PREGUNTAS: I.
Inve Invest stig igue ue ace acerc rcaa de la ev evoluc olució ión n del del dere derech cho o conc concur ursa sall en el el Perú Perú.. ( !untos"
II II.. II III. I.
#o$e #o$ent ntee ace acerc rcaa d dee los los o%&e o%&etiv tivos os del del der derec echo ho conc concur ursa sal. l. ( ( ! !un unto tos" s" Inv Inves esti tigu guee ac aceerca de los los !roce rocedi di$i $ieento ntos de con conse serv rvac ació ión n de e$!resas ' su vinculación con el siste$a concursal. ( !untos"
I. I.
Real Re alic ice e un cuad cuadro ro co$ co$!a !ara rati tivo vo ent entre re el el dere derech cho o conc concur ursa sall !eru !eruan ano o ' el dere derech cho o angl anglos osa& a&ón ón)) se se*a *ale le se se$e $e&a &an+ n+as as ' di,e di,ere renc ncia ias. s. (!untos" RESPUESTAS
I.
E/U#IN 0ERE#1 #N#URSA/
1. Las Las Orde Ordenan nanza zass de de Bilb Bilbao ao Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte, cumplieron una función de Código de Come Comerc rcio io,, así así se lo esta establ blec ece e el Dicc Diccio iona nari rio o de la Legi Legisl slac ació ión n Peru Peruan ana a publicado a mediados del siglo X!!! por don "rancisco #arcía Calderón en donde las define como $Código espa%ol &ue contiene las le'es relati(as al e)ercicio del comercio. *a regido entre nosotros +asta &ue se promulgó el Código de Comercio peruano-. llas se inspiraron en las /iete Partidas, ' tambi0n en la obra de "rancisco /algado de /omoza &uien por primera (ez trata el Derec+o Concursal como una disciplina autónoma en su obra Lab' Lab'ri rint nt+u +uss cred credititor orum um conc concur urre rent ntiu ium m ad lite litem m per per debi debito tore rem m inte interr illos illos causatam 12324 donde distingue entre Derec+o Pri(ado Concursal ' Derec+o Penal Concursal, por lo &ue su obra +a sido destacada en la nue(a Le' Conc Concur ursa sall spa spa%o %ola la &ue &ue +a entra entrado do en (ige (igenc ncia ia ínte íntegr gram amen ente te el 51 de
septiembre de 65532. Durante el (irreinato e inicios de la 7ep8blica de nuestro país 0sta era la legislación aplicable, inclusi(e en el Diccionario de la Legislación Peruana9 pre(iamente citado9 se establece &ue: $Los negocios mercantiles se arreglaban entre tanto por las disposiciones de las Ordenanzas de Bilbao, ' dem;s le'es espa%olas sobre la materia, es m;s9 en el a%o de 1<-1 el Congreso declaró &ue se adoptaba en la 7ep8blica el Código de Comercio spa%ol &ue b;sicamente estaba constituido por la recopilación de las Ordenanzas de Bilbao. ncontramos tambi0n &ue el 1- de =unio de 1<-> se dicta el primer Código de Comercio en el Per8, el cual al amparo de la disposición tomada por el Congreso en el a%o 1<-1 estaba sustentado en el Código de Comercio spa%ol con las modificaciones &ue las circunstancias de nuestro país pudiesen re&uerir. La &uiebra entonces era una institución e?clusi(a de deudores comerciantes, regida por el Código de Comercio, así el termino &uiebra era utilizado b;sicamente para deudores comerciantes, mientras &ue los deudores ci(iles eran considerados insol(entes a decir de "rancisco #arcía Calderón $cuando un indi(iduo del fuero com8n llega al estado de insol(encia, se procede con arreglo en los artículos Cesión de Bienes ' Concurso de @creedores del Código de n)uiciamientos en materia Ci(il. 6. l Código de Comercio Peruano de 1A56 Posteriormente las Ordenanzas de Bilbao son la base del Código de Comercio spa%ol de 1<<-, &ue es el sustento de nuestro (igente Código de Comercio 1A564, ' en el &ue se tratan las crisis patrimoniales del comerciante en su Libro ! denominado De la suspensión de pagos ' de las &uiebras. De las prescripciones, &ue tiene (igencia +asta 1A>6, una de las principales características es &ue facultaba al acreedor a constituirse en estado de suspensión de pagos &ue es un estado anterior a la &uiebra del comerciante, ' &ue era una situación no contemplada por el Código anterior ' &ue re&uiere para su constitución &ue el deudor posea bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, adem;s establecía &ue proceder; la declaración de &uiebra cuando la pida el &uebrado o alguno de sus acreedores.
>. Le' Procesal de uiebras Luego entra en (igencia la Le' Procesal de uiebras Le' E-224 &ue rige desde 1A>6 +asta 1AA>, la misma &ue a decir del Dr. PinFas "lint en su Gratado de Derec+o ConcursalE se caracteriza por &ue el proceso est; a cargo de una autoridad )udicial, ' tiene como ob)eti(o principal el realizar en un solo proceso todos los bienes del deudor comerciante o no4, a fin de procurar el pago de sus obligaciones, encontrando una primera modificación sustancial ' es &ue el Proceso de uiebras se apertura a personas no comerciantes. /e pri(ilegia al acreedor indi(idual &ue por si sólo puede iniciar un proceso de &uiebra. La uiebra aparece como la primera ' 8nica opción para resol(er una situación de insol(encia, tesis &ue +a sido largamente superada por las tendencias modernas en el mane)o de crisis patrimoniales, 'a en el a%o 1A<< @ntonio Gonón nos +ablaba de asumir como presupuesto para apertura del concurso el estado de crisis o estado de dificultades. l ob)eti(o principal luego de un estado de Cesación de Pagos era la &uiebra, es decir, la &uiebra se daba cuando el deudor no cumplía con ciertas obligaciones en un momento determinado aun&ue sus acti(os superasen el pasi(o. 2. Le' de 7eestructuración mpresarial Continuando con la e(olución de nuestra legislación encontramos la Le' de 7eestructuración mpresarial Decreto Le' 621124 dictada el >5 de diciembre de 1AA6 (igente +asta 1AA2. sta Le' modifica ' actualiza profundamente el concepto del Derec+o Concursal en el Per8, tiene una orientación de países europeos, busca principalmente la pre(ención de las crisis ' el saneamiento de empresas &ue atra(iesan problemas económicos ' financieros, entendemos &ue9 siguiendo lo e?puesto por el Dr. PinFas "linF: $considera la empresa como instrumento principal del desarrollo económico, pues la crisis de las empresas no sólo incide en la política económica de los países, sino tambi0n, en sus políticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social con lo &ue tutela de me)or manera los intereses colecti(os del empresario, de los traba)adores, del estado ' de la comunidad en general, arrogados en con)unto como los actores
del desarrollo económico del país. @simismo, consideramos &ue una de sus principales características es &ue se des)udicializa el procedimiento concursal al encomendar a una instancia administrati(a el mane)o de los procedimientos. s importante la des)udicialización de los procedimientos concursales en tanto no tenemos un poder )udicial &ue funcione acorde con las necesidades de una economía acti(a ' ;gil como la &ue el mundo globalizado e?ige en la actualidad. Le' de 7eestructuración Patrimonial @nalicemos a+ora la Le' de 7eestructuración Patrimonial. sta Le' tiene dos etapas: Hna original &ue surge con el Decreto Le' <3- del 65 septiembre de 1AA2, el mismo &ue fue modificado por el GHO de 0sta misma norma &ue entró en (igencia el 51 de no(iembre de 1AAA. De manera general, podemos mencionar &ue subsana deficiencias de la Le' de 7eestructuración mpresarial e inclu'e la aplicación del procedimiento concursal a personas naturales ' algunos patrimonios autónomos. n general mantiene el mismo sentido de la Le' anterior basada en la posibilidad de buscar la recuperación económica ' financiera de las empresas en dificultades, siendo 0sta una teoría &ue permite, de manera sostenida, el desarrollo económico de nuestro país en la medida en &ue permite &ue sigan en el mercado empresas &ue puedan generar ri&ueza ' en caso su situación patrimonial o el mercado la +agan in(iable consiente la salida ordenada de las mismas. l procedimiento sigue a cargo de una entidad administrati(a, se pri(ilegia la decisión del grupo de los acreedores, la decisión sobre el destino del patrimonio del deudor la adopta la =unta de @creedores. La &uiebra se constitu'e como una 8ltima opción en el mane)o de las crisis patrimoniales. <. Le' #eneral del /istema Concursal n general estas tendencias se mantienen +asta la dación de la Le' #eneral del /istema Concursal Le' 6E<5A4 &ue entró en (igencia en Octubre del 6556, la cual tiene como función principal pre(enir las situaciones de crisis 'a &ue nos dota de un Procedimiento Concursal Pre(enti(o &ue permite e(itar la canibalización del patrimonio de los deudores, así como la conser(ación de
empresas (iables o de ser el caso permite la salida ordenada de las &ue no lo son. 7econoce los legítimos intereses de los acreedores en la medida en &ue muc+as (eces estos tienen mas dinero in(ertido &ue los titulares, adem;s genera un ambiente fa(orable para la negociación en la medida en &ue obliga a los acreedores a reunirse en =unta ' de esta manera tomar decisiones su)etas a la llamada ficción de unanimidad<. "inalmente consideramos &ue es rescatable el centrar todo el procedimiento en una autoridad administrati(a, 'a &ue 0sta nos brinda certeza de &ue la información &ue se presenta por ante la misma es cierta ' (erificable lo &ue minimiza los costos de transacción &ue importan obtener información oportuna ' fidedigna de los deudores en crisis en la b8s&ueda de toma de decisiones económicas eficientes por parte de los acreedores, así mismo permite una ma'or celeridad en los procedimientos 'a &ue +a decir de @lfredo Bullard $en el Per8 tenemos un gra(e problema de e?ternalidades ' de costos de transacción, por&ue la administración de )usticia es ineficiente e impre(isible por lo &ue asignar al poder )udicial9 como ocurre en la ma'oría de países9 la labor de mane)ar los procedimientos concursales +ubiera generado ele(ar los costos de transacción para poder obtener información ' mane)ar adecuadamente dic+os procedimientos, 'a &ue para &ue se genere un efecto e?pansi(o en la acti(idad empresarial de nuestro país tenemos &ue brindarle al mercado caracteres rectores de pre(isibilidad, seguridad ' certeza.
II.
23ETIS 0E/ 0ERE#1 #N#URSA/
l ob)eti(o del Derec+o Concursal es la recuperación del cr0dito mediante la regulación de procedimientos concursales &ue promue(an la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el m;?imo (alor posible del patrimonio del deudor. Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores ' el deudor sometido a concurso, &ue les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, ba)o reducidos costos de transacción.
La (iabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores in(olucrados en los respecti(os procedimientos concursales, &uienes asumen la responsabilidad ' consecuencias de la decisión adoptada. Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las e?cepciones establecidas e?presamente por la le'. Los procedimientos concursales buscan la participación ' beneficio de la totalidad de los acreedores in(olucrados en la crisis del deudor. l inter0s colecti(o de la masa de acreedores se superpone al inter0s indi(idual de cobro de cada acreedor. Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los cr0ditos e?istentes, sal(o los órdenes de preferencia establecidos e?presamente en la presente Le'. Los procedimientos concursales se inician a instancia de parte interesada ante la autoridad concursal. l impulso de los procedimientos concursales es de parte. La inter(ención de la autoridad concursal es subsidiaria. Los su)etos del procedimiento, sus representantes, sus abogados ', en general, todos los partícipes de los procedimientos concursales, deben adecuar su conducta a los deberes de (eracidad, probidad, lealtad ' buena fe. La temeridad, mala fe o cual&uier otra conducta dolosa son ob)eto de sanción, de acuerdo a Le'. La autoridad concursal no podr; de)ar de resol(er por defecto o deficiencia de las normas. n tal caso, aplicar; los principios generales del derec+o, especialmente a&uellos &ue inspiran el Derec+o Concursal. l stado, a tra(0s del !DCOP!, facilita ' promue(e la negociación entre acreedores ' deudores, respetando la autonomía pri(ada respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades de le'.
III.
PR#E0I4IENTS 0E #NSERA#I5N 0E E4PRESAS 6 SU IN#U/A#I5N #N E/ SISTE4A #N#URSA/
Cuando +ablamos de insol(encia nos encontramos frente a uno de los principales presupuestos del proceso concursal. /e puede se%alar &ue la insol(encia es la imposibilidad o incapacidad de pago de la deuda, agregando la falta de medio como causal de la misma, creando así la desconfianza +acia el deudor insol(ente. @simismo, es preciso indicar &ue nuestra legislación no busca incenti(ar estas circunstancias, por&ue lo &ue busca es brindar la seguridad de pago, restructurando sus empresas o li&uid;ndola en función del sistema (igente. C@7BOLL sostiene &ue la insol(encia no es una creación legal, sino un puro fenómeno económico traído de la realidad económica &ue guarda relación con el patrimonio de una persona. @sí, es el estado o modo de ser de un patrimonio, por lo &ue la insol(encia se define como el estado permanente de impotencia del deudor para satisfacer regularmente sus obligaciones. l proceso de declaración de insol(encia tiene por finalidad reducir los costos de transacción, para &ue el uni(erso de acreedores de un deudor determinado pueda llegar a un acuerdo &ue permita la restructuración, o en todo caso, la salida ordenada de la empresa del mercado, protegiendo el derec+o &ue tiene todos los acreedores de recuperar sus cr0ditos en la medida &ue se lo permita la (iabilidad 'Io el patrimonio de la empresa. La respuesta natural a la insol(encia por parte de los acreedores conlle(a a una di(ergencia entre el inter0s indi(idual ' el inter0s colecti(o &ue conduce a soluciones &ue no son mu' óptimas, por lo cual, el derec+o concursal concibe un procedimiento &ue establece un r0gimen de estímulo para comportamientos cooperati(os ' confiables destinados a resultados eficientes. Para la normati(idad nacional, e?isten cuatro situaciones re(eladoras de un estado de insol(encia: J Cesación de pagos.
l deudor no puede afrontar sus obligaciones. Cuando los acreedores solicitan la declaración legal de insol(encia, los cr0ditos deben ser e?igibles ' estar (encidos por m;s de treinta días. De otro lado, si esta situación es in(ocada por el propio deudor (a re&uerirse &ue m;s de las dos terceras partes de sus obligaciones se encuentran impagas ' (encidas por m;s de treinta días. J 7educción e insuficiencia patrimonial. Knicamente el deudor est; legitimado para solicitar la insol(encia por este moti(o, &ue implica &ue sus estados financieros presenten p0rdidas acumuladas, deducidas de sus reser(as, ma'ores a las dos terceras partes de su capital social pagado. J Defecto del concurso /e presenta cuando no se aprueba el acuerdo global de refinanciación en el marco del concurso pre(enti(o, ' se acredita el consentimiento de m;s del -5 de acreedores reconocidos ' del propio deudor a fin de ingresar al proceso de insol(encia. J !ne?istencia de bienes n aplicación del artículo E5>M del Código Procesal Ci(il, se tiene &ue en los procesos e)ecuti(os el deudor no cumple con se%alar los bienes libres de gra(amen. l procedimiento concursal es un procedimiento orientado a la realización del acti(o del deudor concursado, el pago de los pasi(os ', de ser el caso, a la entrega del remanente del patrimonio entre los accionistas o socios, ante la imposibilidad del deudor de superar sus problemas económicos o financieros. Causales: J Cuando el deudor tiene p0rdidas acumuladas, deducidas sus reser(as, &ue superan la totalidad del capital social pagado. Por e)ecución del apercibimiento dictado por el =uez en aplicación del artículo E5>M del Código Procesal Ci(il.
Procedimiento concursal Los procedimientos concursales son a&uellos mecanismos regulados en la Le' Concursal &ue tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negación entre los acreedores ' el deudor sometido a concurso, &ue les permita llegar a un acuerdo de restructuración o de refinanciación de obligaciones o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, ba)o reducidos costos de transacción. Clases de procedimientos concursales: a4 Procedimiento Concursal Ordinario Giene por finalidad re(ertir una situación de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos manifiesta del deudor. /e le otorga un espacio de negociación a los acreedores ' el deudor a fin de &ue los primeros opten por la restructuración o li&uidación del patrimonio en crisis. b4 Procedimiento Concursal Pre(enti(o /u ob)eti(o es la refinanciación de las obligaciones del deudor concursado. Procura e(itar &ue se llegue a una situación de crisis &ue se puede lle(ar a corto o mediano plazo. ste procedimiento se inicia 8nicamente a instancia del deudor, se restringe su utilización por parte de deudores cu'a crisis económica tiene una ma'or magnitud. Las modificaciones a la Le' #eneral del /istema Concursal, aprobadas por el Poder )ecuti(o, permitir;n +acer m;s eficiente el sistema ', por lo tanto, la recuperación de los cr0ditos deudas4 ser; m;s r;pido, influ'endo así en las in(ersiones ' la competiti(idad del país. l presidente del !nstituto acional de Defensa de la Competencia ' de la Protección de la Propiedad !ntelectual !ndecopi4, *ebert Gassano, indicó &ue los cambios a esta le' fueron propuestas por el !ndecopi, en el marco de su política de proacti(idad ' constante me)ora a las normas, en beneficio del mercado ' la ciudadanía.
stas modificaciones tienen como fin principal la recuperación del cr0dito, es decir &ue mientras m;s r;pida es su recuperación, no sólo se abaratar;n los costos en el proceso, sino &ue adem;s se generar; m;s confianza en el sistema, influ'endo en las in(ersiones ' la competiti(idad. Por e)emplo, entre las principales me)oras se establece la reducción de plazos ' re&uisitos para &ue el deudor pueda iniciar un procedimiento concursal, ante la autoridad. @simismo, se +a establecido una publicidad m;s efecti(a. s decir, el mercado conocer; de manera oportuna a las empresas &ue se encuentran sometidas al sistema concursal, para &ue otras puedan tomar me)ores decisiones de contratación. s algo similar a lo &ue ocurre con el ser(icio $Nira a &ui0n le compras, mediante el cual los consumidores pueden saber &u0 pro(eedores +an sido sancionados por incurrir en infracciones al Código del Consumidor. Las me)oras tambi0n alcanzan a las empresas li&uidadoras o administradoras, pues se +an establecido re&uisitos m;s estrictos para inscribirse en el sistema. @simismo, se +an dictado ma'ores controles ' sanciones m;s rigurosas, para pre(enir e(entuales apro(ec+amientos indebidos por parte de estas empresas.
I.
#UA0R #4PARATI
DERECHO CONCURSAL PERUANO
DERECHO CONCURSAL ANGLOSAJON
!nicio del procedimiento a solicitud de acreedores. erificada la e?istencia de los cr0ditos in(ocados, la Comisión re&uerir; al emplazado para &ue dentro de los diez 154 días +;biles siguientes de +aber sido notificado, se apersone al procedimiento optando por alguna de las alternati(as pre(istas en la le'. l emplazado podr; apersonarse al Procedimiento Concursal Ordinario optando por alguna de las siguientes alternati(as: Pagando el íntegro de los cr0ditos ob)eto del emplazamiento. /i el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor podr; consignar el íntegro del monto emplazado, conforme a las disposiciones del Código Ci(il ' del Código Procesal Ci(il, en cu'o caso la obligación &uedar; e?tinguida. Ofreciendo pagar el íntegro de los cr0ditos ob)eto del emplazamiento. /e otorgar; al acreedor el plazo de cinco 5-4 días para dar su conformidad. l silencio constituir; una aceptación del ofrecimiento de pago. c4 Oponi0ndose a la e?istencia, titularidad, e?igibilidad o cuantía de los cr0ditos ob)eto del emplazamiento. d4 @llan;ndose a la solicitud. @l formular su oposición, el deudor podr; oponer la compensación a efectos de &ue la autoridad concursal la declare de manera pre(ia a la declaración de la situación de concurso del deudor, de conformidad con el Código Ci(il. fectuada la publicación referida en el @rtículo >6, el deudor, sus administradores o representantes legales, seg8n corresponda, deber;n presentar a la Comisión, si no lo +an +ec+o antes, en un plazo no ma'or de diez 154 días, la totalidad de la información ' documentación se%aladas en el @rtículo 6-, ba)o apercibimiento de multa Gributaria. Los acreedores deber;n presentar toda la documentación e información necesarias para sustentar el reconocimiento de sus cr0ditos, indicando los montos por concepto de capital, intereses ' gastos li&uidados a la fec+a de publicación del a(iso e in(ocar el orden de preferencia &ue a su criterio les corresponde con los documentos &ue acrediten dic+o orden.
Inicio del procedimiento a solicitud de cualquier interesado. Al existir créditos impagos y vencidos el proceso se iniciará de forma inmediata. No se permite ningún tipo de dilación en el procedimiento.
El requerimiento principal es el pago de la acreencia en forma inmediata, en casos excepcionales se permitirá y aceptar un compromiso de pago. El acreedor queda proi!ido de reca"ar el pago de la deuda.
#i existiera oposición, la corte resolverá el litigio declarando la situación del deudor y acreedor.
$ualquier dilación o demora en el procedimiento será afecta a multas pecuniarias. El procedimiento es pú!lico.
%a manera de resolver la controversia parte de la concepción de la ley común. #e resolverá teniendo en cuanta situación análoga resuelta con anterioridad.