Bolilla1 Javier Hervada- 64-69 Sobre el concepto de persona: persona:
Persona real como fundamento del Derecho: Derecho: Javier Hervada señala que el derecho encuentra su fundamento en el ser humano, es decir, en la persona: “ el fundamento del derecho, de todo derecho, y en consecuencia el fundamento de la justicia, estriba en el hecho de que el hombre es persona” 1. Y ¿qué es se persona?, se pregunta el autor. ersona es un ser que se domina a s! mismo “Una persona es un ser, que es ser tan intensamente –de tal manera es ser-, que domina su propio ser” 2 . Este domino sobre s mismo, que !iene de la facultad racional del hombre ", es lo que, para Hervada, caracteri"a a la persona # lo distingue de los dem$s seres del mundo %los animales no se dominan a s! mismos, sino que se rigen por el instinto, por las fuer"as naturales&. 'n ese sentido nos dice: “ El dominio de la persona humana sobre su propio ser en#endra, por de pronto, el dominio por sobre cuanto le constituye $su !ida, su inte#ridad fsica, su pensamiento, su relaci%n con &ios, etc.' (l mismo tiempo, el ser del hombre es, junto a naturale)a, historia* se ordena a unos fines+ por lo tanto, el dominio del hombre sobre su ser se etiende a la apertura y tensi%n a obtener sus propios fines. Este dominio se manifiesta en una multiplicidad de derechos naturales del hombre, que son la epresi%n de ese dominio radical radical (.
'l autor autor est$ indic indican ando do que que el hom)r hom)re e es un ser ser orde ordena nado do a cump cumpli lir r
determ determina inados dos fines fines %prin %princip cipalm alment ente e su salvac salvaci*n i*n&, &, # que que por por ello ello tiene tiene domini dominio o primer primeram ament ente e so)re so)re su propi propio o ser %para %para poder poder encami encaminar narlo lo en ese sentid sentido&, o&, # secundariamente so)re las cosas que necesita para cumplirlos. + esto ltimo alude Hervada al decir que “ ( la !e), la capacidad capacidad de dominio se etiende a aquel crculo de cosas cosas que encuentra encuentra en el uni!erso uni!erso y que, por no ser personas, personas, son seres que no poseen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, consecuencia, son radicalmente radicalmente dominables. El hombre puede hacer entrar en su dominio a las cosas eteriores a l. a persona humana tiene capacidad de apropiaci%n, apropiaci%n, y en esta capacidad de apropiaci%n se funda el derecho y, en consecuencia la justicia. Una !e) atribuida, apropiada, la cosa pasa a ser como una etensi%n de la persona, es su esfera de dominio* por eso es suya y, en !irtud del estatuto ontol%#ico de la persona humana / , le es debida. a deuda se funda, en 0ltima instancia, en el estatuto ontol%#ico de la 1
HERVADA JAVIER, Introducción crítica al Derecho Derecho Natural, EUNSA, Pamplona, 1994, p. 64. Íbidem ane!io!. " El #e! $%mano, &!a'ia# a #% !a()n, p%ede 'ono'e!#e * domina!#e, *, &!a'ia# a e#o, p%ede a'%a! 'on libe!ad, in'linando #% +ol%nad * #%# a''ione# en %n #enido p!e+iamene dee!minado. 4 HERVADA JAVIER, op. 'i., p. 6. E# de'i!, #% e#a%o de #%pe!io!idad -po! #% a%odominio /!ene a lo# dem0# obeo# del %ni+e!#o. 2
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persona humana+ de ah que la fuer)a del derecho sea i#ual e idntica en todos los hombres -. Hervada es claro: al ser el hom)re un ser creado con una determinada dignidad #, para cumplir con un determinado fin, puede %# de)e& utili"ar las cosas para aquél fin. 'n ese “estatuto ontol*gico- se fundamenta el derecho. 'n otras pala)ras: como la naturale"a del hom)re le permite auto/dominarse # dominar a su entorno 0siempre con miras a su fin ltimo/ es adecuado afirmar que los dem$s de)en respetarlo en ese sentido. +ll! surge el derecho, como la 1usta posesi*n de las cosas apropiadas %que son “derechos su#os-&, # que nadie puede violentar sin 1ustas ra"ones %sin una “le#- sin derecho&.
Mundo irracional o el de la fuer!a" # mundo racional el del derecho& ara aclarar los conceptos que viene señalando Hervada presenta una contraposici*n que resulta mu# did$ctica entre el mundo irracional # el racional %el del hom)re&. +s! nos dice: “El mundo irracional se or#ani)a como un jue#o de fuer)as fsicas, biol%#icas e instinti!as. o que ri#e el mundo irracional es la fuer)a. ello es as porque los seres que lo componen no son personas, sino meros indi!iduos que no dominan su ser ni son otra cosa que partes de una especie y del uni!erso* ni se poseen a s mismos ni poseen nada* son pie)as de un conjunto. En el mundo animal, por ejemplo, se dan ciertos fen%menos que en apariencia recuerdan el dominio del hombre y su capacidad de apropiaci%n. os animales tienen #uaridas o nidos, se reparten el territorio, forman unidades entre pro#enitores y cras, etc. arece que puede hablarse, respecto de un animal, de su #uarida o nido, sus cras, su territorio, su ca)a. 3in embar#o, todo esto es simple instinto y fuer)a. El animal asentado en un territorio es epulsado de l por otro m4s fuerte, sus cras le son quitadas por las a!es rapaces y los depredadores, su ca)a le es arrebatada y sobre todo l puede ser muerto o incluso ser!ir de alimento sin que se produ)ca nin#0n atentado a su estatuto ontol%#ico. El animal no posee de por s nada, porque ni l mismo se posee. El depredador que arrebata una pie)a cobrada a otro animal o le arranca una cra no es ladr%n ni asesino no est4 obli#ado a restituir, porque el depredador y el depredado no son m4s que elementos de un conjunto que se mue!e por un jue#o de fuer)as-2. “El hombre no es pie)a de un conjunto, sino prota#onista de la historia por medio de decisiones libres+ cada hombre es se5or de s, de modo que la sociedad humana es la arm%nica conjunci%n de libertades. En el uni!erso humano la ra)%n sustituye a la fuer)a, porque es un uni!erso libre. &onde hay libertad no hay fuer)a sino, en su caso, 6
HERVADA J, op. 'i. pp. 666. HERVADA J, op. 'i. pp. 6663.
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obli#aci%n, que es al#o propio del ser racional. libertad y obli#aci%n presuponen el dominio de la persona sobre su ser+ s%lo el que domina su ser es capa) de decidir entre el s y el no, y s%lo el que domina su ser es capa) de estar obli#ado, pues la obli#aci%n supone la capacidad de decisi%n6 En el uni!erso humano la fuer)a est4 sustituida por el dictamen racional $que es lo que propiamente llamamos, en sentido #eneral, ley'. ( diferencia del animal, la persona se posee a s misma y domina las cosas de su entorno, que, cuando pasan a su dominio, son !erdaderamente suyas. a persona posee su ser y posee cosas, se modo que atacar ese dominio ataca su estatuto ontol%#ico6 En el uni!erso humano, la fuer)a, cuando sustituye el dictamen racional y al derecho, ataca siempre a la ndole personal del hombre, pues lo sit0a al ni!el del uni!erso irracional+ por eso entra5a injusticia. a fuer)a sin derecho es !iolencia, injusticia-3.
Sinteti!ando: el fundamento del derecho, es decir, el motivo # causa de su e4istencia, es la persona humana, que al ser li)re # racional puede auto/go)ernarse # go)ernar a su entorno, apropi$ndose de cosas que pasas as! a formar “derechos su#os-. 5os animales son irracionales # se rigen por reglas naturales # colectivas. 'l ser humano es la persona en sentido real, es decir, como señala Hervada: el ser “due5o de sus actos $que' por la ra)%n es capa) de dominar el curso de sus actos. ero a la !e) es due5o de su propio ser, en el sentido de que se auto pertenece a s misma y es radicalmente incapa) de pertenecer a otro ser” 6. 'ste es el sentido real de persona, que coincide con el ser humano, es el fundamento del derecho %el derecho e4iste por él&. Hervada señala que este sentido real de persona, no coincide con el 1ur!dico %la persona #a no como fundamento metaf!sico de la e4istencia del derecho, sino 0# como un paso posterior/ como la poseedora del mismo&.
$nidad 1 Javier Hervada 11%-1&% 'l su(eto de derecho) *persona+ en sentido (ur,dico" Hervada señala que el concepto 1ur!dico de persona no es idéntico al concepto ontol*gico de persona %el que señalamos arri)a& “la palabra persona en sentido jurdico desi#na un concepto distinto de la palabra persona en sentido ontol%#ico $o filos%fico, como suele decirse'” 17 . “En len#uaje jurdico, el trmino persona desi#na otro concepto* indica el sujeto de derecho, el prota#onista del orden social y jurdico” 77.
Íbidem, pp. 636. HERVADA JAVIER, op. 'i., p. 116. 15 Ídem ane!io!. 11 Ídem ane!io!. 9
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lcances de la distinci.n: ero ahora aclara que “tan err%neo sera confundir estos dos conceptos como concluir de su distinci%n que la realidad connotada por ellos es di!ersa. Una cosa es la distinci%n de conceptos y otra la distinci%n de realidades. 8ey y hombre, por ejemplo, son conceptos diferentes, pero uno y otro se predican de la misma realidad sin#ular* el indi!iduo humano que es rey 12 . ersona en sentido jurdico y persona en sentido ontol%#ico son conceptos distintos, pero se predican de la misma realidad* el hombre, a0n cuando quepa que, adem4s del hombre sin#ular, puedan ser consideradas personas –en sentido jurdico- otras realidades, como las uni!ersitates personarum y las uni!ersitates rerum $personas jurdicas o morales&-78.
/a pre0unta fundamental en el tema: Hervada afirma que el “problema crucial que se plantea en este asunto es el de la relaci%n entre ambos conceptos-9 señala que resulta claro que “ambos son distintos –si#nifican aspectos distintos-, pero $y all est4 la cuesti%n' 9son dos conceptos no relacionados, totalmente distintos, o, por el contrario, est4n imbricados entre s, o sea, que persona en sentido jurdico es un concepto que est4 contenido radicalmente en el de persona en sentido ontol%#ico, de forma que se trata de conceptos parcialmente distintos:-7(. 'nseña Hervada que la e4istencia misma del derecho es un fen*meno natural # no cultural %como vimos en el fundamento del derecho&, el ser humano es un ser 1ur!dico por naturale"a, es un ser que, como sostuvo +rist*teles, tiende %# de hecho lo hace& a vivir en sociedad. Y esta 1uridicidad natural del hom)re se revela, segn el maestro, en dos niveles, como capacidad de adquirir derechos # o)ligaciones en las relaciones intersu)1etivas %es decir, entre los hom)res relacionados entre s!&, # como titularidad de derechos %los derechos naturales, que se tienen por el s*lo hecho de ser persona, sin presuponer la interacci*n social&. 'ntonces: la “persona ontol*gica- es el sustrato %lo que “est$ de)a1o-& de la “persona 1ur!dica-. 'l ser humano, por el solo hecho de serlo, #a es poseedor de derechos naturales. 5uego, como su naturale"a lo lleva a interactuar con otros # a “crear- cultura %que no es algo netamente artificial, como sostiene algunos autores, sino que tiene su )asamento en la naturale"a social del
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He!+ada e#0 !e/i!iendo a lo# %ni+e!#ale# o p!edi'able#, %e #on a%ello# 'on'epo# %e p%eden p!edi'a!#e de m%'$o# indi+id%o# a la +e(. E# a%ello 7%no8 %e #e p!edi'a de m%'$o# a#: po! eemplo 7la blan'%!a8 e# al&o %no, 'omo 'on'epo, pe!o #e apli'a a %na in/inidad de #%eo# ;la pa!ed, la pe!#ona, el a%o, e'.< Do# o m0# p!edi'able# p%eden 'on/l%i!, a la +e(, en %n =ni'o indi+id%o %n #%eo p%ede #e! 7$omb!e8, 7blan'o8, 7b%eno8, 7&!ande8, e'. En el mi#mo #enido %n #e! $%mano e# 7pe!#ona onol)&i'a8 * 7pe!#ona %!:di'a8. Pe!o el p!edi'able de 7pe!#ona %!:di'a8 ambi>n #e p%ede apli'a! a %na !ealidad di/e!ene del indi+id%o e#o e#, la pe!#ona 'ole'i+a o de e?i#en'ia ideal ;%na #o'iedad<. 1" Pe!#ona# %!:di'a# o mo!ale# #on lo# 7ene# 'ole'i+o#8 %e n%e#!o ')di&o de/ine 'omo 7#%#'epible# de ad%i!i! de!e'$o# * obli&a'ione#, ale# 'omo la# #o'iedade#, la# a#o'ia'ione# * la# /%nda'ione#. 14 HERVADA, op. 'i. p. 113.
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hom)re # en sus derechos innatos& 7 se “actuali"an- 0por as! decirlo/ otros derechos # formas 1ur!dicas. 'n ese sentido Hervada afirma: “;odo hecho cultural se basa necesariamente –es presupuesto de eistencia- en un hecho natural, a partir del cual se desarrolla se#0n la medida de su indeterminaci%n $su indeterminaci%n natural'. ;odo sistema jurdico positi!o se basa, al menos, en la juridicidad natural de los hombres, esto es, en que por naturale)a eiste la capacidad y la tendencia de relacionarse jurdicamente6 a juridicidad natural si#nifica que, por naturale)a, el hombre est4 relacionado jurdicamente con los otros y, en consecuencia, que es por naturale)a prota#onista del sistema jurdico. 3er persona no es de ori#en positi!o sino natural, porque los hombres, por naturale)a, son sujetos de derecho” 7.
tra pre0unta importante: ¿son personas todos los hom)res? Hervada reseña las dos respuestas m$s importantes que se han ensa#ado desde la filosof!a 1ur!dica: la del positivismo 1ur!dico # la del iusnaturalismo72. +&
/a respuesta positivista: “el positi!ismo jurdico contesta ne#ati!amente a la pre#unta formulada, por entender que la personalidad jurdica es una creaci%n del derecho positi!o.
in#0n hombre sera de suyo persona, pues todos los hombres tendran la personalidad concedida por el derecho positi!o”. ?er!ada se5ala las consecuencias ne#ati!as que tendra sostener semejante posici%n* “as consecuencias que de esto se deri!an son claras* la falta de reconocimiento de la personalidad a cate#oras o #rupos de hombres por parte del derecho positi!o no constituira de suyo una injusticia+ no constituira una injusticia el escla!ismo norteamericano, en cuyo conteto el ;ribunal 3upremo de los Estados Unidos declar% en 1=/@ %caso &red 3cout !. 3anford' que los escla!os no eran personas+ como no constituira lesi%n al derecho a la !ida del recin nacido matarlo antes de las 2A horas de !ida etrauterina. Es decir, el hombre no sera titular de derechos naturales+ es m4s, no sera por s sujeto de relaciones jurdicas”
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'n ese sentido e4presa nuestro autor: “(un suponiendo que todo el sistema jurdico fuese una creaci%n cultural, no es cultural sino natural la eistencia misma del sistema de derecho” , op. cit. p. 773. 16
Ídem ane!io!, p. 119. E s interesante reparar en como el autor muestra que la respuesta a esta pregunta es la que
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ha dividido las aguas en el pensamiento 1ur!dico. 5os positivistas respondiendo negativamente, # los iusnaturalistas afirmativamente. 1
Simpli/i'ando podemo# #e@ala! %e lo# po#ii+i#a# #o#ienen %e 7el de!e'$o8 e# p%!a * e?'l%#i+amene '!ea'i)n del le&i#lado!. El de!e'$o e#0 #)lo en la# le*e# di'ada# po! la a%o!idad 'ompeene, '%al%ie!a #ea el 'onenido %e e#a# en&an * #in aende! a nin&=n elemeno dado po! la na%!ale(a.
“El positi!ismo jurdico lle!a el tema del derecho a un callej%n sin salida. >o s%lo destruye cualquier dimensi%n natural de justicia, que queda reducida a mera le#alidad $pues los !alores, a los que al#unos positi!istas apelan, no son de por s derechos –la 0nica fuente de derecho es la ley positi!a para el positi!ismo-ni en consecuencia
en#endra una
!erdadera relaci%n de
justicia', sino que adem4s despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella, lo cual es ri#urosamente imposible. a hemos dicho antes que todo hecho cultural se asienta en un dato natural. 3i el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, persona en sentido jurdico –sujeto natural de juridicidad-, el fen%meno jurdico no eistira por imposibilidad de eistencia” 1B. ;&
/a respuesta iusnaturalista: Hervada afirma de manera categ*rica que: “Como sea que la personalidad jurdica es, en su ra), un dato natural, la consecuencia es ob!ia* todo hombre es persona+ all donde hay un ser humano, all hay una persona en sentido jurdico. (d!irtiendo que esta personalidad jurdica natural no es solamente la capacidad para ser titular de derecho y obli#aciones, sino que adem4s6 comporta la titularidad de derechos y deberes naturales. &e donde se deduce que ne#ar la personalidad jurdica a un ser humano, cualquiera que sea su condici%n o estado, es una injusticia-<=
2olviendo a la pre0unta fundamental : >uestro autor, utili"ando un método de espiral, vuelve al punto de partida %pero ahora con muchos m$s datos para resolver la cuesti*n de manera conclu#ente& “ odemos !ol!er a un interro#ante que antes nos plante4bamos, a saber, si persona en sentido ontol%#ico y persona en sentido jurdico son conceptos totalmente distintos –sin relaci%n entre s- o s, por el contrario, uno de ellos est4 implicado en el otro $conceptos parcialmente distintos'. concluye* “ues bien, de lo dicho se desprende que no hay distinci%n total, ya que el concepto de persona en sentido jurdico est4 contenido en el concepto ontol%#ico de persona, del que es un corolario. >o se trata de que toda persona en sentido ontol%#ico sea persona en sentido jurdico por una coincidencia de hecho, sino de que si todo ser humano –toda persona en sentido ontol%#ico- es persona en sentido jurdico, lo es porque ser persona en sentido ontol%#ico implica por definici%n ser persona en sentido jurdico. as ra)ones ya est4n dichas antes. 3i la persona es un ser que es due5o de su propio ser, y de su entorno en cuanto capa) de apropiaci%n y titular de derechos naturales, ser 19
HERVADA JAVIER, op. 'i., p. 121. Ídem ane!io!, pp. 121 * 122.
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persona implica de suyo el fen%meno jurdico como fen%meno natural y la dimensi%n de ser sujeto de derecho -<7.
De lo dicho se desprende: que si )ien la “personalidad 1ur!dica- es una dimensi*n de la persona %la dimensi*n que lo erige como su1eto de derecho&, esta personalidad no se reduce ni se confunde %aunque s! fundamenta& el con1unto de derechos # o)ligaciones que tiene la persona. ice Hervada: “'ste con1unto de derechos # de)eres constitu#en el contenido de la personalidad-, # remarca tres aspectos de esto: 7& “En primer lu#ar debemos recordar que el contenido de la personalidad incluye un conjunto de derechos naturales y, b4sicamente los $llamados' derechos naturales primarios” <& “En se#undo trmino, ese contenido incluye tambin factores positi!os, cuya relaci%n corresponde a la ley positi!a. 8& En tercer lu#ar, la ley positi!a puede re#ular la personalidad en su conjunto, atendiendo a las necesidades del tr4fico jurdico y as puede ne#ar derechos sucesorios al nacido in!iable, establecer pla)os para el comience de disfrutes de esos derechos6 (hora bien, esta potestad de re#ulaci%n tiene dos lmites claros* a' no puede una ley positi!a ne#ar de ra) la personalidad a un ser humano $bien de principio no reconocindole la personalidad, bien pri!4ndole de ella por muerte ci!il', cualquiera que sea su condici%n $nacido o no nacido, !iable o in!iable, de una ra)a u otra ra)a, etc.'+ y b' la limitaci%n de la personalidad no puede etenderse a los derechos naturales, ya que “la ley ci!il no puede destruir los derechos naturales” <<.
Sinteti!ando) el autor señala que la personalidad 1ur!dica tiene su )asamento en la personalidad ontol*gica, esto es, en lo que el ser humano es por naturale"a. @ue esta personalidad contiene siempre, por eso mismo, a los derechos naturales. @ue, adem$s, el hom)re puede, en funci*n de las necesidades de la vida en comunidad, legislar so)re el contenido # alcance de dicha personalidad %aspecto positivo&9 aunque nunca puede desconocer, con esta legislaci*n positiva, a los derechos naturales ni a la personalidad ontol*gica misma.
$nidad 1 Javier Hervada 139-144 21
Ídem ane!io!, p. 12". Ídem ane!io!, p. 12.
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/a persona humana # su le# natural “el que)rantamiento de la le# natural no es ontol*gicamente indiferente9 conlleva consigo una lesi*n a la persona humana #, en su caso, a la sociedad-
Hervada e4plica ahora qué es la le# natural, esto es, esa le# que es previa # superior a la positiva %a la dictada por el legislador& # que est$ “dada- por la naturale"a misma del hom)re. 's una le# cu#a presencia o)1etiva se nos revela cuando compro)amos que ha# cosas que queremos hacer, pero sa)emos que no se de)en hacer. 5a le# natural, es natural %nos dice&, “ porque no procede de factores culturales, sino de la estructura psicol%#ica-moral del ser humano. a eperiencia personal de cada uno muestra que as es+ de lo contrario, si no fuese una operaci%n natural, si no hubiese naturalmente en nuestra ra)%n esta estructura mental que lle!a a esos juicios de%nticos, no eistira la disociaci%n entre lo que comprendemos que debe hacerse y no queremos hacer, o que debe e!itarse y queremos hacer, porque la ra)%n se limitara a enunciar lo 0nico que captara, que sera la preferencia de nuestra !oluntad. 9C%mo iba a producir la ra)%n el juicio “debe hacerse (:, que no es lo que prefiere la !oluntad del sujeto, sino eistiese nin#una ei#encia objeti!a: ;al juicio no eistira y, en caso de eistir, sera una enfermedad mental. El hombre normal sera amoral y se limitara a juicios “tcnicos” de con!eniencia, inters y utilidad. Dui)4s podra pensarse –se ha pensado y se ha dicho-que los juicios de%nticos naturales –ley natural- son un producto cultural, un fen%meno psicol%#ico creado por la sociedad. ero esto es ri#urosamente imposible, pues todo hecho cultural descansa necesariamente en un dato natural. 3i el hombre naturalmente no fuese moral, si su ra)%n no tu!iese naturalmente la estructura psicol%#ica en cuya !irtud entiende que hay cosas moralmente buenas y moralmente malas $cosas que deben hacerse y cosas que deben e!itarse', jam4s la cultura hubiese podido producir tal estructura, ya que esto si#nificara una mutaci%n ontol%#ica, que de nin#una manera est4 al alcance de la cultura. ( lo 0nico que puede dar lu#ar la cultura la cultura –la influencia social- es a la captaci%n de lo sociol%#icamente normal y de lo sociol%#icamente anormal, y en consecuencia al juicio de con!eniencia de adaptarse a lo normal. ero, en nin#0n caso, puede dar lu#ar a la noci%n
de
que
debe
hacerse
al#o.
a
conciencia
del deber obedece
necesariamente a una estructura natural de la ra)%n pr4ctica 2". or lo dem4s, es claro que si los juicios de%nticos obedecen a una estructura natural de la ra)%n pr4ctica y hay un n0cleo fundamental de tales juicios que son independientes de la sociedad –lo cual es e!idente-, eiste una ley natural -
/os fines del hombre son la base de la le# natural) “3i nuestra ra)%n emite juicios de%nticos naturales, si dicta la ley natural, ello es debido a que hay al#o que debe hacerse y al#o que –por ser contrario a lo que debe hacerse- debe e!itarse. 9or qu el punto de referencia de lo que debe hacerse y, consecuentemente, de lo que debe e!itarse es la naturale)a humana: En primer lu#ar, ese punto de referencia no puede ser nada eterior al hombre mismo, porque los juicios que ori#ina lo eterior al hombre son juicios tcnicos o de con!eniencia* “no debo #olpear fuertemente esta mesa porque se rompera” es un juicio tcnico+ o bien “no debo mentir, porque me epulsaran del club”, es un juicio de con!eniencia. En cambio, “no debo mentir porque lo propio del hombre $lo que su naturale)a le indica' es decir la !erdad” es un juicio de%ntico de ley natural. En se#undo lu#ar, supuesto que el punto de referencia indicado es el hombre mismo, aquello que en el hombre es capa) de constituirse en re#la o medida de su obrar es la estructura fundamental de su ser – aquello por lo cual es precisamente hombre* su esencia- en cuanto que el obrar es la epresi%n de su dinamismo $la esencia como principio de operaci%n en trminos aristotlicos'. ues bien, esa estructura fundamental en cuanto din4mica es lo que llamamos la naturale)a humana. a naturale)a humana proporciona la re#la fundamental del obrar humano, porque siendo lo que constituye al hombre como hombre, es criterio de lo que al hombre corresponde como tal. Como la ley natural es ley del obrar del hombre, hay en ella una esencial referencia a la dinamicidad natural de la persona humana. (hora bien, la dinamicidad natural del hombre no es un impulso y mo!imiento sin sentido –en tal caso sera el reino del absurdo-, sino una ordenaci%n a los fines naturales del hombre. 3u sentido son los fines, los cuales comportan la reali)aci%n o perfecci%n del hombre y, en el 4mbito social, el pro#reso humani)ador de la sociedad. os fines constituyen el sentido y la plenitud de la !ida humana, indi!idual y social. 9or qu: orque no son otra cosa que la correcta epansi%n del ser humano se#0n aquello que la naturale)a humana contiene como plenitud posible <(. 2"
A!i#)ele# di#in&%:a en!e 'ono'imieno e)!i'o ;%e e# el 'ono'imieno po! el 'ono'imieno mi#mo, po! eemplo el de la mea/:#i'a< * el 'ono'imieno p!0'i'o ;%e e# el 'ono'imieno pa!a a'%a!, b%#'o 'ono'e! al&o pa!a l%e&o a'%a! en 'on#e'%en'ia<. a !a()n p!0'i'a pe!ene'e a e#e 0mbio de 'ono'imieno, indi'a lo %e e# b%eno * lo %e e# malo a lo# /ine# de la a''i)n. 24 En >!mino# a!i#o>li'o# e#o #e!:a la e#en'ia, lo %e $a'e %e %na 'o#a #ea lo %e e# * no o!a 'o#a. a e#en'ia a&oa al ene, e# de'i!, e#able'e lo# l:mie# de #% de#a!!ollo ;e#able'e oda# la# poen'ialidade#
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ues bien, en relaci%n con ese dinamismo finalista del hombre –que abarca tanto al indi!iduo como a la sociedad-se habla de ley natural. or ley natural se entiende, en propiedad de len#uaje, el conjunto de preceptos de la ra)%n natural que re#ulan el obrar humano en orden a los fines del hombre. a ley natural no es, pues, un conjunto de prescripciones de la ra)%n, sin referencia a la naturale)a humana. or el contrario, la ley natural manifiesta en forma de deber las ei#encias naturales del ser del hombre, que se resumen, en definiti!a, en la obtenci%n de sus fines naturales, esto es, la reali)aci%n del indi!iduo y el desarrollo humano de la sociedad. Esto tiene una clara consecuencia* el quebrantamiento de la ley natural no es ontol%#icamente indiferente+ conlle!a consi#o una lesi%n a la persona humana y, en su caso, a la sociedad. ?ay un cierto paralelismo -en este aspecto- entre las leyes fsicas y la ley natural. El quebrantamiento de las leyes fsicas produce lesiones, enfermedades y a0n la misma muerte. El quebrantamiento de la ley natural de#rada al hombre que la quebranta y, respecto de los aspectos sociales de esa ley, produce perturbaci%n y deshumani)aci%n en la !ida social. Un hombre y una sociedad que !i!an de espaldas a determinados preceptos de la ley natural, de de#radan en la misma proporci%n. En lo que a nosotros nos interesa, esto es especialmente importante en la !ida social* no se#uir la ley natural es introducir autom4ticamente un real factor de perturbaci%n social. El fraude y el en#a5o pro!ocan la desinte#raci%n social, el di!orcio debilita la familia, el permisi!ismo en#endra una espiral de !iolencia, la injusticia es fuente de pobre)a y mar#inaci%n, etc. 3on efectos reales, bien conocidos por la eperiencia y estadsticamente comprobables” <.
$nidad 1 Javier Hervada 1%-16& 5os preceptos de la le# natural: Hervada distingue dos tipos de reglas que provienen de la le# natural: a" los ori0inarios: que son aquellos que nacen directamente de la naturale"a humana considerada en s! misma #, por lo tanto, son propios de todos los hom)res en cualquier estadio de la vida humana.
%e l%e&o, mediane la 'ond%'a lib!e, el $omb!e pod!0 o no de#a!!olla!<. El $omb!e +a a'%ali(ando d%!ane la e?i#en'ia la# poen'ialidade# ma!'ada# po! #% e#en'ia, pe!o n%n'a p%ede i! m0# all0 de lo# l:mie# onol)&i'o# %e #% e#en'ia e#able'e. 2 HERVADA JAVIER, op. 'i. pp. 1"9144.
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b" los subsi0uientes: que son aquellos que dicta la ra"*n natural para regular situaciones creadas %# por ende no originarias& por el hom)re < . Atra clasificaci*n que señala el autor es la que distingue a los preceptos en necesarios # contingentes: a"
5ecesarios) “3on preceptos necesarios los que enuncian mandatos y prohibiciones que est4n ei#idos incondicionalmente por la naturale)a humana.
b"
ontin0entes: “lamamos contin#entes a aquellos preceptos que contienen permisiones y capacidades naturales que pueden ser re#uladas por la ley positi!a+ !. #r. ocupaci%n de bienes del subsuelo, requisitos de capacidad y de forma en los contratos, impedimentos para contraer matrimonio, etc.” 2
'sta clasificaci*n nace del hecho de que ha# materias regula)les por la le# positiva que, con anterioridad a esa le#, no permanecen en estado de anomia 0sin ninguna regulaci*n/, sino que tiene una regulaci*n natural, la cual es modifica)le por la le# positiva. Bupongamos el caso de los contratos. Coda pala)ra dada engendra de su#o, por derecho natural, una o)ligaci*n. Bin em)argo, esa facultad de compromiso est$ sometida a regulaci*n por la le# positiva, la cual puede esta)lecer requisitos para la valide" # para la licitud- <3.
/a le# natural es universal, rige a todos los hom)res: Hervada e4plica que como la le# natural o)edece a una estructura natural del ser humano, rige de igual manera para todas las personas. 'sto porque: “en primer lu#ar obedece a los fines naturales del hombre, a aquellas inclinaciones o tendencias que proceden de la naturale)a humana. or otra parte, sus enunciados responden a una estructura psicol%#ica natural. or lo tanto, la ley natural inhiere en todos los hombres+ es una ley uni!ersal en el espacio y en el tiempo-<6.
Preceptos
absolutamente
universales
#
preceptos
relativamente
universales) Hervada distingue entre los preceptos que son universales e inmuta)les, es decir, que no var!an en ningn momento ni situaci*n hist*rica. 'stos son los originarios9 # los preceptos relativamente universales, que son aquellos 26
Pa!a eempli/i'a! e#a 'la#i/i'a'i)n, He!+ada no# !emie a la an0lo&a 'la#i/i'a'i)n %e $a !eali(ado de lo# de!e'$o# na%!ale# “Por ejemplo, tanto el derecho a la vida como su derivado el derecho de medicarse para conservarla, son derechos originarios… Eemplo# de p!e'epo# #%b#i&%iene# “dado que el hombre se ha organizado en diversidad de estados… surgen una serie de derechos naturales del individuo vgr! Derechos naturales del e"tranjero#$ , op.'i., p. 9". 23
Ídem ane!io!, pp. 119. E# de'i! %e la# 'onin&ene# #on a%ella# !e&la# %e, po! no e#a! dee!minada# de mane!a 'ae&)!i'a po! la le* na%!al, p%eden +a!ia! * p!e#ena! di#ino# &!ado#. A#:, la le* na%!al no# di'e %e debe $abe! o!den pa!a al'an(a! el bien 'om=n, pe!o no e#pe'i/i'a, po! eemplo, '%0l debe #e! la /o!ma de lo# 'on!ao#. 2 Ídem ane!io!. 29 Ídem ane!io!, pp. 19165.
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que var!an de acuerdo a la situaci*n hist*rica que se esté viviendo %son, claro, los su)siguientes&. “(s, por ejemplo, hay una serie de preceptos de ley natural en relaci%n a los transplantes de %r#anos, los cu4les ni eistiran antes de in!entarse tal tcnica, ni es descartable que ciertos aspectos de esos preceptos !aren, si !aran sustancialmente las tcnicas y posibilidades teraputicas+ si se encontrase una tcnica que hiciese innecesarios los transplantes de hombre !i!o a hombre !i!o, stos dejaran de ser lcitos, y podra suceder que tal ilicitud sur#iese en unos 4mbitos muy desarrollados donde fuesen ya aplicables las tcnicas sustitutorias de los transplantes y stos si#uiesen siendo lcitos en otros ambientes toda!a no dotados de esas nue!as tcnicas” >uestro autor concluye* “Como sea que los preceptos subsi#uientes deri!an y dependen de los preceptos ori#inarios, los cuales no !aran, es claro que la !ariaci%n de los preceptos subsi#uientes no pro!iene de la !ariaci%n del principio de ley natural $el precepto ori#inario', sino al cambio de la realidad social, o sea de la mutaci%n del supuesto de hecho” "7 .
onocimiento de los preceptos de la le# natural) Hervada sostiene que como estos preceptos est$n inscriptos en la naturale"a humana, pueden ser conocidos por todos los hom)res, de todos los tiempos # en todas las circunstancias, aunque tam)ién reconoce que es cierto que, de)ido al error, la ignorancia # las pasiones, algunos hom)res %e incluso pue)los enteros&, se han encontrado con )arreras para conocer con claridad los mencionados preceptos.
ar7cter de la le# natural: 5a le# natural deriva de la naturale"a humana, # por ello mismo, es inmuta)le. 'sto no quiere decir, segn nuestro autor, que la historicidad # las circunstancias particulares no influ#an, en modo alguno, en la aplicaci*n %pero no en la determinaci*n& de la le# natural. + veces los preceptos a)stractos no a)arcan todos los casos posi)les, por e1emplo, un precepto natural general dir$ que: “est$ prohi)ido apoderarse de )ienes a1enos-9 pero esta norma general no prevé todos los casos posi)les #, por e1emplo, si ha# casos de e4trema necesidad este precepto general no corre %sino otro, que tam)ién es natural e inmuta)le: “en ciertas circunstancias e4tremas es l!cito utili"ar los )ienes a1enos-&. 'n apariencia que ha# una mutaci*n en el precepto, pero en realidad no la ha# 87.
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Ídem ane!io!, p. 165. B/., op. 'i., p. 162
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