la empresa es española? La nacionalidad de una sociedad se determina en el lugar de constitución de la sociedad, ya que este lugar es la sede de la sociedad. La regla general entonces en materia de protección diplomática en caso de sociedades à Fallo de la CIJ “Barcelona traction” (1970), había una empresa que era española y la mayoría de los accionistas eran Belgas. Ocurrió que hubo un problema con el Estado de Portugal, entonces los accionistas belgas que eran los mayoritarios fueron a pedir la protección diplomática a Bélgica, y está ejerció tal protección, este fue a la CIJ y la CIJ dijo que no puede el estado de belga ejercer la protección diplomática porque la empresa era española, la nacionalidad de una empresa se determina en el lugar de constitución de la sociedad. G
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Hay un excepción, esta se da en una hipótesis muy restrictiva. Hay estados en que se establecen requisitos para invertir, y que claramente son requisitos obligatorios. Hay estado que obligan a los inversionistas extranjeros a constituir una sociedad en ese estado para que puedan invertir. Por tanto el dinero que invierta en el país no estará a nombre de su empresa extranjera sino de la sociedad que constituye en el país y por tanto esta será de dicha nacionalidad. En estos casos los accionistas pueden pedir la protección diplomática de su Estado. En chile no existe estos requisitos. Esta excepción está recogida en el informe de la comisión de derecho internacional. Clausula calvo. Este tiene un origen latino américa, porque calvo fue un jurista argentino. El estado que tiene más inversión extranjera en el mundo es EEUU. Este país (entre otras potencias extranjeras) utilizaba mucho el mecanismos de la protección diplomática y por tanto muchos juristas pensaba que se estaban aprovechando de esta figura. Por tanto un jurista elaboró esta teoría de la cláusula calvo que implica que, el estado cuando celebra un contrato con un inversionista extranjero en el que incorpora una cláusula en que el inversionista extranjero renuncia a solicitar la protección diplomática. Validez de la cláusula El derecho de ejercer la protección diplomática es del Estado, porque el particular lo único que hace es pedir al estado que ejerza la protección pero él no la ejerce, y además la decisión de ejercerla o no es discrecional. Se está limitando el derecho a ejercer la protección diplomática, sin embargo otra parte de la doctrina se dio cuenta que no la limita porque en realidad el particular no podrá solicitar la protección diplomática no es que se le está limitando el ejercicio del derecho al Estado. Artículos que se asemejan a la cláusula calva en tratados de los que chile forma parte Articulo VII. Las altas partes contratantes se obligan a no intentar reclamación diplomática para proteger a sus nacionales, ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción internacional, cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales domésticos competentes del Estado respectivo. Pacto de Bogotá. Convención del CIADI. Art 27.1 Ningún estado contratante (de esta convención) concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro estado contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme este convenio, salvo que este último esté contratante no haya acatado el laudo (sentencia) dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Origen histórico del derecho internacional de los derechos humanos.
En el ámbito internacional, es derecho internacional de los derechos humanos es reciente. Comienza a partir de la segunda mitad del S.XX. Antes de esto existían convenciones sobre el derecho de las personas, relativas al ámbito de los individuos. Pero la característica que tenía la visión en ese momento del derecho de los individuos era otra, no es la misma que hoy en día. Ya que estas convenciones que reconocían derechos, no eran vista como convenciones que consagran derechos a los ?H
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individuos sino como textos que reconocen obligaciones entre los estados. Todo lo que tenía que ver con derechos de los individuos era algo entregado a la jurisdicción interna de los Estados. Luego de la 2 G.M, en donde hubo crímenes de lesa humanidad, donde murió gente no tenía nada que ver con el conflicto en sí. Es decir, aquí se dio a conocer una realidad relativa de violación a los derechos humanos. En la 2 G.M la gente se dio cuenta que el Estado podía violar el derecho de los individuos, antes no tenían en cuenta esta noción porque antes los derechos de los individuos era de la jurisdicción interna de los individuos y por tanto este debía protegerlos, sin embargo también puede violarlos. La comunidad internacional tuvo que involucrarse, y la primera manifestación de esto ocurrió en 1975 en los tratados de Londres que fue celebrado por las potencias que ganaron la segunda guerra mundial, se pretendió sancionar los crímenes de los funcionarios del eje, y precisamente en él se estatuye el tribunal de Núremberg. En este tratado por primera vez se menciona que la comunidad internacional se tiene que hacer cargo de la protección de los derechos humanos. La carta de la organización de las naciones unidas, en este hay un art 1nº3 que reafirma la posición de la ONU en relación a los derechos humanos. Por tanto ese hito que fue el primero, comenzó a progresar. Una de las misiones de la naciones en el fomento y la protección de los derechos humanos. Antes en la liga de las naciones no existía esta misión. Otro hito relevantes es la adopción de 2 textos en la década de los 60, específicamente el años pacto internacional de los derechos civiles y políticos y pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales (buscar año). ¿Por qué en el mismo año se adoptaron textos distintos? Porque luego de la década del 60 en el mundo ocurrió la guerra fría, entonces la razón de porque se adaptaron 2 textos era porque a la democracias occidentales les importaba los derecho civiles y políticos, porque estos por regla general se satisfacen con una abstención del estado. Por ej. Derecho a la vida es un derecho civil, se satisface con una abstención del estado, que este no me mate (igualdad jurídica). Al revés los derechos económicos, sociales y culturales se satisfacen con intervenciones del estado, por lo que quiere hacer el estado cuando consagra este tipo de derechos es que exista una igualdad material, fáctica. Se tuvieron por tanto que adoptar 2 textos porque las democracias occidentales no querrían adoptar un pacto de derecho sociales, económicos… y el bloque soviético no iba a querer un pacto de derecho civiles y sociales (porque quería un estado interventor). Chile es parte de ambos. Los derechos en el ámbito internacional se protegen a través del sistema de protección de los derecho. Para que estemos ante un sistema de protección se deben cumplir los siguientes requisitos: 1.
Tiene que haber un instrumento internacional (algo que tenga fuerza vinculante) que reconoce una institucionalidad destinada a resguardar los derechos. 2. Deben existir procedimientos de reclamación. 3. La existencia de sanciones en caso de transgresión.
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Por lo tanto si nosotros nos atenemos a estos 3 requisitos, podemos mencionar que existen 4 sistemas de protección, ya que estos son los que cumplen con estos requisitos: - Sistema universal - Sistema europeo - Sistema americano. - Sistema africano. a.
El sistema universal: Este está integrado fundamentalmente de 2 tratados internacionales que son el pacto internacional de derecho civiles y políticos y el pacto de derecho económicos, sociales y culturales. Como se trata de tratados del sistema universal, su texto se adoptó apropósito de la organización de las naciones unidas, es decir esta instó a los Estados a adoptar este texto. El consejo económico y social. Las características de estos 2 tratados: Una de las características que comparten ambos pactos, es que contienen normas que no son autoejecutables. Esto se pone de manifiesto en el Art 2.2 del pacto internacional de derechos civiles y políticos, en el caso del pacto internacional de los derecho económicos, sociales y culturales Art 2.1. No señala una forma o una modalidad para adecuar el tratado al derecho interno. No en todos los estados se ejecuta de la misma manera. Las diferencias entre ambos pactos viene dada con el tipo de derechos que reconocen. Art 2.1 dice que el cumplimiento delos derechos que consagra el pacto va a depender de los recursos que disponga el Estado. Por tanto en el ámbito del pacto de los derecho económicos sociales y culturales, el cumplimiento dependerá de los recursos que posea el estado. Los derechos consagrados en el pacto civiles y políticos deberán siempre cumplirse, sin excepción. Existe además en el pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales. Otro límite para los países en vías de desarrollo, ya que en este caso ellos son libres para determinar en qué medida esos derechos serán garantizados a los extranjeros. Por tanto en la práctica ocurre, que para el ámbito del pacto internacional todos los países son en vía de desarrollo. Por el contrario en el ámbito de los derechos civiles y políticos siempre se deben cumplir independiente de las falta de recurso, y en segundo lugar siempre se tienen que cumplir incluso respecto de los extranjeros. ¿Cuales son las formas o los procedimientos que contemplan estos pactos? Existen en el pacto internacional de derechos civiles y políticos 2 procedimientos: El primero es el que denomina el deber de información y el segundo es el procedimiento de reclamación. El deber de información se encuentra regulado en el Art 40 del pacto. En términos súper simples, significa que cada estado parte en la convención tiene un deber que es de entregar un informe acerca del cumplimiento de las obligaciones del tratado. El informe se presenta ante el comité de los derechos humanos, órgano creado por el propio pacto. Es posible también que otro estado parte acuse al estado, si otro denuncia que otro estado esta incumpliendo ahí también hay deber de informar. ?@
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Entonces cada vez que el comité pide un informe, el estado estará obligado a informar. El comité entrega ese informe al consejo económico y social de la naciones unidas. El procedimiento de reclamación se encuentra en el Art 41. Acá hay que tomar en cuenta que la regla general es que un individuo no puede reclamar por la infracción del pacto internacional de derecho civiles y políticos. Por lo tanto quien solamente puede reclamar es otro estado parte. Este le reclama al comité. Acá hay un controversia entre 2 partes, lo que hace el comité es llamar a la partes a una conciliación y eso es en lo que consiste en realidad el procedimiento de reclamación. El comité de derechos humanos no es tribunal, no es un órgano jurisdiccional. La regla general es que el individuo no puede reclamar, hay una excepción que se da sólo en el caso que el Estado haya suscrito un protocolo facultativo (enmienda de las partes). Entonces si hay un estado que suscribió el pacto pero además suscribió el protocolo facultativo del pacto, esto significa que un nacional del estado puede reclamar directamente ante el comité. El requisito para que el individuo pueda interponer el reclamo es agotar las instancias internas. Cual es el procedimiento que exista el pacto internacional de derecho económicos… solamente el deber de información. b.
Sistema europeo: Este nace a partir del tratado de roma del año 1950. Este sistema europeo está integrado por 2 órganos, la comisión europea de derechos humanos y la corte europea de derechos humanos, estas se encuentran en Estrasburgo. Originalmente lo que ocurría era los siguientes, se tiene una comisión (NO es un tribunal) que tiene por objeto velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el tratado de roma, podían originalmente reclamar ante la comisión los estados partes, ONG’s y las personas como individuos particulares siempre agotando las instancias internas. La comisión investigaba el tema y trataba de llegar a una solución como un conciliador. Ante la corte sólo podía reclamar la comisión, y también los estados. El individuo no podía reclamar ante la corte lo que tenía que hacer era reclamar ante la comisión y que la comisión reclamara por el. Esto cambió, hay un protocolo nº11 del años 1998, y este hizo algo totalmente novedoso y que nadie ha imitado. Le reconoce capacidad procesal al individuo y por tanto el individuo puede ir ahora directamente a reclamar ante la corte europea, el único requisito es agotar las instancias internas.
c.
Sistema americano: Este está compuesto por un instrumento que se denomina la convención americana sobre derechos humanos, o el pacto de san José de costa rica. La adopción del texto fue el año 1969. Sin embargo uno podría llegar a entender que el sistema americano era más antiguo que el europeo porque antes de año 69’ existieron muchas conferencias relativas a la protección de los derechos de las personas. La convención americana entró en vigor el año 73’ (ratificaciones). El Decreto Supremo que promulga el texto del pacto de san José de costa rica fue el año 91 en chile porque estábamos en periodo de dictadura, que obviamente no tenía interés en incorporar una convención americana sobre derecho humanos, de lo contrario las personas disidentes al régimen tenían otra instancia para reclamar. Está integrada por una comisión y por la corte interamericana de derechos humanos. ?A
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Pacto de San José de Costa Rica
No todos los estado partes de la OEA organización de estados americanos, han suscrito esta convención. Chile es parte en la convención americana, pero estado unidos por ejemplo no es parte de la convención americana. Los derechos que están consagrados en esta convención son similares a los derechos civiles y políticos, al pacto universal de derechos civiles y políticos, por tanto si uno revisa todos lo derechos que están en la convención americana, uno va a ver que corresponden a derechos de carácter liberal (es decir, derechos civiles y políticos). Estos derechos son iguales, salvo alguno porque la convención americana reconoce 5 derecho que no están en el otro pacto, esto son: - El derecho a la indemnización por error judicial. Art 10, tiene derecho a ser indemnizados conforme a la ley, por lo tanto deja entregado a la ley o al legislador los casos en que se puede o no indemnizar. En chile ocurre esto porque si hay un sentencia civil en chile no se indemniza, sentencia penal si. - Derecho de rectificación o respuestas Art 14. (Art 19n º12) toda persona tiene derecho a rectificación cuando haya sido desacreditado mediante un medio de información masiva - Derecho al nombre Art 18 “toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de los padre” - Derecho propiedad privada Art 21 - Derecho a la nacionalidad Art 20 En el art 27 de la convención, se establece la posibilidad de suspender estos derechos: No se puede suspender: - El derecho a la vida - La esclavitud - La libertad de conciencia - La nacionalidad - Derechos políticos - Garantías judiciales ¿Qué ocurre con los derechos económicos sociales y culturales? Art 26. Este consagra el principio de progresividad, por lo tanto para poder reconocer derecho económico sociales y culturales se debe contar con recursos públicos o capacidad económica. Claramente la única mención que existe sobre este tipo de derecho es este articulo. Estructura orgánica del sistema: Hay dos órganos relevantes en este sistema: -
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Comisión interamericana de derechos humanos: Esta existe antes del pacto de san José de costa rica, porque la comisión interamericana se incorpora al pacto el año en que se adopta el texto, pero antes existía y todavía existe en la carta de la organización de estados americanos, en la carta de la
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OEA, se incorporó por un protocolo de buenos aires el año 67’. Esto resulta muy curioso, porque como la comisión está en ambas cartas la comisión tiene competencia sobre todos los estado americanos independiente de si forman parte o no de la convención americana, porque si hay un estado parte que forma parte de la OEA y no de la convención americana, la comisión igual tiene competencia. Tanto en la carta de la OEA como en la convención tiene el mismo objetivo o sea la comisión tiene el mismo objetivo, este es promover la observancia y defensa de los derechos humanos. Art 41 de la convención y 106 de la OEA. Art 41, hay una serie de funciones, sin embargo existen 2 de extremada relevancia: la función de hacer recomendaciones a los estado para que adopten las medidas (letra b buscar) Solicitar informes a los estado, solicitar informes a los gobiernos (d). Composición de la comisión Art 34. Se compondrá por 7 miembros que deberán ser de alta autoridad moral y conocida versación en materia de derechos humanos. -
La corte interamericana de derechos humanos Esta se encuentra regulada en los artículos 52 a 69 de la convención americana de derecho humanos, también hay un estatuto de la corte fuera de la convención, y este tiene su propio reglamento. La corte se compone por 7 jueces, “juristas de la más alta autoridad moral”, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de la más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del estado que los proponga como candidatos. La función de la corte: En la convención americana no encontramos una función genérica, sin embargo, esta se encuentra en el Art. 1 del Estatuto de la Corte y, esta es justamente la aplicación e interpretación de la convención americana. La convención le otorga dos funciones específicas para ello cuales son, la función jurisdiccional y la función consultiva. Función consultiva: Art 64 esta no es jurisdiccional porque lo que se está pidiendo a la corte es que le de interpretación a una disposición determinada de la convención, pero también se le consulta respecto de otros tratados latinoamericanos de derechos humanos (No solo puede ser respecto a la convención sino que también a otros tratados latinoamericanos). Función jurisdiccional: la corte no actúa como un órgano consultivo sino como un órgano jurisdiccional, un órgano que resuelve conflictos con fuerza vinculante (cosa juzgada) e imparcialidad. pueden demandar ante la corte los Estados partes, la comisión y, otros estado que no son parte en la convención pero hacen una declaración especial sometiéndose a su jurisdicción. En el sistema europeo las personas naturales si puede demandar por el protocolo del 98, pero en el sistema norteamericano no, la persona natural se puede dirigir a la comisión pero no a la corte. Procedimiento ante la comisión y del procedimiento ante la corte :
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Procedimiento ante la comisión: ¿quiénes pueden concurrir a la comisión? Art 44 la legitimación activa es muy amplia, cualquier persona o grupo de personas entidad intergubernamental, estos tienen personalidad jurídica. entonces: ¿Quiénes pueden ir a la comisión?: ART 44; la legitimación activa para dirigirse a la comisión es muy amplia: cualquier persona o grupo de personas o entidad gubernamental acá hay dos cosas problemáticas: habla de persona, o grupo de personas, pero no se señala si tiene que ser o no la víctima (pudiese llegar a ocurrir que un grupo de personas alegue la vulneración de otra persona que no quiere ser protegida). Lo segundo que es problemático pero, que ahora soluciona el reglamento. Uno puede llegar a soluciones amistosas en la comisión. El reglamento de la comisión dice que se tiene que tomar en cuenta la opinión de la víctima. ¿Qué es lo que se puede denunciar ante la comisión?. La infracción de los derechos que están en la convención. La pregunta es; se puede denunciar ante la comisión la infracción de otros derechos que no están en la convención. Esto se discute. Se denuncia a los estados parte por una acción u omisión: omisión es un no hacer algo estando obligado a hacerlo. La omisión es parte de una infracción a los derechos de la convención. Hay casos en la corte en que se ha condenado al estado por conducta de los particulares por infringir los derechos de la convención, porque el estado tiene el deber de actuar en esos casos. ¿Cuando?: Esto no tiene mucha ciencia, puedo denunciar hechos u omisiones ante la comisión hechos que ocurren después de la entrada en vigencia de la comisión. El problema de da en los casos en que los hechos han ocurrido antes, y siguen subsistiendo (relevante, en el caso de secuestro permanente, detenidos desaparecidos, si digo que fallecieron no puedo perseguir a los que los detuvieron y desaparecieron, entonces la CS ha creado esta figura para hacer como que están vivos, pese a que sabemos que murieron y no se han encontrado los cuerpos, pero no quieren decir). Si somos puros todos estos hechos no deberían ser objeto de denuncia. Es posible que la comisión condene a Chile por algo que el estado o gobierno nunca hizo porque fue otro gobierno pero con esta ficción del secuestro permanente siempre está la tensión de ser condenado permanentemente. Lugar: el territorio del estado denunciado, acá se cumple la regla de que los estados son responsables de lo que ocurre en el territorio. •
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Se denuncia la comisión, se hace un examen de admisibilidad. Si la denuncia tiene motivo justificado se cita a las partes. Puede ocurrir en la comisión, que llame a una solución amistosa y, quedan todos felices. Pero puede ocurrir que esa solución amistosa no se produzca. Sino se produce, en ese caso la comisión va a tener que decidir. Por regla general lo que hace la comisión cuando decide sobre un asunto y le encuentra la razón al denunciante, le da
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recomendaciones al estado. Qué pasa si un estado no cumple con las recomendaciones, la comisión va a la corte. En la corte hay una fase que es escrita y una fase que es oral. La fase escrita tiene que ver con la demanda, la contestación de la demanda y a veces interponen excepciones preliminares (como las dilatorias). La fase oral, ahí se escuchan alegatos. Qué pasa con la prueba: si se trata de la prueba documental se acompaña en la demanda o en la contestación y en ese mismo escrito se presentan los testigos etc. Pero se rinde de manera oral. La sentencia de la corte: las sentencias son inapelables, solo hay un recurso , se llama de interpretación. La sentencia lo que busca es justamente es que cese la lesión del derecho, pero el problema es que si matan a alguien. En algunas ocasiones aparte de buscar el cese de la lesión, la sentencia puede tener objetivos de reparación a efectos de indemnización.
INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHO HUMANOS I.
Interpretación general.
Los derechos consagrados en los tratados internacionales tiene una lógica distinta a los derecho que están consagrados en la constitución. La ubicación del derecho en el texto constitucional y la ubicación del derecho en el texto convencional tienen consecuencias para su interpretación. Los derechos que están consagrados en la constitución (derechos fundamentales), están ahí porque responden a la identidad constitucional de la comunidad política que se encuentra sometida a esta constitución. Se debe tener en cuenta que los derechos que están en la constitución responden a cuestiones histórico políticas de una determinada comunidad. La consagración de derechos en la constitución va a depender de la comunidad política de que se trate, por lo mismo no se podrá interpretar un derecho que se encuentra en la constitución de la misma forma que un derecho consagrado en una convención, ya que responden a una historia política particular de una comunidad política. Por ej. El derecho a tener armas no está consagrado en nuestra CPR como si lo está en la de estados unidos. Los derechos consagrados en los tratados internacionales, no responden a esta lógica de una historia de una comunidad política, ya que estamos hablando a nivel internacional, ya que no hay una comunidad política propia sino muchas comunidades políticas. Consagran un estándar de elementos comunes entre los distintos Estados. ¿Existe una comunidad internacional? La comunidad internacional es muy diversa, por tanto diremos mejor que es un estándar que determina elemento comunes entre los distintos estado que celebran dichos tratados. Art 4. Derecho a la vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respetó su vida. este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. à lo único que se da son una estándar de elementos comunes. II.
Teorías de interpretación:
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!"#"$%& ()*"#)+$(&)+, -./,($& 00 1 2#+)$(3$& 4"5+ 6",7) 8+##(9) :#(;;(*%3 1 2#+)$(3$& <+#=+3> 1. Postura histórica: los
tratados internacionales de derechos humanos deben interpretarse como todos los tratados. Esta reglas se encuentra en la convención de Viena sobre el derecho de lo tratados. Un tratado es un acuerdo de voluntades, por lo tanto el elemento esencial es la voluntad de los estados. Una de las reglas de interpretación de los tratados son por ejemplo, los trabajos preparatorios, para así determinar cual es la voluntad del estado. Si yo adoptó esta postura y quiero interpretar un tratado de derecho humanos, debería buscar los trabajos preparatorios y ver cual era la voluntad de los Estado cuando acordaron esto.
2.
Postura moderna: señala
que los tratados internacionales sobre derecho humanos, se deben interpretar no atendiendo a la voluntad de los estados, sino que atendiendo al objeto y fin del tratado. La diferencia con la primera postura, es que este es un elemento objetivo, en cambio la de aquella establece un elemento subjetivo (la voluntad). Se debe interpretar el tratado tratando de optimizar la protección de los derechos. La consecuencia de adoptar una u otra postura: - si adopto la primera postura en teoría estoy interpretando, es decir aplicando restrictivamente los derechos, porque le doy más énfasis la voluntad estatal en vez de la protección de los derechos. - Si adopto la segunda postura, lo esencial es proteger el derecho que está en el tratado y otorgarle la máximo protección posible. Por ejemplo, Convención americana de derecho humanos: Art 29. Art.29 Normas de interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. Todas estas reglas obedecen a la finalidad de otorgar la máxima protección al derecho consagrado en esta convención, pero no tan solo eso sino que también dice, si hay otro derecho que no está en el tratado y hay un conflicto con otras interpretaciones prima aquella que le de mayor protección a la totalidad de los derechos. !
III. categorías de la convención americana
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!"#"$%& ()*"#)+$(&)+, -./,($& 00 1 2#+)$(3$& 4"5+ 6",7) 8+##(9) :#(;;(*%3 1 2#+)$(3$& <+#=+3>
Primera figura: El control de convencionalidad:
Mecanismo que tiene por objeto concretar la obligación de respetar y garantizar los derechos de la convención interamericana o pacto san José. Existen a partir de esta definición 2 tipos de control de convencionalidad: a.
El control de convencionalidad externo este se refiere a la facultad que tiene la corte interamericana de velar por el respeto de los derechos que están el pacto.
b.
El control de convencionalidad interno: Este es un mecanismo de control creado por la corte en su jurisprudencia. Es decir, es creado por la corte interamericana y que postula que los órganos del estado deben ejercer siempre, un examen de compatibilidad normativa entre el sentido que le atribuyen a la convención y el sentido que le atribuyen al derecho interno. Es decir, lo realizan los órganos del Estado. b.1. Etapas en el crecimiento o desarrollo del control de convencionalidad interno:
1. Primera etapa: Se inaugura con el fallo “ Almonacit vs Chile”, del año 2006. La corte sostiene en el que los jueces de los Estados (solo habla de jueces y no de otros órganos), están obligados a realizar un control de convencionalidad y, deben interpretar la convención de acuerdo a la jurisprudencia de la corte interamericana. Es decir, la corte le está otorgando a sus fallos un carácter general, pero además vinculante para partes que no participaron del conflicto. Esto último, no se condice con el texto de la propia convención porque ella en ninguna parte dice que los fallos de la corte interamericana serán generales y vinculantes. Se dice, además, en esta primera etapa que si la norma es contraria a la convención americana esta norma no tiene efecto. 2.
Segunda etapa: Se da a partir de otro fallo del año 2006, que se llama “Trabajadores cesados del congreso nacional vs Perú”. En él se estableció el siguiente criterio: El control de convencionalidad se debe hacer de oficio por lo tribunales, pero dentro del ámbito de su competencia. Esto último significa que si el ordenamiento jurídico interno al juez no le permite derogar la ley no puede derogar, si no le permite llenar el vacío, tampoco podrá hacerlo.
2. Tercera etapa: “Cabrera vs México” del año 2010, acá la corte interamericana dice que el control de constitucionalidad lo deben realizar órganos que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales. La corte acá está ampliando el espectro, ya que no serán solo los jueces, no sólo los tribunales, si no que hay órganos que a pesar de no ser jurisdiccional materialmente está ejerciendo una función jurisdiccional (esto no es así), la corte se refiere con esto a los órganos administrativos que resuelven controversias (que en la realidad no ejercer jurisdicción). 4.
Cuarta etapa: “Gelman vs Uruguay ” del año 2011, acá la corte sostiene que el control de convencionalidad los deben realizar todos los órganos del Estado. Crítica de Peña: El control convencionalidad interno no tiene un sustento normativo en la
convención y, es por eso que hay países que no aplican la sentencia, es decir no la ejecutan, porque la corte con esto (todo lo anterior) ha perdido legitimidad. ?G
!"#"$%& ()*"#)+$(&)+, -./,($& 00 1 2#+)$(3$& 4"5+ 6",7) 8+##(9) :#(;;(*%3 1 2#+)$(3$& <+#=+3>
Segunda figura: El margen de apreciación:
La doctrina que se opone al control de convencionalidad es la que plantea esta figura. Esta doctrina trata de coordinar el derecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos, procurando que exista coordinación entre ambos ordenamientos jurídicos. Para entender esta postura hay que tener presente una gran diferencia de los derechos en el ordenamiento jurídico interno y en el ordenamiento jurídico internacional. En el primero, los derecho responden a una identidad nacional, y en los segundos responden a un estándar de comportamiento de la comunidad internacional que se debe seguir. El margen de apreciación trata de coordinar entonces , la aplicación de los tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (que no responden a ninguna identidad, sino que responden a un estándar de comportamiento) en el derecho interno. Tomando en cuanta de que los TTII de DDHH no responden a ninguna identidad, puede existir pluralidad de valoraciones de los derechos contenidos en estos tratados. Así entonces, vulgarmente hablando, encontraremos “versiones locales” de por ejemplo, el derecho a la nacionalidad, en Argentina, Chile, Colombia, Brasil, etc. Es decir, el estado ejecuta el derecho internacional pero lo hace a su “versión”. El Margen de apreciación parte de la premisa de que todos los estados pueden realizar distintas valoraciones de la aplicación de los TTII sobre DDHH en derecho interno. Lo que esta doctrina busca impedir es que los órganos internacionales, subroguen a los estados en dicha valoración, y esto es así porque cada estado responde a una cultura jurídica distinta. Esta doctrina se identifica con la deferencia que el órgano internacional debe tener respecto de la autoridad estatal, en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del tratado sobre derechos humanos .
El margen de apreciación otorga un margen de libertad al estado para realizar 5 cosas que constituye el máximo margen de apreciación posible, las 3 primeras están consolidados, los dos últimos son discutidos en latinoamérica: 1-Margen de libertad para realizar la apreciación de las circunstancias materiales que permiten la aplicación de medidas excepcionales en situaciones de emergencia: al respecto el Artículo 27 de la CADH, en esta disposición se señala que los estados pueden suspender los derechos de la Convención. Acá el margen de apreciación consiste en que la autoridad internacional no puede involucrarse en la valoración de estas circunstancias, es decir, cada país sabe cuando está en una situación excepcional de emergencia. 2- Margen de libertad al estado para limitar los derechos de un TTII sobre DDHH con el objeto de resguardar otros derechos o intereses de la comunidad: acá el margen de apreciación consiste en que la autoridad internacional no puede decirle al estado que no puede limitar tal derecho porque aquello no está en la convención. Acá eso sí, pese al ámbito de discrecionalidad que tiene el estado, se entiende sujeto al principio de proporcionalidad. 3- Margen de libertad para determinar el contenido del derecho protegido por el tratado y de establecer el modo en que se aplicará en el derecho interno: eso sí, esto no significa que el @H
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estado pueda disminuir el contenido del derecho protegido por el tratado, pues esto implicaría incumplir con el mismo. Ahora veremos las dos últimas, que se discuten en latinoamérica: 4-Margen de libertad que tienen los estados para definir el sentido del derecho nacional: implica que el estado tiene la libertad de definir el sentido de su derecho, lo que éste quiere decir. 5-Margen de libertad para definir el modo en que se va a cumplir la decisión de un órgano internacional que supervisa un tratado sobre derechos humanos.
R ESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
La responsabilidad jurídica en general (y en un sentido amplio) puede definirse como Existen distintos tipos de responsabilidad (sea Civil, Administrativa, Penal, Constitucional, Política, Internacional, Etc). La que nos interesa obviamente es la Responsabilidad Internacional. Respecto a la responsabilidad es importante saber que siempre hay un acto u omisión que produce daño y en medio hay una relación de causalidad. Existen, al menos teóricamente dos maneras de determinar la responsabilidad: Responsabilidad por culpa o subjetiva: el daño producido por la acción u omisión debe ser imputable por dolo o culpa del agente (de la persona). En caso de que se produzca el daño, pero el acto no es imputable con dolo o culpa, no surgiría responsabilidad. En el caso del estado afectado, éste debería probar que las personas que incurrieron en la acción u omisión dañosa y que trabajaban para el estado, actuaron con dolo o culpa. responsabilidad objetiva: acá da lo mismo el dolo culpa del agente, lo único que importa es la RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre el acto u omisión y el daño. En palabras simples, sólo se debe acreditar la relación de causalidad. •
•
Dicho esto cabe señalar que la responsabilidad internacional es una materia que se ha tratado desde antiguo. Por ende, corresponde analizar la concepción antigua respecto a la responsabilidad y la concepción actual. Rasgos clásicos de la Responsabilidad Internacional: 1- La Responsabilidad Internacional surge o se produce por un hecho internacionalmente ilícito: En el antiguo Derecho Internacional no se permitía el surgimiento de responsabilidad emanados de actos que no estaban prohibidos, pero que igualmente causaban daño.
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2- La Responsabilidad Internacional sólo surge respecto de los estados: ni las organizaciones internacionales, ni el individuo, ni los insurgentes, ni los beligerantes; en sus acciones u omisiones pueden dar origen a responsabilidad internacional. 3- Solamente se puede reclamar si se afecta un derecho subjetivo: por lo tanto no es posible reclamar si se afectan intereses . Rasgos contemporáneos de la Responsabilidad Internacional. 1- Se admite lo que se denomina “Responsabilidad por Riesgo”, que se trata de una responsabilidad que surge por una actividad que es lícita pero peligrosa, que en caso de causar daño, se debe responder. 2- Se amplía el espectro subjetivo de la responsabilidad: puede ser responsable una organización internacional, e incluso un particular. 3- Se puede reclamar no sólo por la vulneración de un derecho subjetivo o por la afectación de un derecho subjetivo, sino que también por la afectación de un interés general de la comunidad internacional. Acá debemos tener presente las normas de Ius Cogens, que aparecen mencionadas por primera vez en la CVDT de 1969, dichas normas protegen intereses de la comunidad internacional, por eso mismo son imperativas. La responsabilidad internacional entonces no solo puede surgir por la afectación de un derecho subjetivo, sino que también por un interés de la comunidad o vulneración de una norma de Ius Cogens. La estructura básica de la responsabilidad se modifica pues ha habido intentos de regular la responsabilidad en tratados multilaterales. Las Naciones Unidas han tratado de regular en un tratado multilateral el tema de la responsabilidad internacional, pero no han podido llegar a acuerdo. Y esto sólo se ha expresado en resoluciones de la asamblea general de N. U (que si bien son fuentes, no son vinculantes). Usaremos como base una resolución del 2001 que regula la Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos Ilícitos. Hecho internacionalmente ilícito: La doctrina y la legislación internacional utilizan la expresión “hecho”, eso incluye tanto la acción (hacer algo) y la omisión (no hacer algo estando obligado a hacerlo). Esta acción y omisión deben tener relevancia internacional, pues sino, dejaría de ser internacionalmente ilícita. La ilicitud se manifiesta en la contravención al derecho internacional público, objetivo y subjetivo. (ojo que no siempre que se vulnere el primero, necesariamente se vulnerara el segundo). Se viola el derecho objetivo cuando se viola una norma de derecho internacional. El hecho internacionalmente ilícito puede definirse como: una acción u omisión realizada por un sujeto de derecho internacional, que contraviene el derecho internacional público o lesiona derechos de otro sujeto de derecho internacional o intereses de la comunidad internacional. Ahora veremos los elementos de la responsabilidad por hecho internacionalmente ilícito. En el Artículo 2 de la resolución que tomamos como base, se regula este tema, se señala en ella que hay dos elementos constitutivos de este tipo de responsabilidad:
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1-El elemento de la atribución: este elemento se puede asimilar a la imputabilidad. Se utiliza la expresión “atribución” y no imputabilidad pues se añade un ingrediente psicológico que es la culpa (y no se puede hablar de “culpa del estado). Se trata de evitar que se incluya este ingrediente psicológico. En el caso de que actúe un funcionario del estado, ya sea con culpa o sin culpa, el responsable siempre será el estado. El hecho de que el funcionario del estado actúe con culpa NO INCIDE EN EL SURGIMIENTO DE RESPONSABILIDAD, pero puede incidir en las reglas de agravamiento o atenuación de la reparación que se tenga que hacer. Sólo importa determinar si es un órgano del estado el que actúa o no, de ser así, surge responsabilidad cualquiera sea el órgano del estado (autónomo o no) e independientemente si existe o no al momento de la condena. Cabe preguntarse si un particular podría hacer surgir responsabilidad internacional. Al respecto se dice que el estado puede llegar a ser responsable si tiene un control o dirección respecto de esos particulares (así por ejemplo la intervención de Estados Unidos en el conflicto interno de Nicaragua). Dicho control o dirección puede manifestarse de distintas maneras, tales como: dinero, préstamo de alguna cosa, etc. No confundir este caso con la Omisión de un estado. Una última cuestión es la referida a los beligerantes que atacan a otros países: si ellos ganan la guerrilla en su país (toman el poder en el país de origen) y cometen un acto contra otro estado, surge responsabilidad. Pero si pierden la guerrilla en su país, no se sabe quien paga, en buen chileno, “paga moya”. 2- Elemento de la violación: hablamos acá de una violación al Derecho Internacional Público, sea objetivo (tratados, costumbre, principios, etc) , sea subjetivo. Nos falta un elemento, que es el daño. Y respecto a éste existe una discusión, pues algunos señalan que el daño no es relevante. En fin, se dijo que no se incluiría este elemento porque ya lo está en el elemento violación. Hay autores que se dan el trabajo de investigar si hay algún factor temporal que sea relevante para saber si hay violación (a efecto de distinguir si es permanente o instantánea).Pero la mayoría señala que el factor temporal es IRRELEVANTE. Se ha discutido en la comisión de derecho internacional acerca de qué pasa si un estado comete un hecho internacionalmente ilícito, apoyado por otro estado. Pues bien, en este caso se hace responsable a los dos estados, salvo que exista coacción. HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS.
I. II.
Atribución. Violación: el daño se encuentra dentro de la violación.
Hay un acto u omisión que es contraria al derecho internacional (antijurídico desde el punto de vista del derecho internacional) realizado por un ente o Estado (por ello se llama hecho internacionalmente ilícito) que lesiona derecho u intereses. Por tanto, lo que se debe acreditar para alegar la responsabilidad de un funcionario público es la ilicitud de la conducta u omisión y la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño o lesión de derecho o intereses.
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Si la responsabilidad internacional ya surgió, una vez que esta surge nace una nueva relación jurídica entre el Estado que es responsable y el Estado que es lesionado, esta relación jurídica se denomina “la reparación del daño”. Porque hay un obligación cual es la de reparar el daño causado y esta obligación de reparar en teoría debe ser una relación integral del daño (a veces será imposible reparar el daño, porque ejemplo cuando el resultado del daño es muerte). a. ¿Qué implica la obligación de reparar? - La cesación de la ilicitud. Lo primero que debería hacer el Estado responsable es procurar que cesen los efectos del ilícito, por ejemplo si se trata de un acto jurídico formal, derogarlo. Si se trata de un hecho material dejar de hacer lo que hace daño. Esto significa que se vuelve a la legalidad, es decir que se restablece el ordenamiento jurídico internacional. -
La reparación del perjuicio propiamente tal.
Existen 3 modalidades de reparación del perjuicio: ! Satisfacción: Es una modalidad de reparación del perjuicio /daño, que se utiliza cuando hecho internacionalmente ilícito, afecta el honor o dignidad de un Estado. Las prestaciones que componen la satisfacción son disculpas públicas; sancionar a los funcionarios responsables (destitución); el pago de una suma simbólica de dinero, esto no es un indemnización si no que es el pago de algo simbólico; por último, que un tribunal internacional declare la ilegalidad del hecho y, que luego el Estado reconozca que actuó de manera ilegal. ! Restitución: Es aquella modalidad de reparación más perfecta, porque lo que busca es restablecer el status quo que se rompió al momento de producirse el daño. Esta tiene un aplicación más bien restrictiva, porque puede ocurrir que una vez producido el daño yo no puedo establecer el orden que estaba anteriormente por múltiples factores, porque puede haber una imposibilidad fáctica. Por ejemplo, por la muerte de alguien o, si se destruye un bien del Estado único y simbólico (no se podrá restituir porque es bien simbólico y nunca se podrá entregar el mismo bien con el mismo valor). Puede haber también una imposibilidad jurídica. ! Indemnización: Si es que no se puede restituir por regla general se indemniza. Esta indemnización en el ámbito internacional debe reparar integralmente todo el daño (es decir cubrirlo todo). Por ejemplo, daño emergente (daño efectivamente causado), lucro cesante, los intereses y, el daño moral. Todo esto se debe acreditar.
Estas dependen de muchas cosas como cuál fue el hecho, cuál fue la naturaleza de la acción u omisión, si hay posibilidad de restitución, etc. b. ¿Cómo se determina la obligación de reparar? Elemento transversal a todas las ramas del derecho: proporcionalidad. @B
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Para poder determinar la reparación se debe hacer un análisis del daño que se produjo, porque la reparación debe ser proporcional al daño. Por lo tanto, acá hay muchos factores que inciden en la determinación de la reparación. Por ejemplo, si el funcionario actúa con dolo o culpa o, si hay exposición imprudente al daño, es decir, si el estado lesionado contribuye o no de alguna manera a la producción de ese daño con su actuación; también si el Estado lesionado después de que se produjo el daño mitigo las consecuencias de ese daño. En otras palabras, yo como estado lesionado puede realizar distintas actuaciones tendientes a disminuir los efectos del daño, actuaciones que están dentro de las órbitas de las competencias de mis competencias, por tanto si el estado puede con su actuación dentro del ámbito de su competencia mitigar lo efectos del daño deberá hacerlo, de lo contrario estos efecto ya no son imputables al estado que causen el daño. Otro factor que también determina la obligación es la duración de la violación o daño. c. Sujeto pasivo del daño. En el caso de la protección diplomática cuando se determina la acción de reparación ¿Que se determina? Se debe distinguir: porque la reparación se va a determinar en razón del daño que se produjo al individuo, pero en el derecho internacional hay un especie de ficción porque quien se entiende como lesionado es el Estado del cual el particular es nacional. Esto porque la protección diplomática es una cuestión entre estados, el individuo sólo acusa. Por tanto, el lesionado será el estado pero la determinación de la reparación se hará en razón de la posición del individuo (claramente esto no ocurre en los tratados de derecho humanos).
@C
