Apunte historia del derecho H istori a del del derecho: derecho: Es el estudio del derecho del pasado. La rama principal es el derecho civil o
derecho común. Derecho común: Es aquel que regula aquellas instituciones básicas y de uso cotidiano (ej. código civil). La evolución del derecho se manifiesta en un aspecto formal y uno material. El aspecto formal no dice relación con el contenido dispositivo de las normas, lo que sí hace el aspecto material. Aspectos Aspectos formal for mal es o externos que cambian :
Fuentes orgánicas Fuentes formales Modos de fijación Ritualidad de los actos jurídicos Nivel científico Estilo de formulación
Fuente orgánica: Entidad u órgano que crea o da nacimiento al derecho. Fuente formal : Es la manera o forma en cómo el derecho se manifiesta a conocimiento de la comunidad. Son los medios o instrumentos a través de los cuales la fuente orgánica establece o crea el derecho. Fuente orgánica y fuente formal son correlativas, o sea, a cada tipo de fuente orgánica corresponde un determinado tipo de fuente formal. En determinadas épocas se produce el predominio de una sobre otra. Modos de fijación: Fijar el derecho consiste en reunir o consignar ordenadamente material jurídico preexistente para facilitar facilitar su conocimiento y manejo. Compilación: Consiste en reunir ordenadamente material jurídico preexistente, el cual se recoge en su diseño o textura original, es decir, sin introducirle cambios o modificaciones. Recopilación: El recopilador introduce cambios o modificaciones en el material preexistente que recopila. Consiste en consignar el material ordenadamente y someterlo a una reformulación. Se puede: Reunir en una norma disposiciones que antes estaban separadas, separar en diversas normas disposiciones que antes estaban juntas, modernizar el lenguaje, eliminar las posibles contradicciones, suprimir lo superfluo o que haya caído en desuso, agregar o quitar ejemplos explicativos, etc. Las compilaciones o recopilaciones adquieren vital importancia cuando hay proligalidad legislativa (cuando se legisla mucho), típico de monarcas absolutos. Sumas: Resúmenes o abreviaciones ordenadas de una gran obra jurídica. Gran protagonismo en el siglo XII (debido al descubrimiento del Corpus Iuris Civilis en occidente). Cartas de fuero local: Son textos en que se consigna el derecho vigente en una villa o ciudad hispana entre los siglos IX y XIII. Códigos de la codificación: Es un texto único que recoge gran parte del derecho de un Estado cuyo contenido se ordena dialéctica y axiomáticamente, y cuyas normas están redactadas en un estilo abstracto, apodíctico y unívoco. Supone un diseño ideológico y
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sistemático (modalidad de orden expositivo) que aparece en Europa a fines del siglo XVIII. Las normas en ellos adquieren vigencia con la promulgación del código. Ritualidades de los actos jurídicos: Para ser estos viables deben cumplir con ciertos requisitos de carácter externo. Deben sujetarse a una cierta liturgia. Nivel científico y técnico: En algunas épocas el nivel científico del derecho decrece y en otras aumenta, pero esto no significa que este derecho sea bueno o malo, sino que simplemente es el derecho acorde a la sociedad a la que regula. Todo derecho de juristas es un derecho de alto nivel científico y técnico. Estilos de formulación: formulación: Casuista: Es cuando las normas jurídicas establecen un criterio para dar solución a un caso o problema concreto que se suscita entre personas determinadas. Abstracto: Es cuando los criterios fijados por las normas jurídicas van dirigidos a dar solución a un número indeterminado de actos, sin tener importancia las personas que hayan actuado en él. Controversial: Es aquel en que el juez dispone de varios criterios de solución para resolver la contienda. Ocurre por lo general con los derechos de juristas, simplemente porque éstos no están sujetos a ningún control oficial. Unívoco: Es cuando las normas jurídicas fijan un solo criterio para resolver la contienda. Razonado: Es cuando en las normas jurídicas se establece el motivo o razón del criterio dispositivo que establecen (argumentativo). Apodíctico: Es aquel en que las normas jurídicas omiten o silencian las razones o motivos del criterio dispositivo que contienen.
Aspectos Aspectos mater mater i ales o de cont contenido: enido: Cambian porque las normas no son siempre iguales. Los
elementos que condicionan una norma jurídica son: hechos (realidad práctica o social regulada por el derecho) y valoración (ideas con que la sociedad considera los hechos).
¿De dónde una sociedad obtiene las instituciones, figuras, conceptos y principios que configuran su derecho? Recepción: Toma o aceptación voluntaria de instituciones o figuras provenientes de un derecho foráneo. Fenómeno constante, en mayor o menor grado. Imposición: En las imposiciones del derecho, las fuentes orgánicas de un país no tienen ninguna intervención. Imposición es cuando un derecho se transfiere a un país por medio de la fuerza. Deriva de un proceso de conquista. Muchas veces estos pueblos conquistados, aún cuando hayan obtenido su independencia, siguen el mismo derecho impuesto. Creación: Se da cuando se establecen figuras o instituciones jurídicas ex novo, o sea, sin apoyarse en ejemplos o modelos precedentes.
: Toda huella o vestigio que nos proporciona información o F uentes de la h istori a del del der der echo noticia respecto del derecho pretérito. Relación entre fuente formal e histórica: 1. Es necesaria la existencia de una fuente formal de derecho. 2. Que esta fuente formal del derecho se encuentre consignada o fijada en un texto, libro o escrito del cual disponemos.
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Las fuentes de la historia del derecho se clasifican en jurídicas y extra jurídicas. Jurídicas jurídicas. Jurídicas son aquellas que nos permiten conocer directamente el derecho del pasado a través de sus normas reguladoras o indirectamente a través de su interpretación o aplicación. Extra jurídicas son aquellos textos de carácter no jurídico, pero en los que sin embargo es posible hallar información o noticia acerca del derecho del pasado. Roman i zación j ur ídica di ca
Romanización: Difusión o traspaso de los valores culturales de Roma a los territorios conquistados. La mayor expansión romana es en el 117 con Trajano, con la anexión de la Dacia. El derecho romano en gran medida nace como una creación metropolitana, por el oficio de los juristas. Pero a través del tiempo tiempo se convierte en un derecho con vigencia vigencia imperial. La romanización jurídica presupone la conquista romana, junto a la presencia de ciudadanos romanos en los territorios conquistados. El derecho romano es un privilegio del cual gozan sólo quienes son ciudadanos (por traslado o transformación). La presencia de ciudadanos romanos en los territorios conquistados conquistados por ella significó un elemento de unidad e integridad cultural. En un tiempo más se comparte una religión y una lengua, junto con la homogenización física. Para el proceso de romanización es indiferente la actitud que los territorios conquistados adoptaron frente a la conquista. La presencia cultural de Roma no desaparece con la muerte de la misma. Imperio: Poder de mando militar que tuvieron los magistrados; se debe entender como la máxima expresión de la potestad. Es también todo el territorio sometido al poder de Roma. Provincia: Esfera de competencia que le corresponde a cada colega dentro de una magistratura con imperio. Es también la zona o sector en que se divide el imperio para efectos de su administración. Augusto divide los territorios en provincias imperiales y senatoriales. El criterio que usa es el grado de pacificación. Diocleciano reorganiza el imperio en: Prefecturas: Gran porción de terreno a cargo de un prefecto. a dministración.. Diócesis: División de la prefectura a cargo de vicarios para efectos de su administración Provincias: División de una diócesis, a cargo de un rector o presidente para efectos de administración. Gobernador provincial: Se solía designar a un ex magistrado mayor, al cual se le prorroga su título. Tiene la suma potestad en la provincia que se le ha asignado (militar, administrativa y jurisdiccional). Ejerce justicia a través de jueces delegados, se podía recurrir al gobernador por vía de apelación.
Número Ubicación Potestad Tiempo
Gobernador Unipersonal Provincia Plena Vitalicios o temporales
Magistrado Colegiado Roma Un sector de ella Anuales
Peregrino: No ciudadano romano habitante de la provincia. Civitas: Ciudad como conjunto de ciudadanos, se podría traducir como ciudadanía. Urbs: Ciudad como ente físico. 3
En Roma existió un régimen de diversidad jurídica, convivieron el derecho romano, el derecho latino y el derecho indígena. L as provi ncias roman as podían ser:
Ciudades de tipo romano: Sus habitantes son ciudadanos romanos o personas que tienen la calidad de latinos. En ellas tiene aplicación y vigencia el derecho romano o el derecho latino. Su organización es similar a la de la Roma republicana. Sus magistraturas eran: Duoviri/quattuorviri: Funciones análogas a los cónsules y pretores (imperio + iurisdictio). Quinquenales: Funciones análogas a los censores. Cuestores. Ediles. Senado: Solía ser elegido entre los quinquenales. Era un órgano de Consejo, administraba el erario y conducía las relaciones entre la ciudad y las ciudades vecinas. Se le denomina curia. Comicios: Se elegía a los magistrados y se votaba. Colonias: Ciudad de tipo romano fundada con ciudadanos romanos trasladados hacia el territorio donde se asentará la colonia. Pueden tener como causa de origen razones bélicas y/o de carácter social. Municipio: Ciudad preexistente a la conquista, a cuyos habitantes se les concede el privilegio de ser ciudadanos romanos o la calidad de latinos.
Origen de los ciudadanos Cantidad de ciudadanos Importancia
Colonia Romanos No aumenta Media
Municipio Indígenas Aumenta Mayor
* Derecho latino: Forma restringida del derecho romano, en virtud del cual los que gozan de él, regulan una parte de su actividad jurídica por el derecho romano y la parte restante por el respectivo derecho indígena. Por el derecho romano regulan todo lo relativo a la adquisición y derecho de bienes, y en ciertos casos, todo lo relativo a las justas nupcias y sus efectos civiles (patria potestad, potestad de la manu, parentesco por agnación, etc.) - Derecho latino menor: Es la concesión del derecho latino a todos los habitantes de la villa o ciudad, con el beneficio adicional de que aquellos que hubieren desempeñado cargos en alguna magistratura local pueden llegar a adquirir la plena ciudadanía romana, la cual ordenadamente se hace extensiva a su cónyuge e hijo.
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- Derecho latino mayor: Es la concesión del derecho latino a todos los habitantes de una villa o ciudad, con el beneficio adicional que todos aquellos que se hubiesen desempeñado como miembros del Senado local pueden adquirir la plena ciudadanía romana. La diferencia entre ambos es cuantitativa. Ciudades de tipo indígena: Son aquellas ciudades que conservan el derecho y la organización político-administrativa interior que tenían antes de la conquista romana. Sus habitantes conservan su calidad de indígenas, en ellas tiene aplicación y vigencia el propio derecho indígena. Ciudad estipendiaria: Ciudad indígena fuertemente castigada por Roma con la obligación de pagar un tributo o estipendio. Están sometidas a un control muy severo, ya que son las que ofrecieron una tenaz resistencia a la conquista romana. Ciudad libre: Es aquella ciudad indígena que conserva la misma condición que tenía antes de la conquista, pudiendo ser éstas federadas o no federadas. En las federadas su condición de libre se establece o fija en virtud de un foedus con los órganos de las respectivas ciudades. En el caso de las no federadas su condición de libre dimana de un acto unilateral de Roma, y por lo mismo revocable a su arbitrio. Cuando Roma conquista un territorio, al poco tiempo enviaba un grupo de personas encargadas de examinar el lugar. Después entregaban un informe, el cual era examinado por las autoridades correspondientes. Los magistrados dictaban una lex datae en la que se asignaba su calidad. (Lex datae son promulgadas por el magistrado sin requerir la aprobación de los comicios, lex rogata son las llamadas leyes comiciales. Éstas son propuestas por los magistrados superiores y aprobadas por los comicios. Se llaman así porque son una proposición). A partir de la segunda mitad del siglo I d. C. se advierte por parte de Roma una tendencia a homogeneizar el régimen jurídico. Constitución imperial de Vespasiano: (74 d.c.) 1. Concede el derecho latino menor a todos los habitantes de Hispania. 2. Es de tipo edicta. 3. La fuente de conocimiento de esta constitución imperial es una fuente de carácter extrajurídico (La historia natural de Plinio). Constitución imperial de Caracalla: (212 d.c.) 1. Concede la plena ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio. Ser ciudadano romano en este momento no es lo mismo que serlo en la época republicana, pues el poder del emperador se acrecienta y todos pasan a ser súbditos. 2. Los esclavos no son favorecidos. 3. Es de tipo edicta.
El derecho romano puede ser: preclásico, clásico, postclásico, vulgar, justinianeo. El derecho romano clásico no tuvo aplicación en los territorios imperiales porque: 1. En las provincias no se aplicó el edicto jurisdiccional de los magistrados. 2. En las provincias no existió el sistema procesal formulario (agere per formulas), el que existió fue la cognitio extra ordinem.
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3. La presencia de los derechos indígenas se mantuvo. Se produce un recíproco influjo del derecho romano con el derecho indígena. El derecho que tendrá aplicación y vigencia será el derecho romano vulgar.
Ruralización: A partir del tardo imperio romano la economía se vuelve fundamentalmente agraria, situación que se conserva hasta el siglo XII. Urbanismo: Las ciudades crean un espacio de libertad. Nace la burguesía cuya sede de asentamiento es la ciudad, se dedican al comercio, la industria y la artesanía, no eran nobles pero si libres. Crisis imperial: Crisis fiscal y absolutismo político. Se suprimen las magistraturas locales y son reemplazadas por funcionarios designados por el emperador. Los comicios dejan de reunirse. La curia subsiste, pero el emperador los convierte en cobradores de impuestos. El emperador le precisa a cada curial la cantidad que tiene que recaudar, de manera tal que la diferencia no percibida tenía que ponerla el curial de su propio patrimonio. La gente termina escapando al campo. Derecho romano vulgar
Es la fase declinante del derecho romano. Presupone la existencia de un derecho de alto nivel científico y técnico, a diferencia del derecho primitivo que no ha conocido algo mejor. El término derecho romano vulgar fue acuñado por Brunner, un historiador del derecho alemán del siglo XIX, comparándola con el proceso sufrido por la lengua latina. Se le califica de vulgar porque es un derecho que recoge categorías jurídicas del vulgo. El derecho romano se vulgarizó en occidente, no en oriente, porque en oriente el imperio durará 1000 años más que en occidente, existió en el sector oriental del imperio romano una atmósfera cultural de mucho mayor nivel, existían escuelas de derecho en Bérito y Constantinopla, en oriente se desarrolló el Corpus Iuris Civilis. Corpus Iuris Civilis: Se confeccionó a través de tres operaciones sucesivas. Recopilar: Traer al conocimiento de las comisiones todo el caudal del derecho romano. Seleccionar: Elegir aquello que a juicio de la Comisión merece ser rescatado. Interpolar: Alterar, modificar. El material se interpola con el fin de: 1. Actualizar la materia o los contenidos jurídicos. Este derecho sería el que tendría aplicación y vigencia en el imperio. 2. Darle coherencia y armonía. El derecho contenido en el Corpus Iuris Civilis es un derecho de alto nivel científico y técnico, se hace a base del derecho romano clásico, los autores materiales son personas que conocen el derecho. El autor oficial es Justiniano, quien ordena la confección de la obra y fija sus directrices generales. Los autores materiales son quienes elaboran y redactan la obra, profesores de las escuelas de Bérito y Constantinopla, prestigiosos abogados del foro bizantino y funcionarios imperiales. La importancia del Corpus Iuris Civilis es que es la principal fuente de conocimiento del derecho romano, además es la base y fundamento de la tradición jurídica de occidente desde fines del siglo XII hasta la actualidad. Es un derecho clasicista: Imita o sigue muchos patrones del diseño del derecho romano clásico.
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F uentes de conocimi ento del derecho r omano vul gar:
- Epítomes: Abreviaciones de obras de juristas clásicos (Por ej. Epitomes de Gayo, de Ulpiano, sentencias de Paulo). Los autores de estas obras son anónimos que emprendieron la tarea de epitomar las obras de estos autores. Tienen una finalidad práctica, pero a costa de abreviar terminan simplificando los conceptos. No constituyen tratados de derecho. - Recopilaciones de constituciones imperiales: Códigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano. La vulgarización del derecho no está tanto en las constituciones imperiales recopiladas, sino en la labor de recopilación, pues allí se introducen los elementos vulgarizadores. - Grandes cuerpos legislativos promulgados en los reinos territoriales. Durante el siglo III desaparece el jurisprudente clásico. Son reemplazados por abogados, prácticos de tribunales y funcionarios públicos. Características del der echo r omano vul gar:
Confusión conceptual. Deficiente tipicidad nominal de las figuras o instituciones jurídicas. Intromisión de criterios extra jurídicos para resolver problemas jurídicos (retórica). Carácter abreviado o recopilado de sus fuentes de conocimiento. No hay centros de estudio donde se estudie el derecho como ciencia autónoma e independiente.
Invasión germánica: Se produce en los siglos IV y V, hay grandes correrías a lo largo y ancho del imperio, terminan asentándose en su territorio. Hay grandes diferencias entre su fase nómada y el asentamiento: Régimen de organización política: Antes del asentamiento se da el estado de tribu (inestabilidad territorial), durante el asentamiento su régimen de organización es el reino territorial (capital donde reside el rey). Órgano decisorio en materia política durante la fase nómada es la Asamblea Nacional de los hombres aptos para la guerra, después será el rey. Religión: Terminan convirtiéndose al catolicismo. Lengua: Terminan hablando latín. Derecho: Primero tenían el derecho germánico de los ancestros, producido por la comunidad a través de la costumbre. Luego tienen el derecho romano vulgar que emana de los Reyes por medio de leyes.
Der echo germáni co
No existe el derecho germánico como concepto unitario, sino que es un abuso de los historiadores sobre la base de figuras más o menos comunes de la mayoría de estos pueblos. Algunas instituciones propias del derecho germánico son: Venganza de sangre: Venganza privada, no existe entre los germanos un órgano oficial encargado de fijar y aplicar el castigo. Mancomunidad penal: Esta puede ser pasiva cuando el castigo recae sobre personas diversas del autor material y activa cuando el castigo es aplicado incluso por alguien distinto de la víctima (normalmente por la parentela o sippe).
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Ordalías: Juicio divino, medio de prueba. Colaboradores: Refuerzan la credibilidad de las partes (parecido a los actuales testigos de conducta) Asamblea judicial
Car acterísticas del der echo ger mánico:
Primitivista Consuetudinario Bajo nivel científico y técnico. Escasa racionalización jurídica de sus instituciones. Carácter asociativo de muchas instituciones. Importancia del grupo humano.
Derecho del reino terr itori al visigodo
380: Los visigodos están establecidos en el territorio imperial por medio de un pacto. Éste se rompe y comienzan a peregrinar. 410: Destruyen Roma, al mando de Alarico. 418: Se asientan al este de Francia. Foedus Honorio-Valia y comienza el reino territorial visigodogalo. Su capital será Tolosa. 507: Son expulsados por los francos. Se van hacia Hispania y forman el reino territorial hispanovisigodo, cuya capital será Toledo. 711: Invasión de los musulmanes. Cae el reino visigodo. F uentes de este derecho:
- Código de Eurico 476 - Breviario de Alarico 506 - Código de Leovigildo 586 - Liber Iudiciorum 654
Características de estos cuatro textos: Son obras de creación real (legislativos), tienen vigencia de carácter territorial, su contenido es derecho romano vulgar y están escritos en latín que terminó por convertirse en la lengua oficial de los visigodos. El rey visigodo se asesora con dos órganos: El aula regia es un órgano asesor permanente para el gobierno y administración, está integrado por los miembros del oficio palatino (jefes de servicios de palacio), el obispo de Toledo, un juez, jefes de distrito. Sólo aconseja. Además está asesorado por los concilios nacionales de Toledo, que es una reunión de obispos, se trata de un órgano eclesiástico (prestigio moral y cultural de los altos dignatarios de la Iglesia) se dedicaron a intentar regular la vida política. Sus cánones no obligan al rey. Referimiento al legislador: Envío que el juez que conoce un litigio hace de éste al órgano oficial de creación o de interpretación del derecho cuando se presenta una situación de vacío o de ambigüedad. Supone la excusabilidad del juez. Justiniano lo establece como obligatorio en Tanta Dedoken, pero poco después lo deroga por el gasto para las partes y la carga de trabajo para el emperador. El código napoleónico lo deroga, principio de inexcusabilidad.
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Código de Eurico: Lo conocemos gracias a la reconstrucción hecha por Álvaro D’Ors a partir de un palimpsesto y a las huellas que dejó en los cuerpos legislativos posteriores. Breviario de Alarico: Es la obra más representativa del derecho romano vulgar en occidente. Es la principal fuente de conocimiento de este derecho. Se nutre de los códigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano, y de los epitomes de gayo y Ulpiano. Va acompañado de una interpretatio (explicación aclaratoria y simplificada del contenido, aunque termina distorsionándolo). Código de Leovigildo: Es una versión actualizada del código de Eurico. Leovigildo consolidó el dominio visigodo en España. Liber Iudiciorum: Es el derecho imperante al momento de la invasión musulmana y sobrevive a la monarquía hispano-visigoda. En el siglo XIII se convierte en el fuero juzgo (traducción al romance de su versión vulgata por el rey Fernando III el Santo), que tendrá vigencia hasta la época moderna. Tiene un fuerte carácter recopilador. San Isidoro de Sevilla escribe la obra más importante del primer milenio de la Iglesia sobre derecho canónico (La hispana). En el siglo XII se crea el decreto de Graciano. Paral elo entr e alt a y baja edad media
Alta Edad media Debilidad del poder político Inmunidad (privilegio señores) Economía agraria, campesina Bajo nivel cultural (escuela monacal) Derecho de bajo nivel científico y técnico
Baja Edad media Se robustece el poder del rey Va desapareciendo Resurgimiento urbano, burguesía Ascenso del nivel cultural (universidades) Alto nivel, adquiere autonomía independencia
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632: Comienza la expansión musulmana. 711: Ingresan a España. Tarik derrota a don Rodrigo. 732: Son derrotados por Carlos Martel en Poitiers. No hay huella del derecho musulmán en el derecho hispano ni en nuestro derecho, ya que este sólo se aplica a los musulmanes. En las relaciones mixtas se aplica el derecho musulmán. La España cristiana no constituye una unidad política y jurídica, cada reino tiene su derecho. 722: Don Pelayo derrota a los musulmanes en la batalla de la Covadonga. Nace el primer reino de la reconquista, el reino de Asturias. El reino astur leonés se dividió en condados para efectos de su gobierno y administración. Uno de ellos se llenó de castillos guerreros, por lo que recibió el nombre de Castilla. El siglo X este condado se independiza del reino madre (Fernán González). Rompieron todo vínculo que los unía con el reino astur leonés y abandonaron su derecho. El reino de Asturias se consideró, legítimo sucesor del reino territorial hispano visigodo y regirá en él el Liber Iudiciorum. En Castilla no hubo feudos, pero sí señoríos. El señorío es un territorio que goza del privilegio de inmunidad a favor de su titular o señor. La inmunidad es el privilegio en virtud del cual, el titular o señor ejerce funciones de soberanía política dentro de su señorío.
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El poder del rey se estrella con el poder de los señoríos, sin poder penetrar. Sin embargo en el reino de Castilla, la inmunidad de los señores no fue absoluta, el rey se reservó ciertas facultades: justicia, moneda, fonsado, yantar. Un señorío es una gran extensión de terreno, donde gran parte de él es la tierra de labor, además de estar el palacio real, el Castillo y el núcleo poblacional. Lo que da autonomía jurídico-política es el señorío considerado como una entidad militar. Los núcleos poblacionales carecen de autonomía jurídico-política. Tribunal del libro (Liber): En él se ventilan los conflictos entre mozárabes y se resolvían de acuerdo al Liber Iudiciorum. Castilla será el reino de mayor extensión, encabezará la lucha contra los musulmanes. El idioma castellano se convertirá en la lengua peninsular. A fines del siglo XV emprenderá la conquista de América. Desde el punto de vista económico el señorío es autárquico. Muchas veces las gentes de señorío carecen de libertad ambulatoria, si mueren sin descendencia su patrimonio lo heredará el señor, éste en muchos casos tenía derecho de castigarlos o maltratarlos, estaban sujetos al monopolio señorial. F uentes del derecho al tomedieval
- La costumbre: Tiene un marcado carácter local o comarcal. Es la principal fuente de la época. - Privilegio: Es un acto potestativo emanado del rey o de los señores dirigido a un grupo determinado de personas a las cuales se coloca en una situación singular o excepcional. Es una forma de ley, tienen en común que ambos son actos de potestad. Se diferencian en que la ley ordinaria tiene carácter general, mientras que el privilegio no va destinado a toda la comunidad. Siempre conceden beneficios, mientras que la ley además impone obligaciones y deberes. La edad media es una época de gran proliferación de privilegios por causa de la desigualdad. El golpe a este formato lo dan los principios igualitarios de la revolución francesa. - Decisiones judiciales: En el reino de Castilla los jueces tuvieron la facultad de crear derecho a través de las sentencias. En el Liber Iudiciorum cuando se encuentran en una situación de vacío o insuficiencia de las normas se llama al legislador para que supla. En cambio en Castilla el juez está obligado a juzgar, esto se llama "juicios de albedrío". Car acterísticas del derecho al tomedieval:
1. Variedad jurídica: Prevalece la diversidad por sobre la unidad. Se nota en la fuente orgánica (rey, señores, comunidad, jueces), en la fuente formal (privilegios reales, privilegios señoriales, costumbre, sentencias), en los destinatarios (depende del estamento), en las entidades que aplican el derecho (justicia real, justicia señorial, justicia privada, justicia municipal), en la vista o alcance geográfico (no hay un derecho de carácter territorial, el derecho del rey tendrá vigencia en los territorios alodiales, pero aparte tendrá vigencia el derecho de cada señorío). 2. Espontaneidad: Gran parte del derecho de la época no nace por vía intelectual, sino por ímpetu vital, ya que la principal fuente es la costumbre. 3. Lejanía del derecho romano: Afloran una serie de figuras que el derecho romano no conocía, para comprender el origen de estas instituciones los investigadores españoles se dividieron en germanistas (declaran que esto es derecho germánico, que llegó a España 10
traído por los visigodos) y no germánicos (declaran que los visigodos cuando entraron a España ya estaban totalmente romanizados, además los visigodos que entraron a España eran muy pocos, como los cuerpos legislativos se aplicaron, no quedaría espacio para la costumbre). 4. Bajo nivel científico y técnico, lenguaje plástico. En torno al siglo XI se produce el despertar del régimen urbano. La ciudad burguesa tiene un ritmo de vida muy distinto de lo que los núcleos poblacionales tenían hasta entonces. Estas nuevas ciudades tendrán una personalidad jurídica y política. Se convertirán en entidades independientes y autónomas presentándose el mayor grado de autonomía en las ciudades que tengan la facultad de designar sus propias autoridades interiores y que posean además su propio derecho. Esta situación se denomina municipio medieval . Expansión de la burguesía: Tiene importancia social y política. Se convierten en un órgano colaborador del monarca (Cortes). Las cortes son un órgano propio de los reinos peninsulares que existen durante la baja edad media, los cuales colaboran con el monarca en las tareas de gobierno y administración del reino, y que está integrada por la nobleza y la burguesía. A cada ciudad se le asigna un número de representantes o procuradores, a quienes les ordenaban la forma en cómo debían votar en la corte. El absolutismo real fue el gran enemigo de las Cortes, en un momento la máxima autoridad en las ciudades será un funcionario real llamado corregidor, que detenta el poder político, militar y jurisdiccional como delegado del monarca. Los municipios musulmanes castellanos en su época de esplendor (s. XII y XIII) revestían dos formas: Municipios de concejo abierto (las decisiones de interés general que afectan al municipio son adoptadas por todos los vecinos) y municipios de concejo cerrado o de regimiento (las decisiones del interés general que afectan el municipio las toma un cuerpo de regidores cuyo número es variable). Las Cortes de Castilla van a desaparecer en el siglo XV siendo sustituidas por los concejos reales. El poder absoluto estará asesorado por concejos los cuales no obligan al monarca, y estos en el estado contemporáneo serán los ministerios. En este periodo cada villa o ciudad tuvo su propio derecho: la palabra fuero se usa en los territorios peninsulares como sinónimo de derecho. Primera acepción de fuero local: Derecho de las villas o ciudades hispanas durante los siglos X, XI, XII y XIII. Segunda acepción de fuero local: Carta, libro o documento en que se fija el derecho de las villas o ciudades hispanas durante los siglos X, XI, XII y XIII. Para que la ciudad tenga fuero no es necesario que éste se encuentre por escrito, durante el siglo XIII fue muy frecuente que las ciudades se preocuparan por consignar su derecho en "cartas", para darle mayor seguridad y certeza al derecho, como una actitud de defensa contra el nuevo derecho (derecho romano Justinianeo). Se habla también de fueros breves (cartas con pocas disposiciones) y fueros extensos (cartas con abundantes disposiciones). El fuero más famoso de la península es el fuero de Cuenca. Las villas del reino leonés tienen por lo general fueros breves, mientras las de Castilla tienen fueros extensos. Esto porque en el reino leonés tiene aplicación general el Liber Iudiciorum, por lo que las cartas de fuero sólo rellenan los vacíos.
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Con respecto al contenido hay que distinguir entre el contenido formal (costumbres, privilegios y sentencias del lugar) y el contenido material (contiene la regulación de los diversos aspectos de la villa). Familias de fueros: Conjunto de fueros de distintas villas o ciudades que han tomado como modelo el fuero de otra villa o ciudad. Esto tiende a pasar cuando el fuero está escrito. En el siglo XV entran en decadencia por el absolutismo real y por la aparición del derecho romano Justinianeo. L a r ecepción del der echo r omano Ju sti ni aneo
Es el estudio y difusión del derecho romano justinianeo que se produce en Europa a partir del siglo XI, primero en forma teórica y luego práctica. Prácticamente todas las materias y ramas del derecho se vieron afectadas o influenciadas por este derecho. El punto de arranque será la Universidad de Bolonia, donde a fines del siglo XI será descubierto el Corpus Iuris Civilis. Aquí se reconstruye la obra y se explica y aclara su contenido. Las universidades son un fenómeno medieval, existen universidades imperiales y pontificias. La Universidad de Bolonia es imperial. En 1088 Matilde de Toscana confiere la licencia docente para la enseñanza del derecho romano Justinianeo. Citramontanos: Alumnos italianos Ultramontanos: Alumnos extranjeros. Cuando regresan a sus países de origen imparten lo aprendido, fundan escuelas o son profesores de derecho romano Justinianeo. H ay dos ti pos de r ecepcion es del derecho r omano Justin ianeo:
Recepción teórica: El Corpus iuris Civilis como objeto de estudio y aprendizaje. Propio de la cátedra universitaria. Es un fenómeno muy rápido e intenso en Europa. Toda Universidad que tenía escuela de derecho nacida en esta época enseña derecho romano Justinianeo, y en todas usan los mismos libros. Recepción práctica: El Corpus iuris civilis se convierte en el derecho de aplicación y vigencia en la sociedad europea. Se desarrolla en el foro o tribunales. Este tipo de recepción fue más lenta porque tuvo que luchar con el derecho existente.
Causas de la recepción:
Descubrimiento de un manuscrito del digesto en Italia (1133): Pisa conquista Amalfi, donde se habría descubierto el manuscrito. Cuando el emperador se impuso otorgó medidas de protección y cuidado del manuscrito. Florencia invade Pisa y se adueña del manuscrito. Lotario II (1135) habría promulgado una constitución imperial para darle vigencia y aplicación al derecho del manuscrito. Esta causa ya no se acepta. El Corpus iuris civilis antes de ser aplicado requiere ser estudiado, aprendido y enseñado. Causa política: Restitutio imperii. El Sacro Imperio Romano germánico se apoya como título de legitimidad en que se considera el legítimo sucesor del Imperio Romano. Si el imperio medieval se considera legítimo sucesor del Imperio Romano, el derecho del imperio medieval ha de ser necesariamente el derecho romano, o sea, el Corpus iuris civilis. Para la hegemonía universal se necesitaba un derecho que superara el localismo de la
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época. Los emperadores acarician el derecho romano Justinianeo pues da sustento doctrinal a su poder (es un derecho absolutista). Los reinos exentos del imperio (hispanos, Francia, Inglaterra) adoptan una actitud de rechazo hacia el derecho romano Justinianeo, porque es el derecho del imperio, y aceptarlo sería como aceptar al emperador. En los territorios imperiales regirá pro legis, en los reinos exentos rige pro ratio. Causa socioeconómica: Resurgimiento del régimen urbano. Economía industrial, mercantil y artesanal, crecimiento de la burguesía. El derecho tradicional se hace estrecho, resultando inadecuado para regular los nuevos problemas. El derecho tradicional ofrecerá muchos vacíos para la solución de los nuevos problemas. En el derecho tradicional, la materia contractual y referida a los negocios o no estaba regulada o apenas lo estaba, porque no se necesitaba mayormente. Comienza a surgir el comercio a distancia, junto al desarrollo de la burguesía, a la cual le gusta tener las cosas claras y para esto se debe conocer el derecho que rige en todas partes, por lo que el derecho debe ser uno. Causa cultural: Hay una mente más fina para apreciar el nuevo derecho, el hombre se ha hecho más culto, menos rústico y más urbano, por esto nacen las universidades, existe un desarrollo de la filosofía y además se desarrolla el derecho canónico.
Romanización Cuerpo político vivo Roma Requería ciudadanos romanos Personas Menor Área Derecho romano Son distintos a la recepción Conquista romana Épocas
Recepción Expresión cultural, ideario político Es indiferente la calidad de la gente Mayor Justinianeo Fines siglo XI
Glosadores
Grupo de juristas vinculados a la recepción teórica a fines del siglo XI. Su método de análisis del Corpus iuris civilis es la glosa, que consiste en aclarar o explicar el significado de las palabras o hacer una interpretación general. Eran profesores de derecho que preparaban sus clases, probablemente ahí glosaban los textos. Había glosa interlineal y marginal. La finalidad próxima de la glosa es esclarecer o explicar los términos y el contenido del Corpus iuris civilis, ya que esta obra es muy compleja y vasta. Es un derecho nuevo en occidente, en la obra jurídica de Justiniano se recopilan materiales de distintas épocas y autores, existen criterios opuestos o contradictorios, sobre todo en el digesto, también hay un carácter repetitivo de muchas materias, y un carácter casuista en gran parte del Corpus iuris civilis, lo que se da en mayor medida en el digesto. En las instituciones casi no encontramos este carácter. Además de esto posee un enorme volumen textual. La finalidad lejana de la glosa es que finalmente el Corpus iuris civilis tenga vigencia y aplicación. A los juristas no sólo los mueve un ansia teórica. Los Glosadores compartían el ideario político de los emperadores, la restitutio imperii. Veían el Corpus iuris civilis como un dogma, es inalterable, esto guiado por el principio de autoridad. Esto se ve, por ejemplo, en su actitud ante las contradicciones e interpolaciones. Loci paralela: Señalar los distintos pasajes de un libro en que hay referencia a un mismo concepto. Loci contraria: Señalar los distintos pasajes de un libro en que hay aparentes contradicciones.
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Los Glosadores también hicieron otras cosas, como confeccionar sumas, disensiones dominorum o elaborar brocardos. Una suma es una visión simplificada y resumida del Corpus iuris civilis o de alguna de sus partes. Éstas contribuyeron a su difusión ya que su uso facilitaba el conocimiento y manejo. 1. Suma Codici de Azo: Se elabora en Bolonia durante los siglos XII y XIII. Es una suma del código de Justiniano. 2. Lo Codici: Significa "el código" en lengua provenzal y es una suma del código de Justiniano elaborada en el sur de Francia en torno al siglo XII. Al poco tiempo se traduce al italiano y después al castellano. 3. Liber Pauperum: Es una suma del digesto y del código elaborada en Inglaterra en torno al siglo XII por el glosador Vacario. Su fin fue colocar a disposición de los alumnos pobres un libro de bajo costo. Las sumas fueron importantes para la difusión del derecho romano Justinianeo porque terminaban usándose en el foro casi más que el propio Corpus iuris civilis (ya que eran de más fácil manejo). También se elaboran brocardos (reglas o máximas de derecho) expresados en un lenguaje breve y claro con el objeto de ser retenidos fácilmente en la memoria. Disensiones dominorum: Opiniones contrapuestas de los juristas, consisten en un listado o catálogo de casos o problemas importantes acompañados de las distintas soluciones que los juristas dan a ellos. El primer gran glosador conocido fue Irnerio (s XI). La actividad glosadora fue prolífica, hubo tal cantidad de Glosadores que crearon un clima de caos y confusión (muchas veces sus opiniones eran contradictorias). A esta situación de caos y confusión le puso fin Acursio (s. XIII) con su magna glosa, en la que recopila, selecciona y ordena toda la tradición glosadora anterior a él y en la cual el autor va dando su propia opinión. Esta obra es la principal fuente de conocimiento de la actividad glosadora. Los pasajes no glosados por Acursio se consideraban como derecho no vigente. Los Glosadores reconstruyeron los libros que componen el Corpus iuris civilis en su versión íntegra y lo más aproximado al original. Cuando logran reconstruirlos les dan un nombre diferente al dado por Justiniano: Digesto viejo: Primera parte que logran reconstruir. Digesto nuevo: Siguiente parte que logran reconstruir. Infortiatum: Última parte que logran reconstruir (parte del medio). Código: El original consta de 12 libros y el de los Glosadores sólo de nueve libros. Volumen: Instituciones, los tres últimos libros del código y las novelas. Síntesis de la labor de los Glosadores: Descubrieron para occidente la obra jurídica de Justiniano. Primero reconstruyeron los libros del Corpus iuris civilis en su versión íntegra y lo más próxima al original. Aclararon y explicaron dicha obra. Confieren a la enseñanza del derecho un puesto independiente y autónomo de otras disciplinas del saber. Con los Glosadores vuelven a nacer en occidente las escuelas de derecho.
Comentaristas
Son un grupo de juristas vinculados a la recepción teórica y práctica del derecho romano Justinianeo, que aparecen en Bolonia a partir del siglo XIII. Su método de análisis fue el comentario, que se caracteriza por el empleo de argumentación de tipo escolástica: 14
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Planteamiento Soluciones de los autores con sus argumentos Solución considerada verdadera por el respectivo comentarista Rechazo de las opiniones contrarias y apoyo a lo sustentado por el autor. El núcleo central es la disputa.
Paralelo con los Glosadores: Diferencias 1. Los Glosadores trabajan en la cátedra universitaria, los comentaristas además trabajan en la recepción práctica, es decir, el foro. 2. Los Glosadores (XI, XII y XIII) son anteriores a los comentaristas (XIII, XIV y XV). 3. Los Glosadores se adhieren mucho a la letra de los pasajes, los comentaristas trascienden de eso, creando doctrina a partir de los textos. 4. El comentario se realiza en escritos independientes. 5. Los Glosadores analizan los fragmentos siguiendo el orden con que ellos aparecen, mientras los comentaristas toman como base grandes unidades temáticas. 6. Los Glosadores estudiaron el derecho romano Justinianeo, los comentaristas además estudian el derecho estatutario. Paralelo con los Glosadores: Semejanzas 1. Comparten la idea de la restitutio imperii 2. Tenían una visión dogmática del Corpus iuris civilis. 3. Ambos aspiran a que el Corpus iuris civilis tenga aplicación y vigencia práctica en la sociedad de la época. Derecho estatutario: Es el nombre que en Italia recibió el derecho de las entidades singulares o particulares durante la edad media (derecho de las villas o ciudades, de los reinos, corporaciones, asociaciones, universidades, etc.). Los comentaristas le prestaron atención al derecho estatutario debido a que tuvieron que estudiar cuál era el derecho que tenía vigencia y aplicación en la práctica. Para hacer descender de la cátedra a la práctica el derecho romano Justinianeo, los comentaristas tratan de relacionar ambos derechos. Se aplica primero el derecho de los estatutos y en su defecto, se aplica en forma subsidiaria, pero universal, el derecho romano Justinianeo. Diferencias entre Corpus iuris civilis y los estatutos: 1. El Corpus iuris civilis es un derecho único, en cambio el derecho estatutario es variado. 2. El Corpus iuris civilis representa el derecho nuevo; los estatutos son derecho tradicional. 3. El Corpus iuris civilis tiene por base y sustento lo que establecen sus propios textos, los estatutos son de base consuetudinaria. 4. El alcance de vigencia de los estatutos se circunscribe a la respectiva entidad singular, el derecho romano Justinianeo se aplica de manera universal. El derecho romano Justinianeo y el derecho canónico se convirtieron en los ingredientes de raíz universal del sistema del derecho común. Sistema del derecho común
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Se caracterizó por una serie de notas distintivas: Contenido: Derecho romano y canónico, en menor medida los derechos estatutarios y feudal. Método de análisis: Escolasticismo aristotélico. Ámbito de vigencia: Concebido para tener aplicación dentro del imperio, alcanzó también a los reinos existentes fuera de él, a los que accede pro ratio. Ideas inspiradoras: Preocupación de resolver los problemas de su tiempo. Artífices: Comentaristas. Estilo de formulación: Argumentativo y controversial. Modalidad de vigencia: Universal pero supletoria de los derechos propios.
El derecho común como derecho de jur istas
Esto no significó exclusión u olvido de los libros Justinianeos ni de las fuentes de los otros derechos que también conforman su contenido, pero la ley se acompañaba con las opiniones de los juristas. Esta modalidad de creación del derecho dio origen a un abanico de opiniones, ya coincidentes, pero también diversas y aun encontradas sobre un mismo punto. Se ideó un mecanismo destinado a ponerle fin a la atmósfera de incerteza: la communis opinio, que distinguió grados: opinión comunísima (coincidencia de todos), más común (coincidencia de casi todos), simplemente común (coincidencia de la mayoría). La communis opinio sirvió como un paliativo eficaz mientras el derecho común circunscribió sus alcances al territorio italiano, después resultó imposible. Los comentaristas nacen en Francia, la técnica podría considerarse un invento francés, que nace en la universidad de Orleans, al suroeste de París. Los primeros fueron Jacques de Revignis y Pierre de Bellepert. Si bien la técnica nació en Francia, no fructificó allí, sino que alcanzó su mayor desarrollo y esplendor en Italia. La razón está en que Francia fue un reino exento del imperio, y por ende, hubo momentos en que adoptaron una actitud de rechazo hacia el imperio romano. Jacques de Revignis y Pierre de Bellepert tuvieron un discípulo italiano llamado Cino di Pistoia, una vez que obtuvo la licenciatura regresó a Italia y llevó la técnica del comentario con él. Cino di Pistoia tuvo en Italia dos grandes discípulos: Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi. El der echo canóni co boloñ é s
Se estudia y elabora en los siglos XII, XIII y XIV. Lo estudian y elaboran los glosadores y comentaristas canonicistas. Este es el período más brillante de la evolución histórica del derecho canónico. Es por eso que al derecho canónico boloñés se le conoce como derecho canónico clásico. Está profundamente influenciado por el derecho romano. En esta época aparecen grandes colecciones u obras del derecho canónico: el decreto de Graciano, las decretales de fray Raymundo de Peñafort, el liber sectus y liber septimus. En esta época el derecho canónico adquiere autonomía e independencia como materia de estudio. Antes de Bolonia el derecho canónico se estudiaba mezclado con la teología y la moral. El Pontífice romano adquiere gran importancia como fuente orgánica de las grandes obras o colecciones canónicas.
Fuentes generales del derecho canónico (Antecedentes de dónde obtiene sus criterios) 16
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Las sagradas escrituras Los escritos de los santos padres de la Iglesia La tradición (enseñanza oral) de los dichos apostólicos Derecho natural Cánones conciliares y epístolas pontificias. Están en constante y permanente producción, porque cada concilio y cada Pontífice dicta los propios. Las primeras cuatro fuentes de alguna manera están fijas y agotadas, no obstante su interpretación vaya cambiando. En el siglo XII el estado del derecho canónico era un caos. Se había acumulado una enorme cantidad de material o normas canónicas, este material se hallaba disperso e inconexo. Esto porque no existía una obra canónica unitaria que los recogiera ordenadamente. La gran obra de derecho canónico que existía era la hispana. El problema fue que el derecho canónico se convirtió en una masa jurídica difícil de conocer y manejar. A esta situación de caos y confusión lo puso fin un monje llamado Graciano. Graciano fue contemporáneo de Irnerio, trabajaban juntos en Bolonia. El título original del decreto de Graciano fue "concordancia de los cánones discordantes". Sobre esta obra: 1. No obstante el título que le asignó Graciano, ella no sólo recoge cánones conciliares, sino que es una obra general de derecho canónico y regula todas las materias atingentes a este derecho. 2. Se le conoce vulgarmente como "el decreto" o "el decreto de Graciano". 3. Fue de carácter privado, Graciano la escribió movido por impulso personal. 4. Su redacción fue concluida en 1140. 5. No obstante ser una obra de carácter privado, fue tal la celebridad y el prestigio que alcanzó que se usaba tanto en la cátedra como en el foro, como si fuera una obra de carácter oficial. El decreto de Graciano fue una obra que consiste en la recopilación, selección y ordenación del derecho canónico, elaborado por Graciano en Bolonia en el siglo XII y en la que él además va dando su propia opinión, éstos son los llamados "dicta graciani”.
Aproximadamente 100 años después aparece una nueva gran colección: las decretales de Fray Raimundo de Peñafort , un sacerdote dominico catalán que fue a estudiar derecho canónico a Bolonia. Adquirió tal fama y celebridad que el pontífice Gregorio IX le encargó la elaboración de una obra que actualizara el derecho canónico. Así surgieron las decretales, que fueron promulgadas en 1234 por Gregorio IX. Fray Raimundo de P eñafort la llamó “liber extra”, ya que esta obra, no obstante ser también un tratado general de derecho canónico, recoge también todo aquello que vagaba fuera del decreto de Graciano. Pero común y vulgarmente se le conoce como "las decretales". A diferencia del decreto de Graciano, fue una obra de carácter oficial. Las decretales se componen de cinco libros: Iudex: Tratado de derecho constitucional de la Iglesia. Iudicium: Tratado de derecho procesal canónico. Credus: Tratado que establece el régimen disciplinario de los clérigos. Connubi: Tratado de derecho matrimonial. Crimina: Tratado de derecho penal canónico. Con posterioridad a la publicación de las decretales se promulgan dos obras complementarias: el liber sectus, promulgado por Bonifacio VIII en 1294, es un apéndice destinado a actualizar el
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derecho canónico. Se llama así porque se le considera una continuación de los cinco libros de las decretales. Posteriormente, en 1314, Clemente V promulga el liber septimus, que se conoce también con el nombre de "las clementinas". A este conjunto de obras canónicas se le conoce con el nombre de Corpus iuris canonici. De estas obras naturalmente las más importantes son las primeras. En Bolonia se habla de la escuela de los decretistas, glosadores y comentadores de cada una de las obras. El Corpus iuris canonici va a tener vigencia hasta 1917 cuando se promulga el primer código de derecho canónico, llamado "código pio-benedictino", porque lo promulga Benedicto XV. Éste código prácticamente no introduce novedades en cuanto al contenido, pero si en la manera de presentarlo o exponerlo, que es la propia de los códigos de la codificación. El código de 1917 tendrá vigencia hasta 1983, que es el que está vigente en la actualidad. Vehículos de la recepción teór ica y pr ácti ca
Vehículos de la recepción teórica: 1. Universidades: Son las sedes de anclaje del estudio del derecho romano Justinianeo. 2. Alumnos: Sobre todo los boloñeses, en donde encontramos a los alumnos ultramontanos, aquellos extranjeros que eran enseñados en Bolonia, pero que una vez obtenido el grado volvían a su lugar de origen. 3. Libros: Eran llevados por los alumnos a otros lugares. Vehículos de la recepción práctica: 1. La actividad de los jueces cuando dictan sentencias basadas en el derecho romano. 2. Actividad de los abogados cuando ellos realizan sus defensas basadas en criterios de derecho romano. 3. La actividad de los notarios: Cuando elaboran los formularios de los actos y contratos que deben autorizar tomando pautas y criterios del derecho romano Justinianeo. Humanismo
Siglo XVI aparecen en occidente los juristas humanistas, en el renacimiento.
Humanismo: Corriente de pensamiento que aparece en Europa en torno al siglo XVI y que se caracteriza por su gran fascinación por la cultura clásica y la actitud crítica contra la conducta espiritual. Con la fascinación por la cultura clásica nos referimos fundamentalmente a Grecia durante el siglo de Pericles y la Roma republicana y del alto imperio. Según ellos en este período se produjeron las más grandes obras que el hombre ha hecho sobre la faz de la tierra. Estudiaban griego y latín clásico. El estudio se vio estimulado por los muchos escritos que en su época llegaron a occidente desde Bizancio y esto porque cuando los turcos conquistan Constantinopla muchos sabios de oriente migran hacia occidente. Con la crítica contra la conducta espiritual de la edad media nos referimos a la crítica contra el principio de autoridad. El Corpus iuris civilis no se considera fuente de la época clásica. Los juristas humanistas lo usarán en todo caso, pero de manera distinta a glosadores y comentaristas. Mos gallicus y mos itallicus. 18
Con el humanismo comienza la época moderna, centrándonos en el humanismo jurídico, lo que les quitó el sueño a los juristas humanistas fue el derecho romano clásico y su trabajo en consecuencia va a consistir principalmente en reconstruir este derecho. Reconstruirlo porque el derecho romano clásico fue destruido con la intromisión de las interpolaciones con ocasión de la elaboración del Corpus iuris civilis. La gran labor de los juristas humanistas consistirá, en consecuencia en cazar o descubrir las interpolaciones que existen en el Corpus iuris civilis para así poder sacar a la superficie el derecho romano clásico. De ahí que los juristas humanistas van a adoptar una actitud crítica frente al Corpus iuris civilis. Este descubrir las interpolaciones significa destruir las obras, porque las interpolaciones forman parte integrante del Corpus iuris civilis. Es notorio el contraste entre glosadores y comentaristas y los juristas humanistas. Los primeros veían el Corpus iuris civilis como un dogma, mientras los juristas humanistas son fuertes críticos contra el derecho de tradición boloñesa. Criticar este derecho significa criticar a Justiniano, a las comisiones, al Corpus iuris civilis y a los juristas medievales. A los juristas medievales les critican: que ignoran el griego, el latín, y la historia, ya que no se preocupan por indagar de donde proviene el material que conforma el Corpus iuris civilis, porque a los juristas medievales les importa el Corpus iuris civilis tal cual salió. Les critican también que sienten afecto por una obra que no lo merece, critican también el crear un clima de incerteza e inseguridad jurídica por la existencia de tanto autor, texto y opinión convergente, divergente y contradictoria.
¿Cómo los humanistas cazan las interpolaciones? A través de la técnica del cotejo, comparan lo que dice el Corpus iuris civilis con lo que dicen otros antecedentes relacionados con su contenido y de cuyo examen es posible deducir la existencia de interpolaciones. Las interpolaciones no dejan huella externa de su ejecución, no se ven a simple vista, de manera que los textos Justinianeos presentan una apariencia de total autenticidad. Por lo anterior la caza de interpolaciones muchas veces tiene un valor conjetural, lo que son interpolaciones para uno, pueden no serlo para otros. Hay distintos tipos de cotejo que usaron los juristas humanistas: Cotejo textual: Comparar lo que dice el Corpus iuris civilis con el pasaje o texto genuino. Cotejo filológico: Comparar el lenguaje que emplea el Corpus iuris civilis con el lenguaje existente en la época al que pertenece el texto. Cotejo histórico: Comparar lo que dice el Corpus iuris civilis con la realidad jurídica existente en la época a que pertenece el texto. Cotejo estilístico: Comparar el modo o forma de redacción que emplea el Corpus iuris civilis con el carácter atribuido el texto. El humanismo jurídico no nace en Italia. El primer jurista humanista fue Andrés Alciato (1492). Esta concepción jurídica no tuvo acogida en Italia. Alciato se trasladó a Francia, concretamente a la Universidad de Bourges, la que se convirtió en el centro por excelencia del humanismo jurídico. Por eso que para referirnos al humanismo jurídico se habla de mos gallicus, para contraponerlo a mos itallicus. Hay tres importantes humanistas franceses: Cuyacius, Donelus y Duaren. A partir de las guerras de religión hubo una serie de juristas humanistas franceses que migraron a los países bajos, principalmente a Holanda, por esto que Holanda se convirtió también en un país
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donde el humanismo jurídico logró especial importancia. En Holanda al humanismo jurídico se le llamó "escuela culta" o "jurisprudencia de la elegancia". El hu mani smo j ur ídico tiene dos verti entes:
Histórico-filológica: Busca reconstruir el derecho clásico romano a través de la caza de interpolaciones. Sistemática: La palabra "sistema" aplicada al derecho significa "orden expositivo". Apunta en consecuencia a la manera o forma de presentar o exponer la materia jurídica. Esto ocurre con la forma de presentar cualquier texto, no sólo en el ámbito del derecho. La sistemática humanista es la llamada "sistemática dialéctica" y consiste en una modalidad de orden expositivo que se basa en la división de la materia jurídica en las categorías de género y especie y a sus posteriores subdivisiones. Si vamos a la historia de la sistemática dialéctica, el primero con que nos encontramos es Cicerón (fines de la República). La sistemática dialéctica busca simplificar y esclarecer la exposición o presentación del derecho. Cicerón a fines de la República en una obra que se llama "bruto" dice "yo quisiera reducir el derecho a unos cuantos géneros y éstos a unas cuantas especies". En la época de Cicerón el derecho es casuista, controversial y argumentativo, completamente asistemático. Una realidad similar a la del derecho común. Cicerón no llevó a cabo su propósito, quien si lo hace es Gayo en sus instituciones. "Todo el derecho se divide en personas, cosas y acciones" estos serían géneros. Esta sistemática la recoge Justiniano. La corriente sistemática retoma, actualiza, pone de moda la sistemática dialéctica ciceroniana-gayana-justinianea. Esto es importante porque el humanismo jurídico le va a trasmitir esta sistemática al ius racionalismo, que es la corriente jurídica vinculada a la codificación del derecho y de ahí a los códigos de la codificación.
Lo que movió a los humanistas a usar esta sistemática fue su deseo de liberar la carga del derecho común. Sustituir el orden legal del digesto y el código que era más bien procesal. Hubo un libro por el cual sintieron algún afecto: las instituciones. En los códigos de la codificación además confluye la sistemática axiomática que será un invento de la escuela del ius racionalismo. Der echo castell ano de la baja edad media y é poca modern a
Dos hechos condicionan sus características. Por un lado político el robustecimiento del poder real, que decanta en absolutismo. Por un lado jurídico el influjo de la tradición boloñesa. El rey adquiere una gran importancia en la producción y control del derecho, la ley real adquiere importancia como fuente formal del derecho. La aspiración de los reyes es que todo el reino llegue a tener un mismo derecho. Recién en el siglo XIX España alcanzará el mismo derecho, con los códigos de la codificación. También el gran influjo de la doctrina boloñesa. El rey legisla a través de legislación desperdigada y grandes cuerpos legislativos de origen real: 1. Fuero juzgo 2. Fuero real Leyes del estilo 3. Las 7 partidas 4. Leyes de toro 5. La nueva recopilación 20
6. La novísima recopilación Todas estas obras van a tener vigencia en América y concretamente en Chile hasta el aparecimiento de los códigos criollos. En el siglo XIII hubo en Castilla dos reyes que son importantes en relación con el tema. Uno es Fernando III el santo y el otro su hijo Alfonso X el sabio. El f uero juzgo
Es la traducción al romance del Liber iudiciorum, ordenada hacer por Fernando III el Santo, rey de Castilla en el siglo XIII. Hay un cambio de actitud por parte de la monarquía castellana hacia el Liber iudiciorum. Cuando nace Castilla en el siglo X se le da la espalda al liber iudiciorum, porque estimaron que si lo aceptaban eso representaría una implícita sujeción al reino astur leonés, del que se habían separado. Fernando III el Santo fue un hombre importante para el proceso de reconquista. Les quitó muchos territorios a los musulmanes en el sur de la península, en el actual territorio de Andalucía. A medida que iba reconquistando, otorgaba el fuero juzgo con el carácter de fuero local o municipal, o sea, no hubo una promulgación general y con carácter territorial del fuero juzgo, sino que éste se concedió localmente. Entonces el liber iudiciorum ha tenido distintos tipos de vigencia. En el reino territorial visigodo tuvo vigencia territorial, al igual que en el reino astur leonés. En la España musulmana el liber iudiciorum respecto de los mozárabes tuvo vigencia personal, y ahora su versión romanceada va a tener vigencia local o municipal. Fernando III echa mano al fuero juzgo porque ocurre que en estas ciudades o villas del sur de la península existía mucha población mozárabe, con lo que el liber iudiciorum era bastante conocido en esa época y lugar. Esta política que Fernando III adoptó con el fuero juzgo, su hijo Alfonso X lo hizo de manera parecida con el fuero real. F uero real
Es un cuerpo legislativo que Alfonso X el sabio otorgó con el carácter de fuero local a varias villas o ciudades del centro-norte del reino de Castilla en el siglo XIII. No hubo tampoco aquí una promulgación general, unitaria y territorial. Tanto el fuero juzgo como el fuero real tuvieron una vigencia con carácter local o municipal. Se diferencian en que el contenido del fuero juzgo es derecho romano vulgar, en cambio el fuero real va a recoger el derecho de la tradición boloñesa. El fuero real va ser el primer gran cuerpo legislativo del derecho castellano que va a residir el influjo de la tradición jurídica de Bolonia. L eyes del esti lo
Una obra complementaria al fuero real. Son un conjunto de sentencias judiciales pronunciadas por los tribunales de Alfonso X y Sancho IV que aclaran o interpretan ciertas normas o leyes del fuero real. En ellas se hace total omisión al caso en virtud del cual se dictaron y aparecen redactadas en forma abstracta. Una de sus fuentes es la suma codici de Azo. L as siete part idas
Son una especie única, no sólo una gran obra jurídica, sino que además un monumento de la prosa castellana. Las partidas son sin lugar a dudas la obra jurídica más importante del derecho castellano y aún una de las obras más importantes del derecho de occidente. Esta obra tiene por nombre oficial el de "fuero de las leyes" o "libro de las leyes", sin embargo se le conoce vulgarmente como siete
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partidas porque está dividida en siete partes o libros. Alfonso X dice que la razón de esta división es que las virtudes extraordinarias se atribuían al 7. Sus leyes tenían un carácter razonado, no sólo señalaban el criterio de solución, sino que inducen razones de ellas apoyadas en argumentos o antecedentes históricos, morales, filosóficos. Parece tratarse más de un gran tratado de derecho o una gran obra doctrinal que de un cuerpo de derecho positivo. El enorme influjo que sobre esta obra ejerció el derecho de la tradición boloñesa, es igual al derecho romano Justinianeo como lo entienden los glosadores. De todas las obras jurídicas castellanas, esta será la más romanizada. Una de las cosas que hacen atractivo el estudio de las partidas son las incógnitas que ésta presenta. En relación a ellas hay una serie de puntos que hasta el día de hoy no han sido definitivamente resueltos. 1. Autoría material de las partidas: Hasta casi mediados del siglo XX se estimó que Alfonso X el sabio había tenido una gran participación en la redacción y elaboración de las partidas. Sin embargo, hoy se sabe que las siete partidas fue elaborada por una comisión de juristas designados por el monarca, entre los que destacan especialmente dos juristas castellanos y un jurista italiano. Los juristas castellanos Fernando Martínez de Zamora y un tal Roldán y el italiano es el llamado maestro Jacobo. Se sabe que el maestro Jacobo fue autor de obras de derecho procesal como "Margaritas de los pleitos" y "Flores de derecho". Los tres juristas estudiaron en Bolonia. A pesar de esto no cabe minimizar la influencia de Alfonso X, que habría vigilado de cerca la redacción de las partidas, y quizás al punto de que muchas leyes hayan salido de sus manos. Parece difícil pensar que una persona de tanta cultura como Alfonso X se haya mantenido al margen. 2. Carácter que esta obra tuvo en la mente de Alfonso X: Unos dicen que quiso hacer un gran tratado de derecho, una obra de doctrina jurídica. Otros en cambio afirman que lo que tuvo en mente fue llevar a cabo una obra de derecho positivo (una obra realizada para tener aplicación y vigencia). Lo cierto es que las siete partidas tuvo aplicación y vigencia en el reino de Castilla, y también la tuvo profusamente en América. Pero la incógnita persiste. Se argumenta que las siete partidas es un libro doctrinal porque sus normas son de carácter razonado y porque adquirió vigencia casi 100 años después de haber sido concluida su redacción (1256, pero tienen vigencia recién en 1348, mediante el ordenamiento de Alcalá de Alfonso XI). 3. Vigencia espacial que las siete partidas tuvo en la mente de Alfonso X: Hay una hipótesis que sostiene que Alfonso X quiso que las siete partidas tuvieran aplicación y vigencia en los territorios del sacro Imperio Romano germánico. Alfonso X fue nieto por línea materna de Felipe de Suabia, quien fue emperador, y ocurre que la herencia era uno de los títulos que legitimaba el acceso a la corona imperial. Además Alfonso X fue candidato a la corona imperial. En las siete partidas se habla de imperio y de los emperadores, se señalan cuáles son las prerrogativas y deberes del emperador. Se regulan materias e instituciones que no tuvieron aplicación y vigencia en Castilla, como por ejemplo, los feudos. La partida III contiene en gran parte derecho feudal. Las siete partidas es una obra profundamente romanizada, recoge a caudales la tradición jurídica boloñesa. Lo cierto es que no tuvo vigencia en los territorios del imperio.
Fuentes jurídicas de las partidas: 22
Corpus iuris civilis Escritos de los glosadores: Suma codici y magna glosa. El libro de los feudos (Recopila derecho feudal, elaborado en Italia en la edad media). Algunos fueros municipales tradicionales.
Fuentes extra jurídicas de las partidas: Las sagradas escrituras Escritos de los santos padres de la Iglesia Obras de escritores y filósofos griegos y romanos Escritos de literatura oriental
Contenido de las partidas: 1. Religión católica y derecho canónico. 2. Derecho público (Emperadores, reyes y señores). 3. Régimen de bienes (Dominio, modos de adquirir, limitaciones), derecho feudal, derecho procesal. 4. Matrimonio. 5. Contratos. Es la más romanizada, en esta materia el derecho tradicional tenía poco que aportar por la naturaleza agraria de la economía. 6. Regula la herencia. 7. Derecho penal. El contenido de las partidas es omnicomprensivo, regula las distintas ramas del derecho. Todas las grandes obras del derecho de occidente hasta Napoleón tienen esta característica. El primero en occidente que separa contenidos por libros es Napoleón, porque promulgó diversos códigos. Ubicándonos a la altura del siglo XIV el panorama general del derecho castellano es bastante complejo. No hay un derecho único que tenga aplicación y vigencia en todo el reino, sino que hay varios derechos. La última vez que la península estuvo regida por un solo derecho fue con el liber iudiciorum que tuvo aplicación territorial. Hay villas o ciudades donde tienen aplicación y vigencia los fueros tradicionales, en otros el fuero juzgo, otras el fuero real, las siete partidas que aún no tienen aplicación, el rey que legisla a diario, muchas veces a través de normas desperdigadas. A esta situación pretendió poner término el ordenamiento de Alcalá de Alfonso XI. Es un cuerpo legislativo promulgado por Alfonso XI el año 1348 y cuyo propósito es tratar de uniformar el derecho vigente en el reino de Castilla. El ordenamiento de Alcalá establece un orden de prelación de las fuentes del derecho castellano: 1. Derecho real: Se entiende que el derecho creado por el rey a partir del ordenamiento de Alcalá. No incluye el fuero real. 2. Respectivos fueros locales siempre que no vayan en contra del derecho natural y la ley de Dios. Se incluyen fueros tradicionales, fuero juzgo y fuero real. Y siempre que se pueda probar su vigencia. Dentro de éstos hay algunos anacrónicos. 3. Las siete partidas: Esta es la primera vez que las siete partidas adquieren vigencia en el reino de Castilla, con carácter supletorio de segundo orden. 4. Referimiento al legislador. El derecho castellano regirá en América en atención a este orden
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Observaciones: Advertir la gran injerencia que el rey tiene en el control y manejo del derecho. El orden de prelación fue dictado por un rey (Alfonso XI). El derecho de creación real está prácticamente en todos los órdenes. Este orden de prelación que establece el ordenamiento de Alcalá tiene por propósito uniformar el derecho vigente en Castilla, sin derogar ninguna fuente del derecho. Este orden de prelación va a tener vigencia en España hasta el aparecimiento de los códigos de la codificación, más o menos hasta 1829, año en que existe España como comunidad política y jurídica (en 1889 se promulgó el código civil español). En virtud del ordenamiento de Alcalá las siete partidas por primera vez adquieren vigencia en el reino de Castilla, cuya redacción se terminó el 1348. El ordenamiento de Alcalá no menciona el derecho romano como derecho vigente. Por derecho romano a partir de Bolonia se entiende el Corpus iuris civilis interpretado por los juristas. No obstante el derecho romano tuvo aplicación y vigencia en Castilla.
Este orden de prelación que establecía el ordenamiento de Alcalá, en la práctica se distorsionaba, era más nominal que real y efectivo. Se distorsionaba en: 1. En la praxis muchas veces el segundo orden de prelación no operaba. Ocurría que muchas veces se consideraba que sus normas eran demasiado anacrónicas, sobre todo aquellas villas y ciudades que tenía fueros locales tradicionales o los que tenían fuero juzgo. Con lo anterior en la práctica las siete partidas iban segundas. 2. En atención al referimiento al legislador, ocurría que en la práctica cuando no se encontraba solución en 1, 2 y 3, los jueces no enviaban el asunto al monarca, sino que los jueces, y por extensión los abogados iban a buscar el derecho aplicable en los escritos de los glosadores y comentaristas boloñeses. Pareciera que esto no fue del agrado de los monarcas castellanos, en el fondo se les está pasando por alto, se les quita la facultad. Aunque quizás esto es un poco de pantalla. Esta práctica de recurrir a los glosadores y comentaristas terminó por crear un clima de incerteza e inseguridad jurídica en los tribunales castellanos, por la sencilla razón de que los glosadores y comentaristas eran muchos y sus opiniones no eran coincidentes, sino que muchas veces diferentes y aún contradictorias. Esto terminó fastidiando la vida del foro castellano. Aquí sí que intervinieron los monarcas, restringiendo el número de juristas a los que se podía invocar, en relación con este punto La monarquía promulga dos pragmáticas: Pragmática de Juan dos de 1427: Establece que en los tribunales castellanos sólo podrá citarse hasta Bartolo de Sassoferrato entre los comentaristas y hasta Juan Andrés entre los canonistas. Esta pragmática dejó las cosas casi iguales, porque los comentaristas y canonistas hasta estos dos son muchísimos. Pragmática de los Reyes Católicos de 1499: Establece que en los tribunales castellanos sólo podrá citarse a Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi entre los romanistas y a Juan Andrés y el abad panormitano Nicolás Tudesci entre los canonistas. En 1505 Juana la loca promulga las leyes de toro. Son 53 leyes cuyo objeto fue resolver algunas controversias que se producían en el derecho castellano. Las leyes de toro derogaron las pragmáticas. Esto significa que las leyes de toro vinieron a confirmar y ratificar el orden de
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prelación que establecía el ordenamiento de Alcalá, con lo que si no hay solución en 1, 2 y 3, ahora los jueces deben enviar necesariamente el asunto al monarca. A partir de las leyes de toro se empieza a hablar del orden de prelación Alcalá-taurino. Este orden es importante para América. Durante la conquista y hasta parte de la República en América se aplica el derecho que Castilla había dictado especialmente para América, pero si en este derecho no existe solución se recurría al derecho castellano según el orden de prelación Alcalá-taurino. La recopilación de leyes de Indias de 1680 establece "ordenamos y mandamos que en todos los casos, negocios y pleitos en que no estuviese decidido ni declarado para las Indias se guardaran las leyes de nuestro reino de Castilla conforme a lo establecido en las leyes de toro”. En el ordenamiento de Alcalá no se menciona el
derecho romano, sin embargo tuvo aplicación y vigencia a través de tres vías: 1. A través de los propios grandes cuerpos legislativos del derecho castellano fuertemente influenciados por la tradición jurídica de Bolonia, especialmente las siete partidas. 2. Por las citas que en los tribunales castellanos se hicieron de los glosadores y comentaristas cosa que no permitía originariamente el ordenamiento de Alcalá, pero que en la práctica se hizo. Cita que en un principio fue abusiva, después restringida y finalmente suprimida por las leyes de toro. 3. A través de las interpretaciones del derecho castellano que hicieron los propios juristas castellanos. Ocurrió que en Castilla hubo glosadores y comentaristas tras los grandes cuerpos de derecho castellano. Ocurría que todos estos juristas castellanos habían sido educados en la tradición boloñesa. No lo menciona porque Castilla era reino exento del imperio. No obstante esto, el ordenamiento de Alcalá estimula y propende el estudio de derecho romano en las universidades del reino. El ordenamiento de Alcalá confirmado por las leyes de toro sufre una especie de mutación interna. El derecho de creación real fue progresivamente aumentando. Desde la baja edad media el poder del monarca se va robusteciendo y consecuencialmente legisla mucho. La legislación real aumenta copiosamente, están los grandes cuerpos legislativos, pero a la vera de ellos está la legislación dispersa que los monarcas dictan a diario. El derecho se convirtió en una masa abundante y copiosa, lo que significó la dificultad para conocer y manejar el derecho, la solución que se le dio fue hacer recopilaciones de la legislación real. Hubo tres: Ordenamiento de Montalvo: Se termina de redactar el 1484. Alonso Díaz de Montalvo fue un célebre jurista castellano, que no se sabe si por iniciativa personal o por encargo de los Reyes Católicos elabora esta recopilación. Lo que sí estamos ciertos es que el ordenamiento de Montalvo no tuvo sanción oficial. En consecuencia, fue una obra de carácter privado. Aunque esto no es muy importante para el contenido del material reunido. Recoge normas del ordenamiento de Alcalá, algunas normas de las leyes de toro y legislación real dispersa hasta la fecha en que esta obra se confecciona. Nueva recopilación: Promulgada por Felipe II en 1567, recoge mucho de lo ya incluido en el ordenamiento de Montalvo, más legislación real dispersa hasta su fecha de promulgación. Novísima recopilación: Promulgada por Carlos IV en 1805. Recoge el contenido de la nueva recopilación más la legislación real dispersa hasta la fecha en que se elabora. Estas recopilaciones castellanas recogen legislación real. El material jurídico preexistente que se recopila ordenadamente es legislación real. Son semejantes a lo que llegó a ser el código de Justiniano que reunía leyes imperiales. El material recopilado se toma, ya en su estado original, o bien se le reformula.
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Recopilaciones castellanas: Modos de fijación del derecho que consisten en reunir la legislación real castellana para facilitar su manejo. El contenido de estas recopilaciones se incluye en el primer orden de prelación del ordenamiento de Alcalá, en el derecho real. Son muy diferentes las recopilaciones a los códigos de la codificación. El material jurídico recopilado guarda una cierta autonomía respecto de la recopilación en cuanto su vigencia, en cambio el contenido del código entra en vigencia con la promulgación del código mismo. El orden expositivo de la recopilaciones es muy diferente del orden expositivo de los códigos de la codificación (en términos técnicos "sistema de exposición") las recopilaciones ordenaban su contenido por materia y época de promulgación, en cambio los códigos de la codificación tienen un sistema dialéctico y axiomático. La novísima recopilación se promulgó en 1805. Un año antes en París Napoleón habría promulgado el código civil francés o código Napoleón. L a codifi cación del derecho
La palabra codificación tiene dos significados: se puede entender el acto concreto y específico de confeccionar códigos de la codificación. Entendida como proceso histórico-jurídico hay que entender por codificación el fenómeno cuyo propósito es reemplazar o sustituir el sistema de derecho común por una nueva forma de fijación del derecho cuyos primeros frutos aparecen a fines del siglo XVIII e inicios del siglo XIX. El inicio de la codificación como proceso histórico-jurídico hay que situarlo en el siglo XVI con las críticas que el humanismo jurídico dirige contra los vicios del derecho común (el hecho que el derecho común creara un clima de incerteza e inseguridad jurídica por la existencia de tanto jurista, texto y opinión). Éste proceso remata con lo que son los frutos de este propósito, que es el aparecimiento de los códigos de la codificación. La nueva forma de fijación del derecho que postula la codificación son precisamente los códigos de la codificación. Entre la fijación y la codificación del derecho hay una relación género-especie. La palabra codificación es un neologismo, en cambio la palabra código es muy antigua. La palabra codificación tiene fecha de nacimiento, la primera vez que se usa es en 1815 y su inventor es el filósofo y jurista inglés Jeremías Bentham, quien ofreció sus servicios personales a una serie de jefes de estado de la época para colaborar en la codificación de sus respectivos derechos. Por código inicialmente se entiende una determinada forma de editar libros. Código se distinguía de volumen o rollo. Volumen se caracteriza por la necesidad de desenrollar un papiro o pergamino para leer su contenido. Código se caracteriza por ser un conjunto de páginas unidas por uno de sus extremos y que es necesario dar vuelta las páginas para leerlo. El campo del derecho en general miró con muy buenos ojos la utilización del código, ya que el rollo era incómodo y fastidioso. Se produjo el cambio del volumen al código. Lo que hace que un código sea tal es el continente, no el contenido. Código entendido como compilación o recopilación de constituciones imperiales. Esta es la primera acepción de la palabra código asociada al derecho. Nace con los códigos gregoriano, hermogeniano, teodosiano y justinianeo. Lo que tienen en común todos estos códigos es que todos vieron la luz en oriente y todos son compilaciones o recopilaciones de constituciones imperiales. La primera vez que con carácter oficial la palabra código aparece asociada al derecho es en el código de teodosiano.
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Código de l a codif icación: Es un libro que reúne el derecho de un estado cuyo contenido aparece
ordenado dialéctica y axiomáticamente y cuyas normas tienen un estilo de formulación abstracto, unívoco y apodíctico, cuyos primeros exponentes aparecen en Europa acerca del siglo XVIII e inicios del siglo XIX. Diferencias entre los códigos de la codificación y las fuentes del derecho común: Los códigos de la codificación son libros o textos únicos, en cambio las fuentes del derecho común están constituidos por una multitud de libros o textos. Los códigos de la codificación tienen vigencia estatal, mientras que el derecho común tiene vigencia supranacional o universal. El sistema expositivo de uno y otro es diferente (dialéctico y axiomático v/s a lo más dialéctico) El estilo de formulación de las normas es abstracto, unívoco y apodíctico. Mientras que en el derecho común el estilo es casuista, controversial y argumentativo o razonado. El estudio y manejo de los códigos de la codificación es mucho más fácil que el del derecho común. La codificación del derecho comienza el siglo XVI con el humanismo jurídico y termina con el aparecimiento de los códigos de la codificación. Entre estos hitos se hicieron dos cosas : se criticó el derecho vigente (el derecho común) y así se habla de fase crítica, esto consiste en los reproches, censuras o denuncias que se hicieron contra los vicios y defectos del derecho común. Éstas críticas las formularon dos escuelas, los juristas humanistas y el ius racionalismo. El humanismo jurídico formuló solamente críticas de forma, en cambio el ius racionalismo formulará tanto críticas de forma como el fondo. Las más ácidas fueron las de forma.
Cr íti cas de f or ma
Se critican los dos grandes pilares en que se sustenta derecho común, el Corpus iuris civilis y la actividad de los juristas. Al Corpus iuris civilis se le critica su enorme volumen, su carácter casuista y repetitivo, la existencia de opiniones divergentes o incluso contradictorias respecto de un mismo caso o problema, la existencia de sectores de ese derecho caídos en desuso o manifiestamente injustos. A la actividad de los juristas se le critica la existencia de tanto autor, texto y opinión, lo que dio origen a un clima de incerteza e inseguridad jurídica, el estilo argumentativo que utilizan para interpretar el Corpus iuris civilis, lleno de artificios y de sutilezas. Todo lo anterior hizo del derecho común un derecho difícil de conocer y manejar. Lo que se pretende es simplificar el derecho, que el derecho vigente conste en uno o pocos textos, que se exponga de manera ordenada, que se exprese en forma clara, breve y precisa. Cr íti cas de fondo
Desigualdad jurídica producida por el carácter estamental de la sociedad, vinculación de la propiedad, existencia de ciertas figuras e instituciones jurídicas que tenían por finalidad sacar ciertos bienes, en general de carácter inmueble, del libre tráfico comercial y jurídico. Éstas críticas de fondo se explican en importante medida porque el motor socioeconómico de la codificación es la
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burguesía, dedicada al comercio y que no gozaban de privilegios. Su anhelo por ende es que todos los bienes estén en el libre tráfico comercial y jurídico. Se habla también de una fase constructiva o reformista. Se trata de la proposición de nuevos cuerpos fijadores en sustitución o reemplazo de las fuentes del derecho común. Esta fase generalmente se subdivide en dos etapas, en una se realizan los trabajos doctrinarios que emplean el diseño de lo que serían los futuros códigos de la codificación y la otra es la elaboración oficial de los códigos de la codificación. El ementos de la codificaci ón
I us racionali smo: Es una corriente o grupo de juristas que aparecen en Europa en el siglo
XVII y que postula la aplicación de los principios de la filosofía racionalista moderna al campo del derecho. También se le llama filosofía cartesiana, por el hecho de ser René Descartes el fundador de la filosofía racionalista moderna. Esta última es una corriente o escuela filosófica que postula la autonomía de la razón como fuente idónea de conocimiento. Ésta importancia de la razón no es nada nuevo, lo novedoso es que la razón sola o autónoma es fuente idónea del conocimiento. En la filosofía tradicional no era así, ya que la razón se apoyaba en el principio de autoridad, donde su misión era aclarar o explicar la verdad, no descubrirla. Llegó un momento en que el principio de autoridad no fue garantía de certeza y seguridad. Esto fue causado cuando verdades consideradas tales por mucho tiempo resultaron ser errores. Surgen muchas corrientes de pensamiento incluso dispares. El espíritu humano cayó en una situación de incredulidad y escepticismo. Ante esto, la pretensión del racionalismo es erradicar este clima de desconcierto y sustituirlo por una pretensión de certeza y seguridad (reconstituir o refundar el saber humano en una base y un sustento cierto y seguro, de manera tal que el edificio especulativo no se vuelva desmoronar). Esta base cierta y segura es la razón sola. En esta época hubo el desarrollo de la ciencia que había tenido éxitos espectaculares y que había sido fruto de un trabajo especulativo puramente racional, ésta era la matemática. Los filósofos racionalistas abrazan la ciencia matemática, por la seguridad y certeza de sus conclusiones. De ahí que los grandes filósofos racionalistas fueran también grandes matemáticos. La principal obra de Descartes es "el discurso del método". Por matemática se entiende principalmente la axiomática. Los axiomas son principios válidos en todo tiempo lugar y que no cabe discutir y que la razón descubre por sí sola. Descartes construye su filosofía en base a tres axiomas: 1. Res Cognitam: La cosa que piensa 2. Res infinita: Dios 3. Res extensa: El mundo exterior En el ámbito del derecho los ius racionalistas construirán el pensamiento jurídico apoyado igualmente en axiomas jurídicos, que aparecen también como principios cuya evidencia no cabe discutir y que son válidos para todo tiempo y lugar. Éstos axiomas son los llamados "derechos innatos del hombre" que son la libertad, la igualdad y la propiedad desvinculada. Tienen las mismas características formales que los axiomas matemáticos: son descubiertos por la razón sola, son permanentes y universales. 28
No miran al Corpus iuris civilis y al derecho común. A partir de estos axiomas se construye un sistema jurídico. Así fue que el ius racionalismo crea el concepto de "derecho natural racional". Derecho natural racional: Derecho basado en principios que tienen el valor de axiomas que la razón descubre por sí sola y tienen validez universal y permanente. No operan con contingencia temporal, pertenecen a la naturaleza humana, que es una categoría-histórica. El ius racionalismo se desarrollará en el mundo germánico. Grotio propone crear una especie de derecho neutro, es decir, un derecho que fuera aceptado por uno y otro bando ajeno a política y creencias religiosas. Por esto se puede decir que es el primero en pensar en los derechos innatos, principalmente en la libertad e igualdad (su contexto temporal eran las guerras de religión).
Derecho romano (mater ia): El segundo elemento de la codificación del derecho era la
materia a la cual se aplica la filosofía ius racionalista y que es el derecho romano. En esta actitud del ius racionalismo de poner los ojos en el derecho romano al momento de construir el contenido de este derecho hay una paradoja. Por un lado el ius racionalismo postula la construcción de un derecho basado en la razón a priori. El ius racionalismo fue una escuela crítica del derecho común, por ende, del derecho romano, pero a la hora de construir y desarrollar el contenido del derecho natural racional echó mano al derecho romano que es un derecho histórico, creado por los romanos para la sociedad romana. El derecho natural se apoya en tres grandes axiomas jurídicos, que son los derechos fundamentales: libertad, igualdad y propiedad desvinculada. Su esfuerzo es presentar el derecho “more mathematico” o al modo de la matemática, o sea,
por medio de axiomas. Los axiomas jurídicos son descubiertos por la razón a priori, sin mirar al Corpus iuris civilis, pero el desarrollo del derecho a partir de éstos axiomas se saca del derecho romano. El derecho romano como derecho histórico presenta las características formales del derecho natural: permanencia, universalidad y bondad. El ius racionalismo, sin embargo, no recoge el derecho romano tal cual se encontraba en las fuentes, sino que lo reformularon: - Le quitaron todas sus contingencias históricas y sus referencias casuísticas, generalizaron y abstrajeron su contenido. - Le quitan al derecho romano todas aquellas figuras o instituciones caídas en desuso o que se consideraban manifiestamente injustas de acuerdo a la mentalidad de la época. - Suprimir las divergencias de opiniones en torno al mismo caso o problema que se expresan en las fuentes. Con esto el derecho romano se convierte en derecho natural racional. Jean Domat, uno de los precursores del código civil francés dice "el derecho romano es el depósito del derecho natural".
Sistemáti ca axiomáti ca: La palabra sistema aplicada al derecho significa "manera o forma
de presentar o exponer su contenido". La sistemática axiomática es presentar el derecho more mathematico o more geométrico, en consecuencia consiste en una manera de presentar el derecho a partir de ciertos principios que tienen el carácter de axiomas, y de los cuales se deducen otras proposiciones conectadas entre sí por nexos de tipo lógico. La 29
sistemática axiomática se advierte en varias cosas: en construir el derecho a partir de ciertos axiomas jurídicos que son los derechos fundamentales, el desarrollo o deducción de nuevas proposiciones a partir de sus axiomas, la existencia de nexos o vínculos entre dichas deducciones o proposiciones. Esto hace que el código de la codificación sea distinto de todos los demás modos de fijación del derecho. La sistemática axiomática hace que el contenido sea una trama en que cada disposición se vincula con el resto, esto hace que la reforma o modificación sea muy difícil. Un hombre importante para la codificación fue Guillermo Godofredo Leibniz (1646) perteneciente a la segunda generación del ius racionalismo. Fue filósofo racionalista, matemático, teólogo, músico, botánico, mineranólogo y jurista. Su tesis doctoral en la Universidad de Berlín versó sobre un tema de derecho "de los casos perplejos", apuntando a la realidad del derecho común entonces vigente. Su gran aporte al proceso de la codificación es que fue el primero que hizo confluir los tres elementos de la codificación del derecho en una obra de doctrina, "el nuevo método de enseñar y aprender el derecho", elabora un nuevo Corpus iuris civilis inspirado ius racionalísticamente. El código más representativo es el código civil francés, ya que es fruto de la revolución burguesa, mientras que los códigos prusiano y austriaco son obras del despotismo ilustrado, por lo que conservan rasgos de la sociedad estamental, no obstante que el diseño formal de estos códigos obedecen a los de los códigos de la codificación propiamente tales. La codificación de estos códigos se encargó a comisiones que tardaron tiempo breve, esto porque usaron obras de carácter privado de Domat y Pothier, que seguían el modelo aproximado de los códigos de la codificación.
Derecho in diano
Cuando se produce el descubrimiento de América, y también durante el proceso de conquista, el derecho que estaba vigente en Europa era el derecho común. El descubrimiento y conquista de América supuso una anexión del continente americano al reino de Castilla. De acuerdo a los principios del derecho común, un territorio puede incorporarse a un reino de dos maneras: por vía principal o vía accesoria: Vía principal: Tanto el territorio incorporado como el incorporante conservan su propio derecho y autoridades, pero produciéndose la unión en la persona del rey del reino incorporante. El territorio incorporado pierde su raíz. Esto sucedió, por ejemplo, entre Castilla y Navarra, en que tanto Navarra como Castilla conservaron sus autoridades y derecho, uniéndose en el rey de Castilla. Vía accesoria: El territorio incorporado pierde sus autoridades y derecho y pasa a ser gobernado y regido por las autoridades y el derecho del reino incorporante. Éste es el tipo de incorporación que se produce entre América y Castilla. Esta es la razón técnica por la cual el derecho castellano tendrá aplicación y vigencia en América. Según los principios del derecho común, vigente en la época, toda tierra de infieles se incorpora al reino incorporante por vía accesoria. En América aparece este infiel inédito, el aborigen. Derecho indiano tiene dos acepciones, un sentido amplio y uno restringido. En sentido amplio es el derecho que tiene aplicación y vigencia en América a partir del descubrimiento y conquista. Por
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ésta se entiende: el derecho indígena, el derecho castellano, y el derecho dictado especialmente por el reino de Castilla para tener aplicación en América. En sentido restringido se entiende el derecho dictado especialmente por el reino de Castilla para tener aplicación y vigencia en el nuevo mundo. En un comienzo se comprenderá fácilmente que el derecho indiano propiamente tal es de muy escaso volumen, pero a medida que transcurre el tiempo y los castellanos descubren que América es una realidad antropológica distinta a Castilla, el volumen de este derecho aumenta considerablemente. F uentes del derecho in diano:
La ley indiana: Puede ser ley indiana real y ley indiana criolla. De ambas leyes indianas, la que tuvo mayor importancia fue la ley indiana real. Esto se entiende por el absolutismo imperante en el siglo XVI. La ley indiana real es aquella dictada formalmente por el monarca para tener aplicación y vigencia en América. Materialmente el contenido de la ley indiana real era elaborado por el Consejo de Indias (surgen problemas de que el Consejo sólo es fuente de autoridad y no es vinculante). La ley indiana real puede adoptar distintas formas y así es que se habla de: real provisión, real cédula, ordenanzas e instrucciones. 1. Real provisión: Tipo de ley indiana real caracterizada por su gran solemnidad y que va destinada a regular materias de gran importancia relativa a las Indias. Esta gran solemnidad se advierte en el dictado (el nombre del rey que la promulga, el que va acompañado de todo su titular histórico y actual), además en la real provisión va la firma de todos los miembros del Consejo de Indias. Regula materias de gran importancia, por ejemplo, la designación de virreyes, gobernadores, dictación de una ley para todo el territorio de las Indias, lo cual fue muy raro y escaso. 2. Real cédula: Tipo de ley indiana real dictada sin gran solemnidad y que va destinada a regular materias o asuntos de normal ocurrencia en Indias. El dictado solamente señala "yo, el rey" y concluye con el sello real y la firma del rey. Son las más abundantes de las leyes indianas reales. Nacen a partir de una información que recibe el monarca acerca de algún problema producido en América. En general, las autoridades indígenas de alguna significación existentes en América tenían la obligación de informar al monarca de cualquier problema que se suscitara en América, lo que se hacía a través de la carta, el monarca la recibía, recababa informe del Consejo de Indias y dictaba la respectiva real cédula. La mayoría de las reales cédulas tienen una plantilla común: dictado, exposición de motivos, proposición del remedio a esta situación. Entre la carta de parte de las autoridades indígenas existentes en América hasta la dictación de la real cédula puede pasar bastante tiempo. 3. Ordenanzas: Tipo de ley indiana real conformada por un cuerpo orgánico de normas destinado a regular una materia o una institución determinada. Se regula el establecimiento y funcionamiento de la real audiencia: competencias, composición, requisitos o condiciones para ser oído por un juez, días y horarios de trabajo. Hay también ordenanzas sobre fundación de ciudades, sobre descubrimiento, etcétera.
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4. Instrucciones: Tipo de ley indiana real dirigida a los funcionarios de la corona existentes en América para el buen ejercicio de sus funciones. Normas de buen servicio administrativo. Ley indiana criolla: Es la ley indiana emanada de los órganos de gobierno y administración existentes en América (virreyes, gobernadores, reales audiencias, cabildos). La ley indiana se solía interpretar romanísticamente y esto porque el derecho que conocen los juristas indianos es el derecho romano. También se interpretaba de acuerdo al arbitrio y equidad de los jueces. Costumbre: Importante fuente entre las relaciones de los aborígenes. La legislación le señaló límites, que no vaya con a la religión católica ni la legislación indiana. Doctrina indígena: El más grande de los juristas indianos es Juan de Solorzalo y Pereira. Estudió derecho en la Universidad de Salamanca, la cual en ese momento era la mejor exponente en España de la tradición boloñesa. Escribió una obra monumental que es el más importante tratado de derecho indiano "de indiarum iure”, de la cual posteriormente se hizo en resumen: "la política indiana". En este autor confluyen dos corrientes jurídicas: el mos itallicus (presente en su forma de razonar, el sentido y el estilo que emplea es argumentativo y controversial) y el mos gallicus (cita indiscriminada, tanto de fuentes jurídicas como de fuentes extra jurídicas).
Enseñ anza del derecho en l as in di as:
Universidad de San Felipe: Fundada en 1732, tenía su sede en Santiago. Se estudiaron cuatro ramos: decreto, decretalias, infortiatum, institutas. Es decir, se estudiaba derecho canónico y derecho romano, no se estudiaba derecho vigente, o sea, el derecho indiano y el derecho castellano. Convictorio Carolino: Fundado en 1772. Eran establecimiento de estudio con el objeto de preparar a la gente que ingresará a la facultad de cánones y leyes. Academia de leyes reales y práctica forense: Se funda en 1777. Será el primer establecimiento en Chile en el cual se estudiará el derecho vigente en Indias. Car acterísticas del derecho in diano:
Es un derecho especial, el derecho castellano es supletorio del derecho indiano. Emana de diversas fuentes jurídicas. Contenido preferentemente publicístico. Derecho de alcance sectorial. Casuista. Derecho copioso y abundante.
El derecho indiano y el derecho castellano van a ser las dos grandes masas jurídicas que tendrán aplicación y vigencia en la América indiana. Entra en juego el principio del derecho común que establece que el derecho especial se aplica preferentemente respecto del derecho general o común. De ahí que los juristas indianos llamen al derecho indiano: "derecho municipal de las Indias". En la práctica no se produce choque entre derecho indiano y el derecho castellano, porque uno y otro derecho miran a campos jurídicos distintos. 32
Es un derecho descentralizado de los órganos de su producción, el derecho indiano emana de órganos peninsulares y otros americanos. El gran órgano productor de derecho indiano sedente en la península es el rey, con la asesoría del Consejo de Indias, y en América: virreyes, capitanes generales, reales audiencias, etcétera. El derecho indiano regula materias de derecho constitucional y administrativo. La regulación de las materias de derecho privado corresponde al derecho castellano. Muy rara vez hubo normas de derecho indiano con aplicación y vigencia para toda América. Las normas de derecho indiano son, casi siempre, para solucionar un caso particular o tener aplicación y vigencia en tan sólo un sector de América. Es un derecho principalmente casuista No hay un derecho en la historia de occidente que sea más abundante y copioso que el derecho indiano, esto porque es un derecho descentralizado, sectorial y casuista. Para solucionar este problema se procedió a emprender la recopilación del derecho indiano. El proceso de recopilación de derecho indiano llevó mucho tiempo y estuvo lleno de problemas y vicisitudes. El proceso se inicia en 1565 y termina en 1680. Felipe II se enteró de que las cosas no andaban muy bien en el Consejo real de Indias. Con el propósito de cerciorarse de este problema, le encargó al jurista castellano Juan de Ovando que hiciera una visita al Consejo real de Indias. Por visita se entiende concurrir a un servicio o repartición, detectar los problemas que hay en ella y proponer la solución. Cuando Ovando en 1565 realizó esta visita al Consejo real de Indias, ella marca el inicio del proceso de recopilación del derecho indiano. Cuando Ovando detecta varios problemas en el Consejo real de Indias, y uno de ellos es que advierte el gran desconocimiento que existe acerca del derecho indiano, le propone como solución al monarca emprender el trabajo de recopilación del derecho indiano. El mismo Juan de Ovando inicia el proceso. El concibe la recopilación de derecho indiano en nueve grandes libros, de los cuales concluyó los dos primeros, que trataban de las relaciones entre la corona y la Iglesia. Ocurrió que Juan de Ovando falleció y el trabajo quedó interrumpido. Estos dos trabajos fueron enviados a la Santa Sede que no se pronunció o tardó demasiado. El trabajo recopilatorio es seguido por otras personas, en 1680 Carlos II promulgó la recopilación de las leyes de Indias. En el tiempo intermedio van apareciendo una serie de recopilaciones parciales, por ejemplo, cedularios (recopilaciones de reales cédulas). La recopilación de leyes de Indias no recoge todo el derecho indiano, sino que reúne o consigna la legislación indiana real dictada para América. Las normas consignadas en esta recopilación se exponen o presentan con carácter general para todas las Indias. En la recopilación de leyes de Indias se supera el carácter casuista y sectorial del derecho indiano. Se recogen normas precedentes, pero se sintetizan o se reformulan y se les confiere carácter general para toda América. Los principales autores materiales de la recopilación de leyes de Indias fueron Juan de Solorzalo y Pereira y Antonio León Pinedo. L a recopilación civil chil ena:
El derecho que tiene aplicación y vigencia en Chile antes de la independencia es el derecho indiano y el derecho castellano. Tras la independencia se produce la derogación del derecho indiano, por ser un derecho público su espacio se sustituye con los reglamentos constitucionales primero y luego con la constitución. El derecho castellano persiste, no obstante las autoridades criollas confirman su aplicación y vigencia separados del monarca. Hubo dos tipos de confirmación, una de tipo general 33
(reconocimiento y confirmación de la totalidad del derecho castellano, realizado por las autoridades criollas, reglamentos constitucionales) y otra de tipo específica (el reconocimiento y confirmación de ciertos cuerpos legales específicos del derecho castellano). Nace el derecho patrio, que es el derecho gestado por las autoridades criollas a partir de la independencia. Es distinto al derecho nacional, este último es todo el derecho vigente en Chile a partir de la independencia, el cual está compuesto por dos masas jurídicas: el derecho castellano y el derecho patrio. Car acterísticas del derecho patr io:
Es un derecho que se refiere a materias muy puntuales y concretas, es decir, el derecho patrio rara vez constituye un conjunto orgánico de normas relativas a un amplio sector del derecho y es por esta razón que el grueso del derecho castellano seguirá teniendo aplicación y vigencia. El derecho patrio es un derecho abierto a las nuevas ideas de libertad, igualdad y propiedad desvinculada, que en Europa había consagrado el ius racionalismo. El derecho patrio es un derecho de nuevo cuño, animado por la nueva mentalidad. Algunas leyes patrias son la abolición de la esclavitud (1823), la declaración de la plena capacidad jurídica de los indígenas (1819) y la abolición de la nobleza y los escudos nobiliarios (1820). Los principios que inspiran al derecho patrio, chocan con los principios del derecho castellano, pues gran parte de estos son de origen medieval. A partir de la independencia se formulan críticas al derecho nacional. Entre 1822 y 1840 se critica el derecho nacional y se dan propuestas de nuevos proyectos fijadores. Cr íti cas al derecho castell ano:
Existencia de muchos cuerpos legislativos. La gran cantidad de comentarios hacia estos cuerpos legislativos. La antigüedad del lenguaje. La discrepancia de criterios de solución. La existencia de preámbulos explicativos ajenos al contenido dispositivo de las normas. Sectores caídos en desuso.
Cr íti cas al der echo patr io:
Multitud de leyes patrias Su carácter inorgánico y puntual
Se critica también al derecho romano (que regía como doctrina) ¿Qué diferencia hay entre las críticas que en Europa se dirigen al derecho común a las críticas que en Chile se dirigen al derecho nacional? Las críticas que en Chile se formulan hacia el derecho nacional no son críticas originales. Todos son tópicos de críticas recogidos de la literatura crítica europea. Esto porque la literatura crítica europea llega Chile.
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En Europa existió una tratadística crítica contra el derecho común, se escribieron obras o tratados críticos contra ese derecho. En Chile no existió una tratadística crítica contra el derecho nacional. No se escribieron libros con críticas. L as críti cas al derecho n acion al se form ul an:
En los artículos de periódico. Andrés Bello lo hacía en el diario "el araucano" que era el diario del gobierno de Chile (1830-1877). En los discursos anuales que el presidente dirigía al Congreso con motivo de la inauguración del año legislativo. En los preámbulos de los proyectos o planes fijadores en sustitución o reemplazo del derecho vigente. Siempre que se propone un plan fijador es común que vaya una queja previa al derecho vigente.
A la vera de la crítica contra el derecho vigente surgen nuevos proyectos. Todos resultan fallidos. ¿Qué pr oyectos se pr esentan entr e 1822 y 1840?
1822 Bernardo O’ Higgins: Consiste en reducir los códigos Napoleónicos y trasplantarlos a Chile. Es un proyecto fijador muy modesto, O’Higgins renuncia a hacer códigos en Chile, lo que él postula es tomar un código extranjero y traducirlo. El plan de O’Higgins supone la erradicación del derecho nacional y adoptar en su lugar un derecho extranjero. Este plan o proyecto no tuvo acogida, pero tampoco volvió a repetirse en el futuro. - 1823 José Alejo Eyzaguirre: Propone recopilar las leyes patrias ordenadamente. El criterio de orden propuesto es alfabético por materia o dividiendo el contenido en libros, títulos y leyes. Si aparecía una nueva ley, en esta se debería indicar la letra para incorporarla al orden y libro donde debía incluirse. Nada pasó con este proyecto - 1825 Ramón Freire: Le pidió a la Corte Suprema "compilar en un código nacional todas las disposiciones dadas desde el inicio de nuestra gloriosa revolución" la Corte Suprema le respondió que no tenía tiempo. Los proyectos de 1823 y 1825 sólo se refieren al derecho patrio, la forma fijadora que proponen obedece al tipo de la recopilación. - 1827 Santiago Muñoz de Bezanilla: Propone al parlamento dos planes alternativos: el primero es recoger en un libro único y re expresarlo en leyes breves, claras y precisas. Este plan obedece a la idea de la consolidación del derecho (recoger el derecho vigente, manteniendo inalterable su contenido pero quitándole sus vicios o defectos de forma). El segundo plan es realizar un cuerpo fijador nuevo de derecho tomando como guía o base el código de Napoleón. - 1829 José Joaquín de Mora: Lanza una idea breve en el Mercurio. Su plan fijador es conservador. Propone consolidar el derecho vigente, quitándole sus vicios o defectos externos. - 1831 Mariano y Juan Egaña: -
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A Andrés bello no le gustó el plan fijador de los Egaña. Proponen la creación de un código único y comprensivo de las diversas ramas del derecho. El contenido de este derecho no debe basarse en derecho vigente, sino en un derecho nuevo tanto en el fondo y la forma, un derecho basado principalmente en principios y teorías abstractas. Este plan es anti-consolidación. Se pensó que este cuerpo fijador fuera elaborado por una sola persona. Se dice que se está pensando en que quien elabore esta obra sea Andrés Bello. Este plan fue presentado al parlamento y avanzó muy bien, lo que asustó a Bello y lo llevó a presentar su proyecto del código civil, ya que primero pensaba redactar el código de procedimiento civil. - José Gabriel Tocornal 1829: Su plan es la antípoda del de los Egaña. Pensó en hacer códigos independientes por materia. Ha de basarse en el derecho vigente, tomando como guía las siete partidas. Obedece a la idea de la consolidación. Debe ser realizado por una comisión de juristas. - 1833 Manuel Camilo vial: Le gustó a Andrés bello. Contemplaba diversas etapas para su confección. Primero hacer un esquema formal de derecho civil (esqueleto), señalar las materias de los diversos libros y títulos, lo que sería hecho por una comisión. Llenar el contenido de cada uno de sus diversos títulos, este contenido debe provenir del derecho vigente. Debe estar a cargo de distintos juristas. Revisar y armonizar todo el trabajo anterior, lo que debe estar a cargo de una Comisión de juristas, distintos de los anteriores. Someter el proyecto a la aprobación del Congreso, previa consideración del ejecutivo. En 1840 comienza la etapa oficial de la codificación civil chilena. Bello presenta un proyecto de ley destinado a preparar la codificación civil chilena. Esta etapa finaliza en 1855, cuando Montt promulga el código civil que entrará a regir el 1 de enero de 1857. A diferencia de los planteamientos con proyectos anteriores, este proyecto tendrá éxito. Esta etapa tardó 15 años lo que revela que las cosas se hicieron con calma, el código civil no salió a la primera. En la codificación civil chilena hay lapsos en que se trabaja en comisiones y otras en que Bello trabaja solo. Se trabaja en comisiones entre 1841 a 1847, de 1847 a 1853 Bello trabaja solo y de 1853 a 1855 se vuelve a trabajar en comisiones. Primer período de trabajo en comisiones (1841 a 1847) Resultado: Dos proyectos parciales de código civil chileno ( “ proyectos de código civil chileno 1841 a 1845” y “ proyecto parcial de código civil chileno 1846 a 1847 ”, se les dio este nombre porque en estos años los proyectos se publicaron) Car acterísticas de estos pr oyectos:
Son el fruto de una comisión Son proyectos parciales, no contemplan toda la materia del código civil, sino que sólo una parte de ella. Es de 1841 a 1845 comprende la parte preliminar, la sucesión por causa de muerte y las obligaciones y contratos. La parte de 1846 a 1827 contiene la reedición del anterior en relación a la sucesión por causa de muerte y obligaciones y contratos. - Parte importante de lo que es el contenido del código civil ha sido elaborado por comisiones, se dice que estos proyectos son fruto del trabajo de la Comisión. Pero se puede -
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decir que el código civil es obra de Bello porque la Comisión no partió de cero, sino que comenzó su trabajo sobre la labor que Bello había realizado desde hace 10 años antes. Desde 1847 a 1853 Bello trabaja solo. Desarrolla y reelabora los contenidos de los proyectos parciales anteriores. Redacta lo que faltaba, el libro relativo a las personas y el libro relativo a los bienes. El resultado de esto es el proyecto de código civil chileno de 1853. Es el primer proyecto completo (trata de todas las materias), es un proyecto que contiene una gran cantidad de notas. El propósito de estas notas es señalar las fuentes de donde se extraen los criterios de solución que se recogen en cada artículo, señalar las fuentes que reafirman el criterio de solución, señalar las fuentes con criterios diversos o contrarios. El proyecto de 1853 fue sometido al examen de una Comisión. Esta es una comisión revisora. Aquí ya intervino el presidente de la Corte Suprema y de la corte de apelaciones. Esta Comisión somete a revisión el proyecto de código de 1853. Su resultado es "el proyecto inédito de código civil chileno" (revisión hecha por una comisión del proyecto del código civil de 1853). Idea importante: Ver cuál es la idea que plantea Bello detrás de su proyecto de codificación. Consiste en reunir el derecho vigente en un cuerpo único, quitándole sus vicios o defectos externos (consolidación) y reformarlo cuando haya lugar a ello utilizando los criterios usados por los códigos extranjeros a la sazón vigentes. F uentes usadas por Bell o: Nacional y extranjero
Como derecho positivo nacional utiliza los cuerpos legislativos castellanos, dominando las siete partidas. Como sustento doctrinal se apoya en los juristas castellanos que explican los textos castellanos (Gregorio López, Asevero, Molina) también usa el derecho romano, o sea el Corpus iuris civilis. Como derecho positivo el extranjero utiliza los códigos extranjeros vigentes a la sazón (Francia), austriaco, prusiano, código de la Luisiana. Como sustento doctrinal extranjero se apoya en juristas franceses, Pothier, Delvincourt, Rogron. Andr é s Bello:
Cuando estalló la revolución francesa Bello tenía nueve años. En 1810 la junta de gobierno patriota de Venezuela lo envió a Londres en una misión diplomática, con el encargo especial de lograr que Inglaterra le prestara ayuda a Venezuela en el caso de que España causara problemas, lo que pasó en 1812 con la reconquista española en Venezuela. Bello entonces permanece en Inglaterra sin representación (la junta había sido disuelta) y quedó sin ingresos. En Inglaterra se habría relacionado con Antonio de Irizarri. Éste fue el primer contacto que Bello tuvo con Chile. Irizarri lo contrató para trabajar en la legación chilena en Londres. Posteriormente Freire mandó a Mariano Egaña en reemplazo de Irizarri. Las relaciones entre Egaña y Bello primero fueron muy frías, pero luego se desarrolló una gran amistad. Egaña enganchó a Bello para venir a Chile, llega a vivir a la casa de los Egaña en Santiago en 1829. Andrés bello en Venezuela tuvo estudios superiores en la real y Pontificia Universidad de Caracas, donde se licenció de bachiller en artes (filosofía) y además tuvo estudios de matemática, geometría y lógica, inició estudios de medicina pero no terminó, pero no tuvo estudios superiores de derecho, de manera tal que su formación jurídica fue autodidacta, en la biblioteca del museo británico. Andrés Bello se interesó por las siete partidas por un interés filológico (restaurar el mío cid). Lo que estimuló su interés por el derecho. Está 20 años en Londres, 37
