APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA CONOCIMIENTO DE LALEY EXTRANJERA. En virtud de que el juez tiene que aplicar la ley, debe conocerla e interpretarla. En el campo interno, la labor de conocimiento y de hermenéutica legal no ofrece ninguna dificultad. Pero el juez encuentra dificultad en el conocimiento e interpretación de la ley extranjera y no puede negarse a aplicarla, por cuanto incurriría en denegación de justicia justicia (C.C.,art. 9°), y se estaría
negando la
existencia del derecho internacional privado. Pero, si la ignorancia de la ley no sirve de excusa, ¿a cuales medios acudirá el juez en la indagación de la ley extranjera?Meili propone a este fin la creación de un centro internacional que tenga por objetivo proporcionar oficialmente informes sobre leyes extranjeras; la celebración de tratados, por virtud de los cuales se comprometan los estados a expedir certificaciones acerca de la existencia y el contenido de las leyes nacionales; el encargo de los tribunales de cada Estado de dar, a dar a petición de un tribunal extranjero o de personas autorizadas para este efecto por tal tribunal, informaciones sobre su propia ley. El Instituto de Derecho Internacional, en sus reuniones de Bruselas (1885) y Heidelberg (1887), elaboro propuestas para un acuerdo internacional encaminado a la institución de un comité Internacional permanente, a fin de facilitar el conocimiento de las leyes extranjeras. Respondiendo a esta propuesta, el convenio de Bruselas de 1886 estableció entre los estados estados suscriptores
un
sistema de intercambio de textos legislativos y publicaciones oficiales. El Código de Bustamante dispone que se acuda al testimonio legislado de dos abogados de la nación a que corresponda la ley. En caso de falta de insuficiencia de la pruebas, a oficio del juez, se reclamara de oficio el texto legal por vía diplomática. El Estado requerido tiene la obligación de suministrarlo en breve plazo.
Ahora bien, el conocimiento de la ley extranjera se provoca en virtud de que la aplicación de la ley extranjera constituye para los Estados una verdadera obligación jurídica. La aplicación de las leyes extranjeras en directa en los comportamientos conflictos de competencia e indirecta al ejecutarse sentencias extranjeras. Es importante anotar que el derecho extranjero se manifiesta en los tratados internacionales, en las leyes, en el derecho consuetudinario y en la jurisprudencia. Se ha dicho que cunado la ley
extranjera se nacionaliza. nacionaliza. Según Herrera “La
norma de derecho internacional privado admitido en el país al que el juez pertenece, nacionaliza en el Estado sentenciador la regla competente que rige en el Estado
Legislador ”, lo que en términos sencillos está indicado que en
legislador nacional se la apropia. Pero, al incorporarse, la ley extranjera sigue siéndolo, por lo cua l es técnica la formula Zitelmann de que “el juez tiene que aplicar el derecho sustancial extranjero, como si fuera juez en el Estado extranjero”.
1. TEORIAS SOBRE LA APLICACIÓN APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA. 1.1. NOCIÓN ANGLO-AMERICANA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS La doctrina anglo-americana américa a adoptado la teoría de vestedrights de Beale y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjeraaplicable por disposición de la regla de conflicto del foro constituyente un hecho. Según Dicey, jamás puede ser aplicada una ley distinta distinta a la del foro: cuando se tiene en cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, si no los derechos adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero lo derechos subjetivos son susceptibles de emigración; se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por los tribunales a todos los países. Si un francés se casa en parís, adquiere bienes o sufre un daño resarcible, el Código de
Ahora bien, el conocimiento de la ley extranjera se provoca en virtud de que la aplicación de la ley extranjera constituye para los Estados una verdadera obligación jurídica. La aplicación de las leyes extranjeras en directa en los comportamientos conflictos de competencia e indirecta al ejecutarse sentencias extranjeras. Es importante anotar que el derecho extranjero se manifiesta en los tratados internacionales, en las leyes, en el derecho consuetudinario y en la jurisprudencia. Se ha dicho que cunado la ley
extranjera se nacionaliza. nacionaliza. Según Herrera “La
norma de derecho internacional privado admitido en el país al que el juez pertenece, nacionaliza en el Estado sentenciador la regla competente que rige en el Estado
Legislador ”, lo que en términos sencillos está indicado que en
legislador nacional se la apropia. Pero, al incorporarse, la ley extranjera sigue siéndolo, por lo cua l es técnica la formula Zitelmann de que “el juez tiene que aplicar el derecho sustancial extranjero, como si fuera juez en el Estado extranjero”.
1. TEORIAS SOBRE LA APLICACIÓN APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA. 1.1. NOCIÓN ANGLO-AMERICANA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS La doctrina anglo-americana américa a adoptado la teoría de vestedrights de Beale y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjeraaplicable por disposición de la regla de conflicto del foro constituyente un hecho. Según Dicey, jamás puede ser aplicada una ley distinta distinta a la del foro: cuando se tiene en cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, si no los derechos adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero lo derechos subjetivos son susceptibles de emigración; se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por los tribunales a todos los países. Si un francés se casa en parís, adquiere bienes o sufre un daño resarcible, el Código de
Napoleón le confiere ciertos derechos
que en todos los países deben
reconocer los tribunales aunque jamás apliquen la ley francesa. Esta distinción agrega Dicey puede parecer a primera vista una sutileza inútil , peor su examen descarta muchas dificultades en las que han tropezado autores y jueces . Por ejemplo, parece anormal que los tribunales de un país, de Inglaterra, por ejemplo, deban sancionar las sentencias dictadas por los tribunales italianos; en otros términos, que los tribunales que ejercen jurisdicción
en nombre del rey de Inglaterra
deban hacer observas las
órdenes del rey de Italia, No se ha observado que si en Inglaterra “A” intenta contra “X” una acción fundada en una senten cia italiana, nuestros tribunales no
son llamados a sancionar la sentencia italiana es decir , la orden del soberano de Italia , sino el derecho al pago de una deuda adquirida por “A” contra “X” en virtud de una sentencia italiana. Miaja de la Muela formula la teoría anglo-americana de los derechos adquiridos las observaciones siguientes: 1° El Derecho Internacional Privadono es siempre la aplicación judicial; también extrajudicialmente, los notarios y cónsules autorizan negocios jurídicos en los que se presenta al elemento conectados con países extranjeros. Si se aplica la ley de uno de estos países a la creación del negocio, estamos en presencia de los nacimientos de uno o varios derechos subjetivos, no de reconocimiento de los ya creados en el país, cuyo derecho de aplica a su creación. 2° Lo mismo puede decirse en los casos en que ante un tribunal se ejercita una acción constitutiva a la que hay que aplicar Derecho extranjero por la nacionalidad de los interesados o por otro motivo. Mientras la acción declarativa supone la pretensión de dar estado oficial a un derecho ya creado, y la de condena la de imponer una obligación de dar o hacer al demandado, en la constitutiva no se hace valer un derecho subjetivo pre-existente, sino que este derecho se ha creado por la sentencia. 3° El derecho subjetivo es inseparable de la norma que lo creo; al reconocer aquel, se aplica este indirectamente.
En síntesis , podemos decir que la teoría de vestedrights es insuficnete por que los problemas de los conflictos de leyes pueden planearse al margen de todo respeto de los derechos adquiridos. Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicación de la ley extranjera , ¿no seria necesario admitir que esta ley juega el papel de un imperativo categórico? Tal es la pregunta que se hacen Batiffol y Lagarde.
1.2. TEORIAS ITALIANAS DEN LA RECEPCION DE LA LEY EXTRANJERA Loussouan y Bourel nos dicen que los autores italianos, partiendo de dualidad de orden internacional y de las órdenes internas y del exclusivismo de cada orden jurídico, han deducido lógicamente que la aplicación de la ley extranjera solo se puede justificar al precio de su integración en el orden jurídico del foro. Designando como competente una ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integraría en orden jurídico italiano. Habría una incorporación de la ley material extranjera en el orden jurídico nacional que la recibiría; de allí el nombre de la teoría de la recepción de la ley extranjera con el que generalmente se conoce a esta doctrina. Sin embargo, seriamás exacto decir a estas doctrinas, pues el acuerdo cesa entre los autores italianos cuando se trata de precisar cuál es la naturaleza de la recepción de la ley extranjera, dado que la teoría de la recepción formal, se opone a la más antigua de la recepción material. La teoría de la recepción material ha sido defendida por Anzilotti y Marmoni, y entre los procesalitas por Chiovenda. Para estos autores la aplicación del derecho extranjero es un fenómeno de RINVIO RICETTIZIO: la norma del conflicto, al ordenarla aplicación de una ley extranjera, la incorpora al orden jurídico nacional. Para los partidarios de esta tesis hay una apropiación de la ley extranjera reclamada por la norma de conflictos, que viene a ser nacionalizada por el país del foro. Según Battifol y Lagarde, para los partidarios de la incorporación material, el derecho, que en virtud de su norma de conflicto reclama la aplicación de una ley extranjera, crea dentro de su ordenamiento una regla material idéntica a
aquella. Si se admite esta teoría, la norma extranjera quedaría totalmente desnaturalizada, al quedar encuadrada en un marco como el de la ley del foro, completamente distinto de suyo originario. Ante esta obejecion, Aggo y Perassi proponer el sistema de la recepción formal, según el cual no se trata de una apropiación de la ley extranjera por el Derecho del foro, sino de una inserción de aquella en el mismo, tal cual es, sin perder su nacionalidad original. Al conservar la ley extranjera su propia naturaleza, escapa al inconveniente mayor de la teoría de la recepción material; sin embrago, resulta singular, como lo expresa Batiffol y Lagarte, que un sistema jurídico incorpore, siguiendo las ocasiones, elementos extranjeros que le son heterogéneos. La propia doctrina italiana posterior representada por Belladare-Palliere, Monaco y Sperduti consideran insuficiente tanto la incorporación material y formal
para
fundamentar la aplicación de la ley extranjera requerida por la norma de conflicto.
1.3. LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO DE HECHO. Yasseen recuerda que esta idea encuentra su consagración másauténtica en los países del commonlaw, sobre todo a propósito de la prueba del Derecho extranjero. Sin embargo, se puede observar un movimiento tanto jurisprudencial como legislativo que parece despojar a la teoría del hecho de alguna de sus consecuencias, sobre todo en lo que concierne al papel del juez en la prueba del Derecho extranjero. En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencia de apelación y de casación, han afirmado muchas veces sin motivación que la ley es un elemento de hecho o una cuestión de hecho. En época posterior vemos que le Corte de Casación ya no invoca la asimilación de la ley extranjera a un hecho, sino que se limita a afirmar sin más explicación que la interpretación de la ley extranjera es competencia soberana de los jueces de fondo. No obstante, se puede mencionar que existen sentencias que
calificar como error de derecho al error sobre el sentido y a la aplicación de una ley extranjera. Por el contrario, la jurisprudencia en Alemania, Italia, Austria, por ejemplo, sin dejar de tener en cuenta ciertas particularidades en la aplicación del Derecho extranjero, no ha dudado en calificar este Derecho como un verdadero Derecho. En lo que respecta a la doctrina, esta también se muestra dividida. Así, por ejemplo, según Martin Wolff no tiene sentido decir que un juez aplica un hecho a los hechos; el hecho del que Derecho francés no es un Derecho que reina en Inglaterra no lo priva, incluso en Inglaterra, de su carácter de Derecho. El maestro Batiffol argumenta que cuando le juez determina el contenido y el sentido de la ley extranjera hace una aplicación diferente a la que le incumbe en la determinación de su propia ley: el no busca lo lógico, justo o útil, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; el no investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el juez es exterior al sistema jurídico extranjero. En lugar de contribuir a crearlo, él lo observa desde afuera, como un sociólogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una noción a elaborar. Y continúa expresando: la ley extranjera es aplicada en Francia por la orden del legislador francés y como un hecho observado; es decir, desprovista del elemento imperativo extranjero. Hay en toda ley un factor imperativo y un factor racional; solo el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el juez que las interpreta podrá operar racionalmente, incluso como lo haría tratándose de la ley francesa, pero solo si no existe en el extranjero una interpretación o elemento de solución que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones internacionales respetan también la interpretación dada a su Derecho por sus jurisdiccionesnacionales. La división del mundo en sistemas jurídicos distintos entraña un contraste singular. No significa evidentemente
la existencia de todo sistema
jurídicofuera del sistema del juez, sino reconocer el carácter privilegiado de este ante sus ojos. No se trata de negar que la ley extranjera sea una verdadera ley sobre el territorio en que ella rige y para los jueces a los cuales ella se dirige. Se trata simplemente de observar que frente al juez competente ella aparece no constituyendo por si misma un imperativo, el cual emana de su regla de conflicto, que es la autoridad a la cual el Juez está sometido.
2. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA Si por el carácter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusión que hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el problema del saber séqué modo se lograra determinar el contenido del Derecho extranjero. Sobre este tema la doctrina inicialmente se dividió en dos sectores; para unos, el juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero. Aguilar Navarro nos dice que durante mucho tiempo se pensó en la existencia de una correlación intima, de un nexo automático entre la naturaleza de la norma extranjera y el procedimiento de fijación de su contenido. En principio, es cierto que de la consideración de la norma extranjera como precepto esencialmente jurídico de norma jurídica autentica se deduce la necesidad de la aplicación de oficio. Otro tanto puede declararse con la doctrina opuesta: de la consideración de la norma extranjera como puro hecho se deriva su necesaria alegación y prueba por las partes. Sin embargo, posteriormente se ha advertido que no existe una relación de causalidad, de modo que puede, a efectos procesales, pragmáticos, seguirse sosteniendo la tesis de la alegación y prueba de las partes y admitir el progresivo reconocimiento del carácter jurídico de la norma extranjera. El fenómeno es perfectamente registrable en la doctrina y jurisprudencia francesa. La doctrina anglosajona, y muy significativamente la norteamericana, viene orientándose en esta misma dirección. Es comprensible que el poder del juez de conocer el Derecho extranjero no sea del mismo rigor y tenga el mismo alcance que cuando se trata de conocer su
propio Derecho. Esta constatación es tan evidente que no tiene necesidad de ser probada, y encuentra su justificación en que se trata de un Derecho extranjero, y como tal no ha sido oficialmente publicado en el Estado del juez del foro (en consecuencia es difícil reconocer). Por esta razón, la parte interesada debe probar o ayudar a hacer conocer el Derecho extranjero, siendo esta una necesidad sentida en todo el mundo. Esto se traduce en derecho por soluciones variadas, que pueden reducirse a dos sistemas: un sistema muy influenciado por la teoría del hecho, que reduce hasta un punto extremo el papel del juez competente y carga a la parte interesada casi exclusivamente la tarea de probar el Derecho extranjero; y otro sistema que deja, en principio, al juez el cuidado de adquirir el conocimiento de este Derecho, pero permitiéndole requerir a este fin la ayuda de la parte interesada. El primero de los sistemas encontró en Inglaterra su ejemplo típico, ya que para le commonlaw el Derecho extranjero debe ser probado como un hecho por que lo invoca; mientras que el segundo de los sistemas es en la actualidad el mas seguido, facultándose adicionalmente al juez el solicitar a sus autoridades que por la vía diplomática obtengan de los tribunales cuya ley se trata de aplicar un informe sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido, adicionalmente, en cuanto a los medios de establecer un contenido del Derecho extranjero figuran los certificados de costumbre y los dictámenes de los expertos que pueden ser de especialistas, de autoridades, etc. En ningún caso se imponen imperativamente al Juez, y siempre el carácter contradictorio del proceso permite a las partes criticarlos, impugnarlos, etc. De aquí se deduce aportaciones importantes para el mejor conocimiento que corresponde al juez. Un medio útiles la forma de convenios acerca de la información sobre el Derecho extranjero, como la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, suscrita en Montevideo en 1979.
2.1. IMPOSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO DE DERECHO EXTRANJERO Este fenómeno podría producirse. ¿Qué hacer si le juez no logra conocer el Derecho material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto? Varias soluciones han sido propuestas, las cuales fueron agrupadas por
Yasseen en tres categorías: rechazo de la demanda, aplicación de otro Derecho y aplicación del Derecho del foro. A. En lo que respecta al rechazo de la demanda, podemos decir que esta solución está influenciada por la teoría del hecho. Aquel que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente no puede ganar la causa. El Derecho aplicable pasa a ser un elemento de la demanda. Esta solución es defendida por Morelli y por Monaco, pero no es seguida por la jurisprudencia por ser no solo molesta, sino además injusta. Siempre es inaceptable que un litigio quede sin resolver. El hecho que el Derecho extranjero aplicable no puede ser conocido afecta el fondo de la demanda y prejuzga las posiciones de las partes, lo cual es indefendible, como concluye acertadamente Yasseen. B. La segunda solución consiste en la aplicación de otro Derecho, pero en este sentido se pueden distinguir dos tendencias; la primera seria la aplicación de un Derecho deducido de una especie de Derecho natural; y la segunda, la aplicación de otro Derecho extranjero positivo. En el primer caso, se habla de principios generales, de un Derecho común de los pueblos civilizados, de una razón escrita, con los cuales se presume que la ley extranjeraque debía ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen esta solución tampoco es satisfactoria, fundamentalmente porque estos principios generales, que constituyen el fondo común de los diferentes países, no forman un sistema completo, o al menos satisfactorio, para reglamentar las cuestiones que plantea la vida social internacional. Por definición estos principios no comprenden las reglas de detalle que diferencian a menudo un país del otro, y que parecen indispensables para fundar la decisión del juez. En el segundo caso, se propone aplicar otro Derecho positivo: el Derecho más próximo que se podía conocer y que pertenezca a la misma familia jurídica, según
propone Dolle. Se podría recurrir a un cierto commonlaw
para completar o
reemplazar a ciertos otros parcial o enteramente ignorados. El sistema del código, un código puede ser la fuente histórica de otro. Por ejemplo, el Código Civil turco es en general la reproducción del Código Civil suizo. Los códigos de América Latina se aproximan los unos a los otros, y algunos de ellos se inspiraron más o menos directamente en el Código de Napoleón. En el Medio Oriente, los códigos civiles se parecen, sobre todo los de Irak, Siria y de la República Árabe Unida, por ser obra del mismo jurisconsulto; M. Essanhoury. Es claro que esta propuesta tiende a alcanzar un resultado idéntico, o al menos parecido, al que se lograría con la aplicación del Derecho normalmente aplicable normalmente peor cuyo contenido no se puede conocer. Según Yasseen, esta proposición solo puede tener un camino limitado, y no puede hacerse frente a todos los casos en se desconozca el Derecho material extranjero aplicable. Por una parte el lazo de parentesco o de filiación entre los derecho no es fácil de identificar. Incluso los derechos que pertenecen a la misma familia o aun mismo sistema jurídico que pueden diferir sobre muchos puntos, y no es raro que incluso textos idénticos se apliquen de manera diferente en los diversos países. En consecuencia, el dominio forzosamente limitado en la aplicación de una proposición tal es difícil de determinar; el parentesco entre los otros derechos no es tan claro como se piensa, siendo a vecesmás aparente que real. Por otra parte, ningún título jurídico justifica la aplicación de un Derecho extranjero en lugar de otro que prevé la norma de conflicto; y si bien esta solución puede ser en algunos casos útil, dando resultados satisfactorios, es demasiado vaga e imprecisa, y su aplicación plantea demasiadas dificultades para que se pueda recomendar legeferenda como una solución general. C. La tercera solución, que consiste en la aplicación de la lexfori, es la generalmente aceptada. Incluso en algunos países esta consagrada
legislativamente. Sin embargo, sus defensores discrepan en cuanto a su justificación. Yasseen, en su ya citado curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de la Haya, hace referencia a las siguientes fundamentaciones; a) El consentimiento de las partes, expreso o factico. Esta justificación solo seríaválida en los casos en que la aplicación del Derecho extranjero dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede fundamentar una solución general. b) Presunción de identidad. En ciertos países, la aplicación del Derecho del foro se basa en una presunción de identidad. Así, por ejemplo, en Inglaterra, en cierta medida en los Estados Unidos, y en algunos códigos cantonales suizos se presume que el Derecho extranjero es idéntico al Derecho del foro. En consecuencia, si no se prueba la divergencia, se impone la aplicación del Derecho del foro. Sin embargo esta presunción no refleja la realidad. Pero en un sistema que se fundamenta en la teoría del hecho, y en el cual el Derecho extranjero es considerado como un hecho, o al menos asimilado a un hecho, esta presunción aparece como necesaria para evitar el recurrir a una solución generalmente reprobada consiste en el rechazo de la demanda. En efecto, si el Derecho extranjero es un elemento de hecho, y no se llega probar, lógicamente debe rechazar la demanda interpuesta. c) Reglas subsidiarias. Para ciertos autores, la aplicación de la lexfori se justifica por una suerte de regla que impone la lexfori en todos los casos en que no es posible aplicar el Derecho
extranjero.
Así,
por
ejemplo,
en
Francia,
Batiffolhabla de la vocación del derecho francés por regir todas las relaciones de Derecho privado, incluso aquellas que en principio el mismo derecho francés confía a la ley extranjera. Se invoca en este sentido independientemente del conflicto, partiendo de la idea de que la lexfori es la basic rule en el conflicto de leyes. Para Yasseen estas nociones son el reflejo de concepciones particulares del conflicto de leyes, pero que no pueden presumirse sin título jurídico y no pueden imponerse en tanto no estén consagradas por el Derecho positivo. d) Necesidades. La aplicación de la lexfori en este caso esuna excepción
que se justifica por necesidades prácticas. La
finalidad de la regla del conflicto es reglamentar una cuestión de la vida social internacional. El juez competente debe normar esta cuestión, pero si el no encuentra sino su derecho para aplicar, ya que por hipótesis no puede llegar a conocer el
Derecho
extranjero
normalmente
aplicable,
las
necesidades practicas lo obligan a recurrir a la lexfori. e) Valor de la aplicación de la lexfori. Cualquiera sea la justificación,
esta
solución
parece
la mejor
posible,
satisfaciendo por lo menos al Derecho del foro. No obstante, esta solución podría dar lugar, en algunos casos, y a unos resultados chocantes, que va validad hasta lo nulo y anular lo valido. Esto podría suceder debido, por ejemplo, a las diferentes existentes entre los derechos en lo que concierne al divorcio y las condiciones formales del matrimonio, exigidas abajo pena de nulidad. Frente a estos casos limite, Yasseen considera necesario pensar en algunos paliativos, sobre todo el legeferenda, como el de aplazar la decisión a fin de desplegar todos los esfuerzo para llegar a conocer el Derecho extranjero aplicable. Si es la necesidad la que justifica la aplicación del Derecho del foro, su aplicación
no se puede ir hasta permitir un resultado diametralmente opuesto al del Derecho extranjero que debía ser aplicado. Sin embargo, el recurso a estos paliativos solo es posible si se supone un cierto conocimiento del Derecho extranjero aplicable, sin lugar a dudas insuficiente para fundar un juicio pero que deja ver el inconveniente o incluso el peligro de la aplicación del Derecho del foro en el caso sub Litis. El mejor medio para luchar contra las sorpresas probables de esta solución excepcional, consistente en la aplicación del Derecho del foro, es el de reducir el mínimo los casos del desconocimiento del Derecho extranjero aplicable; y para alcanzar este objetivo, en necesario el concurso de las autoridades públicas a find e conseguir toda la información sobre la existencia y el sentido de las leyes extranjeras, lo cual se viene logrando actualmente con los convenios.
2.2 INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA Son cuestiones distintas la de la impetración de la norma de conflicto de foroy la de las normas materiales aplicables. Aguilar Navarro nos dice acertadamente que la interpretación de la norma de colisión del foro se ajusta a los criterios interpretativos utilizados por el foro, y en función de al antonimia de su mismo sistema de colisión. La interpretación de la norma material extranjera trata de averiguar el sentido y el alcance que en su ordenamiento tiene la disposición. Según Lepaule hay como una tendencia a juzgar y aplicar la norma extranjera para llegar aun resultado semejante al que se produciría de procederse en el extranjero a la decisión. Serán los criterios interpretativos que imperan en el ordenamiento extranjero reclamado los que el foro deberá tener en cuenta. Hay que aplicar la norma extranjera tal como se aplicaría por sus propios tribunales. El juez nacional, para poder interpretar acertadamente el Derecho material extranjero aplicable, debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera.
En efecto, la jurisprudencia muestra como el Derecho extranjero es aplicado en su propio país y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido destacada por La Corte Permanentede Justicia Internacional en 1926 cunado expresaba: “La Corte debe tener especialmente la jurisprudencia nacional, pues es
con la aplicación de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son verdaderamente las normas que de hecho en el país cuyo Derecho positivo es necesario aplicar”.
No obstante, en el caso tratado, el compromiso de las partes, en virtud del cual el asunto fue llevado delante de la Corte, contenía en su artículo VI la siguiente disposición: “En la aplicación de toda ley nacional de una u otra parte y aplicable al
litigio, la C.P.J.I. no estará ligada por la jurisprudencia de los tribunales respectivos”. A pesar de esta libertad que las partes expresamente reconocieron a la Corte, está determinada por la naturaleza de las cosas señalo claramente la necesidad de respetar la jurisprudencia nacional. Con la relación a la utilización a la doctrina para conocer el Derecho extranjero y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los tribunales en general se fundan sobre la opinión de juristas calificados; incluso ciertos pasajes de ciertos son incluidos textualmente en los considerados de la sentencia. El propio Derecho positivo de algunos países como es el caso del Perú, prevé que, son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctr ina del Derecho Internacional Privado” ( Artículo 2047° del Código Civil). Los autores afirman que no hay mejor manera que conocer y comprender el derecho positivo que un país que acudiendo de la doctrina del mismo. Ahí se encuentra la solución buscada, la cual se desprende de todo el Derecho extranjero y no de un texto aislado. Con yasseen podemos afirmar que el recurso a la doctrina de un país es el medio másfácil y el más eficaz de conocer y comprender el Derecho positivo de este país.
Remisión de un sistema plurilegislativo
Puede acontecer que la norma de conflicto se remita a un ordenamiento plurilegislativo, como es por ejemplo el caso de los Estados federales. En circunstanciasería aplicable la ley que corresponda en virtud dela las reglas conflictuales del Estado plurilegislativo. El juez nacional aplicara la ley que habría aplicado el juez del país en donde exista la pluralidad legislativa si ante este se hubiera planeado el litigio. Esta es al solución que adopta el artículo 2056° del Código Civil peruano. El problema se plantea cuando no exista estas normas de conflicto o cuando cada comunidad autónoma dispone, además, de su propio sistema conflictual para resolver los conflictos internos. En estos casos nos dice Aguilar Navarro, si la localización es territorial en sentido pleno (Por ejemplo, la situación de un inmueble), no hay dificultad. En cambio si la localización no es física, lo mejor será tratar, por vía interpretación, de deducir esa norma de colusión, llegar a utilizar una norma de colisión supletoria y si, en último caso, todo criterio de vinculación fallara, habría que estimar como impracticable la norma de colisión del Estado plurilegislativo y estar a la ley del foro.
2.3. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA El tema ha sido ampliamente debatido especialmente por las doctrinas italianas (Quadri, Nova, Morelli). Como principio se admite que el foro este a lo que el ordenamiento extranjero haya decidido sobre la constitucionalidad de su ley propia. ¿Pero qué sucede, se pregunta Aguilar Navarro, cunado está pendiente de esa decisión? ¿Puede el foro proceder por su cuenta a juzgar la constitucionalidad de una ley extranjera?. Y el mismo responde; cuando el control constitucional en el extranjero esta encomendado a un órgano especial (por ejemplo, un tribunal de garantías constitucionales), se hace difícil admitir que el foro puede sustituir al sistema extranjero en esta defensa de la Constitución, opinión que coincide con la de Quadri. Si el foro debe aplicar las normas materiales extranjeras tal como se aplican en el extranjero, no es consecuente otorgarle un control constitucional autónomo al margen de que se ejerza el ordenamiento extranjero.
Podemos concluir, con relación a este tema, que el juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley extranjera aplicable mientras formalmente el órgano jurisdiccional extranjero no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada.
3. APLICACIÓN E INTERPRETACION DE LA LEY EXTRANJERA EN EL DERECHO PERUANO.
Diversos tratados internacionales regulan lo concerniente a la aplicación de la Ley extranjera. Tenemos así que el art.55 del Tratado de Lima de 1878 establece que "corresponde al que invoca una ley extranjera y pide su aplicación conforme a los tratados, probar la existencia de dicha ley". Por su parte, los tratados de Montevideo de 1889, dispone en el art. 1 de su Protocolo adicional, que "Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeros las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate". Asimismo, los art. 408 al 411 del Código Bustamante suscrito en La Habana en 1928, establecen reglas especiales sobre la prueba de Leyes extranjeras, indicando entre otros aspectos, que "los jueces y tribunales de cada Estado contratante, aplicarán de Oficio, cuando procede, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios". De estos y otros tratados, podemos ver que su esencia ha sido recogida en este ámbito, para tipificar lo relacionado a la aplicación de la ley extranjera en la legislación nacional, motivo del presente ensayo que presentamos a continuación.
Tanto en doctrina como en jurisprudencia, la expresión Ley Extranjera, significa en este dominio, "Derecho Extranjero", vale decir, no sólo el Derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor, cualquiera sean sus fuentes: legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrinas, etc. De esta forma, lo que decide no es el esquema normativo del foro, sino del ordenamiento jurídico extranjero en toda su integridad.
Pues bien, en la legislación nacional, encontramos como antecedentes, el Código Civil de 1936, el cual en sus artículos 11,12 y 13 del Título Preliminar, nos habla de la aplicación de la Ley Extranjera. Se precisa que las partes pueden ofrecer las pruebas que consideren pertinentes. El Juez las aprecia discrecionalmente. Sobre este punto, numerosos tratadistas y especialistas han expresado opiniones diversas, como así quedó reflejada en la Comisión Reformadora del Código Civil; sin embargo, uno de los aspectos concordantes casi en su totalidad, fue el considerar a la ley extranjera como un derecho y no como un hecho, dado que es opuesto a la soberanía nacional, criterio que también fue reconocido por la mayoría de los autores de derecho internacional privado. De esta forma, la tesis que se manejó en esta Comisión, fue que la Ley extranjera no puede aplicarse de oficio, y por ende, las disposiciones contrarias del Código Bustamante no pueden ni deben impedir el cumplimiento de esa ley nacional. Pero con el surgimiento del Anteproyecto y Propuesta Sustitutoria para el nuevo Código Civil, se hace explícita la obligación del Juez de aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2051 del Código Civil vigente), aplicable aún cuando no hubiera sido alegada por las partes. Una vez aprobado el nuevo Código Civil en 1984, todo lo referente a la aplicación de la Ley extranjera queda tipificado en los artículos 2051 al 2056, cuyos aspectos básicos pasaremos a revisar, tomando en cuenta lo que fue o no recogido tanto de su Anteproyecto como de su Propuesta Sustitutoria.
Prueba de la Ley extranjera El Anteproyecto del Código Civil de 1984, refiere en su art. XVIII del Título Preliminar, que "las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que considere no idóneos ".
Comparativamente, se observa una semejanza textual con el art. 2052 del Código vigente, sin embargo, su redacción no fue compartida por la Dra. Delia Revoredo Marzano, quien argumentó haber preferido una redacción similar a la utilizada en el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho
Internacional Privado de 1979, por considerar demasiado concisa la redacción del art. XVIII del Anteproyecto en mención. En todo caso, la opinión al respecto de los especialistas Tovar Gil.esclarece esta discrepancia, por cuanto aclaran que el sentido de la expresión "prueba" utilizada en el art. citado, no debe tomarse en estricta acepción procesal. Se trataría más bien -como argumentan-, del ofrecimiento de elementos de ilustración que permitan al Juez cumplir con la obligación que le impone el art. 2051 (aplicarse de oficio), lo que aclara el panorama, pues resulta obvio que el derecho no requiere ser probado.
Existencia y Sentido de la Ley Extranjera Ya desde el Anteproyecto, quedó expresado en su Exposición de Motivos (art. XIX), que el antiguo debate acerca de la imposibilidad de probar la existencia y el sentido de la ley extranjera, ha sido superado. Las facilidades de las comunicaciones, la existencia de organismos internacionales que agrupan a la gran mayoría de los Estados, y en general, la creación de una comunidad internacional, hacen difícil prever que un Juez peruano, apelando a la regla prevista por el art. XIX del Anteproyecto, no llegue a estar en aptitud de conocer la existencia de la ley extranjera y su sentido. Se observó además, que tanto en el Anteproyecto como en la Propuesta Sustitutoria, la fórmula consignada es semejante, y más bien introducen como novedad, que la solicitud al Poder Ejecutivo pueda hacerse de Oficio o a Pedido de Parte, pero sin sujetar a ésta última, la actividad del juez para obtener el conocimiento de la ley extranjera por tal medio y conservando el principio inicialmente declarado de la obligatoriedad del Juez de procurarse el propio conocimiento del Derecho extranjero, quedando sólo en calidad de ayuda la Intervención de las partes. Por consiguiente, en lo que respecta al art. 2053, se observa que éste reproduce íntegramente el art. XIX del Anteproyecto original, más no tomó en cuenta
la segunda parte de la Propuesta Sustitutoria, por considerar la Comisión Reformadora que su contenido era obvio. Esta adición tenía su fuente en el artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Prueba de Información acerca del Derecho Extranjero, principal fuente utilizada para su propuesta Sustitutoria de la Dra. Revoredo Marzano.
Absolución de consultas sobre la Ley nacional El art. XX del Título Preliminar del Anteproyecto expresaba " la corte suprema está autorizada para absolver las consultas que se le formule por un tribunal extranjero por la vía diplomática, sobre puntos de derecho nacional" . Este artículo
tiene como antecedente inmediato el art. XIII del Título Preliminar del C.C. de 1936, el cual vemos que se reproduce íntegramente en el art. 2054 del C.C. vigente. Al comentar este artículo, mientras que para Revoredo Marzano, la absolución de la consulta por la Corte Suprema no se llevaría a cabo si el Estado que la solicita no estuviese reconocido por el gobierno peruano, César Delgado Barreto y Cls, discrepan con dicho argumento, al señalar que el reconocimiento de los Estados, opinión que también es compartida por la mayoría de los Especialistas en Derecho Internacional Público, es declarativo y no constitutivo.
Interpretación Del Derecho Extranjero El Anteproyecto del C.C. no contenía ninguna disposición al respecto. Recién aparece este tema en el art. 18° de la Propuesta Sustitutoria, el mismo que es elaborado en la siguiente forma: "Las disposiciones del derecho extranjero aplicable serán interpretadas de acuerdo al sistema al que pertenezcan y según las reglas interpretativas del mismo. Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistieran diversos ordenamientos
jurídicos, el conflicto entre las leyes locales, se resolverá de acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero ".
El primer párrafo fue incorporado en el art. XXI del Proyecto de la Comisión Reformadora y posteriormente al art. 2055 del C.C. vigente. Sin embargo, dicho primer párrafo presentaba una frase final que fue suprimida por la Comisión Revisora: "y según las reglas interpretativas del mismo" . En cuanto al segundo párrafo del art. 19° de la Propuesta Sustitutoria, éste pasó a convertirse en el art. 2056° del C.C. vigente. Para la autora del mencionado párrafo, la congruencia lógica del precepto no requiere mayor comentario, ya que es fácil imaginar el disloque consecuente si se interpretaran normas extranjeras con criterios ajenos y extraños a las mismas, distorsionando eventualmente su verdadero sentido y alcance. Es importante añadir a lo expuesto, que los especialistas Delgado Barreto y Colaboradores, señalan que es necesario agregar como segundo párrafo al art. 2055, lo siguiente: "Cuando la aplicación eficaz de la ley extranjera suponga necesariamente admitir la existencia de instituciones o procedimientos regulados en ella, pero no contemplados en el derecho peruano, se podrá exceptuar la aplicación de dicha ley, salvo que el asunto pueda ser resuelto por analogía" En realidad, los autores recogen dicho párrafo de la Propuesta Sustitutoria, argumentando que este segundo párrafo que aparecía en su art. 12 no estaba bien ubicado, y por ende, tendría mayor congruencia si se incorpora en el art. 2055 dado que se refiere específicamente a la aplicación de la ley extranjera; pues debe recordarse que antes de calificar, el Juez no sabe cuál es la ley aplicable.
Resolución De Conflictos De Leyes Locales Como se indicó líneas atrás, el art. 2056 fue primitivamente incluido como segundo párrafo del art. 19 de la Propuesta Sustitutoria, referido a la Interpretación
del Derecho Extranjero. Sin lugar a dudas, la incorporación del tema, es acertada y constituye una novedad.
3.1. TRATADOS El tratado de Lima de 1878, al cual asistieron representantes de Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Perú, Venezuela, pero que posteriormente no fue ratificado, se estableció lo siguiente en el artículo 55°. Corresponde al que invoca la ley extranjera y pide su aplicación conforme a los tratados procedentes, probar existencia de dicha ley. En los Tratados de Montevideo de 1889, suscritos y ratificados por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay, se dispone en el Protocolo Adicional: Art. 1°. Las Leyes de los Estados Contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas relacionadas en la relación jurídica de que se trate. Art. 2°. Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia el contenido de la ley invocada. Art. 3°. Todos los recursos acordados por al ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para lo que decidan aplicando las leyes cuales quiera de los otros Estados. El Código Bustamante suscrito en la La Habana en 1928 y que ha sido ratificado por 15 países latinoamericanos () , dispone en su libro cuarto sobre Derecho Internacional, titulo séptimo de la Prueba, capitulo II , reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras: Art. 408° .- Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicaran de oficio, cuando proceda, las leyes delos demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capitulo se refiere. Art. 409°.- La parte invoque la aplicación del derecho de cualquier estado contratante en uno de los otros, o distancia de ella, podrá
justificar su texto, vigencia y sentido, mientras certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente ligada. Art. 410°.- A falta de prueba, o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimasen insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho aplicable. Art 411°.- Cada Estado contratante se obligara a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y deberá proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus salas o secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaria o Ministerio de Justicia. El título octavo está dedicado al recurso de casación, cuya particular naturaleza como recurso extraordinario, concebido no en interés o beneficio de las partes para obtener a la enmienda y revocación de las resoluciones judiciales que se estimen perjudiciales o injustas, sino establecido en benéficopúblico para fijar la inteligencia recta aplicación de la ley, produce en Derecho internacional la cuestión de si en sus litigios es admisible o no un recurso de casación. Arjona precisa que existen dos supuestos diferentes. a) En primer término, contra la negativa de un tribunal a aplicar una ley extranjera, cuando esta ley esta mandada a aplicar ya por unaley del Estado, ya por un tratado. Teóricamente no se admite el recurso de casación, ya que realmente se trata de infracción del Derecho positivo del mismo Estado de que manda aplicar la ley extranjera. b) Aplica una ley extranjera de oficio o a instancia de parte, se cuestiona si procede o no el recurso de casación o infracción de ley o por doctrina legal extranjera. Teóricamente existen dos criterios: el criterio negativo señala que al estado solo le interesa la interpretación recta y uniforme de su propia ley, y por otra parte, los
tribunales de un estado carecen de elementos de juicio necesarios para interpretar acertadamente, según su propio espíritu, la ley extranjera. Con el criterio positivo procede el recurso de casación, porque, al ser mandada la aplicación de una ley extranjera por el legislador, el Derecho extranjero se incorpora o se nacionaliza. Arjona concluye que este criterio es el mas generalizado en la doctrina Ya hemos visto en el protocolo Adicional De Los Tratados De Montevideo De 1889, ariticulo|3°, que: “Todos los recursos acordados por las leyes de
procedimiento del lugar del juicio, para los casos resueltos según su propio legislador, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados” .
El Código de Bustamante es más aplicado en lo que respecta el recurso de casación, al expresar en su artículo 412° específicamente: En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o dela institución
correspondiente,
podrá
interponerse
por
infracciona,
interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional. La legislación nacional regula la procedencia del recurso de casación en el artículo 384° del Código Procesal Civil que dispone textualmente: El recurso de casación tienes por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Al disponer la norma conflictual la aplicación de un derecho material extranjero, porque allí se encuentra localizada la relación privada internacional del caso de sub Litis está mandando que se aplique el derecho objetivo tal como rige en el
país extranjero, de la tal forma que su incorrecta aplicación e interpretación daría lugar a la casación. En la convención Internacional sobre reglas Generales de Derecho internacional Privado aprobado en Montevideo en 1979 (CIDCIP II) se dispone los siguientes en el artículo 2°: Los jueces y autoridades de los Estados partes están obligados y aplicar el Derecho extranjero tal como lo harían lo jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. En la misma CIDIP II se aprobó la Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero, que consta de 18 artículos, cuyo texto íntegro se incluye en uno de los anexos. La Convención dispone que la autoridades de cada uno de los Estados Partes proporcionaran a las autoridades de los demás que lo solicitaren los elementos probatorios e informes sobre el texto, vigencia, sentido y el alcance legal de su derecho (art. 2°). En lo que respecta a los medios probatorios, se considera idóneo los provistos tanto por la ley del Estado requirente como los del Estado requerido, detallándose cuales son los medios que se consideran idóneos (art.3°). Los informes pueden ser solicitados por las autoridades jurisdiccionalesde los Estados partes o por otras autoridades en lo que se refiere a elementos, como la prueba documental o la prueba pericial (art.4°). Las solicitudes deberán ser precisas y la autoridad requerida deberá responder a cada uno de los puntos consultados a la solicitud (art.5°). La respuesta a las consultas será a través de la autoridad central del Estado requerido, la cual podrá transmitir dichas consultas a otros órganos del mismo Estado. El Estado informante será responsable por la información emitida ni está obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de las respuestas proporcionada. Asimismo, el Estado que recibe los informes no estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida (art.6°). En lo que respecta al trámite, las solicitudes podrán ser dirigidas
directamente por las autoridades jurisdiccionales o a través de la autoridad central del Estado requirente o de la correspondiente autoridad central del Estado requerido, sin necesidad de legalización. La autoridad central de cada Estado parte recibirá y las tramitara a la autoridad central del Estado requiriendo (art.7°). La convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en esta materia hubieren sido suscritas o que se suscribirán en el futuro, como tampoco las practicas más favorables que dichos Estados pudieran observar (art.8°). A los efectos de la Convención, cada Estado parte designara una autoridad central (art.9°). Los Estados partes no están obligados a responder las consultas de otro Estado parte cuando los intereses de dichos Estados estuvieran afectados por la cuestión que diere origen a la petición de información o cuando la respuesta pudiera afectar su seguridad o soberanía (art.10°).
3.2. LEGISLACION INTERNA Antecedentes El Código Civil de 1936 dedicaba los artículos XI, XII y XIII del Título Preliminar a la aplicación de la ley extranjera. El artículo XI precisa que las partes pueden ofrecer las pruebas que consideran pertinentes. El juez las aprecia discrecionalmente. Comentando este artículo, el maestro LeonBarandarian nos dice que para el juez no rige el principio jura novit curia, que solo tiene eficacia en el caso de la legislación nacional. Asimismo, recomienda la cita o presentación de publicaciones, sobre todo oficiales y acreditadas, en que se halle inserta la ley extranjera en cuestión, para la demostración de su existencia; pudiéndose hacer mención de la doctrina y jurisprudencia acerca de su interpretación. En la Comisión Reformadora del Código Civil se plantearon las distintas posiciones doctrinales acerca de la naturaleza del Derecho extranjero aplicable, Los
señores
Olivera
y
GarciaGastañeda
sostuvieron
que
la
buena
administraciónde justicia y el interés privado estaban mejor garantizados por la aplicación de oficio de la ley extrajera. Por su parte, los señores Olachea y Calle se manifestaron en contra, afirmando que dejar al juez la tarea de buscar por si
mismo la ley que deben aplicar es sumamente peligroso, porque autoriza el error con detrimento de la justicia y esperar la celebración de los tratados internacionales no es una solución positiva, sino hipotética. Concluye que considerar a la ley extranjera como un derecho y no como un hecho, es opuesto a la soberanía nacional, tal como lo reconocen la mayoría de los autores de Derecho Internacional Privado. La comisión se inclinó por la tesis de que la ley extranjera no puede aplicarse de oficio; en consecuencia las disposiciones complementarias del Código Bustamante no pueden ni deben impedir en cumplimiento de esa ley nacional. Concluye que no hay óbice alguno para que la comisión legisle sobre este punto en la forma que crea más en armonía en la cultura jurídica del país y el verdadero interés de la justicia. El articulo XIII es el correlato nacional del articulo XII, al autorizar a la Corte Suprema la contestación de las consultas sobre estos puntos del derecho nacional que se le dirijan por un tribunal extranjero y por vía diplomática. GarcíaCalderón nos dice que la mutualidad que hay entre ambos dispositivos permite una reciproca cooperación entre los jueces y los tribunales peruano y extranjeros.
CODIGO CIVIL DE 1984 El Código Civil de 1984 trata lo referente a la aplicación de la ley extranjera en los artículos 2051, 2052, 2053, y 2054. En el Anteproyecto del Dr. Jorge Vega García, el artículo XVII Título Preliminar estaba redactado en la forma siguiente: El ordenamiento extranjero
competente según las normas de conflicto
peruanas, deberá aplicarse de oficio o pedido de parte. La Dra. RevoredoMarsano en la Propuesta Sustitutoria del Proyecto del Titulo Preliminar propuso la siguiente redacción del artículo 20: Los jueces pueden de oficio o petición de parte, solicitaran al Poder Ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido.
Los jueces no estarán obligados a interpretar el derecho según el contenido del informe recibido. Vemos que tanto en el Anteproyecto como en la Propuesta Sustitutoria, es explicita la obligación del juez de aplicar de oficio la ley extranjera aplicable, aun cuando no hubiera sido alegada por las partes. Adicionalmente
se puedes
argumentar que la norma conflictual es una ley que por su carácter bilateral puede disponer la aplicación de un Derecho material extranjero, el cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, debe ser aplicado de oficio. La Dra. RevoredoMarsano nos recuerda que cuando la Comisión Reformadora sometió los diferentes textos al criterio del Dr. Roberto Mac Lean, este prefirió el del Anteproyecto del Dr. Jorge Vega García, que paso a convertirse en el artículo XVI del Proyecto de la Comisión Reformadora (1987) y quedo reproducida de manera intacta en el artículo 2005° de la Comisión Revisora (1984). Al publicarse el texto del Código Civil, el artículo 2051° presentaba una supresión, pues no aparecía la frase final o a pedido de parte, quedando redactado en al forma siguiente: El ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho internacional Privado, peruano, debe aplicarse de oficio.
PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA El artículo XVIII del Título Preliminar del Anteproyecto del Dr. Vega García estaba redactado en la forma siguiente: Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengas por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que considere no idóneos. Este artículo tiene su matriz conceptual en el artículo XI del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que ya comentamos, e incluso tiene la misma redacción en la
primera parte. El artículo 2052° del Código Civil reproduce reproduce textualmente el articulo XVIII del Título Preliminar del Anteproyecto del Dr. Vega García. Al comentar este artículo, la Dra. RevoredoMarsanero expresa que su propuesta sustitoria habría preferido una redacción similar a la utilizada al artículo 2° de la Convención Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979, por considerar demasiado concisa la redacción del artículo XVIII del Proyecto. Los hermanos Tobar Gil dicen acertadamente que el sentido de al expresión prueba utilizada en la disposición que comentamos no debe tomarse en su estricta aceptación procesal. Se trata más bien del ofrecimiento de elementos de ilustración que permitan al juez cumplir con la obligación que le impone el artículo 2051°. Esto es claro, por cuanto el derecho no requiere ser aprobado.
EXISTENCIA Y SENTIDO DE LA LEY EXTRANJERA. Artículo 2053° El artículo XIX del Anteproyecto del Título Preliminar del Dr. Vega García estaba redactado en la forma siguiente: Los jueces pueden de oficio a pedido de parte, solicitar la Poder Ejecutivo que, por vía diplomática, obtenga del Tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informa sobre la existencia de la ley y su sentido. En la Exposición de Motivos se expresa que el antiguo debate acerca de la imposibilidad de probar la existencia y el sentido de la ley extranjera ha sido hoy superado. Las facilidades de las comunicaciones, la existencia de organismos internacionales que agrupan a la gran mayoría de los Estados y, en general, la creación de una comunidad internacional, hacen difícil prever que un juez peruano, apelando a la regla prevista por el articulo XIX del Proyecto, no llegue a estar en aptitud de conocer la existencia de la ley extranjera y su sentido. La Dra. RevoredoMarsano propuso en el artículo 20° de la Propuesta Sustitoria de la siguiente redacción: Los jueces pueden, de oficio o a pedido de parte solicitar al Poder Ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga delos Tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar uniforme sobre su existencia y su sentido.
Los jueces están obligados a interpretar el derecho según el contenido del informe recibido. La fórmula consignada en la primera parte del artículo 20° de la Propuesta Sustitoria a la del Proyecto Vega García, y ambos tienen como fuente el articulo XII del Título Preliminar del Código Civil. La autora de la Propuesta Sustitoria en la Exposición de Motivos expresa que tanto su propuesta como la de Vega García introducen una novedad, en cuanto establecen que la solicitud al Poder Ejecutivo pueda hacerse de oficio o a pedido de parte, pero sin sujetar a esa ultima la actividad del juez para obtener el conocimiento de la ley extranjera por tal medio y conservando el principio inicialmente declarado de la obligatoriedad de juez de procurarse elpropio conocimiento del Derecho Extranjero, quedando solo en calidad de ayuda la intervención de las partes. El artículo 2053° reproduce íntegramente el articulo XIX del proyecto original, y no tomo en cuenta la segunda parte de la Propuesta Sustitoria, por considerar la Comisión Reformadora que su contenido era obvio. Esta adicióntenía su fuente en el artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho extranjero, a la cual ya hemos hecho referencia.
ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS SOBRE LA LEY NACIONAL El artículo XX Título Preliminar del Anteproyecto Vega García expresaba: La Corte Suprema está autorizada para absorber las consultas que se le formule por un tribunal extranjero, por la vía diplomática sobre puntos de derecho nacional. Este artículo tiene como antecedente inmediato al artículo XIII del Título Preliminar del Código Civil de 1936. RevoredoMarsano, en la Propuesta Sustitoria signada con el número 21, reproduce en una primera parte el artículo XX del Título Preliminar del Anteproyecto Vega García, adicionando una segunda parte: La Corte Suprema no será responsable por la opinión emitida, ni estará obligada a aplicar o a hacer aplicar el derecho según su contenido de la propuesta proporcionada. Esta segunda parte tiene su fuente en el artículo 6º de la Convención Interamericana sobre la Prueba e Información acerca del Derecho extranjero. La
Comision Reformadora descarto la propuesta adicional por considerarla obvia. El artículo 2053º del Código Civil reproduce íntegramente el artículo XX del Título Preliminar del Anteproyecto Vega García. Al comentar este artículo, RevoredoMarsano
opina que la absolución de la
consulta por la Corte Suprema no se llevaría a cavo si el estado que lo solicita no estuviese reconocido por el Gobierno peruano. Discrepamos con esta posición, pues como ya lo hemos expresado al tratar del tema de las leyes en conflicto, en el capítulo V, el reconocimiento de los Estados, según la opinión mayoritaria de los especialistas en Derecho Internacional Público, es declarativo y no constitutivo.
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO El Anteproyecto Vega García no contenía ninguna disposición al respecto. Recién aparece este tema en el artículo 18º de la propuesta sustitutoria elaborada por RevoredoMarsano, en la siguiente forma: Las disposiciones del Derecho extranjero aplicable están interpuestas de acuerdo al sistema al que pertenezcan y según las reglas interpretativas del mismo. Cuando en el Derecho extranjero que resulta aplicable coexistieran diversos ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales se resolverá de acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente Derecho extranjero. La autoría de la Propuesta Sustitoria nos recuerda que el primer párrafo fue incorporado en el artículo XXI del proyecto de la Comisión Reformadora (1981), y posteriormente el artículo 2055º del Código Civil. Sin embargo, dicho primer párrafo presentaba una frase final que fue suprimida por la Comisión Revisora: y según las reglas interpretativas del mismo. El segundo párrafo del artículo 19º de la Propuesta Sustitoria pasó a convertirse en el artículo 2056º del Código Civil. Al referirse al significado y motivaciones del articulo comentado su autoría nos dice que la congruencia lógica del precepto nos requiere mayor comentario, ya
que es fácil imaginar el disloque consecuente si se interpretan normas extranjeras con criterios ajenos y extraños a las mismas, distorsionando eventualmente su verdadero sentido y alcance. Consideramos que sería necesario agregar, como segundo párrafo del artículo 2055º, el siguiente: Cuando la aplicación eficaz de la ley extranjera suponga necesariamente admitir la existencia de instituciones o procedimientos regulados en ella, pero no contemplados en el derecho peruano, se podrá exceptuar la aplicación de dicha ley, salvo que el asunto pueda ser resuelto por analogía. Cuando estudiamos el tema de la calificación expresamos que este segundo párrafo que aparecía en la Propuesta Sustitoria, como segundo párrafo del artículo 12 º, no estaba bien ubicado porque antes de calificar, el juez no sabe cuál es la ley aplicable y que mas bien debían incluirse en el artículo que ahora comentamos, que específicamente se refiere a la aplicación de la ley extranjera.
Resolución de conflicto de leyes locales Como hemos expresado al comentar el artículo anterior, el articulo 2056º fue primitivamente incluido como segundo párrafo del artículo 19º de la Propuesta Sustitoria de la Dra. Revoredo Marsano, referido a la interpretación del Derecho extranjero. Sin lugar a dudas, la incorporación del tema es acertada y constituye una novedad. La autora de la propuesta Sustitoria al referirse a la génesis del texto, nos recuerda que el articulo XXI del Segundo Proyecto de la Comisión Reformadora (1981) recogió el texto del artículo 19º de la Propuesta Sustitoria; y aunque la Comisión Revisora en su proyecto de febrero de 1984 decidió destacarla, aparecía sin embargo en el texto definitivo del Código Civil, en virtud de los debates que en el seno de la Comisión Revisora se llevaron a cabo con los miembros y asesores de la Comisión Reformadora. Al tratar el tema de la remisión a un sistema plurilegislativo, planteamos nuestra posición, que es coincidente con la concepción del artículo 2056º.
