ANÁLISIS DE LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA.INTRODUCCION
En el presente trabajo trabajo de investigación investigación estudiaremos estudiaremos la normatividad en materia materia de garantías mobiliarias en el derecho positivo o legislación peruana que aparece contenida en la ley 28677 publicada el 01 de marzo del 2006 en el diario Oficial El Peruano. De
esta ley existen antecedentes, aall cual formularemos las correspondientes correspondie ntes críticas y comentarios que existe en cuanto a la vinculación de la Ley de Garantías Mobiliarias con la actuación notarial.
La ley de garantía mobiliaria no es una novedad en el derecho y tiene su principal antecedente legislativo en la Sexta Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Internacional Privado de la Organización de Estados Americanos OEA ² CI DIP VI, en la cual se aprobó la Ley Modelo Interamericana Interamericana sobre Garantía Mobiliarias el 08 de febrero del 2002, por lo cual podemos concluir como acabamos de afirmar que no es una novedad legislativa l egislativa sino que es un tema t ema que adquiere importancia en los últimos años.
MARCO CONCEPTUAL
ANTECEDENTES legislativos A) La Prenda en relación con la garantía mobiliaria.
La prenda es un derecho real de garantía que se constituye sobre bienes muebles. Por ello, el concepto de garantías reales comprende a la prenda sobre aquellos bienes muebles mencionados en el Artículo 886 del Código Civil antes citado.
Caracteres.- La prenda es un derecho accesorio, indivisible, especial y mobiliario. Estas características, con excepción del mobiliario, son iguales para la hipoteca. Por ello nos vamos a referir solo del carácter mobiliario. Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1055 del Código Civil Peruano, la prenda se constituye sobre un bien mueble mediante entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación. Antiguamente se concibió la prenda como una figura que obligaba a la pérdida de posesión del bien por el deudor.
Esta visión fue superada desde finales del siglo pasado, cuando las necesidades de fomentar el desarrollo del crédito dejó en claro los inconvenientes de una garantía como la prenda basada en la desposesión del bien por parte del deudor, privándole de instrumentos útiles de producción con los cuales obtiene dinero para pagar sus deudas. Surge así la prenda sin desplazamiento o prenda con entrega jurídica, para la cual la publicidad registral es primordial. Es importante destacar que el Artículo 1058 del Código Civil establece dos requisitos para la validez de la prenda: constitución por el propietario y entrega del bien. El primero, constitución por el propietario, debe gravar el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente. A través de esta disposición, se pretende asegurar que las personas que constituyan prenda tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizados al efecto. En este último caso, se exige la capacidad de disposición, pues se está ante un gravamen que lleva consigo la posibilidad de una enajenación del objeto en caso de impago de la obligación garantizada. Lo expuesto tiene su correlato en lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil peruano, el cual establece que para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura publica, bajo sanción de nulidad. El segundo la entrega del bien debe entregarse física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por éste o a la persona que señalen las partes. Por su parte, el artículo 1062 del CC exige que el documento en el que conste la prenda mencione la obligación principal y contenga una designación detallada del bien gravado. Esto trae a colación lo dicho anteriormente que las garantías reales son accesorias de una obligación principal. Por su parte, el Artículo 1059 del Código Civil regula la entrega jurídica de la prenda. Esta norma dispone que la entrega jurídica sólo proceda en el caso de bienes muebles registrados, operando los efectos jurídicos de la prenda desde que dicho acto sea inscrito en el registro respectivo. Sin embargo, si bien el tratamiento general de la prenda está
contenido en el Código Civil, existen leyes especiales que regulan diversos tipos de prenda, cada una de las cuales establece reglas distintas sobre su constitución, registro y ejecución. Así tenemos que en el Perú existen por lo menos 11 prendas especiales: 1. Prenda de acciones, 2. Prenda de acciones inmateriales, 3.Prenda comercial, 4. Prenda agrícola, 5. Prenda industrial, 6. Prenda minera, 7.Prenda sobre derechos por cobrar, 8. Prenda global y flotante, 9. Prenda de motores, 10.Prenda de derechos Inmateriales, 11. Prenda de Créditos. Como se puede apreciar la institución jurídica de la Prenda en el Perú esta dispersa por un lado la prenda general contemplado en el Código Civil, por otro lado la prenda especial con sus propias características, constitución, registro, ejecución, trayendo consigo desorden y demora en el trafico jurídico. Es por eso que urgía su derogación, por ello se promulgo La Ley de Garantía Mobiliaria, que entrará en vigencia el 30 de Mayo del presente año, y permitirá la regulación coherente en sus cuatro etapas: constitución, prioridad, publicidad, y ejecución de garantías sobre todo tipo de bienes muebles y garantizar de esta manera la perfecta congruencia de las normas legales, que no se vio en esta legislación que esta por derogarse y que expresamos líneas arriba. LA PRENDA A LO LARGO DE NUESTRA HISTORIA a.La prenda en el Código Civil de 1852
En el Código Civil de 1852, revestía las siguientes características: La regla general era constituirla sobre bienes propios, operando la constitución sobre bienes ajenos únicamente con consentimiento expreso del propietario. Asimismo, se prohibía a las mujeres dar bienes en prenda, debido a que se encontraban impedidas de disponer libremente de sus bienes. En caso de que el deudor no otorgase la prenda luego de haberla pactado, el acreedor podía exigir el cumplimiento de la obligación principal. Esta garantía se otorgaba mediante Escritura Pública. En su defecto, el acreedor la hacía constar en el contrato principal. Se reconocía el derecho de preferencia a favor del primer acreedor, frente a los demás. El acreedor estaba facultado a conservar el dominio del bien, cobrar al deudor los gastos de conservación, empeñar el bien dado en prenda, y venderlo judicialmente, luego de vencido el plazo. Sus obligaciones eran: no usar el bien dado en prenda, conservar la prenda como propia y devolver el bien una vez pagado el crédito o cumplida la obligación. Estaba pro hibido el pacto comisorio. En caso de pérdida, el acreedor asumía la responsabilidad salvo en los casos que demuestre que el bien no se perdió por su culpa. En el supuesto de pérdida por caso fortuito o accidente, el acreedor estaba obligado a pagar el valor de la prenda si no tuvo justa causa para demorar su devolución. B. La prenda en el Código Civil de 1936
Era común a la prenda del Código Civil con respecto a: 1) la obligación de entregar el bien al acreedor o la persona encargada de guardarlo, 2) su objetivo, que consistía en garantizar el cumplimiento de cualquier obligación, 3) al derecho de preferencia, 4) a la venta judicial del bien.
A diferencia de la anterior, se permite 1) que la afectación del bien se realice por quien esté autorizado legalmente, 2) que el bien continúe en posesión del acreedor hasta que el deudor cumpla con su obligación, 3) cobrar los intereses que devengue el bien consistente en créditos, así como el capital si la acreencia está vencida, 4) derecho del acreedor de buena fe a pagarse con su valor en caso de recibir bienes ajenos en garantía, salvo que se trate de bienes robados o perdidos, 5) derecho a la sustitución de la prenda si el bien resultare ajeno, tenga vicio o sea insuficiente, o que o el acreedor hubiere sido engañado, 6) derecho a cobrar los intereses o dividendos que produzcan las acciones u obligaciones prendados, 7) la potestad del acreedor a ejercitar las acciones necesarias para que el bien no se extinga, en caso de tratarse de un bien prendado. c. La prenda en el Código Civil de 1984
En el Código Civil de 1984 se encontraba legislado en el título primero de la sección cuarta del Libro V (Derechos Reales). A diferencia de los anteriores, este código hace una enumeración de los bienes que son considerados muebles, y extiende esta garantía a todos los accesorios del bien. Se acoge además de la entrega física, la posibilidad de la entrega jurídica del bien prendado, la misma que requiere de su inscripción en los Registros Públicos. Se contempla la existencia de prendas sucesivas, en garantía de varios créditos y de varias personas, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía. Otra innovación la constituye el derecho a hacer suyos los frutos imputándolos primero a los intereses y gastos y después al capital, si se da en prenda un bien fructífero, salvo pacto contrario o disposición especial de la ley. Se establece también la obligación de cuidar que el bien sea explotado con conocimiento del propietario, si por su naturaleza el bien está destinado a ser explotado. Asimismo, el acreedor puede disponer de los frutos para la amortización de intereses, gastos y de cap ital. Si el bien se pierde por culpa del depositario, éste debe sustituirla por otra de la misma especie y calidad, o pagar su valor actual, a elección del acreedor. B.4 La prenda en otros cuerpos normativos Con anterioridad a la vigencia de esta Ley, este derecho real de garantía se encontraba regulado por diversas instituciones, siendo ellas: El Código de Comercio, en sus artículos 315 al 319, que comprendían al Contrato de Prenda como un contrato especial de comercio; la Ley General de Minería, la Ley General de Industrias, la Ley de Prenda Agrícola, la Ley de Bancos y la Ley 6565 del Registro Fiscal de Venta a Plazos. 1. Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria´ (2003)
Posteriormente, a través de la Resolución Ministerial Nº 188-2003-EF/10 13.5.2003, el MEF aprobó el ³Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria´ (³El Peruano´ 14.5.2003), el mismo que fue elaborado por una Comisión designada mediante Resolución Ministerial Nº 410-2002-EF/10 del 4.10.2002.
El Anteproyecto no contenía propiamente una ³Exposición de Motivos´ que sustente las propuestas normativas, por lo que puede considerarse que el documento ³Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales´ cumpliría tal función, dado que buscaba poner en práctica sus propuestas en materia de ³garantías mobiliarias´. En cuanto a los aspectos registrales del Anteproyecto, el art. 28 señalaba que eran actos inscribibles ³la garantía mobiliaria y los actos relativos a su eficacia, modificación o eventual cesión´ y ³las resoluciones judiciales referidas ala garantía mobiliaria ; en su art. 29, el contenido mínimo del asiento de inscripción y que la inscripción debe hacerse mediante ³formulario registral´ (documento distinto al título constitutivo) (art. 30), cuya inscripción determinará su constitución y oponibilidad; ³presumiéndose´ el conocimiento de su inscripción, sin admitirse prueba en contrario (art. 31); siendo que si existiera discrepancia entre el asiento y el título de garantía mobiliaria prevalecerá la primera (art. 33). Además de aprobar las normas reglamentarias correspondientes, la Super intendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) ± encargada de la administración y regulación del Registro -, podía otorgarla en concesión a operadores privados (art. 38), asegurando ³que los particulares puedan acceder a él a través de sus sistemas de cómputo´; siendo que ³el Registro estará conformado por una base de datos centralizada para todo el país´ (³Registro público de la garantía mobiliaria´) (art. 37). A propósito de la calificación registral, el artículo 34 de l Anteproyecto señalaba que, ³la inscripción del formulario, que da lugar al asiento co rrespondiente, no está condicionada a la comprobación de la propiedad del bien mueble afecto a la garantía mobiliaria ni a la presentación de documentos que certifiquen el pago de los tributos de cualquier clase. Para dicha inscripción es exigible sólo la presentac ión del título de la garantía´ y en el artículo 35 que, ³el Registrador se limitará a trasladar la información contenida en el formulario de inscripción registral al asiento correspondiente en base a los datos del Registro. El Registrador no evaluará la legalidad del título de la garantía mobiliaria, la validez de la obligación garantizada u otro aspecto relacionado con la garantía mobiliaria´. En este esquema normativo la calificación registral se reducía peligrosamente, lo que en nuestra opinión debilitaba el sistema registral y la seguridad jurídica que se provee a los usuarios, obligando al empleo de ³mecanismos complementarios´ que encarecen la contratación; dado que la intensidad de los efectos jurídicos de las inscripciones se halla en relación directa con el tipo de calificación que se realice. 2. Proyecto de Ley N° 6911/2003-CR (Registro Mobiliario de Garantía) y el Proyecto de Ley N° 9388/2003-PE (Sistema Integrado de Garantía Mobiliaria)
Finalmente y respecto de los Proyectos de Ley N° 6911/2003-CR y N° 9388/2003-PE - que recogían muchas de las críticas y sugerencias dadas al ³Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria´ y que la modificaron radicalmente -, la ³Comisión de Economía e Inteligencia Financiera´ del Congreso emitió ³Dictamen´ recomendando la aprobación del proyecto de ley final con el ³texto sustitutorio´ que allí aparecía, lo que efectivamente hizo la Comisión Permanente del Congreso y fue finalmente promulgada por el Presidente de la República.
A diferencia de lo que sucedía con el ³Anteproyecto´, el documento ³Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales´ no podría cumplir la función de ³Exposición de Motivos´ de la Ley Nº 28677 (LGM), dado que muchas de sus propuestas no fueron acogidas en esta Ley, especialmente en materia registral. Considerando que la LGM recogió íntegramente el ³texto sustitutorio´ propuesto por los Proyectos de Ley N° 6911/2003-CR y N° 9388/2003-PE, los comentarios a su contenido se realizarán a través de la ley propiamente. 3. La Ley de la Garantía Mobiliaria (LGM)
1.2.2 Marco Legal vigente de las garantías mobiliarias El Marco Legal de la Garantía Mobiliaria lo constituye la Ley de Garantía Mobiliaria, en adelante (LGM), Ley Nº 28677, la cual consta de 56 artículos, 3 Capítulos, V títulos, 6 Disposiciones finales, y 7 Disposiciones transitorias. La configuración actual general de la LGM; al respecto debe decirse que, la LGM unifica y simplifica la regulación de las prendas existentes, instaurando un régimen legal único, incorporando al tráfico jurídico todo tipo de bienes muebles al hacerlas susceptibles de afectarse con garantía mobiliaria, sean bienes registrados o no registrados, tangibles o intangibles, genéricos o específicos, fungibles, presentes o futuros (vehículos, construcciones temporales, saldo de cuentas bancarias, participaciones, acciones, etc.); ampliándose así el universo de deudores y consecuentemente, de acreedores garantizados. En cuanto al acreedor prendario, éste tiene preferencia para el cobro de su deuda conforme a la fecha de su inscripción y el derecho de ejecutar el bien en caso de incumplimiento, previo aviso notarial al deudor y su representante; a su vez, el deudor garantizado tiene como obligación entregar el bien al acreedor garantizado para su venta; entre otros aspectos. De otro lado, se agiliza y simplifica la constitución de la garantía mobiliaria, que deberá hacerse a través de contrato escrito donde se otorgue además poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien (ejecución). Respecto a la ejecución de la garantía que será extrajudicial - en principio ,el precio de venta no será menor a las 2/3 partes de su valor y deberá hacerse después del tercer día de recibido el aviso y por un plazo máximo de 60 días, en caso contrario, se hará judicialmente, pudiendo pactarse la adjudicación del bien al acreedor (pacto comisorio), no siendo factible suspenderse la venta, a menos que el deudor cancele su deuda, en ese sentido, cualquier controversia será resuelta por el Juez en proceso sumarísimo sin suspenderse la venta, bajo responsabilidad. Asimismo y dentro del terreno propiamente registral, puede decirse que la LGM, además de establecer un marco normativo general de las garantías mobiliarias, ³busca preservar la unidad y coherencia de la función registral que constituye la finalidad del Sistema Nacional
de los Registros Públicos, creado por la Ley N° 26366; descartando la posibilidad de crear sistemas de publicidad paralelos, pues ello significaría una dua lidad perjudicial.. En ese sentido, crea el ³Registro Mobiliario de Contratos´ en el que se inscribirán las garantías que recaigan sobre bienes muebles no registrados; unificándose así los registros de contratos existentes (prenda industrial, prenda agraria, prenda global y flotante, etc.), pero manteniéndose los Registros Jurídicos de Bienes existentes (Registro de Bienes Muebles, de Propiedad Vehicular, al que se incorporarán el de Naves y Aeronaves, de Embarcaciones Pesqueras y Buques). En esa misma línea, se crea el ³Sistema Integrado de Garantías y Contratos sobre Bienes Muebles´, que vinculará la información contenida en el Registro Mobiliario de Contratos con los Registros Jurídicos de Bienes existentes, que permitirá su acceso remoto en función al constituyente y se aprueba el uso de ³formularios registrales´ como documento inscribible, estableciéndose una calificación atenuada d e los mismos.
LA GARANTÍA MOBILIARIA DEFINICIÓN Y ALCANCES. Concepto. Se puede definir a la garantía mobiliaria como a aquel derecho real de garantía por el cual un deudor asegura el cumplimiento de una obligación, mediante la entrega de un bien mueble al acreedor u otra persona autorizada, pudiendo realizarse con o sin desplazamiento del bien. El artículo 3 de la LGM, prescribe que la garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los interese, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y costos procésales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes, hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo. Con respecto al pago derivado de la ejecución de garantía mobiliaria se imputara en el orden que se estableció precedentemente. Sujetos intervinientes El artículo 2 de la LGM, expresa los términos que se emplean, de los cuales se advierte los sujetos que intervienen en la garantía mobiliaria, tenemos al: Acreedor garantizado, es la persona en cuyo favor se constituye la garantía mobiliaria o quien hubiese adquirido, bajo cualquier titulo, la obligación garantizada. Adquiriente, es el tercero que por cualquier título adquiere un bien mueble afecto a la garantía mobiliaria. Constituyente, la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía mobiliaria conforme a la ley. Depositario, la persona natural o jurídica que custodia el bien mueble, materia de la garantía mobiliaria. Deudor, la persona obligada al cumplimento de la obligación garantizada.
CONSTITUCIÓN Formalidad El artículo 17 de LGM, prescribe que la relación jurídica entre las partes derivada de la relación de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante el acto jurídico constitutivo unilateral debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el registro correspondiente. Con respecto a su formalidad, se establece que el acto jurídico constitutivo constara por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de
quien lo otorga incluyendo el télex, telefax, correo electrónico, medios ópticos o similares. Si esta garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá el consentimiento del deudor. Garantía mobiliaria preconstituída La ley autoriza a las partes a preconstituir una garantía mobiliaria; esto es, a establecerla con anterioridad a la existencia de una obligación garantizada, o ante obligaciones eventuales; sobre bienes ajenos aun no transferidos al constituyente o sobre bienes futuros. En dicho caso, su eficacia está sujeta a que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble, a que el bien mueble llegue a existir o a que se contraiga una obligación futura o eventual. RELACIÓN
P
Con respecto a otro acreedor En la ley de garantías mobiliarias se permite al deudor otorgar un mismo bien mueble como garantías de diferentes obligaciones, lo que origina la existencia de varios acreedores. No obstante, la preferencia que tienen los mismos para procurarse el cobro y ejecutar la garantía, en su caso, se encuentra determinada por la fecha de inscripción en el Registro correspondiente. Esto significa que, si un acreedor inscribe su garantía antes que otros, éste se constituirá en acreedor de primer rango, y los otros pasarán a ser acreedores de segundo, tercer rango, etc. En cuanto a los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige según el artículo 42°, Orden de preferencia, numeral 42.1 de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal. Con respecto a la cesión de derechos La nueva ley de garantías mobiliarias establece que la inscripción de la cesión de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o en garantía, otorga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal inscripción. La cesión inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesión notificada al deudor cedido. La cesión de derechos, ya sea en propiedad o en garantía, no es l egalmente posible si ella está expresamente prohibida en el respectivo título. Con respecto a la responsabilidad del acreedor cedente, el artículo 28° establece que el acreedor que habiendo cedido un crédito recibe el pago del deudor cedido es responsable civilmente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. 2.3.3 Con respecto a Títulos Valores La ley de garantías mobiliarias hace una excepción sobre el derecho de preferencia cuando concurran varios acreedores que tengan en común haber recibido un mismo bien garantizado consistente en un título valor, puesto que se aplicará lo dispuesto por la Ley de Títulos Valores. TRANSMISIÓN DEL ACTO JURÍDICO CONSTITUÍDO EN GARANTÍA MOBILIARIA En la presente ley se permite que el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria sea transmisible por cualquier forma permitida por la ley, para lo cual es necesario que dicha transmisión sea inscrita en el Registro correspondiente, a fin de que pueda producir efectos
frente a terceros. En el caso de que el referido acto sea transmisible por endoso, es aplicable lo establecido en la Ley de Títulos Valores. EXTINCIÓN DEL CRÉDITO OTORGADO EN GARANTÍA En el caso de un crédito otorgado en garantía mobiliaria, su eventual extinción por medio distinto al pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo favor se hubiere constituido la garantía mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor garantizado. INSCRIPCIÓN REGISTRAL ACTOS INSCRIBIBLES. Para otorgar mayor garantía a los acreedores, la LGM prescribe que actos serán inscritos en el Registro Mobiliario, siendo ellos: 1. La garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley y los actos relativos a su eficacia, modificación o eventual cesión. 2. Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garantía mobiliaria regulada por esta Ley. 3. Los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su prelación, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo: a. cesión de derechos; b. fideicomisos; c. arrendamiento; d. arrendamiento financiero; e. contratos de consignación; f. medidas cautelares; g. contratos preparatorios; h. contratos de opción; e, i. otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles. Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre bienes muebles registrados en un Registro Jurídico de Bienes, estos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario, se inscribirán en el Registro Mobiliario de Contratos. Los actos inscribibles referidos a bienes muebles futuros serán inscritos en el Registro Mobiliario de Contratos y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un Registro Jurídico de Bienes, cuyos actos ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente. 3.2 LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN. Los efectos de la inscripción se computan a partir de la fecha en que ésta fue efectuada directamente o a partir de de la fecha que se anotó preventivamente (siempre que haya sido
subsanada posteriormente), momento a partir del cual tal inscripción goza de oponibilidad frente a terceros. En concordancia con lo establecido en el Sistema de los Registros Públicos, la inscripción en el Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse prueba en contrario. Esta presunción de conocimiento así como la presunción de veracidad de la información otorgada a los Registros Públicos acarrea las siguientes consecuencias: La responsabilidad penal así como por los daños ocasionados por quien intencionalmente solicite la inscripción de un formulario de inscripción consignando información diferente a la del título constitutivo del acto inscribible o que no corresponda a la realidad. Si existiese discrepancia entre el acto jurídico inscribible y la información en el asiento electrónico, prevalecerá frente a terceros la información contenida en este último. El domicilio de acreedor garantizado, el deudor, y en su caso, del constituyente, será el que aparezca consignado en el asiento electrónico para efectos de toda notificación derivada de lo dispuesto en la presente Ley. Las partes podrán modificar su domicilio pero dicha modificación deberá constar en el asiento electrónico correspondiente conforme al procedimiento que establezca la SUNARP. Asimismo, será obligatoria la suscripción de un formulario de cancelación de inscripción luego de cumplida la obligación garantizada, pudiendo el constituyente a exigirlo al acreedor garantizado. Si el acreedor garantizado se negare a suscribir el formulario de cancelación de inscripción dentro de los diez días siguientes a la extinción de la obligación garantizada, el constituyente o el deudor podrá recurrir al mecanismo pactado o, a falta de éste, al Juez, sin perjuicio de la responsabilidad civil del acreedor garantizado. El Juez tramitará esta pretensión como proceso sumarísimo. Plazo de validez La inscripción en el Registro correspondiente tiene vigencia por el plazo consignado en el formulario de inscripción. Cancelación del asiento electrónico: Se cancelará el asiento electrónico de los actos inscribibles cuando: 1. Lo disponga una resolución judicial. 2. Haya transcurrido el plazo de la vigencia de la garantía mobiliaria, salvo renovación solicitada por el acreedor garantizado antes de la fecha de vencimiento. 3. Cuando así lo solicite expresamente el acreedor garantizado. En el caso del inciso 2, se procederá a la cancelación por la sola verificación del transcurso del plazo de la vigencia de la garantía mobiliaria u otro acto inscribible. REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS Y SISTEMA INTEGRADO DE GARANTÍAS Y CONTRATOS Sobre el registro mobiliario de contratos y el sistema integrado de garantías y contratos, la Ley Nº 28677 -Ley de la Garantía Mobiliaria-, lo regula al detalle en sus artículos del 42 a 46. Según ésta, en el Registro Mobiliario de Contratos se inscribirán las garantías y sus modificaciones posteriores. Este registro reemplazará y eliminará a los actuales 16 registros
prendarios existentes, y estará conformado por una única base de datos centralizada para todo el país, la cual será administrada y regulada por la Sunarp. En efecto, la LGM ha autorizado la creación del Sistema Integrado de Garantías y Contratos sobre Bienes Muebles el cual, a través del sistema de índices de búsqueda, que será diseñado por la Sunarp, permitirá al público en general acceder a todos los asientos electrónicos que registren actos inscritos, otorgados por una misma persona tanto en el Registro Mobiliario de Contratos como en todos los Registros de Bienes. ACTO CONSTITUTIVO ES EL FORMULARIO DE INSCRIPCIÓN EL
ART.17 Artículo 17°.- Constitución. La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente. El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley N° 27269 Ley de firmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo N° 019-2002-]US Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requiera del consentimiento del deudor.
Por la Ley N° 28677 «Ley de la Garantía Mobiliaria» se regularon rodas las garantías mobiliarias y a pesar que sus mentores siempre han manifestado que el acto constitutivo no requiere de forma alguna, que basta la manifestación de voluntad del constituyente (acto unilateral) o la voluntad concertada de las partes (acto plurilateral), que su voluntad era la de eliminar toda formalidad; lo cierto es que no lo hicieron. El artículo 17° de dicha Ley establece que el acto constitutivo de la garantía mobiliaria tiene que ser «debidamente otorgado»5, queda claro, entonces, que para la Ley hay una forma debida, una forma necesaria, es decir que sí existe formalidad establecida por la Ley. Más adelante señala expresamente que se sujeta a la forma escrita cuando dice en su tercer párrafo que «constará por escrito». Quiere decir que no puede ser verbal, que sólo se acepta la forma escrita. Pero no se queda allí, a continuación agrega que la instrumentación de la garantía mobiliaria debe hacerse «por medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga»; esto es, que la forma escrita debe reunir dos requisitos: a) que sea fehaciente; b) que conste la voluntad del otorgante. Hasta aquí queda meridianamente claro que e! acto constitutivo SI requiere de forma: la forma escrita, ninguna otra es válida; y, que la manifestación de voluntad debe ser comprobada. Nada obsta a lo dicho la enumeración de instrumentos que se hace en el párrafo siguiente de dicho artículo, porque es solamente eso, una enumeración; con mayor razón cuando el artículo 19° inciso l. establece como requisito esencial (requisito mínimo dice la Ley) que el instrumento contenga «la firma escrita» de l constituyente o su firma electrónica conforme a la Ley N° 27269. Para mayor precisión señala el último párrafo del artículo 19° que toda esta información esencial para que exista como acto constitutivo debe (no dice puede, no da opciones, dice debe, así, en imperativo) constar en un instrumento específico y sólo en uno:«el Formulario de Inscripción» Esto es que la Ley (estoy seguro que no sus mentores porque ellos querían otra cosa)
identifica al acto constitutivo con una forma e specífica: e! Formulario de Inscripción, porque es allí bajo esa forma, donde debe constar el acto constitutivo, el instrumento que debe contener la información mínima. Si quisiéramos forzar una interpretación a favor de los «informales del derecho» podríamos decir que a lo que se refiere este párrafo es que en el Formulario de Inscripción no puede faltar esta información esencial, pero eso no significa que e! Formulario de Inscripción y el acto constitutivo sean lo mismo porque aquel está destinado a ser el título que se presente en e! registro y éste es el acto jurídico, es e! acto constitutivo, es la relación contractual entre las par tes y puede hacerse de la forma que ellas mejor estimen por conveniente, porque en la enumeración hecha por e!3er. párrafo del referido artículo 17° se comprende al télex, e! telefax, intercambio electrónico de datos y otros medios que no son el Formulario de Inscripción. Pero si esto fuera así ¿qué hace este párrafo del artículo 19° en el Capítulo II
sobre Constitución de la Garantía? Obviamente su ubicación regula el acto constitutivo pues a este acto se refiere todo el Capítulo II.
Nadie podría decir que la enumeración hecha por la Ley se refiere sólo al acto constitutivo y no al Formulario de Inscripción, porque paralelamente e! artículo 35° de la Ley define que éste puede extenderse en medios electrónicos, como lo hace el acto constitutivo, y que la SUNARP está autorizada para utilizar medios electrónicos; lo que quiere decir que se trata de lo mismo, que está en la misma línea de pensamiento, que se refiere a las mismas cosas. En consecuencia, cuando la Ley dispone que debe constar en el Formulario de Inscripción, se está refiriendo al acto constitutivo, a la forma necesaria que requiere el acto constitutivo.
En consecuencia, cuando la Ley dispone que debe constar en el Formulario de Inscripción, se está refiriendo al acto constitutivo, a la forma necesaria que requiere el acto constitutivo. Siendo esto así, todas las garantías mobiliarias son formales y se constituyen
mediante el Formulario de Inscripción.
De todo lo cual queda claro que el acto constitutivo se hace en el Formulario de Inscripción y, en consecuencia que, el acto constitutivo es el For mulario de Inscripción es el acto constitutivo; son indisolubles, inseparables, por man dato imperativo de la Ley. No es cosa distinta ni puede dársele trato diferente, excepcional u especial a la garantía sobre el dinero porque el artículo 4° de la Ley cuando establece cuales son los bienes comprendidos en ésta en su inciso 6. señala al «saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras» y por si fuera poco, para que nada se le escape en e! inciso 22. comprende «En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados (...)>>. Por lo tanto la garantía mobiliaria sobre el dinero sigue la misma suerte que las demás garantías mobiliarias, esto es,que se constituyen mediante el Formulario de Inscripción y de ninguna otra forma. El
acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo: 1. Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio, del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, así corno la firma escrita o electrónica cuando menos del primero.
(...) Toda la información que antecede deberá constar en el formulario de inscripción correspondiente.´ Artículo 34°.- Formulario de Inscripción.- Para la inscripción de los actos señalados en el artículo 32° de lanpresente Ley en el Registro correspondiente, aprobada por la SUNARP suscrito por los otorgantes del acto, en donde conste la información señalada en el artículo 19°. Dicho Formulario tendrá carácter de declaración jurada y deberá estar certificado por un notario público.- Los Formularios de Inscripción deberán incluir la posibilidad de incorporar uno o más actos inscribibles o bienes objeto de garantía mobiliaria.- En la certificación a la que se refiere el párrafo anterior, el notario público verificará bajo responsabilidad, la identidad y capacidad de los suscriptores. Tra tándose de garantías mobiliarias, deberá verificar además que el Formulario de Inscripción esté completo, cumpliendo con todos los requisitos señalados en el artículo 19° de la presente Ley. En el caso de los demás actos inscribibles, verificará el cumplimiento de los requisitos que la SUNARP establezca para tal efecto. La certificación no supone la evaluación de la legalidad ni de la validez de la garantía o del acto inscribible.- El Formulario de Inscripción se extenderá y certificará por 10 menos en duplicado. Un ejemplar del mismo quedará en poder del notario, quien lo, guardará y custodiará, pudiendo expedir traslados del mismo con valor legal. Otro ejemplar será destinado al archivo del Registr o correspondiente.»
Análisis
FORMULARIO DE INSCRIPCIÓN ES UN INSTRUM ENTO PROTOCOLAR Cuando e! artículo 340 de la Ley de la Garantía Mobiliaria7 establece que e! Formulario de Inscripción «deberá estar certificado por un notario público» lo que realmente dice es que se trata de un instrumento notarial, de un nuevo instrumento notarial (más allá de la denominación que se le dé) y que por tal razón, debe ser hecho (redactado es el término exacto que usa la Ley del Notariado) por el Notario conforme lo dispone e! artículo 2° de la Ley de! Notariado. No se trata, entonces, de un formulario que se da hecho al Notario sólo para que llene lo que falta y lo firme; si no de un instrumento que el Notario ha ce en su integridad, desde el principio y hasta el fin. Y como el Notario sólo hace dos clases de instrumentos: los protocolares y los Extraprotocolares, los mismos que están claramente definidos en la Ley del Notariado, es necesario encontrar cuál de los dos instrumentos es al que se refiere la Ley de la Garantía Mobiliaria. La definición de este tema es estructural porque afecta a la validez del instrumento: si el Notario toma un formulario que ya está impreso y sólo comp leta los vacíos, no está EL
cumpliendo con extender el instrumento y por lo tanto no tendrá la calidad de instrumento público notarial protocolar, podría ser extraprotocolar, pero nunca protocolar. Toda duda desaparece cuando leemos el último párrafo del referido artículo 340 por el cual se establece que «un ejemplar del mismo quedará en po der del notario, quien lo guardará y custodiará, pudiendo expedir traslados del mismo con valor legal». Esta disposición es, en buena cuenta, la aplicación del principio de matricidad del instrumento público notarial definido así en el artículo 25 de la Ley del Notariado y por lo tanto no hay duda que se trata de un instrumento protocolar. Así es como debe entenderse y así es como el IX Congreso del Notariado Peruanos lo entendió cuando se discutió sobre este tema en particular. Para mayor claridad en e! Congreso se concluyó que no se trata de una protocolización, esto que el Formulario de Inscripción no se hace extraprotocolarmente para luego ser incorporado dicho instrumento al protocolo del Notario, si no que se trata (más allá del nombre que se le ponga) de un nuevo instrumento notarial denominado «Formulario de Inscripción», el mismo que se extiende directamente en su protocolo, bajo las disposiciones de la Ley del Notariado y de esta Ley. Allí también se aprobaron los modelos «base» de! Formulario de Inscripción como instrumento notarial protocolar, respetando los campos de la información que según el reglamento de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos debe tener, los mismos que pueden ser adecuados para cada uno de los casos particulares que se presenten.
Congreso de Notarios realizado en lea los primeros días de julio del presente año acordó unánimemente, lo siguiente: ,(Tema: Ley de la Garantía Mobiliaria".- Considerando: Que, la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley 28677, establece las normas para regular La garantía mobiliaria con la finalidad de asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad; Que, en el artículo 34°, de la referida Ley, establece que el denominado "formulario de Inscripción», suscrito por los otorgantes, con carácter de declaración jurada y con certificación del notario- de fe de identidad y capacidad, de los otorgantes, tiene mérito suficiente para la inscripción de los actos registrales; Que, e! Decreto Supremo N° O 122006-]US, establece las normas para el ejercicio de la función notarial en la formalización de los actos previsto en la Ley de Garantía Mobiliaria y señala que el instrumento público notarial, creado por la referida Ley 28677, se extenderá en el Registro Especial denominado: «Registro Notarial de Garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles».- Que, para una mejor aplicación de la Ley de la Garantía Mobiliaria, y sus normas reglamentarias aprobadas por Decreto Supremo No O 12-2006-]US, es necesario establecer criterios que uniformicen el ejercicio de la función notarial sobre el particular, El IX Congreso del Notariado Peruano, adopta las siguientes conclusiones: 1.- El documento denominado Formulario de Inscripción, creado por la Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria; es un nuevo instrumento público 8
El
notarial y por tanto, es extendido íntegramente por el Notario, con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento, Decreto Supremo No 012-2006-]US. 2.- Es un instrumento protocolar, no es una protocolización, por no estar previsto en el artículo 64 de la Ley del Notariado; tampoco es un documento privado con firma legalizada; porque carece de la fe de capacidad que se exige en la Ley de la Garantía Mobiliaria. 3.- Se debe extender en el "Registro Notarial de Garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles», por ser un instrumento protocolar. 4.- La estructura de datos del instrumento notarial, se adecua a los requisitos establecidos en la Ley del Notariado, sin espacios en blanco. 5.- Aprobar los modelos ³base´ del instrumento público notarial protocolar, para la aplicación de la Ley de la Garantía Mobiliaria.- Ica, julio de 2006.´ Como
para que no pudiera existir duda alguna sobre este particular e! D .S. N° 012-
2006- JUS9 establece las normas para el ejercicio de la función notarial en la formalización de actos previstos en la Ley de la Garantía Mobiliaria. Allí, consideran do que «el denominado Formulario de inscripción constituye un nuevo instrumento notarial protocolar, en la medida que debe formar parte del archivo del Notario Público y ser susceptible de expedición de traslados instrumentales con e! mismo valor legal, tal como lo establece el artículo 25° del Decreto Ley 26002 - Ley del Notariado, que dispone que son instrumentos protocolares aquellos que el Notario incorpora al protocolo notarial, los que debe conservar, expidiendo los traslados que la ley determina» decreta que: ³Artículo 1°.- Formulario de inscripción.- En aplicación del artículo34º de la Ley 28677 -Ley de la Garantía Mobiliaria, el instrumento notarial protocolar denominado: Formulario de inscripción se sujetará a las siguientes disposiciones especiales... » y a continuación establece las reglas ap licables para el caso, dentro de las cuales desaparece la calificación diferenciada que el Reglamento daba a ambos instrumentos notariales (plena y atenuada), porque no hay razón alguna para que exista dos formas de calificar a una misma clase de instrumentos. De todo lo dicho queda meridianamente claro que el denominado ³Formulario de Inscripción´: 1. Es un instrumento notarial, en consecuencia, hecho por el Notario; y, 2. Se extiende en el protocolo del Notario, en consecuencia, es un instrumento protocolar. Fuera de toda discusión está el hecho que el régimen general de acceso al registro es la escritura pública por ser el instrumento público a que se refiere e! artículo 2010° del Código Civil. EL
ÚLTIMO INTENTO DE LA INFORMALIDAD
Finalmente, hay quienes intentan mantener la excepción derogada mediante un nuevo argumento. Alegan que el acto constitutivo de la garantía mobiliaria es en realidad un Contrato privado en e! que los firmantes solicitan al Notario sólo la legalización de las firmas, no la extensión del Formulario de Inscripción; es decir, que no recurren a la Ley de la Garantía Mobiliaria o a la Ley de Banca como argumento legal (porque no pueden hacerlo como ya se ha explicado anteriormente), si no al artículo 106° de la Ley del Notariado
Consecuentemente,
concluyen, el Notario no pued e negarse a prestar sus servicios, debe legalizar el contrato privado, sin importarle el uso que se le dé posteriormente, porque no es de su incumbencia y si se presenta el documento privado al registro y se inscribe, es problema del registro y del registrador, pero no del Notario. ¿Es este un argumento válido? ¿Puede el Notario, cerrando los ojos, legalizar las firmas en la constitución de una garantía mobiliaria como si no fuera tal, como si se tratase de un documento privado, bajo el argumento que se trata del acto constitutivo, sin importarle su uso posterior? La respuesta en negativa: No se puede cerrar los ojos y alegremente legalizar las firmas, por tres razones:
PRIM ERA.- EL ACTO CONSTITUTIVO ES FORMAL, SÓLO SE HACE EN EL FORMULARIO DE INSCRIPCIÓN Conforme
se ha explicado ampliamente toda la información del acto co nstitutivo ³deberá constar en el Formulario de Inscripción´ por así disponerlo la Ley en e! Capítulo II.Constitución de la Garantía Mobiliaria; esto quiere decir, que el acto constitutivo no es un acto jurídico distinto, no es un acto jurídico sin forma, por e! contrario, es un acto constitutivo formal. Más aún, la forma prescrita es el Formulario d e Inscripción y éste es un instrumento notarial de carácter protocolar ni siquiera extraprotocolar, es decir que lo hace el Notario en su registro y no las partes fuera del protocolo notarial. El Formulario de Inscripción es el acto constitutivo y el acto constitutivo es el Formulario de Inscripción. Siendo esto así, e! Notario no puede ignorar la forma prescrita por la Ley. No nos corresponde, para el caso, sustituimos a los contratantes y discutir si el acto jurídico es válido o no, si se puede hacer por contrato privado o no, si está expresamente prevista la sanción de nulidad o no. El Notario hace instrumentos que dan fe, en consecuencia, sus instrumentos, incluidas las legalizaciones, no pueden estar ni dar lugar a la duda o a la incertidumbre, el Notario otorga seguridad jurídica a toda la sociedad, y por lo tanto su actuación debe estar más allá de toda duda. Simplemente debemos respetar la forma prescrita, porque esa y no otra es nuestra función y por lo tanto no podemos legalizar firmas en un acto constitutivo que no conste en el Formulario de Inscripción. El Notario no puede ser permisible, para no de cir cómplice, y legalizar firmas en un instrumento privado que por una vía indirecta incumpla la forma directamente prescrita por la Ley. Por tanto, no se puede legalizar la firma, en estos casos, bajo responsabilidad funcional, por lo menos.
SEGUNDA.- EN CASO D E DUDA, ABST ENTE Uno de los principios fundamentales que rigen la actividad del Notario es e! siguiente: En caso de duda, abstente Y si a pesar de todo lo anteriormente expuesto, algún Notario tuviera duda de si se puede o no legalizar la firma en un documento privado constitutivo de garantía mobiliaria, debe abstenerse de hacerla. Todos conocemos este principio muy bien y por lo tanto no necesito extenderme en la explicación de! mismo.
TERCERA.Finalmente debemos contestar la pregunta que se hizo en el prólogo ¿Puede e! Notario en vía directa o en vía indirecta fomentar o siquiera permitir la informalidad? ¿Puede el Notario buscar argumentos que favorezcan la informalidad? ¿Puede el Notario tolerar que se eje de lado al instrumento notarial? ¿No va a defender al instrumento protocolar, con mayor razón cuando la Ley expresamente lo establece? ¿Va a buscar argumentos en la propia Ley del Notariado para dejar de lado al instrumento protocolar? ¿Puede e! Notario atentar contra el sistema, atentar contra la seguridad jurídica, atentar contra la sociedad? Desde el punto de vista de la ética, la respuesta también es NO, no puede permitir que una cosa así ocurra y menos favorecerla, por acción o por inacción. Tenemos un compromiso con la sociedad, debemos darle seguridad jurídica y por lo tanto no podemos legalizar firmas para hacer creer a los contratantes que han celebrado un contrato de garantía mobiliaria cuando no se ha respetado la forma expresamente prevista por la Ley. Y si aguzando la imaginación los ³informales del derecho´ pusieran un sello enorme al contrato privado diciendo que es sólo ³para uso interno´ e, inclusive, prohibiendo su uso para otros fines, ¿podría el Notario prestarse a legalizar sólo las firmas y no el insrrumentos? De ninguna manera podría un Notario hacerlo, por las mismas tres razones antes expuestas y porque ningún sello podrá impedir que posteriormente el poseedor del instrumento le dé el uso que estime por conveniente, porque podrá presentarlo al registro, legalizar copias, presentarlo judicialmente o ha cer todas las demás etcéteras que se le ocurra.
CONCLUSIONES De todo lo dicho se concluye que: 1. La Ley de la Garantía Mobiliaria es la única Ley que rige e ste tipo de garantías. 2. Todo régimen excepcional para la constitución de la garantía mobiliaria está derogado, incluyendo la Ley de Bancos, en cuanto a este tipo de garantía se refiera, sea por el fondo o sea por la forma. 3. El acto constitutivo de la garantía mobiliaria es formal. 4. La forma necesaria es el Formulario de Inscripción. 5. El Formulario de Inscripción, más allá de la denominación que se le dé, es un instrumento notarial y por lo tanto lo hace el Notario conforme a la Ley del Notariado y a esta Ley. 6. Dentro de los instrumentos notariales, el Formulario de Inscripción es un instrumento protocolar. 7. Una norma de mínima jerarquía, como es una Resolución de la Superintendente de los Registros Públicos no puede establecer ni restablecer un régimen excepcional derogado por la Ley de la Garantía Mobiliaria. 8. Quien aplique la Resolución de la Superintendencia prefiriéndola a la Ley, no sólo está actuando con voluntad y conocimiento de lo que hace, es decir con dolo, sino incurriendo en responsabilidad. No se trata de hacer un control difuso si no tan sólo de la aplicación de la pirámide de Kelsen, que ningún Abogado puede desconocer. 9. El Notario no puede legalizar la firma de los contratantes en un documento privado de constitución de garantía mobiliaria.
10. Le escritura pública sigue siendo el instrumento público por excelencia para la inscripción en el registro, por así establecerlo el vigente artículo 2010° del Código Civil, como norma general. A los tres meses de la vigencia de la Ley, fue promulgado el Decreto Supremo No. 012-2006-JUS que tal y conforme se mencionó en su promulgación, se ³Establecen normas para el ejercicio de la función notarial en la formalización de actos previstos en la Ley de Garantía Mobiliaria y en el saneamiento de tracto sucesivo interrumpido de bienes muebles´. Desde el punto de vista constitucional, ésta norma podría ser cuestionada por cuanto por vía de una norma reglamentaria se ha modificado la Ley de Garantía Mobiliaria y se pretende modificar la Ley del Notariado, lo que en respeto de la jerarquía de las normas, no resulta válido, pero la necesidad de poner en marcha el nuevo sistema de garantías mobiliarias que se paralizó en lugar de agilizarse como se pretendía, motivó que aceptáramos la aplicación de sus disposiciones.
El Decreto Supremo 012-2006 en lo que respecta a la actuación notarial en la constitución de la garantía mobiliaria ha establecido lo siguiente:
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Reconoce la existencia de un ³instrumento notarial protocolar denominado: ³Formulario de Inscripción´. No podemos dejar de sorprendernos de tal afirmación, ahora resulta ser que el Formulario de Inscripción que nace en oposición al instrumento notarial, adquiere la categoría de ³instrumento notarial protocolar´.
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Crea
el registro especial denominado ³Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre
bienes muebles´. Con esto permite que forme parte del Protocolo Notarial la extensión de este nuevo instrumento notarial y permite los traslados correspondientes. -
Regula la solicitud de protocolización indicando que el requerimiento es simple, entiéndase sin formalidades, y puede hacerlo cualquiera de las partes interesadas en su otorgamiento.
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Respecto a las formalidades de la extensión de los instrumentos notariales a ser incorporados en el ³Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles´ establece que debe respetarse ³la estructura de datos de los Formularios aprobados por la SUNARP, pudiendo contener, adicionalmente, los pactos especiales que acuerden las partes contratantes´. Una vez más el legislador sigue indeciso, cuando ya nos parecía que estaba aceptando las formalidades reconocidas en la Ley del Notariado para la formalización de la garantía mobiliaria, regresa a la vigencia del Formulario Registral, complicando la actuación notarial exigiéndole que se mantenga en el instrumento protocolar la estructura del Formulario Registral, aunque su reconocimiento a la incorporación de los pactos especiales demuestra que no puede negar que resulta en muchos casos insuficiente para los contratantes el contenido del Formulario Registral.
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Finalmente respecto de los traslados instrumentales reconoce la aplicación del artículo 82 de la Ley del Notariado respecto a los traslados del nuevo registro creado por esta Ley.
Es importante mencionar que ésta misma norma se ha visto obligada a reconocer que los pactos especiales que pudiera contener el contrato de garantía mobiliaria no pueden ser calificados por el registrador en este sistema, limitándose ³a lo que sea necesario para adecuar el instrumento notarial con el antecedente registral o completar el tracto sucesivo, sin que ello implique la evaluación del acto constitutivo o generador del acto inscribible
Requisitos de validez
Esta Ley establece requisitos estandarizados y flexibles para la constitución de cualquier tipo de garantía mobiliaria, teniendo como meta la reducción drástica de los actuales costos de transacción. Así, tenemos que: - El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, conforme a la Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y demás normas aplicables; - Cuando se afecte en garantía mobiliaria títulos valores o valores representados mediante anotaciones en cuenta, la garantía mobiliaria se constituirá de acuerdo con lo dispuesto por la ley de la materia. La presente ley se aplicará supletoriamente en lo que sea pertinente; - El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo:
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Información que permita identificar al acreedor garantizado, al deudor, al depositario y a los representantes de las partes intervinientes; En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria; El valor del bien mueble afectado en garantía y el monto determinado o determinable del gravamen; Información sobre el bien mueble afectado en garantía y sobre la obligación garantizada; La fecha cierta del acto jurídico constitutivo y el plazo de vigencia de la garantía mobiliaria; La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria; y, La indicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de Bienes, cuando corresponda. Asimismo, se establecen disposiciones referentes a la pre constitución de una garantía mobiliaria: condiciones, eficacia, prelación y su falta de perfeccionamiento.
La garantía mobiliaria se inscribirá en el RMC o en el Registro Jurídico de Bienes cuando corresponda, con arreglo al artículo 33 de la Ley, en mérito del formulario o título respectivo Tratándose de constitución unilateral de garantía será suficiente la intervención del deudor debiendo indicarse en el asiento, además: a) En el caso de personas naturales: el nombre del acreedor y su documento oficial de identidad, y de ser el caso, el nombre de su apoderado o representante legal. b) En el caso de personas jurídicas: la denominación o razón social, R.U.C y partida registral cuando se encuentre inscrita, así como el nombre y datos de su representante.
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Oponibilidad
La garantía mobiliaria tendrá la extensión, en cuanto al bien mueble afectado, que las partes convengan. A falta de pacto la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus partes integrantes y accesorios existentes al tiempo de la ejecución y, eventualmente, el precio de la enajenación, el nuevo bien mueble que resulte de la transformación del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, la indemnización del seguro que se hubiese contratado y la justipreciada en el caso de la expropiación El incumplimiento de la obligación garantizada otorga al acreedor garantizado el derecho a adquirir la posesión y, en su caso, retener el bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El acreedor garantizado tendrá el derecho de vender dicho bien mueble para el pago de la obligación garantizada. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente.
El ingreso al registro de la constitución de las garantías mobiliarias es el único requisito para obtener los derechos de oponibilidad y prioridad que evidentemente todo acreedor pretende otorgar un crédito con garantía mobiliaria.
Existen diversos comentarios publicados con respecto al segundo de los temas referido a la ineficacia de la sobrevaloración del ingreso al Registro para el reconocimiento y otorgamiento de los derechos de la garantía mobiliaria, siendo importante resaltar para el objeto de éste trabajo qu e en esta ³carrera simplificada´ por acceder a los registros, el legislador ha dejado de lado las
seguridades que implican la calificación de la legalidad, capacidad y veracidad del acto que constituye la garantía a ser amparada por las bondades de los efectos de la inscripción, que además se ha antepuesto a la comunicación al acreedor, antes regulada como requisito de validez por el Código Civil y por otras normas específicas, en los casos de algunas garantías como son entre otras la cesión de créditos.
Consideramos
que adicionalmente a los fundamentos y justificaciones detalladas en el
Anteproyecto de la Ley de Garantías Mobiliarias, y otros documentos del sector económico, es necesario tener en cuenta existe una estrecha motivación entre la Ley de Garantías Mobiliarias y los encargos para las Américas del Banco Mundial para cumplir con sus objetivos de disminuir la pobreza. Este encargo constituye una importante motivación en el esquema de formalización planteado por la Ley de Garantías Mobiliarias y a su vez es lo que a nuestro entender ha motivado algunos de los errores que presenta la Ley, sobretodo en lo que respecta a la constitución de la garantía y especialmente a los requisitos de formalidad a ser cumplidos con la actuación notarial.
En la Ley de Garantía Mobiliaria el legislador no pudo evadir reconocer la necesaria participación de la actuación notarial en la formalización, pero limitó originalmente su actuación a ³certificar el formulario´, pretendiendo con ello disminuir la participación de la función notarial pretendiendo con ello obtener su objetivo de aminorar los costos y acelerar su inscripción, incurriendo en el mismo error que el informe del Banco Mundial en su informe Doing Business al desmerecer la actuación notarial en la formalización de la propiedad, por no tener en cuenta que es más bien la intervención notarial en la constitución de la garantía mobiliaria la que permite que se extienda un documento que permita expresar a los contratantes todos los lineamientos de su negocio, accediendo casualmente a todas las posibilidades de pacto entre las partes que permite la norma, especialmente en cuanto a la ejecución de la garantía desde el momento de su constitución. Está demostrado que el Formulario de Inscripción de la Garantía Mobiliaria no resulta suficiente para que los contratantes establezcan en ése sólo documento todos las condiciones de su contratación que sí resulta importante inscribir para efectos de publicitar a cabalidad los derechos de oponibilidad adquiridos por el acreedor inscrito y las obligaciones asumidas por el deudor.
Es más bien la actuación notarial la que permite en primer lugar que el título a ser presentado a registros públicos contenga la total voluntad de las partes al contratar, sin someterlos al simple llenado de casilleros que no solo resulta incompleto sino que puede llegar a distorsionar lo convenido por los contratantes. Esta actuación notarial es también la que permite que el registro se
lleve a cabo en el más corto plazo y con la totalidad de las garantías de legalidad, imparcialidad y autenticidad que proteja a los contratantes y los terceros. Debiendo resaltar especialmente, que la participación del notario permite que todos estos requisitos se cumplan en un plazo tan breve como es la inmediatez entre que las partes concurren a su oficio con los documentos suficientes y la formalización se lleva a cabo de inmediato.
No siendo el principal objeto de éste trabajo, concluiremos este punto señalando que existen diversos trabajos extensos de respuesta a los planteamientos del Banco Mundial respecto a la actuación notarial, que han demostrado que éste en su estudio al presentar recomendaciones para toda la América, esto es los Estados Unidos de Norteamérica, América Central y América del Sur, no ha tomado en cuenta principalmente las diferencias entre los sistemas de notariado anglosajón (vigente en los Estados Unidos de Norteamérica), que reposa su eficiencia y seguridad en otros elementos como son los seguros de títulos, seguros de transacciones
[4]
y el valor del ³Affidavit´ ó
Declaración Jurada, que por las drásticas sanciones que es objeto, resulta siendo una declaración de voluntad de los contratantes suficiente y sin requerimiento de autenticación alguna, elementos que no se presentan en los países de origen latino, como son América Central y América del Sur adheridos al Sistema del Notariado Latino, en que además la propia naturaleza de sus actores y la historia de sus negociaciones ha requerido siempre la actuación notarial para obtener legalidad, autenticidad, veracidad y seguridad, que son el sustento su sistema notarial.
Resulta importante hacer mención que éste tema de comparar y pretender la aplicación de sistemas del notariado anglosajón al notariado latino ha sido claramente advertido en la Ponencia Italiana ³El documento notarial como instrumento de desarrollo en la sociedad´ presentada por Francesco Pene Vidari en el 25º Congreso Internacional del Notariado ³El Notariado: institución Mundial´, celebrado en Madrid, España, del 3 al 6 de octubre de éste año. Por su importancia me permito acompañar las ³Conclusiones´ como anexo al presente trabajo.
Finalmente, tal como se establece en las ponencias presentadas por el Notariado Español en el 25 Congreso
Internacional del Notariado celebrado en Madrid, ³Ya hemos visto que sin seguridad
jurídica el comercio no puede desarrollarse y que sin garantías, sin seguridad, no hay financiación que permita afrontar nuevas i nversiones´. Por otro lado, resulta indiscutible el hecho de que la oponibilidad de la garantía se encuentre condicionada a su inscripción en el Registro. Sabemos todos que siempre es necesaria la inscripción registral de los actos para que éstos sean oponibles a terceros.
En lo que concierne al tercer párrafo del artículo 17, debemos admitir que el mismo nos infunde dudas en lo que se refiere a la instrumentalización por telefax. Si bien en el resto de casos, los cuales se encuentran regulados en la Ley de Firmas y Certificados
Digitales, Ley n.° 27269, y en su respectivo Reglamento, Decreto Supremo n.° 019-
2002-JUS, se otorga seguridad respecto de la identidad de quien otorga la declaración de voluntad, no ocurre lo mismo cuando el medio en el que consta el acto jurídico es un facsímil. Sin perjuicio de lo anterior, probablemente la mayor duda que genera el párrafo citado se encuentra circunscrita al hecho de que de acuerdo al artículo 2010 del Código Civil, precepto no derogado ni modificado de manera expresa por la Ley, sólo pueden inscribirse los actos que consten en instrumento público, es decir, en un instrumento en el que sí se protege la fe pública. La aplicación de las normas registrales y, en consecuencia, de los principios que las sustentan, se presenta así como relevante en este asunto tan intrincado. La razón es muy simple, pues gracias a la publicidad registral se otorga la tan ansiada seguridad jurídica. La seguridad jurídica es un valor esencial del Derecho, en tanto afianza la justicia, asegura la libertad, propende a la paz social y, en consecuencia, resulta imprescindible para alcanzar el ansiado bien común, al que aspira todo sistema o, mejor dicho, toda sociedad. Esta seguridad debe alcanzar tanto a la titularidad como al contenido de los derechos y a la protección del tráfico sobre los mismos. Así, agrega el citado autor, la publicidad registral se justifica, en esta línea de pen samiento, por ser el instrumento más eficaz de seguridad jurídica en la constitución, modificación y extinción de los derechos reales sobre inmuebles. La publicidad registral completa las exigencias de seguridad jurídica mediante la protección y potenciación de derechos ya creados, dotando a los derechos inscritos de las presunciones de pertenencia, existencia y alcance; así como otorgándoles efectos sustantivos que colocan los derechos publicados en planos superiores de legitimación. Indica que la búsqueda de seguridad jurídica se presenta, de este modo, no como un postulado abstracto en que se inspira el Derecho Registral, sino que es su razón de ser, al punto de que todas sus instituciones o principios responden a esa finalidad. Y concluye diciendo que, por un lado se busca certeza o certidumbre que permita una predictibilidad del interesado sobre las reglas de juego existentes; por otro aunque sin que ello signifique contradicción, pues ambos aspectos son más bien complementarios, se busca confianza o ausencia de temor, lo cual se materializa en la confianza brindada a través de los asientos registrales. En la Ley de la Garantía Mobiliaria, si bien se advierte la importancia del Registro y las consecuencias de la inscripción, no se ha estructurado un marco normativo adecuado que conduzca a que los actos constitutivos inscritos merezcan esas consecuencias. .. La inseguridad jurídica de la constitución se encontraría entonces, en el riesgo de que el contenido del acto jurídico constitutivo no sea verdadero, pero igual el acto sea inscrito por no realizarse una verificación idónea.
Con
el fin de disminuir los costos de la constitución de la garantía y, asimismo, otorgarle celeridad
al proceso, se ha restringido la participación del notario. En nuestra opinión ello representa uno de los puntos más débiles de la Ley, en tanto puede dar lugar a que se constituyan garantías sin importar que el acto jurídico adolezca de algún vicio que l e reste eficacia o validez. Sería necesario un proceso judicial para que se corrija la inscripción que no se debería haber realizado si se hubiera verificado adecuadamente el contenido del acto jurídico constitutivo. No obstante, cabe destacar, esa inscripción podría ya haber generado efectos respecto de terceros de buena fe, con lo que la situación se complicaría aún más
En la Ley de Garantía Mobiliaria el legislador no pudo evadir reconocer la necesaria participación de la actuación notarial en la formalización, pero limitó originalmente su actuación a ³certificar el formulario´, pretendiendo con ello disminuir la participación de la función notarial pretendiendo con ello obtener su objetivo de aminorar los costos y acelerar su inscripción, incurriendo en el mismo error que el informe del Banco Mundial en su informe Doing Business al desmerecer la actuación notarial en la formalización de la propiedad, por no tener en cuenta que es más bien la intervención notarial en la constitución de la garantía mobiliaria la que permite que se extienda un documento que permita expresar a los contratantes todos los lineamientos de su negocio, accediendo casualmente a todas las posibilidades de pacto entre las partes que permite la norma, especialmente en cuanto a la ejecución de la garantía desde el momento de su constitución. Está demostrado que el Formulario de Inscripción de la Garantía Mobiliaria no resulta suficiente para que los contratantes establezcan en ése sólo documento todos las condiciones de su contratación que sí resulta importante inscribir para efectos de publicitar a cabalidad los derechos de oponibilidad adquiridos por el acreedor inscrito y las obligaciones asumidas por el deudor Es más bien la actuación notarial la que permite en primer lugar que el título a ser presentado a registros públicos contenga la total voluntad de las partes al contratar, sin someterlos al simple llenado de casilleros que no solo resulta incompleto sino que puede llegar a distorsionar lo convenido por los contratantes. Esta actuación notarial es también la que permite que el registro se lleve a cabo en el más corto plazo y con la totalidad de las garantías de legalidad, imparcialidad y autenticidad que proteja a los contratantes y los terceros. Debiendo resaltar especialmente, que la participación del notario permite que todos estos requisitos se cumplan en un plazo tan breve como es la inmediatez entre que las partes concurren a su ofi cio con los documentos suficientes y la formalización se lleva a cabo de inmediato.
