ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EN BASE A LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA INTRODUCCIÓN Las actividades del Estado son el conjunto de operaciones y tareas de una entidad pública. En cuanto a la actividad administrativa es la puesta en práctica de la función administrativa asignada con carácter propio a los órganos ejecutivos del Poder Público y de la Administración. Ésta función función administrativa, se encuentra sujeta al Principio de Legalidad, que aplicado a la administración, impone a las autoridades administrativas la obligación de ceñir todas sus decisiones al conjunto de reglas jurídicas preestablecidas, contenidas en la Constitución, las leyes normativas, los decretos-leyes, los tratados, los reglamentos y las ordenanzas y demás fuentes escritas del derecho, y los principios no escritos que informan el ordenamiento jurídico. El estudio del proceso tiene por objeto primordial el análisis de actos procesales, considerado consideradoss en sí y en la vinculació vinculación n con actos que los preceden y los siguen, no se trata trata de cont contem empl plar ar al proc proces eso o en su natu natura rale leza za esen esenci cial al,, sino sino de exami examina narr los los dive divers rsos os elem element entos os de ese ese comp comple lejo jo fenó fenóme meno no,, de estu estudi diar ar cada cada condu conduct cta a indi indivi vidu dual alme ment nte e considerada y examinar las diversas circunstancia de forma, lugar y tiempo en que deben realizarse para que el proceso alcance su destino normal, que es la norma jurídica individual en que consiste la sentencia. El proceso se desarrolla y avanza a causa de la actividad o conducta de los sujetos que intervienen en él, y de allí la importancia que tiene el estudio de las conductas procesales en particular. Esas conductas realizadas por las partes en el proceso sean por parte del dema demand ndan ante te o por por el dema demand ndad ado o es indi indisp spen ensa sabl ble e que que ello elloss part partic icip ipen en para para ejerc ejercer er correctamente la defensa. De esta forma ha de asegurarse la defensa y un acceso igualitario y libre justiciables al órgano jurisdiccional. En este sentido, toda persona tiene derecho a participar en procedimientos pluralistas y ampliamente participativos, en los que se asegure la igualdad y debate que permita la contradicción o defensa, desarrollados con las formas preestablecidas en el ordenamiento juríd jurídico ico.. Este Este derech derecho o fundam fundament ental al se trata trata del debido debido proces proceso, o, siendo siendo éste, éste, el pilar pilar fund fundam amen enta tall del del dere derech cho o proce procesa sall y fuen fuente te eman emanad ador ora a de prin princi cipi pios os que que han de ser ser derroteros para procesar un derecho justo.
Por otra parte, existen muchas opiniones conceptuales sobre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por ejemplo para Moles, el Contencioso Administrativo, es ante todo, lo que indica su nombre, una contención o controversia con la Administración, la cual puede suscitarse, tanto respecto a un acto Administrativo Administrativo tildado de ilegal o ilegitimo, como respecto a un derecho subjetivo lesionado o la reparación de un daño. Por otro lado García Enterria (2005), ha expresado: El Contencioso no es, modo alguno, un proceso al acto, o de protección de la sola legalidad objetiva; es un proceso de efectiva tutela de derechos los recurrentes y los de la Administración, entre si confrontados. La Jurisdicción Contenciosa Administrativo consagrada en él articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un sistema de control de la actividad de los poderes públicos en el ejercicio de sus potestades y privilegios, para someter su actuación a la legalidad y al derecho. Otorga al Juez amplias facultades para anular los actos Administrativos generales o individuales, contrarios a derecho (usurpación, abuso, y desviación de poder), condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, conocer de reclamos de prestación de servicios (la prestación normal o anormal de un servicio público) y disponer de lo necesario para el reestablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas por la actividad Administrativa. Amparadas todas en el principio de legalidad Administrativa que conlleva al sometimiento pleno de la Administración Pública al Ordenamiento Jurídico, y al control judicial, de manera que no haya exclusión a ese control. La Constitución garantizará el sometimiento de las Administraciones Públicas al principio de legalidad, tanto en relación a las normas que rigen su propia propia organiz organizaci ación, ón, como como el régime régimen n jurídi jurídico, co, el Proced Procedimi imient ento o Admini Administr strati ativo vo y el sist sistem ema a de resp respon onsa sabi bililida dad. d. Esta Establ blec ece e los los prin princi cipi pios os que que infl influy uyen en en la actu actuac ació ión n administrativa y garantizan el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Es por ello que, la investigación se centra en dar respuesta a la dicotomía que surge en los artículos 92 al 11 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se estructuró y organizó en cuatro capítulos. En el primero de ellos, señala la necesidad de realizar el estudio debido a que se contraen las instituciones anteriormente mencionadas. Igualmente se justifica desde el punto de vista práctico. En el capítulo II, se hace un análisis de los trabajos que la doctrina nacional, ha realizado acerca de este aspecto, al igual que de jurisprudencias. En el capít capítulo ulo III, III, se presen presentan tan la metodo metodolog logía ía utili utilizad zada a para para la recole recolecci cción ón de datos datos de la
Por otra parte, existen muchas opiniones conceptuales sobre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por ejemplo para Moles, el Contencioso Administrativo, es ante todo, lo que indica su nombre, una contención o controversia con la Administración, la cual puede suscitarse, tanto respecto a un acto Administrativo Administrativo tildado de ilegal o ilegitimo, como respecto a un derecho subjetivo lesionado o la reparación de un daño. Por otro lado García Enterria (2005), ha expresado: El Contencioso no es, modo alguno, un proceso al acto, o de protección de la sola legalidad objetiva; es un proceso de efectiva tutela de derechos los recurrentes y los de la Administración, entre si confrontados. La Jurisdicción Contenciosa Administrativo consagrada en él articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un sistema de control de la actividad de los poderes públicos en el ejercicio de sus potestades y privilegios, para someter su actuación a la legalidad y al derecho. Otorga al Juez amplias facultades para anular los actos Administrativos generales o individuales, contrarios a derecho (usurpación, abuso, y desviación de poder), condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, conocer de reclamos de prestación de servicios (la prestación normal o anormal de un servicio público) y disponer de lo necesario para el reestablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas por la actividad Administrativa. Amparadas todas en el principio de legalidad Administrativa que conlleva al sometimiento pleno de la Administración Pública al Ordenamiento Jurídico, y al control judicial, de manera que no haya exclusión a ese control. La Constitución garantizará el sometimiento de las Administraciones Públicas al principio de legalidad, tanto en relación a las normas que rigen su propia propia organiz organizaci ación, ón, como como el régime régimen n jurídi jurídico, co, el Proced Procedimi imient ento o Admini Administr strati ativo vo y el sist sistem ema a de resp respon onsa sabi bililida dad. d. Esta Establ blec ece e los los prin princi cipi pios os que que infl influy uyen en en la actu actuac ació ión n administrativa y garantizan el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Es por ello que, la investigación se centra en dar respuesta a la dicotomía que surge en los artículos 92 al 11 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se estructuró y organizó en cuatro capítulos. En el primero de ellos, señala la necesidad de realizar el estudio debido a que se contraen las instituciones anteriormente mencionadas. Igualmente se justifica desde el punto de vista práctico. En el capítulo II, se hace un análisis de los trabajos que la doctrina nacional, ha realizado acerca de este aspecto, al igual que de jurisprudencias. En el capít capítulo ulo III, III, se presen presentan tan la metodo metodolog logía ía utili utilizad zada a para para la recole recolecci cción ón de datos datos de la
investigación, y finalmente en el capitulo IV, las conclusiones en las cuales se pone de manifiesto la originalidad del enfoque realizado. CAPÍTULO I EL PROBLEMA 1. Contextualización y delimitación El Régimen de la Función Pública en Venezuela ha sido objeto de profundas transformaciones con ocasión de la entrada en vigencia, en primer lugar, de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, reimpresa por error material del ente emisor en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.453 Extraordinario, el 24 de marzo de 2000; y en segundo lugar, con la entrada en vigencia de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP.), en principio, promulgada por el Ejecutivo Ejecutivo Nacional, Nacional, mediante mediante Decreto-Ley Decreto-Ley Nº 1.553, de fecha 13 de noviembre noviembre de 2001; publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.557, de la misma misma fecha. fecha. Posteriorm Posteriormente, ente, reformada reformada por la Asamblea Asamblea Nacional el 9 de julio julio de 2002, y promulgada el 11 de julio de 2002, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, del 11 de julio de 2002. De manera general se señala que se trata de un proceso contencioso administrativo especial de naturaleza subjetiva y que, al igual que el establecido en la derogada Ley de Carrer Carrera a Admini Administr strati ativa, va, no consti constituy tuye e un proced procedimi imient ento o autóno autónomo mo en el senti sentido do de no bastarse por si mismo, pues requiere ser suplido por las disposiciones previstas tanto de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy derogada por la novísima Ley Orgánica del Tribunal supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, 2004, así como en el Código Código de Proced Procedimi imient ento o Civil Civil.. Sin embargo embargo,, a difere diferenci ncia a de lo establ estableci ecido do en la deroga derogada da Ley de Carrera Carrera Adminis Administra trativ tiva, a, su proced procedimi imient ento o ha sido sido configurado de forma mixta: escrito y oral. Este nuevo régimen legal, al igual que la derogada Ley de Carrera Administrativa, tiene por finalidad, someter la relación laboral entre el Estado y los funcionarios bajo dependencia. Además Además,, dicho dicho Estatu Estatuto to de la Funció Función n Públic Pública, a, regula regula el ingres ingreso, o, ascenso ascenso,, trasla traslado, do, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública en general.
Con ocasión de estas facultades de la Administración Pública, la LEFP, establece en su Título VIII, artículos 92 y siguientes, la posibilidad de que el funcionario público ejerza los recursos contencioso administrativos contra los actos de efectos particulares, dictados en ejecución del la LEFP., que viole sus derechos como funcionario al servicio del Estado, se establece entonces un novedoso sistema contencioso administrativo funcionarial o de la función pública, en el cual se centra el objeto del presente pr esente estudio. La Función Pública está constituida por el conjunto de función de arreglos institucionales mediante los que se articulan, y Pública gestionan el empleo público y las personas que integran éste, en una realidad nacional determinada. Dichos arreglos comprenden normas, escrit escritas as o inform informale ales, s, estruct estructura uras, s, pautas pautas cultur culturale ales, s, políti políticas cas explíci explícitas tas o implíc implícititas, as, procesos, prácticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos humanos, en el marco de una administración pública profesional y eficaz, al servicio del interés general, De Sansò (2006). Ahora bien, el Derecho Derecho Procesal ha existido desde desde que el ser humano en sus relaciones interpersonales y sociales se ha visto inmerso en conflictos con los demás miembros de la sociedad, dada su misma naturale aleza que hacen nec necesaria su resolución, independientemente de los medios que se utilicen para alcanzar tal fin. La aparición de los conflictos de intereses es consecuencia del quebrantamiento de las normas básicas de convivencia, de los deberes y derechos que se establecen entre los hombres para hacer posible la tolerancia social entre todos. Frente a este panorama surge la necesidad del estudio del Derecho Procesal, como una disciplina Jurídica. Ello permite observar los principios básicos y normas que regulan la función jurisdiccional del Estado y fija los procedimientos que se han de seguir para obtener la actuación del derecho positivo. A su vez determinar los sujetos que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla. El Estado aparece como depositario de la función de Administrar justicia dado el sacrificio que ha realizado el ser humano a favor de los intereses supra individuales. Donde dicho otorgamiento al Estado de las funciones que se le han encomendado, el mismo no se agota en sí, no es suficiente el acto, lo cual debe complementarse con el Proceso. Éste, es entendido como un conjunto de etapas y actividades que sirven como medio canalizador de la Función Pública de Administrar Justicia.
De allí la previsión contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999), publicada en Gaceta Oficial N° 5.453 de fecha 24 de Marzo de 2000 (segunda versión), en su Articulo 257, según la cual "el proceso es un instrumento para la realización de la justicia". Este sistema procesal procura la obtención de los objetos de una justicia rápida, sencilla y leal, con la aplicación de los principios de igualdad, lealtad y probidad, en los momentos más significativos del proceso, asegurando al demandado su derecho a la defensa, que es por mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, un derecho inviolable. Se busca así, la celeridad procesal y la estricta igualdad del proceso. De allí los mandamientos y principios que forman las propiedades o importancia de la función jurisdiccional consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), según los cuales "Venezuela es un estado de derecho y de justicia..."(Art. 2); "Todos tienen acceso a la justicia...se consagra la defensa de los intereses colectivos y difusos, y la tutela judicial efectiva..."(Art. 26); "El debido proceso será inviolable en todo proceso judicial y en todo trámite administrativo"(Art.49). Ahora bien tal y como se evidencia de los anteriores artículos que el debido proceso, es un derecho que tienen todas las personas a participar en procedimientos pluralistas y ampliamente participativos en donde se consagran, no solo, el imperativo constitucional, sino también en razón de que el pacto hecho entre el hombre y el Estado debe ser cumplido con base a un principio general del derecho, tomando en consideración que el Estatuto de la función Publica nace con ocasión de un mandato Constitucional, se analizará en la presente investigación el procedimiento Contencioso funcionarial a la luz de lo establecido en el la Ley del Estatuto de la Función Pública, a efectos de develar la problemática que persiste en relación del recurso contencioso funcionarial, toda vez que existen tribunales superiores de primera instancia en lo contencioso administrativo, que declinan la competencia una vez les es presentado el recurso en tribunales laborales, y por otra parte existen tribunales que no admiten el recurso por no haberse agotado la vía administrativa. 1.2. Formulación del Problema Si bien algunos autores emplean indistintamente los términos planteamiento, formulación, en esta intemperancia se han diferenciado. A tales efectos, la formulación del problema consiste en la presentación oracional del mismo, es decir, "reducción del problema a términos concretos, explícitos, claros y precisos." (Tamayo, 1993, p. 169). Como producto de
esa reducción, se recomienda la elaboración de una o varias preguntas que reflejen con claridad los aspectos desconocidos que marcarán el inicio de la investigación. El estudio formal radica, en que los actos Administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la ley, agotan la vía administrativa. Se elimina las vías conciliatorias previstas en la antigua Ley de Carrera Administrativa, esto es, las llamadas juntas de advenimientos. Ahora, el lapso para interponer el recurso contencioso funcionarial es de tres meses contados partir de la notificación al funcionario. Consideramos del mismo modo que, de existir el acto de remoción y del posterior retiro, el lapso de tres meses debe ser contado a partir de este último. Sobre las bases de las consideraciones anteriores conduce a la necesidad de analizar el Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial a la Luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se plantean unas series de interrogantes: ¿Cuál es la importancia del agotamiento de la vía Administrativa? ¿Cuál es tribunal competente para conocer del procedimiento contencioso administrativo funcionarial? ¿Cuál es el procedimiento para ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial? Para dar respuesta a dichas interrogantes, surge la imperiosa necesidad de realizar el presente estudio sobre la labor de la Función Pública en Venezuela. 1.3- Objetivos de la Investigación 1.3.1- Objetivo General Analizar el Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial en la Ley del Estatuto de la Función Publica. 1.3.2- Objetivos Específicos: 1. Determinar la importancia del agotamiento de la vía Administrativa. 2. Identificar la competencia del Tribunal en el manejo del procedimiento contencioso funcionarial.
3. Establecer el procedimiento a aplicar en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. 1.4- Justificación La investigación propuesta se justifica desde el punto de vista teórico-dogmático por cuanto contribuirá a profundizar en lo que respecta al Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial dirigido la necesidad o pertinencia del agotamiento de la vía administrativa para intentar la vía, así como la competencia del tribunal para el conocimiento de la querella y el consecuente análisis del procedimiento. El estudio sobre estas instituciones supone un adelanto en posibles conflictos con relación a la identidad de la Competencia, el Agotamiento de la Vía Administrativa, en el plano contencioso funcionarial, debe analizarse y delimitarlas, a fin de hacer más científico conocimiento en el proceso. Por lo que se estudiará el procedimiento contencioso administrativo funcionarial lo que coadyuvará a la profundización de la problemática planteada. Así, al determinar la necesidad o no del agotamiento de la vía administrativa se podrá verificar si produjo un beneficio o no en el campo del Derecho Contencioso Administrativo, a modo de saber si puede ser aplicado de manera correlativa es decir la vía administrativa conjuntamente con el Procedimiento Contencioso Funcionarial. Igualmente con el presente trabajo desde el punto de vista práctico se pretende dilucidar la confusión que existe en estas instituciones como son: la Competencia, y el Agotamiento de la Vía Administrativa. Por esta razón se justifica la elaboración de dicho trabajo aunado a que este se enmarca dentro del proceso funcionarial. Por lo tanto en el Proceso Contencioso Funcionarial Venezolano la difusa interpretación de dichas instituciones puede acarrear situaciones entre los sujetos que intervienen en el proceso, que buscan obtener la solución de una controversia en el aspecto Funcionarial. Con el tema de estudio, lo que se busca es dar un aporte a la ciencia Jurídica para evitar conflictos en los procesos contenciosos. Asimismo el estudio servirá de material bibliográfico valioso, siendo esto provechoso no solo para los estudiosos del Derecho Procesal, como para quienes a diario litigan y necesitan conocer a fondo los medios que la Ley les brinda.
CAPÍTULO II MARCO TEORICO 2.1 Antecedentes Históricos de la investigación. La Constitución Nacional de Venezuela del Año 1947, preveía ya un estatuto que regulase determinadas materias de la relación funcionarial en los términos siguientes: "Artículo 90: El Estado dictará un estatuto que rija sus relaciones con los funcionarios y empleados públicos, en el cual se establecerán las normas de ingreso a la administración y las de ascenso, traslado, suspensión y retiro". Sin embargo, dicho estatuto nunca fue sancionado. Sólo será muchos años después cuando el Presidente Rómulo Betancourt, mediante Decreto 394 del 14 de noviembre de 1960, dicto una serie de normas relativas al nombramiento de los funcionarios públicos, su evaluación, adiestramiento, estabilidad y régimen disciplinario, la mayoría de ellas de carácter inconstitucional al invadir la esfera del legislador. Ahora bien, siguiendo en cierto modo la Constitución Nacional de Venezuela del año 1947, la de 1961 va a preveer, en su artículo 122, que la ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos. Igualmente, proveerá su incorporación a la seguridad social. Es así entonces como el 3 de septiembre de 1970 es dictada la Ley de Carrera Administrativa. En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se acoge de nuevo el término "Estatuto" empleado en la Constitución Nacional de Venezuela del año 1947, al establecer su artículo 144 que "La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social". Además, la Constitución de 1999 le confiere una mayor importancia al régimen de la función pública a través de una normativa más detallada. Por una parte, existe una sección en el capítulo 1 del título IV (Del Poder Público) dedicada exclusivamente a la función pública, la que no se encontraba presente en la Constitución de 1961. Por la otra, el término carrera administrativa que empleaba el artículo 122 de este último Texto ("La Ley establecerá la carrera administrativa... ") es cambiado en la Constitución de 1999 por el más omnicomprensivo de función pública. Al respecto, ya el Profesor Antonio MOLES CAUBET (citado por J, Caballero Ortiz p.122) había formulado la crítica al nombre de "Ley de Carrera
Administrativa" que ostentaba la ley dictada el 13 de septiembre de 1970, obviamente, siguiendo la orientación del Constituyente de 1961, pues ello constituía un solo aspecto del funcionarismo, calificando de dudoso acierto el empleo de tales términos. La amplitud de la expresión función pública rebasa entonces el sentido de un problema simplemente terminológico para transformarse en una innovación conceptual que no debe desmeritarse. En efecto, la carrera no es más que uno de los elementos aunque de vital importancia del régimen de la función pública. Un segundo aspecto refleja la importancia que el Constituyente dio al estatuto de la función pública. Si los artículos 144, 145, 148 y 149 de la Constitución vigente siguen en líneas generales el contenido de los artículos 122, 123, 124 y 125 de la Constitución de 1961, la Constitución actual aporta determinadas innovaciones las cuales se analizarán en su oportunidad. En fin, La nueva fórmula empleada por el Constituyente en el artículo 144: "La ley establecerá el estatuto de la función pública... ", bastante similar al enunciado de la Constitución española en su artículo 103.3 ("la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos…) confirma una situación ya existente en nuestro país, pero que no se encontraba escrita en la Constitución derogada ("artículo 122: La ley establecerá la carrera administrativa... "): La relación que vincula al funcionario con la Administración Pública es estatutaria, es decir, reglamentada unilateralmente por el Estado por vía general e impersonal, lo que implica: a. El acceso a la función pública mediante un acto administrativo unilateral de nombramiento y no mediante un contrato. b. Que el funcionario no tiene derecho adquirido alguno al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación. De esta forma, la concepción de la función pública se contrapone, en principio, a la relación laboral regulada por el Derecho del Trabajo. Ahora bien, la relación estatutaria antes descrita no comprende todas las situaciones de hecho en que pueda encontrarse el funcionario público, sino los aspectos específicamente señalados en la Constitución. De allí entonces el papel que va a jugar el Derecho del Trabajo en el régimen jurídico del funcionario público.
El origen del Contencioso Administrativo Venezolano tiene su antecedente más remoto en la Constitución de 1830 que atribuía a la Corte Suprema De Justicia, como órgano encargado de la administración de justicia, la competencia para conocer de las controversias derivadas de los contratos en los cuales interviniese el ejecutivo Nacional, creándose así el contencioso de los contratos administrativos. La Constitución de Venezuela de 1864, también constituyó un aporte importante en el fortalecimiento del Contencioso Administrativo Venezolano al establecer la creación de dos jurisdicciones, a saber, la de los Estados y Federal, cuya máxima expresión era la alta Corte federal que tenía la atribución para declarar la vigencia de una Ley Nacional cuando esta se hallare en colisión con otras leyes, nacionales o estadales, o la vigencia de una Ley Estadal cuando entre ellas también existiere colisión. Es sin embargo, en la Constitución Nacional de Venezuela de 1925 donde se consagró por primera vez el Contencioso de Nulidad de los Actos Administrativos, al establecerse la competencia de la Corte Federal y de Casación para declarar la nulidad de los Decretos o Reglamentos que dictase el Poder ejecutivo para la ejecución de las leyes cuando altere el espíritu, razón o propósito de ellas, y en General declarar, cuando sea procedente, la nulidad de todos los actos ejecutados en extralimitación de funciones y actos dictados por requisición directa o indirecta de la fuerza o de reunión del pueblo en actitud subversiva, siempre que emane de la autoridad Nacional o del Distrito Federal, o de los altos funcionarios de los estados. La Constitución de 1925 conservó igualmente la regulación atinente al conocimiento por la Corte Federal y de Casación de las controversias derivadas de los contratos suscritos por el Ejecutivo Federal y reguló también, por vez primera, la competencia del máximo Tribunal para conocer de las reclamaciones de daños y perjuicios que se propusiesen contra la Nación, estableciéndose así el contencioso de la responsabilidad del Estado. En las Constituciones posteriores, se mantuvieron inalterables las disposiciones que en mayor o menor grado denotaban la existencia en Venezuela de una Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, no fue sino hasta la Constitución Nacional de Venezuela de 1961 cuando se consolida en Venezuela un verdadero sistema Contencioso Administrativo. Se consagró así con rango Constitucional la existencia de una jurisdicción especial; la Contencioso Administrativa, integrada por Tribunales con competencia suficiente para controlar la actividad de la Administración Pública. Paralelamente se consagró también en forma novedosa, el derecho de acceso a los órganos de justicia, mejor conocido como el derecho de tutela judicial efectiva.
Se dictó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ), constituyéndose así en unos de los avances más importantes en el logro de la justicia accesible, cercana a los particulares, esta nueva ley desconcentró las competencias atribuidas a la Sala Político Administrativa creando dos nuevas clases de Tribunales Contenciosos Administrativos Generales; la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo. Esta ley no solo se caracterizó por establecer la estructura, organización y funcionamiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino que también se consagró los procedimientos a seguir por el control judicial de los actos administrativos generales o individuales, los procedimientos dirigidos a lograr el resarcimiento de los daños causados por su actuación material, se le confirieron al juez poderes cautelares para restablecer las situaciones jurídicas infringidas. El gran auge del Contencioso Administrativo se desencadenó a partir del año 1982, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reguló la materia relativa al acto administrativo, la teoría del procedimiento administrativo, el régimen de impugnación y revisión de las decisiones de la Administración, sus efectos y consecuencias, llenándose con ella un gran vacío regulación legal existente hasta ese momento. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, sigue la tendencia de la Constitución del 1961, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ratificó la existencia en nuestro país de una jurisdicción contencioso administrativa dirigida a garantizar el apego a derecho de la conducta administrativa, ratificando a la par el rango constitucional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consagró en términos claros el derecho a la tutela judicial efectiva, consagra el proceso como un instrumento fundamental para la realización de justicia. Todo esto ha servido de base al establecimiento por la jurisprudencia de novedosos criterios, que han formado al proceso contencioso administrativo, de un carácter eminentemente subjetivo. Como se ha sabido, en Venezuela, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa tiene rango Constitucional, correspondiéndole su ejercicio al TSJ y los demás Tribunales que determine la Ley (Art. 259 CRBV). Así mismo, pauta la norma señalada que, “Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios
originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, De Pedro (1994). La Ley de Carrera Administrativa de 1975, establecía en su art. 73 la creación del Tribunal de la Carrera Administrativa como órgano encargado de conocer y decidir las reclamaciones formuladas por los funcionarios o aspirantes a ingresar en la Carrera Administrativa, cuando considerasen lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los órganos de la Administración Publica Nacional. De esta forma la antigua Ley de Carrera Administrativa confirió a este Tribunal la competencia especial a nivel Nacional para ejercer en primera instancia, el control Judicial de los actos y actuaciones de la Administración Pública Nacional en ejercicio de la función pública. Hasta el presente la referida Ley no ha sido dictada, por lo que provisional y transitoriamente, la materia esta regulada por Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (LOTSJ). A partir de la constitución de 1961, el Contencioso Administrativo, en Venezuela, se aparta de la tradicional división entre Contencioso de anulación y Contencioso de plena Jurisdicción, para abrirse a un horizonte más amplio. En este sentido, antes de la reforma, tales notas se presentaban con nitidez, ya que efectivamente se encontraba establecido en la Ley de Carrera Administrativa, (derogada) un procedimiento especial, e igualmente un tribunal especializado en primera instancia para conocer de las controversias que se suscitas en materia funcionarial, Caballero Ortiz (2006), en su Obra El Derecho del Trabajo en el Régimen Jurídico del Funcionario Publico. Con la reforma que tiene lugar con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Publica (LEFP), el 11 de Julio de 2002, se suprime el Tribunal de Carrera Administrativa y la competencia para conocer de litigios en materia funcionarial le es confiada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordinaria. Sin embargo, se especializa aun mas el procedimiento a través de las disposiciones bastantes innovadoras que van a dar un vuelco radical a este tipo de procesos. A pesar de ello, es decir, la supresión de un Tribunal especializado en primera instancia, estimamos que la existencia de un procedimiento judicial propio, distinto del ordinario, le confiere determinadas notas de especialidad al denominado contencioso administrativo funcionarial. En el sistema Venezolano en la materia (competencia) se encuentra a mitad de camino entre el contencioso administrativo general y el especial, pero el procedimiento contencioso administrativo funcionarial presenta tantas características de originalidad que lo convierten, en cierto modo, y al menos en primera instancia, en un contencioso administrativo especial.
El ámbito de aplicación de la relación estatutaria En efecto, de conformidad con los artículos 144, 146, 147 y156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la situación estatutaria del funcionario público comprende determinados aspectos, aun cuando debe reconocerse que son ellos de especial relevancia, a saber, el ingreso, ascenso traslado, suspensión, retiro, funciones y requisitos para el ejercicio de los cargos, determinación de los funcionarios excluidos de la carrera administrativa, la incorporación a la seguridad social, los procedimientos y el régimen de jubilaciones, la mayoría de ellos regulados en la Ley del Estatuto de la función Pública del 11 de julio de 2002 y en la "Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios" del 28 de abril de 2006. En general Miguel Sánchez. Morón, (2001) Derecho de la Función Pública, Madrid, p. 62. En Francia la fórmula ha sido consagrada en forma expresa y con mucha claridad, pero por vía legislativa. Así, el artículo 4 de la Ley del 13 de julio de 1983 (relativa a los derechos y obligaciones de los funcionarios) prevé lo siguiente: "El funcionario se encuentra respecto a la Administración en una situación estatutaria y reglamentaria". Se evidencia entonces un régimen estatutario, aunque predominante, con ciertos límites, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 del mismo Texto "Fundamental, todos los trabajadores del sector público tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo sin más requisitos que los que establezca la ley. En consecuencia, al combinar las materias que son objeto del régimen estatutario, con el derecho a la negociación colectiva, el resultado lógico consiste en que las materias distintas a las enunciadas expresamente en los artículos 144, 146 y 147 pueden ser objeto de negociación colectiva. Además, el régimen estatutario respecto a las materias antes señaladas implica la reserva de tales materias a la ley formal, tal como lo dispone la Constitución, sin que pueda permitirse su delegación en el reglamento. Ello representa entonces un mecanismo de protección constitucional del referido régimen estatutario. Las materias reservadas al legislador dependen del país de que se trate; así, en Francia, el artículo 34 del Texto Constitucional concede un amplio poder al Parlamento para establecer el régimen estatutario en la medida en que fija una reserva de ley para desarrollar
las garantías fundamentales de los funcionarios. Corresponde entonces al Legislador la fijación de reglas relativas al reclutamiento de los funcionarios públicos, a la libertad de opinión, libertad sindical, libertad religiosa, al derecho de huelga, al desarrollo de la carrera, a las obligaciones del servicio, a las garantías disciplinarias y a las organizaciones representativas de los funcionados, entre las más importantes. En cambio, en España, de conformidad con el artículo 103.3 de la Constitución se deducen como reservadas a la ley las normas reguladoras del sistema de acceso a la función pública, las cuales deben comprender los requisitos generales para el ingreso en condiciones de igualdad y los criterios mediante los que se concretan el mérito y la capacidad; implícitamente también la regulación del sistema de ascenso dentro de la función pública y de la pérdida de la condición de funcionario, que es el reverso del derecho de acceso en condiciones de igualdad; las peculiaridades del ejercicio del derecho de sindicación, el derecho de huelga así como la negociación colectiva y, por conexión, la representación del personal y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo en el empleo público, el sistema de compatibilidades y las garantías de imparcialidad de los empleados públicos, lo que sin duda incluye el régimen disciplinario y de responsabilidad, así como las garantías de estabilidad de los funcionarios, todo lo cual impone la regulación de los motivos objetivos en que cabe la movilidad forzosa. Señalado el ámbito de aplicación de la relación estatutaria, lo cual depende, evidentemente, de las materias que se consideren de mayor relevancia de acuerdo al país de que se trate, ha de ratificarse que en la medida en que es la propia Constitución la que determina el ámbito estatutario, es ella, a su vez, la que determina el campo de la reserva legal. El Derecho Procesal Venezolano, a través de la evolución legislativa rompe definidamente con aquellos procesos anticuados moldes privatistas, de origen RomanoCanónico para renovar sus instituciones e incorporar a sus sistemas nuevas formas de Tutela Jurídica que garanticen al ciudadano la más amplia, pronta y eficaz protección de los derechos e intereses que forma su esfera jurídica. Tal afirmación dentro de la concepción científica moderna coloca al sistema del proceso civil, como rama del derecho procesal en el campo publicista, como puesto en él, se desarrolla una relación jurídica procesal que tiene como cabeza al juez representante del Estado en la Administración de Justicia, tutelando el interés público esencial en la solución de los conflictos.
Al respecto, en el sistema actual la tendencia lleva a que se cumpla el principio de que los jueces en sus decisiones deben atenerse a las normas de derechos, y así mismo con el poder que se le otorga, buscar la verdad dentro de los limites de las facultades que la ley les concede. Este traspaso de poder se ha verificado mediante los tres términos de un trinomio único que constituye el fundamento y el fin último del proceso los cuales son: El derecho, la justicia y la verdad. No obstante se debe señalar que el estudio de la jurisdicción Contencioso Administrativa en Venezuela debe partir del análisis de su origen y evolución Histórico-Constitucional, pues si bien ya desde la Constitución de 1830 existían disposiciones que asomaban la existencia en nuestro país de un sistema Contencioso Administrativo, es lo cierto que no fue hasta la Constitución de 1961 que ese sistema, ratificado ahora en la constitución de 1999, se hizo efectivo al ser consagrado a nivel Constitucional y desarrollado a nivel legal por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ), J. M Domínguez Escovar, (2003). Avances Jurisprudenciales del Contencioso Administrativo Barquisimeto. 2.2. Antecedentes de la Investigación En tal sentido, Fernández, (2002) en su investigación, titulado "Comentarios a la Ley del Estatuto de la Función Publica", el autor expone que: "La Ley del Estatuto configura el procedimiento de forma mixta: escrito, y oral. Despojándose de alguna manera, del ritualismo formalista tradicional, donde el Juez se convierte en un verdadero director y orientador del proceso. Refiriéndose a un aspecto antes de entrar a detallar cada una de las fases del procedimiento, como lo es el Artículo. 92 Ley del Estatuto de la Función Publica”. Por lo que el autor antes citado concluyo lo siguiente: Los actos Administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la ley, agotan la vía administrativa, causando estado. Contra ellos solo cabe la interposición de la querella. Desaparece así, cualquier instancia previa a la jurisdiccional referida al Agotamiento de la Vía Administrativa, en particular la instancia conciliatoria ante la junta de advenimiento, cabe destacar que para el momento de publicarse la Ley del Estatuto se expresó la desaparición de la gestión conciliatoria que en el régimen de la Ley de Carrera Administrativa, sustituía a la vía administrativa previa, y que en atención singular naturaleza, por su inoperancia constituía más bien un entrabamiento de las reclamaciones de los funcionarios públicos contra la administración. En la Ley del Estatuto se ha ido más allá, se pauta la desaparición
de todo procedimiento previo, estableciendo su base legal para ello el Artículo, 92 de la mencionada Ley del Estatuto, el cual reza de la siguiente manera: Artículo 92 LEFP. “Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” En este artículo se elimina las vías conciliatorias previstas en la antigua ley de carrera administrativa, esto es, las llamadas juntas de advenimientos. Ahora, el lapso para interponer el recurso contencioso funcionarial es de tres meses contados partir de la notificación al funcionario. Se considera del mismo modo que, de existir el acto de remoción y del posterior retiro, el lapso de tres meses debe ser contado a partir de este último. Así mismo, Briceño Vivas y Joaquín Dos Santos (2006), en sus estudios realizados en la Ley del Estatuto de la Función Publica, señalaron que: "El Agotamiento de la Vía Administrativa ya no es necesario por cuanto según el art. 92, de la Ley in comento, los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esa Ley por los funcionarios públicos agotan la vía administrativa”. En consecuencia, la necesidad de acudir ante la junta de avenimiento como requisito indispensable para interponer el recurso de nulidad funcionarial, ya no es exigida como condición de admisibilidad, teniendo ahora el funcionario la posibilidad de acudir directamente a la vía judicial, de conformidad con lo establecido en el art. 94 de la Ley del Estatuto. Por otra parte ellos consideran que el agotamiento de la vía administrativa responde al criterio del constituyente de 1999, de evitar trámites y formalismo innecesarios que dilatan y sacrifican los derechos de los administrados, y por consiguiente la justicia, que siempre es pretendida en el fondo y no en la forma. En cuanto, al Agotamiento de la Vía Administrativa, El autor antes citado, en sus estudios, El Derecho del Trabajo en el Régimen Jurídico del Funcionario Publico, el cual considero un aporte al estudio del Derecho de la Función Pública, el autor expone que: "Para acceder al proceso no es necesario el Agotamiento de Vía Administrativa alguna”. Por ello el art. 92 de la LEFP, en forma expresa prevé que los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de dicha Ley agotan la vía administrativa y, en consecuencia, solo podrá ejercerse sobre ellos el recurso contencioso funcionarial. Ahora bien, en virtud de que la Ley prevé dos tipos de recursos administrativos, solo podrá ser ejercido contra ellos el recurso
contencioso funcionarial, dejando a salvo los dos tipos de recursos administrativos siguientes; el recurso de reconsideración y el recurso jerárquico, dichos recursos tienen carácter facultativo, y por tanto, no es necesario su agotamiento para acceder a la vía contenciosa. 2.3. Bases Teóricas La inamovilidad laboral de los funcionarios de carrera Para comprender un poco lo que es la figura de la inamovilidad laboral en los funcionarios de carrera se va a señalar un dictamen emitido por Ministerio del trabajo Departamento de consultaría jurídica con ocasión a una Consulta que realizará el Presidente del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), En las distintas Capitanías de Puerto existentes en el país, las cuales laboran bajo la figura de comisión de servicio un grupo de Pilotos Oficiales de la Marina Mercante, quienes son funcionarios de carrera adscritos al Ministerio de Infraestructura, pero desde diciembre de 2.002, hasta finales de enero de 2003 paralizaron sus actividades incumpliendo sus deberes como funcionarios públicos al no realizar las maniobras requeridas para el atraque y zarpe de buques, lo que constituye a juicio del consultante esto constituye una causal de destitución de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, surgen dudas acerca de cuál es el funcionario competente para la sustanciación de los expedientes e imposición de la sanción respectiva, en virtud que varios de los Pilotos Oficiales involucrados son promoventes de los sindicatos SIPILAGO y SIPIESAN. A tales efectos se emitió un dictamen que señaló que los funcionarios de carrera gozan de estabilidad absoluta, protección especialísima contenida en la Ley del Estatuto de la Función Publica, y no les es aplicable a éstos la inamovilidad laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo que protege a aquellos trabajadores que estén ejerciendo su derecho a organizase sindicalmente; no obstante, en opinión de esta Consultoría Jurídica, si tales funcionarios han incurrido en alguna causal de destitución contenida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal actuación amerita la apertura de un averiguación disciplinaria, por parte de la oficina de recursos humanos del Ministerio de Infraestructura, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dependencia ésta competente para la sustanciación del expediente e imposición de la sanción respectiva, ya que no le es aplicable la calificación de faltas establecida en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo para proceder a destituirlo; y en caso que el funcionario
público de carrera estime que le han sido lesionados sus derechos deberá acudir ante los Tribunales competentes en lo Contencioso Administrativo Funcionarial. Con el objeto de dar respuesta al presente planteamiento, este Despacho consideró conveniente establecer lo siguiente: La Ley del Estatuto de la Función Pública, otorga a los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargos de carrera, una protección especial contenida en su artículo 30, al disponer que “…sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.”; protección también establecida en idénticas condiciones en la derogada Ley de Carrera Administrativa, lo cual constituye una estabilidad absoluta de la que gozan los funcionarios públicos de carrera, y definida por el tratadista patrio Rafael Ortiz Ortiz (1.997) , en los términos siguientes: La estabilidad absoluta es aquella aplicable a los funcionarios públicos de carrera sujetos a la Ley de Carrera Administrativa, por el cual ninguno de ellos pueden ser despedidos. No opera en este caso ni la calificación o autorización previa de ningún órgano administrativo para proceder al despido,… En tal sentido es importante señalar que, esta protección especialísima de que gozan los funcionarios públicos de carrera, denominada por la doctrina como estabilidad absoluta, otorga a esta categoría de funcionarios una protección superior al resto de los demás trabajadores, es decir, a los obreros del sector público, así como el resto de los trabajadores del sector privado, quienes se rigen por lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, que les otorga una estabilidad relativa o impropia y no constituye una protección tan amplia como aquella. De allí que surge la necesidad del Estado, de brindarle a los trabajadores que gozan de estabilidad relativa y que estén ejerciendo su derecho a organizarse sindicalmente, una protección especial, como lo es la inamovilidad laboral, en virtud de las eventuales prácticas antisindicales de que puedan ser objeto este grupo de trabajadores por parte del patrono, ya que la estabilidad relativa de la cual son beneficiarios, nos les da una protección absoluta al momento de ejercer su derecho a la libertad sindical. Caso contrario ocurre con los funcionarios de carrera, quienes están excluidos de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional (Artículo 8
LOT), en virtud que estos aspectos están regulados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a su vez consagra el derecho de los funcionarios públicos de carrera a organizarse sindicalmente, a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, tal y como lo establece el artículo 32 de dicha Ley, en los siguientes términos: Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. Ahora bien, manifiesta el consultante que los funcionarios de carrera, objeto de esta consulta, paralizaron sus actividades desde diciembre de 2.002, hasta finales de enero de 2003, incumpliendo sus deberes al no realizar las maniobras requeridas para el atraque y zarpe de buques, lo que constituye –en su criterio-causal de destitución, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, surgen dudas acerca de cuál es el funcionario competente para la sustanciación de los expedientes e imposición de la sanción respectiva, en virtud de que varios de los Pilotos Oficiales involucrados son promoventes de los sindicatos SIPILAGO y SIPIESAN. Al respecto hay que señalar que, si bien es cierto el Estado reconoce el derecho a organizarse sindicalmente como derecho humano, contemplado en los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los cuales tienen jerarquía constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que en el ejercicio de este derecho “…los trabajadores … están obligados, lo mismo que las demás personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad.” (COIT 87, artículo 8). De manera que el reconocimiento al ejercicio de este derecho y la estabilidad absoluta que protege a estos trabajadores, no crea un régimen de irresponsabilidad, lo cual implica que el Estado no puede dar protección al funcionario para que incumpla sus deberes y obligaciones; por el contrario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: Los funcionarios o funcionarias públicos, responderán penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad no excluirá la que pudiere corresponderles por efecto de otras leyes o de su condición de ciudadanos o ciudadanas....
En consecuencia, por establecer el presente artículo los diferentes tipos de responsabilidad, en la cual puede incurrir un funcionario público, considera este Despacho, que si éstos incurrieron en algún hecho o situación que amerite la destitución -aún cuando se encuentre ejerciendo el derecho a la sindicación-, la autoridad de mayor jerarquía dentro de la dirección o dependencia donde estén prestando sus funciones, deberá solicitar a la oficina de recursos humanos, la apertura del procedimiento correspondiente, tal y como lo establece el artículo 89 ejusdem. Por tanto, en opinión de esta Consultoría Jurídica, los funcionarios de carrera gozan de la estabilidad absoluta contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y aún cuando ejerzan su derecho a la sindicación no les es aplicable la inamovilidad laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo si hubiesen incurrido en alguna falta o irregularidad y tal actuación se enmarca dentro de alguna de las causales de destitución contenidas en el artículo 86 ejusdem, debe aperturarse el procedimiento disciplinario correspondiente, por lo que … la destitución del funcionario opera como una verdadera sanción y conforme a ello debe seguirse la averiguación administrativa efectuada por la Oficina de Personal. Por otra parte, en el caso que el funcionario destituido considere se le ha violentado alguno de los derechos contenidos en el artículo 32 de la Ley señalada ut supra, corresponderá entonces conocer a los Tribunales competentes en lo Contencioso Administrativo Funcionarial, tal como lo dispone el segundo párrafo de esta misma norma, que reza: Artículo 32 (…) Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial. Para mayor noción es importante señalar, que en Dictamen Nº 52 de fecha 30 de Agosto de 2002, emitido por el Ministerio del trabajo Departamento de Consultoría jurídica con relación a un caso similar, realizo el siguiente pronunciamiento: “...no será aplicable el procedimiento contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto existe un procedimiento especifico aplicable a los funcionarios públicos, en consecuencia no puede bajo ningún respecto aplicárseles el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, pues seria desvirtuar lo contemplado en el articulo 8 esjudem, según el cual los funcionarios públicos, se rigen por las normas que sobre la materia se haya establecido en su propio estatuto, en este caso será lo dispuesto en la del Estatuto de la Función Pública, tal y como quedó expresado”.
Ahora bien de lo anteriormente expuesto podemos decir que, los funcionarios de carrera gozan de estabilidad absoluta, protección especialísima contenida en la Ley del Estatuto de la Función Publica, y no les es aplicable a éstos la inamovilidad laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo que protege a aquellos trabajadores que estén ejerciendo su derecho a organizase sindicalmente; no obstante, en opinión de esta Consultoría Jurídica, si tales funcionarios han incurrido en alguna causal de destitución contenida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha actuación amerita la apertura de un averiguación disciplinaria, por parte de la oficina de recursos humanos del Ministerio de Infraestructura, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dependencia ésta competente para la sustanciación del expediente e imposición de la sanción respectiva, ya que no le es aplicable la calificación de faltas establecida en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, para proceder a destituirlo, y en caso que el funcionario público de carrera estime que le han sido lesionados sus derechos deberá acudir ante los Tribunales competentes en lo Contencioso Administrativo Funcionarial. El Agotamiento de la vía Administrativa La Fundación de Estudios de Derecho Administrativos (FUNEDA) y el Centro de Investigaciones Jurídicas (CEIN), (2006), en el tomo I del libro en Homenaje a la Doctora de Sanso, señalaron que: "La Ley del Estatuto de la Función Publica, acorde con la tendencia impuesta por la Constitución, que propugna la desaparición del requisito procedimental relativo al Agotamiento de la Vía Administrativa, por atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva”. Rompe con la tradición de la derogada Ley de Carrera Administrativa, el nuevo Estatuto excepciona al funcionario de la obligación de agotar las gestiones conciliatorias o la vía administrativa y lo habilitará para acudir directamente a la vía judicial y solicitar la protección de sus derechos e intereses afectados por ilegitima actuación, hecho u omisión de la administración publica. En esta doble satisfacción obtenida por la vía jurisdiccional, se comprueba que el Agotamiento de la Vía Administrativa, es el medio idóneo para la solución de conflictos en donde, las partes encuentran una solución inmediata para acudir directamente a la vía judicial, evitando trámites y formalismos innecesarios que dilatan y sacrifican los derechos de los administrados.
En la Revista de Derecho Nº 20, Caracas 20 de Enero de 2006, Tribunal Supremo de Justicia, Caballero Ortiz (2006), dice que: “No obstante los cambios introducidos por la Ley el Estatuto de fecha 11 de Julio de 2002, pues, aun cuando suprime el Tribunal de la Carrera Administrativa y confía a la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordinaria la competencia sobre el tema, especializa aún más el procedimiento a través de disposiciones bastante innovadoras que van a dar un vuelco radical a este tipo de procesos”. Igualmente con referencia a la Competencia una vez que la Ley del Estatuto, elimino el Tribunal de Carrera Administrativa, la Fundación de Estudios de Derecho Administrativos (FUNEDA) y el Centro de Investigaciones Jurídicas (CEIN), antes mencionadas, señalaron que: “La Mencionada Ley, elimino el Tribunal de Carrera Administrativa, atribuyéndole en forma temporal la competencia en esta metería, hasta tanto se dicte la ley que regule la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia (Disposición Transitoria Primera)”. Como puede observarse, ya no se concentra en un solo tribunal la materia funcionarial, sino que esta queda distribuida por razón del territorio. Así mismo, a diferencia de la regulación contenida en la derogada Ley de Carrera Administrativa, tampoco se limita la competencia de dichos Juzgados a las controversias de índole funcionarial que ocurran en el ámbito nacional de la Administración Publica, pues el nuevo Estatuto de la Función Publica incluye ahora dentro de su ámbito de aplicación a los funcionarios de la Administración Pública a nivel Estadal y Municipal. En este sentido la Ley a la que ya se ha hecho referencia, atribuye a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos la competencia para conocer en primera instancia, las controversias que surjan entre la Administración Publica y los funcionarios a su servicio. Corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento en segunda de las apelaciones que se intenten contra las decisiones de dichos Juzgados. En el artículo 93, se consagra la competencia de los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos en materia de Función Publica y el cual reza de la siguiente manera: Artículo 93. “Corresponderá a los Tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. 2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos”. Ahora bien, analizando esta norma puede sostenerse que la competencia de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos se determina, por la materia, los sujetos y el territorio. Desde el punto de vista material los Juzgados Superiores conocerán de todas las controversias de índole funcionarial que surjan con ocasión de la relación de empleo público que se establece entre los órganos de la administración publica y los funcionarios a su servicios, sobre situaciones reguladas en el Estatuto de la Función Publica. Desde el punto de vista subjetivo la competencia de los Juzgados Superiores estará limitada a conocer de las controversias de índole funcionarial que se verifiquen el ámbito de la Administración Pública en todos los niveles políticos-territoriales, pues como ya lo señalamos, esta Ley a diferencia de las anteriores, extendió también sus efectos a las administraciones estadales y municipales. Por el territorio la competencia corresponderá, en cada caso concreto, al Juzgado Superior Contencioso con jurisdicción en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos o donde opere el órgano de la Administración Publica que dio lugar a la controversia. El artículo 93, al hacer referencia a las competencias de los Tribunales Superiores Contenciosos en materias Funcionarial, delimita igualmente las materias que pueden ser objetos de querella. Así pueden ser objeto de querella todo acto, actuación, hecho u omisión derivado de la relación de empleo público que se establece entre la administración y sus funcionarios y la solicitud de nulidad de las cláusulas convenciones colectivas. Así mismo, Briceño Vivas y Bracho Dos Santos (2006), en sus estudios realizados en la Ley del Estatuto de la Función Publica, señalaron que: "De la redacción del artículo 93, se deduce la posibilidad que los Jueces Funcionariales, conozcan de diferentes controversias no enumeradas en el. Se remarca ciertamente en la idea de que los jueces funcionariales deben conocer de todas las situaciones que ocurran por motivo de la extensa relación que se plantea entre el Estado o la Administración Pública y sus funcionarios. Que la Ley establece
efectivamente todo un procedimiento aplicable al ordinal 1º, tomando como criterio de competencia, esencialmente la materia, para lo cual en la Ley solo existe un procedimiento previsto cuando se atacan actos administrativos u omisiones, lo cual deja al margen el procedimiento aplicable para solicitar la nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos, de conformidad con el ordinal 2º. En cuanto a la Competencia, Caballero Ortiz (2006), en sus estudios sobre; El Derecho del Trabajo en el Régimen Jurídico del Funcionario Publico, el cual considero un aporte al estudio del Derecho de la Función Pública, el autor expone que: "Que los dos aspectos controversiales que se señalan en el art. 93 de la Ley del Estatuto, tiene simplemente carácter ejemplificativo, es decir, las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública y las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos. Y que para despejar la duda respecto a la improcedencia de cualquier otra jurisdicción, la Ley en forma expresa ha señalado que determinados asuntos corresponden a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial. Así mismo, la Fundación de Estudios de Derecho Administrativos (FUNEDA) y el Centro de Investigaciones Jurídicas (CEIN), (2006), en el tomo I del libro en Homenaje a la Doctora de Sanso, señalaron que: "La Distinción en la Ley del Estatuto, en cuanto a la Legitimación Activa y Pasiva. Que la Constitución de 1999, consagra de forma amplia el concepto de interés sin establecer calificación alguna en su art. 26, bastará entonces que el funcionario recurrente, manifieste poseer un interés simple, conforme al ordenamiento jurídico (Legitimación Activa). Y que en cuanto a la Legitimación Pasiva, en el contencioso funcionarial el legitimado pasivo será el ente público autor del acto, actuación, omisión, abstención o negativa accionada. A diferencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, y recogiendo los criterios que venia estableciendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Corte Primera, no establece la obligación del procurador de representar a todos los entes de Administración Pública y contestar todas las querellas ejercidas contra estos. En efecto el Estatuto dispone que dicha carga corresponde a la pare accionada, por lo que debe entenderse que si el ente carece de personalidad jurídica propia y participa de la personalidad jurídica de la República será esta la legitimidad pasiva y corresponderá al procurador su representación en juicio. Por el contrario, si el ente goza de personalidad jurídica propia será este el legitimado pasivo, que no la República y su representación en juicio corresponderán a los representantes
judiciales que hayan tenido a bien designar. No obstante, la nueva Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su art. 62, faculta a la procuraduría para intervenir en todos los procesos judiciales en que sea parte los institutos autónomos cuando, a su juicio, dichos procesos afecten los derechos e intereses patrimoniales de la República. 2.4. Fundamentos legales Así tenemos que en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su Título VIII, artículo 92, se refiere al contencioso administrativo de la función pública, y dispone que los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa, en consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de la LEFP., es decir, dentro de los noventa (90 días), a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Entonces los legitimados activos para ejercer una acción o recurso contencioso administrativo son, sin duda alguna, los funcionarios públicos, es decir, todas aquellas personas naturales que, en virtud de un nombramiento expedido por una autoridad competente, se desempeñen en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente (Art. 3 LEFP.). Se Debe tomar en consideración la particularidad de que el interés del recurrente debe ahora ser analizado de forma más amplia, progresiva y favorable al derecho constitucional, a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 constitucional, por lo que es suficiente que el actor se encuentre en una situación fáctica o jurídica de conseguir un determinado beneficio a través de su recurso. Así lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa el 13 de abril de 2002. Caso: Banco FIVENEZ, al señalar que los criterios de legitimación previstos en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que consagra la exigencia de un interés personal, legítimo y directo, es decir, de un interés calificado, no se compadecen con los postulados de la Constitución de 1999, que de forma más amplia consagra el concepto de “interés” sin establecer calificación alguna (Art. 26). De modo que si bien se exige un interés, no podrá exigirse su carácter personal, legítimo y directo, sino que bastará que el funcionario público recurrente, manifieste un simple interés. La LEFP, en relación a la legitimación pasiva, a diferencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, no establece la obligación del Procurador General de la República de
representar a todos los entes de la Administración Pública Nacional y contestar todas las querellas ejercidas contra éstos. La LEFP., establece que dicha carga corresponde a la “parte accionada”, de lo que pudiere entenderse que la legitimación pasiva, en principio, corresponde entonces al Presidente o Presidenta de la República, al Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, a los Ministros o Ministras Miembros del Gabinete Ejecutivo, a los Gobernadores o Gobernadoras de Estado, a los Alcaldes o Alcaldesas, así como a las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales. Todos en su carácter de directores de la gestión de la función pública, por lo que debe entenderse que si el ente carece de personalidad jurídica propia y participa de la personalidad jurídica de la República, será esta, sin dudas, la legitimada pasiva y en consecuencia, correspondería a la Procuraduría General de la República su representación en juicio. La LEFP., no establece, por lo menos, claramente, que tal función deba ser ejercida por la correspondiente Procuraduría o Sindicatura, o representante legal de algún instituto autónomo nacional, estadal o municipal. No obstante, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del 13 de noviembre de 2001, en su artículo 62, faculta al Procurador General de la República para intervenir en todos los procesos judiciales en que sean parte los institutos autónomos, cuando, a su juicio, dichos procesos afecten los derechos e intereses patrimoniales de la República. Cabe destacar que la regulación contenida en la LEFP, hace suyas las posiciones que sobre el tema de la legitimación pasiva ha fijado la jurisprudencia patria; así tenemos: la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 1° de agosto de 2000, caso: Universidad Nacional Experimental Rafael María Baralt, al establecer que los artículos 66 y 75 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, que obligaban al Procurador General de la República, a asumir la representación de todos los juicios funcionariales ejercidos contra la Administración Pública, debían ser interpretados en forma restrictiva, en el sentido de que la representación legal del Procurador prevista en los mismos, estaba limitada a los órganos de la Administración Pública Central, a nivel nacional. Por ello, en los casos en que el ente querellado gozaba de personalidad jurídica, éste tenía derecho de hacerse representar y defender por sus propios medios. También resulta acorde esta nueva regulación, con el criterio reiteradamente establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conforme a la cual, la actuación del Procurador General de la República, prevista en la Ley de Carrera Administrativa, no
desplazaba del juicio al instituto autónomo, el cual mantenía su condición de legitimado pasivo y su derecho a actuar en el juicio por intermedio de sus representantes legales. Sentencias de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, de 28 de septiembre de 1995, caso: J. Calderón vs. INCE., y sentencia de 7 de diciembre de 2000, caso: UCV. Resulta curioso que en el caso de las solicitudes de expedientes administrativos y demás documentación pertinente, dispone el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que: una vez admitida la querella, dentro de los dos (2) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal. De lo anterior se desprende que existe coincidencia entre el contenido de la norma y los criterios anteriormente expuestos. En una demanda de esta especie, estarán siempre en juego los intereses patrimoniales de la República, por tal razón se infiere que es el Procurador o Procuradora General de la República, el Procurador o Procuradora General del estado, el Síndico Procurador Municipal o el representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal, según sea el caso, quien ostenta la legitimación pasiva. En otro orden de ideas, en la derogada Ley de Carrera Administrativa, se establecía la posibilidad de ejercer la etapa conciliatoria ante la Junta de Avenimiento y con su ejercicio se agotaba la vía administrativa, y se accedía directamente a la vía contencioso administrativa a demandar la nulidad del acto administrativo. Ahora, la etapa conciliatoria la verifica el propio Juez de la causa, lo cual al entender del investigador, representa cierto adelanto en este proceso contencioso funcionarial. En relación a la competencia para conocer del contencioso funcionarial, establece el artículo 93 de la LEFP., que corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial (Tribunales Superiores en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo con alzada en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1.-) Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. y,
2.-) Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos. En lo referente a la caducidad para intentar la acción de nulidad, establece el artículo 94 eiusdem, que todo recurso con fundamento en la LEFP., sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses (90 días), contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto. El artículo 95 de la LEFP., establece los requisitos y formalidades que se deben cumplir para iniciar el juicio; así tenemos que las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la LEFP, se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa: 1.-) La identificación del accionante y de la parte accionada. 2.-) El acto administrativo, la cláusula de la convención colectiva cuya nulidad se solicita a los hechos que afecten al accionante, si tal fuere el caso. 3.-) Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance. 4.-) Las razones y fundamentos de la pretensión, sin poder explanarlos a través de consideraciones doctrinales. Los precedentes jurisprudenciales podrán alegarse sólo si los mismos fueren claros, precisos y aplicables con exactitud a la situación de hecho planteada. En ningún caso se transcribirán literalmente los artículos de los textos normativos ni las sentencias en su integridad. 5.-) Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido. Estos instrumentos deberán producirse con la querella. 6.-) Lugar donde deberán practicarse las citaciones y notificaciones. 7.-) Nombres y apellidos del mandatario o mandataria si fuere el caso. En tal supuesto deberá consignarse junto con la querella el poder correspondiente.
8.-) Cualesquiera otras circunstancias que, de acuerdo con la naturaleza de la pretensión, sea necesario poner en conocimiento del juez o jueza. Con respecto a esta norma, se debe tomar igualmente en cuenta la disposición contenida en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, relativo a los requisitos del libelo de la demanda. De acuerdo a lo previsto en el artículo 96 de la LEFP., serán devueltas al accionante dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su presentación, a los fines de que sean reformadas: 1.-) Las querellas que se extiendan en consideraciones doctrinales y jurisprudenciales que se reputan conocidas por el juez o la jueza. (Acatamiento a la doctrina y jurisprudencia.), se pone de manifiesto el principio jure novit curia. 2.-) Las querellas que sean ininteligibles o repetitivas de hechos o circunstancias, (en contraposición a lo dispuesto en los artículos 84 y 124 de la LOCSJ.). 3.-) Las que transcriban el acto administrativo que se acompaña o que sean tan extensas de forma tal que el juez o la jueza evidenciare que por estas causas se podrá producir un retardo en la administración de justicia. (Se debería fijar un límite como en el derecho comparado). AUTO DE ADMISION DE LA QUERELLA Según dispone el artículo 98 de la LEFP., el Tribunal al recibir la querella, bien sea en su primera oportunidad si se encuentra ajustada a la ley, o bien después de haber sido reformada, el tribunal competente la admitirá dentro de los tres (3) días de despacho siguientes. SOLICITUD EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Igualmente dispone el artículo 99 de la LEFP., que una vez admitida la querella, dentro de los dos (2) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del Estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal.
CONTESTACION DE LA DEMANDA En esa misma oportunidad el tribunal conminará a la parte accionada a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince (15) días de despacho a partir de su citación, la cual podrá tener lugar por oficio, con aviso de recibo o por correo certificado. A la citación el juez o jueza deberá acompañar copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma. Citada la parte accionada conforme a lo dispuesto anteriormente, las partes se entenderán a derecho, por lo cual no será necesario una nueva notificación para los subsiguientes actos del proceso, salvo que así lo determine la ley. REQUISITOS PARA LA CONTESTACION DE LA QUERELLA A la contestación de la querella se le aplicarán las mismas disposiciones previstas para la querella, en cuanto fuere posible, pero en ningún caso, la contestación de la querella se devolverá. (Art. 100 LEFP). Todas las pretensiones de la parte accionante y las defensas de la accionada serán resueltas en la sentencia definitiva, dejando a salvo lo previsto en el artículo 98 de esta Ley, respecto a la admisión de la querella. (Art. 101 Ejusdem ). EFECTOS DE LA NO CONTESTACION DE LA QUERELLA El artículo 102 de la LEFP., establece que si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio. (Prerrogativa procesal de la Administración). AUDIENCIA PRELIMINAR El artículo 103 de la LEFP., establece que vencido el plazo de quince (15) días de despacho para la contestación, haya tenido o no lugar la misma, el tribunal fijará en uno de los cinco (5) días de despacho siguientes, la hora para que tenga lugar la audiencia preliminar. EFECTOS DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR En la audiencia preliminar el juez o jueza pondrá de manifiesto a las partes los términos en que, en su concepto, ha quedado trabada la litis. Las partes podrán formular cualesquiera
consideraciones al respecto, las cuales podrán ser acogidas por el juez o jueza. A su vez, éste podrá formular preguntas a las mismas a los fines de aclarar situaciones dudosas en cuanto a los extremos de la controversia. (Art. 104 LEFP.) CONCILIACION En la misma audiencia, el juez o jueza deberá llamar a las partes a conciliación, ponderando con la mayor objetividad la situación procesal de cada una de ellas. Igualmente, podrá el juez o jueza fijar una nueva oportunidad para la continuación de la audiencia preliminar. En ningún caso, la intervención del juez o jueza en esta audiencia podrá dar lugar a su inhibición o recusación, pues se entiende que obra en pro de una justicia expedita y eficaz. Cabe destacar que en el texto de la Constitución de 1999, se prevé la utilización de los medios alternativos para la resolución de los controversias administrativas tales como: el arbitraje, la conciliación y la mediación; tales medios procesales, constituyen una innovación en el sistema de justicia administrativa venezolano; es por ello, que en el sistema contencioso administrativo, y en especial, en el contencioso funcionarial se encuentra presente la posibilidad para resolver los conflictos a través de estos medios alternativos. De producirse la conciliación, se dará por concluido el proceso. LAPSO PROBATORIO: PROMOCION DE PRUEBAS Las partes, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la audiencia preliminar, sólo si alguna de las mismas solicita en esa oportunidad la apertura del lapso probatorio, deberán acompañar las que no requieran evacuación y promover aquéllas que la requieran. (Art. 105 LEFP.). EVACUACION DE PRUEBAS La evacuación de las pruebas tendrá lugar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al vencimiento de lapso previsto en el artículo anterior, más el término de distancia para las pruebas que hayan de evacuarse fuera de la sede del tribunal, el cual se calculará a razón de un (1) día por cada doscientos kilómetros o fracción (200 Km.), pero que no excederán de diez (10) días consecutivos. El juez o jueza solamente podrá comisionar para las pruebas que hayan de evacuarse fuera de la sede del tribunal. (Art. 106 LEFP.).
AUDIENCIA DEFINITIVA Vencido el lapso probatorio, el juez o jueza fijará uno de los cinco (5) días de despacho siguientes para que tenga lugar la audiencia definitiva. La misma la declarará abierta el juez o la jueza, quien la dirige. Al efecto, dispondrá de potestades disciplinarias para asegurar el orden y la mejor celebración de la misma. Las partes harán uso del derecho de palabra para defender sus posiciones. Al respecto, el tribunal fijará la duración de cada intervención. Además, podrá de nuevo interrogar a las partes sobre algún aspecto de la controversia y luego se retirará para estudiar su decisión definitiva, cuyo dispositivo será dictado en la misma audiencia definitiva, salvo que la complejidad del asunto exija que la misma sea dictada dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a dicha audiencia. (Art. 107 LEFP.). SENTENCIA El Juez o Jueza, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo 107 eiusdem, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales. (Art. 108 LEFP. ). MEDIDAS CAUTELARES El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. (Art. 109 LEFP.). LAPSO PARA LA APELACION Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito
la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (Art. 110 LEFP.). SUPLETORIEDAD DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL En las materias no reguladas expresamente en este Título, se aplicará supletoriamente el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil, siempre que sus normas no resulten incompatibles con lo dispuesto en esta Ley. (Art. 111 LEFP.). COMPETENCIA TRANSITORIA Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia. COMPETENCIA DE TRANSICIÓN Mientras se dicta la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, y a los fines de una mayor celeridad en la decisiones de los jueces en materia contencioso administrativo funcionarial, los actuales integrantes del Tribunal de Carrera Administrativa pasarán a constituir los Jueces Superiores Quinto, Sexto y Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, dejando a salvo las atribuciones que le corresponda a los órganos de dirección del Poder Judicial.
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, el procedimiento a seguirse en segunda instancia será el previsto en el Título V Capítulo III (Del Procedimiento en Segunda Instancia) DISTRIBUCION DE EXPEDIENTES Los expedientes que cursen ante el Tribunal de la Carrera Administrativa serán distribuidos en un lapso máximo de treinta (30) días continuos, conforme a la competencia
territorial a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la LEFP. Durante este lapso se entenderán paralizados los procesos. SUSTANCIACION DE LOS EXPEDIENTES Los procesos en curso ante el Tribunal de la Carrera Administrativa se continuarán sustanciando por los juzgados superiores de lo contencioso administrativo que resulten competentes. Los procesos que se encuentren actualmente en curso serán decididos conforme a la norma sustantiva y adjetiva prevista en la Ley de Carrera Administrativa. DISPOSICION DEROGATORIA Al entrar en vigencia la LEFP, quedarán derogados: a) La Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por el Decreto Nº 914 del 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975; b) El Decreto del Ejecutivo Nacional Nº 211 del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.438 de fecha 2 de julio de 1974; c) El Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto del Ejecutivo Nacional Nº 585 del 28 de abril de 1971, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 29.497 del 30 de abril de 1971; y, d) Cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley. Iniciación del Procedimiento Contencioso Funcionarial Como en toda relación jurídica, la funcionarial no está exenta de cualquier tipo de controversia entre las partes que la entablan. Es por eso que en caso de presentarse algún desacuerdo entre la Administración y sus funcionarios o funcionarias públicos, la Ley del Estatuto de la Función Pública creó todo un procedimiento litigioso a partir del artículo 95 que se inicia con una querella escrita que va a contener el recurso contencioso administrativo funcionarial ORGANIZACIÓN DE LA JURISDICIÒN
CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVA |CP- Única Instancia (art. 42,1º a 8º | |SPA- Única Instancia | |(art. 42,9º a 17 y 22 a 29) | |Alzada (art. 42, 18 y ultimo aparte del art. 185) | |CPCA – Única Instancia (art. 185, 3º | |Primera Instancia (art. 185,6º) | |Segunda Instancia (art. 185,4º, ultimo aparte del 181 y | |único de 182). | |TSACAR- Primera Instancia | |(art. 181 1º y 2º) | |Segunda Instancia | |(art. 182,3º) | | | | | | | |TCT- Primera instancia (tributos nacionales. No conocen | |en materia de aduanas) | |TSCAR – 2º 3º y 4º de la Región Capital | |Primera Instancia Inquilinato | |TCA- Primera Instancia (contencioso funcionarial de la | |CA) | | | |Tribunales Contencioso | |Administrativos generales | |Tribunales Contencioso | |Administrativos | |permanentes | | | | |
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|Tribunales Contencioso | |Administrativos especiales| | | | | | | | | | | | | |Tribunales de Trabajo| | | |Tribunales de | |Transito | | | |Tribunales Agrarios | | | |Tribunales Civiles de| | | |1ra Instancia | | | | | | | | | | | | | | | | | |JNH- Primera Instancia (aduanas) |JSH- Segunda Instancia | |(aduanas) | |JSA- Primera Instancia | |(contencioso –agrario) | |JdeD- Primera Instancia | |(inquilinato en los Estados) | |
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| | | | | | | | |Tribunales Contencioso | |Administrativos | |permanentes | Agotamiento de la Vía Administrativa En cuanto a la interpretación que este autor otorga al contenido del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se señala que el agotamiento de la vía administrativa sólo tendrá lugar cuando el jefe máximo o jerarca de una determinada organización administrativa dicta una decisión definitiva en perjuicio de un funcionario o funcionaria público, que no podrá ser revisada por ninguna otra instancia administrativa, y por esa razón se le remite a la jurisdicción contencioso-administrativa correspondiente. Se plantea esta idea porque ante la hipótesis de dictarse un acto administrativo sancionatorio de carácter particular en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Amonestación Escrita) el funcionario o funcionaria público afectado pudiera intentar como lo establece el artículo 85 ejusdem, recurso de reconsideración y si el mismo le es adverso, deberá interponer el subsiguiente recurso jerárquico, con lo cual quedaría sometido al agotamiento de la vía administrativa para poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa Al delimitarse el agotamiento de la vía administrativa, en la ley comentada, se resolvió la incertidumbre que durante la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa asaltaba a los administrados que se desempeñaban como funcionarios o funcionarias públicos, quienes al ser objeto de una medida de destitución debían cumplir con las formalidades del agotamiento de la vía administrativa o del trámite conciliatorio, que más que medios idóneos para resolver una situación jurídica, se convirtieron en verdaderos muros de contención, que les impedía el acceso a la jurisdicción con verdadera seguridad jurídica, dado que, aunque la autoridad administrativa no mencionaba expresamente en el acto decisorio la necesidad de agotarla, siempre la esgrimía como causal de inadmisibilidad, basada en el artículo 124 ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Al superarse en la Ley del Estatuto de la Función Pública estos escollos, se produce una aproximación aceptable al vital criterio de la Tutela Judicial consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que alerta sobre el derecho que tiene toda persona de que sus derechos e intereses sean protegidos de manera eficaz a través de decisiones ajustadas a derecho, emitidas con prontitud y ejecutadas, para garantizarse así el ejercicio pleno e indivisible a la jurisdicción contencioso – administrativa. Justo en este momento, resulta conveniente advertir que en otros procedimientos contencioso-administrativos distintos al contencioso funcionarial aquí considerado, el agotamiento de la vía administrativa resulta indispensable para poder acceder a la instancia jurisdiccional especializada. Así lo pronunció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de Marzo de 2.001 al puntualizar que «...el administrado al tener acceso a los recursos administrativos puede resolver la controversia planteada en la misma vía administrativa...», esto con la finalidad de buscar una pronta conciliación entre las partes. Parecido criterio sustentó la Sala Constitucional del Supremo Tribunal el 25 de Mayo de 2.001, refiriéndose al tema del agotamiento de la vía administrativa al afirmar que «...se necesita de la promulgación de una ley orgánica -que a tal efecto será la ley orgánica de la jurisdicción contencioso-administrativa la que deberá establecer el carácter optativo de la vía administrativa para acceder a esa jurisdicción y, por lo tanto, hasta el momento en que no sea promulgada la ley orgánica de la jurisdicción contencioso - administrativa a la cual se refiere la exposición de motivos de la Constitución vigente o se declare la inconstitucionalidad del artículo 124 numeral 2º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, éste mantendrá su vigencia, siendo un formalismo esencial para acceder a la jurisdicción...». Refiriéndose al Agotamiento de la Vía Administrativa en procedimientos contenciosos administrativos distintos al funcionarial, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo asentó que su cumplimiento «...constituye uno de los requisitos procesales de admisibilidad consagrado en los procedimientos contencioso administrativos establecidos en la ley, en virtud del cual se otorga a la Administración, la oportunidad de revisar sus actuaciones antes de que las mismas sean recurridas jurisdiccionalmente...» . En definitiva, en materia contencioso funcionarial a diferencia de los otros procedimientos contencioso administrativos especiales, el agotamiento de la vía administrativa sólo se va a producir cuando el acto administrativo sancionatorio es dictado por la máxima autoridad del
órgano o ente de la Administración Pública y es debidamente notificado, pues así quedó regulado directamente por la ley de la materia. Notificación del Acto Administrativo La notificación es definida por la doctrina contencioso administrativa venezolana, como un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que basta que la misma no se verifique para que las decisiones que contenga carezcan de ejecutoriedad; pero si es practicada empiezan a transcurrir los lapsos para su impugnación. Ahora bien, ¿cómo debe practicarse la notificación al interesado del acto administrativo sancionatorio, de acuerdo al articuló 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública? Para resolver este trámite procesal en sede administrativa, la mencionada norma legal remite a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en su artículo 73 se relaciona con el contenido de la notificación, por cuanto en ella se debe contener el texto íntegro del acto que puede afectar los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de cualquier interesado. De allí que sea una carga para la Administración Pública indicar las vías de defensa que sean pertinentes contra el acto administrativo cuestionado, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. Advierte al respecto el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que las notificaciones que no llenen las formalidades expuestas ut-supra se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto. Sin embargo, la dinámica jurisprudencial del contencioso administrativo construyó y prácticamente consolidó el principio denominado «logro del fin» que permite que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue, lo que significa que una notificación defectuosa quedará convalidada si el interesado conociendo del acto que la afecta, recurre del mismo oportunamente por ante el órgano competente. La notificación personal puede no ser eficaz y por ende no surtir ningún efecto, cuando se ejecuta de una manera distinta a la prevista en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que manda que la misma se entregue en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado con exigencia de recibo firmado donde deberá constar la fecha en que se realiza el acto, contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.
La jurisprudencia contencioso administrativa nacional ha registrado casos de notificaciones personales ineficaces cuando se han practicado de una manera distinta a la contemplada en la ley. Así por ejemplo La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº 01-26264 declaró ineficaz una supuesta notificación contenida en un acta levantada y suscrita por dos testigos ante la negativa de la interesada a firmarla, declarando en sede judicial que aquella mal puede equipararse a verdadera notificación, por lo que procedió a anular también la sentencia del a qua que si la había aceptado como tal. Otro supuesto de hecho en donde la notificación puede no tener eficacia alguna, se da cuando el acto de notificación está afectado en uno de sus elementos de validez lo cual es muy frecuente. Por ejemplo, que se haya practicado la notificación por un funcionario incompetente, aunque el acto administrativo decisorio sea legal. Esto puede ocurrir por estar presente en el sustrato de dicho acto el vicio identificado y, lo que lo hace indisponible para las partes a quienes afecta, en cuanto que rebasa la esfera de su propio interés y afecta el interés general, el orden público Fernández citado por Meier (1991: pág. 171). La misma jurisprudencia del Contencioso Administrativo Funcionarial ha declarado que cuando la notificación de un acto de remoción o retiro lo practica quien no tiene facultad legal alguna para ello, ese acto está viciado por incompetencia y por ende de nulidad absoluta junto con el acto decisorio íntegro, por haberse infringido el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Puede asimismo darse el caso contemplado en el artículo 77 ejusdem, cuando sobre la base de información errónea contenida en la notificación, el interesado intenta un procedimiento administrativo improcedente; en ese caso el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado. La publicación de la notificación en el diario de mayor circulación de la entidad federal o en su defecto en uno de gran circulación nacional, será hecha en su sede por la autoridad administrativa que conoce del asunto, cuando la notificación personal resulte impracticable por no encontrarse al receptor de aquella en su domicilio o residencia; en ese caso dice la ley regulatoria el interesado quedará notificado quince (15) días después de la publicación, lo cual se advertirá de manera expresa en la publicación. 2.5. Aspectos Generales de la Investigación Objeto del Contencioso Administrativo Funcionarial
Al igual que la Jurisdicción contencioso administrativa en general la Funcionarial tiene por objeto específico el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo. El anterior criterio es asimilado por el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que atribuyó a la Jurisdicción contencioso administrativa funcionarial el conocimiento y decisión de todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicho instrumento y en particular las siguientes: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. e) Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los Convenios Colectivos. Del literal «a» se deduce claramente que en caso de surgir inconvenientes legales en la relación jurídica funcionarial que exista entre la Administración Pública y sus funcionarios o funcionarias públicas, será la Jurisdicción Contencioso Administrativa la llamada a dilucidarlos, lo mismo que también será competente para atender todos los asuntos relacionados con los concursos públicos para el ingreso de los aspirantes a formar parte del personal funcionarial, en caso de surgir infracciones legales a la normativa que los rija. Del mismo modo la alteración a cualquier situación administrativa: ascenso, traslado, permisos, comisión de servicio, reposos, entre otros, puede ser materia de la Jurisdicción contencioso administrativa. En cuanto al literal «b» resulta pertinente comentar que si bien es cierto que el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 96 del texto constitucional vigente e igualmente señalado en el único aparte del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente es de genuina extirpe laboral, su producto que son las cláusulas de la Convención Colectiva serán ahora evaluadas en cuanto a su legalidad por el Juez de lo Contencioso Administrativo. Y es que con los procedimientos contencioso administrativos se busca en criterio de la SPA/ TSJ 27 de Junio de 2.001, por un lado, el control de la Administración en cuanto a la constitucionalidad y legalidad de los actos dictados por ella y por el otro, el control de la Administración en cuanto a la responsabilidad Contractual y Extracontractual en la que ella incurra, con lo cual se tutelan los derechos e intereses de los administrados frente a las actuaciones de la Administración.
Resulta claro entonces que la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no está limitada únicamente a asegurar el respeto a la legalidad en la actuación administrativa, sino que además está concebida como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho de la Administración Pública SCITSJ 23.10.2002 contra los administrados pues su función revisora debe abarcar ambos aspectos del acto administrativo de carácter particular que en ejecución de la Ley del Estatuto se pueda dictar. Otras Consideraciones a la Ley del Estatuto de la Función Pública El carácter no exclusivo de la Ley del Estatuto de la Función Pública Cuando se pone de manifiesto la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que delegan los postulados constitucionales fundamentales de la función pública en un reglamento no se afirma con ello que tales disposiciones deben encontrarse contenidas en un único texto legislativo que seria la Ley del Estatuto de la .Función Pública. Al respecto pueden coexistir diversos textos legislativos. Lo importante es que se encuentren previstos en un instrumento con ese rango. Así, por ejemplo, aun cuando la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria prevé un estatuto a ser dictado por ese mismo organismo, lo que, como hemos visto, resulta inconstitucional, sin embargo, en dicha ley coexisten disposiciones relativas a la carrera aduanera y tributaria, que, por revestir tal carácter deben ser consideradas como ajustadas en un todo a los mandatos constitucionales. Por otra parte, y para despejar toda duda, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública ha permitido esa coexistencia por lo demás, derivada de la lógica más elemental al disponer en su artículo 2 que por leyes especiales podrán dictarse estatutos para algunas categorías de funcionarios públicos, o para aquellos que presten servicios en determinados órganos o entes de la Administración Pública. En otras palabras, desde el punto de vista subjetivo, ciertas categorías de funcionarios pueden requerir un estatuto particular en virtud de las especiales condiciones de empleo público a las cuales se encuentran sometidos y, desde el punto de vista orgánico, en determinados casos es el propio órgano o ente de la Administración Pública el que requiere un tipo especial de reglamentación en fin, en muchos casos debe atenderse a ambos criterios. La reserva opera sólo a favor de la ley nacional
Resulta obvio, y ello se desprende con toda claridad de la Constitución, que la reserva opera sólo a favor de la ley nacional. Hacemos referencia a este principio, por tanto, únicamente para comentar algunas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la reserva a la ley nacional en uno de los aspectos que forman parte de la relación estatutaria, como lo es el sistema de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos. Se Tomará como ejemplo este aspecto para examinar la secuencia jurisprudencial de la referida Sala. a. Sentencia del 11 de mayo de 2000 En este fallo (caso Procurador del Estado Lara contra la Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara) la Sala Constitucional es categórica al afirmar que es a la Asamblea Nacional a la cual le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación de los funcionarios públicos, " ... sean éstos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral". Declara, por tanto, que la entonces Asamblea Legislativa del Estado Lara invadió las competencias del Poder Legislativo Nacional, incurriendo de esa forma en usurpación de funciones, lo que la llevó a declarar la inconstitucionalidad de la referida ley estadal. Es importante destacar en este fallo que la Sala no establece distinción alguna entre los diversos poderes que integran el Poder Nacional, lo cual reviste especial importancia pues, tácitamente, está reconociendo la nulidad de las disposiciones contenidas en materia de jubilación dictadas en sus estatutos de personal por órganos como la Contraloría General de la República o la Defensoria del Pueblo, b. Sentencia del 23 de mayo de 2000 En este caso se trata de la decisión dictada con motivo de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos relativos a la jubilación contenidos en la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar, dictada por la entonces Asamblea Legislativa de ese Estado. El fallo desestima el alegato de la "autonomía funcional" formulado por el organismo (la citada ley le confería potestades al Contralor del Estado para dictar su estatuto de personal), y ratifica su criterio anterior respecto a la reserva legal en
materia de jubilaciones atribuida al órgano legislativo nacional. Declara por tanto la nulidad por inconstitucionalidad de la disposición impugnada, al haber incurrido la Asamblea Legislativa en usurpación de funciones. Consultada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gov.ve El Derecho del Trabajo en el Régimen Jurídico del Funcionario Público Sentencia del 11 de junio de 2000 El fallo antes mencionado se pronuncia sobre la acción de nulidad interpuesta contra la Ley de Previsión Social de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Delta Amacuro. En este caso se confirma el criterio antes expuesto y se hace énfasis en que la reserva a favor del Poder Legislativo Nacional opera con respecto a todos los poderes, mencionándolos expresamente: Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral y en todos los niveles territoriales. d. El cambio jurisprudencial. Los órganos con autonomía funcional No obstante la categoricidad y claridad del razonamiento contenido en las anteriores decisiones, inexplicablemente, en la sentencia del 11 de abril de 2002, y con motivo de la acción de amparo constitucional incoada por el Contralor General de la República contra la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 17 de mayo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia decidió que el régimen de jubilaciones dictado por el Contralor General de la República reviste ciertas peculiaridades, debido a la autonomía funcional de la cual está dotada por mandato del artículo 287 de la Constitución. Por ello, la doctrina sentada por la Sala respecto a la inconstitucionalidad de las leyes estadales que regulan el régimen de previsión y seguridad Social de los funcionarios al servicio de los Estados no resulta aplicable a los llamados órganos con autonomía funcional. De esta última circunstancia, y con fundamento en una sentencia de la extinguida Corte Suprema de Justicia en pleno del 22 de mayo de 1990, que dejó sin efecto la inclusión de los funcionarios al servicio de la Contraloría General de la República en el régimen común previsto en la entonces Ley del Estatuto de sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, la Sala reconoce la existencia de una potestad reglamentaria, atribuida directamente por la Constitución, a los órganos con autonomía funcional para dictar sus
propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique una violación al principio de la reserva legal. Además, señala la sentencia, esa potestad reglamentaria atribuida a 1os órganos con autonomía funcional encuentra plena vigencia en la Constitución, pues ésta, en su artículo 147, no sometió expresamente a esos órganos a la ley nacional. Dicho fallo merece diversos comentarios: En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que el artículo 147 infint de la Constitución no excluyó a determinadas categorías de funcionarios del régimen común allí previsto. En efecto, dicha disposición dispone que "La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales". Nótese entonces que la Constitución ni siquiera utilizó el término Administración Pública, o Administración Central o Descentralizada, como ocurrió con la Enmienda Nº 2, hoy derogada, lo que permitió 2 la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Plena excluir a los funcionarios de la Contraloría General de la República del régimen común. Por el contrario, la Constitución se refirió, entre otros, a los funcionarios públicos nacionales. ¿Y qué otra cosa son los funcionarios al servicio de la Contraloría General de la República? Se trata, evidentemente, de funcionarios públicos nacionales. Es más, así lo reconocieron expresamente las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional del 11 de mayo de 2000 y del 1 de junio de ese mismo año, antes señaladas, al precisar que la potestad de legislar en materia de jubilaciones corresponde a la Asamblea nacional “... sean éstos (los funcionarios) perteneciente bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o electoral" Al referirse expresamente la Constitución a los funcionarios públicos nacionales, era entonces innecesario mencionar a aquellos que prestan sus servicios en la Contraloría General de la República. Por otra parte, la Enmienda Constitucional en la que se fundamentaron los sentenciadores en su fallo del 22 de mayo de 1990 no se encuentra vigente. En consecuencia, si los términos "administración central o descentralizada" que empleaba dicha Enmienda permitieron a la Corte Suprema de Justicia excluir a los funcionarios al servicio de la Contraloría General de la República del régimen común que preveía la ley en materia de
jubilaciones, hoy esa exclusión no es posible a la luz del articulo 147 de la Constitución que, como antes hemos precisado, no alude a la Administración Pública, sino a los funcionarios públicos. Era entonces para la Sala Constitucional, a raíz de los anteriores razonamientos, y con motivo de decidir acerca de la acción de amparo constitucional incoada, la oportunidad para corregir la situación planteada en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 22 de mayo de 1990, y atenderse exclusivamente a lo establecido en la Constitución de 1999. Por lo que respecta al segundo fundamento de la decisión, es decir; la autonomía funcional de la cual goza la Contraloría General de la República, debe afirmarse que de tal autonomía funcional no deriva de potestad reglamentaria alguna en las materias objeto de la reserva legal por parte de la Constitución. En efecto, el artículo 287 de ésta consagra la autonomía funcional, administrativa y organizativa de la Contraloría General de la República, pero ello no implica que ostente potestades para dictar su propio estatuto en materia de jubilaciones y pensiones que se acuerden a sus funcionarios, por tratarse de una materia que ya ha sido objeto de reserva legal por parte del Constituyente. Por otra parte, la autonomía funcional, administrativa y organizativa de la cual goza la Contraloría General de la República se fundamenta en la independencia que respecto a los demás poderes se le ha conferido, en virtud de las importantes funciones de control que debe ejercer. En otras palabras, tal independencia implica la ausencia de subordinación jerárquica, mas en modo alguno su no sujeción a las leyes emanadas de la Asamblea Nacional. En fin, de tomar como fundamento de la exclusión la autonomía funcional, tampoco la reserva legal operaría con respecto a los Estados o los Municipios, organismos éstos dotados por la Constitución de mayor autonomía respecto a la que ostenta la Contraloría General de la República. El regreso al criterio anterior. La sentencia del 24 de abril de 2002 A pocos días de dictada la sentencia antes comentada del 11 de abril de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad incoada contra la Ley del Fondo del Parlamentario Trujillano, sancionada por la entonces Asamblea Legislativa del Estado Trujillo e121 de diciembre de 1992, dicta la sentencia del 24 de abril de 2002, en la cual vuelve a su criterio anterior al incluir dentro de la reserva legal nacional el régimen de jubilaciones de todos los funcionarios
públicos, con la misma fórmula antes empleada: " ... pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral...materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas". Dicho criterio ha sido confirmado en la reciente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 3 de agosto de 2004 con motivo de la demanda de nulida nulidad d incoad incoada a por José José Rafael Rafael Hernán Hernández dez contra contra la Ordenan Ordenanza za Modifi Modificat catori oria a de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal. 4. Conclusión De conformidad con el mandato constitucional, en Venezuela se encuentra consagrado el principio de la vinculación estatutaria, así como el de la reserva legal en las materias objeto de esa vinculación, al punto de que la propia Ley del Estatuto de la Función Pública dispone en su articulo articulo 2 que sólo por leyes especiales especiales podrán dictarse estatutos estatutos para determina determinadas das categorías de funcionarios públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública. Obviamente, tal disposición carece de mayor relevancia en un texto legislativo pues tal principio se encuentra ya consagrado en la Constitución. Sin embargo, tal repetición, que no refleja otra cosa que el énfasis que se ha querido imponer en el respeto a la norma constitucional, no ha impedido que se hayan dictado un sinnúmero de estatutos por las vías más diversas, no sólo por reglamentos del Poder Ejecutivo Ejecutivo sino, sino, lo que es más grave, por los propios propios organismos organismos a través de sus órganos órganos internos de dirección, todo 10 cual constituye un desacato a la Norma Suprema. Por lo que respecta a la jurisprudencia, como hemos visto, salvo en una sentencia aislada, el respeto al principio estatutario y al de la reserva legal ha quedado preservado. LAS MATERIAS OBJETO DE LA RESERVA ESTATUTARIA Las sanciones y el procedimiento disciplinario El artículo 49, ordina16 de la Constitución establece que "Ninguna persona podrá ser sanc sancio iona nada da por por acto actoss u omis omisio ione ness que que no fuer fueren en prev previs isto toss com como deli delito tos, s, falt faltas as o
ínfr ínfrac accí cíon ones es.3 .306 06 en leye leyess preex preexis iste tent nte e s" . Con Con esta esta dispo disposi sici ción ón qued queda a clar claram amen ente te despejado el principio de la legalidad de las sanciones administrativas, pues la Constitución de 1961 se limitaba a señalar que nadie podía ser condenado a sufrir penas que no estuviesen establecidas en ley preexistente. pree xistente. Por lo demás, en la Constitución vigente la garantía del debido proceso se extiende no sólo a las actuaciones judiciales sino también a las administrativas, las cuales pertenecen también al campo de la reserva legal Estudiaremos entonces, en primer lugar, la potestad sancionatoria de la Administración Pública, pues allí se encuentran recogidos los postulados fundamentales de la potestad disciplinaria que ella ejerce sobre los funcionarios públicos. La potestad sancionatoria Como se ha visto, la Constitución venezolana ha legitimado, en su artículo 49, el poder represivo de la Administración. Sin embargo, tal potestad era reconocida por la vía legislativa sin una disposición constitucional expresa. En efecto, gran cantidad de leyes, como se sabe, contienen mandatos sancionatorios de diversa índole. La sanción administrativa era considerada como contraria al principio de separación de poderes y al consiguiente monopolio represivo de los jueces. Por ello, el Derecho comparado ofrece hoy diversas soluciones que van desde la tradicional, respetuosa del principio de división de poderes entendido como reserva del monopolio represivo a los jueces (Gran Bretaña y en gran medida :Francia), hasta países que admiten un cierto poder sancionador de la Administración, pasando por aquellos que han evolucionado de la primera a la segunda posición a través de leyes despenalizadoras que al mismo tiempo han procedido a una codificación de las reglas y principios aplicables a esta nueva actividad administrativa, tal como claramente lo explica PARADA. PARADA. Ya hemos visto como Venezuela mantiene la dualidad de potestades sancionatorias, quizá siguiendo el sistema español cuya Constitución, en su artículo 25, claramente expresa que "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento".
La primera cuestión que se plantea la doctrina es entonces el por qué de la dualidad. ¿Tienen las sanciones administrativas respecto de las penas judicialmente impuestas alguna diferencia de naturaleza que justifique su singularidad? Tal problema surge como consecuencia del mantenimiento en manos del Ejecutivo de poderes sancionatorios directos y expeditos tras la gran revolución del sistema represivo que supuso la adopción del Derecho Penallegalizado (nullum crimen, nulla poena sine lege; nulla poena sine legale iudicium) desde los orígenes mismos de la Revolución Francesa (el primer Código Penal fue el francés de 1791). Todas las penas quedaron entonces judicializadas, pero el desplazamiento total de los viejos poderes de policía de la Administración no llegó en realidad a producirse en países como España. A ello contribuyó un dictamen del Consejo de Estado español conforme al cual el Código Penal, y no obstante la judicialización de las faltas en su libro III, no eliminaba GARRIDO ha tratado de explicarse el fenómeno de la coexistencia del Derecho Penal y del Dere Derecho cho Admini Administ strat rativ ivo o sanc sancio iona nador dor a trav través és de dos dos grup grupos os de teor teoría ías: s: 1. Las que que encuentran una base sustancial a la distinción y, por tanto, unas razones que justifican la divers diversida idad d de compet competenc encias ias y 2. Las teoría teoríass formal formalist istas as que niegan niegan la posibi posibililidad dad de cualquier diferenciación fundamentada en criterios materiales. En definitiva, la mayor parte de la doct doctri rina na no encu encuent entra ra dife diferen renci cia a sust sustan antitiva va algu alguna na entr entre e la pena pena y la sanc sanció ión n administrativa (MERKL, ZWOBINI, GARRIDO, CARCÍA DE ENTERRÍA). La Constitución española ha mantenido en el artículo 2.5 (dándole por primera vez rango constitucional) esa potestad administrativa de sancionar, sin que tampoco ofrezca algún criterio objetivo para distribuirse el campo con el ius puniendi que se expresa a través de los procedimientos judiciales. No existe entonces base sustantiva alguna para distinguir las sanciones administrativas de las penas propiamente dichas. Sólo razones de política criminal explican las opciones del legislador a favor de una u otra de esas dos vías represivas. La distinción es entonces de carácter formal; las sanciones administrativas se distinguen de las penas propiamente dichas por el elemento formal, la autoridad que las impone: aquéllas, la Administración; éstas los tribunales penales. Además, sólo los jueces pueden imponer penas privativas de libertad y de otros derechos civiles y políticos. Que "Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti... ". Esas serían por ultimo las únicas distinciones, ambas de carácter formal, que pueden establecerse entre las sanciones penales y las administrativas.
Por último, una disposición muy similar a la española tampoco ha permitido guiar al Legislador venezolano para determinar cuando nos encontramos frente a un ilícito penal o a un ilícito administrativo y, en consecuencia, cuando estaremos en presencia de la aplicación de una pena o de una sanción administrativa. En efecto, el artículo 49, numeral 6 de la Constitución prevé, como antes señalamos, que "Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexi preexiste stente ntes. s. En consec consecuen uencia cia,, el legisl legislado adorr es libre libre para para califi calificar car una determ determina inada da conducta como delito o como infracción. Los principios del Derecho sancionador. La aplicación de los principios generales del Derecho Penal al Derecho sancionador de la Administración Este postulado, desarrollado en muchos otros países como España, ha alcanzado al nuestro. Así, el Tribunal Constitucional español dejó sentado que: "Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25, principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo..., hasta hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales" De este modo, la inmensa laguna que supone la ausencia de un cuadro normativo gene genera rall que que defi defini nies ese e los los prin princi cipi pios os gene genera rale less de func funcio iona nami mien ento to de las las sanci sancion ones es administrativas y de su aplicación se encuentra suplida por esa remisión general a los principios del orden penal, lo cual es de una extraordinaria importancia práctica. No obstante, autores como NIETO proponen que el Derecho Administrativo Sancionador "no debe ser construido con los materiales y las técnicas del Derecho Penal, sino desde d esde el Propio Derecho Administrativo". En todo caso, en ausencia de esa construcción normativa la disposición constitucional venezolana da pie para sostener un régimen común al Derecho Penal y al Derecho Administrativo Sancionador. Sancionador. En efecto, cuando el artículo 49 de la Constitución hace extensible la garantía del debido proceso judicial a los procedimientos administrativos, consagra allí el principio de legalidad, el de tipicidad, la presunción de inocencia y el principio non bis in ídem. Igualmente son aplicables los principios de culpabilidad y responsabilidad. a. El principio de legalidad
El numeral 6 del articulo 49 de la Constitución, como ya se ha señalado, consagra que "Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes" . Tal es la expresión nullum crimen, nulla poena sine lege. En otros países, como España, se emplea en la Constitución el término legislación, lo que pudiera interpretarse como que el reglamento podría crear sanciones, tesis que ha sido rechazada por el Tribunal Constitucional de ese país. b. El principio de tipicidad La tipicidad consiste en la descripción legal de una conducta específica a la que se aplicará una sanción administrativa. La especificidad de la conducta a tipificar viene de una doble exigencia: del principio general de libertad, sobre el que se organiza todo el Estado de Derecho, que impone que las conductas sancionables sean excepción a esa libertad y, por tanto, exactamente delimitadas y, en segundo término, a la correlativa exigencia de la seguridad jurídica que no se cumpliría si la descripción de lo sancionable no permitiese un grado de certeza suficiente para que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias de sus actos. No caben entonces cláusulas generales e indeterminadas de infracción que permitirían al órgano administrativo actuar con un excesivo arbitrio y no con la prudente y razonable conducta que exige la especificación normativa. Alejandro Nieto García, Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, 1993, p. 26. La presunción de inocencia De conformidad con el artículo 49, ordina1 2 de la Constitución "Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario". Ahora bien el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminación de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, deba traducirse en un pronunciamiento absolutorio. d. El principio non bis in idem
El principio non bis in idem constituye un principio general del derecho que supone, en criterio del Tribunal Constitucional español, " ... que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración relación de funcionario, servicio público, concesionaria, etc, que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionatoria de la Administración', "su fundamento va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidas principalmente en el artículo 25 de la Constitución". El principio non bis in idem se encuentra consagrado en el artículo 49, numeral 7 de nuestra Constitución. Ahora bien, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional español, doctrina que es perfectamente aplicable en nuestro país, dicho principio requiere que no exista una relación de supremacía especial de la Administración. En otras palabras, la duplicidad de sanciones es admisible cuando las mismas se impongan a un sujeto colocado en una situación de sujeción especial respecto a la Administración. En tal caso la sanción administrativa y la penal suelen proteger bienes jurídicos distintos. Para otros autores, la duplicidad de las sanciones, penal y administrativa cuando un sujeto se encuentra en una situación de sujeción especial con respecto a la Administración, no constituyen circunstancias comprendidas dentro del principio non bis in idem, tal como lo ha decidido el Tribrunal Constitucional español, sino una excepción a dicho principio, aun cuando se arriba a la misma conclusión: la compatibilidad entre la sanción penal y la administrativa. Así, se ha considerado como una excepción aquello casos en que se constate la incidencia del delito cometido por un funcionario en el ámbito interno de la organización que la potestad disciplinaria protege. Por ejemplo, que un funcionario trafique con informaciones que está obligado a mantener secretas afecta el orden penal, pero también revela una conducta que puede y debe ser sancionada disciplinariamente. En fin, de conformidad con el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, los tribunales penales están facultados para examinar las cuestiones civiles y administrativas que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados. En cambio, las autoridades administrativas carecen en lo absoluto de potestades para examinar los delitos en que hayan incurrido sus funcionarios. En tales supuestos han de atenerse a lo decidido por los tribunales penales. Por ello, la condena penal, como causal de destitución de un funcionario públic0 no requiere del cumplimiento del procedimiento disciplinario previsto en la
ley. Basta que así lo haya declarado el tribunal penal para que proceda la sanción administrativa sin que para ello sea necesaria la instrucción de un expediente. La responsabilidad y la culpabilidad en las infracciones administrativas El proceso de asimilación material de las sanciones administrativas al régimen penal, como lo afirma PARADA, se proyecta también sobre los aspectos subjetivos de la conducta infraccional y sus resultados mediante la exigencia de los elementos subjetivos que permiten un juicio de reprochabilidad sobre los responsables. No obstante, sostiene PARADA que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en vez de remitir al Código Penal la solución de estas cuestiones, lo más adecuado dada la identidad de toda potestad punitiva, la ha abordado en términos muy incompletos en su artículo 130, refiéndose únicamente a la responsabilidad civil derivada de la infracción administrativa y a la autoría múltiple. Por ello, ante el silencio del legislador considera que la igualdad sustancial entre el Derecho penal y el Derecho sancionador administrativo, y la interpretación restrictiva aplicable a todo el Derecho punitivo del Estado, obliga a entender que las normas penales son aplicables aquí en favor y en beneficio, pero nunca en perjuicio del sancionado. En consecuencia, a falta de previsión expresa, sólo se puede ser administrativamente incriminado en concepto de autor, no de cómplice o encubridor y, por el contrario, serán aplicables las normas penales sobre exención de responsabilidad criminal previstas en el Código Penal, como la enajenación mental, la legítima defensa, el estado de necesidad, el miedo insuperable, etc. En fin, las sanciones administrativas se encuentran sujetas al control de los tribunales contencioso administrativos correspondientes. En particular, la potestad disciplinaria Con fundamento en los principios que regulan la potestad sancionadora de la Administración Pública, el Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra consagrado al régimen disciplinario. Tal como lo afirma Luciano PAREJO ALFONSO, las sanciones disciplinarias no son, en definitiva, más que sanciones administrativas cualificadas por el tipo de relación jurídica sustantiva sobre el que operan: la relación de empleo público; y ello, porque como toda organización, la Administración Pública requiere para existir y funcionar correctamente de un poder interno de matriculación (y por tanto de disciplina) sobre los medios personales. La potestad disciplinaria -dice es entonces consustancial a la Administración en tanto que organización.
De esta manera, como se ha señalado antes, la potestad disciplinaria opera sobre sujetos que se encuentran en una situación de sujeción especial respecto a la Administración, y es precisamente ello lo que hace de la potestad disciplinaria un tipo especial de la potestad sancionatoria, la circunstancia de que actúa respecto a determinados administrados sometidos a una especial relación de poder. En fin, por ser un subtipo de la potestad sancionadora, le son aplicables todas las reglas mencionadas en relación a dicha potestad. Ahora bien, aun cuando a partir de los años noventa el Tribunal Constitucional español ha cuestionado la tesis de la sujeción especial, sin embargo, justifica con ella la modulación de los derechos fundamentales cuando así lo demande un bien jurídico constitucionalmente protegido. Por lo expuesto, no resulta similar la sujeción general que todo ciudadano tiene ante la Administración Pública, por ejemplo, en el cumplimiento de las disposiciones ambientales o en sus obligaciones impositivas, con la sujeción especial en la cual se encuentra un funcionario público, inserto en una determinada organización pública, y sometido a los principios de subordinación y jerarquía. Por supuesto, ello no implica un menoscabo a sus derechos fundamentales, pero sí, como lo hemos visto, una explicación especial del principio non bis in idem. Sentado lo anterior, se analizarán las infracciones disciplinarias y, luego, el procedimiento disciplinario. A. Las infracciones disciplinarias y sus sanciones Las infracciones disciplinarias tienen lugar como consecuencia del incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario. En el Derecho comparado se presentan sistemas que van desde una ausencia de enumeración legal de las infracciones, tal como ocurre en Francia, donde el estatuto se limita a declarar que "toda falta cometida por un funcionario, en el ejercicio o a la ocasión del ejercicio de sus funciones, lo expone a una sanción disciplinaria, sin perjuicio, de ser el caso, de las penas previstas en la ley penal" hasta sistemas donde, aun cuando se empleen conceptos jurídicos indeterminados, se especifican en todo caso las faltas, como el venezolano, pasando por sistemas intermedios como el español, en el cual las infracciones se califican en leves, graves y muy graves, pero el legislador no enumeró sino las muy graves, remitiendo la calificación de graves y leves a la potestad reglamentaria en base a determinados criterios tales como la intencionalidad,
perturbación del servicio, atentado a la dignidad del funcionario o de la Administración, falta de consideración con los administrados, reiteración y reincidencia. En Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública enumera primero las sanciones y luego las infracciones que dan lugar a las mismas. El sistema, si se compara con otros, es simple, pues no hay sino dos tipos de sanciones disciplinarias, a saber, la amonestación escrita y la destitución. En este aspecto, la nueva Ley suprimió la amonestación verbal y la suspensión del ejercicio del cargo con o sin goce de sueldo que, como sanción. Preveía la legislación derogada. La primera, al parecer, en virtud de la aplicación, y la segunda, en razón de la confusión que generaba la Ley al enunciarla entre las sanciones, pero, al desarrollarla, la en una medida provisional. En realidad, la suspensión del ejercicio del cargo por un determinado período se pudo haber mantenido como una sanción intermedia entre la amonestación escrita y la destitución. La Ley menciona en forma expresa las seis causales que dan lugar a la amonestación escrita y las catorce que dan lugar a la destitución. Ademas, añade dos causales de destitución específicas para los titulares de las oficinas de recursos humanos: La omisión, retardo, negligencia o imprudencia en adoptar las medidas que les hubiere prescrito el Ministerio de Planificación y Desarrollo, o el órgano encargado de la planificación y desarrollo en el respectivo estado o municipio (la ley utiliza el término "remoción", pero de su propio texto se desprende que se trata de una causal de destitución) y el incumplimiento del procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89. De la comparación entre las causales previstas en la nueva Ley, con las contempladas en Ley de Carrera Administrativa derogada, se infiere la instauración de un sistema más severo para el funcionario, ya que dos causales que antes daban lugar a la ya no existente amonestación verbal se tipifican ahora como causales de amonestación escrita, como lo son la negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo y la falta de atención debida al público. Además, con respecto a la inasistencia injustificada se restringió el lapso dentro del cual el funcionario puede dejar de concurrir a su sitio de trabajo en forma injustificada. En fin, la condena penal, per se, implica ya la destitución, cuando en el sistema derogado era necesario que tal condena implicase la privación de la libertad Artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Artículo 86 de la misma Ley. Un estudio completo de estas causales puede verse en Manuel ROJAS PÉREZ, "Las causales de destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública" en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Homenaje a la doctora Hildegard Rondón de Sansó, Tomo III Otras causales de amonestación escrita ya se encontraban establecidas en la ley derogada, aunque algunas quedaron más precisadas, como el perjuicio material causado por negligencia manifiesta a los bienes de la República, siempre que la gravedad del perjuicio no amerite la destitución; el irrespeto a los superiores, subalternos o compañeros; realizar campaña o propaganda de tipo político o proselitista, así como recibir dinero u otros bienes para los mismos mes en los lugares de trabajo y recomendar a personas determinadas para obtener beneficios o ventajas en la función publica. Respecto a las causales de destitución se añadieron cinco, las previstas en los numerales 2 al 5 y 14 del artículo 86, con la particularidad de que una de ellas (haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas) permite, por primera vez en la legislación sobre función pública, la separación del cargo de un funcionado por su escaso rendimiento. Respecto a las causales de destitución en general éstas pueden reagruparse de la siguiente manera: Algunas de ellas hacen referencia a comportamientos ilegales, como la adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados maninestamente ilegales por el órgano competente, el incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos que se hayan acordado en caso de huelga; o la revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario tenga conocimiento en su condición de tal. Otras, a infracciones relacionadas con el ejercicio de las funciones por parte del empleado (muy similares a las previstas en la legislación laboral), como el incumplimiento reiterado a los deberes inherentes al cargo; la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato; la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre del órgano o ente de la Administración Pública; y el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. Otra, como antes hemos señalado, guarda relación con el rendimiento y la capacidad del funcionario, como haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas.
En fin, otras tienen carácter objetivo y dependen de órganos externos a la Administración activa, como la condena penal o el auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República. Por último, ha de señalarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública incorpora dos disposiciones que no se encontraban previstas en la ley derogada y las cuales se refieren expresamente a la prescripción de las sanciones. El artículo 87 establece que las faltas de los funcionarios públicos sancionadas con amonestación escrita prescriben a los seis meses a partir del momento en que el supervisor inmediato tuvo conocimiento del hecho, y no inició el procedimiento correspondiente, y el artículo 88 prevé que las faltas sancionadas con la destitución prescriben a los ocho meses a partir del momento en que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento del hecho y no solicitó la apertura del correspondiente procedimiento disciplinario. Como se observa, se trata de lapsos cortos que obligan a la autoridad administrativa a proceder oportunamente a la apertura de los procedimientos correspondientes. Tal afirmación cobra relevancia si se comparan dichos lapsos con los previstos en la legislación española, en la cual las faltas leves prescriben al mes, las graves, a los dos años y las muy graves a los seis años. B. El procedimiento disciplinario También en este campo se han introducido importantes innovaciones. Por una parte, en la Ley de Carrera Administrativa derogada no se contemplaba procedimiento constitutivo alguno para la imposición de la amonestación escrita, lo que obraba, evidentemente, en contra del derecho a la defensa del funcionario. Por la otra, el procedimiento para la destitución, salvo la indicación del funcionario competente para imponerla y la obligación de instruir un expediente, se hallaba previsto en el Reglamento General, con evidente violación del principio de la reserva legal en materia de procedimientos, previsto ahora en los artículos 156, numeral 32 y 187, numeral 1 de la Constitución. Por el contrario, en la Ley del Estatuto de la .Función Pública han quedado establecidos, tanto el procedimiento para la amonestación escrita, como el procedimiento para la destitución, en un todo apegados a la disposición constitucional que consagra el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a ser oído y el principio de la legalidad de la infracción, entre otros.
El procedimiento para la aplicación de la amonestación escrita El artículo 84 de la Ley del Estatuto de la .Función Pública prevé que si se hubiere cometido un hecho que amerite amonestación escrita, el supervisor inmediato notificará por escrito del hecho que se le imputa y demás circunstancias del caso al funcionario para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, formule los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa Luego, el supervisor emitirá un informe que contendrá una relación sucinta de los hechos y de las conclusiones a que haya llegado. Si se comprobare la responsabilidad del funcionario, el supervisor aplicará la sanción de amonestación escrita. Como se observa, se trata de un procedimiento breve en el cual sólo interviene el supervisor inmediato pero que, sin embargo, respeta los principios del derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución. En este sentido ha de observarse que el procedimiento debe ser acorde al tipo de sanción; de allí la brevedad del mismo. Quizá por esta razón, y por la circunstancia de intervenir sólo el supervisor, el Legislador haya consagrado con carácter potestativo, siguiendo así los modernos lineamientos en materia de recursos administrativos, un recurso jerárquico para ante la máxima autoridad del órgano o ente de la Administración Pública. A este respecto ha de observarse que los recursos administrativos en la nueva ley son excepcionales. En efecto, únicamente se han previsto dos, el ya descrito y el establecido en el artículo 62 (recurso de reconsideración contra el acto de evaluación de un funcionario). De resto, todos los actos dictados en ejecución de la ley agotan la vía administrativa y sólo puede ejercerse contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial. El procedimiento para la aplicación de la destitución El procedimiento para la aplicación de la destitución se encuentra contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y su estructura es la siguiente: 1. La iniciación: El funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad solicita de la Oficina de Recursos Humanos la apertura de la averiguación contra el funcionario. La resolución por medio de la cual se inicia la averiguación podrá requerir de la máxima autoridad la suspensión del funcionario si ella fuere conveniente a los fines de la investigación. A este respecto, en Francia y España la suspensión es considerada como una
medida de urgencia destinada a impedir, provisionalmente, el ejercicio de sus funciones a un empleado a quien se le imputa una falta grave, de tal suerte que su presencia no constituya un riesgo para la investigación o para la buena marcha de la misma. 2. La instrucción del expediente: La Oficina de Recursos Humanos instruye el respectivo expediente y determina los cargos a ser formulados al funcionario investigado. Luego, de conformidad con los principios ya estudiados que garantizan el derecho a la defensa del imputado, la Oficina de Recursos humanos notifica al funcionario investigado para que tenga acceso al expediente. En el quinto día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargo. Como se observa, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene acceso al expediente. Concluido el acto de descargo se abre un lapso de cinco días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultaría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución. Dicho opinión no es vinculante. La decisión: La máxima autoridad del organismo de la Administración Pública decidirá dentro de los cinco días siguientes al dictamen de la Consultaría Jurídica y notifica al imputado el resultado de la investigación. Como se observa, se trata de un procedimiento detallado y minucioso en el cual se han cumplido todos los principios que regulan el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución, así como los postulados ya estudiados previstos en el Derecho Sancionador y, en particular, en el Derecho Disciplinario. De los trabajos citados anteriormente, se desprende que la investigación de tipo documental dogmático jurídica, es la indicada para analizar cada uno de los objetivos aquí planteados, a través de la revisión, selección y estudio de las fuentes bibliográficas. Así como se puede conocer sus efectos dentro del proceso. |Breves consideraciones respecto al procedimiento administrativo previo a las acciones contra la República Bolivariana de | |Venezuela. |
|Cuando la actividad de los órganos del Estado ocasiona daños a los particulares, éstos pueden instaurar acciones | |judiciales en contra de la República. | |En este sentido, el artículo 54 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -cuyo | |antecedente se ubica en la derogada Ley de la Procuraduría de la Nación y del Ministerio Público de 1955-, establece: | |Quienes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra la República deben manifestarlo previamente por | |escrito al órgano al cual corresponda el asunto y exponer concretamente sus pretensiones en el caso. | | | |De la presentación de este escrito se debe dar recibo al interesado y su recepción debe constar en el mismo”. | | | |Como se observa de la norma transcrita, tal previsión constituye un mandato expreso de carácter previo a la instauración | |de la demanda por parte del particular. En efecto, en el precitado Decreto con Fuerza de Ley se indica que, una vez que al| |interesado manifieste su desacuerdo con la respuesta en cuestión, o que ésta no se produzca en tiempo oportuno, es que el | |interesado queda facultado para acudir a la vía judicial, característica ésta que -ademásobliga a los funcionarios | |judiciales a declarar inadmisible las acciones que se intenten contra la República, sin que se haya dado cumplimiento al | |antejuicio administrativo. | | | |Cabe señalar que han sido múltiples las construcciones doctrinales elaboradas para tratar de explicar la naturaleza | |jurídica del antejuicio administrativo, llegándose a considerar que el mismo está concebido en beneficio del particular, a| |quien se le evitan procedimientos judiciales en aquellos casos en que es declarada procedente la reclamación y se dispone | |su cumplimiento voluntario. | | |
|Para otros, se vincula el antejuicio administrativo con la mejor defensa de los intereses de la República. Así las cosas, | |debe significarse -como lo señala la Exposición de Motivos del precitado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la | |Procuraduría General de la República- que este procedimiento constituye una prerrogativa procesal de la República, por | |cuanto al otorgar a los particulares la posibilidad de resolver sus controversias con la Administración en sede | |administrativa, la autoridad administrativa va a tener conocimiento de las eventuales acciones de las cuales podría ser | |objeto, todo lo cual se encuentra perfectamente enmarcado en el ordenamiento jurídico venezolano. | | | |Al respecto, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Política Administrativa (Sentencia de fecha 4 de mayo de 1999),| |estableció: | |“Por todo lo anterior se puede considerar agotado el antejuicio administrativo porque éste no es un elemento meramente | |formal, en el sentido de un procedimiento sin significado específico, sino el agotamiento de una vía ante la | |Administración, a los fines privilegiados para ésta, de conocer el alcance de las pretensiones que podrían ser deducidas | |en vía jurisdiccional. El derecho protege así al organismo público para impedirle que la sorpresa de una demanda | |inesperada, no precedida de reclamación alguna, pueda afectar los intereses que la administración tutela, que es la de | |toda la colectividad. | | | |Ahora bien, como bien lo ha sostenido este Organismo, este procedimiento no tiene como causa eficiente la de crear una | |instancia que haga presumible una supuesta desigualdad de la Administración respecto a los particulares. | | | |En este sentido, resulta importante destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en |
|Sentencia N° 00489 publicada el 27 de marzo de 2001, con ponencia conjunta, sostuvo en torno a los requisitos de | |admisibilidad de los recursos previstos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en su artículo 124, ordinal | |2°, lo siguiente: “... debe afirmarse que los recursos en sede administrativa no fueron concebidos por el legislador para | |imponer una carga al administrado, sino más bien, como un medio garantizador de la esfera jurídica de los particulares. De| |tal manera que, aun cuando en la práctica el ejercicio obligatorio de tales recursos, se ha considerado como una carga al | |administrado, debe señalar esta Sala, que tal concepción ha sido constreñida por la conducta irresponsable de funcionarios| |que, en sus quehaceres, lejos de enfrentar objetiva, imparcial y eficazmente el propósito del recurso, han desvirtuado la | |verdadera naturaleza del agotamiento de la vía administrativa. | | | |En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la vía administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna| |formalidad, sino como una necesidad que la propia dinámica administrativa impone en beneficio del administrado para | |ventilar la solución del conflicto antes de acudir a la vía jurisdiccional. Respecto a la figura de la conciliación, la | |Constitución de 1999, en su artículo 258 único aparte, reconoce los medios alternativos de resolución de conflictos como | |parte integrante del sistema de justicia venezolano. (...) Ello obedece al interés de que se implementen mecanismos que | |permitan la solución no contenciosa de los conflictos que puedan surgir en un momento determinado entre los particulares y| |los intereses del Estado, con el fin último de garantizar de una manera efectiva la tutela de dichos intereses y la | |participación ciudadana en el marco de la resolución de los conflictos. | |Lo anterior, tiene su fundamento en el hecho de que la propia administración tiene facultad de revisar sus actos, bien sea|
|de oficio o a solicitud de partes, pues como quedó establecido, no es posible controlar, de una manera efectiva y rápida | |todos los actos administrativos por vía judicial. De allí que la solución en cuanto a la garantía del derecho a la tutela | |judicial efectiva, no se encuentra en la eliminación de los recursos administrativos, sino en mantenerlos para que no se | |cercene la posibilidad de que el administrado obtenga rápidamente una decisión respecto a su planteamiento... | | | |De la anterior cita, debe considerarse la importancia que adquiere el procedimiento previo a las acciones contra la | |República, no sólo, como fue expresado anteriormente, por constituir una prerrogativa procesal de la República, sino | |también porque constituye a su vez una garantía para el particular, que podrá eventualmente resolver un asunto sin | |recurrir a los órganos jurisdiccionales, facilitando en consecuencia los mecanismos para la resolución de conflictos y | |controversias entre los particulares y la Administración. | | | |Por tanto, del cumplimiento del propio procedimiento previo a las demandas contra la República, se desprende el respeto a | |los derechos y garantías de los particulares, de allí la importancia de que a éstos se les proporcione una respuesta | |oportuna y adecuada respecto a la reclamación que formulan ante la República. En consecuencia, el antejuicio | |administrativo se caracteriza por: | | | |a) Servir para una mayor protección de los intereses colectivos que | |tutela la Administración. | | | |b) Procurar la transigencia de las partes, con el objetivo de evitar el | |pleito que una de ellas quiere entablar. | | |
|c) Configurar una condición de admisibilidad de la demanda; y finalmente. | | | |d) Servir para que la Administración ejerza su potestad de auto tutela. | | | |Por otra parte, cabe observar que actualmente la opinión que emita la Procuraduría General de la República tiene carácter | |vinculante, con el objeto -según precisa la Exposición de Motivos de “darle relevancia y eficacia al criterio de esta | |Institución y, de esta manera, evitar la práctica que ha venido generando la tradición de hacer de esta consulta un acto | |formal, sin mayores consecuencias positivas, ni para el particular, ni para el Estado”. | Criterios Jurisprudenciales Recurso Contencioso de Nulidad Cartel de Emplazamiento Así las cosas en sentencia emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02, Expediente 003-0188con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Serpa se estableció el siguiente criterio. …Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la solicitud efectuada por la representación de la República, la cual se circunscribe a que sea declarado el desistimiento tácito en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. A tal efecto se observa: Por escrito del 06 de noviembre de 2003, la abogada Nora Josefina Mijares Domech, actuando en representación de la República, solicitó que se declarase el desistimiento tácito del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señalando que “(...) de la revisión y análisis efectuado en el expediente que cursa por ante esta instancia, identificado con el N° 2003-0188, esta representación observa, que el Tribunal libró el cartel de emplazamiento en fecha 16 de octubre de 2003 y desde esa fecha hasta hoy 6 de noviembre de 2003, han transcurrido 21 días continuos, sin que la parte accionante haya retirado el cartel de emplazamiento para su posterior publicación y consignación, es decir,
que la parte accionante ni siquiera ha retirado el cartel lo que evidencia su falta de interés procesal, superando con creces el lapso establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, demostrando expresamente sus desinterés en el procedimiento por él incoado. (...) ” Al respecto se observa, que efectivamente esta Sala en materia de recurso contencioso administrativo de nulidad contra “actos de efectos generales”, como en el caso de autos, había mantenido el criterio según el cual, al no establecer el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lapso alguno dentro del cual debía el recurrente retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento, una vez librado el mismo por este Tribunal, era aplicable el lapso señalado en el artículo 125 eiusdem, esto es, quince (15) días consecutivos. Por tanto, en caso que no fuera cumplida la reseñada carga dentro de ese lapso, debía esta Sala declarar el desistimiento tácito del recurso interpuesto y de suyo, la extinción del proceso, aplicando la consecuencia jurídico procesal dispuesta para tal incumplimiento en el propio artículo 125 ibidem, a no ser que se configurara la excepción establecida en dicha norma, la cual la es, que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cartel, dentro del lapso que comprende los reseñados quince (15) días, más las diez (10) audiencias que se dispone en el cartel de emplazamiento. Ahora bien, del aludido criterio esta Sala consideró prudente apartarse en decisión identificada bajo el N° 00915 de fecha 02 de julio de 2002 (Exp. N° 01-0766), en los siguientes términos: “Ciertamente la Sala ha sostenido el criterio según el cual, la exigencia contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, norma ubicada en la Sección Tercera que regula las disposiciones aplicables a los juicios de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, referida a la publicación, y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, resulta también aplicable a los juicios de nulidad de los actos administrativos de efectos generales, regulados en la Sección Segunda de la misma Ley. En efecto, el citado artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establece que si transcurren quince días continuos después de librado el cartel de emplazamiento a los interesados, sin que el recurrente lo retire, publique y consigne la publicación del mismo en el expediente, se entenderá que aquél ha desistido tácitamente del recurso interpuesto. Por su parte el artículo 116 eiusdem únicamente dispone la expedición
del cartel de emplazamiento, si a juicio del Tribunal fuere procedente, guardando silencio respecto a las consecuencias que pudieran derivarse de la falta de retiro, publicación y consignación del mismo. Ahora bien, advierte la Sala que el citado artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establece una excepción a la declaratoria de desistimiento tácito, cuando verificado el incumplimiento de la carga procesal que la norma impone al recurrente, alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cartel. En el presente caso, es el propio actor quien ha demostrado interés en mantener el proceso activo; se trata de un juicio de nulidad de actos administrativos de efectos generales, respecto al cual la norma aplicable no establece expresamente carga procesal en cuanto al retiro, publicación y consignación del cartel; y dado que no existe lapso de caducidad para interponer el recurso, por lo cual podría interponerlo nuevamente, después de transcurridos los noventa días a que alude el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil; así como en aras de la celeridad procesal y en pro de garantizar el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva, la Sala estima prudente en el presente caso, apartarse del mencionado criterio, seguido en cuanto a la declaratoria de desistimiento tácito en los juicios de nulidad de actos administrativos de efectos generales. Así se declara.” De la trascripción anterior resalta, que para los casos de recursos contenciosos administrativos de nulidad contra actos de efectos generales, cuando el recurrente no cumple con su carga de retirar, consignar y publicar el cartel de emplazamiento dentro del lapso establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, puede el órgano jurisdiccional contencioso administrativo no aplicar la consecuencia jurídica establecida en esa misma norma, siempre y cuanto esté acreditado en autos que, a pesar de dicho incumplimiento, el recurrente o, inclusive, algún interesado (estos últimos en orden de la excepción dispuesta también en la aludida norma), han demostrado de manera evidente, interés procesal en mantener el proceso activo; criterio aplicable dada cuenta que el artículo 116 eiusdem no establece expresamente carga procesal en cuanto al retiro, publicación y consignación del cartel, asimismo, por cuanto, no existiendo lapso de caducidad para interponer el recurso, el mismo pude interponerse nuevamente después de transcurridos los noventa (90) días a que alude el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil; y además, en aras de la celeridad procesal y en pro de garantizar el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva (Ver sentencia de esta Sala N° 1.108 de fecha 16 de julio de 2003).
Sin embargo, la diferencia sustancial entre el antecedente citado y lo que revela el caso bajo análisis, lo constituye la ausencia del interés requerido para que esta Sala pueda considerar que el proceso debe continuar. En efecto, una vez librado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 16 de octubre de 2003 el cartel de emplazamiento, la única actuación que consta en autos es la solicitud efectuada el 06 de noviembre de 2003 por la Procuraduría General de la República, precisamente a los fines de que fuera declarado el desistimiento tácito en la presente causa. Tomando entonces en cuenta que la representación de la República ha solicitado el desistimiento del recurso de autos, y que la parte recurrente hasta el presente jamás retiró el cartel de emplazamiento y, en consecuencia, no publicó ni consignó el mismo, considera esta Sala forzoso declarar desistido tácitamente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. Así también con respecto al recurso de apelación la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 793 de fecha 30/05/2007, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señala lo siguiente: …el caso de autos trata de apelación oída en un solo efecto contra un auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala. Así se establece. Aclarado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse acerca del recurso de apelación incoado por la representación judicial de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., parte intimada, contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 7 de febrero de 2007, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud de declaratoria de decaimiento de la acción. En este orden, se observa que el Juzgado de Sustanciación, por auto de fecha 8 de agosto de 2006, acordó notificar a la parte accionante a los fines de que manifestara su interés en la demanda, a lo que el intimante dio cumplimiento por diligencia del 7 de diciembre de ese mismo año; en tal virtud, en el auto apelado se declaró improcedente la solicitud de declaratoria de decaimiento de la acción, por cuanto, efectivamente, el abogado César Ubán, parte actora, sí había manifestado “interés en la demanda”. Ello así, debe precisarse que el interés al cual se hace referencia supra, es el interés procesal, entendido como la necesidad por parte del actor, en este caso, de acudir a los órganos jurisdiccionales ejerciendo el medio procesal adecuado, si considera que sus
derechos se encuentran insatisfechos, para solicitar se le otorgue tutela judicial a su pretensiones. Al efecto, este interés debe existir a lo largo de todo proceso, ya que este elemento permite y es necesario para la búsqueda de la sentencia que restituya el alegado derecho lesionado. Al respecto, dispone el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Artículo 16. Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente”. Ahora bien, tal como se indicó anteriormente, en el caso de autos se observa que el Juzgado de Sustanciación de esta Sala acordó notificar al abogado César Ubán, parte intimante, con el fin de que “manifieste si mantiene interés en la demanda que por estimación e intimación de honorarios profesionales interpusiera contra la sociedad mercantil PDVSA Petróleo y Gas, S.A.”, no indicándose en el auto de fecha 8 de agosto de 2006, cualquier otra exigencia como sería el señalamiento de los motivos de la inactividad, conforme pretende la parte intimada. Así, debe advertirse que una vez que la parte intimante manifestó su intención de continuar con la causa, desplegó una actividad conforme a la exigencia dada por el Juzgado de Sustanciación, por tanto, en el caso de autos se concluye que el actor sí dio cumplimiento a lo requerido por dicho Juzgado. De otra parte, en cuanto al alegato formulado por la parte intimada, en el sentido de que debe declararse el decaimiento de la acción por no haber indicado el accionante los motivos convincentes por los cuales no compareció a los fines de instar la causa, esta Sala no tiene materia sobre la cual decidir por cuanto en el auto apelado nada se indicó respecto de tal requerimiento, y la parte intimada tampoco apeló del ya mencionado auto de fecha 8 de agosto de 2006, el cual quedó firme. En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 7 de febrero de 2007. Así se decide. DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala PolíticoAdministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Alejandro Castillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 7 de febrero de 2007. En consecuencia, SE CONFIRMA. CAPÍTULO III MARCO METODOLÓGICO En la investigación es necesario que los resultados obtenidos y las evidencias encontradas en relación al problema planteado, reúnan las condiciones de fiabilidad, objetividad y validez interna para la cual se requiere delimitar los procedimientos de orden metodológico. Balestrini, M. (2002) define el marco metodológico como “la instancia referida a los métodos, las diversas reglas, registros, técnicas y protocolos con los cuales una Teoría y su Método calculan las magnitudes de lo real”. (p.126). En tal sentido, se desarrollan los aspectos relativos al tipo de estudio, diseño de la investigación y los procedimientos metodológicos para el desarrollo de la investigación relativa al análisis del procedimiento contencioso administrativo funcionarial. Tipo y Diseño de la investigación De acuerdo al problema planteado, y en función de los objetivos propuestos, el tipo de investigación empleado fue la denominada investigación documental. Se parte de hechos generales para llegar a hechos particulares en aplicación del método deductivo, el análisis e interpretación de la información se basa en un análisis e interpretación de datos obtenidos a través de diferentes fuentes escritas de información. La modalidad metodológica para abordar esta investigación es la de tipo documental, entendida por la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL 2006), como: “el estudio de problemas con el propósito de ampliar y profundizar el conocimiento de su naturaleza, con apoyo principalmente, en trabajos previos, información y datos divulgados por medios impresos, audiovisuales o electrónicos...” (p. 15).
Mientras que para Arias, F. (2006) “La investigación documental es un proceso basado en la búsqueda, recuperación, análisis, crítica e interpretación de datos secundarios, es decir, los obtenidos y registrados por otros investigadores en fuentes documentales: impresas, audiovisuales o electrónicas”. (p. 27). El propósito de este diseño es el aporte de nuevos conocimientos. En cuanto al diseño que es bibliográfico, el cual según Palella y Martins (2006) “se fundamenta en la revisión sistemática, rigurosa y profunda de material documental de cualquier clase. Se procura el análisis de los fenómenos o el establecimiento de la relación entre dos o más variables”. (p.96). cuando el investigador opta por este tipo de estudio, utiliza documentos; los recolecta, selecciona, analiza y presenta resultados coherentes. Por otra parte, dado que en la presente investigación se obtuvo información relacionada con la problemática del procedimiento contencioso funcionarial en relación al tribunal competente, así como la necesidad o no del agotamiento de la vía administrativa para llegar a la vía jurisdiccional. el nivel adoptado fue el descriptivo, el cual es definido por Hernández y Baptista (1998): La investigación de tipo descriptiva tiene como propósito describir situaciones o eventos. Esto es, decir cómo es y cómo se manifiesta determinado fenómeno, acción... busca las propiedades y acciones importantes de las personas, grupos, comunidades, en relación a objetos de estudio o cualquier otro fenómeno que sea sometido a análisis. (p.60). Técnicas e Instrumentos de Recolección de Información La técnica de investigación utilizada para la recolección de la información fue la observación documental en sus modalidades de lectura exploratoria, para identificar todos aquellos aspectos que parecieron pertinentes al estudio, la cual es definida por Alfonzo (1999), como “…la lectura que tiene como objetivo principal efectuar un reconocimiento de las obras existentes sobre el problema de estudio con el fin de tener una visión panorámica de los documentos de que se dispone para darle solución”. (p. 71); posteriormente para tomar ideas básicas de las obras consultadas, se utilizó la modalidad de lectura evaluativa, que consiste en “…una lectura lenta y compleja de las fuentes o parte de ellas, con el objeto de tomar aquellos datos que servirán de argumento válido para el desarrollo y demostración de las ideas enunciadas en el esquema de trabajo”. (ob.cit., p. 9). Esta metodología tiene como objetivo capacitar al investigador para leer textos descifrando su contenido básico para que pueda encontrar su plan de ideas y señalar las
relaciones, coherencia y contradicciones entre las partes, por medio de resumen, análisis y crítica del material bibliográfico. En tal sentido, además de la revisión de textos, la recolección de la información se basó fundamentalmente en la revisión e interpretación de la normativa vigente en materia de Derecho Contencioso Administrativo y lo relativo al procedimiento Contencioso Funcionarial Adicionalmente se examinaron las sentencias sobre relacionadas con la materia objeto de estudio emitidas por los tribunales competentes, las cuales fueron utilizadas con el fin de analizar su contenido y entender los criterios expresados por los Jueces, todo ello a los fines de conocer cuáles son los medios o recursos a que tienen derecho los funcionarios de la administración pública cuando el Estado a través de sus distintas instituciones les cercenan sus derechos en lo relativo a su relación laboral. En cuanto a los instrumentos, definidos por Arias (2004), como “…un dispositivo o formato (papel o digital), que se utiliza para obtener, registrar o almacenar información”. (p. 27), fueron utilizados: la ficha, lo disquetes y cuadernos de notas. Técnica de análisis de la Información Tomando en cuenta que la investigación documental se basa en la información bibliográfica que es el examen del material (libros, artículos técnicos, de revistas, de periódicos, documentos de archivos, investigaciones previas, publicaciones, etc.), buscando la recolección de datos, hechos y experiencias de obras necesarias, que pueden ser general o específicas, para realizar una buena investigación de antecedentes y datos sobre el tema seleccionado. Es por ello, que los medios utilizados para obtener información al respecto como forma de análisis y enfoque del problema planteado, ha sido la documentación teórica relacionada con las bases legales, doctrinales, jurisprudenciales y otros trabajos; relativos al régimen funcionarial y que como se ha examinado la situación, ésta se torna cada vez más compleja y lo que se trata es de describir los procedimientos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación
En lo que respecta a la metodología aplicada al conjunto de pasos y procedimientos empleados en esta investigación, se han recopilado datos de los diferentes textos legales a que se refiere el tema de régimen estatutario Después de haber seleccionado e identificado la situación del problema, una vez revisada la bibliografía correspondiente acorde con la elaboración del marco teórico de esta investigación, procediendo a la fase metodológica y al análisis de los resultados obtenidos, se procederá a formular las conclusiones y recomendaciones pertinentes para evaluar el tribunal competente para conocer del procedimiento contencioso administrativo funcionarial, dejando constancia de la importancia de que se tomen en cuenta las recomendaciones aportadas en esta investigación. Con la finalidad de realizar esta investigación, los procedimientos utilizados para el logro de los objetivos se cumplió por etapas de la siguiente manera: Para la escogencia del título de este trabajo de investigación, revisaron varias bibliografías, posteriormente revisaron algunos trabajos relacionados con los procedimiento contencioso administrativo funcionarial evaluó a través de la revisión de sentencias emitidas por la sala político administrativa del Tribunal Supremo de justicia. Se procedió a recabar la información de los recursos contenciosos administrativos funcionarial, así como información teórica de la doctrina con el fin de soportar la base teórica, sobre las cuales apoyar la argumentación, objeto de esta investigación, aunado con las referencias existentes de otros trabajos en Internet. Se revisó la información detallada referente al título de la investigación. Se organizaron las referencias bibliográficas con los datos más relevantes y de mayor utilidad para el contexto de la investigación. Esta revisión de fuentes se realizó mediante el método, las técnicas de fichas bibliográficas, fichas mixtas y resumen, siendo las fichas un instrumento esencial en la recolección de la información. En lo que corresponde a la revisión literaria, Hernández y otros (2000) señalan que “la revisión de la literatura consiste en detectar, obtener y consultar la bibliografía y otros materiales que pueden ser útiles para los propósitos del estudio” (p.23). Palella y Martins (2006), definen: “Métodos es el conjunto de procedimientos que se sigue en las ciencias para hallar la verdad” (p.88). Es una vía para alcanzar una meta o un fin.
En lo referente a la técnica del fichaje se puede decir que es de gran importancia en la investigación. Consiste en registrar los datos que se van obteniendo en la revisión bibliográfica, en fin, en las diferentes etapas y procesos que se van desarrollando. Para Arias (1997) las fichas bibliográficas: “son una simple guía para recordar cuáles libros o trabajos han sido consultados o existen sobre un tema” (p.167). Las fichas bibliográficas nos ayudan a ubicar con mayor facilidad una información en cualquier lapso de tiempo. Después de aplicar las técnicas e instrumentos de recolección de datos, se procesa la información y se exponen los procedimientos de cómo se va a realizar la investigación, así seleccionar el tema objeto de estudio y buscar antecedentes relacionados con el tema. Procedimiento Está referido a las etapas y/o fases que se desarrollaron para la realización de esta investigación documental, las cuales aparecen reflejadas en el marco teórico y donde se cumplieron con las actividades de las etapas siguientes: Primera Etapa: Estudio Documental. 1° Fase: Ubicación, selección y extracción de la información. Actividades cumplidas: a) Revisión de la literatura existente tomando en cuenta las fuentes primarias (trabajos de investigación basado en el procedimiento contenciosos funcionarial ), secundarias (textos y trabajos relacionadas con la evolución histórica del régimen estatutario en Venezuela), y terciarias (libros y textos ) b) Obtención de la literatura en las bibliotecas mencionadas en el aparte diseño de la investigación c) Consulta de la literatura, selección y extracción o recopilación de la información a través de las técnicas apropiadas, y ya mencionadas en este capítulo, por cuanto las mismas facilitarán la comprensión y análisis del problema planteado. 2° Fase: Procesamiento y organización de la información seleccionada mediante la aplicación de los métodos pertinentes.
Actividades cumplidas: a) Selección de los métodos, técnicas y procedimientos a seguir en este trabajo investigativo b) Organización de la información recopilada c) Desarrollo de la perspectiva teórica que será analizada posteriormente d) Procesamiento de la información descriptiva lograda a través de las estrategias metodológicas y procedimentales. 3° Fase: Estructuración y elaboración del marco teórico. Actividades cumplidas: a) Indagación de los antecedentes de otros trabajos de investigación que tuviesen incidencia con el tema planteado b) Construcción del marco teórico referido a los antecedentes y reseña histórica, desarrollo de los aspectos generales, para el logro de los objetivos específicos de esta investigación. Segunda Etapa: Presentación de conclusiones. Actividades cumplidas: a) Lectura y síntesis del trabajo investigado. b) Elaboración de conclusiones generales y específicas en relación al tema tratado. Tercera Etapa: Elaboración de las recomendaciones. Actividades cumplidas: a) Revisión de la justificación de esta investigación documental b) Análisis de las conclusiones a las cuales se arribará en este trabajo
c) estudio de cada una de las recomendaciones y aportes que se propondrán en este trabajo con la finalidad de que sean implementados para minimizar la problemática planteada. Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación Presupuesto Cuadro Nº 1 Presupuesto de la Investigación |Personal | | | |de Investigación |Bs. |400.000,00 |Bs.F. |400,00 | |de Secretaria |Bs. |500.000,00 |Bs.F. |500,00 | |de Asesoría |Bs. |1.000.000,00 |Bs.F. |1.000,00 | |Equipos | | | | | |Material de Oficina |Bs. |200.000,00 |Bs.F. |200,00 | |Uso de Computadoras,| | | | | |Fax y equipos de |Bs. |300.000,00 |Bs.F. |300,00 | |Oficina | | | | | |Bibliografías |Bs. |300.000,00 |Bs.F. |300,00 | |Servicios | | | | | |Reproducción de |Bs. |700.000,00 |Bs.F. |700,00 | |Material | | | | | |Procesamiento de |Bs. |200.000,00 |Bs.F. |200,00 | |datos | | | | | |Internet |Bs. |129.000,00 |Bs.F. |129,00 | |Transcripción |Bs. |400.000,00 |Bs.F. |400,00 | |Transporte |Bs. |200.000,00 |Bs.F. |200,00 | |Total |Bs. |3.029.000,00 |Bs.F. |3029,00 | |Fuente: Elaborado por el autor | | Cronograma de trabajo Cuadro Nº 2 |
|enero
|Febrero
|Marzo
|Abril
|Mayo
|Junio
|
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|Actividad | |
| | |
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| | |
| | |
| | |
| | |
| |Julio |
| | |
Arqueo bibliográfico |x |x |x |x |x |x | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |Elaboración del capitulo I planteamiento del problema | | |x |x |x |x | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |Elaboración del Marco teórico | | | | |x |x |x |x | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |Trascripción de la metodología utilizada | | | | | | | | | |x |x |x | | | | | | | | | | | | | | | | | |Análisis e interpretación de la información recopilada | | | | | | | |x |x |x |x |x |x | | | | | | | | | | | | | | | | |Elaboración de las conclusiones y recomendaciones | | | | | | | | | | |x |x |x |x |x |x | | | | | | | | | | | | | |Redacción de borrador | | | | | | | | | | | | | | | |x |x |x |x |x |x | x |x |x | | | | | |Revisión y corrección de borrador | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | Presentación del informe final del proyecto | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |x |x |x | | | |Fuente: Elaborado por el autor CAPITULO IV CONCLUSIONES De conformidad con el mandato constitucional, en Venezuela se encuentra consagrado el principio de la vinculación estatutaria, así como el de la reserva legal en las materias objeto de esa vinculación, al punto de que la propia Ley del Estatuto de la Función Pública dispone en su articulo 2 que sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública. Obviamente, tal disposición carece de mayor relevancia en un texto legislativo pues tal principio se encuentra ya consagrado en la Constitución. Sin embargo, tal repetición, que no refleja otra cosa que el énfasis que se ha querido imponer en el respeto a la norma constitucional, no ha impedido que se hayan dictado un sin número de estatutos por las vías más diversas, no sólo por reglamentos del Poder Ejecutivo sino, lo que es más grave, por los propios organismos a través de sus órganos internos de dirección, todo lo cual constituye un desacato a la Norma Suprema. Se concluye que para que un empleado público de Carrera sea destituido válidamente, se requiere el inicio y sustanciación de una investigación Administrativa, para determinar y probar la falta que amerite la máxima sanción: la Destitución. Este procedimiento está previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y debe respetarse en él los principios
elementales de todo procedimiento disciplinario: debido proceso, presunción de inocencia, derecho a la defensa y los principios de la racionalidad y razonabilidad de la sanción impuesta. Este procedimiento culmina con un acto Administrativo en el cual se puede declarar al funcionario público incurso en alguna de las faltas sancionables con la destitución, o se puede decidir la inocencia del investigado y en consecuencia el cierre de la investigación y el procedimiento administrativo. En cuanto a la condición actual del funcionario público frente al Estado por existir un elemento de conexión entre ambos que es el denominado Hecho Social Trabajo, que es netamente de índole laboral, y si bien es cierto no tiene utilidad alguna en la legislación jurídica de Venezuela, la distinción entre funcionario y empleado, en cambio, ofrece interés diferenciar los agentes o servidores privados de la misma. Los agentes o servidores públicos de la administración son funcionarios o empleados públicos, mencionados reiteradamente en las disposiciones constitucionales y legales vigentes en el país, los cuales se hallan vinculados a la administración por nexos de derecho público. Los agentes o servidores privados están ligados a la administración por nexos del derecho privado. Se concluye que los Funcionarios o empleados públicos, son los individuos que en razón, de nombramiento de autoridad competente o de otro medio de derecho público, participan en el ejercicio de la función pública, al servicio de las entidades públicas estatales. Por lo tanto, es necesario acotar los elementos que integran el anterior planteamiento. Primero es necesario que el ingreso de la administración se realice en virtud de nombramiento de la autoridad competente, de elección popular o del cuerpo calificado para ello, de sorteo o de otro sistema autorizado por las leyes que rijan la materia, que son naturalmente, normas de derecho publico. En un segundo elemento es indispensable que el individuo, para que pueda ser funcionario público participe en el ejercicio de las funciones públicas, cuales quiera sea la naturaleza de estas. Podría tratarse del ejercicio de la función legislativa, administrativa o judicial, por lo que los funcionarios públicos pueden pertenecer a la rama legislativa, administrativa o judicial. Efectivamente, si se centra por ejemplo en el caso venezolano, acontece que esta visión tradicional de la relación funcionarial aparece distorsionada actualmente por el propio desenvolvimiento de la realidad y, sobre todo, por la entrada en vigor de la Constitución 1999, pues ésta reconoce una serie de valores y principios que hacen que nos planteemos
seriamente, si no es ya el momento de superar esa perspectiva estatutaria, anclada en el pasado económico y jurídico. Otro aspecto importante que han resaltado algunos autores para justificar la teoría unilateralista que enlaza directamente con los postulados ya desfasados de la teoría política, es la idea de que el servicio de los empleados públicos es una necesidad imprescindible para la propia subsistencia del Estado, así sin jueces, magistrados, sin profesores, o médicos, etc., el Estado sería incapaz de cumplir sus propios fines y, en consecuencia, vendría a menos su propia razón de ser. El cuerpo de los empleados constituye el medio con el cual la administración consigue sus fines. Dado, pues, que la vida del Estado no puede depender de un mero acuerdo de voluntad que puede o no alcanzarse, en todo aquello que sea necesario para la propia subsistencia del Estado, éste no actúa llegando a acuerdos con los ciudadanos, sino más bien, imponiendo su voluntad, aplicando su soberanía. Cabe aquí acotar la distinción que hace el Profesor De Pedro (2004) en cuanto a la distinción entre órgano administrativo y funcionario público: ...Diferenciación que, sin duda, será ilustrativa como explicación del tema. El primero, constituye un conjunto de competencias, es una parte de la Administración Pública, comparte su personalidad, se identifica con ella; el segundo es una persona física, un sujeto determinado, una persona que goza de unos derechos y está obligado por unos deberes, los cuales puede, incluso, ejercerlos contra la propia Administración. Ambos, órgano y funcionario, pueden coincidir en un mismo titular y, de hecho, lo hacen frecuentemente. Son dos conceptos jurídicos yuxtapuestos y no mezclados: el órgano carece de personalidad y posee competencia; el funcionario es sujeto de derechos y obligaciones; el funcionario puede ascender o ser sancionado pero no el órgano... No obstante, la sola explicación estatutaria, que pretende despojar de todo valor a la voluntad del funcionario público en la instauración de la relación, carecería en los momentos actuales en que vivimos de todo fundamento, por no decir que resultaría completamente irrisorio, si tenemos en consideración el cada vez mayor número de personas que aspiran a ocupar puestos en la función pública. No se discute aquí, pues, la premisa de la que se parte, toda vez que es indiscutible que para el cumplimiento de los fines que el Estado tiene atribuidos, deviene imprescindible contar con medios personales, esto es, con funcionarios públicos, que sean capaces de llevar a cabo todas aquellas actividades que sean necesarias
para el adecuado servicio y consecución de los intereses generales. Ahora bien, parece a todas luces exagerado, anular la voluntad del funcionario público por entender únicamente que algo tan importante como la permanencia del propio Estado, no puede dejarse al albur de un mero acuerdo de voluntades con los particulares, que podría o no darse. Por lo anteriormente expuesto, se evidencia estar de espaldas a la realidad, cuando el Estado hace gala de un cúmulo de personas que ejercen función pública, sin estar amparados por la condición de empleados de carrera, surgiendo variados funcionarios, que aún ejerciendo función pública, no gozan de la estabilidad propia de estos. Por su parte, el Juez Administrativo, a través de sus innumerables decisiones, ha ido forjando un Derecho de la Función Pública cuya principal característica ha consistido tradicionalmente en el carácter desigual de las relaciones que unen a las Administraciones Públicas con las personas que les sirven: al participar directamente en la ejecución misma del servicio público, y su situación jurídica. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 , deja como única alternativa, que el ingreso a la Función Pública fuese por medio de concurso, eliminándose el ingreso irregular, vía contractual, para formar parte del funcionariado público, pero no eliminó el contrato en si mismo, lo que debió ser una consecuencia lógica; pero este ingreso irregular, sigue sucediendo y, cada día con mayor fuerza. Como se dijo anteriormente, la competencia para solucionar los conflictos que se planteen entre la administración y su personal va a ser distinta según se trate de funcionarios o de personal laboral. Si se trata de aquéllos, será competente la rama contenciosoadministrativa; si por el contrario se trata de personal sujeto al Derecho del trabajo, la competencia será de los tribunales Laborales. La distinción no es en absoluto insignificante, sobre todo si se tiene presente el carácter tuitivo, que caracteriza a la Jurisdicción Social y que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es considerada como una Jurisdicción mucho más lenta, más cara, más técnica y más alejada del justiciable. Como se demuestra con el cierre de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por un año y nada significativo ocurrió en el país por ello. Ahora bien, De lo anteriormente expuesto y visto que el tema tratado se refiere al Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial, podemos concluir que el objetivo en estas notas es referirse a los aspectos más relevantes y determinar como están estos integrados al panorama Jurídico Contemporáneo, pretendiendo es, de contribuir a llenar
esos vacíos, que existen en cuanto al estudio de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, obedeciendo también a la satisfacción a una necesidad inmediata, la de dotarnos de una guía orientadora y fiable dentro del tema aquí desarrollado, sin pretender sustituir lo trabajos y estudios que en materia Contencioso Administrativa circulan y contribuyen a la formación jurídica de nosotros como estudiantes profesionales del Derecho. Proveer a los participantes una clara visión de los deberes y derechos de los funcionarios públicos. Proporcionar, así mismo, a los conocimientos idóneos sobre el correcto manejo de los organismos dependientes del Estado; la efectiva Gerencia en el sector público. Dar una visión general sobre el Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial. Por lo que respecta a la jurisprudencia, como hemos visto, salvo en una sentencia aislada, el respeto al principio estatutario y al de la reserva legal ha quedado preservado. En este sentido la Ley a la que ya se ha hecho referencia, atribuye a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos la competencia para conocer en primera instancia, las controversias que surjan entre la Administración Pública y los funcionarios a su servicio. Corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento en segunda instancia, de las apelaciones que se intenten contra las decisiones de dichos Juzgados. Se puede inferir en cuanto a la Legitimación Pasiva, en el contencioso funcionarial el legitimado pasivo será el ente público autor del acto, actuación, omisión, abstención o negativa accionada. En relación a la competencia para conocer del contencioso funcionarial, establece el artículo 93 de la LEFP., que corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial (Tribunales Superiores en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo con alzada en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley. La Constitución Nacional (1999), estableció el principio general en materia de cargos dentro de la administración pública, que todos son de carrera excepto los de elección popular; los de libre nombramiento y remoción, así como otros tipos que indique la ley, siendo esta orientación constitucional, piedra angular del Derecho Administrativo Funcionarial, lo que permitirá desarrollar una administración pública moderna, dinámica y eficiente se concluye que:
1. Todo el cúmulo de situaciones administrativas que prevén la Constitución Nacional (1999) conforme al artículo 144 y el Estatuto de la Función Pública constituyen un compendio normativo sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos, lo que permite tener un mecanismo jurídico-administrativo funcionarial. 1. Una denominación muy importante en el estatuto de la función pública es el funcionario de carrera, lo cual en la jurisprudencia venezolana queda contemplado cuando: a) Se ingresa mediante concurso. Los funcionarios con más de diez años en la administración pública; los que aprobaron el examen de suficiencia tienen su derecho a la estabilidad. b) Los funcionarios con más de diez años en la administración pública; los que aprobaron el examen de suficiencia tienen su derecho a la estabilidad. 2. Destaca el hecho de que el personal contratado, de acuerdo con el régimen del Estatuto de la Función Pública, no forma parte de dicho régimen por tanto está relación laboral se rige por la Ley Orgánica del Trabajo (1990), lo cual es muy positivo porque los deslindó de la función pública. 3. La jurisprudencia venezolana definió como cargos de alto nivel y de confianza aquellos que tienen una identificación política con las directrices que puedan establecerse en un momento determinado, y por su jerarquía son de libre nombramiento y remoción. En tanto que los cargos de confianza son aquellos cuyos titulares ejercen la jefatura o responsabilidad en determinadas unidades y cuyas decisiones pueden comprometer a la Administración Pública. 4. No obstante que el funcionario público goza como todo ciudadano de las libertades individuales en el ejercicio de su cargo se encuentra en un estado de supeditación al ordenamiento jurídico, con lo cual su derecho constitucional a la libertad de expresión (entendida como la factibilidad de exteriorizar o difundir libremente su pensamiento ideas y afirmaciones, oralmente o por escrito) se encuentra comprimida por la Ley funcionarial a determinadas condiciones y limitaciones administrativas. 5. Estableció la Ley del Estatuto de la Función Pública la garantía al debido proceso para el funcionario o funcionaria público, en caso de ser objeto de una medida disciplinaria de destitución. Tal prerrogativa, que no es otra cosa que el respeto por la autoridad administrativa a cada una de las fases que componen el iter procedimental, está provista
como se ha explicado, de una serie de características sobre todo en materia de lapsos que tienden a darle celeridad, economía y prontitud a la decisión que se pueda adoptar al respecto. Cuando se habla de la importancia del agotamiento de la vía administrativa se hace referencia a la necesidad de acabar o hacer de todos aquellos recursos presentes en la vía administrativa, para poder así acudir a aquellos recursos contenciosos administrativo presentes en la vía jurisdiccional. El agotamiento de la vía administrativa puede darse a y través de actos que la agoten directamente o a través de aquellos actos que si bien agotan la vía administrativa esto es de manera indirecta por cuanto se llevará a cabo dicho agotamiento a través del recurso de mediación, mediante el recurso jerárquico o el agotamiento de la vía administrativa que se presenta en las decisiones de los Institutos Autónomos. Se está en presencia del agotamiento de la vía administrativa por actos que la agotan directamente por ejemplo en la decisión de un Ministro (dicha decisión fue producto de un procedimiento administrativo y como consecuencia es un acto administrativo) en donde el administrado decide no acudir a la vía jurisdiccional y como consecuencia hacer uso de los recursos contenciosos administrativos, y en cambio el interesado intenta un recurso de reconsideración, en este caso el administrado deberá esperar que el plazo de decisión de dicho recurso para usar los recursos contenciosos administrativos. Esto no se presenta en los actos que no agotan la vía administrativa de forma directa por cuanto estos tienen otros procedimientos, distintos entre si y cuya relación se encuentran en que hacen que se agote la vía administrativa. Cuando hablamos del recurso de reconsideración nos referimos a que para agotar la vía administrativa es necesario interponer un recurso de reconsideración ante el órgano que emano dicho acto o decisión y este tendrá un periodo de 15 días hábiles para resolverlo. Aquellos actos que no agotan la vía administrativa directamente como lo es el recurso jerárquico, nos referimos a que cuando la decisión o acto sea emanado por un inferior administrativo o en otras palabras por un subordinado del Ministro, dicha decisión puede ser reconsiderada (el administrado haciendo uso del recurso de reconsideración ante el superior jerárquico que emitió dicho acto o decisión) por el Ministro y de esta manera se agota la vía administrativa.
La ultima forma de agotamiento indirecto de la vía administrativa es el que se presenta en el caso de las decisiones de los Institutos Autónomos; en esta situación debe inicialmente intentarse un recurso de reconsideración ante el órgano subalterno del Instituto Autónomo, luego si el administrado no queda conforme se intenta el recurso jerárquico ante los órganos superiores de dicho Instituto Autónomo. Por ultimo una vez emitida dicha opinión del órgano superior del instituto autónomo, se intenta nuevamente el recurso jerárquico pero ante el Ministro de Adscripción y con esta decisión del Ministro, se agota la vía administrativa. LISTAS DE REFERENCIAS Álvarez N., et al. (2003). Avances Jurisprudenciales del Contencioso Administrativo Barquisimeto. Barquisimeto: Ed Horizonte. XXVIII Jornadas “J. M Domínguez Escovar” en homenaje a la memoria del Dr. Eloy Lares Martines. Arias, Fidias G, (2006), El Proyecto de investigación, Caracas Editorial Episteme Balestrini Miriam (2001) Metodología para la presentación de informes, Caracas Consultores Asociados ABL Servicio Editorial Briceño Vivas y Joaquín Dos Santos (2006), Estudios a la Ley del Estatuto de la Función Publica Caballero O, Jesús (2005) El Derecho del Trabajo en el Régimen Jurídico del Funcionario Público. Ediciones Paredes Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (2000). Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, 5453 (Extraordinaria), Marzo 24, 2000. De Pedro Fernández A., et al. (1994). Manual de Contencioso Administrativo Caracas. Ed. M. & H. De Sansò Hildelgard R., et al. (2006). Régimen Jurídico de la Función Publica en Venezuela Caracas. Ed. Vadell Hemanos. Fernández, (2002) en su investigación, titulado "Comentarios a la Ley del Estatuto de la Función Publica",
