Sobre el concepto de derecho
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Raúl Borello
Para nosotros, siguiendo al profesor español Elías Díaz, el derecho es un “sistema
normativo positivo , dotado de coacción institucionalizada, que intenta organizar la sociedad según una cierta concepción de justicia” 2. Vemos que las normas jurídicas, pero también la sociedad y la justicia se insertan en este concepto, y esas tres instancias, –como veremosveremos- se relacionan entre sí de un modo particular, que hacen único a ese fenómeno complejo que llamamos derecho, diferenciándolo de otros otros conjuntos conjuntos de reglas que también promueven promueven condicionar y regular las conductas de los seres humanos, humanos, tales como la moral o la religión 3. Pretendemos introducirnos en esa definición de Elías Díaz, para analizar en forma separada sus elementos, no sin antes examinar ciertas nociones, procurando evitar malos entendidos, en especial al uso que en el lenguaje se le asigna a la palabra “derecho”. 1.- NOCIONES PRELIMINARES 1.1.- El significado de la palabra derecho
Este aspecto suele ser pasado de largo, y muy pocos se interesan por el significado de la palabra “derecho”. Es una tema –digamos- residual, o considerado “no jurídico”, jurídico”, al asimilarlo (no sin cierta subestimación) al “lenguaje vulgar”. vulgar”. En su significado etimológico, la voz derecho proviene del verbo latín “dirigiere”, es decir dirigir , que nos evoca – por citar un ejemplo de Norberto Bobbio- a quien dirige el tránsito. Por ende está en consonancia con “ir directo” o en una determinada dirección (en latín dirigat). Y así es como –también- utilizamos el vocablo derecho en el el lenguaje cotidiano. Si estamos estamos saliendo de nuestra Facultad Facultad de Derecho, y un señor nos pregunta cómo llegar al Monumento a la Bandera, 1
Esta ficha de Cátedra fue escrita – originariamente- para los alumnos de primer año de la Facultad de Derecho, en el año 1989. La hemos actualizado y aggiornado . En aquella época- al igual que ahora- se ponía en dudas la necesidad de exponerles exponerles a los alumnos ingresantes “el” concepto concepto de derecho, derecho , y es por ello que muchos programas de estudio de las materias introductorias, suelen evitar definir el derecho. Parten de la premisa premisa que habiendo diversas concepciones teóricas sobre el derecho (en verdad, difiere la noción que sobre el derecho pueden tener Marx, Savigny, Kelsen o Locke), no puede predisponerse a los estudiantes sobre una u otra visión de lo jurídico. Sin embargo, dicho reparo puede ser superado, en tanto aclaremos que se trata de conceptos vertidos desde nuestra propia concepción concepción del derecho, y que hay otras tan legítimas legítimas definiciones. definiciones. Hemos de agregar que para nosotros los “conceptos” son un punto de partida , y no una definición dogmática, final o indiscutible. Por el contrario, entendemos que – expuesto un concepto- se desarrolla a partir de él una dialéctica, que permitirá, permitirá, a lo largo del cursado de la materia, contradecirlo con otras ideas, ponerlo en crisis, arribando a conclusiones que serán siempre temporarias temporarias y perfectibles. 2
Díaz, Elías: “Sociología y filosofía del derecho”, Madrid, Ed. Taurus, 1986, pag 50. Religión, moral y derecho, son formas de regulación social del comportamiento, es decir imponen “reglas de conducta” (inspiradas en determinados valores) que orientan y constriñen a los individuos en sus relaciones con otros miembros de la sociedad. La sociología engloba a estas tres formas de resolver o mitigar las tensiones o los conflictos entre individuos y grupos con el término de “control social”. Vgr. Bottomore, T.B. “Introducción a la sociología”, Barcelona, Ed. Península, 1974, pags. 211 y ss. 3
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seguramente le indicaremos que “siga derecho” (por calle Córdoba, efectivamente, se puede ir derecho desde la Facultad hasta al Monumento, en una línea recta). Si le indicamos “ir derecho”, es porque aconsejamos que no doble, que no se aparte de ese camino indicado. Entonces, en el lenguaje diario, cuando usamos la palabra derecho, tenemos la intención intenci ón de significar significa r algo que es recto, y que no admite desvíos. Esa acepción – que como vemos- no es tan extraña al concepto de derecho, que de algún modo se asimila a una ordenación, a una regla del cual no debemos apartarnoses común a otros idiomas de origen latino. Si en Italia le expreso a alguien que voy derecho a Roma, Roma, le diré: “Vado “Vado dritto a Roma”. Roma”. Y en el idioma italiano “diritto”, es nuestro “derecho” en español. español. Cuando los alumnos italianos estudian Derecho Romano, asisten a la clase de “ Diritto Romano”. Romano”. Ocurre algo similar en Francia con el vocablo droit. Si tomo un tren derecho a Paris, Paris , le pediré pediré al agente un “billet droit à parís”. Cuando Vélez Sarfield cita a la conocida obra “Derecho Romano” de Leclercq, refiere a “Droit Romain”. Romain” . Al igual que nosotros la palabra “derecho” del lenguaje popular, se asimila a lo “recto”, o una línea que no debe ser desviada. En definitiva, el lenguaje lenguaje común de estos idiomas les da al vocablo derecho derecho el significado de línea recta, de no apartarse, utilizando la misma palabra (que invoca la rectitud) para designar al derecho en su sentido jurídico, es decir como conjunto de normas….de las que no hay que apartarse (persuadiendo – vía sanciones- a no tener un comportamiento desviado, al igual que nos aconsejaban no desviarnos si queremos llegar a Paris, a Roma, o al Monumento a la Bandera). Así entonces, ese decir “derecho” que usamos
cotidianamente, resulta familiar y cercano al concepto de derecho que desarrollaremos en este escrito, en tanto las normas jurídicas imponen una conducta que nos impide apartarnos. 1.2.- Derecho objetivo , derecho subjetivo.
La lengua española (como el italiano y el francés, no así el inglés ), le asigna a la palabra derecho varias acepciones, es decir que estamos ante un significado mulíivoco cuya pronunciación puede referir a cosas distintas. Así, la palabra derecho puede ser utilizada en sentido de derecho objetivo o de derecho subjetivo4. El vocablo derecho objetivo nos remite a un conjunto o sistema de normas jurídicas, vigentes en un determinado país. Cuando nuestra Constitución Nacional en su artículo 31º prescribe “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación” Nación” nos está diciendo cual es el ordenamiento jurídico que rige la vida de los argentinos. Igualmente, cuando cuando en su su art. 75 le ordena al Congreso: “Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social” , o bien 4
También hay una tercera acepción, que refiere al derecho como “Ciencia”, es decir al conjunto de conocimiento que tiene un objeto determinado. Así, cuando decimos que un tema puede ser estudiado por la sociología, la ciencia política, o el derecho, seguramente hacemos referencia a la “Ciencia Jurídica”. En el idioma inglés se denomina esta palabra como “jurispridence” . 2
“Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad
nacional”, todos esos Códigos y leyes son – en esta clasificación- derecho objetivo.
Pero también el vocablo derecho es utilizado en el sentido de derecho subjetivo. Cuando expresamos: “tengo derecho de visita de mis hijos, aun cuando esté divorciado” o “tengo derecho a salir o entrar de mi país cuando yo quiera”, hacemos referencia a una “facultad, una prerrogativa o poder de exigir al Estado o a otros miembros de la comunidad, una determinada conducta que nos satisfaga” (ej: se nos permita visitar a los hijos, se nos faculte a salir del país, etc…) En la Constitución Nacional, éste sentido de derecho “de los sujetos” lo encontramos por ejemplo en el artículo 14º, por el cual “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender ”. Así también, los arts. 41º y 42º que consagran derechos (de los ciudadanos): “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano”, o “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.
Decíamos retro que el idioma ingles diferencia ambos “derechos”. Así cuando se refieren al derecho “objetivo” le designan raw, como la famosa obra de Hart “El concepto de derecho” (“The concept of law"). Si por el contrario, refieren al “derecho subjetivo” expresan el vocablo “right”. Ese es el sentido de la Declaración de Derechos (Bill of Rights) que implicaron las enmiendas que se le hicieron a la Constitución de los Estados Unidos de América. En esos “bill of rights” se documentan los derechos fundamentales de los ciudadanos (derecho a la libertad de expresión, y hasta el cada vez más controvertido derecho a portar armas, por ejemplo).
No sucede lo mismo con el español, el italiano y el francés, que denominan derecho a ambos aspectos: si digo tengo derecho a salir”, en italiano será: “Ho il diritto di lasciare” y en francés : ”le droit de quitter”. El mismo vocablo que le asignan al derecho “objetivo” (como hemos visto anteriormente), se lo dan al derecho “subjetivo”. Compartimos ese problema lingüístico. “
1.2.1.- La relación entre derecho objetivo y derecho subjetivo ha sido uno de los temas primordiales de la teoría del derecho, que ha intentado responder a la siguiente pregunta: ¿El derecho objetivo marca el límite de los derechos subjetivos? ¿Tengo derechos subjetivos, aun cuando no sean reconocidos por el derecho objetivo?
La respuesta dependerá de nuestras propias concepciones acerca del derecho. Una postura que podríamos adelantar como propia del positivismo jurídico, sostiene que el derecho objetivo se asimila al derecho positivo. Sólo hay un derecho y es el derecho “puesto” por el Estado, es decir aquel que sancionan los organismos estatales. Desde esta visión los derechos subjetivos encuentran un límite en esa
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normatividad estatal. Por lo tanto solo podré invocar “derechos subjetivos” en la medida estén reconocidos en esa legalidad estatal.
Por el contrario, las corrientes que podríamos definir genéricamente como jusnaturalistas, afirman que no hay un solo derecho. Entienden que por encima del derecho positivo, se encuentra otro derecho, al que comúnmente denominan derecho natural. Como aquel está subordinado a éste, que es superior jerárquicamente, si en un caso una norma jurídica estatal limitare un derecho de los denominados “naturales”, tal disposición sería nula, inválida. Esta postura por ende , cree que algunos derechos subjetivos no podrán ser limitados por el derecho objetivo. Los autores del liberalismo clásico, como por ejemplo Locke, entendían que los derechos naturales (como la libertad o la propiedad) eran anteriores al Estado (es decir existían antes del contrato social que dio origen al Estado y al propio derecho) . Ello les permitía concluir, que esos derechos subjetivos (o “naturales”), no podrían jamás ser limitados por el derecho del gobernante. En la medida que nos acercamos a una u otra teoría (es decir iusnaturalismo o positivismo) aquel límite del derecho objetivo se convertirá en más o menos infranqueable o permisible. En nuestro tiempo y lugar (Argentina, de 2012), el problema del aborto refleja – como pocos- esa tensión. Vemos el Código Penal Argentino. Permite el aborto en ciertas ocasiones: 1º.- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. Es decir: elige entre el cuerpo de la madre y la persona por nacer (nasciturus) y da preeminencia a aquella bajo ciertas circunstancias. Así lo establece el derecho objetivo (Código Penal). Aun así, hay quienes sostienen que el derecho subjetivo del nasciturus (esto es, el derecho a nacer) jamás podrá ser limitado por esa ley, pues se trata de un “derecho natural” (a nacer) que no puede ser reglado por la ley positiva. Por ende- para esta postura- ese derecho subjetivo, no se asienta en el derecho objetivo, pues por “encima” de él hay otro derecho no legislado (pero sí legitimo). Esta discusión nos lleva a las próximas definiciones: “derecho positivo” y “derecho natural”. 1.3.- Derecho positivo , derecho natural.
El derecho positivo , se emparenta con la ya expuesta noción de derecho objetivo. Como su nombre lo indica ( derivado del latín) es el derecho “postum” es decir “puesto”, por el Estado. Así, la Constitución, las leyes, los decretos del Poder Ejecutivo y demás normas jurídicas, conforman el derecho positivo de un país. Nótese que la noción de derecho positivo nos remite a una de las corrientes más influyentes de la filosofía jurídica del siglo XX: el positivismo jurídico, que- como teoría- descarta todo derecho que no sea “estatal”, es decir, puesto por las instituciones del Estado. Quedan fuera de esta noción de derecho positivo, todas 4
las reglas que no emanan del Estado: las normas morales, y – desde luego- el derecho natural, que para los positivista no es un derecho puesto, sino supuesto. El derecho natural, por el contrario, alude a ciertos principios extra-positivos que no deben ser desconocidos por la norma legal. Los iusnaturalistas (es decir aquellos que sostienen que por encima del derecho positivo y condicionándolo, hay un derecho natural), entienden que el derecho sancionado por el Estado debe necesariamente acomodarse ciertos patrones de justicia, de lo contrario -tales normas- no merecen ser calificadas como “derecho”. En nuestro ejemplo anterior, si el Congreso sancionare una ley “despenalizando” el aborto (es decir, no pasible de sanción penal ), antes de los tres meses de gestación por la sola voluntad de la mujer (como ya ocurre en algunos países del mundo) , dicha ley – por violar el derecho natural de la criatura por nacerdebe ser reprobada, al punto que aconsejaría a los jueces no aplicarla, es decir desobedecerla. Con un dogmatismo similar, el iusnaturalismo (principalmente aquel de base católica o tomista) ve el matrimonio igualitario (es decir el lazo matrimonial entre dos hombres o dos mujeres) contrario a la naturaleza. Podrá ser “legal”- dirán- pero no se acomoda al derecho natural, que – en sus miradas- solo acepta la unión matrimonial heterosexual. Si bien las concepciones jusnaturalistas serán tratadas en otra unidad, podemos dejar desde ya aclarado que las mismas se manifiestan de diversas formas, a veces tan disímiles que cuesta englobar a todas ellas bajo el título de jusnaturalistas. Aun así, les une una idea: existen principios jurídicos universales, de validez atemporal (existieron desde siempre y existirán para siempre) y universal (existen aquí y en todas partes) , que ningún Estado, gobierno o sistema legal puede desconocer y debe respetarlos. Así por ejemplo, el denominado derecho natural cristiano5, cuyo mayor exponente es Santo Tomás de Aquino (1226-1274) y cuya tesis se relaciona directamente con la idea de un Dios que gobierna el universo configurándose- a partir de esa noción teológica- una “ley eterna” que se manifiesta en los hombres como una “ley natural” que no puede ser desconocida por el derecho positivo. En los países latinoamericanos, en especial Chile y Argentina, y en los europeos meridionales, como España e Italia, esta corriente tiene una fuerte presencia, en razón de la fuerza que- como actor social- posee la Iglesia Católica. En esos países, su grey tiene un poderoso sentido militante y no dudan en manifestar sus opiniones por todos los medios posibles en temas que consideran escenciales, tales como el aborto, la eutanasia, la planificación familiar, entre otros. Un ejemplo de esta intervención: cuando en 2002 la ciudad Autónoma de Buenos Aires legalizó la unión civil entre las personas de igual sexo, el Arzobispo Metropolitano de la ciudad de La Plata, emitió este comunicado: “La ley de unión civil atenta contra el orden natural y los ciudadanos no tienen por qué obedecerla”6. En el documento de la Conferencia del Episcopado Argentino denominado “Declaración sobre proyectos de ley de 5
Bodenheimer, E.: “Teoría del Derecho”, F.C.E., México, 1964- pag 125.Página 12, 17/02/13.
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matrimonio homosexual”, también pueden advertirse muy claramente, las argumentaciones jusnaturalistas. Así, cuando se refieren al matrimonio (obviamente, el heterosexual), le definen como “una realidad que antecede al derecho positivo y, por lo mismo, es para él fuente normativa en lo sustancial” 7. Pero existe otra manifestación del iusnaturalismo (seguimos con la clasificación de Edgard Bodenheimer), cual es el derecho natural clásico (que Elías Díaz denomina “derecho natural racionalista”), cuyos antecedentes se remontan a la entrada en escena de la pluralidad religiosa (protestantes, calvinistas, etc…), en consonancia con la finalización del feudalismo y por ende a la incontenible irrupción del espíritu de libertad de la nueva clase dominante: la burguesía. Pensadores como Grocio (1538-1645), Locke (1632-1704), o Montesquieu (1689-1755), representan esta postura, alejada de aquella idea teísta, y asentada en la confianza del hombre en su propia razón, que permite construcciones teóricas como las del “contrato social”, mediante el cual los individuos –para defender su vida, propiedad y libertad (es decir lo que ellos entendían como derechos básicos del individuo) - le transfieren al Estado (que no es sino un producto de ese contrato) la potestad de proteger tales derechos fundamentales. Por lo tanto, el Estado (o el derecho que él mismo produce) nunca podrá desconocer aquellos derechos naturales anteriores a su propia existencia. Allí reside la idea del “derecho natural”. En su época, estas ideas fueron revolucionarias como contestación al retrógrado régimen feudal basado en privilegios y rígidas estructuras de clase. Si bien el derecho natural clásico – funcional al derecho clasista de la burguesíadefendía acérrimamente el derecho de propiedad privada, ponía el mismo acento en la protección y resguardo de otros derechos elementales como la libertad de opinión y la tolerancia, actitud progresista para su época. En el siglo XX esa corriente “racionalista” se ha manifestado en pensadores como Lon Fuller (1902-1978) o Ronald Dworking (1931), que rechazan la tesis de la separación entre moral ( o más bien los principios de justicia) y derecho, pero cuyos aportes al debate jurídico y político han sido muy importantes y enriquecedores8.
el sitio: es.catholic.net. Nos dice Manuel Atienza (en “El sentido del derecho”, Madrid, Ariel, 2001, pag. 298): El Derecho natural que defiende Fuller no tiene ver con la religión ni con el absolutismo moral y ni siquiera supone la existencia de un Derecho "superior" al Derecho positivo; se trata de un Derecho natural que, básicamente, tiene carácter procedimental y que forma parte del mismo Derecho positivo, esto es, constituye lo que él denomina "la moralidad interna" del Derecho. Así, para que exista un ordenamiento jurídico (y no un régimen de mera arbitrariedad) se necesita, según Fuller, que se cumplan, al menos hasta cierto punto, diversos requisitos de carácter procedimental; esto es, las normas que integran un Derecho han de tener carácter general, deben haber sido promulgadas, no deben ser retroactivas (deben referirse fundamentalmente al futuro, no al pasado), resultar claras e inteligibles, no ser contradictorias, no exigir lo imposible, mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo, y deben también ser aplicadas de forma congruente con su formulación. Si no se cumplen mínimamente esas exigencias (como habría ocurrido durante el nazismo), entonces no puede decirse que haya un Derecho, ni tampoco que exista una obligación de obedecerlo. Fuller llama también a esa moralidad interna, “el ideal de la legalidad”: si no se cumple, al menos en cierta medida, no cabe hablar 7 En 8
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2.- ANALISIS DE LA DEFINICION DE DERECHO
Despajadas ya las nociones del sentido lingüístico de la palabra derecho, así como las diferencias entre derecho objetivo/derecho subjetivo y derecho positivo/derecho natural, podemos volver a la definición de derecho del profesor E. Díaz: “sistema normativo positivo, dotado de coacción institucionalizada, que intenta organizar la sociedad según una cierta concepción de justicia”. Examinaremos- seguidamente- esa definición. 2.1.- “Sistema normativo positivo….
Hemos visto que el derecho se compone de normas. Pero las mismas, de acuerdo a esta definición, tienen características particulares: por un lado, constituyen un “sistema”, pero además, esas mismas normas son “jurídicas”, noción que nos permitirá diferenciarles de otras normas que rigen nuestras conductas, pero no poseen esa característica distintiva de su juridicidad. 2.1.1. El derecho como “sistema”
El derecho no es un agregado de normas, cual si fuera un libro en el que se van “acumulando” las leyes, decretos u otras disposiciones en forma cronológica y de igual rango. Por el contrario el derecho se configura como un sistema, en tanto todas esas normas se vinculan entre sí de diversos modos. La principal relación entre todas esas disposiciones, es la jerárquica9: en tal sentido, la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos, están por encima de las leyes, que – a su vez- son superiores a los Decretos. Por ende, si detectamos una contradicción entre una ley y la Constitución, prevalecerá esta última. Una ley que permita condenar a las personas sin un juicio previo, sería inconstitucional, y por ende inválida, pues prevalece el texto constitucional (en este caso el art. 18º, que garantiza un debido proceso). 2.1.2. Las normas jurídicas “positivas”
No toda regla integra al derecho. Deben tratarse de normas jurídicas producidas por el Estado, es decir “puestas” por los organismos que tienen como misión dictar esas disposiciones. De allí el nombre de positivas, que –como dijéramos- deriva del vocablo latín postum. En tanto solo consideramos “derecho” a las normas jurídicas que emite el Estado 10, quedan fuera de nuestra definición, no solo el “derecho natural”, que –en nuestra concepción- no es derecho, sino –a lo sumo- un conjunto de principios o exigencias de Derecho, de forma semejante a como no diríamos que practica la medicina alguien que no hace mínimamente uso de los medios adecuados para curar. 9 “El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada, de diversos estratos de normas jurídicas, cuyo estrato superior es la Constitución” (Kelsen, Hans: “Teoría pura del derecho”, México, UNAM, 1977, Trad: R. Vernengo; pag 232) 10 Como veremos infra, para que una norma sea considerada parte del “derecho”, no basta su mera emisión por los órganos estatales. Debe ser compatible con el derecho universal de los derechos humanos. 7
éticas que para ser consideradas jurídicas, han de estar sancionadas por los órganos del Estado, sino también, otras normas que pueden asemejarse al derecho, en cuanto a su forma (es decir se impone una cierta conducta, y si la persona no cumple con la misma, merece un reproche), pero carecen de aquella característica definitoria de ser emitidas por el propio Estado. Veamos algunos ejemplos: 2.1.2.1. Las normas religiosas. Todos los credos determinan reglas cuyos fieles deben seguir, normas que van acompañadas de la noción de premio o castigo. Por ello bien ha afirmado Kelsen que una de las características esenciales de esas normas religiosas es recurrir a la sanción11.
Algunos Estados, como el caso de Siria, Libia, Irán, o Yemen, han incorporado a sus constituciones y derechos positivos los principios del Islam y en algunos casos identifican su autoridad religiosa con su autoridad jurídica. Por ende, es común que ciertos preceptos contenidos en el Corán –en los ejemplos citados-, sean obligatorios. No es el caso de la Argentina, en donde solo pueden obligarnos (conforme a nuestra Constitución Nacional) las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación. Ninguna otra autoridad – por más influencia moral que tenga- detenta esa potestad. Veamos el siguiente caso, resuelto recientemente por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –Sala B-12 .Una señora anciana que profesa la religión judía desea ser sepultada junto a su marido. La cuestión es que ésta señora encuentra un impedimento: no hay lugar en la actual sepultura de quien fue su esposo, y por ende se ve obligada a exhumar el cuerpo del difunto para su traslado a otra parcela en la que quepan ambos, para cumplir así su comprensible deseo: descansar junto a su compañero de vida. Para consumar su anhelo encuentra un impedimento: la religión judía prohíbe la exhumación de los cuerpos, y así se lo ha hecho saber la autoridad a cargo del camposanto: le han notificado que no puede desenterrar el cuerpo de su cónyuge. Recurrió la mujer a los Tribunales, y el Juez de Primera Instancia hizo lugar a su pretensión ordenando al cementerio a trasladar el cuerpo del marido. Pero los administradores de la necrópolis apelaron la medida, y así el “caso” terminó en una Cámara de Apelaciones. ¿Cómo solucionó el cuerpo colegiado ésta causa? Ha dicho: debe primar la ley religiosa, que prohíbe la exhumación, salvo que el cuerpo viaje a Israel, considerada Tierra Santa. En consecuencia rechazó la pretensión de la señora, dejando sin efecto el fallo de primera instancia. A nuestro entender el fallo se asienta en las obligaciones que impone el rabinato respecto de los entierros, siguiendo los preceptos bíblicos de la religión judía, pero tales reglas no deben considerarse superiores a la ley civil y a los derechos constitucionales, conforme los cuales, los deudos son quienes deciden sobre el lugar de sepultura de su familiar. 2.1.2.2. Las normas morales, consisten en un conjunto de creencias o valores que un grupo social (o un individuo), señalan como una especie guías para el 11 Kelsen, 12
H.: op. cit, pag. 44. Diario “Pagina 12”, 17/02/13. 8
comportamiento, indicando cuales acciones son correctas y cuales incorrectas. Es decir que la moral aporta “criterios” para evaluar la conducta humana, sobre la base de valores que reinan en una sociedad en un momento histórico determinado. En general, las normas morales son coincidentes, en cuanto a su contenido (es decir fijar que conducta es la correcta), con el derecho. Así por ejemplo, golpear a una mujer es moralmente inaceptable, y jurídicamente sancionable mediante la Ley Nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. Pero no todo lo que es moralmente inaceptable es jurídicamente reprochable, ni todo lo jurídicamente sancionable es moralmente reprochable, (entre otras razones, porque el derecho suele contener disposiciones meramente instrumentales o de simple utilidad, así, decidir que por una arteria, a partir de tal día se circulará en la mano contraria, no tiene vinculación alguna con aspectos morales ). Veamos estos ejemplos: si ante un
grupo de personas expongo una mentira, como ser, que dedico mi vida a paliar el hambre de los niños desprotegidos, dicho engaño es moralmente inadmisible, pero no conlleva sanción jurídica alguna. Pero si además de esgrimir tal embuste, les pido a mis oyentes una contribución monetaria (con la excusa de paliar el hambre de los niños desprotegidos), esa conducta, además de ser reprobada por la moral, será “captada” por el derecho. En efecto, el art. 172 del Código Penal Argentino reprime a aquellos que defraudaren a otros mediante abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. Es el delito de estafa, pues valiéndose del ardid con ánimo de obtener un beneficio ilegitimo para sí, o para un tercero, induce a otro en error que determina a realizar una disposición patrimonial perjudicial. Por lo tanto mentir es moralmente reprochable, pero mentir y además obtener un beneficio económico, es moral y jurídicamente sancionable. Porqué una conducta (mentir) se sitúa en la “zona” de la moral, y otra (mentir para conseguir dinero) se sitúa en la “zona” del derecho? Ha ocurrido que la autoridad constitucionalmente elegida, ha decidido que la norma jurídica alcance unos comportamientos, pero no otros, que podrán ser moralmente reprochables, mas dichos órganos estatales encargados de sancionar las leyes han entendido que no tienen relevancia suficiente para (de constatarse su incumplimiento) se les imponga una sanción penal13. Para nosotros, en el Estado de Derecho, y en la democracia asentada sobre los valores de la libertad, resulta escencial no confundir las normas morales de las normas jurídicas. Acertadamente ha señalado Edgar Bodenheimer: “Es escencial al régimen de Derecho que no exista otro instrumento de control social que pueda 13 En
general, en ocasiones de redactarse o sancionarse los Códigos Penales, la discusión acerca de cuáles son las conductas que debe “captar” el derecho (como hoy se discute la despenalización del consumo de marihuana) resultan ilustrativas sobre la fragilidad de esas zonas morales o jurídicas. Así por ejemplo, en ocasión de debatirse la sanción del Código Penal (1929), Sebastián Soler, uno de los más influyentes penalistas argentinos, descalificó muchas de las figuras que se proyectaron como pasibles de castigo, como el caso de los “vagos” y los “mendigos”. (Soler, S. “Exposición y crítica de la Teoría del Estado Peligroso”- Bs. As.- Abeledo- 1929, pag. 231). 9
deshacer la obra que el derecho ha realizado. Si esas reglas de moralidad que no han pasado el sistema jurídico, estuviesen dotadas de sanciones coactivas semejantes a las del derecho, quedaría prácticamente borrada la significación específica de la regulación jurídica. Las esferas de libertad no afectadas por el derecho se verían invalidadas por un instrumento rival, la moralidad. Las instituciones que administran la moralidad - como la Iglesia o cualquier otra organización- estarían en situación de aplicar la coacción externa fuera de los límites del derecho. Es evidente que, bajo tal sistema, las garantías de libertad individual establecidas por el Derecho, significarían poco o nada. Toda separación del derecho y la moral contribuye, como cualquier separación de poderes, al establecimiento de la libertad política. El derecho pierde mucho de su valor si aquellas reglas morales que no han llegado a cristalizar en normas jurídicas pueden ser impuestas por la fuerza a los miembros de la sociedad ”14 Esta reflexión de Bodenheimer resulta imprescindible para aquellos sistemas políticos que intentan preservar la autonomía de las personas, en el sentido que puedan elegir libremente su plan de vida. Esa manía de “hacer entrar por la ventana” ideas religiosas que no han tenido aprobación parlamentaria, suele darse en los decisorios judiciales 15. Un ejemplo típico es la homosexualidad (o mejor dicho, la intolerancia hacia ella), que hoy no debería llamarnos la atención, en tanto implica una elección libre (es decir ajena a cualquier pretensión de intromisión por parte del Estado o de los grupos “moralistas”) de la persona. Un vergonzoso ejemplo de esa penetración de la mirada religiosa, lo constituye el fallo de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal del 12/07/1990 (léase bien: dijimos 1990, y no 1890). En dicha ocasión, la CHA (Comunidad Homosexual Argentina) solicitó su reconocimiento como persona jurídica, pero el fallo le denegó la pretensión, alegando que esa asociación no promueve el bien común, ya que “…la homosexualidad es contraria a la ética cristiana”. Llegado el caso a la Corte Suprema de Justicia , la misma emitió uno de los fallos más nefastos de la historia judicial argentina. En efecto, en la causa “Recurso de hecho de la Comunidad Homosexual Argentina s/ Resolución Inspección de Justicia s/ personas jurídicas”, los jueces Levene, Cavagna Martínez, Barra, Nazareno, Moliné O´Connor y Boggiano (con la honrosa excepción del voto contrario de los jueces Fayt y Petracchi), confirmaron la sentencia denegatoria16.
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Bodenheimer, Edgar: “Teoría del Derecho”, México, FC, 1964, pags. 100, 101 y 102. hecho de criticar los fallos de los jueces que le dan una impronta religiosa a sus decisiones, no implica dejar pasar a las leyes que incorporan esos preceptos. En el ejemplo (persecución a los homosexuales) podemos citar no solo las leyes islamistas, sino, en el oc cidente “cristiano” a las leyes de Irlanda del Norte de 1861 y 1885 que sancionaba los actos homosexuales (declaradas inconstitucionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el año 1981) . Aun así, al tratarse de leyes aprobadas por el parlamento, la cuestión se complejiza:¿No tienen, acaso, las mayorías, el derecho de imponer sus ideas? Responderemos a esta cuestión, al final de este trabajo. 16 Una crítica a este fallo puede verse en Nino, Carlos: “Fundamentos de derecho Constitucional” , Bs. As, Astrea 1994, pag, 325. 15 El
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2.2.- ….Dotado de coacción institucionalizada, que intenta organizar la sociedad…. La impronta kelseniana de esta afirmación es evidente. El derecho - afirma Kelsenes un orden coactivo: una nota común de los sistemas sociales designados como “derecho” es que reaccionan con un acto coactivo, esto es, con un mal, como la privación de la vida, la libertad, los bienes económicos, entre otros. Tan pronto aparece el acto coactivo estatuido por el orden jurídico como reacción ante una conducta humana determinada por ese orden, el acto coactivo adquiere el carácter de una sanción. Pero, para Kelsen la nota que distingue al derecho de otros órdenes coactivos es la siguiente: el monopolio de la coacción por parte del Estado. Para Kelsen, “…el orden jurídico determina de manera exhaustiva las condiciones bajo las cuales ciertos individuos deben ejercer la coacción física, puesto que el individuo facultado por el orden jurídico para el ejercicio de la coacción. Aparece así, el monopolio estatal de la coacción” 17,18. Esta caracterización del derecho ya había sido adelantada por Max Weber (18641920). Para el sociólogo alemán, un orden debe llamarse derecho cuando está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física o psíquica), ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observación de ese orden o castigar su transgresión” 19. Esta característica única del derecho, nos permite diferenciarlo de las normas morales. El derecho puede ser impuesto coactivamente: es decir se puede forzar físicamente a la persona para cumplir con las normas jurídicas. En cambio, en la ética, no hay lugar para la imposición de la fuerza física para lograr tal o cual conducta, lo que sí le corresponde al derecho. Veamos este ejemplo: hace cuarenta años, las relaciones sexuales prematrimoniales eran moralmente condenadas por gran parte de la sociedad argentina. Mas se trataba de un reproche moral y nadie podía ser sancionado coactivamente (es decir con la fuerza del Estado ), ante tales comportamientos, que hoy nos aparecen tan elementalmente humanos. Pero si algún adulto mantenía relaciones sexuales con una menor (obviamente, no consentidas) , el aparato coactivo del Estado aparecía con toda su presencia: detención, y seguramente prisión, todo mediante la fuerza, ejerciendo- el Estado17
Keslen, H. Op. cit, pag. 50. Muchos autores (como Miguel Reale en su “Introducción al Derecho”, pag. 55) distinguen los términos coacción y coerción. La coacción es el uso de la fuerza, la coerción es el uso “potencial” de la fuerza. Para estos juristas el derecho no es coactivo sino coercible. Entienden que el derecho- en la mayoría de los casos- es aplicado por los propios ciudadanos de manera pacífica (ej: celebrar un contrato). Por ende la “fuerza” del derecho no hace a su escencia (coacción), sino se sitúa en una especie de reserva” como última instancia como si estuviese en estado “latente” y solo para casos de “apartamiento” del derecho. Recién en estas situaciones se pone en ejercicio la capa cidad de violencia que posee el Estado (coerción). 19 Weber, Max: “Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva” - Vol. I- , México, FCE, 1969, pag. 27. 18
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el monopolio legítimo de la violencia. La diferencia entre uno y otro caso, es que este último (relaciones sexuales con una niña, por ejemplo) no sólo es moralmente repudiable, sino –además- penalmente sancionable, con la intervención de órganos especializados del aparato estatal (fiscales, jueces, etc…), dispositivos con lo que – obviamente- no cuenta la presión moral. La cuestión – e incluso dentro el propio ejemplo que hemos dado- nos exige a interrogarnos: ¿entonces, cuales son aquellas conductas que regula el derecho? Pues si – como afirmamos- el derecho es un condicionamiento social de carácter coactivo, interesa también determinar qué es lo que trata de condicionar de una forma tan radical (al punto de amenazar con la fuerza física), pues evidentemente no condiciona cualquier tipo de conducta. En tal sentido podría afirmarse, en primer lugar que al derecho sólo le interesan las acciones de los hombres ( desinteresándose por los deseos, los pensamientos, etc..). Y debe tratarse de acciones externas, como lo consagra nuestra Constitución Nacional en su art. 19º: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. Ahora bien, no todas esas acciones externas pueden ser alcanzadas por el derecho (sería absurdo que el derecho regule todas mis actividades, no pudiendo – por ejemplo- indicarme como tengo que vestirme, como tengo que conducir mi vehículo, etc…). Por ende – y como
bien lo afirma Nicolás López Calera 20 - las acciones que serán captadas por el derecho, son aquellas que de alguna manera pueden afectar la convivencia social. En nuestros ejemplos, si bien las normas legales no pueden decirme como vestirme, sí me dirán que alguna vestimenta – por más reducida que sea- tengo que llevar puesta, ya que si voy desnudo por la calle, mi comportamiento puede transgredir normas del Código de Faltas, o incluso del Código Penal incurriendo en el delito de exhibiciones obscenas, u ofensas al pudor, agravándose si – por ejemplo- lo hago a la salida de una escuela delante de los niños. Igualmente, puedo conducir más o menos despacio mi vehículo, pero no podré conducir en forma peligrosa, pues tal acción es sancionada por el Código de Tránsito. Pero quedan aún interrogantes por responder: si afirmo que las acciones alcanzadas por el derecho, son aquellas que puedan afectar la convivencia social, hemos de preguntarnos ¿Cuál es el criterio para determinar que conductas afectan y cuales no a esa convivencia de la sociedad ? Irremediablemente, esto nos lleva a tratar el tercer aspecto contenido en la definición de Elías Días, pues adelantamos desde ya que ese “parámetro” para medir lo que afecta o no la convivencia social, se vincula con la justicia, en tanto desde un punto de vista estrictamente jurídico lo que intenta promover el derecho es una convivencia justa, es decir armónica, equilibrada. No es que el derecho no se interese por otros valores como la paz o la solidaridad, pero también la política intenta alcanzar esos logros. Mas lo específico 20
López Calera, N.: “Introducción al estudio del derecho”, Ed. Universidad de Granada, 1981, pags. 68 a 71. 12
del derecho es que para cumplir con esas finalidades, se vale de la idea de la justicia. La política promoverá la paz, por ejemplo, mediante el dialogo. El derecho, lo hará mediante la justicia. Hemos de adéntranos así en uno de los capítulos más difíciles de la filosofía jurídica: el de la justica.
2.3.- ….según una cierta concepción de justicia ” Las normas jurídicas no son producto del azar. Son (o más bien, deberían ser) el resultado de una democracia deliberativa que se expresa en los órganos estatales (el Congreso de la Nación, pero también el Presidente que con su potestad de “veto”, se convierte en un legislador mas) que- en momentos determinados- consideran justos o injustos
determinados comportamientos, o bien estiman que hay derechos dignos de proteger. Hace algunos años el Congreso argentino entendió que era justo aceptar y reconocer el matrimonio de personas de un mismo sexo. Entonces sancionó la Ley 26.618. Pero no faltaron quienes sostuvieron que dicha ley era injusta, pues solo aceptaban la concepción del matrimonio heterosexual, a partir de su propia visión de un derecho natural, que condena tal desvío. Este ejemplo (como hay otros tantos) nos lleva –indefectiblemente- a preguntarnos: ¿Qué es la justicia? ¿Cómo se miden los parámetros de lo que es justo o injusto? Si bien el tema de la justicia será abordado con más profundidad en otra unidad de nuestro programa, podemos anticipar, que la justicia, es – ante todo- un valor . Pero, ¿Qué son los valores? Los valores no existen por sí mismos necesitan de un depositario en quien descansar 21. Se nos aparecen, por lo tanto, como meras cualidades de esos depositarios: la belleza de un cuadro, la elegancia de un vestido, la utilidad de una herramienta. Hay en los objetos mencionados algunas cualidades que parecen esenciales para la existencia misma del objeto: la extensión o el peso, por ejemplo. Ninguno de esos objetos podrá existir si le faltara alguna de estas cualidades. Tales cualidades forman parte de la existencia del objeto, le confieren su ser . Mas el valor no le confiere ni agrega ser, en tanto se trata de cualidades que no pueden existir por si mismas (Husserl - por ejemplo- los ha llamados “no independientes” ). En definitiva: los valores no son, (y no existen, sino es con relación a los objetos del ser), sino que valen. Una característica de los valores (resistida por aquellos que sostienen la existencia universal y objetiva de los mismos, como por ejemplo la ya citada doctrina tomista) , es su relatividad. Los valores no son absolutos: lo que ayer se consideraba valioso (como por ejemplo la idea de la mujer recluida en su hogar para la crianza de los hijos y a la espera del hombre) , hoy pude no serlo; y lo que entendemos valioso en alguna parte del mundo (como ser, el matrimonio mangánico) , pude no serlo en tierras lejanas. Entre otras razones, dicha relatividad, se debe a que los juicios de valor o desvalor, dependerán – como lo adelantó Marx (en especial, en su famoso escrito sobre el “Hurto de leña”) - de la estructura económica de una sociedad. Tomemos el valor ético que subyace al mandato de 21 Forondizi,
Risieri: ¿Que son los valores?, México, FCE, 1964, pag. 11. 13
“no robar”. El disvalor que supone el robo tiene sentido tan sólo en una sociedad con una organización económica que garantiza la propiedad privada ¿Qué sentido podría tener el robo si hubiera comunidad de bienes? Al cambiar el sistema económico – entonces- , cambia el valor. Hechas estas aclaraciones, volvamos a nuestro valor: la justicia. Expusimos que si el derecho se presenta en la vida social como un condicionamiento de naturaleza coactiva, interesa preguntarnos, no solo como condiciona (ya lo vimos: mediante la amenaza de la fuerza) o que condiciona (también hemos revisado esto: la conducta externa de los hombres que pueden afectar la convivencia social) , sino también para que condiciona. Este último aspecto se relaciona con la finalidad del derecho, que nos acerca al problema de las relaciones entre derecho y justicia, pues como lo hemos dicho, es la justicia la finalidad específica que diferencia al derecho (en cuanto a los fines que persigue) de otros ordenamientos. El problema en este punto, sostiene López Calera 16, es que no hay un solo concepto de justicia, entre otras razones, porque los fines del derecho han variado históricamente según los poderes dominantes o los sistemas sociales vigentes. Todos los sistemas jurídicos, a lo largo de la historia, se han autodefinido como “instrumentos al servicio de la justicia”. Pero más allá de la vieja definición de “dar a cada uno lo suyo”, no ha habido acuerdos y ni siquiera coincidencias sobre qué es lo “suyo de cada uno”. Es decir entonces, que se acuerda que la justicia es el fin que persigue el derecho, mas no hay un resultado definitivo sobre que es la justicia. Ahora bien, partiendo de éste supuesto de relatividad e historicidad, de la justicia, trataremos de ofrecer algunos puntos a tener en cuenta para un concepto de justicia: 1.- En primer término, resulta imprescindible detenernos a observar porqué 22 surge el derecho. El derecho nace porque la vida de los hombres, al ser intersubjetiva, es intrínsecamente conflictiva. Ante este problema, nace la necesidad de ordenar esa conflictividad social. Así, el derecho se constituye en una de las formas de regular esa conflictividad, para alcanzar una cierta paz social. Pero esa paz que persigue el derecho, es una cierta paz. La paz, objeto del derecho, es una de las formas para pacificar las relaciones humanas, pero también lo es la fe, por ejemplo, o el respeto a ciertas costumbres ancestrales. Sin embargo, la paz que persigue el derecho, se relaciona con la justicia en el sentido que las partes de un todo social, estén ordenadas, determinadas y limitadas, de tal modo que cada uno tenga lo que le corresponde y que sea posible la realización igualitaria de las aspiraciones e intereses de todas las partes. Así, el derecho trata de ordenar la conflictividad social dando a cada uno “lo justo”, o “los que le corresponde”, o “de acuerdo a sus necesidades” – por citar algunas fórmulas utilizadas- no dando ni más ni menos. En esta perspectiva, “hacer justicia” significa establecer unas relaciones sociales en 16 López Calera, N., op.cit. , pags 116 y 117. 14
las que domine la proporción. Ese carácter especial de la justicia, que le diferencia de otros tipos de juicios de valor , es ejemplificado po r Hart, del siguiente modo: “De un padre que ha tratado con crueldad a su hijo, se dirá por lo común que ha hecho algo moralmente malo, o aún malvado, pero sería extraño que se criticara su conducta como injusta. “Injusto” sería apropiado si el padre hubiera elegido arbitrariamente a algunos de sus hijos para aplicarle un castigo más severo que a otros cuando todos cometieron la misma falta”. Dice Hart: ”Las características distintivas de la justicia y su conexión especial con el derecho comienzan a surgir si se observa que la mayor parte de las críticas hachas con las palabras “justo” o “injusto” podrán ser expresadas casi igualmente con las expresiones “equitativo” (fair) y “no equitativo”(unfair)”. El principio general latente en esas diversas aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho, entre sí, a unja cierta posición relativa de igualdad. Por ello es que la justicia es tradicionalmente concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o proporción” 23. 2.- Determinado este primer aspecto queda por aclarar el segundo punto. Locuciones como las señalas (Ej: “dar a cada uno lo suyo” o “tratar los casos semejantes de la misma manera”), no sino formulas vacías de contenido, que dependerán – en última instancia- de la época histórica, el conflicto de clases, la ideología dominante, etc.. ¿Significa ello que nada podemos decir sobre este aspecto? ¿Qué hemos de aceptar que un determinismo histórico, y que la fuerza del destino se ocupe por sí sola de “llenar” esa fórmula vacía? Entendemos que no: nos corresponde la tarea de discutir aspectos tales como y quienes darán contenido real a esa fórmula vacía, aspecto que se denomina la racionalización del derecho. El derecho como exigencia social coactiva, está continuamente interpelando a la racionalidad humana para que ésta responda los motivos o razones de porque el derecho es así y no de otra manera, como ser porqué la propiedad es privada, porqué el matrimonio es monogámico, porqué se considera delito a tal o cual conducta. Racionalizar el derecho, entonces, es justificar y explicar la existencia de un determinado derecho. Es “dar razones” según las cuales se realizan opciones axiológicas que motivan la creación de normas jurídicas con un contenido determinado, pues toda norma jurídica implica una opción sobre ciertos y específicos fines y valores. Si en los ejemplos citados, el derecho prohíbe comportamientos que considera inadecuados (la poligamia, por ejemplo), es porque defiende ciertos valores y no otros. Llegados a este punto, resulta indispensable aclarar que esa “razón” que debe responder por los valores que se promueven, no es una razón jusnaturalista, ya
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Hart, H.: “El concepto de derecho”, Bs.As. Abeledo -Perrot,1963, pag. 196. 15
que no pretendemos sea universal, atemporal o “descubierta” por los hombres 24. Los que se espera es una razón como producto social25, discutida y consensuada entre los miembros de esa misma sociedad, lo que sólo puede lograrse en una sociedad democrática y pluralista. La democracia, es así, un presupuesto inevitable para la creación del derecho, ya que si hemos de responder quien y como decide el contenido de las normas legales, hemos de pronunciarnos por una legitimación democrática del derecho. La democracia nos señala las dos premisas básicas para la creación del derecho, que implica – como hemos dicho- optar por determinados valores y no otros. En relación a quien establece lo que es justo o injusto (y en definitiva, cuál será el contenido de las normas jurídicas) , la democracia indica el camino: la soberanía popular y los criterios de las mayorías 26. En cuanto al como se establece tal contenido, la democracia nos indica los procedimientos: el pluralismo ideológico, el respeto por las minorías (reservando y resguardando lo que mañana podrá ser mayoría ), la deliberación, la garantía de las libertades políticas y la remoción de las desigualdades socioeconómicas entre sus integrantes para que estén en una igualdad real (y no meramente formal) para que esas decisiones sobre como debe ser el derecho puedan ser compartidas por todos. 2.3.1.- ¿Y si las mayorías adoptan una decisión injusta?
En este punto, nos queda pendiente por resolver el caso ya citado de las leyes irlandesas (del siglo XIX) que condenaban la homosexualidad. Eran leyes, y votadas por la mayoría del parlamento irlandés. 24
Es decir que es posible pensar en un derecho justo, a partir de una plataforma desde donde pueda someterse a critica al derecho positivo, teniendo en cuenta siempre que las conclusiones a las que arribamos serán históricas y no abstractas o permanentes ( ésta es la diferencia fundamental con el jusnaturalismo, con su pretensión de un “derecho natural” a -histórico, con validez absoluta, fundado en la autoridad de Dios o en la naturaleza humana ). Sobre estas reflexiones puede verse: Peces Barba, Gregorio: “Introducción a la filosofía del derecho”, Madrid, ed. Deabete, 1991, pag 305 y ss. 25
Posturas como las de Jurgen Habermas – asentadas en las tradiciones teóricas de la democracia pluralista- son de importancia suma para comprender al derecho como un intento de construir una normatividad objetiva a partir de la interacción discursiva de una comunidad, en la empresa de resolver los conflictos de intereses. Sobre el particular puede verse la obra de este pensador “Facticidad y validez”, Madrid, Trotta, 2000. Idéntica valía tienen las contribuciones de Robert Alexy, en su intento por acercar el derecho a la moral desde una visión compatible con la democracia y alejadas del fundamentalismo jusnaturalista. En su obra, Alexy elabora argumentos (como el de la “injusticia extrema ”, por ejemplo) que pueden ser considerados no sólo por el legislador, sino también para el caso de los operadores y aplicadores del Derecho en general, y, en especial, de los jueces. Puede verse su texto: “El Concepto y la Validez del Derecho y otros ensayos”, Barcelona, Gedisa, 2004. 26 Como lo ha señalado Gregorio Peces Barba (op. cit. Pag. 320), en tanto hablamos de democracia, soberanía popular o criterios mayoritarios, implica todo ello reconocer que la justicia del derecho es inseparable de la legitimidad del Poder, pues si queremos saber cuál es el derecho justo, tendremos que plantearnos previamente cual es el poder legítimo. Esta afirmación supone que dicho poder legítimo – en el mundo moderno- es el apoyado y mantenido con la participación de los ciudadanos. 16
La propia solución a tan injusta legalidad irlandesa nos aproxima a la deseada presencia de un orden jurídico mundial que vele por la protección de los derechos humanos a nivel global. Ese caso de Irlanda- por ejemplo - fue reprobado por la Corte Europea de Derechos Humanos, que marcó el creciente nacimiento de organismos supranacionales e internacionales para hacer valer los derechos fundamentales. En nuestro país, en 1983, se ratificó la Convención Americana de los Derechos Humanos, con la creación de un Tribunal Supranacional en San José de Costa Rica, y con la reforma constitucional de 1994 se han incorporado (art. 75º inc. 22) – al mismo nivel de la Constitución- una importante cantidad de Convenciones o Tratados protectores de los derechos fundamentales. Señala ello le existencia de un derecho supranacional y supraconstitucional de los derechos humanos. El carácter internacional de los derechos humanos es hoy ineludible27. En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia, hace expresa mención a la “…progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos28”. Como bien lo ha señalado Ferrajoli 2 9: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de estas”. En esta perspectiva, la historia del constitucionalismo es la historia de una progresiva extensión de la esfera de los derechos: de los derechos de libertad en las primeras declaraciones y constituciones del siglo XVIII, al derecho de huelga y a los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, hasta los nuevos derechos a la paz, al ambiente, a la información y similares hoy en día reivindicados y todavía no todos constitucionalizados. Una historia no teórica, sino social y política, dado que ninguna de las diversas generaciones de derechos ha caído del cielo, sino que todas han sido conquistadas por otras tantas generaciones de movimientos de
27 Gordillo,
A.: “Hacia un orden jurídico mundial”, Bs. As, Res. Pública Argentina, 2009-1, pag, 54.
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Así lo ha expresado en la causa “Simón” del 14/06/05, que implicó la declaración de nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida que pretendían amnistiar los delitos cometidos durante la dictadura militar de 1976-1983. En dicho fallo, la Corte tomó como antecedente el caso “Barrios Altos” en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humano s sancionó al Perú, en el caso de una masacre perpetrada por parapoliciales. En “Simón” Nuestra Corte reconoció que “…la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y o bligaciones derivados de la Convención Americana de Derechos Humanos”. 29 Ferrajoli, Luigi: “ Sobre los Derechos Fundamentales”, (Trad. Miguel Carbonell), Cuestiones Constitucionales, Núm. 15, julio-diciembre, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2006, p. 116 17
lucha y de revuelta: primero liberales, luego socialistas, feministas, ecologistas y pacifistas.” Dichas conquistas – a partir de un análisis histórico- nos permiten afirmar que la teoría de la justicia, se concreta- en el mundo actual- a través de la defensa de los derechos humanos30. 2.3.2.- La internacionalización de los derechos humanos
El jurista español Antonio Pérez Luño precisa que, en su proceso evolutivo, el último nivel que han alcanzado los derechos humanos se da en el siglo XX, es su internacionalización, que es el reconocimiento de la subjetividad jurídica del individuo por el derecho internacional31. A partir de este concepto, podemos afirmar, que lo peculiar en la idea del derecho en este siglo XXI, lo confirme su inseparabilidad de la noción de los derechos humanos. Su internacionalización se justifica por la necesidad imperante ante marcados abusos por parte de algunos Estados que de facto se mostraban renuentes en reconocer y/o respetar los derechos humanos, sobre todo cuando se trataba de derechos de los no nacionales, en efecto hablamos del reconocimiento y/o respeto de los derechos humanos pues algunos países, a pesar de que se habían pronunciado sobre el reconocimiento de los mismos, en muchas ocasiones no los respetaban, o peor aún, países que se jactaban de reconocerlos y respetarlos pero en la realidad no sucedía así, tal es el caso de la Alemania Nazi, o los Estados Unidos de Norteamérica por citar algunos ejemplos; por ello fue que se pretendió que fueran a un ámbito más amplio del que corresponda a cada Estado, de allí la internacionalización de los mismos. Con la Segunda Guerra Mundial se constató la violación sistemática de derechos humanos por el poder estatal, lo que hizo necesaria la exigencia de respeto, aseguramiento y protección de los mismos, que además por ser inherentes a la dignidad del ser humano debían superar al plano meramente estatal. No se trata – entonces- de una concesión que el Estado pueda otorgar o quitar. Por ello el surgimiento de la internacionalización de los derechos humanos y su protección, que se ha ido perfeccionando paulatinamente, positivándose como límites a la soberanía y al poder del estado en diversos tratados y convenciones, tales como la Convención de la Haya de 1907 y la Convención de Ginebra de 1929 y más tarde, después de la Segunda Guerra Mundial las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus protocolos complementarios de 1977, que protegen a las poblaciones civiles, l os prisioneros de guerra, los náufragos, los heridos, entre otros. 30
Peces Barba, Gregorio, op. cit. Pag. 328 : “…así llegamos a la afirmación que esos valores se realizan en el mundo moderno a través de los derechos fundamentales. Podríamos identificar, por consiguiente, los valores tolerancia, pluralismo, libertad e igualdad, con derechos fundamentales. De allí que sea razonable sostener que el contenido de la teoría de la justicia se identifica con la Teoría de los Derechos Fundamentales, en la cultura jurídica moderna ”. 31 Perez Luño, Antonio Enrique: “Los Derechos Fundamentales”, Madrid, Tecnos, 2004, p. 41. 18
El reconocimiento internacional de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como la cooperación para su respeto, se recalcan en varias disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. En tal sentido, la protección de los derechos humanos paso a revestir gran importancia en el sistema de las Naciones Unidas32. La creación de mecanismos internacionales de protección es escencial en este punto: a nivel internacional existen organismos al respecto, como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas, o la Corte Penal Internacional de La Haya 33; a nivel regional podemos citar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en San José de Costa Rica, o el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos con sede en la ciudad de Estrasburgo (Francia). Más allá de todos estos avances, entendemos- como bien lo afirma Martha Guerrero Verano en la obra citada-, que en el estado de derecho internacional, los instrumentos de derechos humanos deben tener mayor preponderancia y su aplicación ser general y universal, independientemente del hecho que los Estados los hayan ratificado o no, lo que implica todo un reto para la comunidad internacional, pues como lo ha señalado Gregorio Peces- Barba Martínez, “El Derecho internacional de los derechos humanos no debe encontrar dificultades teóricas para propugnar su generalización a todos los Estados, tanto en el sistema interno, como en el sistema jurídico internacional. Sus problemas vienen de cómo alcanzar un auténtico cosmopolitismo jurídico, sin monopolio efectivo de la fuerza legítima, en un auténtico estado de naturaleza entre los Estados 34”. Rosario, febrero de 2013
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Guerrero Verano, Martha: “La protección de los derechos humanos en el Estado de Derecho Internacional”, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 33 Hasta el momento de su muerte, esta Corte juzgó al ex presidente de Serbia Slobodan Milosevic, quien para crear un Estado “étnicamente puro”, cometió crímenes de lesa humanidad contra poblaciones civiles en Kosovo, Croacia y Bosnia. 34 Peces- Barba Martínez, G. “La universalidad de los derechos humanos”, en Doxa, n.º 15-16, 1994,pp. 613-633. 19
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