FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
E.A.P: DERECHO
MEDICINA LEGAL Actividad 02: Investigación Formativa/Revisión Formativa/Revisión del Catálogo de Tesis - I Unidad
ESTUDIANTE: IVÁN CRUZ OMONTE CICLO: VII
Dr. FELIX OCTAVIO SAMAME FLORES
HUÁNUCO, OCTUBRE DEL 2017
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Actividad de Investigación Formativa A través de lluvia de ideas indagan el saber previo respecto del tema en estudio. Los estudiantes analizan la información contenida en el texto base: Rojas, L (2007). Medicina Legal. Lima: Ediciones Jurídicas, pág. 41 a 73; y relacionan el concepto de aborto y la importancia de la prueba del
ADN, y lo explica a través de un
RESUMEN debatido, demostrando trabajo autónomo, con
responsabilidad social.
“El Derecho es una dulce poesía, que mal escuchada puede amargar lo más dulce, pero al
fin
una poesía constante e
inconteni ble…. Im parable”
El criterio sobre el aborto en medicina legal difiere del de la obstetricia. En esa última se trata en general de un accidente patológico, de un episodio provocado o de una indicación terapéutica; en medicina legal, en cambio se trata de un acto que implica un delito, el término tiene un alcance determinado, cuya delimitación se necesita precisar con una definición concreta y un análisis de los elementos concurrentes desde el punto de vista jurídico. En general, las definiciones propuestas son insuficientes y deseo proponer una que aclare bien la fisonomía legal de este delito, tan difundido a pesar de las severas sanciones de los códigos. Las leyes penales, aunque lo prevean como delito no dan definición del aborto. Sin embargo, hay casos confusos en los cuales la duda puede plantearse. En obstetricia se considera como aborto la expulsión del producto de la concepción hasta el final del sexto mes del embarazo. La expulsión durante los tres últimos meses, se denomina parto prematuro. Esta diferencia está fundada en la viabilidad del feto, que existe desde los 180 días de vida intrauterina; pero en ambas formas carece de importancia la causa patológica, criminal o terapéutica de la expulsión fetal. Este concepto, pues, no tiene aplicación médico legal, porque aquí carece de valor la simple distinción cronológica. Tardieu concretó ya esta diferencia, cuando definió el aborto “independientemente de todas las circunstancia de edades, no de viabilidad y aun de formación regular”. 1. Es la opinión dominante, a pesar de que Filippi propuso en medicina legal una distinción semejante a la de la obstetricia. Otra cuestión vinculada a este acto criminal es la muerte del producto de la concepción. Es lo que suele denominarse “feticidio”. Para algunos autores él es el elemento fundamental del delito, s u condición necesaria, “sin la cual no puede hablarse de aborto”, opinión predominante en Italia. 2. Otros, en cambio, proponen la creación de un delito aparte, el feticidio, muerte del feto antes de nacer, para hacer sentir las garantías legales sobre esa vida en formación: es la opinión de Severi, aceptada en el Brasil por Afranio Peixoto . 3. Ciertos autores concretan este tipo delictuoso en la muerte del feto durante el pasaje por los genitales maternos o ya en el exterior, pero en el período apneíco (Rossi y Pellacani.) Esta situación propuesta, intermediaría entre el aborto y el infanticidio, puede ser sostenida tal vez en Italia, por los términos de la ley penal, en el Brasil, cuyo código define el infanticidio como la muerte “del recién nacido, esto es, un infante”; pero no puede serlo en países como la Argentina o Alemania, donde este crimen comprende también la muerte del niño durante el nacimiento.
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4. En cambio, esta cuestión no ha suscitado mayores discusiones en Francia, donde predomina el criterio de fundar el delito de aborto en la "expulsión" provocada del feto, expulsión que implica casi siempre, en las condiciones médico legales también la muerte del producto, antes, durante o enseguida de la expulsión. De ahí que los autores franceses ni siquiera traten este problema jurídico del feticidio. Yo creo que el feticidio va implícito en el concepto médico legal sobre el aborto, pero no porque acepte el criterio francés que funda el delito en la expulsión, como lo veremos enseguida. Aclarados esos dos puntos previos, veamos cómo debe enfocar la medicina legal el problema del aborto. Para ello es necesario hacer una diferenciación causal y según ella hay que distinguir varias formas 1. 2. 3. 4. 5. 6.
aborto por causa patológica (de la madre o del feto) por traumatismo accidental (caída, choque, etc.) el provocado con la intención; el provocado con culpa; el terapéutico; el eugénico.
El primero, llamado generalmente espontáneo, carece de valor penal y tiene para el perito el valor de un diagnóstico diferencial. El segundo puede tener interés pericial, por las lesiones provocadas. El tercero, también llamado aborto criminal es el provocado por medios mecánicos o químicos; es aborto propiamente dicho, desde el punto de vista penal, pues su carácter fundamental es la intención o sea dolo. Es el q u e está expresamente previsto en todos los códigos. El cuarto tipo es el Humado culposo, secundario a una violencia traumática sobre la embarazada, sin el propósito de producir el aborto. El quinto tipo es el justificado por la necesidad terapéutica para salvar la salud o la vida de la madre, situación impuesta por la práctica médica en todos los países. La sexta forma es la del aborto eugénico, para evitar una descendencia tarada. La necesidad de definir el aborto como delito deriva, precisamente, de esa diversidad de formas, pues al lado del aborto criminal, existen el espontáneo (patológico o traumático accidental) y el legalmente justificado. El aborto criminal o doloso es el que intentan concretar las definiciones propuestas. Las legislaciones lo prevean en distintas formas, sin definirlo. En la mayoría de los códigos sólo se habla de “causar o procurar el aborto” .
El avance en la ciencia y en la tecnología, y por ende en la medicina, en los últimos años, han dado grandes pasos, dándonos a conocer progresos tan extraordinarios que en otros tiempos solo podían existir en la mente de los escritores de ciencia ficción, como en las obras de Julio Verne. El Derecho, como fuente para regular los conflictos sociales, tiene la imperiosa necesidad de evolucionar, de ir modificando las diversas leyes, como es el caso de aquellas que se encargan de regular lo relacionado con la Genética y sobre todo las bases de datos, tema que ha tenido una importante aplicación dentro de la sociedad, pero que por desgracia pocos países han puesto el empeño necesario para contar con una regulación que satisfaga las exigencias de protección social.
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Entre las nuevas tecnologías médicas, encontramos aquellas que realizan el manejo del ADN, en específico la identificación humana, y que encuentra su importancia en diversos temas del Derecho, a través de la prueba; tal es el caso del Derecho civil, en lo relativo a la Filiación y Sucesiones; así como en otras materias que sin querer en este momento dejar a un lado, podemos mencionar al Derecho penal, Criminalística, Derecho laboral y hasta el Derecho mercantile. Aludiendo al primero de ellos, y específicamente al Derecho de familia, podemos decir que ha sido de regulación universal la protección de esta institución, base fundamental de la sociedad, y por tanto debe contar con normas adecuadas que cumplan las exigencias de la sociedad en su evolución para poder regularla. Desde tiempos muy antiguos, en los grupos sociales ha sido de gran importancia todo lo concerniente al parentesco como una forma de perpetuar el grupo familiar; ya que la familia nos otorga los elementos fundamentales de identificación de personas con vínculo entre sí, fijando como el principal, el parentesco de consanguinidad, el cual lo encontramos entre personas que descienden de una misma raíz o tronco; sin dejar a un lado que en nuestros días ha sido de gran auge el parentesco extramatrimonial, con una protección igual al consanguíneo. Este tema a raíz de la evolución científica ha retomado una mayor relevancia, por la repercusión que se tiene en la exactitud de los análisis de ADN en la identificación de personas, y en el caso en particular para fijar las relaciones paterno-filiales. Ahora bien, estas tecnologías tienen en contraposición, la restricción de algunos derechos fundamentales que ostenta el individuo sobre el cual se realizará dicho examen (sujeto pasivo), sobre todo el derecho a la intimidad, ya que de dicho examen, mal utilizado, puede derivarse información de su mapa genético que en determinado momento pueda afectarle; y este choque de intereses debe estudiarse desde el mayor beneficio, o mejor dicho, el mayor respeto al más alto derecho fundamental afectado: el del menor a conocer sus orígenes y con esto determinar las responsabilidades que tenga el presunto padre en relación al mismo; por lo cual, nuestra intención es estudiar el concepto de filiación, teniendo en cuenta la diferenciación de las clases de ésta, y aplicar sobre todo la perspectiva del Derecho probatorio, atendiendo especialmente a la ponderación de intereses en conflicto. Como se ha dicho unas lineas atrás, en las primeras consideraciones introductorias, el punto central en la actualidad sobre este tema se sitúa en el campo probatorio. Ya he adelantado algunas referencias a la problemática las pruebas en materia de filiación, y he aludido a la necesidad de incorporar los avances científicos a los procesos dirigidos a la determinación de la filiación, utilizando los métodos más modernos para la identificación humana. Pero ello no evita el sistematizar de manera analítica los distintos aspectos que específicamente plantea la prueba en los procesos de filiación, todo elloseria tras un capítulo de consideraciones generales en las que me posicionaria respecto a los grandes elementos del Derecho probatorio pero esta vez solo es un resumen,un analisis de este interesante tema. Sin lugar a dudas, la declaración judicial de un vínculo de paternidad y los medios adecuados para adquirir la correspondiente convicción sobre ello se sitúa en el Derecho
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comparado en una pluralidad de sistemas, cuyos rasgos principales son analizados. Ha sido preciso aludir específicamente a la necesidad de un principio de prueba para iniciar un proceso de determinación de la filiación y a hacer un minucioso repaso acerca de la importancia que pueden tener los diversos medios de prueba tradicionales para el fin que he señalado. Además, en este ámbito los indicios y las presunciones han jugado históricamente una función decisiva. Finalmente digo que el fundamento de fondo para un análisis sobre la primacía de la protección integral de la niñez, la maternidad, la paternidad y la familia, debe descansar en gran medida en el examen de los vínculos filiales y del parentesco; cuyas características son la certeza y la inalterabilidad. Si bien el procedimiento es de contenido exclusivamente civil, la materia que se aborda y los derecho que en ella se discuten permiten claramente un análisis desde la perspectiva constitucional, tomando en consideración principalmente los siguientes puntos en debate: • La filiación, como derecho social. • El derecho a la identidad y su relación con la filiación. • El derecho a la investigación de la paternidad • El derecho a conocer el propio origen biológico • La legalidad constitucional de la aplicación de pruebas biogenéticas para verificar una relación filial y su contraposición con los derechos fundamentales de la persona.
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BIBLIOGRAFÍA
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