7. ACTOS CONTRARIOS AL PUDOR 7.1
Tipo Penal El delito de realizar actos contrarios al pudor utilizando la violencia o amenaza, está tipificado en el artículo 176 del Código Penal, el mismo que después de la entrada en vigencia de la ley N° 28251, del 8 de junio de 2004 y, luego, de la Ley N°28704, del 5 de de abril de 2006, literalmente prescribe: El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con violencia o grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta efectuar sobre si misma o sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes íntimas ok actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete años: 1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas previstas en el artículo 170, incisos 2,3 y 4. 2. Si la víctima se hallara en los supuestos de los artículos 171 y 172. 3. Si la victima tuviera la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica académica que le confiera autoridad sobre la víctima.
7.2
Tipicidad Objetiva El delito denominado “actos contrarios al pudor de una persona” se configura cuando el sujeto activo sin tener el propósito de practicar el acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal u otro análogo como introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal, haciendo uso de la violencia o la amenaza grave, realiza sobre su víctima u obliga a esta a efectuar sobre si misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Aquí pudor se entiende como la situación de recato, decencia o decoro del que gozamos todas las personas en sociedad. Los comportamientos contra el pudor, recato o decoro de personas pueden realizarse hasta por tres modalidades. Primero, cuando el agente por medio de la violencia o amenaza realiza sobre s obre la victima tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, lascivos, lúbricos, eróticos, lujuriosos o i mpúdicos. La segunda modalidad se configura cuando el agente con la finalidad de solo observar y, de esa forma, satisfacer su lujuria, obliga a la víctima a realizarse a sí misma tocamientos indebidos o actos libidinosos o eróticos. Se realiza este tipo de delito cuando, por ejemplo, el agente obliga a su víctima a saca rse toda su vestimenta y luego le hace que se toque sus partes íntimas y zonas erógenas. Finalmente, la tercera modalidad se configura configura cuando el agente obliga obliga a la víctima a que realice o efectué tocamientos indebidos o actos lujuriosos en el cuerpo de un tercero que se encuentra en la escena del delito. Estaremos ante esta modalidad delictiva cuando, por ejemplo, el agente, haciendo uso de la amenaza con arma de fuego obligue a su víctima a tocar y acariciar los gentiles de un tercero que allí se encuentra. El tercero, te rcero, muy bien, puede dejarse realizar voluntariamente los tocamientos, o también puede estar
obligado a dejarse tocar. En el primer caso, el tercero será participe del delito, mientras que en el segundo supuesto, el tercero ta mbién será víctima. Constituye circunstancia importante a tener en cuenta que los tocamientos, manipulaciones o actos libidinosos, eróticos o lascivos realizados sobre el cuerpo de la víctima o, en su caso, los actos y tocamientos que se obliga a la víctima efectuar sobre si misma o contra un tercero, deben tener finalidad diferente a la de practicar el acto sexual o análogo, caso contrario, si se verific a que el autor tenía esta es ta finalidad y por circunstancias extrañas no logro el acceso carnal, estaremos ante el delito de tentativa de violación sexual (artículo 170), pero de ninguna manera en el delito que ahora nos ocupa. La intención del agente de practicar el a cto sexual o no, se constituye en punto de quiebre para diferenciar una tentativa de violación sexual con el delito de actos contra el pudor, recato o decencia de una persona. Se entiende por actos contrarios al pudor, aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente o autor sobre el cuerpo de la víctima, así as í como aquellos tocamientos o actos libidinosos que se obliga a efectuar a la víctima sobre su s u propio cuerpo o sobre el cuerpo de un tercero, especialme nte en sus genitales o zonas erógenas con la finalidad de satisfacer su propia lujuria, excitando la libido del sujeto sujet o pasivo y sin que el agente haya evidenciado evidenciado su intención frustrada de practicar el acto sexual o análogo, siendo indiferente la circunstancia de que el autor alcance o no el orgasmo o la eyaculación1. Bramont- Arias Torres y García Cantizano2 sostienen que se considera actos contrarios al pudor todo tocamiento lubrico somático que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisface r el apetito sexual del sujeto activo, por ejemplo, palpación, tocamiento, manoseos manoseos de las partes genitales. Estos autores 3 al igual que Javier Villa Stein , antes de la promulgación de la Ley N°28251, publicada el 8 de junio de 2004, 2004, también enseñaban que los tocamientos contrarios al pudor podían implicar la penetración digital digital y además el agente podía valerse de objetos de cierto contenido sexual, es decir, de aquellos que reúnan condiciones para, en alguna medida, ser apto para un ejercicio de s exualidad, no obstante, con la modificatoria del contenido de los delitos sexuales, tale s actos constituyen violación sexual en la modalidad de introducción de objetos o partes del cuerpo en la vagina de la mujer. Como precedente judicial del delito de actos contrarios al pudor de persona manos, podemos citas la Ejecutoria Suprema del m24 de noviembre de 1993, donde se afirma: “ El encausado no ha llegado llegado a introducir su miembro viril en la vagina de la menor agraviada, si ha realizado tocamientos en sus genitales, motivo por el cual su conducta se encuentra incursa en el artículo ciento setenta y seis del código penal penal 4 vigente” . En caso más reciente, tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de octubre de 2004. Aquí la sala penal permanente argumento lo siguiente: “tanto la agraviada 1
ROY FREYRE 1975, p 89. BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCIA CANTIZANO, 1997, P. 257. 3 VILLA STEIN, 1998a, p.200. 4 Expediente N°2553.93, en Gaceta Jurídica, T.49, p.77. 2
como el imputado refieren que no hubo penetración y que el segundo de los nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y frotamientos con el pene en su vagina y ano, asi como la determino a que lo masturbara; que esto último, estando al resultado del examen pericial, acredita que el delito perpetrado es de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menos de edad” 5 Por otro lado, los medios utilizados por el agente para reali zar el delito de actos contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la amenaza grave. La violencia es entendida como la fuerza física que se proyecta sobre la víctima para vencer su resistencia con la finalidad de hacerlo o, en su caso, obligarle a efectuarse sobre si misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego se realice tocamientos en sus genitales) o sobre un tercero, tocamientos t ocamientos o actos libidinosos. La amenaza grave es entendida como el anuncio del propósito de causar un daño o mal sobre el sujeto pasivo, si este no realiza lo que se le pide. El agente intimida o asusta al sujeto para que se deje hacer o el efectué sobre sí mismo o tercero, actos contrarios al pudor. Estos medios que de de modo explícito aparecen en el supuesto de hecho del tipo penal en comentario, necesariamente deben concurrir juntos o por separado para perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo uno de alguno de estos recursos para someter a su víctima, el delito no se configura. En tal sentido, de comprobarse que el sujeto pasivo presto su consentimiento para los actos impúdicos, la conducta será atípica. El consentimiento se constituye en una causa de atipicidad. 7.2.1
Circunstancias Agravantes
Las circunstancias que agravan el hecho punible en hermenéutica jurídica aparecen ´previstas en el segundo párrafo del artículo 176y en el artículo 177 del código penal. En efecto, la conducta de actos contrarios al pudor de una persona se agrava cuando:
prevalido do de cualquie cualquier posi posici ción ón o car car go a. E l agente se haya prevali Aparece esta cuando el agente somete a su víctima, aprovechando la posición de ventaja o superioridad que tiene sobre ella. Así también, se configura la agravante cuando el agente aprovechando el cargo que le da particular autoridad sobre la víctima le obliga a realizar actos contrarios al pudor. Esta agravante es de aplicación para aquellos jefes que, por ejemplo, obligan por medio de la violencia y grave amenaza a sus subordinados a deja rse realizar tocamientos indebidos en sus genitales. También se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo obliga a su víctima a realizar actos contrarios al pudor, aprovechando una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermanos, consanguíneo o por adopción o afines de aquella. De esta forma, esta agravante es de aplicación a los autores de los actos contra el pudor cuando la vícti ma, es su madre o padre, hijo
5
R.N.N° 2920-2004-Chincha.
o hija consanguínea o adoptiva, nieto o nieta, hermano o hermana, conyugue, conyugue, cuñada o cuñado, suegra o suegro.
A gra avante nte Por Por Calid Calida ad O Cualida Cualidad d E spe special del A gent gente e b. Agr El inciso primero de la segunda parte del artículo 176 prevé también que se agrava el delito cuando el agente obliga a su víctima a realizar actos contrarios al pudor, estando aquel en pleno ejercicio de s u función pública en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Serenazgo, Policía Municipal o Vigilancia Privada. La agravante se justif ica por el hecho de que aquellos grupos de personas ejercen función pública consistente en brindar seguridad y protección a los ciudadanos. De modo que si en lugar de ejerce r su función encomendada normalmente haciendo uso de la violencia o amenaza grave, someten a actos contra el pudor a su vícti ma, aparte de lesionar el bien jurídico “libertad sexual”, afectan gravemente la confianza brindada ya sea sea por parte del Estado o de un tercero que los los contrato en caso de vigilancia privada. A utorr E s Portad Portador D e E nfermed nfermedad D e T r ansmi nsmi sió si ón Sexual Sexual c. E l Auto Se configura esta circunstancia agravante del delito cuando el agente conociendo que es portador de una enfermedad de transmisión sexual, somete al contexto sexual libidinoso a una persona que tiene una edad cronológica mayor de 18 años de edad. Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca. La agravante exige la concurrencia de tres aspectos: as pectos: a) que el autor sea portador de una enfermedad de transmisión sexual. Para determinar si estamos ante una enfermedad de la clase que exige el tipo penal, será indispensable el pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo ellos tienen la posibilidad de saber científicamente si el agente es portador de alguna enfermedad de transmisión sexual; b) que con motivo del acto contra el pudor realizado haya existido peligro de contagio . El solo peligro de contagio satisface la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servirá al juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c) que el autor al consumar el acto impúdico haya tenido conocimiento de ser portador de la enfermedad. El agente, antes de consumar el hecho, debe conocer que es portador de una enfermedad grave de transmisi ón sexual y no obstante tal conocimiento, realiza el a cto impúdico. A contrario sensu, si, por ejemplo, se verifica que al momento en que se produjeron los hechos, el agente no conocía o desconocía que era portador de la enferme dad de transmisión secua, se excluirá la agravante. El fundamento de la agravante radica en el hecho de que aparte de lesionar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la víctima, toda vez que al someterlo al acto contra el pudor existe la firme posibilidad de
contagiarlo o trasmitirle una enfermedad de transmisión transmis ión sexual grave en perjuicio evidente de su salud.
A ctos Com Cometi dos Por Por Doc Docente nte O auxilia uxili ar De E duca ucación d. Ac Por la Ley N° 28704, se ha incorporado en el inciso 3, articulo 176 del CP como agravante del delito de actos contra el pudor de persona mayor, la circunstancia que se produce cuando “el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiere autoridad sobre la víctima”. víctima”. Esta agravante es innecesaria y reiterativa, toda vez que tal situación ya se encuentra prevista en el inciso 1 del artículo a rtículo 176 cuando se remite a la figura fi gura agravada del inciso 2 del artículo 170 CP. Esto es, hay agravante si el agente para “la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que cargo que le dé particular autoridad sobre la victima (…)”. Es decir, como ya hemos alegado, la agravante es de aplicación para aquell os profesores (de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su comportamiento en caso de auxiliares, los someten a actos impúdicos. El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violación delos deberes particulares inherentes al cargo o posición, así como en la vulneración de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto de la víctima. A ctos Sob Sobre Per Per sona sonass E n E sta stado D e I nco nconsc nscienc iencia ia O E n I mposibili sibili dad e. Ac D e R esistir Se agrava la conducta punible cuando la víctima se encuentra en los supuestos del artículo 171 del CP, es decir, cuando el agente previamente coloca a su víctima en un estado de inconsciencia, que no es otra cosa que la pronunciada incapacidad psicofísica que le impide reaccionar y procurarse alguna forma de defensa para contrarrestar la agresión sexual. La victima al quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mínimo grado de la misma, tiene también suprimida o muy menguada su facultad de querer. Ello puede ser producido por ebriedad, el hipnotismo el uso de los narcóticos, de los afrodisiacos, el sueño, pastillas somníferas en particular, anestesia del ginecólogo que simula un aborto, etc. También se configura la agravante cuando el sujeto acti vo previamente ha colocado a su víctima en imposibilidad de resistir. resisti r. Aquí el sujeto pasivo conserva su plena capacidad de percepción, pero las circunstancias materiales del suceso demuestran que aquel se halla privado de la facultad de querer. Por ejemplo, causar una lesión, atar las manos de la mujer, etc.
A ctos Sob Sobre Per Per sona sona E n I nca ncapacidad idad D e R esiste sistencia ncia f. Ac Se agravan los actos contra el pudor cuando la víctima se halla en el supuesto del artículo 172 del CP que regula la violación sexual de persona en incapacidad de resistencia. Es decir, se configura la agravante cuando el sujeto
activo con pleno conocimiento de que su víctima sufre de un estado permanente o parcial del anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o se encuentra en incapacidad de resistir, le realiza tocamiento o actos contrarios al pudor. El especial estado personal de la víctima debe ser anterior al momento en que se efectúan los tocamientos impúdicos, es decir, que no haya sido provocado ocasionado por el agente. Caso contrario, si este lo provoco, estaríamos ante el supuesto de la agravante anterior.
Muerte D e L a Vi ctima ima g. Muerte La muerte de la víctima consecuencia de los actos contrarios al pudor se constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificada en el artículo 177 del código penal. La agravante se configura, siempre y cuando el agente ha ya podido prever aquel resultado. Aquí Aquí la muerte debe ser producto de los tocamientos o actos eróticos e impúdicos mismos, pudiendo haberse realizado durante la consumación o materialización de la egresión e gresión sexual o como consecuencia inmediata de tal hecho. siones Gr G r aves ves E n La L a V i cti cti ma h. L esiones También el artículo 177 del CP establece como circunstancia agravante el hecho de que a consecuencia de los actos contrarios a l pudor, el agente pudiendo prever el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su víctima. Las lesiones deben ser consecuencia inmediata de los tocamientos de las partes íntimas. Si son producidos después no estaremos frente a la agravante, sino ant e la figura de concurso real de delitos; actos contra el pudor con lesiones graves. ueldad d Sobr Sobr e L a Vict Vi ctii ma i. C r uelda El artículo 177 del CP prevé la circunstancia a gravante que se configura cuando el agente procede o actúa con crueldad sobre la vícti ma. Sin duda, ello se desprenderá del modo, forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Se presenta esta agravante cuando el agente realiza los actos contrarios al pudor haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a su víctima. Para estar ante esta modalidad agravada resulta necesario verificar dos aspectos que lo caracterizan: primero, que el sufrimiento ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, quien actúa con la intención de hacer sufrir a la víctima; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr el propósito del agente, poniéndose poniéndose en evidencia su ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano. 7.2.2
Bien Jurídico Protegido El bien jurídico que se pretende proteger con la tipifi cación de este delito lo constituye la libertad sexual. En efecto, de la estructura del tipo penal se evidencia que el agente por medio de la violencia o amenaza grave limita o vulnera la
libertad sexual de la víctima, la misma que es sometida a un contexto sexual que no desea ni quiere. La interpretación jurisprudencia nacional, abierta y claramente, se ha pronunciado de este modo. En efecto, por Resolución Superior del 18 de mayo mayo de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima indica: “que, debe considerarse que en el delito de actos contrarios al pudor el bien jurídico protegido es la libertad sexual ya sea de un hombre o una mujer, mujer, entendiéndose dicha figura delictiva como todo tocamiento lubrico somático que realiz a el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del primero de los citados” 6. El pudor entendido como recato, decencia o decoro de la persona es afectado luego que se lesiona la libertad sexual de la víctima. 7.2.3
Sujeto Activo Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varón o mujer, el tipo penal no exige alguna cualidad o condición especial.
7.2.4
Sujeto Pasivo Víctima o sujeto pasivo del delito de actos contrarios al pudor también puede ser cualquier persona, sea hombre o mujer con la única condición específica que sea mayor de catorce años de edad. Ellos debido a que si la persona ofendida con los actos libidinosos tienen una edad por debajo de los catorce años, el hecho se subsumen en el artículo 176-A, del Código Penal.
7.3
Tipicidad Subjetiva
Se trata de un delito necesariamente doloso, no cabe la comisión por imprudencia, es decir, si llegan a evidenciarse, evidenciars e, por ejemplo, tocamientos en los genitales de una persona de manera casual o imprudente, el delito no se configura por falta de tipicidad. El delito de actos contrarios al pudor exige la presencia del elemento subjetivo denominado “dolo”, esto es, el agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar manipulaciones en las zonas erógenas de la víctima o actos libidinosos, eróticos o lujuriosos contrarios al pudor con la finalidad de satisfacer su apetito sexual. El propósito del autor es satisfacer su deseo sexual con los tocamientos o manipulaciones. Caso contrario, si tuviera la finalidad de excitar a su víctima para de ese modo realizar el acto sexual ya sea vaginal, anal o bucal, estaremos frente al delito de violación sexual, previsto en el artículo 170 del Código Penal en el grado de tentativa, si no llego a consumarse el acceso carnal. En el análisis del aspecto subjetivo del agente, encontraremos la diferencia entre el hecho punible de actos contrarios al pudor y el delito de violación sexual en grado de tentativa. Determinar cuándo estaremos ante un deli to y cuando en el otro, solo
6
Expediente N° 8145-97, en Rojas Vargas/ Baca Cabrera/ Neira Huamán, 1999, p, 241.
dependerá de la finalidad que tuvo el agente que propicio un contexto sexual especifico no deseado por la víctima. 7.4
Antijuricidad Después de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, e l operador jurídico pasara a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo a rtículo 20 del Código Penal. 7.5
Culpabilidad Acto seguido de verificarse que en la conducta típi ca de actos contra el pudor no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrara al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificara si el agente al momento de exteriorizar su s u conducta etiquetada como actos contra el pudor, conocía la antijuricidad de su actuar, es decir, se verificara si el agente sabia o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinara el sí agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer delito. 7.6
Tentativa Y Consumación El delito se perfecciona o consuma en el momento en que el agente realiza sobre la víctima o le obliga a esta a efectuar sobre si misma o un tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos l ibidinosos contrarios al pudor. De la forma y circunstancias en que se produjo el evento, incluso, solo basta ra un solo tocamiento. No se requiere otro acto posterior como el organismo o la eyaculación, eyaculación, circunstancia normal de satisfacer alguna apetencia sexual. En tal sentido, determinar si hubo o no orgasmo o eyaculación a consecuencia de los actos contra el pudor de la víctima, es irrelevante para la configuración del injusto penal. La tentativa es admisible y se dará dar á cuando el sujeto activo, habiendo ejercido violencia o grave amenaza sobre el sujeto pasivo, pasi vo, no logre realizar actos contrarios al 7 pudor . 7.7
Penalidad El agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años en el caso de los supuestos s upuestos recogidos en el tipo básico. Si en la conducta concurre alguna de las circunstancias a gravantes, previstas en el segundo párrafo del artículo 176 del CP, el agente será sancionado con pena privativa privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
7
BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO. 1997, P. 258; VILLA STEIN, 1998a, p. 201.
De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 177 del CP, la pena será no menor de veinte ni ma yor de veinticinco años, y no menor de diez ni mayor de veinte años, respectivamente. 8. ATENTADO CONTRA EL PUDOR DE MENOR 8.1 Tipo Penal El injusto penal de atentado contra el pudor de menores, aparece tipificado en el artículo 176-A, el mismo que al ser modificado por la Ley N° 28251, del 8 de junio de 2004, y luego por la Ley N° 28704, que solo se limitó a incrementar el quantum de las penas, tiene el siguiente contenido: El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170 realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas de la libertad: 1. Si la victima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años. 2. Si la victima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años. 3. Si la victima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter particularmente degradante degradante o produce grave daño en la salud, física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez diez ni mayor mayor de doce años años de pena privativa privativa de libertad.
8.2
Tipicidad Objetiva El delito de actos contra el pudor de menor se configura cuando el a gente con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propósito o intención de realizar el acceso carnal sexual o análogo, realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, eróticos, lujuriosos o lúbricos contrarios al pudor, recato o decencia8. Aquí, con la única salvedad de la edad del sujeto pas ivo y que no es necesaria la concurrencia de violencia o amenaza grave para someter a la víctima, vale todo lo dicho al comentar el acápite de la tipicidad objetiva del tipo penal del artículo 176 del CP. 8.2.1
Circunstancia Agravante El segundo párrafo del artículo 176-a recoge el supuesto agravante de la conducta delictiva en hermenéutica. En efecto, la conducta se agrava si el agente tuviera cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad
8 Concepto
recogido y reproducido en la Ejecutoria Suprema del 25 de enero de 2010; R.N. N° 4352-2009Arequipa. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
sobre la víctima o le impulse a depositar en el su confianza (supuestos previstos en el último párrafo del artículo 173 del CP). Como precedente jurisprudencial que da cuenta de esta gravante tenemos la sentencia del 13 de febrero de 1997, emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Ica, donde se afirma: “Que, los medios probatorios incorporados en la investigación judicial y lo actuado en el acto ora permiten estableces claramente que el acusado Juan Lucio Molina Gutiérrez en su cali dad de almacenero en la Oficina Zonal de Palpa, ubicada en el sector de Sacramento de la provincia de Palpa, entre los meses de junio y julio último pasado, aprovechando que los menores agraviados Daysi Flor, Ronald Antonio y Miller Eloy Condori Bendezu y Noemí Ruth Martínez Jurado ingresaban a jugar a dicha oficina, utilizando utilizando el engaño y la astucia de prometer a sus victima victi ma a darle sumas de dinero a cambio c ambio que estos se quieran sus prendas de vestir, en el interior de un cuarto que le servía de habitación y en otros ambientes, del mismo local practic aba tocamientos lúbricos somáticos con su miembro viral en las partes pudendas de los menores con el de satisfacer su apetito sexual; que los menores agraviados pese a su corta edad de frisan entre cinco a once años como es de verse de las partidas de nacimiento corrientes a fojas sesenta ses enta y uno, sesenta, sesenta y dos y cincuenta y ocho, respectivamente, relativamente, relatan detallada y uniformemente la forma y circunstancias como el acusado Molina Gutiérrez solía llevarlos y dar rienda suelta a sus bajos instintos, es e s asi, como primeramente las silaba sil aba de su cuarto y con el engaño de darles dinero, los menores se ape rsonaban al ambiente en donde los esperaba para luego quitarles sus vestimentas y acostados todos juntos empezaba a sobarles uno por uno, con su pene, en la parte anal o genital de los menores, llegando a la eyaculación a veces, y terminando los actos lascivos, les daba dinero con la promesa de que no avisaran a sus progenitores, dadivas que conllevaron a silenciar a sus víctimas y, el acusado, a seguir realizando realiz ando los actos libidinosos sin el empleo de la fuerza conforme también lo refieren los menores 9. Al interponer el sentenciado el recurso de nulidad, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 10 junio de 1997 10. Señalando que los hechos se encuentran previstos y sancionados en el segundo párrafo del artículo 176-A del código sustantivo vigente, vigente, declaro no haber nulidad en la sentencia en cuanto condeno a Juan Lucio Molina Gutiérrez por el delito antes citado y declaro haber nulidad en la propia sentencia en la parte que impuso seis años de pena privativa de libertad, reformándola en este extremo, le impusieron ocho años. Es decir, nuestro máximo Tribunal ignorando el principio de la reformatio in peius (no reformar en perjuicio del apelante), elevo la pena impuesta por el colegiado. También la Resolución Superior del 21 de julio de 1999, emitida por la corte Superior de Ancash, sirve para graficar la concurrencia de la agravante prevista en el último párrafo, articulo 173 del CP. En efecto, allí se menciona: “El que el inculpado no sea conviviente de la víctima, no crea un vínculo de familiaridad
9 Expediente 10
N° 37-97, palpa.
Sala Penal “C”, Expediente N° 1006 -97, ICA.
entre ellos, pero si una relación de confianza de la menor agraviada hacia el inculpado, que facilito la comisión del delito penal de actos contra el pudor de la agraviada”11. Por otro lado, de la lectura del artículo 177 del Código Penal y en estricta aplicación del principio de legalidad, se concluye que las a gravantes previstas en este numeral, no alcanzan a la hipótesis delictiva recogida en el tipo penal del artículo 176-A, resultando un contrasentido normativo debido a que como es de verse si alcanzan a las conductas contrarias al pudor de mayores de edad (artículo 176) que en el tipo básico prevé penas más leves que que las previstas para el delito de atentado contra el pudor de los menores de cator ce años. En otros términos, los atentados contra el pudor de mayor en que concurran las circunstancias previstas en el artículo 177, merecen mayor sanción, a diferencia de los atentados contra el pudor de menores de catorce años. En En consecuencia, con la finalidad de buscar cada vez mayor coherencia interna y externa de nuestra nuestr a normativa penal sustantiva, de lege ferenda debe proponerse la subsanación de esta grave omisión. 8.2.2
Bien Jurídico Protegido Aquí al igual como ocurre con el tipo penal del art ículo 173 del CP, el interés o bien jurídico protegido lo constituye la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores de catorce años de edad. En la doctrina nacional existe unanimidad al respecto. Así, Bramont-Arias Torres y García Cantizano12 enseñan que “se protege la indemnidad sexual, referida especial mente al libre desarrollo sexual del menos”. Por su parte, Villa Stein 13 sostenía que “ se tutela la sexualidad humana en formación”. En la Ejecutoria Suprema del 6 de noviembre de 2007, la Segunda Sala Penal Transitoria, argumento que: “en este tipo de delito, además de la integridad personal sexual de una menor, primordialmente está dirigida a proteger su inocencia, cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por dicho actos libidinosos14. 8.2.3
Sujeto Activo Puede ser cualquier persona, sea varón o mujer, no se requiere alguna cualidad o calidad especial en el agente.
8.2.4
Sujeto Pasivo Puede ser cualquier menor, sea varón o mujer, con la única condición de que tenga una edad cronológica por debajo de los catorce años.
8.3
Tipicidad Subjetiva
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Expediente N° 155-99 en Serie de Jurisprudencia, N° 4, 2000, p. 191. TORRES/ GARCÍA CANTIZANO, 1997, p. 260. 13 VILLA STEIN, 1998a, p. 202. 14 R.N N°5225- 2006- Junín, en REÁTEGUI SÁNCHEZ, 2010, P. 251. 12 BRAMONT-ARIAS
Igual que el injusto penal previsto en el artículo artí culo 176 del Código Penal, se requiere la presencia necesaria necesari a de dolo. El agente con conocimiento y voluntad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propósito o intención de realizar el acceso carnal sexual o análogo, anál ogo, realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos o eróticos contrarios al pudor, recato o decencia. En el mismo sentido se pronuncian Bramont-rias Torres y García Cantiz ano15 al enseñar que “se requiere necesariamente el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar actos contrarios al pudor, con exclusión del propósito de practicar el acto sexual u otro análogo, es decir, de violar, lo que permite distinguir un acto contrario al pudor de una tentativa de violación”. Nuestra Suprema Corte se ha pronunciado haciendo la distinción debida. debida. En la Ejecutoria Suprema del 19 de setiembre de 1996, se sostiene que para configurarse el delito de actos contrarios al pudor de menor: “se requiere que la intención o propósito del agente no esté dirigida a practicar el acto sexual u otro análogo, quedando solo en el ámbito de actos impúdicos, lo que no corresponde al caso de autos en que la orientación subjetiva del a gente estuvo dirigida precisamente a practicar el acto sexual en la agraviada, subsumiéndose la conducta desplegada con tal intención en tentativa del delito de violación de menor para el presente caso16. Igual diferenciación se hace en el precedente jurisprudencial constituido por la Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997 donde se afirma: “Que, de otro lado en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con su miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor Rocío Suárez Gutiérrez, de solo siete años, tres meses y catorce días de edad, sin que el agente tuviera la decisión de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no violación de la libertad sexual en el grado de tentativa” 17. Si, por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente libidinosos fueron casuales o consecuencia de conducta imprudente, el delito no se configura, pasando a formar el grueso de conductas atípicas por tanto irrelevantes penalmente. 8.4
8.5 15 BRAMONT-
Antijuricidad Después de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasara a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Por la naturaleza del delito en comentario, considero que en la realidad es difícil la concurrencia de alguna causa que justifique una conducta de actos contra el pudor de un menor. Culpabilidad
ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO, 1997, P. 260. N° 1798-95-8, en ROJAS VARGAS, 1999, P. 183. 17 Expediente N° 3529-97-Cusco, en ROJAS VARGAS, 1999, P. 384. 16 Expediente
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tí pica de actos contra el pudor de un menor de 14 años no concurre alguna causa de justificación, el opera dor jurídico entrara al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificara si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor de menor, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificara si el agente sabia o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinara si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.
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8.6
Tentativa Y Consumación El delito se consuma desde el momento en que el agente r ealiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar ef ectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos t ocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos l ibidinosos o eróticos contrarios al pudor, recato o decencia. Basta que se verifique verifi que un solo tocamiento en las partes íntimas í ntimas de la víctima o, en su caso, la realización de un solo acto erótico o libidinoso contra el pudor del menor para estar ante una conducta penal consumada no requiriéndose en consecuencia, la real satisfacción sexual del agente. Bramont- Arías Torres y García Cantizano18 afirman que el delito se consuma en el momento en que se ejecuta el acto a cto contrario al pudor con el menor de catorce años, aunque el agente no haya logrado satisfacer sus propias apetencias libidinosas. Basta, por consiguiente, el simple contacto corporal entre el sujeto activo y pasivo para que el delito se considere consumado. En tanto que Villa Stein 19 resumidamente sostiene que se consuma el delito delit o con el tocamiento lubrico, siendo indiferente el hecho que el agente alcance satisfacción sexual. Al constituir un delito de mera actividad que no requiere el uso de violencia o amenaza grave, es imposible que en la realidad real idad se configure la tentativa. Tan pronto se inicia o comienza la ejecución del acto contrario al pudor del menor, el delito queda perfeccionado. El profesor Roy Freyre 20, comentando el artículo 200 del Código Penal derogado, fundándose en el a utor chileno Antonio Bascuñán Valdés, sostenía acertadamente que basta un simple tocamiento de cierta gravedad y de naturaleza deshonesta para que el delito llegue a la consumación.
8.7
Penalidad El autor después del debido proceso penal y por disposición expresa de la Le y N° 28704, será sancionado con pena pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años si la víctima es menor de siete años. La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años si la víctima se encuentra encuentra en
BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO, 1997, P. 260. STEIN, 1998a, p.203. 20 Roy Freyre, 1975, p, 95. En igual sentido, BRAMONT- ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO y Javier VILLA STEIN. 19 VILLA
una edad mayor de siete y menor de diez años. La pena s erá no menor de cinco ni mayor de ocho años, si la victima tiene una edad mayor de diez y menor de catorce años. En caso que la víctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artículo 173 del CP la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de doce años.
Conclusión Del estudio sobre los delitos contra la libertad sexual tipificados en nuestro ordenamiento penal, si bien es cierto que las penas son muy reducidas por la consecuencia consecuencia que genero sus actos, pero por otro no se soluciona el problema del delincuente sexual, ya que el sistema penitenciario no ayuda a mejorar a las personas por que no existe la rehabilitación, reeducación y resocialización a los internos de los centros carcelarios del país.
