A função social dos contratos

CURSO DE DIREITO CURSO DE DIREITO LEONARDO DE ARAÚJO LANDIM NOGUEIRA ALVES

O CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

FORTALEZA 2009

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CURSO DE DIREITO LEONARDO DE ARAÚJO LANDIM NOGUEIRA ALVES

FORTALEZA 2009

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LEONARDO DE ARAÚJO LANDIM NOGUEIRA ALVES

O CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Monografia apresentada ao curso de dire direititoo co com m ha habi bililita taçã çãoo em Graduação da Faculdade Integrada do Ceará como requisito para a obtenção do grau de bacharel. Orie Orienntad tador: or: Prof. rof. Esp. Esp. Karo Karoll Wojtyla.

FORTALEZA 2009

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Supe Supera rado do de ve vezz o indi indivi vidu dual alis ismo mo,, qu quee cond co ndic icio iona nara ra as font fontes es insp inspira irado dora rass do Código Cód igo vig vigent ente, e, reconh reconhece ecendo ndo-se -se cad cadaa vez mais que o Direito é social em sua orig origeem e em seu destin stinoo, im impo pond ndoo a corr co rreelaçã laçãoo co conncre creta e dinâm inâmic icaa do doss valores coletivos com os individuais, para quee a pe qu pess ssoa oa hu huma mana na se seja ja pres preser erva vada da sem se m priv privilé ilégio gioss e ex excl clus usiv ivis ismo mos, s, nu numa ma ordem global de comum participação, não pode po de se serr julga julgada da teme temerá rária ria,, ma mass an ante tess urgente e indispensável, a renovação dos códdigos có igos atua atuais is,, co com mo uma das mais ais nobres e corajosas metas do governo Miguel Reale

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RESUMO PALAVRAS-CH -CHAVE: FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS, CONTRATO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002, NOVA CONCEPÇÃO DOS CONTRATOS. ART. 421 DO NOVO CÓDIGO CIVIL, CONTRATOS NO BRASIL. NÃO NÃO HÁ DÚVI DÚVIDA DA QUE QUE O CONT CONTRA RAT TO É UM DOS DOS PRIN PRINCI CIP PAIS AIS INSTITUTOS DO DIREITO PRIVADO, SUA UTILIZAÇÃO REMONTA OS PERÍODOS ARCAICOS. NO IMPÉRIO ROMANO FOI SISTEMATIZADO E ORGANIZADO, INSTITUINDO AS BASES PARA A DOUTRINA CONTRATUAL, PORÉM SOMENTE COM O CODIGO DE NAP NAPOLEÃ OLEÃO O ADQ ADQUIRI UIRIU U OS CONT CONTO ORNO RNOS ATUAIS UAIS.. POSS POSSU UI A IMPORTANTE MISSÃO DE HARMONIZAR INTERESSES ANTAGÔNICOS, REGULANDO E ASSEGURANDO AS RELAÇÕES INDI INDIVI VIDU DUAI AIS, S, ADEM ADEMAI AIS S SUA SUA IMPO IMPORT RTÂN ÂNCI CIA A ULTR ULTRAP APAS ASSA SA A INDI INDIVI VIDU DUAL AL POIS POIS É FONT FONTE E DE CIRC CIRCUL ULAÇ AÇÃO ÃO DE RIQU RIQUEZ EZAS AS E DESENV DESENVOL OLVIM VIMENT ENTO O ECONÔ ECONÔMIC MICO O E SOCIA SOCIAL. L. ATÉ BEM POUCO POUCO TEMPO TEMPO O CONTRA CONTRATO TO ERA INSTRU INSTRUMEN MENTO TO INATIN INATINGÍV GÍVEL EL PELO PELO PODER PUBLICO. O ESTIPULADO PELOS INDIVIDUOS ERA LEI QUE MUITAS VEZES PERPETUAVA A DESIGUALDADE E ESBARRAVA COM OS DITAMES DA CONSTITUICAO FEDERAL. DE SORTE QUE COM O NOVO CODIGO CIVIL EM SEU ART. 421 FICOU EST ESTABEL ABELE ECIDO CIDO QUE QUE “A LI LIBE BERD RDAD ADE E DE CONT CONTRA RAT TAR SERÁ SERÁ EXERCIDA EM RAZÃO E NOS LIMITES DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONT CONTRA RATO TO.” .” A PARTI ARTIR R DAÍ, DAÍ, HOUV HOUVE E A FL FLEX EXIB IBIL ILIZ IZAÇ AÇÃO ÃO DO PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS (“ PACTA SUNT SERVANDA”) E O ENTE PÚBLICO PASSOU A INTERVIR NAS RELAÇÕES PARTICULARES LIMITANDO, IMPONDO CONDIÇÕES E INT INTERF ERFERI ERINDO NDO SEM SEMPRE PRE QUE QUE SE MOSTR STRAR NECE NECESS SSÁR ÁRIIO. POR PORTANTO NTO, CONC CONCL LUI-S UI-SE E QUE O CONTR ONTRA ATO, É HOJE HOJE,, UM INSTITUTO EM TRANSFORMAÇÃO E QUE SUA FUNÇÃO SOCIAL É PREMISSA NORTEADORA DA ATIVIDADE CONTRATUAL, CONTRIBU CONTRIBUINDO INDO PARA IGUALDAD IGUALDADE E MATERI MATERIAL AL E PROMOVEND PROMOVENDO O UMA SOCIEDADE MAIS DIGNA E JUSTA.

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ABSTRACT KEYWORDS: SOCIAL FUNCTION OF CONTRACTS, CONTRACT IN CIVIL CODE OF 2002, NEW DESIGN CONTRACTS . ART. 421 THE NEW CIVIL CODE, CONTRACT IN BRAZIL NO DOUBT THAT THE CONTRACT IS A PRINCIPAL OF INSTITUTES OF PRIVATE LAW, THE USE RE THE ARCHAIC PERIOD. THROUG THROUGHOU HOUT T THE ROMAN ROMAN EMPIRE EMPIRE WAS SYSTEM SYSTEMA ATIZ TIZED ED AND ORGANIZED, ESTABLISHED ESTABLISHED THE BASIS FOR CONTRACTUAL DOCTRINE, BUT ONLY WITH THE CODE OF THE OUTLINES CURRENT PURCHASED NAPOLEON. I HAVE THE IMPORTANT TASK OF HARMONIZING CONFLICTING INTERESTS, REGULATION AND ENSURE PERSON PERSONAL AL RELA RELATIONSH TIONSHIPS IPS,, BEYOND BEYOND THE ADEM ADEM ITS ITS IMPOR IMPORTTANCE OF INDIVIDU INDIVIDUALS ALS BECAUSE OF MOVEMENT MOVEMENT AND SOURCES OF RICHES AND ECONOMIC AND SOCIAL DEVELOPMENT. TOO GOOD TO TIME THE CONTRACT INSTRUMENT ERA UNREACHABLE BY PUBLIC AUTHORITIES. THE INDIVIDUAL WAS SET BY LAW THAT OFTEN PERPETUATE THE INEQUALITY AND RUNS UP AGAINST THE DICTATES OF THE FEDERAL CONSTITUTION. LUCK WITH THAT OF THE NEW CIVIL CODE IN YOUR ART. 421 HAS BEEN ESTABLISHED THAT "THE FREEDOM OF CONTRACT WILL BE EXERCISED IN REASON AND THE LIMITS OF SOCIAL FUNCTION OF THE CONTRACT." FROM THERE, THERE WAS A RELAXATION OF THE PRINCIPLE OF BINDING CONTRACTS ( "PACTA SUNT SERVANDA") AND THE PUBLIC UNDER PASSOS TO INTERVENE RELATIONS IN PRIVATE LIMITED, IMPOSING CONDITIONS AND INTERFERE WHERE THE NEED ARISES. IT WAS CONCLUDED THAT THE CONTRACT, AND TODAY, ONE IN THE PROCESSING AND ITS RELATIO LATION N TO SOCIAL SOCIAL ACTIV ACTIVITY ITY AND ASSUM ASSUMPTI PTIONS ONS ABOUT ABOUT THE CONTRACTUAL CONTRIBUTING TO SUBSTANTIVE SUBSTANTIVE EQUALITY AND TO PROMOTE A SOCIETY MORE DIGNIFIED AND JUST.

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SUMÁRIO

SUMÁRIO.................................................................................................................................................... .................7 1 INTRODUÇÃO...................................... INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... ................................................................................................ ...................8 2 BREVE HISTÓRICO SOBRE OS CONTRA CONTRATOS........................................................... TOS.................................................................................... ......................... .........9 3 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO........................................................... CONTRATO.................................................................................................. ....................................... .13

3.1 CARACTERÍSTICAS.............................................................................................................................................14 EQUISITOS......................................................................................................................................................14 3.2 R EQUISITOS 3.3 CLASSIFICAÇÃO................................................................................................................................................15 3.4 EFEITOS...........................................................................................................................................................16 3.5 PRINCÍPIOS.......................................................................................................................................................17 4 A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DO DIREITO E SUA CONTRIBUIÇÃO...............................................18 CONTRIBUIÇÃO...............................................18 5 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS............................................................................... CONTRATOS....................................................................................... ........ ..................18 6 A TEORIA DA IMPREVISÃO...................................................................................................... .......................25 7 A LESÃO NO CÓDIGO CIVIL......................................................................................................................... CIVIL......................................................................................................................... ...31 8 ATÉCNIAS ATÉCNIAS CONTIDAS NO ART. ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL........................................................... CIVIL........................................................................ ..............32 9 O PROBLEMA DOS CONTRATOS CONTRATOS DE ADESÃO...................................................................... ADESÃO...................................................................... ....................32 10 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NOS CONTRATOS......................................................................... CONTRATOS......................................................................... ..................34 11 O CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS........................................................................... ABUSIVAS............................................................................. ................36 .. 12 CONCLUSÃO.............................................................. CONCLUSÃO................................................................................................................................. ................................................................... ......................39 13 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................................................. BIBLIOGRÁFICAS............................................................................................................. ..40 14 ANEXO - JURISPRUDÊNCIA........................... JURISPRUDÊNCIA...................................................................................................................... ........................................................................................... .....43

TRIBUNAIS ESTADUAIS................................................................... ESTADUAIS................................................................................................................................51 .............................................................51

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1 INTRODUÇÃO Esta monografia dissertará sobre a historia dos contratos na humanidade; abordará de maneira sucinta, breves delineamentos sobre a doutrina contratual brasileira; e posteriormente, concentrar-se-á na no exame minucioso do art. 421 do novo diploma civil que trata da função social dos contratos. Procurarei demonstrar neste trabalho as várias situações que permitem a intervenção judicial nas estipulações contratuais, as diversas formas de controle das clausulas abusiva e as conseqüências destas mudanças na criação e execução dos contratos. Atra Atravé véss de dest stee es estu tudo do o leito leitorr se será rá ca capa pazz de iden identif tifica icarr as dive divers rsas as mudanças ocorridas nos princípios do direito contratual as suas repercussões no universo jurídico. A estrutura ético-jurídica da função social do contrato exige a observação da boa-fé referente a todos os negócios jurídicos. O legi legisl slad ador or mu muito ito no noss ajud ajudou ou co com m a cria criaçã çãoo do no novo vo Có Códi digo go Civi Civill pautad pau tadoo nos princí princípio pioss da eti eticid cidade ade,, da ope operabi rabilid lidade ade e da sociab sociabili ilidad dade. e. Sua interpretação está fundamentada nos valores éticos, morais e sociais consagrados pela Constituição Federal. Jamais poderemos esquecer que foi através desta nova função que o contrato passou a controlar o enriquecimento ilícito (art. 884 a 886 do CC) e o exercício abusivo de direitos (art. 187 do CC). Conc Co nclu luin indo do,, en ente tend ndem emos os qu quee o co cont ntra rato to é inst instru rume ment ntoo nã nãoo ap apen enas as gerador e assegurador de relações jurídicas particulares, mas também desempenha o importante papel na promoção de uma sociedade mais justa e digna ,quando limita a au auto tono nomi miaa da vo vont ntad adee em fa face ce de inte intere ress sses es tido tido co como mo pref prefer eren enci ciai aiss qu quee coincidem com os sociais.

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2 BREVE HISTÓRICO SOBRE OS CONTRATOS Dissertar a respeito do surgimento dos contratos não é uma tarefa fácil, pois a própria noção de contrato pode ter diferentes significações na história. Nesse sentido Wald (2000, p. 43) assevera:

Poucos institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão diversas quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escala de valores tão distintas quanto às que existiam na Antiguidade, na Idade Média, no mundo capitalista e no próprio regime comunista.

Se observarmos o passado, podemos identificar a utilização dos contratos desde que o homem percebeu a necessidade de conviver em sociedade. Muitas vezes precisando realizar trocas (escambo) para sobreviver. Na Antiga Mesopotâmia, nos deparamos com os primeiros enunciados acerca dos contratos escritos. As Leis de Eshnunna, promulgadas provavelmente entre os anos de 1825 e 1787 a.C., já dispunham sobre a compra e venda, arrendamento e empréstimo a juros.

Figura 1 Tábua de argila cozida, que contém a famosa codificação de Eshnunna, desde o início do 2º Milê Milênio nio A.C. A.C. , enco encont ntrad radas as ante antess me mesm smoo do cód códig igoo de Ha Hamu mura rabi bi,, em Tell ell Ha Harm rmal al.. (Fon (Fonte te:: http://www.theartnewspaper.com)

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O Código de Hamurabi, elaborado em 1758 a.C., no Império Babilônico, també tam bém m pos possu suía ía div divers ersos os dis dispos positiv itivos os sob sobre re os con contrat tratos. os. Inc Inclus lusive ive,, já hav havia ia regulamentações sobre certos tipos de contratos, incluindo sua execução e controle de juros. Reza o §268 do Código de Hamurabi que: “ Se Se um homem alugou um boi para semear o grão, seu aluguel será de dois sutu 1 de cevada”.

Figura 2 - Esta estela representa Hamurabi Figura ura 3 - Hamurabi abi, relevo em calcário recebendo de Shamash, o deus-sol, o código de leis Cortesia dos curadores do Museu Britânico Fonte: www.historiadomundo.com.br  Fonte: www.historiadomundo.com.br 

No en enta tant nto, o, fo foii no Im Impé péri rioo Ro Roma mano no qu quee o inst instititut utoo co cont ntra ratu tual al foi foi sistematizado, organizado e instituiu as bases para a doutrina contratual moderna. Não podemos esquecer, contudo, que o Império romano sofreu intensas mudanças no tempo, devido a conquistas de novos povos e mudanças políticas 2. Acarretando deste modo, inúmeras variações no instituto contratual. No pe perí ríod odoo clás clássi sico co,, po porr vo volta lta do sé sécu culo lo XVII XVIII, I, eram eram util utiliz izad adas as três três expressões para designar os contratos: convenção, contrato e pacto; Cada uma destas denominações possui especificidades próprias. Convenção era o gênero que englobava duas espécies: contrato e pacto.

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Cada sutu correspondia a vinte litros de cevada Com a que do domínio romano houve um retrocesso, pois passou a predominar o Direito Germânico que era menos evoluído que o Direito Romano, havendo necessidade, para a formalização de obrigações, a observância de um ritual. Tal procedimento conservou-se até a idade média.

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Os contratos eram as convenções3 normatizadas e por isso, protegidas pela via da actio. Os contratos possuíam três modalidades: a literis – que exigia a inscrição do devedor no livro do credor (denominado codex ), ), a ré – que se fazia pela tradição da coisa, e a verbis que se efetivava pela troca de expressões verbais, semelhante a um ritual religioso. Estas categorias de contratos possuíam proteção prevista pelo ius civile, onde era prevista a execução dos mesmos. Como Co mo be bem m proc procla lama ma Ven enos osaa (200 (2003, 3, p. 36 365) 5):: “Cad “Cadaa um umaa de dess ssas as convenções, sob certas formalidades, constituía um contractus”, o que significa que não havia uma teoria geral aplicada aos contratos, mas apenas alguns tipos de contratos. Já o  pacto, espécie do gênero dos contratos, não possuía forma especial, não era previsto pela lei e não possuía proteção pela actio. Nada obstante, tenha recebido, no período clássico, certa proteção em razão da sua freqüente utilização. Há ev evid idên ência ciass qu quee no pe perí ríod odoo clás clássi sico co e no pó póss-cl clás ássi sico co do dire direito ito romano, a estrutura do contrato era concebida de maneira extremamente rigorosa, como co mo ac acor ordo do de vo vont ntad ades es,, so soma mado do ao pres pressu supos posto to ob obje jetitivo vo,, resu resulta ltand ndoo no surgimento da "obligatio", contudo, com o passar do tempo começa surgir nos contratos alguma alteração no sentido de abrandamento do rigor. Foi nesse período histórico, em que o jurisconsulto Gaio realizou a classificação das denominadas fontes das obrigações, é que se verifica, de forma mais visível à concepção jurídica do contrato, traçando uma comparação com o conceito no direito moderno. Na Idade Média por influência do direito germânico, o inadimplemento contratual ensejava penas corporais, escravidão ou prisão. O direito aplicado dentro dos feudos, que era promulgado e aplicado pelo próprio senhor feudal, exigia do vass va ssal alo, o, ac acei eita taçã ção, o, ca cara ract cter eriz izan ando do-s -se, e, po porta rtant ntoo um co cont ntra rato to pe pelo lo qu qual al eram eram assumidas obrigações recíprocas. O vassalo recebia sua porção de terra e em troca deveria jurar fidelidade ao senhor feudal, fornecendo-lhe sempre que necessário auxílio de ordem material e militar. militar. Desde modo, o contrato feudo-vassálico consistia em um ato simbólico e formal. (Podemos dizer que este era um contrato solene, já que a tradição da coisa ou de algo que a representasse, era essencial para que o contrato se efetivasse.)

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Notamos então que, no Direito Romano, o contrato já estava estruturado a partir do acordo de vontades, que gerava obrigação (ressaltando o caráter personalíssimo da obligatio).

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Posteriorm Posteriormente, ente, e em função da evolução evolução do direito direito canôn canônico, ico, a vonta vontade de foi elevada e passou a fazer “a lei entre as partes.” O contrato a partir de então deix de ixou ou de se serr ap apen enas as inst instru rume ment ntoo jurí jurídi dico co,, torn tornan ando do-s -see tamb também ém inst instru rume ment ntoo religio religioso. so. Neste Neste período período resgat resgatouou-se se a tradiçã tradiçãoo con contrat tratual ual do Direito Direito Rom Romano ano clássico, atribuída pelo Corpus Iuris Civilis, que exigia formalidades na constituição do contrato. Com o advento do direito natural , a força obrigatória dos contratos foi reforçada como princípio racional, devendo prevalecer sobre as demais normas; Para os   jus naturalistas o homem era visto como senhor dos seus atos, indivíduo livre e independente, e por isso não devia se submeter a nenhuma imposição externa. Pensamento este que serviu de alicerce para o iluminismo. Revoredo(2007, p. 19) disserta sobre as conseqüências do Iluminismo ao contrato: Some Soment ntee se reco reconh nhec ece, e, no cont contra rato to,, o aspe aspect ctoo perti pertinen nente te a sua sua força força normativa, normativa, a partir partir do ilum iluminismo inismo,, movim movimento ento que marcou época na França, França, por não aceitar a autoridade real enquanto poder absoluto fundamentado no poder divino, que fazia oposição à Igreja e as condições inalteráveis de hierarquia social e cuja ideologia influenciou boa parte do mundo ocidental. Essa força normativa demasiadamente valorizada e resultante do auge do individualismo, no qual o homem, pelo fato de firmar a sua vontade racional, equipara-se a um deus, é levada ao extremo na seara contratual.

Apes Apesar ar de mu muititos os at atri ribu buíre írem m ao Im Impé péri rioo Ro Roma mano no o su surg rgim imen ento to de contratos contratos , entendem entendemos os que o contrato contrato “nos moldes moldes atuais atuais”, ”, surgiu no século XIX, Napoleon4”, o qu com o “Code de Napoleon qual al repr repres esen ento touu o prim primei eiro ro gran grande de trunf trunfoo da

codificação jurídica no mundo. O Código Civil Frances Fundamentava-se nos princípios individualistas da liberdade contratual, na propriedade como direito absoluto, e na responsabilidade civil fundada na culpa provada. Sabe-se que este código inspirou o nosso código civil e o de diversos países pelo mundo. (antigo Código Civil Italiano, o Espanhol, Espanhol, o Português, Português, o Belga, o Holandês, o Romeno, o antigo Código Civil Egípcio, entre outros) 4

Art. 1143 do código de Napoleão: Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. Tradução : As convenções feitas nos contratos formam para as partes uma regra a qual devem se submeter como a própria lei.

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3 CONSIDERAÇÕES CONSIDERAÇ ÕES SOBRE O CONTRATO

O vocábulo contrato deriva da palavra romana “contractus” que significa contrair. No direito romano utilizavam-se também outras expressões para designar  os contratos: convenctio (de convenção), e pacto ( de pacis si , estar de acordo.) Podemos definir contrato como negócio jurídico resultante de um acordo de vontades que produz efeitos obrigacionais. Ulpiano (Digesto) dizia acertadamente que os contratos representavam o mútuo consenso das partes sobre o mesmo objeto - “duorum pluriumve in idem  placitum consensus ”.

Figura 4 - O Digesto, conhecido igualmente pelo nome grego Pandectas, é uma compilação de fragmentos de jurisconsultos romanos clássicos (Fonte: pt.wikipedia.org)

Analis Analisand andoo top topogr ografi afica camen mente te o dip diplom lomaa civil, civil, en encon contra tramo moss a ma matér téria ia contratual disciplinada nos artigos 421 à 853. E é interessante observar que a lei

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pátria não conceitua o contrato, como faz, por exemplo, o Código Francês em seu artigo 11015 e o Argentino, em seu artigo 11376. Para que possamos entender perfeitamente o conceito de contratos é fundamental o entendimento do que vem a ser um negócio jurídico e o que significa a produção de efeitos obrigacionais. Negócio jurídico é toda ação ou omissão humana cujos efeitos jurídicos acarretam a criação, modificação, conservação ou extinção de direitos. Efeito obrigacional é o liame jurídico entre os contratantes, pelo qual uma das partes pode exigir da outra a prestação correspondente. Analis Analisada ada est estaa que questã stãoo con conce ceitua ituall int introd rodutó utória ria,, gos gostar taria ia de exi exibir bir as características, requisitos, classificação, efeitos e princípios aplicáveis aos contratos por entender que tais preceitos são de fundamental importância para o entendimento da doutrina contratual.

3.1 Características ● Transitoriedade: Transitoriedade: Os contratos, via de regra, são transitórios. Geralmente têm vida curta, porém podem ser duradouros, mas nunca permanentes. ● Valor econômico: o contrato em geral é apreciável financeiramente (pos (possu suii va valo lorr ec econ onôm ômico ico), ), po pois is é at atra ravé véss de dest staa es estitima mativ tivaa qu quee se viab viabililiz izaa a responsabilização da parte inadimplente judicialmente, caso este não seja adimplido.

3.2 Requisitos ● Capacidade dos contraentes: art. 3º a 5º, 104, 166, 167, 171 CC/2002). ● Mútuo consenso; ● Legitimidade ● Prestação ● Objeto lícito, possível, determinado ou determinável. 5

Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. 6 Art.1137.- Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

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● Forma prescrita ou não defesa em lei. (forma pode ser verbal ou escrita).

3.3 Classificação ● Con Contra tratos tos uni unilate laterai raiss ou bilate bilaterai rais: s: uni unilat latera erais is são aqu aquele eless em qu quee apenas uma das partes se obriga em relação à outra, um dos contratantes é exclusivamente exclusivamente credor, enquanto o outro é exclusivamente exclusivamente devedor; bilaterais são os que geram obrigações para ambas as partes e essas obrigações são recíprocas; cada uma das partes fica adstrita a uma prestação. ● Contratos principais ou acessórios: principais são os contratos que podem existir independentemente de qualquer outro; já os acessórios, têm por  objeto assegurar a execução de outro contrato, de que dependam. ● Contratos a título gratuito ou a título oneroso: os contratos gratuitos só beneficiam uma das partes envolvidas, geralmente todo contrato unilateral é gratuito. Já os onerosos beneficiam ambas as partes, causando proveito a estas. ● Contratos comutativos ou aleatórios: Comutativo é o contrato em que cada uma das partes, partes, além de receber da outra prestação prestação equivale equivalente nte à sua, pode apreci apreciar ar de ime imedia diato to essa essa eq equiv uivalê alênci ncia. a. Os con contra tratos tos com comuta utativ tivos os aprese apresenta ntam m grandes semelhanças com os contratos bilaterais; Os contratos aleatórios têm a característica de prestações incertas, quanto à quantidade ou extensão, pois estas estão na dependência de um fato futuro e imprevisível. ● Co Cont ntra rato toss típ típic icos os ou at atíp ípico icos: s: os prim primei eiro ross sã sãoo co conh nhec ecid idos os co como mo nominados e são aqueles que têm nomen júris, estando previstos e regulados em lei; Os segundos são aqueles em que o legislador não fez previsão de modo expresso, mas que gradativamente foram surgindo na vida quotidiana, criados pela imaginação ou pelas necessidades das pessoas. ● Contratos solenes ou informais: solenes(ou formais) são os contratos que não possuem forma livre, dependendo de forma especial para se efetivar; Contatos informais são os que independem de forma especial para se formarem, bastando o consentimento das partes. ● Con Contra tratos tos pes pessoa soais is ou imp impess essoai oais: s: os con contra tratos tos pes pessoa soais is (“intuitu   personae” ) levam em conta a personalidade da pessoa, o serviço só poderá ser 

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executado por ela. Há contratos que por sua natureza são pessoais; impessoais são aqueles onde qualquer pessoa com capacidade para executar o objeto do contrato, poderá fazê-lo. As partes não especificam, a pessoa que irá cumprir o contrato é irrelevante. ● Co Cont ntra rato toss inst instan antâ tâne neos os ou co cont ntra rato toss de du dura raçã ção: o: Os co cont ntra rato toss instantâneos são aqueles cujas prestações podem ser realizadas em um só instante; os Co Cont ntra rato toss de du dura raçã çãoo tê têm m co como mo ca cara ract cter erís ístic ticaa es esse senc ncia iall a dist distri ribu buiç ição ão da execuç exe cução ão no tem tempo. po. As partes partes est estão ão ads adstrit tritas as ao cum cumprim priment entoo de presta prestaçõe çõess contín con tínuas uas ou repeti repetidas das em int interv ervalo aloss es estip tipula ulados dos,, por tem tempo po det determ ermina inado do ou indeterminado. Estes subdividem-se em contratos de execução periódica e contratos de execução continuada. Os de execução periódica seriam os contratos de trato sucessivo, que se executam mediante prestações periodicamente repetidas. Os de execução continuada, aqueles em que a prestação é única, mas ininterrupta. Cada prestação corresponde à obrigação total, não uma parcela. São interdependentes ● Con Contra tratos tos civis civis ou me merca rcanti ntis: s: con contra trato to civil civil é aqu aquele ele pratic praticado ado por  qual qu alqu quer er pe pess ssoa oa qu quee se seja ja ca capa paz, z, co conf nfor orme me disp dispõe õe o Estat Estatut utoo Civi Civil.l. Co Cont ntra rato to mercantil é aquele praticado por comerciante no exercício de sua profissão, cujo objeto é um ato de comércio ● Contratos negociáveis ou de adesão: Contratos negociáveis ocorrem quando as cláusulas contratuais forem frutos de discussões e debates entre ambas as partes, ou quando, este debate, for no mínimo possível. Contratos de adesão são aqueles nos quais um dos contraentes se limita a aceitar o texto que o outro contraente estipula. A parte aderente só pode aderir ao modelo oferecido, não lhes cabendo a possibilidade de discutir/estipular as cláusulas contratuais.

3.4 Efeitos ● Obrigatoriedade: o contrato faz lei entre as partes. ● Irretratabilidade: nenhuma das partes pode, arbitrariamente, desfazer o contrato. ●

In Inta tang ngib ibililid idad ade: e:

inal inalte tera rabi bililida dade de,,

nãoo nã

modificações sem o consentimento da parte contrária.

adm ad mitin itindo do,,

de

ordi ordiná nári rio, o,

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● Efeito pessoal: em relação ao objeto, o contrato cria obrigações de natureza pessoal. O credor exige do devedor o cumprimento da prestação sob pena de perdas e danos

3.5 Princípios ● Princípio da autonomia da vontade: Por este princípio entende-se que aos indivíduos é conferida a prerrogativa de criarem negócios na órbita jurídica, desde que estes negócios se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral. Desse modo qualquer pessoa capaz pode pela manifestação de sua vontade, sendo o objeto lícito, criar relações contratuais a que a lei empresta validade. A liberdade contratual caracteriza-se então por ser: “A faculdade reconhecida às pessoas de criarem entre si, guiadas pela sua própria razão, acordos destinados a regular os seus interesses recíprocos” (VARELA). (VARELA). ● Princí Princípio pio do con consen sensua sualis lismo mo:: Segund Segundoo est estee princí princípio pio o con contra trato to é concluído quando existe o encontro de vontades, bastando o consenso para que o contrato tenha existência. ● Princípio da força obrigatória dos contratos (“pacta sunt servanda” ): ): E s te te p ri ri n cí cí pi pi o e st st aabb el el ec ec e q ue ue o s c on on tr tr at at os os c um um p r am am , c om om f or or ça ça obrigatória, isto é, como se lei fossem. Cas Caso não não sej seja cumprido, a parte prej prejud udic icad adaa po pode derá rá va vale ler-s r-see da ex exec ecuç ução ão pa patr trim imon onial ial co contr ntraa o inad inadim impl plen ente te.. Ressalte-se (como veremos mais adiante) que este princípio não é absoluto, mas relativo. ● Princípio da relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual: desde princípio informa que os contratos não podem aproveitar, nem prejudicar  terceiras

pessoas,

vinculando

apenas

as

partes

estipulantes.

● Princípio da boa fé: segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes.

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4 A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO E SUA CONTRIBUIÇÃO CONTRIBUIÇÃ O A teoria tridimensional do direito, de autoria do eminente jurista Miguel Reale Rea le (1968) (1968),, ind indubi ubitav tavelm elment entee fornec forneceu eu sub subsíd sídio io para para os imp importa ortante ntess ava avanç nços os traçados pelo novo código civil (função social da propriedade, princípio de a boa-fé objetiva, resolução contratual por onerosidade excessiva, acolhimento do juízo de equidade, e, sobretudo a função social dos contratos). Acolhida internacionalmente, procura esta teoria demonstrar a superação do normativismo, através da revelação de que o fenômeno jurídico decorre de um fato social, atribuído carga de valores antes de gerar uma norma. Para a teoria tridimensional, o direito se compõe compõe então de três três dimendimensões: dimensão normativa, pela qual se entende o direito como ordenamento jurídico. Dimensão fática, que interpreta o direito com foco na sua efetividade social e histórica e, por fim, dimensão axiológica que entende a ciencia jurídica como ciencia valorativa, cuja finalidade é a busca da Justiça. Compond Com pondo-se o-se o fenôm fenômeno eno jurídico jurídico então então,, nece necessaria ssariamen mente, te, de um fato subjacente (fato geográfico, geográfico, econômico, econômico, demográfico, etc.); de um valor, que é atribuído a determinado acontecimento, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, de uma norma, que representa a relação ou medida que integra os demais elementos.

5 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS

Apesar de este tema ter ganhado repercussão com o código civil de 2002, sabe-se que esta matéria já era abordada deste o século XIX. Enrico Cimbali publicou, em 1884, na Itália, o artigo intitulado “A função social dos contratos e a causa jurídica da respectiva força obrigatória”; já em 1929, Karl Renner, publicou, na Alemanha, a obra denominada “Os institutos de direito privado e a sua função social”.

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Podemos definir a função social social7 dos contratos como atributo elevado a princí princípio pio con consti stituc tucion ional, al, que tem por int intent ento, o, proteg proteger er as pes pessoa soas, s, env envolv olvida idass diretamente ou indiretamente na relação contratual. Pereira (2004, p. 13-14), 13-14), tratando em sua obra sobre a nova nova função dos contratos aduz que: A função social do contrato é um princípio moderno que vem a se agregar aos clássicos do contrato, que são os da autonomia da vontade, da força obrigatória, da intangibilidade do seu conteúdo e da relatividade dos seus efeitos.

Já nas palavras do Excelentíssimo ex-ministro Delgado, do STF (2004, p. 7): O cont contra rato to,, em razã razãoo dess dessaa nova nova real realid idad adee lega legal,l, apre aprese sent ntaa-se se conseq con seqüen üentem tement ente, e, na atu atuali alidad dade, e, com um des desenho enho com compos posto to pel pelas as comple com plexid xidades ades que env envolv olvem em as relaçõ relações es jurídi jurídicas cas no alv alvore orecer cer des deste te Século XXI. [...] O Código Civil de 2002 reflete, na mensagem do art. 421, um padrão moderno referente à função do contrato, imprimindo-lhe um efeito que rompe rompe com a predom predominâ inânci nciaa da livre livre man manifes ifestaç tação ão da von vontade tade com comoo pressuposto para a sua validade e eficácia.

Essa nova teoria ganhou alcance após a crise contratual, quando a teoria clássica dos contratos deixou de mostrar-se satisfatória à sociedade. Que aspirava ansiosamente por meios de eliminar ou diminuir a condição execrável que era imposta pelo contrato em sua concepção liberal. A importância dos princípios contratuais de proteção, neste contexto, se elevou. O contrato deixou de ser visto como instrumento de segurança jurídica e passou a ser visto como fator contributivo para o desenvolvimento humano. Bruno T. Oliveira (2006) esclarece: Sem sombra sombra de dúvi dúvida, da, a funç função ão eco econôm nômica ica dos con contrat tratos os em nos nossa sa soci socied edade ade de cons consum umoo é enor enorme me.. A pont pontoo de afir afirma marm rmos os que que sem sem o contrato, nossa sociedade capitalista não existiria. O contrato é instrumento de circulação de riqueza, ajudando a distribuir a renda e a gerar empregos. 7

De acordo com o dicionário Michaellis, a palavra “função” significa: “sf (lat functione) 1 Ação natural e própria de qualquer 

coisa. 2 Atividade especial, serviço, encargo, cargo, emprego, missão”. E o vocábulo “social significa”: adj m+f (lat sociale) 1 Pertencente ou relativo à sociedade. 2 Que diz respeito a uma sociedade.

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Em uma perspectiva contemporânea, contrato é um conceito funcional e, como tal, desempenha importante papel social. A função social do contrato, erigida modernamente a princípio, coloca em foco a dimensão coletiva, não se limitando à satisfação de necessidades individuais dos contratantes. (...) O princípio da função social do contrato evidencia a funcionalização do contrato; devolvê-lo à sua tarefa original, às vezes esquecida nos caminhos do individualismo. O contrato, além da realização de interesses privados, deve contribuir para edificação do ser humano digno.

O Conselho de Justiça Federal (CFJ) (CFJ) aprovou na I Jornada de de Direito civil enunciado8 que trata de esclarecer e orientar o entendimento sobre a função social dos contratos no Código civil: Enunciado 22: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas. Ente Entend ndem emos os en entã tãoo qu quee o arti artigo go 42 4211 do CC inst instititui uiuu en entã tãoo um umaa no nova va cond co ndiç ição ão de va valilida dade de do doss ac acor ordo dos, s, su subo bord rdin inan ando do es este tess à ob obse serv rvân ânci ciaa de determinados modelos de probidade, lealdade e sociabilidade, o que indica que não podemos pensar no contrato de maneira isolada, mas sim no contexto geral do ordenamento jurídico em que está inserto, através do qual deve ser assegurado, principalmente, o princípio da igualdade material. César Fiúza (2003) dissertando sobre a função social dos contratos traçou a seguinte definição: Contratos são instrumentos de movimentação da cadeia econômica, de geração geração e de circulação circulação de riquezas. riquezas. É por seu intermédio intermédio que a economia se movimenta. Eles geram empregos, criam oportunidades para a promoção do ser humano. Nisto reside sua função social. social. É com base no princípio da funç função ão soci social al dos dos cont contrat ratos os que que mu muititos os prob proble lema mass cont contra ratua tuais is serã serãoo solucionados.

Esse princípio princípio pode ser encarado encarado sob dois aspectos: aspectos: individual individual,, relativo às pa parte rtess co cont ntra rata tant ntes es,, qu quee de deve vem m va vale ler-s r-see do co cont ntra rato to pa para ra sa satitisf sfaz azer er se seus us interesses individuais, e outro o aspecto público, que diz respeito à sociedade. Nesse exame a função social só irá se concretizar quando a sua finalidade de 8

As Jornadas de Direito Civil, que o Conselho da Justiça Federal promove há alguns anos, constituem hoje um dos mais importantes acontecimentos culturais que se realiza no país na área do direito privado”

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distribuição de riquezas for alcançada de maneira justa, quando o contrato equilibrar  a sociedade. O contrato é instrumento gerador de riqueza e gerador de patrimônio, por  te terr a ca cara ract cter erís ístitica ca pa patr trim imon onia iall só é ad adm mitid itidoo em regi regime mess qu quee pe perm rmititem em a propriedade individual. Emilio Betti afirma: Naturalment Naturalmente, e, la necessidad necessidad de negocios negocios entre individuo individuo e individuo individuo sólo se aprecia aprecia en aquelles aquelles ordenamientos ordenamientos económicosocial económicosociales es que reconecen a los indivíduos uma esfera de bienes de su pertenencia, o sea: em ordenamientos fundados em el reconocimento de la propriedad individual

A Respei Respeito to dos ordena ordename mento ntoss pio pionei neiros ros ne nesse sse des desígn ígnio io social socializa izador dor,, a Constituição mexicana, de 1917, e a alemã de 1919 foram as primeiras a tratar da fu funç nção ão so soci cial al da prop proprie rieda dade de,, limi limita tand ndoo o dire direito ito de prop propri ried edad adee em face face de interesses valorados como preferenciais, que no caso se identificavam com os interesses da coletividade. Após a difusão desses ideais muitos foram os Estados que seguiram este modelo. A Constituição Brasileira, seguindo o modelo das constituições sociais, passou a prever também a limitação do exercício do direito à propriedade, onde se colocou o bem estar social acima do bem estar individual:

CF/88 Art. 5º - XXIII - a propriedade atenderá a sua função social” [...] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre livre iniciati iniciativa, va, tem por fim assegura assegurarr a tod todos os exi existê stênci nciaa digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III – função social da propriedade [...] VI – redução das desigualdades regionais e sociais

Nossa Norma Maior além de ter dedicado alguns artigos sobre a função social da propriedade, definiu como um de seus fundamentos o valor social da livre iniciativa e determinou (como objetivo fundamental) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

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A legislação infraconstitucional pátria também acompanhou o espírito social derivado de nossa Carta Magna. A lei de introdução ao código civil civil que regula a vigência, vigência, a validade, validade, a eficácia, eficácia, a aplicação, aplicação, a interpretação e a revogação de normas no direito brasileiro, brasileiro, estabelece em seu artigo 5º, que, na aplicação da lei, o  juiz deverá atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Ao invés de aferrar-se à letra fria do texto legal, o aplicador da lei deve fixarse claramente no objetivo da lei e da justiça da justiça:: manter a paz social. Compreende-se que os "fins sociais" a que alude o texto da LICC estão estreitam estreitamente ente atrelados à busca busca de maior igualdade igualdade material material entre os cidadãos cidadãos e à modificação do caráter do direito de propriedade e conseqüentemente do direito contratual, que deixa de ser absoluto e incontestável para tornar-se um instrumento de descentralização econômica e de bem-estar e igualdade social. No diploma civil a função social dos contratos está positivada no art. 421 e no art. 2035, Parágrafo único: Art. 421. A Liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. [...] Art. 2.035. [...] Parágrafo Parágrafo único. único. Nenhuma Nenhuma convenção convenção prevalecerá prevalecerá se contrariar contrariar preceitos preceitos de ordem ordem públ públic ica, a, tais tais como como os esta estabel belec ecid idos os por por este este Có Códi digo go para para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

A Promoção e efetivação da já discutida função social dos contratos darse-á se -á en então tão,, pe pela la In Inte terv rven ençã çãoo do Esta Estado do na órbi órbita ta do doss indi indiví vídu duos os (na (na rela relaçã çãoo cont co ntra ratu tual al,, qu quee an ante tess vigo vigora rava va livr livre) e),, pe pelo lo inte interm rméd édio io do Ju Juiz iz,, qu quee rece recebe be a incumbência de realizar a integração do contrato, visando sua máxima adequação à ordem constitucional. Sobre este assunto, cita a doutrina de Theodoro Júnior (2008, p. 6.) que: É inegável, nos tempos atuais, que os contratos, de acordo com a visão soci social al do Esta Estado do De Demo mocr crát átic icoo de dire direitito, o, hão hão de subm submet eter er-s -see ao inte interv rven enci cion onis ismo mo esta estata tall ma mane neja jado do com com o prop propós ósititoo de supe supera rarr o indi indivi vidu dual alis ismo mo egoí egoíst stic icoo e busc buscar ar a impl implan anta taçã çãoo de um umaa soci socied edad adee presidida pelo bem-estar e sob “efetiva prevalência da garantia jurídica dos direitos humanos.

Gomes (1972) elenca em sua obra os principais fatores propulsores das mudanças ocorridas na teoria geral dos contratos:

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● Insatisfação de grandes estratos da população pelo desequilíbrio, entre as partes, atribuído ao princípio da igualdade formal; ● A modificação na técnica de vinculação por meio de uma relação jurídica; ● A intromissão intromissão do Estado na vida econômica.

Essas mudanças só foram possíveis após a vitória liberal e a imperiosa crítica ao estado absolutista; onde a idéia de intervenção do Estado na econômica tornou-se tornou-se totalmente totalmente inaceitável. inaceitável. Contudo, Contudo, devido aos excessos excessos cometidos cometidos pelas estr es trut utur uras as libe libera rais is (exp (explo lora raçã çãoo de mã mãoo de ob obra ra do prol prolet etar aria iado do,, ex exce cess ssiv ivaa concen con centra tração ção de renda, renda, etc etc.), .), o princí princípio pio da liberd liberdade ade con contra tratua tuall enf enfraq raquec ueceu, eu, cedendo espaço para a intervenção nas disposições privadas, passando, então, o Ente Estatal a ter a incumbência de intervir na ordem econômica e na ordem  jurídica, sob o argumento de preservar o bem estar comum e a proteção integral dos cidadãos, assumindo o aspecto de intervencionista não pela finalidade única de regular uma política econômica, mas sim pela necessidade de estimular a proteção aos menos favorecidos (hipossuficientes) e evitar maiores desastres sociais. Nesse sentido manifesta Miguel Reale (1999, p. 7), ao aduzir que “se não houve vitória do socialismo, houve o triunfo da ‘socialidade’, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais (...)” Essas práticas de intervenção chamam-se de

dirigismo dirigismo estatal  estatal , e se

traduzem em duas práticas básicas: a primeira a imposição de cláusulas favoráveis a uma das partes; a segunda, a possibilidade de efetuar a revisão dos contratos pelo poder judiciário. Podendo este suprir a vontade das partes nos casos de lesão, imprevisão ou onerosidade excessiva. Sendo, portanto, a finalidade de práticas dirigistas equilibrar as partes, promovendo a distribuição da justiça, e a isonomia. A partir de então o princípio da obrigatoriedade e intangibilidade, que estabelecia que o contato não sofria alterações após sua conclusão, é alvo de rein reinte terp rpre reta taçã ção. o. Pass Passan ando do es este te a so sofre frerr alte altera raçõ ções es qu quan ando do ce certa rtass situ situaç açõe õess prejudiciais forem evidenciadas por uma das partes. Outra conseqüência dessa nova perspectiva é a relativização do princípio da autonomia da vontade.

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Conforme salienta Gomes(1967, p. 36.): O princípio da autonomia da vontade é o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, os efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. Tal princípio parte da premissa de que os sujeitos, em sua essência abstrata (Estado de Natureza), são livres e iguais, nada os podendo vincular, salvo o seuu co se cons nsen entitime ment nto. o. Lo Logo go,, a fo font ntee ún únic icaa da dass no norm rmas as jurí jurídi dica cas, s, po porr de defifini niçã çãoo obrigatórias, é o acordo de vontades. A visão tradicionalista oferecia ao indivíduo legitimidade de estipular o conteúdo e firmar o pacto com absoluta liberdade. Contudo esta liberdade não pode mais ser concebida como era antes, pois os contratos não mais refletem a vontade dos indivíduos. Nas palavras de Cláudia Lima Marques (1999, p. 37.): A concepção de contrato, a idéia de relação contratual, sofreu, porém, nos últimos tempos uma evolução sensível, em face da criação de um novo tipo de soci socied edad ade, e, soci socied edade ade indu indust stria rialilizad zada, a, de cons consum umo, o, ma mass ssifific icad ada, a, socied sociedade ade de inform informaçã ação, o, e em fac face, e, tam também bém,, da evo evoluç lução ão nat natura urall do pensamento teórico-jurídico.

Se esvaindo, deste modo, o papel da vontade como elemento central. Logo Lo go,,

nãoo é a simp nã simple less au auto tono nomi miaa da vontad vontadee qu quee dire direci cion onaa a ex exec ecuç ução ão do doss

contratos. A vontade vontade não mais vigora de maneira ampla e irrestrita. Não obstante a mitigação da autonomia da vontade, o Estado Social não excluiu inteiramente o princípio da autonomia volitiva, em verdade, o que se fez foi reduzir a importância deste que era considerado um verdadeiro dogma na teoria clássica dos contratos. Pois a segurança jurídica é imprescindível, motivando o crescimento econômico e conseqüentemente impulsionando a sociedade para o seu desenvolvimento, desenvolvimento, neste sentido foi editado o enunciado 23 da CFJ: Enunciado 23 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metain met aindiv dividu iduais ais ou intere interesse sse ind indivi ividual dual relativ relativoo à dig dignid nidade ade da pes pessoa soa humana.

Entendemos então que apesar do contrato ser dotado desta utilidade, não pode este ser transformado em instrumento para a prática de atividades abusivas,

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causando lesão à parte contrária ou a terceiros, como se estabelece no art. 187 do CC: Art. 187. também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede excede man manifes ifestam tament entee os limit limites es imp impost ostos os pel peloo seu fim econ econômi ômico co ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Segundo Santos (2002, apud DELGADO, 2004, p. 9): não se justifica, com a função social dos contratos, que o instituto contratual venha a ser distorcido, proteja a má-fé e venha a gerar contratos desprovidos de vontade. Apesar de estarmos diante de uma nova concepção não se pode admitir o desaparecimento total da autonomia da vontade. Por fim é importante ressaltar que o descumprimento dos mandamentos contidos no art. 421 na lei civil podem acarretar a parte negligente obrigação de reparar danos por desatendimento a tal preceito.

6 A TEORIA DA IMPREVISÃO Procedendo segundo a tendência da relativação do “  pacta sunt servanda”  (princípio da força obrigatória dos contratos) o CC/02 adotou em seu texto a cláusula “rebus sic standibus”  (teoria da imprevisão) aos contratos de execução diferida ou continuada. Essa teoria determina que quando as circunstâncias que envolveram a formação contratual não forem as mesmas no momento da execução da obrigação, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra, há a necessidade de um ajuste no contrato. O Conselho da Justiça Federal, no decorrer de suas jornadas de direito civil, elaborou alguns enunciados que versam sobre o assunto e procuram esclarecer  alguns conceitos e padronizar a interpretação destes. É o que se extrai da leitura dos enunciados nº 17 e 175: Enunciado Enunciado nº 17: A interpretação interpretação da expressão expressão "motivos "motivos imprevisív imprevisíveis", eis", constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis.

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Enunciado nº 175 - A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às conseqüências que ele produz.

Sobre a teoria da imprevisão Buzaid (p. 382) afirma: O antagonismo entre a regra pacta sunt servanda e a cláusula rebus sic stantibus traduz, em última análise, duas tendências: a primeira é uma expressão marcante do liberalismo econômico e do otimismo burguês, confiante na santidade do contrato; a segunda, a procura de um critério de   justiça contratual, quando um evento posterior à formação do negócio   jurídico alterou imprevistamente o estado de fato sobre o qual ele se constituiu. p. 382

A Teoria da imprevisão permite então que uma das partes, obedecidas certas certas circun circunstâ stância ncias, s, pos possa sa revisa revisarr o con contrat trato, o, qua quando ndo um umaa situaç situação ão nov novaa e extraordinária surja na vigência do contrato, colocando esse referido contratante em extrema dificuldade de realizar sua obrigação. Entrando Entrando um pouca na história história deste Instituto, Instituto, remeto remeto a um interessante interessante artigo de Donoso (2004): Suas origens (tratando da teoria da imprevisão) remontam ao Código de Hammurabi, em que se admitia a imprevisão nas colheitas. O Direito Romano apenas a aplicou. Dormente por séculos, o princípio ressurge com a 1ª Guerra (1914-1918) que gerou diversas instabilidades econômicas, tendo surgido inclusive leis como a Failliot (França, 1918) que autorizou a resolução dos contratos concluídos antes da guerra porque sua execução acabou se tornando muito onerosa. No Brasil, a teoria da imprevisão foi aplicada pela primeira vez apenas nos anos 30, pelo Ministro NELSON HUNGRIA. A teoria tem larga aplicação em ordenamentos alienígenas, como se verifica pelo art. 1.467 do CC italiano; art. 269 do Código das Obrigações polonês; art. 1.198 do CC argentino, introduzida de forma minuciosa naquela lei por  proposta de ITURRASPE, já que representa novidade; art. 437 do CC de Portugal, entre outros. No direito inglês, a teoria leva o nome de frustration, o que revela o espírito do instituto também na commom law.

Para que a parte prejudicada possa suscitar ao Poder Judiciário revisão do contrato, aplicando esta teoria, devem ser obedecidos alguns requisitos: ● Contrato deve ser sinalagmático, oneroso, comutativo e de execução

continuada ou diferida;

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● Deve ter ocorrido algum acontecimento extraordinário, geral e

superveniente. ● O Acontecimento Acontecimento não poderia ter sido previsto na época da celebração

do contrato. ● O Acontecimento Acontecimento deve ter gerado uma desproporção entre as

prestações, de forma a causar um grande prejuízo a uma parte e grande benefício (financeiro) a outra. Assim, de acordo com grande parte da doutrina e caminhando  pari passo com co m a juris jurispr prud udên ênci ciaa o No Novo vo Có Códi digo go Civi Civill prev previu iu ex expr pres essa same ment ntee a teo teoria ria da imprevisão, como se verifica da leitura dos artigos 478 e 317: Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de um umaa das das parte partess se torna tornarr exce excess ssiv ivam amen ente te oner onerosa osa,, com com extr extrem emaa vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Entendimento semelhante está expresso no art. 317 do CC:

Art. Art. 317 317.. Qua Quando, ndo, por mot motivo ivoss imprev imprevisí isívei veis, s, sobrevi sobrevier er des desprop proporçã orçãoo manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua exec execuç ução ão,, pode poderá rá o juiz juiz corr corrig igii-lo lo,, a pedi pedido do da part parte, e, de mo modo do que que assegure, quando possível, o valor real da prestação.

Além disso, não é apenas no artigo supracitado que se disciplina a matéria em nosso ordenamento. ordenamento. Nas relações relações de consumo também também é poss possível ível a aplicação da Teoria da Imprevisão, com a consequente mudança de ajustes contratuais que esta es tabe bele leça çam m pres presta taçõ ções es de desp spro ropo porc rcio iona nais is,, ou ou,, su suaa revi revisã sãoo em mo motitivo vo de acontecim acont ecimentos entos supe supervenie rvenientes ntes que as tornem tornem dem demasiad asiadamen amente te dispendio dispendiosas, sas, conforme preceitua o inciso V do artigo 6º da Lei 8.070/90: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Sobre a função social dos contratos no CDC, Lobo (2002), anota:

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• •

No Código de Defesa do Consumidor os princípios estão referidos no art. 4º, não não espe especi cififica came ment ntee dos dos contr contrat atos os,, ma mass do sist sistem emaa das rela relaçõ ções es de consumo. Existe certa imprecisão entre o que se denomina princípios e as diretrizes gerais contidas no mencionado artigo. As expressões empregadas no refe referi rido do artig artigoo podem podem ser ser agru agrupad padas as segun segundo do a clas classi sififica caçã çãoo dos dos princípios sociais: Comp Co mpat atibi ibililiza zaçã çãoo da prote proteçã çãoo do cons consum umid idor or com com a nece necess ssid idad adee de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica": econômica": esse trecho do inciso inciso III do art. 4º, implicitamente, conduz ao princípio da função social; transparência, "boa-fé", "informação": princípio da boa-fé; vulnerabili vulnerabilidade, dade, "harmonizaç "harmonização ão dos interesses", interesses", "equilíbrio "equilíbrio nas relações: relações: princípio da equivalência material.

O Código de Defesa do Consumidor, no capítulo específico da proteção contratual, especialmente no art. 51 menciona o princípio da boa-fé e expressões enquadráveis no princípio da equivalência material, como "equidade", "equilíbrio contratual", "justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes".” Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que colo coloqu quem em o cons consum umid idor or em desv desvan anta tage gem m exag exager erad ada, a, ou seja sejam m incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio  jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

Constata-se, claramente, o cunho social da Lei 8.078/90 no momento em que o consumidor brasileiro é "agasalhado" pelo Estado de ocasionais abusividades.

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Procura-se, desse modo, restabelecer a igualdade substancial. Aliás, o Estado tem o dever de proteger o consumidor e isto decorre de imperativo constitucional Vale ale sa salilien enta tarr qu quee po porr mu muititoo temp tempo, o, aleg alegou ou-s -see qu quee em rela relaçõ ções es de consumo não seria possível a aplicação concomitante do Código Civil. Isso, na vigênc vig ência ia do Cód Código igo ant anteri erior or,, em emine inente nteme mente nte ind indivi ividua dualis lista ta e mui muito to dis distan tante te da proteção do “mais fraco” constante na Lei consumerista. Entretanto, atualmente e ao contrário, tem-se defendido um "diálogo das fontes" entre o Código Código Civil e o Código de Defesa Defesa do Consumido Consumidorr. Por meio desse

diálogo, deve-se entender que os dois sistemas não se anulam, mas se integram. Essa Essa tes tesee foi trazida trazida para o Brasil Brasil por Cláud Cláudia ia Lim Limaa Marque Marquess ( 200 2002, 2, p. 15-54) 15-54) , utilizando dos ensinamentos do jurista alemão Erik Jayme. Isso se dá diante da aproximação principiológica dos dois sistemas legislativos, principalmente no que tange aos contratos. Por derradeiro, conclui-se que a partir da análise dos diplomas, evidencia-se que o CDC é mais flexível (no que tangue a aceitabilidade da teoria da imprevisão), principalmente por prever a maior vulnerabilidade de um dos pólos (consu (consumid midor) or) em relaçã relaçãoo ao out outro ro (forne (forneced cedor). or). Portan Portanto, to, ape apesar sar de ressal ressalvar  var  proteção a imprevisão no código civil. No código consumeirista, o legislador facilitou um po pouc ucoo ma mais is de dest staa te teor oria ia pa para ra o co cons nsum umido idorr, ab abri rind ndoo a po poss ssib ibililid idad adee de modificação de cláusulas contratuais (ou sua revisão), sem a obrigatoriedade, por  exemplo, da demonstração da extraordinária vantagem para a outra parte, no caso, o prestador ou fornecedor de serviços. As princi principai paiss ferram ferrament entas as uti utiliz lizada adass para para jus justif tifica icarr ped pedido idoss de revisão revisão contratual fazem referência à teoria da imprevisão (já abordada nessa obra) e a teoria da onerosidade excessiva, que iremos abordar nos parágrafos seguintes. A carga de subjetividade na interpretação das situações motiva infindáveis discussões. Não é necessário a demonstração de impossibilidade de cumprimento das prestações a partir de fatos supervenientes, supervenientes, se imprevisíveis imprevisíveis basta comprovarse a inviabilidade fática de adimplemento. Qualquer meio de prova hábil poderá atestar a necessidade de não se manter a obrigação. Nãoo há crité Nã critério rioss ex exato atoss pa para ra me medi dirr qu quan ando do um umaa rela relaçã çãoo torn tornou ou-s -see invi inviáv ável el,, há a ne nece cess ssida idade de de se fa faze zerr um umaa crit criter erio iosa sa an anál ális isee do doss elem elemen ento toss concretos. Para tal toma-se o equilíbrio original e choca-se com a desproporção posterior.

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Ressalta-se que para ocorrer a revisão não é obrigado existir vantagem excessiva para a outra parte, apenas corroborando tal proveito para a revisão. Caso apenas uma parte seja afetada, ter-se-á a possibilidade de pleitear a resolução do liame. Logo, o que se procura é a comprovação do flagrante desequilíbrio entre a situação inicial e a situação posterior. A respeito deste tema examine o enunciado do CJF: Enunciado nº 365 - "A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena".

Saliento, que nem toda alteração enseja uma modificação nas cláusulas contratuais. Alguns acordos podem sofrer alterações no decorrer de sua execução (naturalmente, pela sua essência), sem que isso importe em onerosidade excessiva, tampouco imprevisibilidade. Além disso, se ao credor for mais benéfico continuar  com o vínculo, rateando o ônus, a legislação confere o direito de revisão visando equilibrá-lo. É o que se extrai da leitura do artigo 479 do Código Civil: que estatui que a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato”. Qual Qu alqu quer er va vant ntag agem em ev even entua tualm lmen ente te pe perc rceb ebid idaa po porr um umaa da dass pa parte rtes, s, embora não pretendida originalmente, não confere direito à revisão pela outra parte. É que tais circunstâncias são de difícil constatação e não afetam a condição das presta prestaçõe çõess dev devida idass pel peloo out outro ro con contra traent ente. e. Porém Porém,, em alg alguns uns casos casos alg algum umas as hipóteses de ocorrência incidental são previamente discutidas e regulamentadas no contrato, de acordo com a natureza do negócio. Contudo, tais possibilidades de ganho não geram onerosidade excessiva a nenhuma das partes, sendo apenas uma vantagem indireta ao beneficiado. Para Para a de dete term rmin inaç ação ão de es esta tado do qu quee en ense seje je ap aplilica caçã çãoo da teor teoria ia da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva não há objetivamente um critério que determine o lapso temporal necessário para sua configuração. Na realidade a preocupação maior se destina a conservar o equilíbrio econômico-financeiro das partes, através da comparação da situação atual com a situação pretérita.

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7 A LESÃO NO CÓDIGO CIVIL O novo Código Civil reintroduziu no ordenamento o instituto da lesão como modalidade de vício dos negócios jurídicos. Embora este instituto não estivesse presente no antigo código civil já havia previsão da lesão no Código de defesa do cons co nsum umid idor or e na lei lei de crim crimes es co cont ntra ra a ec econ onom omia ia po popu pula larr (lei (lei 1.52 1.521/ 1/51 51). ). Este defeito representa também uma flagrante alteração nas normatizações das relações privadas, prevalecendo o “bem comum” em detrimento do individualismo. Topograficamente a lesão encontra-se no art. 157 CC/02: Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, pessoa, sob premente necessidade, necessidade, ou po porr inex inexpe peri riên ênci cia, a, se obrig brigaa a pres presta taçã çãoo man aniifest festam amen ente te desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1o Apreci Aprecia-se a-se a des desprop proporç orção ão das presta prestaçõe çõess seg segundo undo os val valore oress vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2 o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Este instituto é justificado para proteger o contratante que se encontra em relaçã relaçãoo de inf inferi eriori oridad dadee no neg negóci ócioo con contra tratua tual.l. Mes Mesmo mo nos con contra tratos tos paritá paritário rioss (àqu (àquel eles es em qu quee os co cont ntra rata tant ntes es disc discut utem em livr livrem emen ente te su suas as cláu cláusu sula las) s) po pode de acontecer de um dos dos contratantes perder a noção do justo justo e do real e ser levado a cometer atos que constituem verdadeiros absurdos do ponto de vista econômico. Sabe-se que este instituto deriva do direito romano, através da obras de Diocleciano e Maximiliano9, e posteriormente alcançou o direito francês.

9

Nestas foi criada a rescisão da venda de imóveis em favor do vendedor, através de Instituto conhecido como laesio enormis (ou laesio ultra dimidiam). Bastava a desproporção das prestações e que esta fosse superior a metade do preço justo.

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8 ATÉCNIAS CONTIDAS NO ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL O primeiro desacerto encontrado no referido artigo é o fato de falar em “liber “liberdad dadee de con contra tratar tar”” , qua quando ndo o correto correto seria exp expres ressar sar o termo termo “liber “liberdad dadee contratual”, pois liberdade de contratar refere-se a liberdade que as partes têm para celebrar o contrato, ao passo, que liberdade contratual é aquela relacionada ao conteúdo do negócio. O segundo equívoco apontado pelos doutrinadores é o fato da função social não ser a razão do contrato, mas sim seu limite. Vale ressaltar que outro tro artigo igo de não menor importan tante para o esclarecimento da função social contratual é o art. 2035, Parágrafo Único do CC/02: Art. 2.035 Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar  preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Veja a seguir as interpretações que são extraídas da leitura desse artigo: Prevê que a função social do contrato é preceito de ordem pública, cabendo portanto proteção “ex-ofício” pela autoridade judiciária. Compa Co mpara ra e equ equipa ipara ra a função função social social do con contra trato to a fun função ção social social da propriedade que é princípio princípi o expresso constitucionalmente. Traz o princí princípio pio da retroat retroativi ividad dadee mot motiva ivada da ou jus justifi tificad cada, a, pe pelo lo qu qual al preceito de ordem pública pode retroagir.

9 O PROBLEMA DOS CONTRATOS DE ADESÃO Reititer Re eram amos os qu quee na at atua ualilida dade de se tem tem no noçã çãoo dive diversa rsa do fenô fenôme meno no contratual do que ocorria no século XIX. O Mito da igualdade formal, defendido pela ideologia burguesa, que anunciava a possibilidade de garantir a manutenção do equilíbrio entre as partes contratantes pela simples aceitação da paridade formal entre os indivíduos (igualdade legal), já se mostra desacreditada na realidade fática. O elemento central dos contratos é a vontade, o contrato só se aperfeiçoa quando os indivíduos chegam a um consenso.

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O problema dos contratos de adesão surge quando este elemento central sofre limitação em virtude da evolução do capitalismo, quando as negociações precisam ser cada vez mais céleres e quando os meios jurídicos então existentes mostraram most raram-se -se insuficien insuficientes tes para acom acompanha panharr o dina dinamism mismoo com comercia erciall introduzido introduzido pelo consumismo. consumismo. Martins Martins (1958, (1958, p. 99), falan falando do sobre os contrato contratoss de adesão asseve assevera ra que estes: Cedo se desenvolveram em larga escala e hoje são grandemente usados nos nos negóc negócio ioss come comerc rcia iais is.. Sign Signifific icam am um umaa rest restri riçã çãoo ao princ princíp ípio io da autonomia da vontade, consagrado pelo Código Civil Francês, já que a vontade de uma das partes não pode se manifestar-se livremente na estruturação do contrato

Nos contratos de adesão apenas uma das partes (preponente) determina de mo modo do am ampl ploo e ge gera rall o co cont nteú eúdo do es esta tabe bele leci cido do na nass co cond ndiç içõe õess co cont ntra ratu tuai ais. s. Suprimindo-se a fase das negociações preliminares e gerando a impossibilidade de qualquer transigência quanto ao conteúdo das estipulações. Do outro lado está o aderente. Este apenas adere ao estabelecido pelo estipulante, e não possui voz e nem possuía vez. Com o advento do Código de defesa do consumidor (lei 8078/90) o co cont ntra rato to de ad ades esão ão “aqu “aquel elee cu cuja jass cláu cláusu sulas las tenh tenham am sido sido ap apro rova vada dass pe pela la auto au torid ridad adee co comp mpet eten ente te ou es esta tabe bele leci cida dass un unililat atera eralm lmen ente te pe pelo lo forn fornec eced edor or de prod produt utos os e se serv rviç iços os,, se sem m qu quee o co cons nsum umid idor or po poss ssaa disc discut utir ir ou mo modi dific ficar ar se seuu conteú con teúdo” do” (Art. 54) esta realid realidad ade, e, porém porém,,

estáá mu est mudan dando, do, possibil possibilitan itandodo-se se a

revisão destes contratos. O Código Civil dispõe sobre os contratos de adesão no art. 424:

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúnc renúncia ia ant anteci ecipada pada do aderent aderentee a direit direitoo result resultant antee da nat naturez urezaa do negócio.

Esta relação anômala pode ser encarada sob dois ângulos: ● Quanto configura apenas a formação das cláusulas por uma só das partes, é chamada de condições gerais dos contratos .

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● Quand Quandoo há efetiva ades adesão ão ao contrato, formando-se formando-se a relação relação jurídica jurídica contrato to de adesão adesão,, propria bilate bilateral ral,, tem temos os o contra propriame mente nte dit dito, o, pas passan sando do assim assim,, a

observar eficácia no mundo jurídico. Em resu resumo mo,, sã sãoo es este tess os do dois is as aspe pect ctos os do me mesm smoo fenô fenôme meno no em momentos mom entos diversos. diversos. No entan entanto to as condições gerais dos contratos, contratos, enquanto não ingressem no comércio jurídico, “não passam de simples Musterformulare10 ” , como se refere Orlando Gomes(1990, p. 119) , usando expressão alemã. Ou seja, não tem intere int eresse sse jurídi jurídico, co, são me meras ras formul formulaçõ ações. es. Por se seuu turno turno o com comport portam ament entoo do indivíduo que cria uma relação concreta só tem relevância jurídica quando implica adesão às condições gerais do contrato preestabelecidas pela outra parte. Atravé Atravéss des deste te me mecan canism ismo, o, permit permite-s e-see a atu atuaçã açãoo jud judici icial al revisa revisando ndo os termos do ajuste, para compatibilizá-lo à realidade econômica ou a sua resolução, com o retorno das partes ao estado anterior à contratação com a satisfação de todos os efeitos patrimoniais compreendidos.

10 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NOS CONTRATOS O Direito dos contrat ratos é alvo, como já foi dito, to, de inúmeras transformações. O novo código civil, inspirado no CDC, previu mecanismos de atualização e adequação da norma ao caso concreto. No artigo 113 do Novo Código Civil vimos que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração”. Nesse dispositivo, a boa-fé é consagrada como meio auxiliador do aplicador da norma norma qua quanto nto à int interp erpreta retação ção dos neg negóci ócios os obriga obrigacio cionai nais, s, partic particula ularme rmente nte dos contratos. A boa fé também está presente no art. 4, III, do CDC. Este artigo trata da política nacional das relações de consumo: [... [...]h ]har armo moni niza zaçã çãoo dos dos inte intere ress sses es dos dos part partic icip ipan antes tes das das rela relaçõ ções es de cons consum umoo e comp compat atib ibililiz izaç ação ão da prot proteç eção ão do cons consum umid idor or com com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da 10

Significa amostra de formulário

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Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

A expressão boa-fé, deriva da expressão latina boa fides. Fides significa hábito de firmeza, compromisso daquele que honra com suas obrigações; significa ter fidelidade, não apenas honrando o compromisso expresso mas permanecendo reti retice cent ntee qu quan anto to ao aoss co com mpro promi miss ssos os de co coop oper eraç ação ão na rela relaçã çãoo co cont ntra ratu tual al (compromissos (compromissos implícitos) O contrato passa a ter uma visão de cooperação entre os contratantes, onde ambos devem harmonizar seus objetivos em torno do objeto do negócio. Sendo o cumprimento da obrigação um dever de satisfação do crédito do outro. Sendo, pois, o contrato um instrumento dotado de valor ético. Sob um aspecto amplo, a boa-fé pode ser considerada como algo que devee est dev estar ar presen presente te em tod todas as as relaçõ relações es jurídi jurídicas cas e sociai sociaiss exi existe stente ntes. s. Este Este princípio deve estar presente em vários aspectos da vida social. Boa fé significa então franqueza, honestidade, conformidade entre o que se pensa, o que se diz, o que se faz. A boa-fé possui dois sentidos: ● Sentido objetivo: O princípio da boa-fé objetiva versa sobre um conjunto de deveres exigidos nos negócios jurídicos, mais explicitamente, nos contratos, dest de stin inad adoo a pa paut utar ar a co cond nduta uta do doss co cont ntra rata tant ntes es,, nu num m silo silogi gism smoo de ho honr nrad adez ez,, honestidade, probidade e boa-fé. ● Sentido subjetivo: considera-se a intenção do sujeito. Trata-se de um esta taddo

de

espírito to,,

esta taddo de

consciência, ia,

como o

conhecim imeento

ou

desconhecimento de uma situação, fundamentalmente psicológica. E é exatamente a inte intenç nção ão do su suje jeito ito da rela relaçã çãoo jurí jurídi dica ca qu quee o inté intérp rpre rete te terá terá qu quee leva levarr em consideração.

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11 O CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

A prot proteç eção ão do co cons nsum umid idor or é tema tema ba bast stan ante te de deba batitido do e cres cresce ce a importância ,na sociedade capitalista que vivemos, de meios de dirimir os constantes abusos cometidos contra os consumidores. Inicialmente devemos entender o que significa ser uma cláusula abusiva. Clausu Clausulas las abu abusiv sivas as são tod todas as aqu aquela elass est estipu ipulaç lações ões que dem demons onstra tram m notável desfavorecimento ao consumidor, prejudicando assim o equilíbrio almejado nas relações jurídicas. Presente em um contrato de fornecimento de produtos ou de serviços, essa cláusula será considerada nula, conforme preceitua o “caput” do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, estando ainda esta, expressamente exposta no inciso IV do supra citado artigo. O artigo 51 do Código do consumidor elenca o rol de clausulas abusivas (grifo nosso): Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor  por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornec fornecedor edor e o con consum sumido idorr pes pessoa soa jurídi jurídica, ca, a ind indeni enizaç zação ão pod poderá erá ser  limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabel estabeleça eçam m obrig obrigaçõ ações es consid considera eradas das iníqu iníquas, as, abusiv abusivas, as, que colo coloqu quem em o cons consum umid idor or em desv desvan antag tagem em exage exagera rada, da, ou sejam sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII VIII - imp imponha onham m repres represent entant antee para para con conclu cluir ir ou realiz realizar ar out outro ro negó negócio cio  jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

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XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

No entanto, vale salientar que a nulidade da cláusula não abrangerá o contrato em sua totalidade e será considerada nula tão somente a cláusula abusiva, cabe ca bend ndoo aq aqui ui a ex exce ceçã çãoo no noss ca caso soss da au ausê sênc ncia ia de dest staa ac acar arre reta tarr da dano noss ma mais is gravosos a uma das partes. Elas podem ser encontradas tantos nos contratos paritários quanto nos de adesão, sendo mais comum neste último. Após estas explanações iniciais vamos adentrar nas formas de controle das clausulas abusivas. Existem varias formas de controle: preventivo, concreto, interno, posterior, legislativo, administrativo, judicial e etc. O controle preventivo visa impedir o cometimento do dano ao consumidor, consumidor, evitan evi tando do a con concre cretiza tização ção da abu abusiv sivida idade. de. Neste Neste caso caso evi eviden dencia cia-se -se o con contro trole le abstrato (ou antecipado). Desta forma quando se constatar a existência de uma cláusula abusiva, embora o contrato ainda nem tenha sido utilizado, poderá o Ministério Público ajuizar  a devida ação para que seja declarada a nulidade desta disposição. Conforme a seguinte disposição do diploma consumeirista (grifo nosso): Art. 51 [...] § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer  ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser  declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Destarte é um poder-dever do Parquet  ajuizar ação visando inibir estas clausulas descomedidas. Observe também a redação dos seguintes artigos do supracitado código (grifonosso): Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

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II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Art. Art. 82. 82. Para Para os fins fins do art. art. 81, 81, pará parágr graf afoo únic único, o, são são legi legititima mado doss concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade personalidade jurídica, jurídica, especificam especificamente ente destinados destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada d ispensada a autorização assemblear.

Percebemos da leitura dos artigos que nesse caso, o poder-dever de controle das cláusulas abusivas é atribuído ao Ministério Público, conforme os artigos citados anteriormente, o que implica dizer que a defesa dos interesses dos consumidores, nessa situação, será coletiva. Ressalte-se que esse poder-dever, atribuído ao Ministério Público, deve ser interpretado à luz do artigo 127 da Constituição Federal. Observe: Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função  jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Portanto, isso nos permite alegar que os legitimados, no artigo 51, § 4º, do Código Código de Defesa Defesa do Consumidor Consumidor,, não podem exercer o controle controle das cláusulas cláusulas abusivas em sua forma abstrata. Nesse mesmo sentido, fica impossibilitado o MP de agir na existência de lesão a consumidor individualizado, pois desse modo estaria fugindo de sua função precípua que é a de zelar pelos interesses metaindividuais11. O controle posterior ou repressivo ocorre após a adesão do consumidor  ao contrato e em tais casos o controle será efetivado pelas vias administrativas ou  judiciais. Sendo passível a aplicação das punições elencadas no art. 56 do CDC: 11

Nigro Mazzilli em sua obra A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, e outros interesses difusos e coletivos.Pág. 93. defende que “O Ministério Público só pode promover a defesa de interesses interesses individuais individuais homogêneos quando isso convenha à coletividade coletividade como um todo". elen elenca cand ndoo duas duas situ situaç açõe õess permi permici civa vass para para at atua uaçã çãoo do parqu parquee além além das das prev previst istas as na lei lei consumeirista: primeiro, quando, embora individuais, se trate de interesses indisponíveis ou quando haja tal abrangência de lesados que se torne francamente proveitosa para a sociedade a substituição processual dos interessados pela Instituição.

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Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme conforme o caso, às seguintes seguintes sanções administrativas, administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - inter interdi diçã ção, o, tota totall ou parci parcial al,, de esta estabel belec ecim imen ento to,, de obra obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda. Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autori aut oridad dadee adm admini inistr strati ativa, va, no âmb âmbito ito de sua atribu atribuiçã ição, o, pod podendo endo ser  aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo

O controle interno é aquele realizado pelo próprio consumidor, como dispõe o art. 46 do código do consumidor. Já o controle externo é aquele realizado por intermédio intermédio de entes estatais estatais e de entes particula particulares res autorizados autorizados a atuar atuar na defesa de interesses alheios. Legislativo é o controle cuja cuja iniciativa pertence ao poder legislativo, legislativo, que estabelecerá o conteúdo do contrato. Por Por fim fim va vale le ress ressal alta tarr, a im impo portâ rtânc ncia ia do doss órgã órgãos os ad admi mini nist strat rativ ivos os de proteção ao consumo, das associações de consumidores, do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica - e dos PROCONS, que bastante contribuem com a sociedade, não apenas através do controle das cláusulas abusivas, atuando como co mo fisc fiscal aliz izad ador ores es,, ma mass ta tam mbé bém m at atra ravé vés, s, da ed educ ucaç ação ão e orie orient ntaç ação ão ao aoss consumidores.

12 CONCLUSÃO

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Concluo, que através das diversas mudanças ocorridas ao longo tempo o contrato sofreu inúmeros reflexos, todos visando o respeito e a dignidade da pessoa humana que é alvo de uma sociedade exploradora e massificada, repleta de abusos cometidos pelos fortes contra os fracos que são prejudicados constantemente pela ausência de condições favoravoreis, em virtude de sua precariedade financeira. Em decorrência da limitação imposta pelo Estado, os contratantes devem obedecer às normas de ordem pública, que fixam os interesses da coletividade e as bases jurídicas fundamentais da ordem econômica e moral da sociedade e os bons costumes relativos a moralidade social, deixando para trás o individualismo. Cabe então ao magistrado intervir tomando medidas no sentido de equilibrar as partes par tes,, pod podend endoo pro procla clamar mar a ine inexis xistên tência cia ou nul nulida idade de do con contra trato, to, con conval valida idar  r  contrato anulável, reduzir a prestação de uma das partes quando entender ser esta exacerbada ou determinar a resolução do contrato.

13 Referências Bibliográficas

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14 ANEXO - JURISPRUDÊNCIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA :

RECURSO ESPECIAL Nº 691.738 - SC (2004/0133627-7) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : ADMINISTRAÇÃO, CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÕES DE IMÓVEIS LTDA - SANT'ANA ADVOGADO : EVERALDO LUÍS RESTANHO RESTANHO E OUTRO RECORRIDO : BESC S/A CRÉDITO IMOBILIÁRIO ADVOGADO : IVO MULLER

EMENTA RECURSO ESPECIAL.. ANTECIPAÇÃO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPUGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE AOS DISPOSITIVOS DE DIREITO MATERIAL. POSSIBILIDADE. FRACIONAMENTO DE HIPOTECA. ART. 1488 DO CC/02. APLICABILIDADE AOS CONTRATOS EM CURSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 2035 DO CC/02. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS.

Se não há ofensa direta à legislação processual na decisão do Tribunal que revoga tute tutela la ante anteci cipa pada dame ment nte e conc conced edid ida a pelo pelo Juíz Juízo o de Prim Primei eiro ro Grau Grau,, é poss possív ível el a interp interposi osição ção de Recurs Recurso o Especi Especial al mencio mencionan nando do exclus exclusiva ivamen mente te a violaç violação ão dos dispositivos de direito material que deram fundamento à decisão.. - O art. 1488 do CC/02, que regula a possibilidade de fracionamento de hipoteca, consubstancia uma das hipóte hipóteses ses de materi materiali alizaç zação ão do princí princípio pio da função função social social dos dos contra contratos tos,, aplicando-se, portanto, imediatamente às relações jurídicas em curso, nos termos do art. 2035 do CC/02. - Não cabe aplicar a multa do art. 538, § único, do CPC, nas hipóteses em que há omissão no acórdão recorrido, ainda que tal omissão não implique a nulidade do aresto.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

44

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por maioria, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento. Votou vencido o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros Barros vot votara aram m co com m a Sra. Sra. Min Minist istra ra Relato Relatora. ra. Ausente, Ausente, jus justifi tificad cadam ament ente, e, o Sr. Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Sustentou oralmente o Dr. Túlio Kavalazi Filho, pelo recorrente. Brasília (DF), 12 de maio de 2005(data do julgamento). MINISTRA NANCY ANDRIGHI Presidente e Relatora Documento: 1838396 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 26/09/2005 Página 1 de 1

RECURSO ESPECIAL Nº 803.481 - GO (2005/0205857-0) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : CARGILL AGRÍCOLA AGRÍCOLA S/A ADVOGADO : ADILIO EVANGELISTA CARNEIRO E OUTRO RECORRIDO : LUIZ FERREIRA LIMA ADVOGADO : RENATO MENDONÇA SANTOS

EMENTA DIREITO CIVIL E AGRÁRIO. COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA A PREÇO CERTO. ALTERAÇÃO DO VALOR DO PRODUTO NO MERCADO. CIRCUNSTÂNCIA PREVISÍVEL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, BOA-FÉ OBJETIVA E PROBIDADE. INEXISTÊNCIA.

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- A compra compra e venda de safra futura, a preço certo, obriga as partes se o fato que alterou o valor do produto agrícola não era imprevisível. - Na hipótese afigura-se imposs impossíve ívell admiti admitirr oneros onerosida idade de excess excessiva iva,, inclus inclusive ive porqu porque e a alta alta do dólar dólar em virtude das eleições presidenciais e da iminência de guerra no Oriente Médio – motivo motivos s alegad alegados os pelo pelo recorr recorrido ido para para susten sustentar tar a ocorrê ocorrênci ncia a de aconte acontecim ciment ento o extraordinário – porque são circunstâncias previsíveis, que podem ser levadas em consideração quando se contrata a venda para entrega futura com preço certo.- O fato fato do comp compra rado dorr obte obterr maio maiorr marg margem em de lucr lucro o na reve revend nda, a, deco decorre rrent nte e da majoração do preço do produto no mercado após a celebração do negócio, não indica a existência de má-fé, improbidade ou tentativa de desvio da função social do contrato. - A função social infligida ao contrato não pode desconsiderar seu papel   primário e natural, que é o econômico. Ao assegurar a venda de sua colheita futura, é de se esperar que o produtor inclua nos seus cálculos todos os custos em que  poderá incorrer, tanto os decorrentes dos próprios termos do contrato, como aqueles derivados das condições da lavoura. - A boa-fé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal. Não tendo o comprador agido de forma forma contrá contrária ria a tais tais princí princípio pios, s, não há como como inquin inquinar ar seu compor comportam tament ento o de violador da boa-fé objetiva.

Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora. Documento: 3139936 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 01/08/2007

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Brasília (DF), 28 de junho de 2007 (data do julgamento). MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora

RECURSO ESPECIAL Nº 783.404 - GO (2005/0158134-4) (2005/0158134-4) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : CARGILL AGRÍCOLA AGRÍCOLA S/A ADVOGADO : ADILIO EVANGELISTA CARNEIRO E OUTRO(S) RECORRIDO : RICARDO ALVES ALVES RESENDE ADVOGADO : HENRIQUE ALVES ALVES DE ARAÚJO E OUTRO

EMENTA DIREITO CIVIL E AGRÁRIO. COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA A PREÇO CERTO. ALTERAÇÃO DO VALOR DO PRODUTO NO MERCADO. CIRCUNSTÂNCIA PREVISÍVEL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, BOA-FÉ OBJETIVA E PROBIDADE. INEXISTÊNCIA. CLÁUSULAS ACESSÓRIAS ABUSIVAS. ABUSIVAS. IRRELEVÂNCIA. - A compra e venda de safra futura, a preço certo, obriga as partes se o fato que alterou o valor do produto agrícola não era imprevisível. - Na hipótese afigura-se imposs imp ossíve ívell adm admiti itirr one oneros rosida idade de excess excessiva iva,, inc inclus lusive ive porque porque chu chuvas vas e pragas pragas – motivo mot ivoss ale alegad gados os pel peloo recorr recorrido ido para para susten sustentar tar a oco ocorrê rrênci nciaa de aco aconte ntecim ciment entoo extraordinário – são circunstâncias previsíveis na agricultura, que o produtor deve levar em considera consideração ção quando quando contrata contrata a venda pa para ra entrega futura futura com preço certo.- O fato do comprador obter maior margem de lucro na revenda, decorrente da majoração do preço do produto no mercado após a celebração do negócio, não indica a existência de má-fé, improbidade ou tentativa de desvio da função social do contrato. - A função social infligida ao contrato não pode desconsiderar seu papel primário e natural, que é o econômico. Ao assegurar a venda de sua colheita futura, é de se esperar que o produtor inclua nos seus cálculos todos os custos em que poderá incorrer, tanto os decorrentes dos próprios termos do contrato, como aqueles derivados das condições da lavoura. - A boa-fé objetiva se apresenta como uma

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exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal. Não tendo o comprador agido de forma contrária a tais princípios, não há como inquinar seu comportamento de violador da boa-fé objetiva. - Nos termos do art. 184, segunda parte, do CC/02, “a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”. Portanto, eventual abusividade de determinadas cláusulas acessórias do contrato não tem relevância para o deslinde desta ação. Ainda que, em tese, transgridam os princípios da boa-fé objetiva, da probidade e da função social do contrato ou imponham ônus excessivo ao recorrido, tais t ais abusos não teriam o condão de contaminar de maneira irremediável o contrato, de sorte a resolvê-lo. Recurso especial conhecido e provido. Documento: 3139396 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 13/08/2007 Página 1 de 2

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 28 de junho de 2007 (data do julgamento). MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora

EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 951.553 - RJ (2007/0090881-0) RELATOR RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA EMBARGANTE : EDENEA WAGNER AGUIEIRAS ADVOGADO : DENIELLE CORRÊA MARIANO MARIANO DE CAMPOS

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EMBARGADO : GEORGINA VIEIRA NICOLAU ADVOGADO : JOSÉ WANDER GOMES E OUTRO

EMENTA DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. LOCAÇÃO. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA. FIANÇA. VALIDADE. CLÁUSULA PREVENDO A RESPONSABILIDADE DO FIADOR ATÉ A EFETIVA EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL. EXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

pacta sunt servanda servanda , emb O princípio do   pacta embora ora tem temper perado ado pel pelaa ne neces cessid sidade ade de

observância da função social do contrato, da probidade e da boa-fé, em seu prisma objetivo, ainda continua plenamente válido em nosso ordenamento jurídico. Assim, têm os contratantes plena liberdade de pactuar normas a gerarem efeitos entre si, desde que estas não venham a ofender interesses sociais previstos na Constituição. O fato de o contrato de locação ter sido celebrado sob a vigência da Lei 6.649/79, porr si só po só,, nã nãoo af afas asta ta a resp respon onsa sabi bililida dade de da fiad fiador oraa pe pelo loss dé débi bito toss loca locatíc tício ioss posteriores ao vencimento do contrato de locação, tendo em vista a existência de cláusula expressa em que concordou em garantir a locação até a efetiva entrega das chaves do imóvel locado. Precedente da Terceira Seção. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por  unanimidade, rejeitar os embargos. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 26 de agosto de 2008(data do julgamento)

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MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA Relator 

RECURSO ESPECIAL Nº 1.034.702 - ES (2008/0043541-5) RELATOR RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA RECORRENTE : GRANLIMA INDUSTRIA E COMERCIO DE GRANITOS LTDA ME - MICROEMPRESA ADVOGADO : MILTRO JOSÉ DALCAMIN E OUTRO(S) RECORRIDO : AGEO LTDA. ADVOGADO : JOSÉ FRANCISCO CUNHA FERRAZ FILHO E OUTRO(S)

RECURSO ESPECIAL Nº 1 . 0 3 4 . 7 0 2 - ES ( 2 0 0 8 / 0 0 4 3 5 4 1 - 5 ) EMENTA CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ONEROSIDADE EXCESSIVA. CLÁUSULAS ABUSIVAS. ILEGALIDADE DA CLÁUSULA PENAL. SÚMULAS NS. 5 E 7 DO STJ. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. INDENIZAÇÃO E MULTA DA CLÁUSULA PENAL. SÚMULA N. 211 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 410 DO CC NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA N. 284 DO STF. REDUÇÃO DO QUANTUM DA MULTA COMPENSATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 460 DO CC. SÚMULA N. 211 DO STJ.

1. Os requisitos para caracterização da onerosidade excessiva são: o contrato de execução continuada ou diferida, vantagem extrema de outra parte e acontecimento extraordinário e imprevisível, cabendo ao juiz, nas instâncias ordinárias, e diante do caso concreto, a averiguação da existência de prejuízo que exceda a álea normal do contrato, com a conseqüente resolução do contrato diante do reconhecimento de cláusulas abusivas e excessivamente onerosas para a prestação do devedor. O reexame dessa matéria na instância especial enseja a aplicação das Súmulas ns. 5 e 7 do STJ.

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2. In Invi viab abililiz izaa-se se o co conh nhec ecim imen ento to de recu recurs rsoo es espe peci cial al fund fundad adoo na afer aferiç ição ão da legalidade de cláusula penal, quando o reconhecimento da quebra da exclusividade pela Corte a quo, que gerou a multa contratual considerada ilegal pelo recorrente, foi firmado com base no conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas ns. 5 e 7 do STJ. 3. A ausência ausência de prequestionamento de tese acerca da cumulação de pedidos de indenização e multa relativa à cláusula penal impede o conhecimento do apelo especial, a teor da Súmula n. 211 do STJ. 4. Em sede de recurso especial, é inadmissível a revisão do quantum fixado a título de multa compensatória, tendo em vista o disposto na Súmula n. 7 do STJ, na medi me dida da em qu quee ca cabe be ao ma magi gist stra rado do da dass inst instân ânci cias as ordi ordiná nári rias as,, aten atento to às circunstâncias do caso em apreço e à realidade dos fatos, a redução proporcional ao valor do pagamento já realizado, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do devedor. 5. Recurso especial não-conhecido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por  unanimidade, não conhecer do recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente Dr. JOSÉ FRANCISCO CUNHA FERRAZ FILHO, pela parte RECORRIDA: AGEO LTDA. Documento: 3905111 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 19/05/2008 Página 1 de 2 Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Fernando Gonçalves. Brasília, 15 de abril de 2008 (data do julgamento). MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Relator 

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TRIBUNAIS ESTADUAIS

TJ/MS Processo nº 2006.013731-2/0001.00 Julgamento: 24/07/07 Órgão: 4º Turma CIVIL Classe: Agr. Agr. Regimental em Apelação Civil Rito: Ordinário Quarta Turma Cível Relator - Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro. Agravante Agravante - Unimed Unimed - Campo Grande/ Grande/MS MS - Cooperativa Cooperativa de Traba Trabalho lho Médico Médico Ltda. Advogados - Paula Coelho Barbosa Tenuta e outro. Agravada - Romilda Aparecida Miotto Fernandes. Def. Públ. Públ. 1ª Inst. - Guilherme Cambraia de Oliveira. Oliveira. E M E N TA

– AGRAVO AGRAVO REGIMENT REGIMENTAL AL EM APELAÇÃO APELAÇÃO

CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO – RECURSO

MANIFESTA STAMENTE

IMPROCEDENTE

–

AÇÃO

DE

OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CLÁUSULA ABUSIVA – ACTA SUNT SERVANDA SERVANDA – ART. 51, CDC – RELATIVIZ RELATIVIZAÇÃO AÇÃO DO PACTA

APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNCAO SOCIAL DOS CONTRATOS – RECURSO IMPROVIDO. Mantém-se a decisão denegatória de seguimento a recurso de apel ap elaç ação ão,, qu quan ando do es esta ta en enco cont ntra ra-s -see es estr trita itame ment ntee fund fundam amen enta tada da em ente en tend ndim imen ento to pa pací cífic ficoo e do domi mina nant ntee do resp respec ectitivo vo Tribu ribuna nall e da Co Cort rtee Superior. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, Consumidor, bem como dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, o princípio do  pacta sunt servanda deve ser relativizado para declarar nulas as cláusulas

abusivas previstas nos contratos de adesão.

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É vedada a interpretação extensiva de cláusula contratual limitativa de direitos, prevista em contratos de adesão de plano de saúde.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, negar provimento ao agravo regimental. Unânime. Campo Grande, 24 de julho de 2007. Des. Paschoal Carmello Leandro – Relator 

RELATÓRIO O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro Unimed Campo Grande – Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. –, inconformada com a decisão (f. 155-158) que negou seguimento ao recurso de apelação cível por  ela inter nterppos osto to em fa face ce de Ro Rom mild ilda Apar Aparec ecid idaa Mi Miot otto to Fern Fernan anddes es,, ag agra rava va regimentalmente a este Tribunal. Em suas razões recursais (f. 160-163), a agravante alega, em apertada síntese, que discorda da decisão, uma vez que a demanda em questão não versa unicamente a respeito da necessidade de atendimento médico hospitalar ao qual a recorrida foi subm su bmet etid ida, a, ma mas, s, so sobr bret etud udo, o, à ex exis istê tênc ncia ia de de deve verr jurí jurídi dico co op opon onív ível el co cont ntra ra a recorrente, para que se procedesse ao custeio daquele stent farmacológico não previsto contratualmente, por ser importado, o qual foi pago pela própria recorrida por mera liberalidade. Afirma que o próprio CDC, em seu art. 22, preserva a continuidade da prestação dos serviços, mediante o pagamento do preço justo, previamente ajustado no contrato. Sustenta, ainda, que no caso em exame é impossível o atendimento pleiteado pela recorrida porque não há previsão contratual para o custeio de materiais importados, conforme cláusula expressa no contrato celebrado entre as partes litigantes. Ao fin final, al, requer requer provim proviment entoo ao regime regimenta ntal,l, pug pugnan nando do pel pelaa recons reconside ideraç ração ão ou remessa para o Colegiado.

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Campo Grande, 30 de maio de 2006. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan – Relator  RELATÓRIO O Sr. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan Trata-se de apelação cível interposta por Lauro Veloso Malaquias, Marisa Silveira Malaquias, Daltro Fiúza e Rosi Mari dos Santos Fiuza, contra a parte dispositiva da sentença que julgou procedente os pedidos na ação ordinária ex empto, intentada pelos dois primeiros recorrentes, condenando os réus ao pagamento da diferença constatada na área adquirida, concernente a 60,2327 ha nos termos do contrato de compra e venda do imóvel rural e julgou parcialmente procedente a reconvenção para o fim de declarar rescindida a letra 'e' da cláusula 2ª do aludido contrato de compra e venda de imóvel rural. Os apelantes, Lauro Veloso Malaquias e Marisa Silveira Malaquias, alegam: 1- que o magistrado procedeu com desnecessário e ilegal açodamento ao julgar  ante an teci cipa pada dame ment ntee a lide lide prin princi cipa pal,l, fe feri rind ndoo os prin princí cípi pios os co cons nstititu tuci cion onai aiss do contraditório e da ampla defesa; 2- que os apelados carecem de interesse de agir na reconvenção, já que os próprios apelantes, desde a inicial da ação principal admitem dever aos apelados os valores do apartamento do edifício Mont Serrat, de 75 vacas e de suas rendas, sendo inclusive, objeto do pedido na letra 'd' do pedido inicial; 3- que a área faltante é muito superior à definida na sentença e que o limite é a base da serra; 4- que o perito judicial nunca foi ao local da perícia judicial e que a referida área é inapta para a exploração de pecuária ou agricultura e pertence a terceiros ou é devoluta. Postulam, ao final, em pedidos alternativos: 1- seja decretada a nulidade da sentença, retornando o processo a origem para que se con conclu cluaa a produç produção ão das provas provas requer requeridas idas fun fundam dament entada adame mente nte e que sej sejaa proferida uma nova sentença; 2- ou, que seja indeferida a petição inicial da reconvenção, por carecerem os apelados de interesse processual;

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3- ou aind ainda, a, qu quee seja eja refo reform rmad adaa pa parc rcia ialm lmen ente te a se sent nten ença ça pa para ra qu quee se seja jam m respeitados os limites do título original, conforme os levantamentos procedidos pelo Idaterra. Em contra-razões, os apelados postulam pela manutenção da sentença. Os recorrentes Dautro Fiúza e Rosi Mari dos Santos Fiuza, réus no feito principal, interpuseram recurso de apelação alegando: 1- que a sentença merece ser reformada na parte em que deixa de anular a cláusula contratual de número 3.1., haja vista que referida disposição viola a função social do contrato, gerando o enriquecimento sem causa dos apelados; 2- que o magistrado não considerou o mandamento contido no artigo 1.136 do Código Civil de 1916, já que determinou a indenização pela área faltante conforme previsto no contrato e não como a lei determina, e, ainda, condenou os apelantes a indenizar os apelados em valor muito superior que o previsto para o abatimento proporcional no preço do negócio. Pedem alternativamente: I- seja dado provimento ao recurso para reformar parte da sentença, anulando-se a cláusula 3.1 do contrato, II- ou, que seja aplicada cláusula 3.1 para a apuração do valor devido aos apelantes, leva levand ndoo-se se em co cons nsid ider eraç ação ão a área área de 20 203. 3.53 53 he hect ctar ares es da qu qual al nã nãoo ho houv uvee adimplemento, acrescida de juros anuais de 25% (vinte e cinco) por cento. Os apelados em contra-razões batem-se pelo improvimento do recurso. (...) Como consta na ata, a decisão foi a seguinte: POR UNANIM UNANIMIDA IDADE, DE, REJEIT REJEITARA ARAM M AS PRELIM PRELIMINA INARES RES E NO MÉRIT MÉRITO, O, POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DOS APELANTES LAURO VELO VELOSO SO MALA MALAQU QUIA IAS S E SUA SUA MULH MULHER ER,, VENC VENCID IDO O O VOGA VOGAL. L. EM DECIS DECISÃO ÃO UNÂNIME, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR DALTRO FIÚZA E ROSI MARI DOS S. FIUZA. Presidência da Exma. Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges. Relator, o Exmo. Sr. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Horácio Vanderlei Nascimento Pithan, Tânia Garcia de Freitas Freitas Borges e Luiz Luiz Carlos Santini.

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Campo Grande, 30 de maio de 2006.

TJ/CE 2008.0006.4412-5/1 APELAÇÃO CÍVEL Relator: DES. LINCOLN TAVARES DANTAS Orgão Julgador : 4ª CÂMARA CÍVEL APELANTE : BANCO ITAU S/A Emen Ementa ta:: APEL APELAÇ AÇÃO ÃO CÍVE CÍVEL. L. AÇÃO AÇÃO DE BUSC BUSCA A E APRE APREEN ENSÃ SÃO. O. RECONV RECONVENÇ ENÇÃO. ÃO. REVISÃ REVISÃO O DE CONTRA CONTRATO TO DE FINANC FINANCIAME IAMENT NTO O GARA GARANT NTID IDO O

COM COM

CLÁU CL ÁUSU SULLA

DE ALIEN IENAÇÃ AÇÃO

FIDUC IDUCIÁ IÁR RIA. IA.

INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Sendo o crédito fornecido ao consumidor pessoa física para a sua utilização na aquisição de bens no mercado como destinatário final, o dinheiro funciona como produt produto, o, imp implica licando ndo o reconh reconheci ecimen mento to da ins institu tituiçã içãoo ban bancár cária/ ia/fin financ anceir eiraa co como mo fornecedora para fins de aplicação do CDC, nos termos do art. 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Entendimento referendado pela Súmula 297 do STJ, de 12 de maio de 2004. DIREITO DO CONSUMIDOR À REVISÃO CONTRATUAL. O art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90 consagrou de forma pioneira o princípio da função social dos cont co ntra rato tos, s, rela relatitivi viza zand ndoo o rigo rigorr do "Pac "Pacta ta Sunt Sunt Serv Servan anda da"" e pe perm rmititin indo do ao consumidor a revisão do contrato em duas hipóteses: por abuso contemporâneo à contratação ou por onerosidade excessiva derivada de fato superveniente (Teoria (Teoria da Imprevisão). Hipótese dos autos em que o desequilíbrio contratual já existia à época da contratação uma vez que o fornecedor inseriu unilateralmente nas cláusulas gera ge rais is do co cont ntra rato to de ad ades esão ão ob obri riga gaçõ ções es clar claram amen ente te ex exce cess ssiv ivas as,, a serem erem suport sup ortada adass exclus exclusiva ivamen mente te pel peloo con consum sumido idorr. DECLAR DECLARAÇÃ AÇÃO O DE OFÍCIO OFÍCIO DA NULIDADE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. O art. 168, parágrafo único, do novo Código Civil (mera repetição do art. 145, parágrafo único da codificação revogada), permite ao Juiz declarar de ofício a nulidade de negócio jurídico que lhe tenha sido submetido subm etido a exam exame. e. TAXA DE JUROS JUROS REMUNERA REMUNERATÓRIO TÓRIOS. S. Ausente Ausente qualq qualquer  uer 

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 justificativa por parte do fornecedor para a imposição ao consumidor de taxa de juros excessiva como obrigação acessória em contrato de consumo, o restabelecimento do equilíbrio das obrigações exige a redução da taxa de juros remuneratórios fixada em contrato de adesão. Juros reduzidos para 12% (doze por cento) ao ano, com fundamento exclusivamente exclusivamente no disposto no art. 52, inciso II c/c os arts. 39, inciso V e 51, inc inciso iso IV, IV, tod todos os da Lei nº 8.0 8.078/ 78/90. 90. Desnec Desnecess essári árioo exa examin minar ar argume argumento ntoss constitucionais sobre o tema. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. No caso concreto tratase de contrato de financiamento firmado já na vigência do Novo Código Civil. Assim, haven hav endo do aut autori orizaç zação ão exp expres ressa sa em lei, lei, a inc incidê idênci nciaa da cap capita italiza lização ção dos juros juros remuneratórios contratados não vai afastada, sendo, entretanto, permitida apenas em periodicidade anual. TERMO INICIAL DA MORA. Estando "sub judice" a liquidez e, em via de conseqüência, a própria exigibilidade do crédito oriundo do contrato revi revisa sand ndo, o, é de se serr af afas asta tada da co com m ef efei eito toss "ex "ex tunc tunc"" a mora ora de deco corr rren ente te do inadimplemento de obrigações declaradas abusivas até que se apure o valor real do even ev entu tual al dé débi bito to aind aindaa ex exis iste tent nte. e. COMI COMISS SSÃO ÃO DE PERM PERMAN ANÊN ÊNCI CIA. A. Ob Obri riga gaçã çãoo acessória que vai afastada, na esteira de jurisprudência consolidada. A correção monetária é suficiente, e mais confiável, para servir como fator de recomposição da perda do valor real da moeda, corroída pela inflação. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Mantido o IGP-M/FGV como índice de correção monetária, eis que a jurisprudência indica ser o que melhor reflete a real perda inflacionária. JUROS MORATÓRIOS. Mantidos em 1% (um por cento) ao mês. MULTA MORATÓRIA. Mantida em 2% (dois por cento), porém, sobre o valor da parcela em atraso, nos termos do art. 52, parágrafo 1º, da Lei nº 8.078/90. Disposição de ofício. COBRANÇA DE TARIFA E/OU E/OU TAXA NA CONCES CONCESSÃO SÃO DO FINANC FINANCIAME IAMENT NTO. O. ABUSIV ABUSIVIDA IDADE. DE. Encarg Encargoo contratual abusivo, porque evidencia vantagem exagerada da instituição financeira, visando acobertar as despesas de financiamento inerentes à operação de outorga de créd créditito. o. In Inte teliligê gênc ncia ia do art. art. 51 51,, IV do CDC. CDC. Disp Dispos osiç ição ão de ofíc ofício io.. IO IOF F. ABUSIVIDADE QUANTO À FORMA DE COBRANÇA. A cobrança do tributo diluído nas prestações do financiamento se afigura como condição iníqua e desvantajosa ao consumidor (CDC, art. 51, IV). Disposição de ofício. DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS E À REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Sendo apurado a

RELATÓRIO

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Cuid Cu idam am-s -see de Apel Apelaç açõe õess Cíve Cíveis is em Ação Ação Re Revi visi sion onal al de Cláu Cláusu sula lass Contratuais, esta aforada por ANTONIETA SILVA CAMPOS contra o BANCO ITAÚ S/A; e em ação de Busca e Apreensão interposta pelo mesmo BANCO ITAÚ S/A, contra ANTONIETA SILVA SILVA CAMPOS. CAMPOS . O douto juízo de origem julgou pela procedência parcial da revisional, determinando o recálculo do débito, a contar da data da celebração do contrato firmado entre as partes, de modo a aplicar o CDC, possibilitando a revisão do mesmo, vedando a capitalização de juros em qualquer periodicidade, manter a comissão de permanência conforme taxa de mercado, proibindo sua cumulação com  juros moratórios, aplicar a taxa de juros pactuada, mas de forma simples, limitar os  juros de mora a 1% ao ano, afastar a exigibilidade dos encargos moratórios, em razão da descaracterização da mora debendi, estabelecer que a multa pactuada de 2% só pode incidir sobre as parcelas em atraso, possibilitando a compensação dos valores, de forma simples. Em relação à busca e apreensão, o julgador monocrático decretou sua extinção, com base no art. 267, VI, CPC, por considerar que a existência de cláusulas abusivas descaracterizam a mora. Nass razõ Na razões es recu recurs rsai aiss co conc ncer erne nent ntes es à revi revisi sion onal al,, de defe fend ndee o ba banc ncoo recorrente, em síntese, a legalidade dos termos livremente pactuados, devendo prevalecer o princípio da pacta sunt servanda, defendendo incabível a sua revisão. A títu título lo de preq preque uest stio iona name ment nto, o, de defe fend ndee qu quee o julg julgad ador or de orig origem em contrariou o princípio da pacta sunt servada; contrariou o disposto no art. 46 e 6º, inciso V, do CDC, pois admitiu a alteração das cláusulas contratuais que eram de conhecimento prévio do apelado, redigidos de forma clara e precisa; contrariou, também, o art. 126, CPC, ao não aplicar o art. 5º, da Medida Provisória nº 2.170-36, a Lei nº 4.595/97 e demais normas pertinentes; contrariou o disposto na Medida Provisória nº 1.963-17, que autoriza definir a taxa de juros mediante capitalização mensal, pugnando pela apreciação desses pontos pelo colegiado. Cont Co ntra ra-ra -razõ zões es às fls. fls. 99 99/1 /102 02,, reite reitera rand ndoo a ex exis istê tênc ncia ia de cláu cláusu sula lass abusiv abu sivas as no con contra trato to firmad firmado, o, con contrá trária riass às norma normass de regênc regência, ia, pas passív síveis eis de revisão, nos termos do art. 421, CCB, defendendo a manutenção da peça de desate.

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Em relação ao apelo interposto na busca e apreensão, o banco recorrente prequestiona a aplicação do art. 267, VI, CPC, em confronto com o Decreto-Lei 911/69, defendendo que o julgador dera entendimento diverso ao dispositivo legal deixando de aplicar a lei no caso, tanto que a sentença foi baseada no dispositivo citado, sem, contudo, aplicar a íntegra do dispositivo. Defendendo presente os pressupostos legais concernentes, pede pelo provimento do apelo, com a reforma sentença extintiva. Não havendo contraditório, foi determinada a imediata subida dos autos à instância superior. superior. Esses os relatos. Sigam à análise do douto Revisor.