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ELKY VILLEGAS PAIVA

El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal

GACETA &

procesal penal

EL AGRAVIADO Y LA REPARACIÓN CIVIL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2013 5,790 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. © Elky Villegas Paiva

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2013-03275 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-040-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501021300179

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Henry Marquezado Negrini

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

A Dios, por guiar mi camino y bendecir mi vida A mi familia, por ser soporte e inspiración, Gracias.

Introducción Modernas tendencias del Derecho Procesal Penal tienden a reconocer –de forma acertada– que el proceso penal no consiste en una relación jurídica exclusiva que surge entre el imputado (procesado) y el Estado, donde debe aplicarse únicamente lo que se conoce como justicia retributiva; sino que, en la solución del conflicto originado en un delito, existe otro sujeto que debe ser tenido en cuenta: la víctima, la cual debe ser considerada como un protagonista dentro del proceso, reconociéndosele los derechos que posee, y que por tanto tiempo han sido olvidados del escenario penal. Al hilo de tales ideas la reforma procesal penal latinoamericana, emprendió su marcha con la dación –en muchos casos– de nuevos códigos procesales penales adscritos a un nuevo modelo de desarrollo para la aplicación de la justicia penal: modelo denominado por muchos como uno de tipo acusatorio-adversarial de carácter garantista –a diferencia de los códigos procesales penales anteriores adscritos al modelo inquisitivo o mixto–. Esta reforma, a la cual el ordenamiento jurídico peruano se ha adherido con la promulgación y entrada en vigencia progresiva del CPP de 2004, busca resguardar derechos fundamentales de quienes se vean envueltos en un proceso penal, entre ellos, obviamente resultan amparados los derechos del imputado, pero no solo los de él, sino que también existe un reconocimiento a los derechos de la víctima de un delito, hecho que resulta altamente positivo en procura de una real eficacia del sistema penal en la resolución de los conflictos originados por un ilícito penal. Precisamente por ello, es decir, ante la importancia del paso dado en el país con el reconocimiento de ciertos derechos para la víctima, surge la necesidad de seguir avanzando en esta área para evitar que ese reconocimiento sea solo simbólico. Una manera de apuntar en este avance es dar a conocer, precisar y delimitar los alcances de los derechos de la víctima (o agraviado como la denomina el CPP de 2004) y cómo va a ser su participación en

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la solución del conflicto penal, pues solo así podrán ser invocados y garantizárseles su respeto en un proceso penal en concreto, impidiendo que solo queden en la letra de la ley. Ese es el objetivo planteado al momento de elaborar el presente estudio sobre los derechos de la víctima en el campo del proceso penal, de forma que se conozcan las maneras en que tales derechos pueden materializarse. El principal cometido de este trabajo es conceptualizar sobre las garantías de las víctimas, así como establecer los mecanismos para hacer efectivos sus derechos en el procesos penal, lo cual sería ilusorio si no se propende por un empleo adecuado de las normas que prevén un verdadero escenario en el cual ellas finalmente son protagonistas como intervinientes en el proceso y como actores que hacen parte no solo del conflicto sino también de su solución. Asimismo, se analizan las diversas situaciones que se presentan cuando la víctima es requerida como testigo para el esclarecimiento del evento delictivo, así como el valor probatorio que tienen sus declaraciones, y las medidas que se deben adoptar cuando la víctima se encuentre en especiales situaciones de vulnerabilidad. Finalmente se verán aspectos referidos a cuando la víctima se constituye en actor civil, los supuestos en que es sujeto de reparación civil, precisándose la naturaleza jurídica, finalidad y criterios de determinación de esta última institución. Debe quedar claro desde ya, que con mejorar las condiciones de la víctima del delito no se busca destruir el sistema de derechos y garantías que con esfuerzo en el devenir de los años se ha construido para defender al acusado frente a los atropellos del poder público. Lo que ahora se busca es un sistema de garantías y derechos que amparen a la víctima no solo en relación con las consecuencias del delito, sino, también, frente a su victimario. En suma lo que se busca es que ambos sistemas (protección al imputado y protección a la víctima) se hallen en armonía y equilibrio en un Estado respetuoso de los derechos fundamentales de todas las personas. Esperamos que el presente estudio, incentive a otros a realizar trabajos en la misma línea que coadyuven al rescate de la víctima en el sistema penal en general, y en el proceso penal en particular. No se debe olvidar que el rescate de las víctimas del delito es una tarea que debe ser asumida desde muy variadas perspectivas por las distintas disciplinas penales.

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Al término de esta introducción, debo agradecer a quienes hacen posible que está obra llegue a buen puerto: en primer lugar a nuestro creador: a Dios, pues todo viene de Él, y a Él se lo debo todo. A mi familia, por ser mi fuerza y razón para seguir avanzando, por su aliento y comprensión en todo momento. Igualmente mi agradecimiento a todas aquellas personas que por diversas circunstancias de la vida se cruzaron en mi camino y me mostraron su apoyo para seguir adelante. A Belkis Torres, destacada estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, por su colaboración en la recopilación de las fuentes bibliográficas y jurisprudenciales utilizadas en el presente trabajo. A los doctores Manuel Muro y Percy Revilla por la confianza depositada en el autor, lo cual permite que esta investigación vea la luz bajo el sello editorial de Gaceta Jurídica.

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CAPÍTULO PRIMERO El nuevo sistema procesal penal peruano

El nuevo sistema procesal penal peruano 1.

LA REFORMA PROCESAL PENAL PERUANA EN EL CONTEXTO DE LA REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL EN LATINOAMÉRICA: BREVE REFERENCIA

Consideramos necesario iniciar nuestro estudio tratando brevemente sobre el nuevo sistema procesal penal peruano –en el marco de la reforma de los sistemas penales latinoamericanos[1]– con la finalidad de conocer el contexto y características bajo el cual se ha dado cabida al reconocimiento de los derechos de la víctima. Ahora bien, como se sabe, la justicia penal tiene como el reto más importante que la sociedad le impone: el brindar un marco de respuesta adecuado a los conflictos que inevitablemente llegan a su sede ante los fallidos intentos de resolución por los demás medios de control social (formales e informales[2]) instituidos para tal fin, y es por ello que no puede soslayarse ante tal

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Véase, entre otros, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “La nueva generación de reformas procesales penales en Latinoamérica”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio e ISLAS DE GONZALES MARISCAL, Olga (Coordinadores). Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacional. IIJ-UNAM, México D.F, 2007, p. 25 y ss. ORÉ GUARDIA, Arsenio y RAMOS DÁVILA, Lisa. “Aspectos comunes de la reforma procesal penal en América Latina”. En: Alerta Informativa. Loza Ávalos Abogados, Lima, 2008, pp. 1-48. También los trabajos contenidos en MAIER, Julio; AMBOS, Kai y WOISCHNIK, Jan. (Coordinadores). Las reformas procesales penales en América Latina. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. BENAVENTE CHORRES, Hesbert y PASTRANA BERDEJO, Juan David. Implementación del proceso penal acusatorio adversarial en Latinoamérica. Flores Editor, México D.F., 2009. Asimismo resulta indispensable consultar los estudios realizados por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de las Reformas Penales en América Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristian (autor informes comparativos). Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV. Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2009. Para el caso específico de la reforma procesal penal en el Perú véase los trabajos contenidos en AA.VV. Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional-GIZ, Lima, 2011. Se habla de control social “institucionalizado” o “formal” cuando dicho control se ejerce directamente por instituciones, mecanismos o medios, que han sido creados o provienen del Estado para esa finalidad (la escuela,

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mandato, pues es el último recurso (última ratio) que le queda a la sociedad para resolver tales conflictos y mantener la convivencia social. Para lograr el objetivo planteado, el ordenamiento jurídico debe adoptar un sistema procesal penal que permita, por un lado, dar una respuesta sólida y firme a los múltiples conflictos penalmente relevantes que existen en nuestro país; y por otro lado, brindar las garantías necesarias para todos los actores que participan en el conflicto penal. Sin embargo, el sistema penal inquisitivo y el sistema mixto, que hasta hace algunos años predominaban en varios países de la región, incluido el nuestro, adolecía de una serie de defectos que ponían en jaque todo el sistema penal. Así, una de las cargas más pesadas con las que hasta ahora arrastra el sistema de justicia penal, en los distritos judiciales donde aún no entra en vigencia el CPP de 2004, es su lentitud para resolver los conflictos que llegan a él. La imagen recurrente del proceso penal está vinculada a la morosidad de los trámites, a la repetición innecesaria de diligencias, a la abultada carga procesal, a las actitudes burocráticas de los operadores e, incluso, a la conducta –muchas veces– dilatoria de las partes. En América Latina, el sistema inquisitivo no contribuía a proteger las garantías jurídicas básicas[3]. Existía una falta de publicidad del proceso, lo cual no solo no promovía sino que impedía la transparencia del proceso, la cual, como hoy se sabe, es tan esencial para un adecuado control de la

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la policía, los tribunales, etc.), mientras que el control social “difuso” o “informal” es aquel que carece de institucionalidad e inclusive puede surgir espontáneamente (los rumores, los prejuicios, las modas, etc.). De acuerdo con lo anterior podemos afirmar que el sistema penal es parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo, que alcanza en la práctica desde que se detecta la posibilidad o sospecha de un delito hasta que se impone y ejecuta la pena, aunque en algunos casos puedan darse acciones controladoras y represoras que aparentemente nada tienen que ver con aquel, el cual abarca a su vez, como sectores o segmentos básicos, el policial, el judicial y el ejecutivo. El Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, junto con las demás instituciones y áreas jurídico-sociales afines, conforman en ese contexto, la globalidad del mencionado sistema penal. (HOUED, Mario y MORETA, Wilson. “La reforma procesal penal en la República Dominicana”. En: Proceso penal acusatorio en la República Dominicana. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo-República Dominicana, 2001, p. 18). En este sentido se ha dicho que: “Los antiguos procesos, principalmente inquisitivos y llevados por escrito, además de violar con frecuencia los derechos fundamentales y las garantías de los ciudadanos, no habían sido eficientes para aclarar los hechos e imponer penas adecuadas a los culpables. Los procesos eran demasiado largos, lo cual en muchos países ha dado cabida a grandes espacios para la corrupción, que llegó a extenderse en los sistemas de justicia y, en opinión de la población, determinó que muchos delitos quedaran impunes” (SCHÖNBOHN, Horst. “Introducción”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional-GIZ, Lima, 2011, p. viii).

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administración de justicia[4]. Asimismo, el sistema inquisitivo no permitía que todos los actores del proceso penal tuvieran un papel importante, equilibrio tan fundamental para aportar una justicia plena y total[5]. Bajo ese sistema se entendió que el delito en primer orden, y por encima de la relación entre agresor y agredido, comporta una ofensa a la sociedad, determinando la intervención del Estado y la progresiva desaparición de la víctima, no solo en la respuesta penal, sino también en su participación en el proceso, al punto de dejarla solamente como un instrumento para acreditar la conducta delictiva acaecida. Ante esta crítica situación, los países de América Latina, casi sin excepciones, procuraron reformar sus sistemas procesales penales, con el objeto de cambiar los sistemas inquisitivos[6] y escritos instaurados desde el tiempo de la colonia, por sistemas acusatorios[7] de carácter adversarial y oral[8].

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En el sistema inquisitivo los procesos penales son escritos y la falta de publicidad implica una falta de transparencia del proceso penal. Una de las garantías frente a la contrariedad de los jueces es precisamente la publicidad. Si un juez tiene que actuar en público, recibir las pruebas en público, tiene que observar el debate de las pruebas que se realiza de manera concentrada y pública, todo el mundo sabe lo que pasó en el proceso penal y sabe si la decisión fue justa o no, pero, si un proceso penal es escrito y está en expedientes con numerosos folios le resulta muy difícil al ciudadano saber cuáles eran las pruebas que sustentaban la culpabilidad o las pruebas que servían para absolver a una persona. (MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. “La justicia restaurativa versus la justicia retributiva en el contexto del sistema procesal de tendencia acusatoria”. En: ProlegómenosDerechos y Valores. Vol. X, Nº 20, Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, julio-diciembre de 2007, p. 202). GILLES BÉLANGER, Pierre. “Algunos apuntes sobre las razones de la reforma del procedimiento penal en América Latina”. En: Prolegómenos-Derechos y Valores. Vol. XIII, Nº 26, Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, julio-diciembre de 2010, p. 64. Para lograr una adecuada transformación de la justicia penal y vencer los principales obstáculos que se le enfrentan, debemos reconocer en primer término que no se trata solamente de calificar como “inquisitivos” a los sistemas procesales de la mayoría de nuestros países –dadas sus particulares características que así los denota– sino que debemos admitir que llegó a constituirse un específico modo de “situarse ante la realidad y considerarla”, esto es, una verdadera mentalidad, una “cultura inquisitiva” que se enraizó en el devenir histórico de nuestras naciones. Esa “cultura” presenta ciertos rasgos muy significativos y comunes: una mentalidad eminentemente “formalista”, que conduce al excesivo ritualismo escrito con preservación de las “formas”, como si esto produjese la solución del conflicto. Jueces y demás sujetos del proceso utilizan un lenguaje alambicado y oscuro (con la excusa del “tecnicismo”), que aleja a la administración de justicia de su propósito dentro de la comunidad, pero que sirve en alguna medida para “justificar” (o “mitificar”) la necesidad de buscarse la asesoría de un abogado. Resaltan este aspecto HOUED, Mario y MORETA, Wilson. “La reforma procesal penal en la República Dominicana”. Ob. cit., p. 34. Sobre las diferentes maneras en las cuales los términos “acusatorio” (o “adversarial”) e “inquisitivo” pueden ser usados, ver LANGER, Máximo. “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica Anglo-Sajona”. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto (editores). Procedimiento abreviado. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 97. Reforma que ha sido considerada como la transformación más profunda que han experimentado los procesos penales de América Latina en sus casi dos siglos de existencia. Así, LANGER, Máximo. Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la periferia. Centro de Estudios de Justicia de la Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2008, p. 2.

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Se trata de sustituir el método tradicional de enjuiciamiento a través de la tramitación burocrática de un expediente, sin la existencia de un real juicio donde pudiera controvertirse la prueba y generarse una decisión independiente, por uno que garantizando el debido proceso fuera a la par más eficiente en la persecución del delito (gracias a una mejor coordinación entre la investigación y la litigación de los casos y una serie de facultades para poder racionalizar el uso de los recursos del sistema) y velara adecuadamente por los derechos de todos los intervinientes en el proceso, en el caso de la víctima reconociéndosele la importancia de la satisfacción de sus intereses dentro del proceso. Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordenamientos jurídicos tienen muchas características en común, como la introducción de juicios orales y públicos; la creación y/o fortalecimiento del Ministerio Público; así como la decisión de poner al fiscal en lugar del juez a cargo de la investigación del delito. Igualmente se reconocen más derechos a los imputados frente a la policía y desde las primeras diligencias de investigación; entre otros cambios, también se permiten mecanismos de negociación y resolución alternativa de conflictos; así como expandir el rol y la protección de la víctima en el proceso penal[9]. Bajo este contexto, desde hace algunos años la justicia penal peruana, siguiendo a la tendencia de la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países latinoamericanos, se halla inmersa en una reforma integral[10] buscando

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Similar: LANGER, Máximo. Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la periferia. Ob. cit., p. 4. No se trata de un simple, aunque siempre importante, cambio de leyes, sino –y hacemos énfasis en ello– de todo el aparato de justicia penal, y sobre todo de cambio de mentalidad de distintos actores del proceso penal. En tal sentido dicha reforma implica diversas dimensiones como: Desarrollo legislativo y normativo: Adecuar los ajustes de los reglamentos internos de las instituciones a las exigencias del nuevo proceso penal y establecer el rediseño de normas complementarias. Desarrollo institucional: Ajustar y fortalecer el funcionamiento de las instituciones, para que sean capaces de cumplir adecuadamente con sus nuevas funciones en el sistema judicial reformado. Entre otros aspectos, se han introducido reformas profundas en la infraestructura interior de cada una de las instituciones, en su organización administrativa y –mediante la capacitación– se ha podido preparar a los operadores para que puedan cumplir a cabalidad con sus funciones en el nuevo proceso penal. La voluntad política: Se ha obtenido, contando con el esfuerzo de las instituciones del sistema de justicia penal y el apoyo del Poder Ejecutivo, los recursos financieros necesarios para la ejecución de la Reforma. A la fecha, el Estado peruano ha invertido en la reforma procesal penal más de 800 millones de nuevos soles. Participación de la sociedad civil: Se han desarrollado diversas iniciativas para informar a la sociedad civil sobre los cambios en curso; no obstante, hasta el día de hoy se ha carecido de una estrategia de comunicación idónea para instaurar espacios de discusión con la sociedad civil. (SCHÖNBOHN, Horst. “Introducción”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003 - 2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional - GIZ, Lima, 2011, pp. ix-x).

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reemplazar el modelo inquisitivo[11](si se trataba de procesos sumarios) y de tendencia mixta (en caso de procesos ordinarios)[12] por un modelo procesal garantista[13], al ser acusatorio[14], de tendencia adversarial[15], contradictorio[16],

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El modelo inquisitivo se configura como un reflejo del sistema político de monarquía absolutista, y en el caso del Perú dicho modelo proviene de la época del Virreinato. En ese esquema político, la función de administrar justicia era competencia del rey –bajo una visión absolutista del poder–, quien la delegaba en funcionarios con plenos poderes y que concentraban las funciones de investigar, acusar y juzgar. El proceso penal regulado en el Código de Procedimientos Penales de 1940, prevé una primera etapa de “instrucción” (investigación judicial) de carácter inquisitivo y una segunda etapa de “juicio oral y público”, por lo que, en teoría, dicho código responde a una configuración mixta. No obstante, la práctica inquisitiva y la cultura institucional sobre la cual se desenvuelve dicha práctica, han sobrepasado la posibilidad de desarrollo de una verdadera oralidad y publicidad en el juicio, previstos teóricamente en el citado Código adjetivo, pues en la praxis judicial se abusa de la comunicación escrita y el juez mantiene y trabaja ejerciendo sus facultades de investigación, lo que atenta contra su imparcialidad en el juzgamiento. El nuevo proceso penal se caracteriza -o al menos los esfuerzos van enfocados a que así sea- por la presencia de principios y garantías procesales, tales como oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, presunción de inocencia. Además de la separación de funciones procesales, el inicio del proceso por sujeto distinto al juez, carga de la prueba totalmente en cabeza de la parte acusadora. Cfr. PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 14-32. La principal característica de la reforma latinoamericana es construir el sistema de justicia penal sobre la base del principio acusatorio, el cual exige que no debe ser la misma persona la que realice las investigaciones y decida después al respecto, sino que debe preservarse en todo momento la distinción entre las funciones propias de la acusación, de la defensa y del juzgador, en otras palabras tales funciones deben estar claramente establecidas y llevadas a la práctica. En este sentido: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 36; CARBONELL, Miguel y OCHOA REZA, Enrique. Qué son y para qué sirven los juicios orales. Porrúa, México D.F., 2008, p. 119. Ya con anterioridad Ferrajoli ha sostenido que: “La separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. Trotta, Madrid, 1995, p. 567). Benavente Chorres explica que lo adversarial denota una división de responsabilidades entre quien toma la decisión y las partes; tanto la decisión jurídica como la fáctica corresponden a un tercero imparcial que adopta una posición en virtud del material suministrado por las partes adversarias, que son el Ministerio Público, de un lado y la defensa, de otra. Que el sistema sea adversarial significa que la responsabilidad de investigar los hechos, de presentar pruebas y determinar la argumentación pertinente es de las partes adversarias. Pero eso no significa que el juez sea un convidado de piedra, sino que debe estar pendiente para evitar los excesos de las partes e imponer a cada una de ellas el deber de contribuir en la consecución de información requerida por la otra, de tal suerte que no podemos hablar de un sistema adversativo puro, sino de un sistema con tendencia a lo adversarial o un adversarial regulado (BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. Ob. cit., p. 38). Consiste en el indispensable interés de someter a refutación y contraargumentación la información, actos y pruebas de la contraparte. En ese sentido, por ejemplo, el sistema acusatorio permite que el acusado tenga derecho desde el momento inicial a que se le informe de los hechos que se le atribuyen y conozca las pruebas que existen en su contra, para que esté en posibilidad de contestar, refutar o contradecir los cargos que le son imputados. Con lo dicho queda demostrado que el principio contradictorio permite a su vez el ejercicio efectivo del derecho de defensa. Es tal la importancia de este principio que Zamudio Arias ha sostenido que: “(…) es solo mediante el efectivo ejercicio del contradictorio que puede lograrse el adecuado funcionamiento del sistema a que se aspira, a la vez que alcanzar el objeto del proceso penal que lo constituye, según postulado constitucional: “el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen” (ZAMUDIO ARIAS, Rafael. “Principios rectores del nuevo proceso penal, aplicaciones e implicaciones: oralidad, inmediación, contradicción, concentración”.

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oral[17], público[18], célere[19], y por ende eficiente en comparación con el sistema anterior. Este proceso de reforma no solo apunta al mejoramiento de las instituciones estatales para enfrentar con mayor eficiencia la gestión del conflicto penal sino también a la implantación de una mayor racionalidad en la intervención penal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales, con lo que se hace más palmaria la relación existente entre la Constitución y el sistema penal[20]. Ello en tanto el respeto de los derechos fundamentales fijados por la Constitución Política en el ámbito del proceso penal sirve como baremo para establecer el carácter liberal o autoritario de un Estado[21]. Así con la dación y entrada en vigencia progresiva de un nuevo cuerpo normativo –en el caso de nuestro país el Código Procesal Penal de 2004 (Decreto Legislativo Nº 957)[22]– se pretende cumplir con el programa penal de la

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En: El nuevo sistema de justicia penal acusatorio desde la perspectiva constitucional. Consejo de la Judicatura Federal, México D.F., 2011, p. 67). Contrariamente a la escritura que impulsaba el sistema inquisitivo, el proceso acusatorio se asienta sobre la oralidad, por medio de la cual se garantiza una rápida y directa comunicación entre los sujetos y demás intervinientes en el juicio, así como mayor transparencia y control de las actividades de cada uno, incluido el juez. Supone que las actuaciones del proceso se realizan a la vista del público, garantizando con ello, al igual que la oralidad, un verdadero control por parte de los ciudadanos en el ejercicio del juzgamiento. Señala Villavicencio Ríos que uno de los principios más importantes del nuevo sistema procesal penal peruano es el de celeridad procesal, el cual forma parte del derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, que implica un equilibrio razonable entre celeridad, rapidez, velocidad, prontitud, del proceso y el derecho de defensa. Así, la ley debe armonizar el principio de celeridad, que tiende a que el proceso se adelante en el menor lapso posible, y el derecho de defensa, que implica que la ley debe prever un tiempo mínimo para que el imputado pueda comparecer al juicio y pueda preparar adecuadamente su defensa (VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi. “Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal peruano”. En: Derecho PUC. N° 65, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2010, p. 93). En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar claro que la Constitución no contiene en su seno una Política Criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos, pero sí se marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79. BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133. En este sentido se ha dicho que “la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de una constitución” (GOLDSCHMIDT, citado por ARMENTA DEU, Teresa. “Principios y sistemas del proceso penal español”. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermín (Coordinadores.). El nuevo Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del Prof. José Manuel Valle Muñiz. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57). En la misma línea Roxin ha señalado gráficamente que el Derecho Procesal Penal es “el sismógrafo de la Constitución del Estado” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10). Para conocer los orígenes de la reforma procesal penal en nuestro país y el proceso histórico-evolutivo de la legislación procesal penal hasta llegar al CPP de 2004 véase: ORÉ GUARDIA, Arsenio. “La reforma

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Constitución[23] con el objetivo de conjugar una mayor eficacia en la persecución de los delitos con una efectiva protección a las garantías de los sujetos que se hayan sometidos a un proceso penal, cualquiera sea la situación en la que se encuentren dentro de él, como por ejemplo la de imputado o la de víctima. De esta forma, el sistema acusatorio garantista, que adopta el CPP de 2004, propugna una jerarquía constitucional, instaurando una serie de garantías constitucionales que deberán regir para todos los sometidos al proceso. Y para ello se empieza por entender que eficacia en la persecución penal y respeto a las garantías de los intervinientes en el proceso, no son fines contradictorios o excluyentes[24] sino necesarios y concurrentes en la configuración de un debido proceso, y por lo tanto se debe buscar un equilibrio entre ambos. Esta conjugación de fines (eficacia y garantía[25]) forma lo que se puede denominar un verdadero garantismo penal, es decir un garantismo que

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del proceso penal en el Perú”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional – GIZ, Lima, 2011, pp. 63-82. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución”. En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 1, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Máximo. “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y límites”. En: Revista Penal. Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Véase también, sobre la relación entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, passim. TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Constitución Penal. Los derechos de la libertad”. En: Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2010, p. 21 y ss. TIEDEMANN, Klaus. “Constitución y Derecho Penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 11, Nº 33, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 145 y ss. En la doctrina nacional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución. Reflexiones en torno a la trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”. En: CUAREZMA TERÁN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (Directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Santo Domingo-República Dominicana, 2011, p. 472 y ss.; SOTA SÁNCHEZ, André. “El programa penal de la Constitución Política de 1993 y el Derecho Penal Constitucional peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 41, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2012, p. 336 y ss. Como explica San Martín Castro: “[l]a pretendida oposición garantías vs. eficacia es falsa en sí misma y genera discursos perversos desde una óptica conservadora. Un Código debe tomar en cuenta ambas perspectivas y buscar la forma más adecuada para que la obligación o deber social del Estado –garantizar la seguridad ciudadana sancionando a los delincuentes– sea eficaz, pero sin mengua del respeto de los derechos fundamentales de la persona” (SAN MARTÍN CASTRO, César. “La reforma procesal penal peruana: evolución y perspectivas”. En: Anuario de Derecho Penal 2004: La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 61). Señala con razón Conde-Pumpido Tourón que: “Garantías y eficacia son los dos factores claves de la reforma. De un lado, el desarrollo de los derechos fundamentales (...) impone reformas que integren un sistema procesal que los respete plenamente; de otro, el incremento, e incluso la masificación, de la criminalidad, su sofisticación y el desarrollo de la criminalidad organizada aconsejan reformas tendentes a dotar el proceso de una

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propende entre otros aspectos, por un lado, una rápida y eficaz persecución y respuesta penal contra los intervinientes de un delito, y por otro lado, una efectiva protección de sus derechos, pero no solo de ellos, sino de todos los sujetos procesales, incluyendo por ende a la víctima, tan olvidada y maltratada por el sistema penal tradicional. Procurando con todo ello una real y palpable eficacia del sistema penal. Y es que la eficacia del sistema penal no puede ser contemplada solo desde el punto de vista del delincuente o del delito sino que la respuesta, esto es, la acción del sistema de la justicia penal, necesariamente debe actuar sobre todos los sujetos procesales. Su eficacia deberá contemplarse desde la total perspectiva del conjunto, y por lo tanto, también desde el punto de vista de la víctima[26]. Con la reforma al sistema procesal penal es insoslayable que el operador jurídico fije su atención no solo en quien es sometido a la actuación procesal penal en calidad de indiciado, imputado o acusado, sino también, con igual diligencia, y en los términos de ley, en las víctimas del hecho jurídico penalmente relevante ocasionado por aquel, previniendo con ello que el proceso penal se convierta en una forma adicional de victimización, logrando por el contrario, en el contexto de las exigencias democráticas de nuestro sistema, un ambiente de participación activa de las víctimas para su beneficio. Entonces cómo ven y cómo tratan a la víctima nuestros ordenamientos jurídicos da también la idea del propio desarrollo de los derechos y el grado de eficacia y eficiencia en su verdadera dimensión. Porque si se olvida a la víctima, por mucho que se haya castigado al delincuente el problema social indudablemente subsiste[27], por la insatisfacción de una de las partes, precisamente

[26]

[27]

mayor eficacia para hacer frente a estos retos, modernizando sus procedimientos probatorios y agilizando los trámites que la repuesta penal se produzca en un plazo razonable. Es decir, en un plazo proporcionado a la complejidad de la actividad delictiva enjuiciada” (CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “Nuevas fórmulas para la Ley de Enjuiciamiento Criminal”. En: Iuris. Nº 56, La Ley, Madrid, diciembre de 2001, pp. 24-25). Cfr. DE JORGE MESAS, Luis Francisco. “La eficacia del sistema penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº XXIX, dedicado a: Criminología. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, setiembre de 1994, p. 60. En el mismo sentido MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “La víctima en el proceso penal”. En: Actualidad Penal. N° 4, Madrid, 1990, p. 42, para quien la justicia penal ya no puede ni debe girar exclusivamente en torno a la persona que ha originado la crisis de convivencia y que ha hecho necesaria su actuación, sino que ha de procurar una mayor atención a quien no ha entrado voluntariamente en el sistema penal de enjuiciamiento de delitos, precisamente quien ha sufrido la agresión, por azar o al menos, sin buscarlo de propósito. En este sentido Maier afirma que: el conflicto social como tal, el injusto jurídico, es único y toca, en primer lugar, los intereses reales de la víctima jurídicamente reconocidos. La víctima es, como consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca podrá pretender haber hallado solución integral, si su interés no es atendido. Al menos si no se abre la puerta para que él ingrese al procedimiento,

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la que más sufrió con el evento delictivo. Y es que la comisión de un delito representa, antes que infracción de la ley penal, o al mismo tiempo que eso, la manifestación de un conflicto jurídico que deriva de un acto ilícito que ha podido producir un daño de diversa especie e intensidad, sea físico, psicológico, económico, etc. Este daño ilícito afecta, por encima de las demás personas o a la sociedad en su conjunto, a quien lo padece. Por consiguiente, la respuesta que da el Estado al ilícito penal no puede desatender la doble dimensión: el conflicto entre el delincuente y la sociedad, pero también el conflicto que surge entre el agresor y el agredido. El Derecho Penal –como se ha señalado– no puede limitarse a la mera respuesta represiva, sino que ha de lograr la efectiva reparación (en su más amplia acepción) del agraviado, pues solo cuando este resulte satisfecho en el daño padecido puede decirse, y en la medida en que la reparación sea cumplida, que el sistema penal ha resultado eficaz, pues la imposición y el cumplimiento de una pena, por grave que sea, puede que se ajuste a los dictados de la ley penal, pero si se olvida a quien ha sufrido en su propia persona o en sus bienes las consecuencias de la conducta criminal no se lograrán abordar en su totalidad los efectos tanto sociales como personales derivados de la actuación ilícita penal y se habrá “cerrado en falso” el problema de las consecuencias jurídicas del hecho delictivo. Bajo esta perspectiva se entiende que el proceso penal acusatorio no tiene como único fin la imposición de la pena, sino –primordialmente– solucionar de la mejor manera el conflicto derivado del delito. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano, especialmente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al procedimiento y a la pena. Claro está, que esto tendrá lugar si en el caso en concreto, y conforme a reglas establecidas, resulta idóneo para la solución del conflicto.

dado que, en este punto, gobierna la autonomía de la voluntad privada. Solo con la participación de los protagonistas –el imputado y el ofendido como hipotéticos protagonistas principales– resulta racional buscar la solución del conflicto, óptimamente, esto es, de la mejor manera posible. Es por ello que todas las “Alternativas a la Justicia” o “Alternativas al Derecho o a las formas jurídicas”, que intentan transformar la justicia estatal, por ineficiente, con mecanismos informales de superación de los conflictos, conceden a la víctima un papel central en su solución pacífica. De todos modos, como ya observamos, el papel principal de la víctima es casi imposible de ignorar por la escena de reconstrucción del conflicto que representa el procedimiento penal: el ofendido es un testigo irrenunciable, la mayoría de las veces, razón por la cual, aunque se le niegue derechos, se le impone la obligación de informar en el procedimiento (MAIER, Julio. “La víctima y el sistema penal”. En: MAIER, Julio. (compiladores.). De los delitos y de las víctimas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 220).

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De acuerdo con las ideas precedentes, y atendiendo a las nuevas tendencias del Derecho Procesal Penal que consideran a la víctima como un gran protagonista del proceso penal, el CPP de 2004 le reconoce ampliamente –en comparación con la normativa anterior– una serie de derechos y garantías cuyo alcance y precisión deben ser desarrollados al constituir de vital importancia para un correcto y exitoso funcionamiento del sistema procesal penal que se está implementando en nuestro ordenamiento jurídico. Y de esa forma tornar en real el cambio que se busca, llegando a una más eficiente y equilibrada resolución del conflicto penal. Como veremos más adelante, el proceso penal da trascendencia a aspectos tales como la participación de la víctima en las distintas etapas del proceso penal y los derechos que tienen en cada una de ellas, asimismo se da importancia a un proceso penal de mesa redonda, es decir centrado en el diálogo, el acuerdo interpartes y la posibilidad de acudir al principio de oportunidad y a los acuerdos reparatorios, entre otros aspectos. De tal manera que no puede desconocerse los derechos de la víctima en el proceso penal, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, a la verdad, a la información, protección física y jurídica, petición, participación, entre otros, procurando una reparación integral a la víctima y no solo una indemnización económica.

2.

CARACTERÍSTICAS DE UN PROCESO PENAL BASADO EN EL SISTEMA ACUSATORIO

Creemos que resulta necesario contar con un esquema básico de las principales características que rigen el sistema penal acusatorio conforme al CPP de 2004, razón por la cual, valiéndonos del esquema elaborado por Salas Beteta[28], anotamos las siguientes: -

El proceso como conjunto de garantías constitucionales: el proceso penal importa un conjunto de principios y garantías constitucionales que guían y gobiernan su desenvolvimiento, así como el rol de los sujetos procesales. En un proceso basado en el sistema acusatorio la dignidad humana, como pilar del Estado Democrático de Derecho,

[28]

SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 19-21.

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es un derecho fundamental cuyo respeto se exige al máximo durante el desarrollo del proceso penal. Se debe entender que las garantías constitucionales también le pertenecen a la víctima, así por ejemplo la igualdad procesal, el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho de defensa procesal eficaz, entre otros. De tales derechos nos ocuparemos en el presente estudio y su respeto a favor de la víctima. -

El fin del proceso: ya no consiste primordialmente en la imposición de la pena sino en solucionar de la mejor manera el conflicto originado por el delito. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano, especialmente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al procedimiento y a la pena. La reforma procesal está orientada a la aplicación de salidas alternativas, definidas como vías de solución que permiten al Ministerio Público flexibilizar, descongestionar y economizar el proceso penal sin tener que ir a juicio oral. Por tal motivo, brinda satisfacción al ciudadano al dar soluciones prontas a los conflictos. Entre ellas tenemos el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la terminación anticipada, todas nuevas soluciones que en el proceso de reforma se van asimilando paulatinamente[29].

-

Reparación integral para la víctima: como acabamos de señalar, el moderno sistema penal abandona un modelo de justicia exclusivamente punitivo, para dar paso a una justicia reparadora, de modo tal que la víctima tendrá derecho a una reparación integral de sus derechos, es decir no se trata solo de una reparación económica. Como bien dice Bovino[30]: “El concepto de reparación que se propone no se debe confundir con el pago de una suma de dinero. La reparación se debe entender como cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima –v. gr., la devolución de la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparación monetaria, trabajo gratuito, etcétera–. (…). Ello implica que no pueden desconocerse sus derechos en el proceso

[29]

[30]

ALCALDE, Virginia. “El proceso de implementación del nuevo Código Procesal Penal en el Ministerio Público”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003 – 2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional - GIZ, Lima, 2011, p. 275. BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 94 y 95.

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penal. El reconocimiento de la víctima como sujeto procesal y la consagración de un amplio catálogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos más relevantes del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. En efecto, el Código Procesal Penal y el conjunto de las normas que integran la reforma procesal permiten al ofendido por el delito ejercer importantes facultades sin necesidad de convertirse en parte acusadora. Asimismo, se impone al órgano persecutor la función de brindar protección al ofendido por el delito”. -

Las funciones de acusación y juzgamiento: el sistema acusatorio se caracteriza esencialmente por la clara división de funciones que los sujetos procesales deben cumplir en el proceso penal. Tal separación implica que las dos fases fundamentales de la persecución penal que tiene a cargo el Estado sean desarrolladas por órganos diferentes. Así, el nuevo marco procesal encarga la imputación penal al Ministerio Público, órgano constitucional autónomo y el juzgamiento, al Poder Judicial, órgano jurisdiccional. Como explica Donaire: “Otro de los aspectos centrales que trae consigo el NCPP es que se redefinen y reordenan las funciones de los operadores del Sistema de Justicia Penal: i) el juez ya no investiga el delito, sino que se dedica principalmente al juzgamiento en el juicio oral, y al control de que se respeten las garantías en la etapa de la investigación; ii) el fiscal es responsable de la investigación ante el proceso, por lo que debe conducirla y trabajar conjunta y coordinadamente con la Policía Nacional, que realiza la investigación técnico-operativa; y, iii) la defensa –pública o privada– asume un rol activo mediante su presencia y participación en todas las instancias, y de manera determinante a través del contradictorio en el juicio oral, todo ello en igualdad de armas”[31]. La división antedicha garantiza que el juzgador –al momento de desarrollar el juicio y emitir sentencia– no se vea afectado por el prejuicio que genera la labor investigadora. Todo investigador busca hallar elementos de convicción que acrediten la responsabilidad del investigado en la comisión de los hechos. En cambio, un decidor –como lo es el juez– debe ser imparcial.

[31]

DONAIRE, Rafael. “La reforma procesal penal en el Perú: avances y desafíos”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional-GIZ, Lima, 2011, p. 150.

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-

El director de la investigación: De acuerdo con la característica reseñada en el parágrafo anterior, se entiende que la investigación es dirigida por el Ministerio Público, órgano constitucional autónomo que le añade una calificación jurídica y que, asimismo, cuenta con la titularidad de la acción penal pública. El fiscal ejerce la acción penal ante la existencia de elementos que demuestran como muy probables la existencia de un hecho punible y la presunta responsabilidad del investigado.

-

Disponibilidad de la acción penal: el principio de legalidad procesal se encuentra inspirado en los de obligatoriedad e indisponibilidad de la acción penal. Por el principio de obligatoriedad se exige al titular de la acción penal pública a ejercerla ante el conocimiento de la presencia de elementos de convicción de la comisión de un delito. En tanto que, por el principio de la indisponibilidad de la acción penal no se le permite opción distinta a la de ejercerla. No obstante, el principio de legalidad procesal encuentra una excepción en los criterios de oportunidad, los cuales tienen su justificación en el principio de disposición de la acción penal. Cuando hablamos de los criterios de oportunidad nos referimos a la facultad que tiene el titular de la acción penal para abstenerse de ejercitarla, contando con el consentimiento del imputado y presupuestos de falta de necesidad y merecimiento de pena. La aplicación del criterio de oportunidad en el Perú es reglada, ya que la ley define los límites y los controles que se aplican para su otorgamiento, conforme al artículo 2 del CPP de 2004.

-

Intervención del juez de control de garantías: Si bien el fiscal dirige la investigación preparatoria, cuando la formaliza se somete a la supervisión del juez de control de garantías[32] (juez de la investigación

[32]

Se ha dicho que las razones que justifican la existencia de este juez radican en: a) Poner límites a las acciones de los órganos investigadores y de procuración de justicia, a fin de que sus acciones se sujeten a las normas legales (con especial apego a los principios constitucionales del debido proceso y a las garantías del acusado y de la víctima) se dice que, en este aspecto, su función es una suerte de control difuso de la constitucionalidad permitida expresamente por la ley; b) Impedir la formación de prejuicios o influencias perniciosas en el ánimo del juez que en su momento va a decidir lo que se considera el núcleo representativo del procedimiento penal: el juicio oral. Es decir, tiene una función esencial para preservar el principio de imparcialidad del juez que decide el juicio; c) Llevar a cabo los preparativos para que en su oportunidad se lleve a cabo el juicio oral; d) O bien, llevar a cabo los actos o avalar las decisiones de las partes para que, en ciertos casos, aplicando el criterio o principio de oportunidad, no haya necesidad de llegar hasta el juicio oral, para lograr los objetivos restaurativos del modelo acusatorio y los fines de esta nueva manera de ver e impartir la justicia. Véase: MARTÍNEZ CISNEROS, Germán. “El juez de control en México, un modelo para armar”. En: Revista del Instituto de la Judicatura Federal. N° 27, Instituto de la Judicatura Federal, México D.F., 2009, pp. 181-182.

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preparatoria), a fin de que este controle la legalidad y el respeto de los derechos del imputado y también los de la víctima durante los actos de investigación del fiscal, decida acerca de los pedidos de las partes (medidas coercitivas, cesación de medidas coercitivas, autorización para actos de búsqueda de pruebas, etc.) y, posteriormente, será ese mismo juez quien controle la procedencia de la acusación o, de ser el caso, del sobreseimiento. -

El juicio oral: ya en etapa de juzgamiento, la decisión acerca de la responsabilidad del acusado y la pena a imponérsele recae en el juez de conocimiento (juez penal unipersonal o colegiado). El juzgamiento constituye la fase del proceso en la que se determina la responsabilidad del acusado en atención a las pruebas que se actúen en la audiencia. El juzgamiento implica que el acusador ha realizado previamente una investigación objetiva, de modo tal que la acusación se encuentra sustentada, ello garantiza que no se la acusará de forma arbitraria e injusta. En el juicio oral se materializan los principios procesales de publicidad, oralidad, inmediación, concentración y contradicción.

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CAPÍTULO SEGUNDO Protagonismo, neutralización y redescubrimiento de la víctima en el sistema penal

Protagonismo, neutralización y redescubrimiento de la víctima en el sistema penal En el primer capítulo hemos señalado que con los sistemas procesal penales tradicionales (inquisitivo o mixto) la víctima se fue convirtiendo en “víctima” del propio sistema penal, y que precisamente ello ha sido una de las causas de la actual reforma. Pues bien, ahora veamos con mayor amplitud este proceso por el que ha pasado la víctima. Quienes se han ocupado del tema con anterioridad, sostienen que en el proceso histórico de la humanidad la actuación de las víctimas en el campo del proceso penal para hacer valer sus derechos ha pasado por tres etapas[33], y que nosotros seguimos por fines didácticos, las cuales son:

1.

LA LLAMADA EDAD DE ORO

En un primer periodo primitivo, al que se le ha denominado como la “edad de oro de la víctima” y que abarcó el Derecho romano, Derecho germano y se prolongó hasta el Derecho medieval[34], la reacción frente a la “conducta delictiva” estaba a cargo de la víctima[35] o –en caso de muerte de este– de

[33]

[34]

[35]

Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología. 3ª edición, Valencia, 1996, p. 38; GARCÍAPABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. 1ª edición peruana, Iuris Consulti, Lima, 2006, p. 67; FERREIRO BAAMONDE, Xulio. La víctima en el proceso penal. La Ley, Madrid, 2005, p. 5 y ss.; MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. La víctima en el sistema acusatorio y los mecanismos de justicia restaurativa. Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 145. Véase SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Victimología y Derecho Penal. Introducción a la `Victimodogmática`”. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Perspectivas sobre la Política Criminal moderna. Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 145. Señala Herrera Moreno que la víctima, en tiempos pretéritos, se erigía en exclusiva y plenipotenciaria detentadora del control punitivo, justificando sobradamente la conocida visión victimológica de dicha etapa como “edad de oro de la víctima” (HERRERA MORENO, Myriam. “Introducción a la problemática de la conciliación víctima-ofensor. Hacia la paz social por la conciliación”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 6, UNED, Madrid, 1996, p. 378).

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sus parientes más próximos. En tanto la agresión era vista como un daño eminentemente privado, es decir personal, que solo afectaba a la persona que la sufrió y no a la comunidad o al interés social, entonces la venganza privada o particular era la reacción habitual frente al comportamiento antisocial[36], permitiendo que el conflicto se mantuviera en manos de la víctima o de su familia. Ahora bien, la venganza que tenía lugar en aquella época, en cualquiera de sus tipos, no fue originalmente una institución legal, en el sentido de que no estaba regulada en ninguna legislación de aquel tiempo y ningún legislador aseveró que era un medio apropiado para hacer justicia. La venganza simplemente ya existía, desde tiempos inmemoriales, en la naturaleza o condición humana, como un elemento totalmente inconsciente de su vida psíquica y social. La sociedad primitiva no solo toleró en un comienzo este tipo de reacciones, tan profundamente arraigadas en la naturaleza del hombre, sino, que no puso siquiera en duda el derecho de la víctima a tomar venganza[37]. Tampoco se tomaba en consideración la naturaleza ni la dimensión de la ofensa producida para que la venganza tuviera magnitud similar a aquella, pues ello era asunto privado, solo le incumbía a la víctima considerar y responder conforme ella creyera conveniente, en otras palabras la venganza estaba justificada, pero no importaba su adecuación, y por lo tanto tampoco su exceso[38], en tal sentido la reacción vindicativa de la víctima no se sometió a patrón alguno de proporcionalidad con respecto a la ofensa[39]. Como señala Drapkin: “El mayor o menor grado de reacción vindicativa radicaba estrictamente en la voluntad y en las manos, así como en la posible clemencia, de la víctima. Era ella la que determinaba, exclusivamente, la magnitud de la venganza. La única noción de justicia que existía entonces era la que emanaba del sentimiento de justicia que pudiera tener la víctima”[40].

[36]

[37] [38] [39] [40]

Se considera a la venganza como el aspecto que revestía la función punitiva cuando todavía el poder político no se concebía como tal, ni mucho menos poseía la fuerza necesaria dentro de los grupos humanos para imponerse a los particulares. Así, véase ZAMORA GRANT, José. Derecho victimal. La víctima en el nuevo sistema penal mexicano. 2ª edición, 1ª reimpresión, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México D.F., 2010, p. 25. DRAPKIN, Israel. “El derecho de las víctimas”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIV, Fascículo II, Ministerio de Justicia, 1980, p. 374. Cfr. ZAMORA GRANT, José. Derecho victimal. La víctima en el nuevo sistema penal mexicano. Ob. cit., p. 26. Cfr. HERRERA MORENO, Myriam. La hora de la víctima. Edersa, Madrid, 1996, p. 28. DRAPKIN, Israel. “El derecho de las víctimas”. Ob. cit., p. 375.

30


De esta forma, por lo general, la venganza de la víctima involucraba casi siempre un castigo superior al daño recibido. La respuesta violenta de ella se convertía por lo general en una crueldad sanguinaria, generándose una gran falta de proporciones entre la lesión sufrida por la víctima y la lesión que esta imponía, en respuesta, al ofensor. Los niveles de crueldad y desproporcionalidad en relación al daño sufrido se presentaban no solo contra el miembro de la tribu responsable del daño sino que también podía comprometer a otros sujetos cercanos al ofensor tales como sus parientes o los miembros de su clan. Esto provocaba reacciones en cadena, donde se buscaba eliminar al oponente para evitar a su vez la retaliación y esto se lograba con la eliminación del grupo[41], es decir, en muchos casos –como anota García Pablos De Molina- “se convertía en una verdadera guerra de eliminación de grupos o clanes”[42]. Este aspecto puramente subjetivo no se prestaba para crear las bases de objetividad indispensables a la incipiente justicia pública para pretender una validez más universal. Por eso la primera y la más importante cuestión que se planteó el codificador de aquella época, fue necesariamente la magnitud de la reacción vindicativa[43]. Precisamente cuando el legislador primitivo se enfrentó a las dificultades inherentes a la necesidad de codificar, tuvo necesariamente que plantearse si los resultados de la reacción primitiva, innatos en la venganza privada, eran adecuados o justificados. Es indudable que tuvo que tomar en cuenta también las normas objetivas o subjetivas que de la justicia pudiera tener el rey o jerarca político. Por último, le fue menester considerar si, para favorecer la paz y el bienestar de la comunidad, sería necesario poner ciertas limitaciones al libre e ilimitado ejercicio del derecho de la venganza. La reacción en cadena que originaba la venganza privada entre ofensor y víctima, y viceversa, así como los daños de todo tipo que afectaban no solo a ambas partes, sino también a las comunidades a las que ellos pertenecían, fueron otros argumentos para tratar de limitar los abusos de la venganza privada.

[41]

[42]

[43]

MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. “La Victimología como estudio. Redescubrimiento de la víctima para el proceso penal”. En: Prolegómenos-Derechos y Valores. Vol. XIV, Nº 27, Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, julio-diciembre de 2011, pp. 35. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. “El redescubrimiento de la víctima, victimización secundaria y reparación del daño”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº XIV-Dedicado a: Victimología. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 310-311. DRAPKIN, Israel. “El derecho de las víctimas”. Ob. cit., p. 374.

31


Es así como nació la Ley del Talión, por la cual la venganza de la víctima debía tener proporcionalidad, es decir, de la misma magnitud que el daño causado debía ser el daño que debía sufrir el agresor (ojo por ojo, diente por diente, mano por mano y animal por animal). En aquel proceso histórico sociocultural se pensaba que no podría haber un equilibrio más exacto para lograr una mejor justicia, que el balance aritmético de tanto por tanto. El castigo no podría ser mayor que el daño recibido. Es indudable, entonces, pero no deja de sorprender, que la primera intervención de derecho de los primitivos legisladores, fue para defender a quien infringió inicialmente la norma social, es decir, al delincuente y no a su víctima. Sin embargo, no podía ser de otra manera, ya que los derechos de esta última eran absolutos e ilimitados, mientras que los derechos del delincuente eran aún inexistentes[44]. Como se puede comprender ese sentido de proporcionalidad que debería tener la venganza de la víctima no se corresponde con el concepto de proporcionalidad que actualmente manejamos, e incluso puede parecer cruel e inhumano, si no se capta que la verdadera intención de la norma estuvo en poner el énfasis en tres palabras no mencionadas en el texto original. Ellas son “no más que” una vida por una vida, un ojo por un ojo, etc. Enfocado en esta forma, el principio taliónico pierde su aparente insensibilidad y se transforma en una medida que, además de restringir el ilimitado derecho a la venganza que tenía la víctima, incorpora un concepto de ecuanimidad no existente hasta entonces[45], atribuyendo un avance garantista[46] en la respuesta penal al imponer que la venganza no debía ocasionar un daño más allá que la entidad del daño sufrido por la víctima[47].

[44] [45] [46] [47]

Ídem. Ídem. De este parecer FERREIRO BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., p. 6. Sin embargo, sobre este punto es necesario acotar que, como señala Orduña Trujillo, el conocido precepto de “ojo por ojo y diente por diente”, no fue tan simple y proporcional para todos los sectores de la sociedad, ya que para que pudiera llevarse a cabo en estricto sentido, se requería que el agresor y la víctima pertenecieran a la misma clase social. Así, si ambos eran nobles, la medida entre el daño y la venganza debía concordar con exactitud, pero esto ya no se aplicaba igual si la víctima no pertenecía a la nobleza (ORDUÑA TRUJILLO, Eva Leticia. “Los derechos humanos de las víctimas”. En: Latinoamérica. Revista de Estudios Latinoamericanos. Nº 40, UNAM, México D.F., 2005, p. 171). Ejemplificando lo dicho, Zamora señala que, si un noble destruía el ojo a otro noble, su propio ojo debería ser destruido también; si le rompía un hueso a su turno la víctima le rompía otro. Pero si la víctima no era un noble, el castigo entonces era una multa. Lo cual resulta comprensible si se tiene en cuenta que la igualdad entre los hombres y ante la ley es producto de la modernidad (ZAMORA GRANT, José. Derecho victimal. La víctima en el nuevo sistema penal mexicano. 2ª edición, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México D.F., 2010, p. 28); sobre ello véase también FERREIRO BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., pp. 9-12.

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Entendido en su correcto encuadramiento el sentido de proporcionalidad de la venganza de la víctima en aquella época, se puede sostener que supuso un gran avance en la percepción acerca de la solución del conflicto, y es que su utilización permitió poner coto a las guerras de familias o tribus y daban la facultad a un juez de resolver potestativamente el conflicto estableciéndose un criterio proporcional entre la ofensa y la pena, de tal forma que empieza a aparecer como limitante de la venganza privada en aquellas sociedades que lograron determinado grado de desarrollo en cuanto a organización social[48]. Con el avance del tiempo y un mayor progreso social, después de la adopción del concepto taliónico, la segunda medida incorporada en casi todas las legislaciones primitivas –con el objeto de reducir al mínimo los perniciosos efectos de la venganza privada absoluta– fue la compensación o composición, produciéndose una mercantilización de la venganza, pues esta es reemplazada por grandes cantidades dinerarias que dependen de la gravedad de la ofensa, aunque se debe reconocer que la víctima no pierde, todavía, la iniciativa en la persecución del injusto, y ni siquiera la posibilidad de venganza de sangre en el caso de que no sea adecuadamente satisfecha[49]. Así tenemos que la Ley Mosaica establece que el agresor debe perder el mismo miembro u órgano de su cuerpo que el hizo perder a su víctima, a no ser que esta quede satisfecha con una adecuada compensación monetaria, “por cuanto la ley otorga a la víctima el derecho de evaluar sus propios daños y elegir entre talión o pago”[50]. Las Leyes de Roma, contenidas especialmente en las Doce Tablas, mantienen el principio taliónico, pero agregan “a no ser que la víctima lo determine de otra manera, de acuerdo con el malhechor”. Una vez más constatamos que el derecho a la venganza lo tiene la víctima –dentro de las limitaciones taliónicas– pues su ejercicio quedaba a su propia discreción. Si lo deseaba, la víctima podía vender su derecho a la venganza, sin siquiera tener necesidad de recurrir a los tribunales. La función de los jueces de la época se limitaba a resolver los casos dudosos y a establecer si algún derecho había sido

[48] [49] [50]

Cfr. MAIER, Julio. “Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica”. En: Jueces para la Democracia. Nº 16-17, Asociación Jueces para la Democracia, Madrid, 1992, pp. 143-163. Cfr. HERRERA MORENO, Myriam. La hora de la víctima. Ob. cit., pp. 32-35. HAIM COHN. Victimology and Ancient Law, discurso pronunciado en la Sesión Inaugural del Primer Simposio Internacional de Victimología (Jerusalén, 2-6 septiembre 1973) citado por DRAPKIN, Israel. “El derecho de las víctimas”. Ob. cit., p. 374.

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violado, en cuyo caso indicaban la sanción correspondiente. Pero cuando no había duda alguna acerca de la comisión del acto ilícito o con respecto a la identidad del hecho, la víctima y solo ella tenía el derecho de aplicar la ley a su propia discreción[51]. Es necesario señalar que dependiendo de la calidad del occiso y su grado de parentesco, la composición revestía varias formas. Así, por ejemplo, la composición por un hombre muerto era mucho mayor a la de una mujer; la de un joven, mayor a la de un sujeto de avanzada edad; la de una persona sana, mayor a la de un enfermo. Y por el parentesco, el pariente político cobraba más que el que no lo era. En un principio, en el sistema de composiciones la mujer no tenía derecho a cobrar, pues se le consideraba incapaz de ejercitar la venganza familiar. Luego se le otorgó derecho en caso de que faltaran herederos varones[52]. Se observa que con el correr del tiempo, los derechos absolutos que primitivamente tenía la víctima se fueron limitando en forma progresiva. Primero se aplicó el talión, luego la compensación voluntaria y enseguida la composición obligatoria. Esta vez es el derecho germánico el que mejor refleja este transitar de la venganza privada a la compensación. La familia o tribu (sippe) de la víctima estaba legitimada en el Derecho consuetudinario germánico para vengarse (rache) de forma solidaria. El llamado wergeld supone el paso de la venganza de sangre al arreglo económico entre víctima y ofensor. Los germanos desarrollaron un sistema de compensación que incluía tablas que establecían el monto y su distribución entre los perjudicados. Con el tiempo estas tablas pasaron a ser manejadas por los jueces quienes imponían la obligación de resarcir los perjuicios, su cuantía y su distribución. En el sistema de compensación la expiación (buse) podía ser ejecutada mediante la entrega de una cantidad dineraria a la familia de la víctima, que dependía de la naturaleza e importancia de la ofensa. Esta cantidad de dinero se denominaba Friedensgeld, que significa literalmente: dinero de paz. Tal sistema implica, todavía, una concepción privada o semiprivada del delito, ya que la respuesta penal era diferente en el caso de los delitos que atentaran contra

[51]

[52]

Entre otros derechos de venganza se incluía en el Derecho Romano, por ejemplo, el del marido ofendido, quien podía matar impunemente a la mujer adúltera y a su compañero de delito. BENAVENTE CHORRES, Hesbert y PASTRANA BERDEJO, Juan David. Implementación del proceso penal acusatorio adversarial en Latinoamérica. Ob. cit., pp. 3-6. ZAMORA GRANT, José. Derecho victimal. La víctima en el nuevo sistema penal mexicano. Ob. cit., p. 29.

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la sociedad, la comunidad en su conjunto, como podía ser la traición, disponiéndose como pena el destierro, por ejemplo[53]. Por otra parte, la víctima comienza a ser un participante responsable en el proceso judicial, ante una corte de justicia, con lo cual se va desarrollando el concepto moderno del orden legal, tanto en materia civil como criminal. El dolor y el sufrimiento de la víctima ya no sirven, por sí solos, para determinar la culpabilidad del hecho, dando lugar al desarrollo de todas las normas de procedimiento que se fueron incorporando en el curso de los siglos, y con ello se ponía fin a las transacciones privadas y quedó la solución en manos de los jueces, quienes debían previo análisis de las circunstancias, fijar su monto y reparación. Esta etapa de compensación, coincide con la época del sistema procesal acusatorio[54], el único sistema que se conocía, mas, cuando las gentes, en su mayoría no sabían escribir ni leer y todo se resolvía mediante intervenciones públicas ante el juez. El fin de esta etapa de esplendor se da por la creciente intervención de poderes centralizados, en Ciudades-Estados, que en su nueva organización impone normas, regula las prohibiciones e impone sanciones y se convierten en definidores de la contienda entre las partes y que empiezan precisamente por apropiarse de la compensación económica, la cual en la mayoría de los casos debía ser compartida con la comunidad o con el rey, dándose nacimiento a la sanción de multa. Bajo ese marco, los individuos ceden parcelas de poder a entes jurídico-político superiores, que asumen un papel cada vez más preponderante en la reacción penal. Los sistemas de compensación evolucionan y al lado de la cantidad pagada al ofendido, el agresor deberá pagar una cantidad al Monarca o a la comunidad, como contrapartida a los servicios de pacificación y al papel asumido posteriormente de garante de su indemnidad frente a la reacción violenta de la víctima. El castigo público hace su aparición como

[53] [54]

FERREIRO BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., p. 8. Esta forma de procedimiento rigió durante todo el mundo antiguo. Su principio fundamental se afirma en la exigencia de que la actuación decisoria de un tribunal y los límites de la misma, están condicionados a la acción de un acusador y al contenido de ese reclamo. Asimismo se caracteriza por la división de funciones: acusación y decisión. La primera competía en un primer momento solo al ofendido y sus parientes, más tarde se amplió a cualquier ciudadano. La segunda corresponde al juez, quien estaba sometido a las pruebas que presentan las partes, sin poder hacer una selección de las mismas ni investigar. El proceso se desarrolla según los principios del contradictorio, de oralización y publicidad. Véase: CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. El nuevo sistema procesal penal: Análisis crítico. Escuela de Graduandos Águila & Calderón, Lima, 2011, pp. 20 y 21.

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un añadido al resarcimiento victimal. El interés de la víctima concreta poco a poco se va diluyendo, primero en la familia o tribu, y ahora en la sociedad, representada por el Monarca. De este modo, la autoridad separa poco a poco a la víctima (perjudicado) de la relación directa con los autores. Se exige prioritariamente la condena, y se remite a la víctima a la acción civil para la indemnización. Tal proceso se produce con claridad en los sistemas de derecho consuetudinario germánico y anglosajón que se utilizan habitualmente como referencia al hacer mención de esta evolución del Derecho Penal privado al Derecho Penal público, caracterizado por la progresiva asunción del ius puniendi por el Estado. En el derecho germánico aparece alrededor del siglo VII, por influencia de los pueblos francos, el fredus, o pago que la autoridad exige por la compensación, y pacificación del conflicto, de modo conjunto al busse[55]. Progresivamente el delito pasa a ser visto como un daño que se causa a la sociedad, una quiebra a las reglas básicas de convivencia, y ya no como un daño a la víctima concreta, quien se convierte en un mero receptor de la compensación determinada por la autoridad.

2.

LA NEUTRALIZACIÓN DE LA VÍCTIMA

A medida que las formas de organización social se van haciendo más complejas, la comunidad reserva para sus instituciones un mayor número de funciones, en detrimento de las facultades de los individuos. En el campo de la represión penal, tal arrogación de funciones se traduce en la disminución de las facultades de persecución de los delitos por las víctimas y su entorno, acaparando para sí el Estado la persecución y castigo de los delitos. A la par que surge el Estado moderno, consecuencia de las necesidades de una sociedad protoindustrial, primero y, de la revolución industrial más tarde[56], nacen también el Derecho y el proceso penal como instituciones

[55] [56]

FERREIRO BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., p. 13. La vinculación entre la revolución mercantil y la asunción del ius puniendi por parte del Estado, con la consiguiente neutralización de la víctima y la confiscación estatal del conflicto, es puesta de relieve por ZAFFARONI, Eugenio. “Prólogo”. En: NILS, Christie. La industria del control del delito. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 14.

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públicas, y paralelamente la víctima ve disminuir su papel en la solución del conflicto, al quedar el Estado a cargo –de forma monopólica– de la persecución y castigo de los delitos. El poder del Estado centralizador fue dogmatizándose y se dio el nacimiento a la organización interna de las comunidades-ciudades, el conflicto penal dejó de ser un conflicto ínter partes, para constituirse en un problema entre el ofensor y el Estado. Progresivamente, el delito pasa a ser visto como un daño que se causa a la sociedad, una quiebra a las reglas básicas de convivencia, que como un daño a la víctima concreta, la ofensa penal era una ofensa hacia el poder central y por ende este se va apropiando de la sanción. El Estado asume el ius puniendi, que surge como verdadero poder de penar. Así, la víctima va desapareciendo del escenario, tanto del Derecho Penal como del proceso penal. El sistema procesal inquisitivo[57] –que corresponde a esta época– con las facultades ilimitadas del juez, convirtió al conflicto penal en una lucha entre el representante estatal que debía resguardar los valores de la sociedad y el transgresor de esos valores, de tal forma que los intereses de la víctima quedaron totalmente al margen de la contienda penal. Con la aparición de la Inquisición surge, también, la persecución penal pública, que no era otra cosa que un instrumento estatal de control social directo sobre sus súbditos, quienes eran castigados no en virtud de haber generado un daño a otro individuo, sino simplemente por infringir un mandato del poder estatal. Por lo mismo, no importaba mayormente el daño que esa infracción causara, y a quien se le causara, sino únicamente que con dicha conducta se estaba desobedeciendo un mandato obligatorio para todos. Así, se afirmó la persecución de oficio, que era la manera de consolidar el poder real, la organización política y la paz social bajo el nuevo orden.

[57]

El sistema inquisitivo se fundamenta en que es derecho-deber del Estado promover la represión de los delitos, lo cual no puede ser encomendado ni delegado a los particulares: inquisitio est magis favorabilis ad reprimendum delicia quam accusatio (la inquisición es más favorable que la acusación para reprimir delitos). Bajo este sistema, las funciones de acusación y decisión están en manos de la persona del juez. El proceso se desarrolla bajo los principios de la escritura y el secreto. Véase: CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. El nuevo sistema procesal penal: Análisis crítico. Ob. cit., p. 17; BENAVENTE CHORRES, Hesbert y PASTRANA BERDEJO, Juan David. Implementación del proceso penal acusatorio adversarial en Latinoamérica. Ob. cit., pp. 6-9; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra Editores, Lima, 2009, pp. 25-28; MADLERNER, Kurt. “Derecho Procesal Penal y derechos humanos”. En: La ciencia penal y la política criminal en el umbral del siglo XXI. Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), México D.F., 1998, p. 203.

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Con el sistema inquisitivo, que se inspiraba en el aforismo salus publica suprema lex est, aparece también la figura del procurador del rey, figura que a la larga dio origen al Ministerio Público, y que tenía por labor la persecución penal en nombre del rey. Como dice Foucault: “Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre individuos, el procurador se hace presente en su condición de representante de un poder lesionado por el solo hecho de que ha habido delito o crimen. El procurador doblará a la víctima pues estará detrás de aquel que debería haber planteado la queja, diciendo. Si es verdad que este hombre lesionó a este otro, yo, representante del soberano puedo afirmar que el soberano, su poder, el orden que él dispensa, la ley que él estableció, fueron igualmente lesionados por este individuo. Así, yo también me coloco contra él”[58]. Durante la Edad Media el delincuente era castigado físicamente, generalmente a través de actos de tortura, y también económicamente, puesto que era despojado de sus pertenencias, las cuales en vez de pasar a manos de sus víctimas eran aprovechadas por los señores feudales y por el poder eclesiástico. Así los intereses personales de la víctima del delito fueron por mucho tiempo, después de la Edad Media, subordinados a aquellos de la sociedad, cuyos dirigentes los usufructuaban en sus propios beneficios bajo el cariz de una política penal, y la víctima se convirtió en cenicienta del derecho penal. Esta situación se prolonga durante varios siglos y va a generar el que la preocupación del derecho procesal y el derecho penal se centre en el ofensor, de tal forma que la reparación viene a configurarse como un componente ya no de la sanción penal sino del orden civil. El fortalecimiento del proceso inquisitivo genera la total neutralización de la víctima dentro del proceso penal, la víctima sale de su posición como interviniente procesal, los roles protagónicos los llevará adelante el juez y el delincuente, desapareciendo por ello el ofendido del escenario penal. La necesidad de control del nuevo Estado solo requerirá la presencia del individuo victimizado a los efectos de utilizarlo como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal, ninguna otra le corresponde[59]. De esta manera, “la

[58] [59]

FOUCAULT, Michael. La verdad y las formas jurídicas. 8ª reimpresión, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 76. BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 91.

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víctima es expropiada de su conflicto”[60] por el Estado, en donde su interés se ve reemplazado por el concepto abstracto de bien jurídico tutelado que –como veremos más adelante– viene a ser el orden jurídico establecido y su derecho a perseguir sus derechos en la acusación se ve suprimido en aras de la persecución estatal promovida por la vigencia del principio de oficialidad de la acción penal. Al asentarse la idea del Derecho Penal como derecho de carácter público, en cuyo contexto el Estado se atribuye el Derecho a castigar (ius puniendi) y adquiere además monopolio sobre el mismo[61], produciéndose a su vez una clara distinción entre Derecho Civil y Derecho Penal, conllevó a que se identificaran dos clases de relaciones frente al delito: la relación punitiva, entre el Estado y el delincuente, y del que se excluye a la víctima; y, la relación indemnizatoria, que involucra a la víctima y al delincuente[62]. La situación descrita del surgimiento del Derecho Penal moderno (es decir de naturaleza pública y con el monopolio del ius puniendi a favor del Estado) provocó que la víctima pasara a ocupar una posición marginal, casi olvidada, pues con la expropiación del conflicto a la víctima[63], esta quedo

[60]

[61]

[62] [63]

NILS, Christie. “Los conflictos como pertenencia”. Traducción de Alberto Bovino y Fabricio Guariglia, En: MAIER, Julio (Compilador). De los delitos y de las víctimas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 169. Este autor afirma que: “En esta situación la víctima es el gran perdedor. No solo ha sido lastimada, ha sufrido o ha sido despojada materialmente, y el Estado toma su compensación; sino que además ha perdido la participación en su propio caso. Es la Corona la que ingresa al cono de luz, no la víctima. Es la Corona la que describe las pérdidas, no la víctima. Es la Corona la que aparece en los diarios, rara vez la víctima. Es la Corona la que tiene la posibilidad de hablar con el delincuente y, ni la Corona ni el delincuente están particularmente interesados en llevar adelante esa conversación. La víctima podría haber estado muerta de miedo paralizada por el pánico o furiosa. Pero no hubiera estado desinvolucrada. Hubiera sido uno de los días más importantes de su vida. Algo que pertenecía a esa víctima le ha sido arrebatado (Ibídem, p. 170). REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Las víctimas en el Derecho Penal latinoamericano: presente y perspectivas a futuro”. En: Eguzkilore, Nº 22, Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 2008, p. 137. Señala Baratta que: “El interés de la víctima, lesionado por el delito, es sustituido por el interés de la sociedad por la pena, el interés de la víctima se traduce en un interés privado, incidental, de resarcimiento” (BARATTA, Alessandro. “La vida y el laboratorio del Derecho: a propósito de la imputación de responsabilidad en el proceso penal”. En: BARATTA, Alessandro. Criminología y sistema penal. Compilación in memoriam. Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 34). SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La Victimología desde la Política Criminal y el Derecho Penal. Introducción a la `Victimodogmática`”. Ob. cit., p. 596. Véase NILS, Christie. “Los conflictos como pertenencia”. Ob. cit., p. 169.

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neutralizada[64], pasando a ser un convidado de piedra de las ciencias penales[65], incluso se ha dicho –en un plano teórico– que “la víctima del delito ha llegado a ser una víctima de la dogmática de la teoría del delito”[66]. Y es que si bien el Derecho Penal moderno surge precisamente con la intención de neutralizar a la víctima, mejor dicho para neutralizar la venganza de esta, distanciando a los dos protagonistas enfrentados en el conflicto criminal, como garantía de una aplicación objetiva e institucionalizada de las leyes al caso concreto y una aplicación relativamente proporcionada de las sanciones penales, lo cierto es que –como señala García-Pablos de Molina– “el lenguaje abstracto, simbólico, del Derecho y el formalismo de la intervención jurídica, han convertido a la víctima real y concreta del drama criminal en un mero concepto, en una abstracción más. Porque definido el delito como enfrentamiento simbólico del infractor con la ley, como lesión o puesta en peligro de un bien jurídico ideal, anónima y despersonalizadamente, la víctima se desvanece, deviene fungible, irrelevante”[67]. La aparición de las teorías preventivas, aceleró la salida de la víctima desde la perspectiva de las ciencias penales. En cuanto la aplicación de la pena y el Derecho Penal se dirigen no a la resolución del concreto problema creado con la comisión del delito actual, sino a la evitación futura de nuevos delitos, ya sea a través de la conminación general por medio de la pena abstracta, o del castigo o reforma del delincuente concreto a través de las funciones ya represoras, ya reeducadoras de las penas efectivamente impuestas, la víctima concreta e individual se pierde de vista, no es tenida en cuenta por el Derecho Penal[68].

[64]

[65] [66]

[67] [68]

Véase HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, J.M Bosch, Barcelona, 1984, p. 92. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 29. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología, cit. p. 108 y ss. ÍDEM. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos, 1ª edición peruana, Iuris Consulti, Lima, 2006, p. 67 y ss. LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Victimología. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 22 y ss. CANCIO MELIÁ, Manuel. “La exclusión de la tipicidad por la responsabilidad de la víctima”. En: CANCIO MELIÁ, Manuel; FERRANTE, Marcelo y SANCINETTI, Marcelo. Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 77 y ss. MAIER, Julio. “La víctima y el sistema penal”. En: MAIER, Julio. (Compilador). De los delitos y de las víctimas. Ob. cit., p. 186. ESER, Albin. “Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIX; Fasc. III-1996, Ministerio de Justicia, Madrid, 1999, p. 1041. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Ob. cit., p. 68. FERREIRO BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., p. 28.

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Asimismo la entrada en escena del concepto de bien jurídico, coadyuvó aún más a que la víctima fuera dejada de lado[69], pues si recordamos la evolución del concepto de delito antes de la aparición del bien jurídico, aquel se identificaba originalmente como la lesión de derechos subjetivos afectados por el delito[70], esto es, los derechos de la víctima del delito, consideración que era la que mejor se acomodaba a los intereses de la víctima de no ser olvidada por el sistema penal[71]. Si bien la evolución de la teoría del bien jurídico, por un lado, ha tenido gran importancia en la creación de un Derecho Penal garantista, pues su consideración impide que se pueda imponer una pena a una persona por la simple quiebra de una norma ética o moral, ya que el requisito de provocar una lesión a un bien jurídicamente protegido implica la existencia de un daño a un derecho o interés que la sociedad ha decidido amparar; sin embargo por otro lado, ese interés significó la desaparición de los intereses de la víctima del concepto de delito. El delito no es más afectación de los derechos de la víctima, sino que se transforma en lesión de bienes jurídicos. En el contexto del debate doctrinal respecto a la idea del bien jurídico, las posiciones toman como punto de partida de referencia los presupuestos indispensables de la vida en sociedad[72] y, por lo tanto, mediatizan a la víctima al punto de prácticamente desaparecerla en la solución del conflicto penal[73]. El teorema del bien jurídico –como sostiene Hassemer[74]– solo aparentemente reflexiona sobre la víctima, incluso desde sus comienzos, cuando cifraba la esencia del delito en la lesión de un derecho subjetivo (de la víctima) o en la lesión de un bien, ya referido a personas o cosas. La materialización del concepto del delito, se ha producido, ciertamente, con el principio del

[69] [70]

[71] [72]

[73] [74]

Véase ESER, Albin. “Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima”. Ob. cit., passim. Sobre el paso de la lesión de derechos subjetivos a la lesión de bienes jurídicos véase una síntesis en VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Los bienes jurídicos colectivos en el Derecho Penal. Consideraciones sobre el fundamento y validez de la protección penal de los intereses macrosociales. Astrea, Buenos Aires, 2010, pp. 8-11. Disponible en: . ESER, Albin. “Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima”. Ob. cit., p. 1029. Como señala Righi: “Se entendió entonces que lo decisivo no era la ofensa causada al titular del bien, sino la afectación de un interés en cuya preservación estaba interesada la comunidad” (RIGHI, Esteban. “Dogmática y política criminal de la víctima”. En: Teorías actuales en el Derecho Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 327). Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Las víctimas en el Derecho Penal latinoamericano: presente y perspectivas a futuro. Ob. cit., p. 137. HASSEMER, Wilfred. “Consideraciones sobre la víctima del delito”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIII, fasc. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pp. 245 y 246.

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bien jurídico, transformándolo en sentido crítico. Naturalmente, esta materialización se ha establecido en la base de los conceptos de daño y lesión y es obligación de cualquier legislador penal el presentar una víctima digna de protección si pretende justificar la pena, aunque esa víctima pierda luego importancia y sea más bien una construcción teórica que una realidad (antes, la víctima se encontraba en el objeto de la acción, separada siempre del bien jurídico). El pensamiento sobre el bien jurídico no se ocupa de la protección de la víctima sino de la protección de la libertad frente al control jurídico-penal legítimo. En esta concepción, la víctima es solo una condición que posibilita la delimitación sistemática del bien o interés digno de protección. Vistas así las cosas, no es de extrañar que en las amplias disertaciones que se vierten sobre el bien jurídico no se encuentren análisis sobre la víctima. El principio del bien jurídico – en opinión de Maier– constituye el último y más acabado ensayo teórico de aquello que los abolicionistas expresan con las palabras expropiación del conflicto, en tanto, al objetivar a la víctima y abstraer el objeto de la lesión, transforman un conflicto social entre protagonistas reales, en un conflicto con el Estado por la desobediencia a sus normas: la víctima real, según se observa, está ausente, despersonalizada y, en principio, carece de todo poder en el sistema; sintéticamente: no interesa[75]. Bajo ese panorama, es que en legislaciones penales solo se puede encontrar vagamente la mención de la víctima en dos aspectos, el primero de ellos en referencia al derecho penal sustancial, consistente en que el comportamiento de la víctima era considerado para el establecimiento de atenuantes o eximentes de la pena, sin que ello llevase a la creación de un Derecho Penal sustantivo desde o a partir de la víctima. En el segundo aspecto, la posibilidad de reparación del daño dentro del proceso penal, quedó regulado en el ejercicio de la acción civil resarcitoria, su naturaleza se entendía solo de carácter patrimonial y a esto se limitaba su intervención, sin poder

[75]

MAIER, Julio. “Dogmática penal y víctima del hecho punible”. En: Teorías actuales en el Derecho Penal. AdHoc, Buenos Aires, 1998, p. 344. Por su parte BOVINO, Alberto. “La víctima como sujeto público y el Estado como sujeto sin derecho”. En: Ciencias Penales. Año 13, Nº 15; Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, 1998, p. 47, sostiene que: “(…) el bien jurídico no es más que la víctima objetivada en el tipo penal. La exclusión de la víctima es tan completa que, a través de la indisponibilidad de los bienes jurídicos, se afirma que la decisión que determina cuándo un individuo ha sido lesionado es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se formula sin tener en cuenta su opinión. Al escindir el interés protegido de su titular o portador, objetivamos ese interés, afirmando la irrelevancia política de ese individuo para considerarse afectado por una lesión de carácter jurídico-penal”.

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reaccionar contra la libertad del victimario o la reclamación de perjuicios para ser acreedor de subrogados penales[76]. Por otro lado, con el surgimiento de la idea de la resocialización[77], el delincuente asciende al primer plano del Derecho Penal, mientras que el rol de la víctima se reduce hasta convertirse solo en un medio de prueba, de manera tal que como testigo tiene obligaciones pero apenas derechos[78]. “La víctima –refiere Bovino– pierde todas sus facultades de intervención en el proceso penal. La necesidad de control en el nuevo Estado solo requerirá su presencia a los efectos de utilizarla como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal, ninguna otra le corresponde”[79]. Esta tendencia a prestar mayor atención al delincuente se fortalece aún más con la idea de los derechos humanos, ya que se entiende, dentro del campo del Derecho y proceso penal, que lo que hace falta proteger, en primer orden, son los derechos humanos del inculpado; olvidándose –y esto es lo que está mal– que la víctima también es titular de derechos humanos que es obligatorio proteger en sede penal[80]. La marginalización de la víctima no solo era evidente en la escasa e inorgánica normativa reconocida a su respecto, sino también en el poco interés que los científicos de las ciencias penales demostraban en relación con él. La dogmática penal, la Criminología y el Derecho Procesal Penal centraron

[76]

[77]

[78] [79]

[80]

Cfr. SILVA SÁCHEZ, Jesús-María. “La consideración del comportamiento de la víctima en la teoría jurídica del delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la Victimodogmática”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Dedicado a: La Victimología. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp. 11-52. Sobre el origen y apogeo de las ideas resocializadoras, así como su posterior crisis véase: MIR PUIG, Santiago. “¿Qué queda en pie de la resocialización? En: Eguzkilore. Número extraordinario 2, Instituto de Criminología del País Vasco, San Sebastián, 1989, p. 37 y ss.; MUÑOZ CONDE, Francisco. “La resocialización: análisis y crítica de un mito”. En: MIR PUIG, Santiago (editor). Política Criminal y reforma del Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1982. p. 131 y ss.; GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. “La supuesta función resocializadora del Derecho Penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 32, fascículo 3, Ministerio de Justicia, Madrid, 1979, p. 645 y ss. MADLENER, Kurt. “El redescubrimiento de la víctima por las ciencias penales”. En: Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Año IV, Nº 10; UNAM, México D.F., 1989, p. 48. BOVINO, Alberto. “La víctima como sujeto público y el Estado como sujeto sin derecho”. Ob. cit. pp. 43-44. De forma similar ESER, Albin. “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal”. Traducción de Fabricio Guariglia y Fernando Córdova. En: MAIER, Julio. (Compilador). De los delitos y de las víctimas. Ob. cit. p. 16: “(…) el ofendido es el fondo una figura marginal. En contraste con el procedimiento civil, donde el ofendido juega un papel decisivo como “demandante”, en el procedimiento penal él ha sido en gran parte desplazado por el Ministerio Público. Por ello actúa, por regla general, solo como testigo del hecho o sus consecuencias”. En este sentido MADLENER, Kurt. “El redescubrimiento de la víctima por las ciencias penales”. Ob. cit., p. 48.

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su estudio durante largo tiempo en el infractor: en las causas de su conducta ilícita, en la respuesta estatal frente a esta y en el juicio donde se determinaría la procedencia de la reacción penal pública. El ofendido por el delito quedó ausente de la definición del delito, de la pena y de sus finalidades. Las necesidades e intereses de las víctimas quedaron en el olvido[81]. Sin embargo, desde los años sesenta del siglo XX, la situación descrita comienza a revertirse, así es, la ciencia penal ha vuelto a fijarse con mayor interés en la víctima, aparece la denominada Victimología, la cual ha dedicado su estudio en dos ámbitos distintos. En primer lugar, en los derechos y necesidades de las víctimas –aspecto sobre el cual nos detendremos especialmente en el terreno del Derecho Procesal Penal–, y en segundo lugar, en el estudio de cómo repercute la conducta de la víctima en la valoración jurídico-penal del comportamiento del interviniente del presunto delito, dando origen de este modo a la Victimodogmática.

3.

EL REDESCUBRIMIENTO DE LA VÍCTIMA

3.1. El surgimiento de la Victimología como paradigma para el redescubrimiento de la víctima La situación de las víctimas, empieza a cambiar a partir de los años sesenta del siglo pasado por influencia principalmente del desarrollo de una nueva ciencia penal como es la Victimología, donde se busca presentar una nueva percepción de la víctima y como se ha concretizado ese nuevo saber y entender en la implementación a nivel de legislaciones de carácter nacional, así como también en instrumentos internacionales. Así pues con la aparición de la Victimología, el estado de olvido en que se hallaba la víctima ha comenzado a revertirse, hecho, que debido a la gran notoriedad que ha alcanzado, hoy en día se habla de un “redescubrimiento de la víctima”, y que el referirse a la víctima constituye un tema de moda. Resultado de esta nueva visión es la preocupación por la víctima del delito. Su participación ha sido estudiada desde muchas perspectivas, generalmente

[81]

Del mismo parecer PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. “La Constitución y los derechos de la víctima en el nuevo proceso penal chileno”. En: La víctima y el testigo en la reforma procesal penal. Ministerio PúblicoEditorial Fallos del Mes, Santiago, 2003, p. 14.

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en la búsqueda de una mayor prevención, reintegración y compensación por el daño sufrido. También se ha estudiado en la génesis del delito y su participación en él. Tras los múltiples estudios que han demostrado fehacientemente la participación de la víctima en los delitos que sufre, algunos autores han afirmado que en ocasiones puede considerarse que ella misma ha llevado a cabo una acción reprochable.

3.2. Concepto de Victimología La Victimología[82] podría definirse como una ciencia autónoma[83] que se encarga del estudio de los factores de predisposición victimal, la participación de la víctima en la génesis del delito, las clases de víctimas, el rol que cumplen al interior del proceso penal y los derechos y garantías que le asisten al interior del mismo. Los precursores de esta disciplina fueron Benjamín Mendelsohn[84] y Hans Von Hentig[85]. Esto autores son los pioneros de la denominada Victimología clásica que, fundamentalmente analizaba desde un prisma positivista las distintas tipologías victimales, clasificando a las víctimas según las porción de culpabilidad que les incumbe en la generación del delito. Así, se hace

[82]

[83]

[84]

[85]

Sobre el contenido, objeto, alcance y límites de la Victimología véase, entre otros: RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Victimología. Estudio de la víctima. 7ª edición, Porrúa, México D.F, 2002; ZAMORA GRANT, José. Derecho victimal. La víctima en el nuevo sistema penal mexicano. 2ª edición, 1ª reimpresión, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México D.F., 2010; HIKAL, Wael. Victimología ¿Qué es y para qué sirve? Astrea, Buenos Aires, 2009. Disponible en: ; LIMA, María de la Luz. Modelo de atención a víctimas en México. UNAM, México, 1997, p. 203 indica que el objeto de estudio de la Victimología es precisamente la víctima, tanto individual como colectivamente, la etiología del fenómeno criminal y su comprensión, a fin de crear una infraestructura humana y técnica que pueda y permita brindarles atención, apoyo y prevención. Sobre la discusión existente acerca de la Victimología como ciencia autónoma véase: RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Victimología. Estudio de la víctima. 7ª edición, Porrúa, México D.F., 2002, p. 26 y ss. También, ARRONA PALACIOS, Arturo. “El dominio de la Victimología en los métodos alternativos de justicia”. En: Rivista di Criminologia, Vittimologia e Sicurezza. Vol. VI, Nº 1, Società Italiana di Vittimologia, Bologna, Genaio-Aprile di 2012, pp. 60-62. Acuñó el término victimology en contraposición a criminology, por entender que en los delitos concurren ambos factores, los que se derivan del criminal y los que se derivan de la víctima, autor de dos trabajos clásicos en la materia: New bio-psychosocial, victimilogy (1946) y la célebre conferencia pronunciada en el Hospital Coitzea-Bucarest en 1947. Cfr. MENDELSHON, Benjamín. “La Victimología y las tendencias de la sociedad contemporánea”. En: Rev. ILANUD al día. Año 4, N° 10, ILANUD, San José de Costa Rica, 1981, pp. 55-56. Emigró de Alemania durante la segunda guerra mundial hacia Los Estados Unidos de Norte-América, donde trabajó en la Universidad de Yale y realizó múltiples investigaciones acerca de las tipologías victimales a partir de aspectos plurifactoriales (biológicos, sociales, o psicológicos) cuyos resultados le permitieron escribir varias obras, entre ellas una de las más conocida, propugnó una concepción dinámica e interaccionista de la víctima en su trabajo “Renardon the interaction of perpetrator and victim” (1941) publicado en Journal of Criminal law and criminology, pp. 303-309. Profundizó sus estudios en su obra: VON HENTIG, Hans. The Criminal and his Victims. Editorial Archon Books, Hamden, Conn, New Cork, 1979 (1948).

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referencia a una víctima absolutamente inocente y a la provocadora, entre otros, llevándose a cabo una escala gradual de corresponsabilidad victimal en la realización del delito, estando constituido el último escalón por la víctima imaginaria o simuladora. Por su parte, Von Hentig llega a hablar de una víctima nata como clasificación paralela a la de delincuente nato. Algunas de estas ideas han sido trasladadas al Derecho Penal, dando origen a la denominada Victimodogmática[86] que analiza la cuota de responsabilidad de la víctima en la realización de la conducta punible desde el prisma de la teoría de la imputación objetiva. Debe dejarse en claro que Victimodogmática no debe ser confundida con la Victimología, pues estudian aspectos distintos de la víctima en el sistema penal. Junto a esta Victimología originaria, surgió en los años ochenta del siglo último que se terminó, una nueva Victimología, diferente a la anterior; fundamentalmente por su preocupación por las necesidades y derechos de las víctimas[87].

[86]

[87]

Pérez Cepeda enseña que la Victimodogmática toma como punto de partida el hecho de que algunas víctimas contribuyen dolosa o culposamente a la propia victimización, lo que puede influir en la responsabilidad criminal del agresor, incluso hasta desterrarla. El mecanismo habitual para determinar si estamos ante un caso que requiere la imposición de una pena es que debemos investigar el hecho delictivo y a su autor, sin embargo, la Victimodogmática completa este análisis incluyendo el papel desempeñado por la víctima. De esta suerte, llegamos a determinar si la víctima merece y necesita la protección-jurídico penal, o por el contrario en función del principio de última ratio, debe excluirse la sanción penal o al menos atenuarse. En consecuencia, en principio, el objetivo primordial de la Victimodogmática es obtener una disminución en la aplicación de sanciones. entre los muchos problemas que surgen con la Victimodogmática tendríamos que determinar si la intervención típica de la víctima tendría alguna influencia en la determinación de la gravedad del injusto del autor, o si la culpabilidad de la víctima determinaría la exclusión o la atenuación de la culpabilidad. JAKOBS, partiendo de la idea de la existencia de un cierto ámbito de custodia sobre sus propios bienes, manifiesta la competencia de la víctima en la seguridad o intangibilidad de los bienes jurídicos concretos que ella porta. Según JAKOBS, que se presenta como uno de los principales valedores de la dirección política de este movimiento, un cierto deber de autoprotección de esos bienes y cierta aproximación a la prohibición de regreso deben jugar un papel importante en la teoría del delito (PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. “Las víctimas ante el Derecho Penal. Especial referencia a las vías formales de reparación y mediación”. En: ARROYO ZAPATERO, Luis y BERDURGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (Coordinadores.). Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memorian. Tomo I, Universidad de Castilla-La Mancha, 2001, p. 448). Sobre el papel que desempeña la víctima en la conducta que le genera afecciones a sus bienes jurídicos, determinando de ese modo la configuración o no de un delito, pues puede llegarse a concluir que este mismo no existió porque la víctima actuó a propio riesgo (imputación a la víctima) y sobre los casos de autopuestas en peligro y heteropuestas en peligro consentidas véase entre otros: CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas. 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001; LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Acciones a propio riesgo. Exclusión de la tipicidad por responsabilidad de la víctima con base a una concepción funcional estructural de la sociedad. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006. Pérez Pinzón resume este suceso del siguiente modo: “En los últimos años, quizá a partir de 1980, nuevamente se dedica atención a la víctima del delito, en especial por obra de algunos movimientos criminológicos y de los procesalistas. Por ejemplo el nuevo realismo llama la atención de los nuevos criminólogos y buscan que desciendan de su idealismo centrado en el infractor, para que observen también, entre otras cosas, a la víctima; los abolicionistas quieren que se otorgue mayor capacidad decisoria a la víctima, para que el sistema

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La Victimología moderna –señala Landrove– ha superado radicalismos pretéritos que habían incurrido en una especie de “víctimo-centrismo” que parecía ignorar la figura del delincuente y caía, por ello, en el mismo error de parcialidad que se había reprochado a los más convencionales planteamientos criminológicos[88]. Podemos por consiguiente aventurar que lo que se vislumbra en la década de los ochenta es el resurgir de una (nueva) Victimología que se diferencia de la anterior, fundamentalmente, en su preocupación por las necesidades y derechos de la víctima y en su sensibilidad por no contraponer los derechos de la víctima a los derechos del delincuente[89]. Esta disciplina privilegia la posición de la víctima en el proceso penal, al asumir que existe un trauma derivado de la victimización primaria que suscita sentimientos de frustración y desamparo; toda vez que los sistemas penales han cifrado su preocupación en descubrir, capturar, juzgar, sentenciar, encarcelar y rehabilitar a los delincuentes, sin prestar demasiada atención a las víctimas de los hechos criminales. Al margen de ello, lo que debe comprenderse es que “la justicia penal ya no puede, ni cabe, girar exclusivamente en torno a la persona que ha originado la crisis de convivencia que ha hecho necesaria su actuación, sino que ha de procurar una mayor atención a quien no ha entrado voluntariamente en el sistema penal de enjuiciamiento de delitos, precisamente quien ha sufrido la agresión, por azar o al menos sin buscarlo de propósito”[90]. De esta forma, “la Victimología –en palabras de Tamarit Sumalla–, puede ser definida hoy en una fórmula de síntesis, como la ciencia multidisciplinar que se ocupa del conocimiento relativo a los procesos de victimización y desvictimización. Concierne pues, a la Victimología el estudio del modo en que una persona deviene víctima, de las diversas dimensiones de la victimización (primaria, secundaria y terciaria), y de las estrategias de prevención y

[88] [89] [90]

penal, que le ha extraído el conflicto a sus protagonistas, se lo retorne a estos con la posibilidad de diálogo entre victimario y víctima; los partidarios del derecho penal mínimo hacen hincapié en la primacía de la víctima para que rija el desarrollo del proceso penal” (PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Curso de Criminología. 6ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pp. 175-176). LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Victimología. Tirant lo Blanch, Madrid, 1990, pp. 24-26. LARRAURI, Elena. “Victimología”. En: MAIER, Julio (compilador). De los delitos y de las víctimas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 284 y 285. MARTÍNEZ ARRIETA, Antonio. “La víctima en el proceso penal (I)”. En: Actualidad Penal. Nº 4, Madrid, 1990, p. 43.

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reducción de la misma, así como del conjunto de respuestas sociales, jurídicas y asistenciales, tendientes a la reparación y reintegración social de la víctima”[91]. En tal sentido, más que hablar de un redescubrimiento de la víctima, o de simplemente un tema de moda, se trataría de una reivindicación de ella, de sus derechos y de la protección que merece en el sistema penal. Un verdadero Estado Constitucional de Derecho no ha de olvidar a la víctima del delito, sino todo lo contrario, debe tutelarla y brindarle seguridad. En similar sentido se ha pronunciado Sampedro-Arrubla al sostener que: “Un sistema penal que pretenda ser coherente con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho debe buscar la humanización del sistema penal, es decir, procurar que este tenga una estructura comprensiva del hombre, y para lograrlo es preciso que se oriente en primer lugar hacia las víctimas, hacia los vencidos, que les reconozca el verdadero protagonismo que tienen en el drama criminal, que tenga como objetivo fundamental, sin descuidar al delincuente, sus derechos y garantías, escuchar, comprender y atender sus necesidades”[92]. “Esta nueva dimensión de la justicia penal: reivindicación de las víctimas del delito –afirma Islas De González Mariscal– enlaza armoniosamente con la cultura que proclama el respeto a los derechos humanos, cultura que, en orden a la materia penal, debe conducir al entendimiento de que estos derechos, por ser inherentes a todo ser humano, están referidos tanto al inculpado como a la víctima u ofendido: ambos deben ser protegidos en forma integral”[93]. Esta noción se va comprendiendo poco a poco, así en los últimos tiempos a nivel normativo, tanto internacional como en nuestro Derecho interno, sobre todo a raíz de la reforma procesal penal, se observa un creciente interés y presencia de la víctima en el proceso penal. Asimismo los estudios doctrinarios, imprescindibles para comprender los alcances y límites de esta

[91]

[92]

[93]

TAMARIT SUMALLA, Joseph. “La Victimología: cuestiones conceptuales y metodológicas”. En: BACA BALDOMERO, Enrique; ECHEBURÚA ODRIOZOLA, Enrique y TAMARIT SUMALLA, Joseph (coordinadores). Manual de Victimología. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 17. SAMPEDRO-ARRUBLA, Julio Andrés. “Los derechos humanos de las víctimas: apuntes para la reformulación del sistema penal”. En: Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional. Nº 12, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, enero-junio de 2008, p. 357. ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, Olga. Derechos de las víctimas y de los ofendidos por el delito. Ob. cit., p. XVIII.

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nueva corriente, han crecido en el plano internacional, observándose en diferentes países diversos estudios, que van desde artículos, ensayos monografías y tesis sobre ello. En nuestro país, sin embargo existe un déficit sobre el mismo, donde solo algunos pocos autores se han dedicado a estudiar el nuevo papel de la víctima en el proceso penal, y solo a través de breves artículos, los manuales sobre Derecho Procesal Penal y solo en algunos casos, apenas hacen mención a la víctima no existiendo hasta la fecha un estudio monográfico sobre ello, esperamos pues que tal situación empiece a cambiar a la brevedad posible. Ahora bien, lo que debe quedar claro es que lo que se pretende con el denominado redescubrimiento de la víctima es generar un equilibrio en la relación procesal, que así como se tiene en cuenta al procesado se tenga en cuenta los derechos y garantías de las víctimas del delito, permitiendo la redefinición de los roles que desarrollan las personas dentro del drama criminal en el proceso de la investigación penal[94]. Hay que cambiar el criterio según el cual los únicos protagonistas en el proceso penal son el Estado y el delincuente; porque la víctima tiene mucho que decir, hacer y contribuir a la solución del conflicto penal.

3.3. Áreas de conocimiento de la moderna Victimología Siguiendo el planteamiento de la profesora Larrauri[95], diremos que son tres las áreas de conocimiento que cobija la Victimología: -

Las encuestas de victimización (información acerca de las víctimas).

-

La posición de la víctima en el proceso penal (los derechos de las víctimas).

-

La atención asistencial y económica a la víctima (las necesidades de las víctimas).

Veamos cada una de ellas:

[94]

[95]

GAVIRIA LONDOÑO, Vicente Emilio. “La víctima en el sistema acusatorio del nuevo Código de procedimiento penal”. En: Derecho Penal y Criminología. Vol. XXIV, Nº 74, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 93 y ss. LARRAURI, Elena. “Victimología”. Ob. cit., p. 286 y ss.

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3.3.1. Las encuestas de victimización (información acerca de las víctimas) Las encuestas de victimización consisten en realizar un cuestionario a un muestreo de población representativa, a la cual se le pregunta si ha sido víctima de un delito determinado. Con ello se consigue recopilar información acerca de los delitos acontecidos, la frecuencia de ellos, y las características de la gente victimizada. Adicionalmente, las encuestas de victimización acostumbran a recabar también información acerca de las relaciones de la víctima con el sistema penal: si ellas han o no denunciado, los motivos para realizar la denuncia, etc. Lo que se pretende normalmente con ellas es conseguir una mayor información que permita elaborar propuestas de política criminal acerca de técnicas preventivas –medidas eficaces para prevenir una futura victimización– y represivas –áreas conflictivas en una ciudad–. Entre los méritos de las encuestas de victimización se destaca, indudablemente, el haber proporcionado una mayor información respecto del delito y, fundamentalmente, respecto de las víctimas del delito, ausentes de las estadísticas policiales. En este sentido, las encuestas de victimización han ampliado nuestro conocimiento del fenómeno delictivo al constatar los siguientes datos: a)

Que existe un mayor número de delitos que aquel que es objeto de una denuncia;

b)

que, cuando se produce la denuncia, ella obedece a motivos distintos del interés en conseguir el castigo del culpable;

c)

que el factor influyente es el “estilo de vida”, esto es que la mayor probabilidad de ser víctima la tiene el joven que sale de noche;

d)

que las víctimas provienen de los sectores más pobres de la sociedad;

e)

que es frecuente que la víctima conozca a su agresor;

f)

que la percepción de inseguridad o de miedo no está directamente relacionado con la posibilidad matemática de ser víctima de un delito.

Este conocimiento permitió que esas encuestas fueran presentadas como superadoras de las estadísticas oficiales, en la medida en que permitían descubrir la “cifra oscura” del delito, esto es la que no aparecía reflejada en las estadísticas policiales, al no haber sido detectada o denunciada. Su valor 50


como fuente de información comportó un cierto auge de las encuestas de victimización.

3.3.2. La posición de la víctima en el proceso penal (los derechos de las víctimas) Se critica el limitado papel que desempeña la víctima al interior del proceso penal, a pesar de ser ella la primera afectada por la conducta delictiva. Mediante la casi nula participación de la víctima en el proceso penal, sus derechos resultan flagrantemente vulnerados: no recibe la más mínima información sobre el curso del proceso, el Estado solo se preocupa por brindar asesoría jurídica al que cometió el delito, pero no a quien fue víctima del mismo, por lo que ella se ve perdida en el proceso, no sabiendo cuáles son sus derechos, la forma en que deben ser protegidos, o a quien acudir cuando sean vulnerados para reclamar su tutela. Igualmente el maltrato que surge, la mayor de las veces, por la propia autoridad estatal, terminan por volver a victimizarla, sintiendo que no solo el delincuente ha afectado sus derechos, sino que el propio Estado, personificado por sus autoridades, han hecho lo mismo con ella. Todo ello en múltiples ocasiones terminan provocando que la víctima abandone el proceso, al sentirse maltratada por quienes ella pensó le brindarían ayuda. Y en muchos casos a que ni siquiera formulen denuncia, por ejemplo en los casos recurrentes de violaciones sexuales. La Victimología se encarga de describir y poner en el tapete todos estos problemas, alzando voces por un radical cambio, pues busca que los derechos de las víctimas sean reivindicados.

3.3.3. La atención asistencial y económica a la víctima (las necesidades de las víctimas) Sobre la base de los problemas, descritos en el punto anterior, la Victimología busca que todas las víctimas reciban una adecuada atención al interior del proceso penal. Que todos sus derechos sean protegidos, y se les permita una mayor participación en el proceso. En ese orden de ideas, se habla de una atención asistencial integral, que implique, por ejemplo, una ayuda psicológica cuando el caso en concreto así lo requiera, que igualmente en el plano del proceso penal reciba asesoría jurídica gratuita, para la mejor defensa de sus intereses. Y también se preocupa 51


por que en los casos en que se fije una reparación civil esta sea proporcional al daño que se le ocasionó, y sobre todo que se haga efectiva esta, lo que raras veces sucede con el sistema tradicional, por ello por ejemplo se plantean la instauración de acuerdos reparatorios que benefician a ambas partes (imputado y víctima), en tanto el agresor podrá acogerse a varios beneficios si logra reparar rápidamente los daños que le ocasionó a la víctima.

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CAPÍTULO TERCERO Víctima y victimización

Víctima y victimización 1.

CONCEPTO DE VÍCTIMA

Para poder tratar el papel de la víctima en el proceso penal previamente ha de definirse qué es lo que se debe entender por víctima y cuál de entre los conceptos propuestos por la doctrina y los textos internacionales puede ser más útil a los efectos del objeto de estudio de la presente investigación. En este orden, lo primero que debemos señalar es que en el presente trabajo prescindimos del concepto de “víctima” que usa para referirse a las que se daban en sacrificio en las religiones primitivas y en algunas sectas actuales en cumplimiento de alguna promesa, mito o para evitar desgracias[96]. Lo que aquí interesa es un concepto de víctima, que partiendo de una perspectiva victimológica, sea útil para el Derecho Penal y Procesal Penal. Acercándonos al interés antes mencionado, encontramos que a nivel doctrinario existen concepciones restrictivas y, otras que podemos llamar amplias sobre el concepto de víctima. Así, en cuanto a las primeras de las concepciones anotadas, encontramos a quienes consideran que por víctima se debe entender solamente al sujeto pasivo del delito[97], es decir, a la persona

[96] [97]

Sobre ello véase NEUMAN, Elías. Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales. 2ª edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 28. Así CARAMUTI, Carlos. “Dogmática y política criminal de la víctima en relación a la titularidad y ejercicio de la acción penal”. En: Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho penal, Procesal Penal y Criminología. Nº 1, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, p. 32. En la misma línea: QUERALT, Joan. “Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del proyecto alternativo de reparación”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIX, fasc. I, Ministerio de Justicia, Madrid, enero-abril de 1996, pp. 141-142, para quien víctima, en Derecho Penal, es el titular del bien jurídico-penalmente protegido que ha sido dañado o puesto en peligro, es decir, el sujeto pasivo; junto a la víctima se hallan los perjudicados, es decir, aquellos otros sujetos que se ven directamente afectados por el delito, pero que no son titulares del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Para este autor la distinción entre víctima y perjudicado tiene trascendencia dogmática, político-criminal y procesal. Por un lado, la relación del bien jurídico penalmente protegido con la victima permite establecer la gravedad del ilícito por parte del legislador; de esta suerte la esencialidad del bien y la consecuente intensidad de la punición de la conducta lesiva del mismo se determinarán a la vista de la relación entre bien y titular del mismo. De otro lado, procesalmente, y con independencia de la acción popular, la existencia de una víctima jurídicamente capaz de actuar impide el ejercicio de la acción penal y lo civil por parte de los perjudicados en sentido estricto. El caso del padre de familia que, por las razones que

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que goza de la titularidad del bien jurídico que ha sido vulnerado; para esta postura víctima y sujeto pasivo del delito se tratarían de expresiones sinónimas[98]. Igualmente se hace una distinción entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción típica, siendo este segundo aquel sobre el que recae eventualmente la acción punible y, que puede ser diferente de quien ve lesionados sus intereses o bienes por el delito. Del mismo modo es común la distinción entre ofendido y perjudicado. El concepto de ofendido o agraviado –términos que se suelen utilizar como equivalentes– se hace coincidir generalmente con el término de sujeto pasivo del delito, reservando el término perjudicado para los terceros que también soportan las consecuencias perjudiciales más o menos directas del hecho típico, cuya relevancia se conecta con el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto[99]. Por su parte los defensores de la concepción amplia del concepto de víctima, sostienen que dicho concepto debe abarcar no solo al directamente ofendido por el delito, sino también a los terceros perjudicados[100]. Nosotros coincidimos con esta última postura por lo que el concepto de víctima del delito, sobre el cual se debe basar el contenido y tratamiento de sus derechos humanos, debe cobijar a los titulares del bien jurídico protegido por la norma, pero no exclusivamente a ellos, pues hay otras personas o grupos que se ven perjudicados directa o indirectamente con la conducta criminal

fuere, no desea perseguir judicialmente a quien le ha estafado, cierra el paso a sus hijos para ejercer cualquier acción penal o civil al respecto por considerar que tal ilícito ha menguado, no ya su patrimonio, sino el contenido de su derecho de futuro sobre el mismo. [98] En esta línea, entre otros, BOBINO, Alberto. “La víctima en el procedimiento penal”. En: Problemas de Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 80. [99] BAAMONDE, Xulio. Ob. cit., p. 123. [100] Así, entre otros, FERNÁNDEZ PÉREZ, Rafael. “Elementos para la efectiva protección de los derechos de la víctimas en el proceso penal”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nº 82, UNAM, México D.F., enero-abril de 1995, p 114; ABREU Y ABREU, Juan Carlos. “La Victimología a la luz de los derechos humanos”. En: Prolegómenos. Derechos y Valores. Vol. XII, Nº 23, Universidad Militar Nueva Granada, enero-junio de 2009, p. 101; BERISTAIN IPIÑA, Antonio. “Evolución desde el crimen al delincuente y a la víctima (aproximaciones diacrónicas y sincrónicas a la Política Criminal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. LII, 1999, Ministerio de Justicia, Madrid, 2002, p. 79, quien sostiene que: “En política criminal de sesgo jurídico-penal se dice que hay un sujeto pasivo del delito. Pero en política criminal victimológica se afirma que hay cinco o diez víctimas directas del crimen (los familiares más íntimos de ese único sujeto pasivo del delito) y muchas más víctimas indirectas del delito: los muchos amigos del lesionado o asesinado. Estos no entran en el concepto de sujeto pasivo del delito; no entran en el campo del Derecho Penal; quizás tampoco en el de la Criminología. Pero sí en el de la Victimología y de su Política Criminal”.

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y que tienen los mismos derechos de quienes han sufrido la agresión directa para ser atendidos en sus necesidades y expectativas con independencia de la relación que tengan con los victimarios y del enjuiciamiento, acusación o condena que se produzca en contra de estos últimos. Conforme a ello, el concepto de víctima que adoptamos en el presente trabajo es desde una perspectiva amplia, de modo que son víctimas, además del sujeto pasivo del ilícito penal (solo se requiere que la conducta del victimario sea típica y antijurídica, no siendo necesario que haya actuado culpablemente)[101], todas las personas físicas y jurídicas que directa o indirectamente sufren un daño notable como consecuencia inmediata o mediata de la infracción[102], y que, en justicia, son acreedoras de importantes nuevos derechos que deben ser reconocidos, tanto formal como materialmente. Del concepto esbozado se desprende que todo sujeto pasivo de un delito es víctima, pero no toda víctima es sujeto pasivo del mismo[103]. Como muy bien explica Sampedro-Arrubla: “El concepto de víctimas del delito incluye al sujeto pasivo de la infracción, entendido como aquella(s) persona(s) sobre la(s) cual(es) recae la acción del delincuente; los perjudicados directos, que son quienes, sin ser los titulares del bien jurídico protegido, reciben directamente los efectos del delito, como los familiares de la persona asesinada; y los perjudicados indirectos, quienes sin ser los titulares del bien jurídico ni perjudicados directos, deben soportar las consecuencias indirectas del delito, tales como los familiares o dependientes inmediatos del sujeto pasivo que sufran daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”[104].

[101] La Directiva 2012/29/UE del parlamento europeo y del consejo del 25 de octubre de 2012 señala que se debe considerar que una persona es una víctima independientemente de si se ha identificado, detenido, acusado o condenado al infractor y con independencia de la relación familiar que exista entre ellos. [102] En la misma línea el recordado profesor español Beristaín Ipiña, ha dejado dicho que: “A la luz de la actual doctrina victimológica, por víctima ha de entenderse un círculo de personas naturales y jurídicas más amplio que el sujeto pasivo de la infracción. Lo incluye, pero también lo rebasa. Víctimas son todas las personas naturales o jurídicas que directa y/o indirectamente sufren un daño notable (…) como consecuencia de la infracción” (BERISTAIN IPIÑA, Antonio. Nueva Criminología desde el Derecho Penal y la Victimología. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 359). [103] Como señala Forero Ramírez: “Este concepto (de víctima) no puede identificarse con el sujeto pasivo, propio de la dogmática jurídica, en la medida en el término víctima engloba además el sujeto perjudicado, es decir, aquel que sin ser titular del bien jurídico respectivo sufre algún tipo de perjuicio con la comisión de una conducta punible” (FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos. “Los derechos de las víctimas en el nuevo sistema acusatorio”. En: Sistema Penal acusatorio. Centro Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, p. 167). [104] SAMPEDRO-ARRUBLA, Julio Andrés. “Los derechos humanos de las víctimas: apuntes para la reformulación del sistema penal”. En: Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional. Nº 12, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, enero-junio de 2008, p. 359.

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Los instrumentos internacionales sobre la materia también acogen un criterio amplio sobre el concepto de víctima. Por ejemplo, la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder, define a la víctima del delito, de la siguiente manera[105]: 1.

Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

2.

Podrá considerarse “víctima” a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión “víctima” se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

De esta definición elaborada por la ONU, se puede sostener que la consideración de “víctima” a una persona podrá realizarse con independencia, por una parte, de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene a los victimarios, y por otra, de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. Esta idea resulta de particular importancia si se tiene en cuenta que hay quienes piensan que de la misma forma en que no se puede tener como autor del delito al imputado hasta que exista una sentencia que así lo declare, tampoco es posible afirmar la condición de víctima hasta la misma oportunidad procesal. Así mismo se incluye a los familiares o dependientes

[105] A partir de 1945, el principal concepto de víctima gira alrededor de la macrovíctima, o de la víctima del abuso del poder, concretamente del nazismo, con su genocidio de seis millones de judíos. Esta macrovictimización explica, en parte, las naciones Unidas, en la declaración que citamos, dediquen un apartado, el B, a las víctimas del abuso del poder, y las defina como “las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero que violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos”. Posteriormente se extiende el Studio y el concepto acerca de las víctimas de los delitos comunes, con especial y mayor atención a las mujeres y los niños, a personas más vulnerables (BERISTAIN IPIÑA, Antonio. “El nuevo Código Penal de 1995 desde la Victimología”. En: Eguzkilore. Número extraordinario 10, Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, octubre de 1997, p. 59).

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inmediatos de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización, dejando en claro que, además de los perjudicados directos con la comisión del hecho criminal existen otros –perjudicados indirectos– que también deben ser tenidos en cuenta a la hora de atender sus necesidades y expectativas. Como se observa, la mencionada Declaración elabora un concepto amplio de “víctima”, que engloba tanto a los titulares de los derechos vulnerados por el ilícito penal así como a las personas que se hallen en relación de dependencia con ella. Asimismo señala que las disposiciones de la Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos[106] ha sostenido que también pueden ser consideradas como víctimas las personas más cercanas de la víctima directa, así por ejemplo los familiares de las víctimas de violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas[107]. En esa perspectiva, en la sentencia del caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala[108], se acogen los criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos para señalar lo siguiente: “La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos también ha aceptado que cuando se violan derechos fundamentales de una persona humana, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad física, las personas más cercanas a la víctima también pueden ser consideradas como víctimas. Dicha Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la condición de víctima de tratos crueles, inhumanos y degradantes de una madre como resultado de la detención y desaparición de su hijo, para lo cual valoró las circunstancias del caso, la gravedad del maltrato y el hecho de no contar con información oficial para esclarecer los hechos. En razón de estas consideraciones, la

[106] En adelante Corte IDH. [107] Cfr. Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”) vs. Guatemala. Sentencia de fondo, del 19 de noviembre de 1999, párr. 175. [108] Véase Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de fondo, del 25 de noviembre de 2000, párr. 162.

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Corte Europea concluyó que también esta persona había sido víctima y que el Estado era responsable de la violación del artículo 3 de la Convención Europea”. En la citada sentencia, el juez Sergio García Ramírez emite voto razonado, mediante el cual analiza la evolución del concepto de víctima, lo que resulta fundamental para identificar al sujeto pasivo de la lesión y, por sus consecuencias procesales, para determinar la legitimación y capacidad de actuación en las diversas etapas del proceso. El juez en mención, sostiene que: “Es probable que la Corte vuelva a examinar este tema en futuras resoluciones. Para ello podría considerar como víctima directa a la persona que sufre menoscabo de sus derechos fundamentales como efecto inmediato de la propia violación: entre esta y aquel existe una relación de causa a efecto (en el sentido jurídico del vínculo), sin intermediario ni solución de continuidad. En cambio, víctima indirecta sería quien experimenta el menoscabo en su derecho como consecuencia inmediata y necesaria, conforme a las circunstancias, del daño que sufrió la víctima directa. En tal hipótesis, la afectación ocasionada a esta última sería la fuente del menoscabo que experimenta la víctima indirecta. La distinción técnica entre ambas categorías no implica que alguna de ellas revista mayor jerarquía para los fines de la tutela jurídica. Ambas se hallan igualmente tuteladas por la Convención y pueden ser atendidas en la Sentencia, tanto para considerarlas, sustantivamente, como sujetos pasivos de una violación, acreedores a reparaciones, como para atribuirles legitimación procesal, de manera genérica e indistinta”[109].

1.1. Concepto de víctima en el Código Procesal Penal de 2004 Ahora, ¿cuál es la definición dada por el Código Procesal Penal de 2004 sobre la víctima? Pues bien, el aludido código –como afirma Chinchay Castillo[110]– adscribiéndose a un concepto que tiene mucha tradición e historia en el Derecho Procesal Penal (el de agraviado), en el Título IV (La víctima) de la sección IV (El Ministerio Público y los demás sujetos procesales) del libro

[109] Véase Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de fondo, del 25 de noviembre de 2000, voto razonado concurrente, juez Sergio García Ramírez, párr. 3. Cfr., también sobre los conceptos de víctima directa e indirecta y los beneficiarios de ellas: Corte IDH. Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”). Sentencia de fondo, del 19 de noviembre de 1999, serie C, núm. 63, párrs. 173-177. Caso Blake vs. Guatemala. Sentencia de fondo, del 24 de enero de 1998, serie C, núm. 36, párrs. 97 y 116. [110] CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La víctima y su reparación en el proceso penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 278.

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primero (Disposiciones generales), no puede más que hablar del agraviado (capítulo I: artículos 94-97), el actor civil (capítulo II: que es el agraviado que actúa en el proceso penal) y del querellante particular (capítulo III: artículos 107-110; que es el agraviado de un delito de persecución privada). Se aprecia que para nuestro Código Procesal Penal, “agraviado es lo mismo que víctima”, y que “actor civil” y “querellante particular” son dos especies de agraviado. Si bien algunos autores, consideran que “agraviado” es un concepto más restringido que el de “víctima”, en tanto –como hemos indicado antes– se suele considerar que “agraviado es sinónimo de “sujeto pasivo del delito”, sin embargo debemos entender que de la redacción del código adjetivo penal, este le otorga un concepto amplio a la expresión “agraviado”, que podría ser equiparable a “víctima”, en tanto prescribe que se considerará agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito (hasta aquí sujeto pasivo del delito), pero además también podrá ser considerado agraviado, según el citado código, a aquel que resulte perjudicado por las consecuencias del mismo[111]. Desde nuestra perspectiva resulta adecuada la definición hecha por el CPP de 2004[112], por cuanto al reconocer un concepto amplio de víctima (o agraviado) se busca dar una mayor protección a toda persona que sufra las consecuencias, ya sean directas o indirectas, de un ilícito penal, con lo cual a su vez sigue los lineamientos trazados a nivel supranacional. Si bien podemos observar que el CPP de 2004 hace alusión a un ofendido por el delito (que sería equivalente al sujeto pasivo del delito) y a aun

[111] CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 Artículo 94.- Definición 1. Se considera agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratándose de incapaces, de personas jurídicas o del Estado, su representación corresponde a quienes la Ley designe. 2. En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrán tal condición los establecidos en el orden sucesorio previsto en el artículo 816 del Código Civil. 3. También serán considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan. 4. Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú, podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento. [112] VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Hacia la revalorización de la víctima en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 250.

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perjudicado, que es aquel que también sufre las consecuencias del evento delictivo, lo cierto es que tal distinción a efectos prácticos no genera consecuencias, por cuanto a ambos lo incluye dentro del genérico término de agraviado, por lo que ambos (ofendido y perjudicado) gozan de los mismos derechos. Aunque podríamos recordar lo que ha dicho la Corte IDH sobre la existencia de una víctima directa y otra indirecta, lo que no afecta en nada los derechos de ellas. Por último debemos señalar que el CPP de 2004 prescribe que las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú, podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento.

2.

LA VICTIMIZACIÓN Y SUS CONSECUENCIAS. ESPECIAL REFERENCIA A LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA

La víctima de un delito padece una serie de afecciones a sus derechos que provienen directamente del hecho delictivo y otros que se derivan de su intervención en el sistema penal. Y aun puede padecer otros más que se derivan de los anteriores. Todos estos daños son sumamente graves y es preciso que las personas que fungen como operadoras de justicia provean asistencia y atención a la víctima y se encuentren plenamente conscientes de estos a efectos de generar una intervención que proteja integralmente sus derechos. En las páginas siguientes, abordaremos tales situaciones poniendo especial énfasis en la llamada victimización secundaria, por ser considerada como más negativa[113], ya que es producida por el propio sistema, que victimiza a quien se dirige precisamente a dicho sistema para buscar protección.

[113] Así, DÍAZ COLORADO, Fernando. “Una mirada desde las víctimas: el surgimiento de la Victimología. Ensayo”. En: Umbral Científico. Nº 9, Fundación Manuela Beltrán, Bogotá, 2006, p. 152.

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2.1. Victimización primaria Se denomina victimización primaria al resultado de la acción delictiva que, al recaer sobre una o más personas, las convierte en víctimas; es por tanto aquel efecto del delito que se produce cuando la acción delictiva afecta a alguna persona en concreto, a la cual causa una serie más o menos extensa de perjuicios, padecimientos, molestias y menoscabo o privación de derechos[114]. Se refiere a la que se produce directamente por parte del victimario contra su víctima durante la ejecución del hecho delictivo donde resulta lesionado el bien jurídicamente protegido y por lo tanto se inflige a la persona el daño físico, psíquico, sexual o material (según sea el delito cometido), es el momento donde se registran elementos importantes de la conducta del comisor del hecho y de su víctima que pueden contribuir a la explicación de las motivaciones del autor y al esclarecimiento del hecho, así como a la prevención victimal[115].

2.2. Victimización secundaria La Victimología se encargó de poner en evidencia la muy desfavorable posición en que se encontraba la víctima en el proceso penal y los escasos derechos que podía ejercer dentro de él. Las “denuncias” formuladas por la Victimología, eran fácilmente contrastables en la realidad, donde era observable que los derechos fundamentales de las víctimas se ven afectados con ocasión del proceso y no solo con la acción del imputado. Así, la víctima, en el proceso penal, después que denunciaba el hecho, poco o nada podía hacer para intervenir en dicho proceso. Además de ello estaba desinformada en torno a su caso y a las instituciones procesales, asimismo las actuaciones del juicio penal resultaban lentas y burocráticas, como afirma Landrove Díaz “(…) en contacto con la administración de justicia o la policía las víctimas experimentan muchas veces el sentimiento de estar perdiendo el tiempo o malgastando su dinero; otras sufren incomprensiones derivadas de la excesiva burocratización del sistema, o simplemente

[114] JORGE MESAS, Luis Francisco.“La eficacia del sistema penal”. En: Cuadernos del Poder Judicial. Dedicado: a Criminología. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 63. [115] GÓMEZ PÉREZ, Ángela. “Aspectos puntuales sobre la Victimología”. En: AGUILAR AVILÉS, Dager. (compilador). Estudios cubanos sobre Victimología. Universidad de Málaga, Málaga, 2010, p. 22.

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son ignoradas”[116]. A ello se le sumaba que la víctima se hallaba frecuentemente desamparada frente a las intimidaciones o agresiones de parte del imputado. Cuando una víctima acude a los órganos de justicia –Policía, Fiscalía, Poder Judicial– a efectos de sentar denuncia –pese al dolor y daño sufrido, con una valiosa actitud de colaboración al esclarecimiento del delito y coadyuvar con las investigaciones–, generalmente no recibe una atención adecuada, no recibe una asistencia inmediata, no es informada debidamente sobre el proceso y pasos a seguir, no recibe un trato respetuoso y mucho menos equitativo, no cuenta con información efectiva sobre sus derechos, en suma es maltratada por el sistema legal. Este desconocimiento por falta de información, por ejemplo: sobre las instancias a dónde acudir, puede llevar también a que la víctima se vea frecuentemente rechazada por las oficinas públicas, indicándole que no es el lugar competente para presentar la denuncia. Esto la coloca en un peregrinaje de instituciones, sin que ninguna la atienda efectivamente[117]. La víctima muchas veces se encuentra sometida a enormes perturbaciones al interior del proceso, especialmente tratándose de delitos sexuales o ilícitos en los que se le ocasiona un grave daño emocional. Las actuaciones del proceso pueden implicar exhibir al público su vida privada y presentarla como una persona poco honesta, provocadora o inmoral, lo que a veces se agudizaba por la actuación de los medios de comunicación social. Tan desfavorable ha sido la situación de la víctima, que se ha dicho: “en varios procedimientos se ha aceptado, dentro de esta constelación, tendencias casi absurdas: cuando, por ejemplo, víctimas de delitos sexuales han sido prácticamente exprimidas” como testigos, pasando, a veces, de ser víctimas del delito a ser víctimas, incluso, también del procedimiento penal, por cierto, aún queda por ser escrita una historia de la víctima del hecho como víctima del procedimiento”[118]. Las consecuencias negativas generadas a la víctima al entrar esta en contacto con la administración de justicia, primero a nivel policial y luego a nivel fiscal y judicial, han sido tan negativas, que se le ha denominado

[116] LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Victimología. Ob. cit., p. 44. [117] RODRÍGUEZ, Alejandro. Sistema penal y víctima: una propuesta de atención integral desde el apoyo comunitario. Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, Guatemala, 2007, p. 50. [118] ESER, Albin. “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal”. Ob. cit., p. 17.

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“victimización secundaria”[119], con la cual se hace referencia al impacto mayormente de carácter psicológico que sufre la víctima al entrar en contacto con dichas instancias, al hecho de que con este la vivencia criminal se actualiza y revive, con la consiguiente generación de estados de impotencia, temor, abatimiento, que pueden conducir al padecimiento de desórdenes psíquicos, a los que sin duda también puede contribuir la estigmatización social como víctima, a lo dañino de la relación de la víctima con el sistema legal. Se dice que esta victimización es “secundaria”, por tratarse de una segunda experiencia negativa que padece quien sufrió las consecuencias directas o indirectas de un delito, una segunda experiencia victimal que resulta con alguna frecuencia más negativa que la primera, y que lleva a incrementar el daño causado por el delito en aspectos psicológicos o patrimoniales, entre otros. De esta forma es común que se considere que la victimización secundaria abarca las consecuencias psicológicas, sociales, jurídicas y económicas negativas que dejan las relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal, supone, un choque frustrante entre las legítimas expectativas de la víctima y la realidad institucional, involucrando una pérdida de comprensión acerca del sufrimiento psicológico y físico que ha causado el hecho delictivo, dejándolas desoladas e inseguras y generando una pérdida de fe en la habilidad de la comunidad, los profesionales y las instituciones para dar respuestas a las necesidades de las mismas[120]. Así, al sufrimiento generado por el delito (victimización primaria), se añade el sufrimiento derivado de la desatención y carencia de apoyo por parte de los servidores públicos avalados por la desatención de los legisladores que no plasmaban los derechos de las víctimas en normas positivas, lo cual tornaba mucho más difícil su exigencia (victimización secundaria). Llarena Conde, ha reseñado los principales problemas que afronta la víctima en el proceso penal, lo que se conoce como victimización secundaria, tal

[119] Sobre la victimización secundaria véase, entre otros, LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Victimología. Ob. cit., p. 44. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. “El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de reparación de daño. La denominada victimización terciaria (el penado como víctima del sistema legal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial, Nº XV; Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, passim. [120] Cfr. SORIA, Miguel Ángel. Psicología y práctica jurídica. Ariel, Barcelona, 1998, p. 35; LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Victimología. Ob. cit., p. 44.

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como hemos venido exponiendo. Nos permitimos transcribir in extenso su comentario, por lo resaltante de las ideas expuestas[121]: “Es total el desconocimiento de la víctima sobre el proceso al que se le llama. Desconoce su finalidad, su funcionamiento, las ventajas e inconvenientes que le puede reportar su participación en él. La víctima tiene certeza de lo ocurrido, sin que pueda entender cómo el resto de personas se toman su esfuerzo en escudriñar lo que a él le parece obvio. Ignora la razón de la investigación preliminar. Nadie le explicará la razón de una finalización anticipada del proceso (bien sea por sobreseimiento, bien por principio de oportunidad u otro modo de terminación anormal). Nunca será informado sobre el sentido o significado de las diligencias judiciales en las que interviene, ni por qué habrá de repetir ante el órgano jurisdiccional actuaciones que ya hizo ante la policía o el Ministerio Público. No le informan si su actuación procesal puede implicar un riesgo personal, ni cuáles pueden ser los mecanismos de protección o actuación si se siente perturbado. La víctima no solo está desorientada, sino que siendo consciente de que él es el eje central de una actuación estatal que ha comenzado, empieza a percibir que es tratado de forma rutinaria y sin especial atención por los distintos operadores del sistema. Comienza a creer que los encargados de gestionar su caso no trabajan para él, sino que él mismo es quien va entrando al servicio de abogados, jueces o fiscales, sufriendo además múltiples inconvenientes. Nunca se tendrá en cuenta su disponibilidad o sus necesidades para abordar una actuación judicial y para cuando la citación no se adapte a sus momentos de conveniencia, será amenazado con multas o admoniciones de arresto y procesamiento. Si cumple con su deber de colaboración deberá hacerlo en el día y hora que se han considerado oportunos en consideración (sic) a la agenda de otros, debiendo soportar él los gastos de trasporte, el desorden de organización con relación al cuidado de sus hijos, familiares u obligaciones o actividades cotidianas. Habrá de asumir la pérdida de las ganancias de su trabajo o la obligación de solicitar un permiso laboral que no siempre es bien recibido. Deberá comparecer en un edificio en el que estará desorientado y donde la obtención de información no solo compromete su timidez, sino que puede ser denegada o prestada de forma agresiva o sarcástica. Se verá obligado a largas esperas para declarar, muchas de ellas rodeado de testigos o familiares del propio inculpado, cuando

[121] LLARENA CONDE, Pablo. “Los derechos de protección a la víctima”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo (República Dominicana), 2006, pp. 314-315.

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no por el inculpado mismo o su letrado; todo ello sin que durante la espera haya nadie que parezca estar allí para acudir en su defensa o protección. A veces su esfuerzo de acudir al juzgado y esta violenta espera puede terminar, no con la realización del acto judicial, sino con su suspensión y posposición; viéndose obligado a reiterar su perjuicio sin explicación ninguna o porque otro no ha acudido. En las declaraciones, muchas de sus acusaciones habrán de hacerse ante la persona del agresor y quienes le acompañen. Las partes se interesarán además, en público, de aspectos de su vida privada que preferiría mantener bajo reserva, y no faltarán casos en los que habrá de verse sometido a indecorosas exploraciones forenses, cuyos resultados serán además expuestos en la vista oral ante todo el público que desee asistir y antes sus familiares más íntimos. Toda esta presión resultará atroz cuando la víctima es un niño y particularmente inabordable cuando el testimonio infantil sobre una agresión sexual vaya a truncar la vida de pareja de su madre y llevar a su padre a la cárcel de forma inmediata y durante muchos años. En toda esta situación, los comentarios desconsiderados de un juez al que la víctima veía como último garante de sus derechos, pueden resultar devastadores. (…) Si a todo esto se añade la necesidad de aumentar la productividad del sistema judicial ante una realidad delictiva en permanente aumento, nos encontraremos con que las exigencias de coordinación, rapidez y eficacia terminan por generar una despersonalización e industrialización del proceso que aleja definitivamente la última esperanza que tiene el damnificado de que el sistema judicial pueda satisfacer su desagravio y recomponer su aflicción. Todos estos perjuicios y esfuerzos procesales es lo que se ha venido en llamar la victimización secundaria, que presenta implicaciones perjudiciales de forma doble: 1. Con relación a la víctima, por cuanto el tratamiento descrito potencia los negativos sentimientos o el trauma sufrido por la victimización primaria y 2. Con relación al sistema punitivo, puesto que producirá reticencias en los ciudadanos a colaborar con él, perdiendo así el sistema penal parte de su eficacia”. Sin desconocer la concurrencia de una pluralidad de factores, la principal razón, que explica el tradicional olvido –como ya ha sido expuesto– a que se ha visto relegada la víctima en el sistema procesal penal debe buscarse en que la fundamental preocupación que ha guiado a la legislación procesal penal ha sido la protección de aquel contra quien se dirige el proceso penal:

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el inculpado. Es por todos conocido, que desde la imputación hasta la condena, pasando por la formalización de la acusación, los desvelos del legislador, así como de la doctrina científica se han abocado en perfilar un conjunto de derechos y dotar a la legislación de los instrumentos adecuados para garantizar su respeto preferentemente en relación común con una de las partes intervinientes en el proceso penal, la acusada[122]. Todo esto hace que la víctima sienta que se le ha expropiado el conflicto y que este es gestionado por el Estado y las partes para sus propios fines, convirtiéndose él en un mero instrumento para los particulares intereses de cada uno de ellos. La persecución del autor se ha tornado prioritaria para el Estado, desapareciendo el interés por la víctima, al tiempo que resulta sustituido por un ostentoso interés por la respuesta punitiva. La herida se torna sangrante cuando la víctima contrasta la atención que él suscita, con la garantía plena e inquebrantable de los derechos del inculpado: de su derecho de defensa, de la protección de su libertad individual, de su derecho a un juicio justo, de su presunción de inocencia, de la legalidad de las pruebas, de su dignidad en el trato e incluso de su derecho a la tranquilidad y descanso en sus declaraciones, todo ello sin que nadie le explique que la inobservancia de estas garantías puede hacer inútil el esfuerzo procesal y sin que nadie le haga ver cómo la presunción no es incompatible con unos indicios serios y firmes de responsabilidad criminal que justifican la continuación del proceso punitivo[123]. Este ha sido el denominador común en muchos ordenamientos jurídicos de varios países; en el Perú, la situación ha sido bastante similar. Si bien se ha dicho, y con evidente razón, que el anterior sistema procesal penal que regía en nuestro país, y que todavía es vigente en varias regiones del Perú, no era el más adecuado para proteger los derechos del imputado, también es cierto que los derechos de la víctima estaban en igual o peor condición, por cuanto la preocupación estaba centrada en resolver de la mejor manera posible las garantías de los derechos del imputado, siendo muy pocas las voces que se interesaban en la situación de la víctima. En el Perú es generalizado el sentimiento de desprotección y de desconfianza que sienten los ciudadanos ante las instituciones encargadas de dar

[122] Cfr. VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. “Víctima menor de edad y proceso penal: especialidades en la declaración testifical de menores-víctimas”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 2ª época, Nº 16, UNED, Madrid, 2005, p. 266. [123] LLARENA CONDE, Pablo. “Los derechos de protección a la víctima”. Ob. cit., p. 315.

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protección a la población tras la comisión de un hecho delictivo. Así lo reflejan muchas de las encuestas realizadas a la población civil peruana. Sirva de ejemplo la encuesta de victimización aplicada en el año 2006 que confirma dicha desprotección, al afirmar que un amplio porcentaje de los entrevistados consideran que es probable que en los próximos doce meses sean víctimas de algún delito, llevando al cuestionamiento de la eficacia del trabajo de las fuerzas del orden público y la credibilidad de las mismas, como factores determinantes de la percepción de seguridad. En el referido estudio se hace constar la debilidad de la cultura de la denuncia[124]. Las tasas de delitos no denunciados superan el 50% en todas las ciudades y para todos los delitos, a excepción de algunos de ellos que nunca llegan a denunciarse (como es el caso de los delitos de robo de vehículos automotor, motocicletas o secuestro). Solo un 30% de las personas que han sido víctimas de un delito deciden presentar una denuncia a la Policía, existiendo una baja expectativa entre los entrevistados respecto a la capacidad policial para controlar el crimen local. Existe una ruta crítica que deben transitar las víctimas de un delito en el Perú, cuyos resultados terminan afectando y victimizando su esfera personal y familiar arrastrando consecuencias desfavorables de naturaleza económica, social y psicológica. Ello conlleva a conductas de desconfianza y un sentimiento de vulnerabilidad que conduce, finalmente, a la víctima al

[124] Uno de los problemas más frecuentes por los cuales una persona no denuncia un hecho delictivo es para no verse enfrentada a la vergüenza pública de que se le reconozca como víctima. Socialmente la víctima es considerada como una persona perdedora. Su historia es siempre objeto de comentarios secretos, hirientes algunos, burlescos otros. A la víctima se le culpabiliza, se le señala como causante de su propia desgracia, se le denigra socialmente. Los estudios criminológicos sobre el tema, han demostrado la persistencia de muchos mitos y creencias que culpabilizan a la víctima; un ejemplo se encuentra en los casos de violación. Algunos delitos son especialmente humillantes para las víctimas, como el incesto, que involucra sentimientos hacia la familia, lealtades divididas y conllevan una alta dosis de morbo social y estigmatización. Es este temor a la estigmatización social el que hace que muchas víctimas no denuncien lo sucedido, o peor aún, que ni siquiera admitan qué ha sucedido. La violencia sexual y de género, son procesos repetidamente negados; el mismo personal del sistema de justicia, compuesto por profesionales de distintas disciplinas, puede influir sobre la víctima e incluso aconsejarle o pedirle que no denuncie o que guarde una estrategia del silencio. En los casos de abuso sexual infantil el secreto es una de las características más notables. En el centro del fenómeno impera la ley del silencio, siendo sumamente difícil quebrarla. El temor a la vergüenza o al estigma social es una de las razones más importantes de la enorme cifra negra que hay en estos delitos. De esta manera la estigmatización social es una de las principales causas de la cifra negra de hechos delictivos, especialmente en materia sexual. Lo cual refuerza los sentimientos de frustración, impotencia y disminución de la autoestima de la víctima. Es claro que en este ambiente, la víctima termine asumiendo posturas autodestructivas, como el suicidio, o escapistas, como el consumo de drogas, el alcohol, etc. Sin las redes de apoyo necesarias para poder romper el círculo de violencia que la rodea, la víctima será incapaz de superar la crisis (GÓMEZ PÉREZ, Ángela. “Aspectos puntuales sobre la Victimología”. Ob. cit., p. 23).

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abandono de los procesos judiciales y policiales que, hipotéticamente, deberían protegerla. 2.3. La victimización terciaria La victimización terciaria –según Beristain Ipiña– procede, principalmente, de la conducta posterior de la misma víctima, a veces emerge como resultado de las vivencias y de los procesos de adscripción y etiquetamiento, como consecuencia o “valor añadido” de las victimizaciones primaria y secundaria precedentes. Cuando alguien, por ejemplo, consciente de su victimización primaria y secundaria que aboca a un resultado, en cierto sentido, paradójicamente exitoso (fama en los medios de comunicación, aplauso de grupos extremistas, etc.), deduce que le conviene aceptar esa nueva imagen de sí mismo(a), y decide, desde y a través de ese rol, vengarse de las injusticias sufridas y de sus victimarios (legales, a veces). Para vengarse, se autodefine y actúa como delincuente, como drogadicto, como prostituta, etc. Quizás tal o cual biografía de algunos mártires y santos puede ilustrar, con nuevas luces y nuevas valoraciones, la relación y el paralelismo necesitados de profunda revisión entre víctima y héroes canonizados[125].

[125] BERISTAIN IPIÑA, Antonio. “El nuevo Código Penal de 1995 desde la Victimología”. Ob. cit., p. 61.

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CAPÍTULO CUARTO Panorama internacional sobre los derechos y garantías de las víctimas dentro del proceso penal

Panorama internacional sobre los derechos y garantías de las víctimas dentro del proceso penal 1.

EN LOS INSTRUMENTOS SUPRANACIONALES

Después de lo que hemos señalado hasta el momento resulta fácil advertir que los primeros tratados y convenciones internacionales (regionales y universales) casi no se plantearon la problemática por la que atravesaban las víctimas en el proceso penal[126], toda vez que la comunidad internacional puso su atención en el encausado por el proceso penal. Para lograr el cambio que se está produciendo en el ámbito supranacional con respecto al reconocimiento de los derechos de la víctima, fue necesario un movimiento victimológico que comenzara por comprender, analizar y poner en mesa de debate los problemas que afronta la víctima. Han sido precisamente estos movimientos los que primordialmente se preocuparon por la situación en que se encontraban las víctimas frente a los Estados, particularmente al terminar la Segunda Guerra Mundial, momento en el que definitivamente el sentimiento inundaba a los pueblos, por lo que su prelación se tornaba inescindible para la comunidad internacional. De manera que es a partir de allí que comienza a tener un auge desde el punto de vista internacional, claro está, sin ser aún obligatorio en aquel tiempo para los Estados.

[126] Advierte ya esta problemática Beristain Ipiña, cuando hace más de dos décadas anotaba que: “En los cincuenta y tantos instrumentos internacionales de derechos humanos que han aprobado las Naciones Unidas desde 1948, el derecho de las víctimas a la total reparación no aparece debidamente reconocido. Ninguno de esos documentos se detiene a formular los principios básicos acerca de la dignidad de las víctimas y de la necesidad de brindarles la asistencia justa: acceso al sistema judicial, asistencia social, médica, económica, etc. Excepcionalmente, la Declaración contra la tortura, de 1975, en su artículo 11, colma esa laguna, pero en una parte muy pequeña” (BERISTAÍN IPIÑA, Antonio. “Derechos humanos de las víctimas del delito. Especial consideración de los torturados y aterrorizados”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXIX, fasc. III, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre de 1986, p. 737).

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Los derechos de las víctimas empezarían por consolidarse en el derecho Europeo en la medida que avanzaban las investigaciones victimológicas, y, asimismo, cada vez que se iban desarrollando Simposios Internacionales promovidos por dichos movimientos. A criterio de Rodríguez Manzanera[127], el máximo avance de la Victimología se debe los simposios, pues han permitido el conocimiento y el intercambio de ideas entre personas de diversas especialidades y de ellos han nacido sociedades, revistas, etc. En el año 1973 se celebró en Jerusalén el Primer Simposio Internacional sobre Victimología, y allí encontraron eco los pocos trabajos que con anterioridad se habían publicado acerca de las víctimas de los delitos. Puede decirse que oficialmente nace la Victimología, en el ámbito científico, a partir del año 1979, en el tercer Simposio Internacional de Victimología celebrado en Münter (Alemania), en el cual se funda la Sociedad Mundial de la Victimología, a la que pertenecen actualmente unas trescientas personas, y que han dado impulso a innumerables libros, revistas, estudios, curso, simposios, congresos, etc. El segundo Simposio tuvo lugar en Boston en el año 1976, allí se concentró la atención, de forma particularizada, en aquellas víctimas, que sufrieron lesiones y graves daños corporales, tanto en su salud física, como en su salud mental, y se empezó a utilizar, por primera vez, el concepto de víctima indirecta, en el caso de la muerte de un familiar o persona equivalente a consecuencia de un hecho delictivo debiendo ser una reparación global y especificada a cada perjudicado. En el tercer Simposio celebrado en Münter hacia el año 1979 se trató la problemática del papel de las víctimas en el proceso de victimización y la situación de las víctimas; también se trató el tema de la reparación victimal, de la que muchos organismos internacionales, ya abogaban, por la condena internacional, buscándose, asimismo, una condena también universal. El cuarto Simposio se celebró en Japón en el año 1982 en donde se trataron además de los temas generales, aspectos como la asistencia, compensación,

[127] RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. “Situación actual de la Victimología en México. Retos y perspectivas”. En: Primeras y segundas jornadas nacionales sobre víctimas del delito y derechos humanos. Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), México D.F, 2003, p. 34.

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restitución y otros servicios a las víctimas, sentando las bases de lo que marcaría la posterior reparación de las víctimas del delito. En el quinto Simposio que tuvo lugar en Zagreb se trataron temas como la problemática de las víctimas de abuso del poder y la asistencia a las víctimas, entre otros temas. Allí se logró la declaración básica de principios de justicia para las víctimas. El sexto Simposio se celebró en Jerusalén en el año 1988 en donde se siguió la línea de consolidación de las anteriores investigaciones, incidiendo además, en el examen de los programas de asistencia, entre otros temas de victimización. El séptimo Simposio internacional se llevó a cabo en Río de Janeiro en el año 1991 en el que se trataron, entre otros temas, el de los derechos de las víctimas. El octavo Simposio se realizó en Australia en el año 1994 donde se tocaron interesantes temas como: investigación sobre crimen y víctima, servicios para víctimas, derechos humanos, entre otros desde un punto de vista legal. En 1997 en Ámsterdam-Holanda se realizó el noveno Simposio de Victimología con el tema general de protección a las víctimas dividido en subtemas como: estudios y precisiones sobre la víctima, los derechos de la víctima, tendencias en apoyo a las víctimas, abuso de poder y crímenes de guerra. El décimo Simposio tuvo ocurrencia el año 2000 en Canadá, allí se tuvieron en cuenta temas como justicia restitutoria, mediación y legislación, protección internacional para víctimas de abuso de poder y prevención de la victimización”. De esta manera, vemos cómo ha sido el movimiento victimológico determinante a la hora de hablar de derechos de las víctimas desde el plano internacional, ello como quiera que los postulados proclamados en los diversos simposios se han convertido en evidentes mandatos de rango supralegal, impuestos por los distintos organismos internacionales (universales y regionales). “Ante la ferocidad que el hombre ha ejercido sobre el mismo hombre, a través de muchas formas de violencia, que se han gestado desde los mismos gobiernos, hasta grupos de personas que por intereses de muchas índoles, han ejercido y ejercen violaciones graves a los derechos 75


humanos, sin que en muchas oportunidades se logre hacer justicia, se desconozca la verdad y nunca se haya logrado reparación alguna”. “Es entonces en virtud de ello que los organismos internacionales se agruparon al interior de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos, para así elaborar convenios, declaraciones, resoluciones, protocolos y pactos para hacerle frente a las violaciones graves al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, para lo cual se han creado las respectivas Comisiones y Tribunales Internacionales”. Hablemos ahora de algunos instrumentos internacionales sobre los derechos de las víctimas, con mayor énfasis, en lo que atañe al ejercicio de sus derechos. En ese plano podemos citar a la Carta Internacional de Derechos Humanos del 10 diciembre de 1948, que en su artículo 8 señala que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes. Derecho igualmente protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos de manera más amplia en el artículo 25 ordinal 1. Como se observa tales documentos internacionales hacen alusión a que cualquier persona tiene derecho a un recurso efectivo, no restringiéndolo a aquella que se halle solamente en la condición de imputado o acusado –si nos referimos a un proceso penal– por lo tanto la víctima también es titular de este derecho. Otro instrumento que resulta importante lo constituye Las Reglas de Mallorca (Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia Penal), contemplan garantías de las víctimas, entre ellas, las reglas 40, 41, 42 y 43, que a la letra señalan lo siguiente: Cuadragésimo: Durante la instrucción se debe procurar a la víctima y a los perjudicados por el delito, la ayuda que necesiten. Cuadragésimo primero: Los Estados deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar un trato humano y digno a las víctimas y perjudicados. Cuadragésimo segundo: Las víctimas y los perjudicados por el delito tendrán derecho a ser oídos, a ser asistidos por abogado, que en casos graves podrá ser de oficio. Cuadragésimo tercero: Se recomienda a los Estados la creación de fondos para la reparación a los perjudicados o víctimas del delito. Así como, la adopción de medidas que permitan una mejor defensa de los derechos de las víctimas y de los perjudicados en el proceso penal. 76


Por su parte, el artículo 13 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, reconocen el derecho a obtener reparación a las víctimas de violaciones de los derechos humanos internacionales. De suma trascendencia resulta la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de los Delitos y Abuso del Poder, resultante de los debates del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, así como la resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985, en la que la Asamblea General aprobó el texto recomendado en dicho congreso. En este documento aparecen algunos temas importantes como el concepto de víctima; acceso a la justicia y trato justo; el resarcimiento; la indemnización y la asistencia a las víctimas; así como el fomento del establecimiento, reforzamiento y ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas, juntamente con el rápido establecimiento de derechos y recursos apropiados para ellas. También es importante la resolución 1989/57 del Consejo Económico y Social, del 24 de mayo de 1989, titulada “Aplicación de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder,” así como la resolución 1990/22 del mismo consejo del 24 de mayo de 1990 sobre “Víctimas de delitos y del Abuso del Poder”. Nos parece necesario hacer mención los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones a las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a interponer recursos y obtener reparaciones. Los cuales han sido aprobados por la Comisión de Derechos Humanos. Atendiendo a nuestro objeto de estudio nos ceñiremos a lo pertinente: De esta manera se establece allí la obligación de todo Estado de respetar y hacer respetar las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. El Derecho interno de los Estados será compatible con sus obligaciones internacionales, para lo cual entre otras medidas: Incorporarán las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario al derecho interno; adoptarán procedimientos administrativos y judiciales apropiados y eficaces que den acceso imparcial, efectivo y rápido a la justicia; pondrán a disposición de las víctimas las reparaciones suficientes, eficaces y rápidas.

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El numeral 3 de dicho instrumento alude al deber, dentro de las obligaciones establecidas, de dar a las víctimas acceso imparcial y efectivo a la justicia con independencia de quien sea en definitiva el responsable de la violación; poner recursos apropiados a disposición de las víctimas y proporcionar o facilitar reparación a las víctimas. En cuanto al tratamiento de las víctimas, el numeral 10 establece: Las víctimas deberían ser tratadas por el Estado y, en su caso, por las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales y por las empresas privadas, con compasión y respeto por su dignidad y sus derechos humanos, y deberían adoptarse medidas apropiadas para garantizar su seguridad e intimidad, así como la de sus familias. El Estado debería velar porque, en la medida de lo posible, el derecho interno previera para las víctimas de violencias o traumas una consideración especial, a fin de evitar que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a lograr justicia y reparación den lugar a un nuevo trauma. El numeral 11, al desarrollar el derecho de la víctima a interponer recursos, señala que se deberá incluir el derecho de la víctima a: el acceso a la justicia; la reparación del daño sufrido y el acceso a información fáctica sobre las violaciones. Por su parte el numeral 12 indica que el derecho interno debería garantizar las obligaciones de respetar el derecho individual o colectivo a acceder a la justicia y a un juicio justo e imparcial previstas en el Derecho internacional, con tal fin, los estados deberían, entre otras garantías: dar a conocer por medio de mecanismos oficiales y privados, todos los recursos disponibles contra las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del Derecho internacional humanitario. En cuanto al derecho de las víctimas a una reparación tenemos que: se tratará de obtener una reparación suficiente, efectiva y rápida para promover la justicia, remediando las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del Derecho internacional humanitario; igualmente de conformidad con su derecho interno y sus obligaciones internacionales, los estados resarcirán a las víctimas de sus actos u omisiones que violen las normas precitadas, entre otras. Otro aspecto resaltante del mencionado instrumento son las formas de reparación a las que alude, como: la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, cada una de las cuales es debidamente diseminada en numerales siguientes del mismo instrumento. 78


Por último, se alude también al acceso público a la información y a la no discriminación entre las víctimas. No nos queda la menor duda que todos estos instrumentos internacionales que consagran los derechos de las víctimas, obedecen a la influencia que la Victimología ha ejercido sobre los distintos organismos internacionales. Con lo anterior, hemos visto como la comunidad internacional se interesa no solo por el aspecto meramente patrimonial para aludir a los derechos de las víctimas como lo fuera en sus inicios, sino que también, se ha empeñado por ampliar el radio de acción de estas, toda vez que rescata con igual vehemencia derechos de gran envergadura, como lo son: la verdad y la justicia. En la Declaración de Viena sobre la delincuencia y la justicia frente a los retos del siglo XXI, producida en el Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente realizado en Viena del 10 al 17 de abril de 2000, en ella se reconoce que las estrategias de prevención del delito en los planos nacional, regional y local deben abordar las cusas profundas y los factores de riesgo relacionados con la victimización (numeral 25), y alienta a la elaboración de políticas que respeten los derechos, necesidades e intereses de las víctimas, las comunidades y demás partes interesadas (numeral 28).

2.

EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En el ordenamiento jurídico constitucional de algunos países extranjeros los derechos de la víctima y las obligaciones a su respecto se han plasmado de un modo específico. Así ha acontecido, v. gr. en Colombia y México, entre otros, y solo por citar a paises de nuestra región: - Colombia La Constitución colombiana declara en su artículo 250 que es obligación de la Fiscalía General de la Nación “velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”. Tal precepto constitucional ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de dicho país, la cual hacemos mención a lo largo de nuestro trabajo.

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- México Veamos el caso de México para mostrar la evolución de los derechos de las víctimas en el proceso penal, particularmente con la adopción del sistema penal acusatorio. En México los derechos de las víctimas fueron incluidos en la Constitución Política hasta 1993, a través de la reforma al artículo 20 en la cual se insertó un último párrafo en los siguientes términos: “En todo proceso penal la víctima o el ofendido por algún delito, tendrá derecho a recibir asesoría jurídica, a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, a coadyuvar con el Ministerio Público, a que se le presente atención médica de urgencia cuando la requiera y, los demás que señalen las leyes”. Fue en el año 2000, cuando se insertó un apartado especial para regular los derechos de las víctimas en la Constitución mexicana a través de la reforma al artículo 20, siendo el inciso B el que contempla los derechos de las víctimas en los siguientes términos: “De la víctima o del ofendido: I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la averiguación previa como en el proceso, y a que se desahoguen las diligencias correspondientes. Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa; III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño; 80


V. Cuando la víctima o el ofendido sean menores de edad, no estarán obligados a carearse con el inculpado cuando se trate de delitos de violación o secuestro. En estos casos, se llevarán a cabo declaraciones en las condiciones que establezca la ley; y VI. Solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y auxilio”. En el 2008, con la reforma constitucional que incorpora el sistema penal acusatorio, los derechos de las víctimas en el proceso penal mexicano fueron ampliados y se encuentran contenidos en el artículo 20, inciso C. Resaltan en particular las siguientes modificaciones: “Artículo 20, C). De los derechos de la víctima o del ofendido: I. (...); II. Coadyuvar con el Ministerio Público; (...), tanto en la investigación como en el proceso, (...) y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley. (...); IV. Que se le repare el daño. (...), sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, (...); V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: (...), secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa. El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación; VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos; y VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño” (enfasis añadido).

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La reforma reconoce la participación de las víctimas en diferentes momentos del procedimiento en otras disposiciones, incluida la toma de decisiones sobre las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad y se reconoce el derecho de las víctimas a presentar sus opiniones sobre el uso de la prisión preventiva. Adicionalmente, la reforma abrió la posibilidad por primera ocasión para que las víctimas tengan un acceso directo al juez al contemplar la acusación privada. Particularmente en materia de participación resalta que se reconozca que la víctima puede “intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley” así como la posibilidad de impugnar actos del Ministerio Público. Actualmente, de los 32 Estados de la República tan solo siete han adoptado la legislación secundaria que permitirá a las víctimas ejercer sus nuevos derechos en el procedimiento penal. Igualmente está pendiente la adopción de las normas procesales aplicables al fuero federal en donde se encuentran contemplados los delitos más graves. Con el ejemplo de la legislación mexicana, se demuestra igualmente que si bien la evolución de los derechos de las víctimas es reciente, estos deben ser incorporados en la legislación nacional de tal forma que permitan su ejercicio efectivo, en particular en lo relativo al derecho a la participación. Adicionalmente, considerar que los derechos de las víctimas solo serán reconocidos en los países con tradición germano-románica, es igual a negar la evolución del Derecho internacional de los derechos humanos, al igual que del Derecho Penal internacional. Así, existen decisiones de organismos intergubernamentales que instan a los Estados, con independencia de su tradición jurídica, a reconocer e incorporar los derechos de las víctimas en los procedimientos penales. Así, en el seno de la Unión Europea, donde conviven Estados con tradición legal derivada del common law como de tradición continental o germanorománica, se han adoptado tres instrumentos que vale la pena mencionar. Por un lado, la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Posición de la Víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal de 1985 y, por el otro, la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. Y más recientemente se ha dado la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo. La Recomendación del Consejo de Europa establece directrices que deben ser incorporadas por los Estados sobre la posición de las víctimas en el marco del Derecho Penal y del proceso penal con el objetivo de que los Estados

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garanticen que los derechos de las víctimas se consideren en los procesos penales nacionales. En este sentido, se reconoce el papel de las víctimas en los procesos penales y la obligación de los Estados de garantizar que sus derechos sean considerados en todo momento. Los instrumentos citados, en términos generales, regula lo siguiente: • En el nivel policial: El personal de policía deberá estar formado para tratar a las víctimas de modo comprensible, constructivo y tranquilizador. La Policía deberá informar a la víctima sobre las posibilidades de obtener asistencia, consejos prácticos y jurídicos, reparación de su perjuicio por quien cometió el delito e indemnización por el Estado. La víctima deberá poder obtener información sobre el progreso de la investigación policial. En todo informe sometido a los órganos encargados de la persecución, la policía deberá formular un atestado tan claro y completo como sea posible sobre las lesiones y los daños sufridos por la víctima. • En el nivel del Ministerio Público: No se deberá adoptar una decisión discrecional sobre la persecución sin una adecuada consideración de la cuestión de la reparación del daño sufrido por la víctima, incluyendo todo esfuerzo serio desplegado a este fin por quien cometió el delito. La víctima deberá ser informada de la decisión definitiva relativa a la persecución, salvo cuando indique que no desea esta información. La víctima deberá tener derecho a pedir la revisión por la autoridad competente de la decisión de archivo o derecho a proceder siendo citada directamente. • En el nivel judicial: Durante el interrogatorio de la víctima En todas las fases del procedimiento, el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad. 83


En la medida de lo posible y en los casos apropiados, las niñas y/o niños, personas enfermas o con capacidades mentales diferentes, deberán interrogarse en presencia de sus madres y/o padres, de su tutora o tutor, o de cualquier persona cualificada para asistirles. • Durante el juicio: La víctima deberá ser informada de la fecha y del lugar del juicio relativo a las infracciones que le han perjudicado; de las posibilidades de obtener la restitución y la reparación en el seno del proceso penal y de lograr el beneficio de asistencia o de asesoramiento jurídico; de las condiciones en las que podrá conocer las resoluciones que se pronuncien. El Tribunal penal deberá poder ordenar la reparación por parte de quien haya cometido el delito en favor de la víctima. A este efecto deberían suprimirse los actuales límites de jurisdicción y las demás restricciones e impedimentos de orden técnico que obstaculizan que esta posibilidad sea una realidad de modo general. La reparación en la legislación deberá poder constituir bien una pena, bien un sustitutivo de la pena o bien ser objeto de resolución al mismo tiempo que la pena. Todas las informaciones útiles sobre las lesiones y los daños sufridos por la víctima deberán ser sometidas a la jurisdicción para que pudieran, en el momento de fijar la naturaleza y el quántum de la sanción, tomar en consideración: la necesidad de reparación del perjuicio sufrido por la víctima; cualquier acto de reparación o de restitución efectuado por quien cometió el delito o cualquier esfuerzo sincero de su parte en este sentido. Debería darse una gran importancia a la reparación por quien cometió el delito, del perjuicio sufrido por la víctima cuando la jurisdicción pueda, entre otras modalidades, añadir condiciones de orden pecuniario a la resolución que acuerda un aplazamiento o una suspensión de la pena o una puesta aprueba o cualquier otra medida similar. • En el momento de la ejecución: Cuando la reparación se imponga como sanción penal, debería ser ejecutada del mismo modo que las multas y tener prioridad sobre cualquier otra sanción pecuniaria impuesta al delincuente. En los demás casos, se debería prestar a la víctima la máxima ayuda posible en esta operación de cobro.

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• Protección de la vida privada: La política de información y de relaciones con el público en el marco de la instrucción y el juicio de las infracciones debería tomar debidamente en cuenta la necesidad de proteger a la víctima de toda publicidad que implicara un ataque a su vida privada o a su dignidad. Si el tipo de infracción, el estatuto particular, la situación o la seguridad personal de la víctima requieren de especial protección, el proceso penal anterior a la sentencia debería tener lugar a puerta cerrada o la divulgación de los datos personales de la víctima debería ser objeto de restricciones adecuadas. • Protección especial de la víctima: Cuando ello parezca necesario, y singularmente en los casos de delincuencia organizada, la víctima y su familia deberían ser eficazmente protegidas contra las amenazas y el riesgo de venganza por parte del o los delincuentes. Se recomienda también a los Estados miembros: Examinar las ventajas o desventajas que puedan presentar los sistemas de mediación y conciliación. Promover y estimular las investigaciones sobre la eficacia de las disposiciones relativas a las víctimas. Un elemento que podría contribuir a elevar la calidad de la intervención en atención a víctimas, sería la realización de estudios que profundicen en la identificación de posibles medidas de protección a partir de una perspectiva de género, puesto que permitiría una visión integral sobre el problema y aportaría elementos específicos a enfatizar con cada género. Sería enriquecedor contar con datos que documenten sobre el tipo de delitos que producen mayor victimización en mujeres y cuáles en el caso de hombres; se podría también identificar qué tipo de acciones, de acuerdo al género de la víctima, habría que priorizar en cada uno de los niveles de intervención: policial, judicial, vida personal, etc.[128].

[128] RODRÍGUEZ, Alejandro. Sistema penal y víctima: una propuesta de atención integral desde el apoyo comunitario. Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, Guatemala, 2007, p. 51.

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CAPÍTULO QUINTO Los derechos de la víctima en el Código Procesal Penal de 2004

Los derechos de la víctima en el Código Procesal Penal de 2004 1.

INTRODUCCIÓN

Se sostiene que el CPP de 2004 le da un adecuado lugar a la víctima dentro del proceso[129], ello resulta coherente si se parte de considerar que esta normativa procesal penal le da el estatus de sujeto procesal y además, le amplía el reconocimiento de derechos en contraste con la normativa adjetiva anterior, en suma se revaloriza a la víctima en el nuevo sistema procesal penal. Ya no se le considera más como un simple medio de prueba o que en el mejor de los casos solo sea pasible de indemnización económica, sino que se le reconocen una serie de derechos buscando la mejor solución al conflicto penal, de modo que todos quienes tengan legítimo interés en el proceso vean tutelados sus derechos y satisfechas sus expectativas. Al reconocer que el papel del Estado en la administración de justicia no se concibe solo como el de un Estado que se convierte en instrumento de persecución y castigo para el delincuente, sino más bien en un Estado que debe tanto a la víctima como al delincuente un trato justo, respetuoso, seguro y solidario. Entonces, el proceso penal debe encaminarse cada vez más hacia la tutela efectiva de los derechos y libertades fundamentales de ambos. El proceso penal debe, en tal sentido, desarrollar las garantías procesales contempladas en la Constitución considerando a todas las partes por igual, atendiendo las particularidades de cada una de ellas dentro del juicio, bajo esos parámetros deben ser interpretadas tales garantías para incluir a todas las partes y que estas sientan que obtienen justicia del proceso penal[130].

[129] Así MACHUCA FUENTES, Carlos. “El agraviado en el nuevo proceso penal peruano”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 168, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 120. [130] Del mismo parecer FERRER, María Josefina. “La víctima y la justicia procesal penal venezolana desde la perspectiva victimológica”. En: Revista Venezolana de Análisis de Coyuntura. Vol. VII, Nº 1, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2001, p. 202.

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Tanto en el Derecho internacional, como en el Derecho comparado, los derechos de las víctimas por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tiene a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el establecimiento integral de sus derechos cuando hayan sido vulnerados por un hecho punible[131]. El sistema de garantías jurídicas genéricas, recogidas tanto en el plano internacional como interno, es bilateral, es decir, le pertenecen tanto al imputado como a la víctima o agraviado por el evento delictivo. Así, por ejemplo, la tutela judicial efectiva está hecha tanto para el acusado, como para la víctima. En este sentido, resultan equivalentes para ambas partes la igualdad ante los tribunales, el acceso a la justicia y la defensa en juicio y la imparcialidad e independencia de los jueces, entre otros tantos derechos.

2.

EL DERECHO A UN TRATO DIGNO Y RESPETUOSO

Brindar a la víctima un trato digno y respetuoso es esencial para evitar que caiga en la victimización secundaria y terciaria[132], y con ello consecuentemente evitar que se vulneren otros derechos tales como –y solo por citar algunos– a la información, a la intimidad, a su derecho de defensa, e inclusive a que no puedan ser reparados adecuadamente los daños que se le infirieron con la conducta delictiva. Solo con un trato digno a la víctima es que se podrá avanzar en el reconocimiento, respeto y protección de sus demás derechos fundamentales, pues

[131] Así lo ha reconocido, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-228 de 2002. [132] De este parecer FERRER, María Josefina. “La víctima y la justicia procesal penal venezolana desde la perspectiva victimológica”. En: Revista Venezolana de Análisis de Coyuntura. Vol. VII, Nº 1, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2001, p. 214: “Brindar a la víctima un trato digno y respetuoso es fundamental para evitarle lo que se conoce en la doctrina victimológica como la victimización secundaria y terciaria, es decir, los inconvenientes, sufrimientos que la víctima padece después del delito o de la violación de sus derechos humanos por la falta de atención adecuada y oportuna a su condición particular por los medios de control formal: policía, administración de justicia (victimización secundaria); o por el trato inadecuado de quienes conforman su contexto histórico y cotidiano de vida: familiares, amigos, compañeros de trabajo, de comunidad, de escuela, la asistencia médica, psicológica y social (victimización terciaria).

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la dignidad de la persona[133] es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de los demás derechos fundamentales[134], y es que los distintos derechos, aun cuando poseen un significado específico cada uno, tutelan un bien jurídico unitario: los rasgos concretos de la personalidad humana; de suerte que aun resultando autónomamente enjuiciables, son reconducibles a la más general expresión de la dignidad humana[135]. De este modo al atentar contra la dignidad de una persona irremediablemente se están vulnerando a la vez sus demás derechos.

[133] El concepto de dignidad humana ha conocido varias fases en su formulación histórica. Durante la época premoderna, dicho valor derivaba del parentesco uniendo el hombre con Dios y hacía del primero un ser excelente por ser creado a la imagen del segundo. Gracias a las cualidades que le fueron atribuidas (pensamiento, lenguaje, etc.) el ser humano podía demostrar su grandeza y superioridad sobre los demás animales: el hombre era el único ser valioso puesto que Dios le otorgó solo a él las capacidades más nobles para ejercer su predominio y perfeccionar su conocimiento. El concepto de dignidad era así un concepto religioso y las razones de su aparición deben buscarse en el antropocentrismo fomentado en gran parte por la religión judíocristiana. En la época moderna, el concepto de dignidad fue reformulado: la dignidad del hombre deriva de su naturaleza humana pero dicha naturaleza se desvincula progresivamente de cualquier origen divino. Como en la época premoderna se hace un elogio de las capacidades humanas pero esta vez deduciendo de estas mismas la dignidad del hombre, sin acudir a ningún parentesco religioso. El antropocentrismo está así preservado, puesto que se insiste en la singularidad de la especie humana en relación con los demás animales. A esta reformulación parcial del concepto se ha añadido una más profunda: el hombre es un fin en sí mismo y debe ser tratado como tal y no meramente como un medio. Esta nueva formulación de la dignidad se plasmará en el ámbito jurídico con la aparición de los derechos humanos. Desde ahora, la dignidad humana no solo tiene un alcance vertical (la superioridad de los seres humanos sobre los animales) sino también un alcance horizontal (la igualdad de los seres humanos entre ellos sea cual sea el rango que cada uno pueda desempeñar en la sociedad). A pesar de sus diferencias, las dos versiones de dignidad tienen una misma consecuencia: otorgan un valor absoluto al ser humano. Tanto el fundamento como la amplitud de este valor es distinto según estas dos perspectivas. Sin embargo, coinciden en el otorgar una excelencia al ser humano. En cuanto la perspectiva premoderna: el ser humano es un ser excelente y superior puesto que ha sido creado por Dios. En caso contrario, la “indignidad” del ser humano hubiera limitado o contradicho la excelencia (creadora) de Dios. En cuanto la perspectiva moderna: el ser humano es un ser excelente por los rasgos que derivan de su única naturaleza humana. Esos rasgos eran también identificados por la primera perspectiva pero aquí se los desvincula de su parentesco divino para considerar que pueden otorgar en sí mismos dignidad al ser humano. La naturaleza humana llevaría razones suficientes para otorgar un valor supremo al individuo; un valor tan supremo que se lo considera como el prius del orden jurídico del Estado de Derecho. (PELÉ, Antonio. “Una aproximación al concepto de dignidad humana”. En: Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política. Nº 1, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2005, pp. 9 y 10). [134] En este sentido Fernández Sessarego sostiene que: “Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Esta dignidad es la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento”. (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Defensa de la persona”. En: La Constitución comentada. Tomo I, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 11). [135] Así lo entiende, por ejemplo el Tribunal Constitucional español, cuando afirma que los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución española (al honor, a la intimidad, a la propia imagen, al domicilio, al secreto de las comunicaciones) son “derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados, sin duda, de la “dignidad de la persona (…) y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario –según las pautas de nuestra cultura– para mantener una calidad mínima de la vida humana” (STC español 231/88).

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La importancia del pleno reconocimiento de la dignidad de cualquier persona, han hecho que esta aparezca, expresa o implícitamente tanto en las legislaciones de los distintos Estados, especialmente en sus leyes fundamentales[136], así como también en la normativa internacional sobre la materia[137]. Nuestra Ley fundamental en el artículo 1 del Capítulo I Derechos fundamentales de la persona, y del Título I. De la persona y de la sociedad, prescribe que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Este precepto constitucional –como menciona Landa Arroyo[138]– constituye la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas, y por ello es el soporte estructural de todo el edificio constitucional, tanto del modelo político como del modelo económico y social. La dignidad se configura en el minimun inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover[139]. Entonces para la Constitución Política peruana la dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que cumple, sino que a su vez se convierte en el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento[140].

[136] Así, la Constitución de Brasil de 1988, artículo 1, señala que la República Federal de Brasil tiene como fundamentos “(...) III la dignidad de la persona humana”; la Constitución de Colombia de 1991, artículo 1, prescribe: “Colombia es un Estado Social de Derecho (...) fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general”; la Constitución Chilena, en su artículo 1 determina: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; la Constitución de Honduras de 1982, artículo 5, precisa: “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”; la Constitución de Guatemala de 1985 establece en su artículo 1: “Protección de la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a su familia; su fin supremo es la realización del bien común”. [137] El artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, determina que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de razón y de conciencia, deben actuar unos con los otros en un espíritu de fraternidad. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, en su preámbulo afirma que “el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la sociedad humana (…) constituye el fundamento de la libertad, la justicia y la paz mundial, en el reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres”. Asimismo, la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, de 1984, se precisa en el preámbulo el “reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres”. En el mismo sentido se expresa la Convención sobre Derechos del Niño de 1989, la que explicita la “dignidad inherente a todos los miembros de la comunidad humana”. [138] LANDA ARROYO, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Cuestiones Constitucionales. Nº 7, UNAM, México D.F., 2002, p. 110. [139] STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, f. j. 218. [140] CANALES CAMA, Carolina. “La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico constitucional peruano”. En: SOSA SACIO, Juan. (coordinador). Los derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 29.

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En ese sentido la dignidad de la persona es el punto de partida[141], fundamento[142] y horizonte de nuestro sistema jurídico, puesto que se constituye en el umbral mínimo sobre lo que debe contener un ordenamiento justo, siendo su realización la aspiración máxima de los Estados constitucionales[143]. Por lo tanto, como acertadamente sostiene González Pérez, “La dignidad humana es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable de todo ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al individuo en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condición humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurídico estatal e internacional, sin que pueda ser retirada a alguna persona por el ordenamiento jurídico, siendo inherente a su naturaleza humana; ella no desaparece por más baja y vil que sea la persona en su conducta y sus actos”[144]. En síntesis la dignidad se constituiría en un valor superior constitucional, de lo cual se deriva que tenga como funciones: i). fundamentar o dar sustento valorativo a las demás normas y a las actuaciones del poder público –incluso de la sociedad y los particulares, en general[145]–; ii) orientar los fines, alcances e interpretación de las normas y las políticas públicas, iii) frenar toda norma o actividad que los contravenga abiertamente, o que se aparte

[141] Para Habermas siempre ha existido –aunque inicialmente de modo implícito– un vínculo conceptual interno entre los derechos humanos y la dignidad humana, de modo que esta última no sería simplemente una característica común a tales derechos, sino antes bien la fuente moral de la que todos los derechos fundamentales derivan su sustento (HABERMAS, Jürgen. “El concepto de dignidad humana y la utopía de los derechos humanos”. Traducción de Javier Aguirre Román, revisada por Eduardo Mendieta y María Herrera. En: Diánoia. Vol. LV, N° 64, Fondo de Cultura Económica, México D.F, mayo de 2010, p. 6 y ss.). [142] Pérez Luño enseña que la dignidad es el “valor básico fundamentador de los derechos humanos (…). La dignidad humana ha sido en la historia, y es en la actualidad, el punto de referencia de todas las facultades que se dirigen al reconocimiento y afirmación de la dimensión moral de la persona”. (PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Sobre los valores fundamentadores de los derechos humanos”. En: MUGUERZA, Javier et ál. El fundamento de los derechos humanos. Debate, Madrid, 1989, pp. 280 y 281). [143] GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Dignidad de la persona (comentario al artículo 1 de la Constitución)”. En: La Constitución comentada. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 25. [144] GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Civitas. Madrid, 1986. p. 25. [145] El Tribunal Constitucional ha señalado que: “(e)l principio de dignidad (…), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad” (STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 37).

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de ellos trasgrediendo su sentido, y también, iv) ser fuente de producción normativa[146]. Ahora bien, la realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica, que de ningún modo queda satisfecha con la mera técnica de positivización o declaración por el Derecho, sino que los poderes públicos y los particulares deben de garantizar el goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía[147]. Asimismo, la dignidad se convierte en límite infranqueable de la primacía de los intereses colectivos sobre los individuales[148]. El Tribunal Constitucional peruano ha formulado el criterio de entender a la dignidad humana como principio-derecho, lo cual produce las siguientes consecuencias[149]: Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo[150]; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva, y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales, e incluso extensible a los particulares. Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos.

[146] GUTIÉRRÉZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Dignidad de la persona” (comentario al artículo 1 de la Constitución)”. Ob. cit., p. 36. [147] STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, f. j. 8. [148] SILVESTRE, Gaetano. Considerazione sul valore costituzionale della dignità umana. En: (consulta: 14 de setiembre de 2012). [149] STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, f. j. 10. [150] Como criterio general de interpretación, el reconocimiento del valor de la dignidad humana requiere, por un lado, que una disposición susceptible de asumir varios significados sea interpretada en el sentido más acorde al principio de la dignidad; y por otro lado, excluye, que pueda ser legítimamente acogida una interpretación contraria o que entre en conflicto con tal valor. Cfr. ROLLA, Giancarlo. Le Basi del Diritto Pubblico Italiano. Giappichelli, Torino, 2005, p. 114 y ss.

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En tal línea dicho artículo también se constituye en la base del sistema penal, por lo cual todas las personas que intervengan en un proceso penal deben gozar del respeto a su dignidad, pues esta forma parte de todas las personas, y no cabe hacer algún tipo de distinción sobre ello[151]. Entonces se puede concluir que no solo el imputado merece recibir un trato digno sino también, y en el mismo plano, la víctima del ilícito penal. Y es que es esa a la única conclusión a la que podemos llegar, pues si la dignidad es un atributo que todos y cada uno de los hombres y se pregona que el inculpado, esto es el que realizó la conducta descrita en el tipo penal respectivo, posee y debe resguardársele su dignidad al interior del proceso penal pues con mayor razón la víctima, es decir, la persona que sufrió las consecuencias del evento delictivo, también posee dignidad y debe garantizarle su protección en el proceso penal. Por ello, debe garantizarse una efectiva protección de los derechos de la víctima, que en mucho superan al derecho de recibir una indemnización económica. Así, los Principios Fundamentales de las Naciones Unidas establecen en su apartado cuatro que “las víctimas serán tratadas con compasión y respeto a su dignidad”; sin embargo, a este enunciado tan bonito no se introduce alguna especificación más concreta al respecto que enumere, ni siquiera con carácter abierto, qué actuaciones deben llevarse a cabo para hacer efectiva dicha previsión. Sin embargo, lo concreto es que se vulneraría gravemente la dignidad de las víctimas de hechos punibles, si la única protección que se les brinda es la posibilidad de obtener una reparación de tipo económico. El principio de dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal para promover la convivencia pacífica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una tasación económica de su valor. El reconocimiento de una indemnización por los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno restablecimiento de los

[151] Como lo reconocen diversos instrumentos supranacionales sobre derechos humanos. Así, por ejemplo la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 que estableció que: “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y de conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”; así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, que estableció en su artículo 11.1. que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.

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derechos y bienes jurídicos violentados en razón a la comisión de un delito. Pero no es la única alternativa ni mucho menos la que protege plenamente el valor intrínseco de cada ser humano. Por el contrario, el principio de dignidad impide que la protección a las víctimas y perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza económica[152]. De ello resulta que la indemnización es solo uno de los posibles elementos de la reparación a la víctima y que el restablecimiento de sus derechos supone más que la mera indemnización. En busca de lograr ese respeto a la dignidad de las víctimas se deben adoptar las medidas necesarias para minimizar las molestias causadas a las víctimas derivadas del proceso, y proteger su intimidad, conforme lo establece la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder, en el principio 6, acápite c. En ese norte resulta notable el reconocimiento que hace de este derecho el CPP de 2004, estableciendo en el acápite c) inciso 1 del artículo 95, lo siguiente: “1. El agraviado tendrá los siguientes derechos: (...) c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes”[153]. La expresa mención de este derecho demuestra la intención del legislador de indicarles a los organismos partícipes del proceso (Policía, Ministerio Público, Poder Judicial), eviten la victimización secundaria[154].

[152] Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-228/02, del 3 de abril. Líneas antes la citada Corte dejó establecido que el derecho de las víctimas a participar en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Nacional, que dice que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, las víctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. [153] En la misma línea y con una redacción más completa el Código de Justicia Militar en su artículo 228.1 prescribe que la víctima tiene derecho a recibir un trato digno y respetuoso y que se hagan mínimas las molestias derivadas del procedimiento. [154] Vale la pena recordar lo dicho anteriormente, acerca de que cuando una víctima acude a los órganos de justicia –Policía, Fiscalía, Poder Judicial– a efectos de sentar denuncia muchas veces no recibe un trato o una atención adecuada, no recibe una asistencia inmediata, no es informada debidamente sobre el proceso y pasos a seguir, no recibe un trato respetuoso y mucho menos equitativo, no cuenta con información efectiva sobre sus derechos y es maltratada por el sistema legal, todo lo cual evidentemente vulnera su dignidad.

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Lo que busca la reforma procesal penal, es cambiar radicalmente la situación que se acaba de describir. Asimismo, la víctima tampoco puede ser vista como un simple medio de prueba, sino que merece la mayor atención y respeto, teniendo en cuenta su condición de víctima. La Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de octubre de 2012, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo establece que: “El delito constituye un injusto contra la sociedad y una violación de los derechos individuales de las víctimas. Por ello, las víctimas de delitos deben ser reconocidas y tratadas de manera respetuosa, sensible y profesional, sin discriminación de ningún tipo por motivos como la raza, el color, la etnia o el origen social, los rasgos genéticos, la lengua, la religión o las creencias, la opinión política o de otro tipo, la pertenencia a una minoría nacional, la propiedad, el nacimiento, la discapacidad, la edad, el sexo, la expresión de género, la identidad de género, la orientación sexual, el estatuto de residente o la salud. En todos los contactos con una autoridad competente que actúe en el contexto de procesos penales, y cualquier servicio que entre en contacto con las víctimas, como los servicios de apoyo a las víctimas o de justicia reparadora, se deben tener en cuenta la situación personal y las necesidades inmediatas, edad, sexo, posible discapacidad y madurez de las víctimas de delitos, al mismo tiempo que se respetan plenamente su integridad física, psíquica y moral. Se ha de proteger a las víctimas de delitos frente a la victimización secundaria y reiterada, así como frente a la intimidación y las represalias; han de recibir apoyo adecuado para facilitar su recuperación y contar con un acceso suficiente a la justicia”. El derecho a recibir un trato digno, que asiste a las víctimas en el nuevo proceso penal, proviene del deber de considerarlas como un fin en sí mismas. La normativa procesal penal anterior que la concebía poco más que un objeto de prueba, son reemplazadas por otras que la aprecian como un sujeto de derechos, capaz de participar en la resolución de su conflicto[155]. La obligación de tratar con respeto a la víctima acorde con su dignidad, recae en las instituciones estatales, por lo que estas deben velar porque

[155] En este sentido PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. “La Constitución y los derechos de la víctima en el nuevo proceso penal chileno”, cit. p. 23.

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aquellos de sus miembros integrantes que estén en contacto directo con las víctimas reciban una formación adecuada a estos efectos y, además, deben procurar las condiciones necesarias para resguardar las situaciones de las víctimas durante las actuaciones. Esto ha sido reconocido por la Recomendación (85)11, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho Penal y del proceso penal, donde se recomienda la formación específica para los funcionarios de policía, con el objeto de tratar a las víctimas de modo comprensible, constructivo y tranquilizador, correspondiéndoles además a estos sujetos el deber de informar sobre la posibilidad de las víctimas de obtener asistencia, consejos prácticos y jurídicos, reparación de sus perjuicios por el delincuente e indemnización por el Estado. Igualmente la Decisión Marco del Consejo de Europa, del 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal prescribió en su artículo 11 que debe propiciarse que los Estados a través de sus servicios públicos o mediante la financiación de organizaciones de apoyo a la víctima, iniciativas en virtud de las cuales las personas que intervienen en las actuaciones o que tienen otro tipo de contacto con la víctima reciban la adecuada formación, con especial atención a las necesidades de los grupos más vulnerables, formación que debe ir dirigida con especial referencia a los agentes de la policía y profesionales del Derecho. En la misma línea la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI (acabada de citar) establece que: Artículo 25 Formación de los profesionales 1. Los Estados miembros garantizarán que aquellos funcionarios que probablemente vayan a entrar en contacto con las víctimas, como los agentes de policía y el personal al servicio de la administración de justicia, reciban tanto formación general como especializada a un nivel adecuado al contacto que mantengan con las víctimas, con el fin de mejorar su concienciación respecto de las necesidades de las víctimas y de capacitarlos para tratar a las víctimas de manera imparcial, respetuosa y profesional.

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2. Sin perjuicio de la independencia judicial y de las diferencias en la organización de los sistemas judiciales en la Unión, los Estados miembros solicitarán a los responsables de la formación de los jueces y fiscales que participen en procesos penales que velen por que se imparta tanto formación general como especializada, con el fin de mejorar la concienciación de jueces y fiscales respecto de las necesidades de las víctimas. 3. Respetando debidamente la independencia de la profesión jurídica, los Estados miembros recomendarán que los responsables de la formación de los abogados faciliten tanto formación general como especializada, con el fin de mejorar la concienciación de los abogados respecto de las necesidades de las víctimas. 4. Los Estados miembros fomentarán iniciativas, a través de sus servicios públicos o mediante la financiación de organizaciones de apoyo a las víctimas, mediante las que se posibilite que las personas que prestan servicios de apoyo a las víctimas y servicios de justicia reparadora reciban la formación adecuada al tipo de contactos que mantengan con las víctimas, y observen normas profesionales para garantizar que tales servicios se prestan de manera imparcial, respetuosa y profesional. 5. En función de las tareas que han de desempeñar y la naturaleza y el grado de contacto que los profesionales mantengan con las víctimas, la formación tendrá como objetivo capacitar a los profesionales para reconocer a las víctimas y tratarlas de manera respetuosa, profesional y no discriminatoria.

3.

DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y AL DEBIDO PROCESO

Tradicionalmente el proceso penal ha sido entendido como un instrumento de realización del ius puniendi del Estado. Y si bien esto es así, en tanto el derecho de castigar por la comisión de un ilícito penal solo puede llevarse a cabo a través del proceso[156] (“no es posible la aplicación de la sanción sin pre-

[156] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1; BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2; LEVENE, Ricardo (h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219; MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, Tomo I, 2ª edición, 2ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 84 y ss.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado

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vio juicio”[157]), lo cierto es que en el contexto jurídico propio de un Estado Constitucional de Derecho, donde se toma en cuenta un importante elenco internacional de instrumentos de protección de los derechos humanos, lleva a hacer una reinterpretación de dicha finalidad, en el sentido de concebir al proceso penal como un instrumento de garantía, de salvaguarda del régimen de valores, garantías y libertades fundamentales reconocidas en el ínterin de la aplicación del ius puniendi[158]. Garantía, en primer lugar, para el imputado o acusado en una causa penal que no va a poder ser condenado sino en virtud de la destrucción del principio de presunción de inocencia a través de un proceso con todas las garantías. Garantía, en segundo lugar, para el resto de los ciudadanos que, en su caso, podrán ver realizado el derecho de castigar ante la existencia de un ilícito penal. Pero también ha de ser garantía para las víctimas de los delitos que han de verse adecuadamente protegidas y tuteladas en sus derechos[159]. Con ello –como bien dice Chocrón Giráldez– “Se trata pues de superar definitivamente una función en esencia represora –propia de una época preconstitucional– para instaurar un modelo de proceso al servicio de los derechos y libertades constitucionalmente consagrados. Por consiguiente, si el proceso es el único medio a través del cual se puede declarar la culpabilidad de una persona e imponerle una pena, y si al mismo tiempo se configura como instrumento de tutela de los derechos y garantías fundamentales, habrá que terminar aceptando un mayor protagonismo de la víctima en un contexto que hasta ahora venía siendo prácticamente acaparado por el imputado y por el catálogo de garantías jurisdiccionales derivadas de las exigencias del derecho a un proceso justo. Todo ello conduce necesariamente a una profunda reflexión y análisis del proceso penal y en particular de la función o funciones que está llamado a desempeñar en este nuevo tiempo, lo que constituye además una inmejorable ocasión para evaluar los mecanismos de respuesta de nuestro sistema judicial para hacer frente

de Derecho Procesal Penal. Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, p. 311; REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Proceso Penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 21; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Alternativas, Lima, 1999, p. 3; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, 1ª reimpresión, Grijley, Lima, 2006, p. 9. [157] JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 14. [158] Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004, p. 45; ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; SOLÉ RIERA, Jaume. La tutela de la víctima en el proceso penal. J.M Bosch, Barcelona, 1997, p. 12. [159] SANZ HERMIDA, Ágata. La situación jurídica de la víctima en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 63.

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tanto a los intereses legítimos de quienes han sido víctimas de un delito como a las demandas de protección y seguridad de la sociedad en su conjunto ante nuevos ámbitos de criminalidad”[160]. Precisamente, uno de los mayores problemas para las víctimas de delitos ha sido el acceso a la justicia con el objeto de lograr una tutela adecuada de sus derechos. Este problema presenta perfiles diferentes según se trate de acceder a los órganos jurisdiccionales del orden civil con el objeto de reclamar la restitución, reparación o indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del hecho ilícito, posibilidad reconocida generalmente en los distintos ordenamientos jurídicos, o de acceder a los órganos jurisdiccionales del orden penal, bien para llevar a cabo un papel activo en las causas penales, bien simplemente para tener conocimiento del desarrollo del enjuiciamiento de los hechos delictivos de que ha sido objeto y conocer el resultado del mismo, bien para participar en el mismo en su condición de testigos pero con la seguridad de que van a recibir la adecuada protección y tutela, posibilidades no siempre reconocidas en los diversos ordenamientos y, desde luego, reguladas de forma muy diversa y con distinta extensión[161]. El nuevo sistema procesal penal busca dar solución a esta problemática, para lo cual se pretende determinar cuáles son los cauces o los medios más adecuados para otorgar a las víctimas una mayor protección y, en su caso, participación en el proceso penal. En busca de lograr ese objetivo uno de los primeros derechos que debe reconocerle, es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el cual según García Morillo[162], es un derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener del mismo una resolución fundada en derecho –y por tanto, motivada– que pueda ser de inadmisión cuando concurre una causa legalmente prevista. A ello hay que añadir el derecho a no sufrir indefensión, eso es a poder ejercer en el proceso, en apoyo de la propia posición, todas las facultades legalmente reconocidas.

[160] CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. “Tutela cautelar y protección de la víctima en el proceso penal”. En: Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Año 61, Nº 2041, Ministerio de Justicia, Madrid, 2007, p. 2828. [161] SANZ HERMIDA, Ágata. La situación jurídica de la víctima en el proceso penal. Ob. cit., pp. 63-64. [162] GARCÍA MORILLO, Joaquín, en AA.VV. Derecho Constitucional. Vol. I, 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 324.

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El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legítimos, ella tenga la posibilidad de ser atendida por un órgano jurisdiccional, pero que además ello ocurra mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas y efectivas para la protección de tales derechos[163]. En ese sentido, la tutela jurisdiccional efectiva comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia[164], es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que le obstruya, impida o disuada irrazonablemente, y, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales[165]. La posibilidad de poder acceder a los órganos jurisdiccionales ha sido entendida como el derecho que tiene toda persona a un recurso sencillo y rápido[166] ante los jueces o tribunales competentes, el cual debe sustanciarse de acuerdo a las normas del debido proceso. Cuando se hace uso del término “recurso”, este debe ser entendido en un sentido amplio y no limitado al significado que esta palabra tiene en la terminología jurídica de las

[163] Esta definición contiene la doble dimensión que se ha dicho que presenta la tutela jurisdiccional efectiva. Así, ÁLVAREZ PÉREZ, Víctor. “Debido proceso y tutela jurisdiccional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 54, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2012, p. 368, sostiene que: “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva presenta una doble dimensión: por un lado, la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales para la protección de los derechos para hacer valer una pretensión, y, por el otro, como un conjunto de reglas dirigidas a cautelar que toda persona, en el ejercicio o defensa de sus derechos e intereses ante los órganos jurisdiccionales, cuente con garantías mínimas y efectivas para su realización. En otras palabras, es el derecho a la justicia, el cual solo será posible a través de un procedimiento eficaz, con las debidas garantías”. [164] Véase la STC Exp. Nº 04080-2004-AC/TC, f. j. 14. [165] Véase la STC Exp. Nº 015-2001/TC, f. j. 16. [166] Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 25. Protección judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

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legislaciones procesales de los diversos países, debe entenderse como “acceder al tribunal”, sinónimo de vía judicial o proceso[167]. Ahora bien, el citado derecho no se agota en el libre acceso a ese recurso, es decir en la mera posibilidad de acceder al tribunal, sino que requiere que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, en que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que le da origen, y también que se garantice el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. El recurso debe ser efectivo, por lo que no alcanza su mera existencia formal[168], pues la efectividad exige que sea adecuado (que la función del recurso en el sistema de derecho interno sea idónea para proteger la situación jurídica infringida) y eficaz (capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido)[169]. Como se observa el derecho a la tutela jurisdiccional guarda una íntima relación con el debido proceso[170], en tanto si se obtiene acceso al proceso, pero este resulta arbitrario por vulneración de las garantías constitucionales,

[167] BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 517 y 526. [168] En este sentido la Corte IDH ha señalado que: “No basta con la existencia formal de los recursos, sino que estos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones contemplados en la Convención. Este tribunal ha señalado que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado” (Corte IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Sentencia de fondo, del 6 de diciembre de 2001, párrafo 58). [169] CAFFERATA NORES, José. Derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 2. Disponible en: . [170] Diferentes convenciones internacionales ratificadas y sancionadas por los Estados, consagran y reconocen nuestro principio entre las cuales cabe destacar: a) La Declaración Universal de los Derechos Humanos, consagra entre los derechos inherentes a todos los miembros de la familia humana el de tener un recurso ante los tribunales competentes independientes e imparciales, para el amparo de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley, con acceso a los mismos en condiciones de igualdad y en juicio público (artículos 8 y 10); b) El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,reconoce y sanciona entre los derechos inherentes a la dignidad humana, iguales e inalienables el de concurrir en condiciones de igualdad ante el tribunal competente, independiente, imparcial y establecido por la ley para, en un juicio público y con las debidas garantías, obtener la sustanciación de todo proceso civil o penal (artículo 14); c) Literal y análogamente se pronuncia la Convención Europea de Derechos Humanos (artículo 6); d) Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra el derecho de justicia como uno de los derechos esenciales del hombre, que consiste en aquel de concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos (artículo 18); e) Y, por último, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos consagra como uno de los derechos esenciales del hombre, por ser un atributo de la persona humana que transciende su nacionalidad, el de ser oído con las debidas garantías y plazo razonable por una jurisdicción competente, independiente, natural e imparcial en toda contestación de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (artículo 8, párrafo 1).

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no podrá decirse que la tutela jurisdiccional ha sido efectiva, al menos no en términos de justicia. Y es que el derecho al debido proceso es la base para la protección de cualquier otro derecho. En este norte, los Estados tienen la obligación de suministrar recursos judiciales que deben ser adecuados y efectivos a las personas que son víctimas de algún delito, siendo sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal. Tal es la relación entre ambos derechos que nuestro Tribunal Constitucional al referirse a tal circunstancia ha señalado que la tutela judicial efectiva es el marco y el debido proceso una expresión específica, por lo que: “[L]a tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia; es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder deber de la jurisdicción; el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos”[171]. Tomando como base lo dicho (toda persona debe tener acceso a la administración de justicia cualquiera sea la situación jurídica en que se encuentre) y recordando la construcción bilateral de las garantías, la tutela judicial efectiva y su correlato lógico de acceso a la administración de justicia implican, para el procesado, la posibilidad efectiva de ejercer su derecho de defensa obligatorio, incluso con la intervención estatal que deben proveer los medios para que el acusado se defienda adecuadamente. En el mismo sentido, para la víctima el fundamento de igualdad implica que el acceso a la justicia supere el plano formal y se le permita una intervención efectiva en el proceso, el cual debe presentar toda una serie de garantías en tanto que debe tratarse de un debido proceso, al mismo tiempo que una representación gratuita, asesoramiento y patrocinio[172]. Bajo esta línea argumentativa, la titularidad del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la que goza la víctima se traduce para las víctimas en su efectividad entendida como su “posibilidad práctica”. Es decir, la víctima

[171] STC Exp. N° 08123-2005-PHC/TC, f. j. 6. [172] GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. “Las víctimas en el contexto del Derecho Procesal Penal colombiano (perfiles comparativos)”. En: Anuario de Derecho Penal 2004: la reforma del proceso penal peruano. Universidad de Friburgo-Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004, p. 433.

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espera del proceso penal no una efectividad abstracta sino una eficacia referida a su problemática concreta, aquella que permita comprobar si la tutela judicial ha cumplido o no con su función. En este sentido, los operadores del sistema de justicia penal deben aplicar, de manera creativa y efectiva las garantías, de modo que dejen de ser postulados abstractos o teóricos para convertirse en realidades de obligado acatamiento. El derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima comprende la facultad de deducir una acción o pretensión penal (querella) o civil, en su caso, en contra del supuesto responsable del ilícito, el deber de los órganos jurisdiccionales de resolver la pretensión formulada, la facultad de recurrir en contra de la decisión y, por último, la facultad de solicitar la ejecución de la resolución. Lo anterior podría resumirse como el derecho a activar el proceso. Esto ha sido tomado en cuenta por el legislador nacional, así en el artículo IX.3 del Código Procesal Penal de 2004 establece como principio rector que el proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. Igualmente la autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde a su condición. El CPP de 2004 en aras de tornar en verdaderamente efectiva la tutela jurisdiccional y la participación de la víctima en un proceso, con todas las garantías, que tiene la víctima o agraviado (ya señalamos que para nuestro código adjetivo son lo mismo) ha ampliado la participación de la misma al interior del proceso regulando una serie de derechos que puede ejercer en cada etapa del proceso.

4.

DERECHO A LA INTIMIDAD

El reconocimiento del derecho a la intimidad[173] supone que el Estado se comprometa a adoptar medidas tendientes a minimizar las molestias causadas a las víctimas y proteger su intimidad, de tal forma que en todas las

[173] El derecho a la intimidad se encuentra recogido en diversos tratados internacionales. Así, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias o esos ataques.

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fases del proceso (etapa preparatoria –diligencias preliminares e investigación preparatoria propiamente dicha–, etapa intermedia y juicio oral) las relaciones con el público se desarrollen con la máxima consideración por las víctimas, garantizando la protección contra cualquier información que atente contra su vida privada o su dignidad[174]. De esta forma se puede apreciar la íntima relación existente entre el derecho a la intimidad y el derecho a la dignidad de las personas, en específico de las víctimas, de acuerdo al objeto de nuestro estudio. En tal sentido, un primer aspecto a tomar en cuenta para el resguardo de este derecho, es que se deben adoptar las medidas necesarias para restringir la publicidad que los medios de comunicación dan de los distintos asuntos penales cuando se entienda que puede afectar la vida privada o dignidad de la víctima y/o su familia. Entre las medidas que adopta el CPP de 2004, para resguardar la intimidad de las víctimas, podemos hacer mención a las siguientes: -

En el artículo 95.1.c se prescribe que en los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso.

-

En la misma dirección, se apunta en el artículo 139.2 que está prohibida la publicación de las generales de ley y de imágenes de testigos o víctimas menores de edad, salvo que el juez, en interés exclusivo del menor permita la publicación.

-

En el artículo 171.3 se señala que cuando deba recibir testimonio de menores y de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado.

Ahora bien, el derecho a la intimidad de la víctima no solo puede ser vulnerado por dar a conocer cierta información de carácter personalísimo de la

[174] Resulta apropiado traer a colación la Recomendación (85)11, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa del 28 de junio de 1985, en su artículo 11 establece que: “La política de información y de relaciones con el público en el marco de la instrucción y el juicio de las infracciones deberá tomar debidamente en cuenta la necesidad de proteger a la víctima de toda publicidad que implicara un ataque a su vida privada o a su dignidad. Si el tipo de información, el estatuto particular, la situación o la seguridad personal de la víctima requieren de especial protección, el proceso penal anterior a la sentencia debería tener lugar a puerta cerrada o la divulgación de los datos personales de la víctima debería ser objeto de restricciones adecuadas”.

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víctima al público, si no que tal afección también se puede dar en el mismo seno del proceso penal, por ejemplo, en el marco de la investigación penal es frecuente la realización de una serie de diligencias de investigación que pueden afectar el aludido derecho; por ejemplo, el personal médico puede requerir información de carácter confidencial e inclusive hacer investigaciones de carácter intrusivo en el cuerpo de la víctima. En este punto, si bien es cada fiscal quien tiene la obligación de esclarecer el hecho delictivo, también tiene la obligación a ponderar el impacto que las diligencias de investigación ocasionarán en la víctima y, por lo que debe tomar las medidas adecuadas para minimizar las molestias y las repercusiones que pueda tener la diligencia de investigación en la integridad física, y/o mental, en la intimidad o en la vida privada de la víctima. En especial, cuando las víctimas son menores de edad, el fiscal tendrá que tener presente las disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño y lo prescrito en nuestro Código de Niños y Adolescentes. Para la realización de los actos de investigación cada fiscal tiene un poder coactivo, el cual encuentra algunas limitaciones: cuando se requiere la vulneración de derechos constitucionales debe acudir al juez para que autorice la diligencia, siendo este último un juez de garantías, por cuanto controla las actividades de investigación. Es común que la víctima sea objeto de prueba, realizándose sobre ella inspecciones, pericias diversas, como una identificación del cadáver, exámenes médicos sobre el cuerpo, verificación de edad, etc. Entre las principales diligencias que la defensa del imputado suele pedir, o que igualmente el fiscal solicita que se efectúe sobre las víctimas, se encuentran exámenes a las partes íntimas de las víctimas de delitos sexuales, extracciones de sangre, tomas de muestras de piel para pruebas de ADN, extracciones de cabellos y vellos, etc. La defensa también puede solicitar que se proceda a hacer una investigación sobre el pasado de la víctima, su vida privada y otros aspectos que afectan su intimidad. Las Oficinas de Atención a la Víctimas y Testigos juegan un valioso papel en este punto, dado que son las encargadas de ganar la confianza de la víctima, persuadiendo la de la necesidad de realizar la diligencia y garantizándole que este se efectuará con el respeto inherente a su dignidad, contando para ello con personal médico y de apoyo psicológico adecuado.

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5.

DERECHO A LA INFORMACIÓN VERAZ

Como una manifestación de los mecanismos que posibilitan un verdadero acceso a la administración de justicia, en un sistema penal enmarcado dentro de un Estado Constitucional de Derecho, tenemos el derecho a recibir una información veraz[175]. Y es de suma importancia, si tenemos en cuenta que en gran parte el debido ejercicio de los derechos de las víctimas en el proceso penal, dependerá de la información que a ella se le brinde sobre el rol que pueden desempeñar en el proceso, del desarrollo del mismo, del contenido y alcance de las decisiones fiscales y judiciales que se tomen sobre el proceso. Ahora bien la información y las orientaciones brindadas por las autoridades competentes, los servicios de apoyo a las víctimas y de justicia reparadora deben ofrecerse, en la medida de lo posible, a través de una diversidad de medios y de forma que pueda ser entendida por la víctima. La información y las orientaciones deben proporcionarse en términos sencillos y en un lenguaje accesible. Asimismo, debe garantizarse que la víctima pueda ser entendida durante las actuaciones. A este respecto, debe tenerse en cuenta el conocimiento que tenga la víctima de la lengua utilizada para facilitar información, su edad, madurez, capacidad intelectual y emocional, alfabetización y cualquier incapacidad mental o física. Deben tenerse en cuenta, en particular, las dificultades de comprensión o de comunicación que puedan ser debidas a algún tipo de discapacidad, como las limitaciones auditivas o de expresión oral. Del mismo modo, durante los procesos penales deben tenerse en cuenta las limitaciones de la capacidad de la víctima para comunicar información[176]. El artículo 6 de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder impone la necesidad

[175] La función esencial del sistema penal de administración de justicia en un Estado Social y Democrático de Derecho debe ser la de atender las necesidades de las víctimas, tratarlas con comprensión y respeto a su dignidad, salvaguardar sus intereses así como aumentar la confianza en la justicia penal y alentar su cooperación; para ello, es preciso diseñar los mecanismos para suministrarles información suficiente acerca del rol que pueden desempeñar en el proceso, del desarrollo del mismo, del contenido y alcance de las decisiones judiciales, además de garantizar que sus opiniones y solicitudes serán tenidas en cuenta y decididas, sin dilaciones, en las etapas adecuadas de la actuación (SAMPEDRO-ARRUBLA, Julio Andrés. “Los derechos humanos de las víctimas: apuntes para la reformulación del sistema penal”. En: International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional. Nº 12, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, enero-junio de 2008, p. 363). [176] Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de octubre de 2012.

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de que las leyes nacionales adecuen los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas, incluyendo en esa adecuación la necesidad de que las víctimas sean informadas de cuál es su papel y el alcance del mismo, así como del desarrollo cronológico de las actuaciones, de su marcha concreta y particularmente de la decisión de sus causas. El CPP de 2004, en coherencia con la normativa supranacional, en su artículo IX prescribe que el proceso penal garantiza el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal de la persona agraviada o perjudicada por el delito, en suma de la víctima del ilícito penal, según el concepto que hemos adoptado sobre “víctima” en este trabajo. Asimismo en el artículo 95, inciso 2, el legislador ha dejado señalado que el agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa. Al prescribir el CPP de 2004 que la víctima debe ser informada de sus derechos cuando interponga la denuncia o en su primera intervención en la causa, debemos entender que con ello se quiere decir que a la víctima se le debe brindar toda la información que necesita desde el primer momento que entra en contacto con las autoridades[177]. Este aspecto resulta esencial, si consideramos que el primer aspecto que abarca el derecho a una información veraz para la víctima –generalmente lega en Derecho– es el relativo a que se le informe de los derechos que tiene al interior del proceso, pues de muy poco sirve que tenga tales derechos si no sabe que los tiene, ni cuáles son las garantías que existen para proteger tales derechos.

[177] Resulta adecuado tener en cuenta, como referencia, la Decisión Marco del Consejo de Europa 2001/220/ JAI, del 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, donde el derecho a la información a la víctima se basa en dos niveles: una primera información de carácter asistencial, en la medida que está dirigida a brindar asesoramiento jurídico sobre donde presentar la denuncia y las consecuencias de iniciar un proceso penal y, una segunda información sobre el curso del proceso penal a fin de facilitar su participación activa en el mismo garantizando la posibilidad de ser oída durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba. Por su parte la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de octubre de 2012, y que sustituye a la Decisión Marco del Consejo de Europa 2001/220/JAI, del 15 de marzo de 2001, señala clara y expresamente el derecho de la víctima a recibir información desde el primer momento

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La Corte Constitucional colombiana[178], sobre este aspecto, sostiene que no se precisa de una intervención en sentido procesal para que las autoridades de investigación asuman los deberes que imponen la garantía de comunicación (entiéndase, para nosotros, información) que se proyecta en dos ámbitos: (i) información acerca de los derechos que el orden jurídico establece para garantizar sus intereses en el proceso penal, y (ii) acceso a la información acerca de las circunstancias en que se cometió el delito, que forma parte del derecho, que forma parte del derecho “a saber”, el cual se materializa con la posibilidad de acceso al expediente o a las diligencias desde sus primeros desarrollos. La interconexión e interdependencia que existe entre los derechos a la verdad, a la justicia, y a la reparación exige que la garantía de comunicación se satisfaga desde el primer momento en que las víctimas entran en contacto con los órganos de investigación. Los derechos a la jus-

en que entra en contacto con la autoridad, así establece de manera vinculante para el ámbito europeo lo siguiente: “Artículo 4: Derecho a recibir información desde el primer contacto con una autoridad competente 1. Los Estados miembros garantizarán que se ofrezca a las víctimas la información que se enuncia a continuación, sin retrasos innecesarios, desde su primer contacto con la autoridad competente, a fin de que puedan acceder al ejercicio de los derechos establecidos en la presente Directiva: a) el tipo de apoyo que podrán obtener y de quién obtenerlo, incluida, si procede, información básica sobre el acceso a atención médica, cualquier apoyo de especialistas, incluido el apoyo psicológico, y alojamiento alternativo; b) los procedimientos de interposición de denuncias relativas a infracciones penales y su papel en relación con tales procedimientos; c) el modo y las condiciones en que podrá obtener protección, incluidas las medidas de protección; d) el modo y las condiciones para poder obtener asesoramiento jurídico, asistencia jurídica o cualquier otro tipo de asesoramiento; e) el modo y las condiciones para poder acceder a indemnizaciones; f) el modo y las condiciones para tener derecho a interpretación y traducción; g) si residen en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha cometido la infracción penal, las medidas, procedimientos o mecanismos especiales que están disponibles para la defensa de sus intereses en el Estado miembro en el que se establece el primer contacto con una autoridad competente; h) los procedimientos de reclamación existentes en caso de que la autoridad competente actuante en el marco de un proceso penal no respete sus derechos; i) los datos de contacto para las comunicaciones sobre su causa; j) los servicios de justicia reparadora existentes; k) el modo y las condiciones para poder obtener el reembolso de los gastos en que hayan incurrido como resultado de su participación en el proceso penal. 2. La extensión o detalle de la información enunciada en el apartado 1 podrá variar dependiendo de las necesidades específicas y las circunstancias personales de la víctima, y el tipo o carácter del delito. Podrán facilitarse también detalles adicionales en fases posteriores, en función de las necesidades de la víctima y de la pertinencia de esos detalles en cada fase del procedimiento. [178] Ante la ausencia de pronunciamientos por parte de nuestra judicatura, recurrimos una vez más a la jurisprudencia colombiana que desde hace ya algunos años viene sentando importantes criterios sobre los derechos de las víctimas de ilícitos penales.

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ticia y a la reparación pueden verse menguados si se obstruye a las víctimas las posibilidades de acceso a la información desde el comienzo de la investigación a efectos de que pueden contribuir activamente con el aporte de pruebas e información relevante sobre los hechos[179]. Asimismo, en el artículo 95, inciso 1, literal a) del CPP de 2004 se afirma que el agraviado debe ser informado de los resultados de las actuaciones en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite. Las víctimas deben ser informadas oportunamente y detalladamente[180] sobre las principales etapas del proceso. Como se ha indicado, la falta de información sobre el progreso del caso es uno de los aspectos que causa mayor frustración e insatisfacción a las víctimas. Es deber de quienes fungen como miembros de la Policía, fiscales y jueces mantener un contacto permanente con las víctimas e informarles inmediatamente de las actuaciones procesales que se piensa tomar incluyendo, especialmente, las decisiones negativas para las víctimas, como pueden ser las decisiones de archivo, peticiones de sobreseimiento, entre otros. Consideramos que la víctima debe ser informada, aun cuando no lo haya solicitado, sobre cualquier resolución judicial, sobre el cual se configure el menor indicio de que la seguridad de las víctimas o sus allegados pueda verse afectada por el contenido de la resolución. Por ejemplo en el caso que se resuelva por el cese de la prisión preventiva, lo cual podría ocasionar que el imputado al estar libre busque acercarse a la víctima para intimidarla, amenazarla, etc.[181].

[179] Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-1154 de 2005. [180] En esta perspectiva en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de octubre de 2012 se ha señalado que: “Cuando se facilite información, se debe ofrecer el grado de detalle suficiente para garantizar que se trata a las víctimas de manera respetuosa y permitirles adoptar decisiones con conocimiento de causa sobre su participación en los procesos. A este respecto, es especialmente importante la información que permite a la víctima conocer la situación en que se encuentra cualquier procedimiento, así como la información que permita a la víctima decidir si solicitará la revisión de una decisión de no formular acusación. A menos que se exija de otro modo, la información comunicada a la víctima debe poder facilitarse verbalmente o por escrito, incluso por medios electrónicos”. [181] Esto ha sido reconocido ya en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de octubre de 2012 al señalarse que: “Es preciso facilitar a las víctimas información específica sobre la puesta en libertad o la fuga del infractor si lo solicitan, al menos en los casos en que exista un peligro o un riesgo concreto de daños para las víctimas, a no ser que exista un riesgo concreto de daños para el infractor que pudiera resultar de la notificación. Cuando exista un riesgo concreto de perjuicios para el infractor que pudiera resultar de la notificación, la autoridad competente deberá tener en cuenta todos los riesgos a la hora de determinar la acción apropiada. La referencia a ‘riesgo concreto de daños para las víctimas’ debe incluir factores como el carácter o la gravedad del delito y el riesgo de represalias. Por tanto, no debe aplicarse a las situaciones de infracciones leves, en las que, por lo tanto, existe un mínimo riesgo de daños para la víctima”.

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En esta perspectiva cuando en el CPP de 2004 se establece que el agraviado debe ser informado de los resultados de las actuaciones en que haya intervenido, y del resultado del procedimiento aun cuando no haya intervenido, siempre que lo solicite, debe ser entendido como la obligación que tienen las autoridades que administran justicia de comunicarles a las víctimas, cuando ellas lo pidan, sobre la inadmisión de la denuncia, el archivo de las diligencias[182], el sobreseimiento de la causa, el fallo de la sentencia, etc. Es más, tratándose del pedido de sobreseimiento, consideramos que el juez debe ordenar que tal requerimiento sea comunicado a la víctima, aun cuando ella no lo haya solicitado, esto con la finalidad de que ella pueda objetar tal pedido del fiscal. Y en todo caso, aun sir ser solicitado, se le debe comunicar sobre el sobreseimiento otorgado y la resolución del fallo de la sentencia, para que de esa manera al ser de su conocimiento pueda ejercer su derecho a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, derecho reconocido en el artículo 95.1.d del CPP de 2004. Ahora, si bien es cierto que el CPP de 2004 refiere que el resultado del procedimiento debe ser informado solo si la víctima lo solicita, entonces creemos que una forma de compatibilizar esto con lo dicho en las últimas líneas del párrafo anterior, sería el de determinar un momento procesal en el que la víctima sea ilustrada de cuál es el alcance de su derecho a la información, preguntándole además para que indique si en el futuro quiere ser informada o no de aquellos extremos del proceso que el CPP de 2004 le reconoce tal facultad de opción (v. gr. decidir si es informada o no del resultado del procedimiento). Otra manera por la cual pueda garantizarse el derecho a una información veraz a favor de la víctima es que, tanto desde las diligencias preliminares, como en la investigación preparatoria, pueda tener acceso a la carpeta fiscal de modo que ella misma o a través de su abogado pueda acceder a los actuados del proceso, siendo esta una de las mejores formas de estar informada sobre el mismo.

[182] Al respecto la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-1154 de 2005 ha dicho: “La decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad. Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que estas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden de archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos”.

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Abona a favor de esta idea lo prescrito en el inciso 1 del artículo 324 del CPP de 2004, cuando señala que solo podrán enterarse del contenido de la investigación las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos. Si bien podría decirse contra ello, que el citado código hace alusión a las “partes” del proceso, lo que se podría entender tanto al imputado, y en todo caso al agraviado pero únicamente cuando se haya constituido en actor civil, sin embargo, consideramos que atender a este último supuesto, significaría restringir demasiado el derecho a la información que tiene la víctima, derecho que le asiste por el solo hecho de ser tal, al margen de su participación en el proceso o de su constitución en actor civil.

6.

DERECHO A SER ESCUCHADO EN EL PROCESO

Es imprescindible que los puntos de vista de la víctima sean tomados en cuenta en el transcurso del proceso, dado que no es simplemente un objeto de protección, sino un ser humano que tiene derecho a expresar sus sufrimientos, ansiedades, emociones, intereses y expectativas. Por tal razón se ha reconocido el derecho de la víctima a ser escuchado u oído, el cual viene a concretizar la posibilidad de acceder a un tribunal de justicia[183], pues si una persona reclama que se le permita acceder a los órganos jurisdiccionales, es precisamente para que sea escuchada, para que manifieste preocupaciones, las afecciones que viene sufriendo y solicite la tutela de sus derechos que se encuentran siendo vulnerados, asimismo sustentar la reparación que pretende como resarcimiento a los daños causados a sus bienes jurídicos. Ello determina que la Declaración de la ONU sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder recoja que las opiniones y preocupaciones de las víctimas deban ser presentadas y examinadas en las etapas apropiadas de las actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses, y siempre y cuando se hagan con el debido respeto al

[183] En este sentido, la Corte IDH ha conceptualizado el derecho a ser oído o escuchado como aquel que exige que toda persona pueda tener acceso al tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus derechos y obligaciones. Cf. Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008, párrafo 72; Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de octubre de 2008, párrafo 101; y Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párrafo 140.

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resto de partes procesales. El proceso debe dejar cabida a que la víctima manifieste su opinión en consideración a su vivencia personal y única del delito cometido, de las consecuencias que reportarán en su futuro y de la satisfacción que pueda brindarle o no la respuesta procesal iniciada. El juez podrá después desatender tal consideración, si bien sobre la base de un juicio exteriorizable que ponga en evidencia su legalidad y conveniencia. En el ámbito europeo la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 25 de octubre de 2012, señala que: “No se puede hacer justicia si no se permite a las víctimas explicar las circunstancias del delito y aportar pruebas de forma comprensible para las autoridades competentes. Es igualmente importante garantizar que se trata a la víctima con respeto y que pueda ejercer sus derechos. Por lo tanto, siempre debe proporcionarse a la víctima un servicio de interpretación gratuito, durante el interrogatorio y para facilitarle su participación activa en las vistas judiciales, de acuerdo con el estatuto de la víctima en el sistema judicial penal pertinente. Para otros aspectos del proceso penal, la necesidad de interpretación y traducción puede variar en función de cuestiones específicas, del estatuto de la víctima en el sistema judicial penal pertinente y su implicación en las actuaciones, y de los derechos específicos que la asistan. Solo es preciso ofrecer interpretación y traducción para estos otros casos en la medida necesaria para que las víctimas ejerzan sus derechos”. Por su parte el CPP de 2004, prescribe que en la etapa preparatoria la víctima debe ser escuchada en las audiencias de los medios de defensa técnicos en donde se pueda resolver sobre la suspensión y extinción de la acción penal, siempre y cuando lo solicite (artículo 95.1.b). Igualmente en la etapa intermedia deberá ser escuchado en la audiencia de control de requerimiento fiscal de sobreseimiento, siempre que lo solicite (artículo 95.1.b). Asimismo, y sin perjuicio de poder ser citado e interrogado en el juicio oral, el agraviado tiene derecho a exponer sus alegatos finales, así no haya intervenido en el proceso y sin haberse constituido en actor civil (artículo 386.3). Sobre el derecho de la víctima a ser escuchado en el proceso, la Corte IDH ha manifestado este derecho no solo exige que la víctima sea oída por un juez o tribunal, sino que pueda participar ampliamente del proceso. Así, en el Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte señaló que, debido a una serie de vicios apuntados, no se permitió a los magistrados contar con un proceso que reuniera las garantías mínimas del debido proceso, y se limitó

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el derecho de las víctimas a ser oídas por el órgano que emitió la decisión y, además, se restringió su derecho a participar en el proceso[184]. Además, la citada Corte, a través de su jurisprudencia, ha establecido que el derecho a ser oído se relaciona con otros derechos de la Convención Americana, tales como el derecho de defensa y el deber de motivación de las decisiones, por ejemplo. De esta manera, la Corte ha establecido que el deber de motivación constituye una prueba de que las partes han sido oídas. Así, en el Caso Tristán Donoso vs. Panamá, afirmó que la ausencia de una debida fundamentación origina decisiones arbitrarias. Por tanto, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. En esa línea, la Corte ha indicado que en los casos en los que las decisiones son recurribles se ofrece a dichas partes la posibilidad de criticar la resolución y examinar la cuestión ante instancias superiores[185]. Resulta importante el razonamiento que ha elaborado la Corte pues esta interrelación propuesta entre los derechos mencionados corrobora que el deber de motivación es intrínseco al artículo 8.1; y que en los casos en los que dicho deber no haya sido garantizado por el Estado, las víctimas podrán ofrecer como prueba una decisión carente de una debida motivación y así demostrar que el derecho a ser oído fue violado. Por otro lado la Corte IDH en el Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay señaló que el derecho a ser oído consagrado en el artículo 8.1 presenta dos ámbitos: “(...) por un lado, un ámbito formal y procesal de asegurar el acceso al órgano competente para que determine el derecho que se reclama en apego a las debidas garantías procesales (tales como la presentación de alegatos y la aportación de prueba). Por otra parte, ese derecho abarca un ámbito de protección material que implica que el Estado garantice que la decisión que se produzca a través del procedimiento satisfaga el fin para el cual fue concebido. Esto último no significa

[184] Cf. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2001, párr. 81. [185] Cf. Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párrafo 153. Tales criterios ha sido acogidos igualmente en los casos Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1 de julio de 2011, párrafo 118 y Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1 de septiembre de 2011, párrafo 148.

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que siempre deba ser acogido sino que se debe garantizar su capacidad para producir el resultado para el que fue concebido”[186].

7.

DERECHO A LA DEFENSA

Si una persona tiene el derecho de acceder a los tribunales de justicia, es para que esta en defensa de sus derechos pida protección para los mismos, y si el desarrollo del proceso al que se ha accedido debe ser uno con todas las garantías donde se tutele adecuadamente sus derechos vulnerados, entonces es una necesidad imperiosa que ella misma pueda ejercer la defensa de sus derechos en el proceso. Es desde esta perspectiva que se entiende que las víctimas también gozan del derecho de defensa. Si bien desde un enfoque tradicional, en el ámbito del proceso penal[187], el derecho de defensa generalmente es entendido como solamente uno que le asiste al imputado al interior del proceso[188], consideramos que ello no es correcto, pues este derecho es uno de carácter fundamental que le pertenece a toda persona sin excepción –y no solo a aquella que se le atribuya la comisión de un hecho punible– que acude (voluntariamente u obligatoriamente) ante el Estado, para la tutela de sus intereses y pretensiones. Como dice Maier “el derecho de defensa no solo se limita a la protección del imputado, sino también a otras personas que pueden intervenir en el proceso, como el actor civil o el tercero”[189]. A lo dicho por el citado autor nosotros

[186] Cf. Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 13 de octubre de 2011, párrafo 136. [187] El derecho de defensa alcanza a todas las personas que se vean sometidos a cualquier clase de proceso (civil, penal, administrativo, laboral, etc.), sin embargo, por la naturaleza propia de nuestro trabajo nos limitamos a su estudio en el campo del proceso penal. [188] Así por ejemplo Salas Beteta, cuando sostiene que: “Limitando el análisis del derecho de defensa al ámbito del proceso penal, lo podemos definir como el derecho público constitucional que le asiste a toda persona física a quien le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se le concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano. Existiendo una imputación nace el derecho de defensa, lo que importa reconocer que el imputado tiene, en cuanto posibilidad procesal, el derecho de acceder al proceso o a la investigación, esto es, a ser oído por la autoridad en todas y cada una de las instancias en que la causa se desenvuelva” (SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Ob. cit., p. 52; el resaltado es nuestro). [189] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Tomo I, Vol. B, 2ª edición, AFA editores, Buenos Aires, 2001, p. 307.

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agregaríamos, que no es necesario que la víctima se constituya en actor civil para que pueda ejercer el derecho de defensa, pues ella por el solo hecho de ser víctima tiene una serie de derechos al interior del proceso penal que deben ser debidamente resguardados, por lo que se hace patente que pueda ejercitar el derecho de defensa. En ese sentido, el derecho de defensa es aquel derecho fundamental[190] atribuido a todas las partes del proceso y que debe ser respetado por el tribunal que conoce del mismo, y tiene como presupuesto mínimo la necesidad de que estas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y que se conozcan y puedan rebatir sobre los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial. Como se sabe este derecho de defensa comprende dos aspectos: por un lado, una defensa material, que en el caso en específico de la víctima se dará cuando sea ella misma la que ejerza su defensa, ya sea declarando la forma en que ocurrieron los hechos, o sustente la pretensión de la reparación, y por otro lado, una defensa técnica, lo que implica que deba ser asesorada por un abogado, el mismo que debería proveerle el Estado, por ello se ha implementado por el Ministerio Público –dentro de su Unidad de Asistencia a Víctimas y Testigos– a unos profesionales del Derecho que deberían asesorarlos en todo lo que las víctimas necesiten, sin embargo, ello hasta el día de hoy se ha mostrado muy tímidamente, debiendo los abogados ejercer más activamente estas funciones asignadas. Y es que si sostenemos que los derechos de la víctima deben ser equivalentes a los del inculpado, quien desde la averiguación previa tiene derecho a asistencia jurídica, entonces la víctima también debe contar con un verdadero asistente legal, que le ilustre, le aconseje, y le patrocine gratuitamente, pues de lo que se trata es de una defensa procesal eficaz. El encargado de asesorar a las víctimas del delito –que en nuestro medio, tal como acabamos de señalar, lo hace el Ministerio Público a través de los abogados pertenecientes a la Unidad de Asistencia a Víctimas y Testigos– no solo les debe informar sobre sus derechos, sino que también debe explicar las

[190] El derecho a la defensa se encuentra en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución Política de 1993, igualmente se halla regulado en el artículo 11, inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 14, inciso 3, parágrafo d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 8, inciso 2, parágrafo d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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formas y mecanismos para que los mismos se hagan efectivos y de proceder, lo gestione como corresponda. La asesoría jurídica debe implicar comunicación constante entre víctima y Ministerio Público, quien deberá mantenerles informados en todo momento de las actuaciones y sus alcances dentro del procedimiento; en suma, tenerles al tanto de los pormenores del procedimiento penal. Igualmente a las víctimas que por carencias económicas no puedan pagar un abogado particular, podrán acceder a uno a través de la Defensoría Pública, ello dado que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha creado recientemente la Dirección de Asistencia Legal y Defensa de Víctimas. Sin embargo, dado el corto tiempo de su creación aún no existen informes sobre su rendimiento. Por otro lado, como manifestaciones del derecho de defensa, tenemos que el CPP de 2004, prevé que la víctima, aún cuando no se hayan constituido en actor civil, podrá: Interponer recurso de queja contra la disposición fiscal que archiva la investigación, solicitando se eleve al superior jerárquico para su revisión (artículo 334.5). Solicitarle al fiscal requiera al imputado señalar bienes libres susceptibles de ser embargados (artículo 302). Ni bien se formalice la investigación, puede solicitar al juez de la investigación preparatoria que se le constituya como actor civil (artículos 98 y 100). Impugnar las resoluciones que sobresean el proceso (artículo 95.1.d). En los delitos de usurpación, a solicitar el desalojo preventivo (artículo 311).

7.1. La audiencia de tutela de derechos como manifestación del derecho de defensa a favor de la víctima Se ha dicho que la víctima tiene derechos que deben ser tutelados desde el primer momento del proceso, es decir desde la primera etapa de dicho proceso, esto es la investigación preparatoria que comprende a las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha[191].

[191] Véase: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 2-2008-La Libertad, Magistrado ponente Zecenarro Mateus: “(…) la etapa de investigación preparatoria presenta, a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación

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Entonces, ¿qué sucede si en tales instancias resultan afectados los derechos de las víctimas? Por ejemplo, su derecho a la información, en el caso de que haya intervenido en diversas diligencias de investigación, y al solicitar información sobre el resultado de ellas, el Fiscal le niega concederle tal información sin causa justificada alguna: ¿qué mecanismos tiene el agraviado para que se resguarde su derecho? Creemos que la víctima puede acudir al juez de la investigación preparatoria para solicitarle que ponga coto a la afectación de sus derechos. Y es que este juez es el encargado de que no sean violados los derechos y garantías constitucionales de cualquier sujeto procesal, resaltamos este último aspecto porque suele pensarse que solo debe velar por las garantías de una de las partes: el imputado, lo cual no es correcto, es un juez de garantías para todos, no solo de una, no es defensor de una de las partes como si fuera su abogado, el juez de la investigación preparatoria es defensor de la legalidad del proceso, de que este se desarrolle con todas las garantías. En ese sentido la víctima puede solicitar al juez de la investigación preparatoria la audiencia de tutela para la protección de sus derechos. En el sistema de enjuiciamiento acusatorio actual la víctima ha recobrado su papel y por ello se busca proteger y facilitarle el uso de sus derechos. En este contexto es factible que se facilite a la víctima un medio eficaz, como es la audiencia de tutela, para la protección de sus derechos. Lo afirmado se encuentra en consonancia con el derecho de defensa, el cual reafirma tal postura al definirse como la garantía dentro del proceso penal que posibilita el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito, estando obligada la autoridad pública a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición. Además, si el imputado tiene derecho de solicitar la corrección de los actos ilegales que causen perjuicio o desconozcan sus derechos, la última puede hacer lo mismo en virtud del principio de igualdad. La garantía de igualdad de armas o igualdad procesal debe proyectarse al interior del proceso

preparatoria propiamente dicha. En ese contexto la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que está sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal (…).

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penal traduciéndose en el mandato de que debe atenderse los derechos de la víctima. Ahora si bien el artículo 71 del CPP de 2004 solo prevé que el imputado puede recurrir a través de la tutela de derechos cuando estos hayan sido violentados, no es menos cierto que la víctima y con mucha mayor razón, el actor civil en virtud de un argumento lógico a pari también lo puede hacer, al estar conforme al nuevo sistema procesal en igualdad de condiciones y derechos que el imputado. Con más claridad se puede notar ello en el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP de 2004, el cual sostiene que las partes intervendrán en el proceso con “iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código”, y que los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. Por lo tanto, los jueces –en este caso el Juez de la investigación preparatoria– tienen el deber de preservar la igualdad procesal de las partes, así como de allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten la plena eficacia de dicho principio, de forma tal que se admita que si la víctima es conculcada en sus derechos, pueda solicitar la tutela de derechos y obtener amparo del juez de garantías. El derecho de igualdad procesal debe proyectarse al interior del proceso penal, traduciéndose en el mandato de que cualquier sujeto que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales conforme a unas mismas reglas, y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo para todas las partes procesales. Si bien sostenemos que la víctima también puede acudir a la acción de tutela de derechos, es menester señalar que al igual que el caso del imputado dicho instituto solo debe ser utilizado residualmente, es decir, cuando no exista vía idónea para el problema suscitado, y en todo caso la víctima, en un primer momento, deberá acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos, y solo ante la desestimación del fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel –que se erige en requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una vulneración patente de su derecho. El derecho de defensa y la igualdad, en los cuales basamos nuestro posición respecto a la posibilidad que tiene la víctima de acudir a la tutela de derechos, son principios rectores del proceso penal acusatorio, y es precisamente

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por ello que se les ha ubicado en el Título Preliminar del CPP de 2004[192], lo cual implica –y de acuerdo al artículo X del mismo Título Preliminar[193]– que prevalecen sobre cualquier otra disposición del citado código, disposiciones que además deben ser interpretadas conforme a aquellos principios rectores, en cuanto estos constituyen su fundamento. Entonces las disposiciones normativas que regulan el instituto de la tutela de derechos, deben estar sometidas a los derechos aludidos, por cuanto estos prevalecen sobre aquellas, y esas mismas disposiciones deben ser interpretadas conforme a tales derechos. Los derechos a los que hacemos referencia, son además fundamentales o constitucionales, lo que significa que haciendo una evaluación de constitucionalidad de la tutela de derechos, debe buscarse el sentido que armonice con los postulados constitucionales. Pero además de ello, y en armonía con lo anterior, existe un argumento adicional para sostener que la víctima puede hacer uso de la tutela de derechos, y nos referimos al denominado control de convencionalidad[194], esto

[192] El derecho a la igualdad se encuentra prescrito en el artículo I.3 del CPP de 2004 en los siguientes términos: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”. Por su parte el derecho de defensa se ubica en el artículo IX, en lo que interesa en el numeral 3 se sostiene que “el proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición”. [193] CPP de 2004. Artículo X.- “Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”. [194] Sobre el control de convencionalidad, entre otros, véase: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “El control interno de convencionalidad”. En: Ius. N° 28, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, Puebla, julio-diciembre de 2011, p. 124 y ss.; BAZÁN, Víctor. “Control de convencionalidad, aperturas dialógicas e influencias jurisdiccionales recíprocas”. En: Revista Europea de Derechos Fundamentales. N° 18, 2º semestre de 2011, p. 68 y ss.; REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México D.F, 2008, pássim; JINESTA, Ernesto. “Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales”. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. (coordinador). El control difuso de convencionalidad. Dialogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. Fundación Universitaria de Derecho, Querétaro, 2011, p. 3 y ss.; IBÁÑEZ RIVAS, Juana María. “Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Anuario de Derechos Humanos. N° 8, Centro de Derechos Humanos-Universidad de Chile, Santiago, 2012, p. 103 y ss.; CARLOS HITTERS, Juan. “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación”. En: Estudios Constitucionales. Año 7, Nº 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Talca, 2009, p. 109 y ss.; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el Estado constitucional”. En: FIXZAMUDIO, Héctor y VALADÉS, Diego (coordinadores). Formación y perspectiva del Estado mexicano. El Colegio Nacional-UNAM, México D.F, 2010, p. 151 y ss.; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad el nuevo paradigma para el juez mexicano”. En: Derechos Humanos: Un nuevo modelo constitucional. IIJ-UNAM, México D.F, 2011, p. 349 y ss.; en el ámbito nacional

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es el control del grado de compatibilidad que debe existir entre los actos y decisiones de las autoridades estatales con las convenciones internacionales de derechos humanos que han sido suscritas y ratificadas por el país[195]. La obligación de llevar a cabo este examen de convencionalidad[196], se deriva del principio de adecuación del Derecho interno al Derecho internacional que se encuentra reconocido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. En tal sentido, nuestra posición se basa en el compromiso de las autoridades de los Estados que forman parte del sistema universal de protección de los derechos humanos (artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) o de un sistema regional (artículo1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), de respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas en general, no solo de aquellas que se encuentren en la situación de imputados, de forma que no se puede alegar como justificación, las disposiciones u omisiones de la legislación interna.

véase: TORRES ZÚÑIGA, Natalia. El control de convencionalidad: deber complementario del juez constitucional peruano y el juez interamericano (similitudes, diferencias y convergencias). Tesis para optar el Título de Licenciada en Derecho, PUCP, Lima, 2012, passim. [195] SAGUÉS, Pedro Néstor. “El control de convencionalidad en el Sistema Interamericano, y sus anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo. En: FERRER MAC GREGOR, Eduardo (Coordinador). El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. FUNDAP, Querétaro, 2012, pp. 383384, explica que el control de convencionalidad es una creación jurisprudencial, por ende producto de un activismo tribunalicio. La Corte interamericana lo funda básicamente en dos, o si se prefiere desdoblar uno de ellos, en tres argumentos: i) el principio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, por parte de los Estados (quienes se han comprometido a cumplir el Pacto de San José y a obedecer las sentencias de la Corte), combinado con ii) el principio del efecto útil de los convenios, cuya eficacia no puede ser mermada por normas o prácticas de los Estados, y iii) el principio internacionalista que impide alegar el derecho interno para eximirse de aquellos deberes, a tenor del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. [196] La terminología utilizada, esto es “control de convencionalidad”, fue manejada por primera vez, en el caso Myrna Mack Chang, en el año 2003, a través del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez. El 7 de diciembre de 2004 en el caso Tibi, dicho magistrado volvió a referirse sobre esta problemática, sosteniendo, con buen tino, que la tarea de los jueces transnacionales se asemeja a la de los Tribunales Constitucionales, ya que estos últimos inspeccionan los actos impugnados –disposiciones de alcance general– a la luz de las reglas, los principios y valores de las leyes fundamentales, “La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la ‘constitucionalidad’, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la ‘convencionalidad’ de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del poder público –y, eventualmente, de otros agentes sociales– al orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberanía” (Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia del 7 de setiembre de 2004, Serie C No. 114, voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 3).

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En esa inteligencia el juez no puede señalar que la cautela de derechos ha sido delineada para la protección de los derechos del imputado, cuando es titular de una obligación convencional: tutelar los derechos humanos, dentro del ámbito de su competencia[197]. De modo que no pueda quedar ninguna de las partes en estado de indefensión, en el caso que estudiamos a la víctima de un delito. La Corte IDH ha señalado expresamente que: “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ´control de convencionalidad´ entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”[198]. De esto último se desprende que los fallos de la citada Corte y sus opiniones consultivas forman parte del canon de convencionalidad en la medida que la interpretación que realiza este órgano de justicia respecto de los derechos protegidos en el Sistema IDH dota de contenidos a estos. En ese sentido se ha pronunciado el actual presidente de la Corte IDH, Diego García-Sayán, en su voto concurrente emitido en el caso Cepeda Vargas vs. Colombia, donde ha precisado que: “(...) los tribunales nacionales están llamados a cumplir un papel crucial por ser uno de los vehículos principales para que el Estado pueda traducir en el orden interno las obligaciones contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, aplicándolos en su jurisprudencia y accionar cotidianos. Ciertamente no solo deben garantizar los derechos asegurando la efectividad de los recursos judiciales internos, sino que, además, deben poner en práctica las decisiones vinculantes

[197] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado como materia de la acción de tutela”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 38, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, p. 62. [198] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 282.

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de la Corte Interamericana que interpretan y definen las normas y estándares internacionales de protección de los derechos humanos”[199]. En una oportunidad posterior la Corte IDH ha sido más clara en los alcances del control de convencionalidad señalando que: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”[200].

8.

DERECHO A LA VERDAD

El derecho a la verdad versa sobre la posibilidad de que las víctimas puedan saber lo que realmente sucedió en un acontecimiento criminal, cualquiera sea la naturaleza delictiva de los hechos ocurridos. A decir de Castillo Alva, en opinión que suscribimos: “El derecho a la verdad tiene su fundamento en el respeto a la dignidad de la persona humana (artículo 1) y la justicia, elemento esencial de un Estado Constitucional y Democrático (artículo 43). La búsqueda de la verdad es un fin de la administración de justicia. No es posible que en un Estado de Derecho la investigación, procesamiento y juicio por delitos, cualquiera sea su naturaleza, se realice sin

[199] Corte IDH. caso Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. Sentencia del 26 de mayo de 2010, párr. 30. [200] Corte IDH. Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006, párr. 128.

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aspirar a encontrar la verdad o se efectúe de espaldas o en contra de ellas. Justicia y verdad, verdad y justicia, son dos caras de una misma moneda”[201]. La no búsqueda de la verdad en el proceso penal no solo lo priva de un sustento racional, político y epistemológico, sino que termina por configurar un sistema legal de injusticia, dado que la verdad está ligada históricamente y de manera profunda a la idea misma de justicia. Basta observar que no puede haber sentencia justa que se levante sobre hechos falsos, en una valoración arbitraria de las pruebas o que no haya cubierto los aspectos relevantes del supuesto de hecho materia del proceso. Sin verdad no hay forma de justicia posible. Como señala Ferrajoli: “Si una justicia penal completamente con verdad constituye una utopía, una justicia penal completamente sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad”[202]. Por ello se sostiene que el Estado no solo tiene la obligación de investigar los hechos, sino también de garantizar que la víctima conozca la verdad de los hechos. De modo que la ausencia de la participación activa de esta en la investigación lo priva de conocer la verdad de lo sucedido[203]. La Corte IDH[204], considera que este derecho a la verdad ha venido siendo desarrollado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; al ser reconocido y ejercido en una situación concreta, ello constituye un medio importante de reparación. Por lo tanto, da lugar a una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima. “El derecho a la verdad –sostiene la citada Corte– se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención”[205].

[201] CASTILLO ALVA, José Luis. “La validez de una sentencia penal. Acerca de la calificación de un hecho como grave violación a los derechos humanos: Entre el respeto a las normas internas y el cumplimiento de la jurisprudencia de la Corte IDH. A propósito de la sentencia del caso Barrios Altos (Primera parte)”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 39, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2012, p. 80. [202] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 1995, p. 45. [203] MACHUCA FUENTES, Carlos. “El agraviado en el nuevo proceso penal peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 168, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 120 y ss. [204] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 8 de julio de 2004, párr. 230. [205] Corte IDH. Caso “Barrios Altos” (“Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú”), sentencia del 14 de marzo de 2001, párrs. 47-49; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

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En tal sentido se afirma que el núcleo del derecho a la verdad exige que el Estado, cuando tiene la noticia o información de la comisión de un delito, más aún si constituye una grave violación a los derechos humanos, deba desarrollar un conjunto de acciones positivas tendientes a la averiguación del hecho y de las circunstancias de su comisión. Existe en este ámbito un auténtico deber de esclarecimiento dirigido a los órganos del Estado encargados de la investigación y persecución del delito (Ministerio Público y Policía Nacional)[206]. El deber de esclarecimiento o de averiguación implica que las agencias estatales correspondientes utilicen todos los medios posibles, necesarios y disponibles, de tal manera que ejecuten todas las acciones pertinentes con el fin de averiguar la comisión o no de un delito y de identificar, de ser el caso, a sus autores, fijando su nivel de intervención con base en la evidencia acopiada, y postulando su procesamiento y, de ser el caso, su condena. Por lo tanto, dicho deber de investigar no consiste en una mera formalidad, sino que debe ser asumida de manera completa, con “seriedad”. La Corte IDH sostiene que la obligación de investigar: “(…) debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”[207]. Es así, que este deber de investigar debe cumplirse de manera adecuada y suficiente (lo que no sucede, por ejemplo, si no se identifican a los responsables o estos no son sometidos a proceso o no son sancionados). La Corte IDH exige que como parte de la reparación integral y del deber de prevenir, se cumpla con esta obligación. Por esta razón es que la Corte conduce y

Costas. Sentencia del 26 de setiembre de 2006, párrafo 148; Caso Blanco Romero y otros vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2005, párr. 62; y Caso Gómez Palomino vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de noviembre de 2005, párr. 78. (cursivas añadidas). [206] CASTILLO ALVA, José Luis. “La validez de una sentencia penal. Acerca de la calificación de un hecho como grave violación a los derechos humanos: Entre el respeto a las normas internas y el cumplimiento de la jurisprudencia de la Corte IDH. A propósito de la sentencia del caso Barrios Altos (Primera parte)”. Ob. cit., p. 82. [207] Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de fondo, dictada el 29 de julio de 1988, párr. 177 (cursivas añadidas).

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lleva a cabo la supervisión del cumplimiento de este mandato de investigación, sometimiento a juicio y sanción con base en parámetros desarrollados por su jurisprudencia”[208]. Asimismo ha afirmado que: “La ausencia de una investigación completa y efectiva sobre los hechos constituye una fuente de sufrimiento y angustia adicional para las víctimas y sus familiares, quienes tienen el derecho de conocer la verdad de lo ocurrido. Dicho derecho a la verdad exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades”[209]. Adicionalmente, se enfatiza el papel democratizador de la investigación que no solo tiene una manifestación individual, sino social, al considerarse que: “[E]l derecho a conocer la verdad tiene como efecto necesario que en una sociedad democrática se conozca la verdad sobre los hechos de graves violaciones de derechos humanos. Esta es una justa expectativa que el Estado debe satisfacer, por un lado, mediante la obligación de investigar las violaciones de derechos humanos y, por el otro, con la divulgación pública de los resultados de los procesos penales e investigativos. Esto exige del Estado la determinación procesal de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades. Además, en cumplimiento de sus obligaciones de garantizar el derecho a conocer la verdad, los Estados pueden establecer comisiones de la verdad, las que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados periodos históricos de una sociedad”[210].

[208] Cfr. AYALA CORAO, Carlos. “La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Estudios Constitucionales. Año 5, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales-Universidad de Talca, Talca, enero-junio de 2007, p. 153. [209] Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2008, párr. 102. [210] Corte IDH. Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 22 de setiembre de 2009, párr. 119.

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El Tribunal Constitucional peruano también ha reconocido el derecho a la verdad, manifestando que este derecho se encuentra implícitamente reconocido en nuestra Constitución Política, derivado del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1), del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139, inciso 3) y del deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artículo 44)[211]. Asimismo, ya con anterioridad, ha dejado sentado que el derecho a la verdad tiene dos dimensiones: -

Dimensión colectiva, por la cual la nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo e inalienable.

-

Dimensión individual, cuyos titulares son las víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas[212].

El derecho a la verdad no solo deriva de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Política, la cual, en su artículo 44, establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata de una circunstancia histórica que, si no es esclarecida debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones[213].

[211] STC Exp. Nº 0024-2010-PI/TC, f. j. 58. [212] STC Exp. Nº 2488-2002HC/TC, f. j. 8 y 9. [213] Ídem.

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Para Huerta Guerrero, el reconocimiento del derecho a la verdad como un nuevo derecho fundamental resulta particularmente relevante y oportuno para reforzar el trabajo de los jueces y fiscales en la investigación de casos de violación de los derechos humanos, en especial de los ocurridos durante el conflicto armado interno que vivió el país en las últimas décadas. A partir de este reconocimiento, el Poder Judicial y el Ministerio Público del Perú cuentan con una herramienta que les permite hacer frente a cualquier norma o decisión política orientada a evitar la identificación y sanción de los responsables de violaciones a los derechos humanos, no solo en casos de desaparición forzada, sino también para casos de asesinatos y masacres, ejecuciones extrajudiciales, tortura, entre otros crímenes[214]. La Corte Constitucional colombiana ha dicho que: “4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad. 4.5.11. El derecho a la verdad implica para los familiares de la víctima la posibilidad de conocer lo sucedido a esta y, en su caso de atentados contra el derecho a la vida, en derecho a saber dónde se encuentran sus restos; en estos supuestos, este conocimiento constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo. 4.5.12. La sociedad también tiene un derecho a conocer la verdad, que implica la divulgación pública de los resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos”. En fin, para las víctimas, la satisfacción del derecho a la verdad contribuye a la recuperación de la dignidad, al alivio del sufrimiento y a la reparación. Es individual el derecho que tiene el familiar a saber dónde está su pariente desaparecido, dónde están enterrados sus muertos, así como saber quienes han sido sus victimarios. Este es un interés particular, divisible, identificable y separable de otros intereses.

[214] HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de violaciones a los derechos humanos”. En: SAÉNZ DÁVALOS, Luis (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 162.

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La verdad es una condición necesaria, indivisible e interdependiente junto con la justicia y la reparación para evitar que haya impunidad en materia de violaciones sistemáticas a los Derechos Humanos. Así ha sido reconocido internacionalmente y así lo impone el objetivo último de este derecho inalienable que se articula con las necesidades de acceso a la justicia de todos, la prohibición de impunidad, la dignificación de las víctimas y la universalidad del daño que conlleva su violación[215]. Ahora bien, al margen de lo señalado debe tenerse en cuenta que el derecho a la verdad no supone que en todo tiempo y momento el resultado de las averiguaciones será necesariamente exitoso, alcanzará el efecto esperado por las víctimas del delito o cubrirá las expectativas de determinados sectores de la sociedad. El derecho a la verdad y el respectivo deber de esclarecimiento si bien tienden a lograr la verdad histórica no significa que siempre dicho resultado se podrá alcanzar o el alcance será de tal magnitud que cubra las reales expectativas de las partes. El deber de esclarecimiento busca como fin determinar la verdad de los hechos, pero puede ocurrir que en algunos casos dicha finalidad no se cubra. Por ello, debe entenderse que el deber de esclarecimiento es una obligación de medios y no de resultados, en la medida que es posible que la verdad acerca de la comisión del delito o de sus presuntos autores no llegue nunca a saberse, pese a que se han desplegado una serie de medios, recursos y técnicas tendientes a su descubrimiento[216]. El derecho a la verdad y, su consecuencia, el deber de esclarecimiento de los hechos no implica que toda investigación debiera terminar irremediablemente en el procesamiento de una persona. El derecho a la verdad no es sinónimo de derecho al procesamiento penal, ya que puede que no exista el mínimo de evidencia necesaria para procesar penalmente a una persona, según los estándares locales o internacionales. Si bien la regla es que dentro del derecho de investigar se insuma el derecho a que se procese a una persona judicialmente con las debidas garantías, es posible que por la escasa o nula evidencia acopiada o la absoluta indeterminación del hecho, no existan condiciones jurídicas objetivas para el procesamiento penal.

[215] NEWMAN-PONT, Vivian. “Falso o verdadero (¿El derecho a la verdad es norma imperativa internacional?)”. En: International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional. Nº 14, enero-junio de 2009, p. 52. [216] CASTILLO ALVA, José Luis. “La validez de una sentencia penal. Acerca de la calificación de un hecho como grave violación a los derechos humanos: Entre el respeto a las normas internas y el cumplimiento de la jurisprudencia de la Corte IDH. A propósito de la sentencia del caso Barrios Altos (Primera parte)”. Ob. cit., p. 82.

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Se respeta también su contenido si luego de las indagaciones idóneas y adecuadas la investigación termina con el archivamiento del caso en atención a que la sospecha se desvaneció o, en su defecto, resulta insuficiente para llevar a juicio a una persona. Con todo, no puede dejar de observarse que cuando se llega a pronunciar una sentencia en un caso, más aún si es condenatoria, la satisfacción del derecho a la verdad puede formar parte de las reparaciones de las víctimas[217]. En igual sentido, el derecho a la verdad no debe comprenderse como un derecho de condena, ya sea del Ministerio Público o de la parte civil. Ningún derecho previsto en el ámbito interno o internacional reconoce a las víctimas o a las agencias estatales de persecución del delito un derecho a lograr una condena en todo tiempo y a toda costa, al margen de las reglas probatorias y de los estándares probatorios comúnmente aceptados por la comunidad internacional. El derecho a la verdad en el momento de la decisión final del proceso no tiene un valor más alto que otros derechos fundamentales, como el respeto a la dignidad de la persona imputada, o que otros principios constitucionales de carácter penal, como el principio de culpabilidad, el derecho a un juicio imparcial y con todas las garantías, el cual tiene como uno de sus principios más importantes la presunción de inocencia, que actúa como una garantía de juicio y de tratamiento de la administración de justicia penal[218]. Por último, el derecho a la verdad no tiene como contenido o como elemento configurador el derecho a lograr una condena en la que se impongan penas exacerbadas, de extrema gravedad y de duración indeterminada al individuo. El derecho a la verdad no confiere a las víctimas un derecho a lograr una condena dura y severa. El derecho a la verdad no exige penas de larga duración o de excesivo rigor y menos la imposición extrema, por ejemplo, de una cadena perpetua. En este ámbito, el derecho a la verdad debe armonizarse también con el principio de proporcionalidad en su vertiente de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Asimismo, la gravedad de la pena debe estar en correlación con la gravedad del delito (injusto), las circunstancias personales de su comisión (culpabilidad) y ciertos

[217] Cfr. NAQVI, Yasmin. “El derecho a la verdad en el Derecho Internacional ¿Realidad o ficción?”. En: International Review of the red Cross. Comité Internacional de la Cruz Roja, junio de 2006, p. 4. [218] Sobre las formas en que actúa la presunción de inocencia véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La garantía constitucional de la presunción de inocencia en el proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2011, p. 163 y ss.

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factores procesales que pueden actuar en sentido agravatorio como también benigno. El derecho a la verdad no tiene que ver con la magnitud de las penas, ni con su severidad, ni con su posible lenidad[219].

9.

DERECHO A LA PROTECCIÓN INTEGRAL

La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder prescribe en el principio 6.d que en caso necesario se deberán adoptar las medidas que eliminen las molestias causadas a las víctimas, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia. En conformidad con ello, el Código Procesal Penal ha regulado su reconocimiento de forma amplia, estableciendo una serie de medidas de protección para quienes tengan la calidad de testigos, peritos, agraviados o colaboradores (artículo 247). En tal sentido el fiscal o el juez, según el caso, de oficio o a instancia de las partes, adoptará las medidas necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado (artículo 248.1). El artículo 248.2 prescribe que las medidas de protección pasibles de ser adoptadas son: -

Protección policial.

-

Cambio de residencia.

-

Ocultación de su paradero

-

Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para esta un número o cualquier otra clave.

-

Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que se practiquen.

[219] CASTILLO ALVA, José Luis. “La validez de una sentencia penal. Acerca de la calificación de un hecho como grave violación a los derechos humanos: Entre el respeto a las normas internas y el cumplimiento de la jurisprudencia de la Corte IDH. A propósito de la sentencia del caso Barrios Altos (Primera parte)”. Ob. cit., p. 82.

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-

Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar reservadamente a su destinatario.

-

Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez desvelada su identidad y siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las partes.

Como medidas adicionales que pueden adoptarse, el artículo 249 del CPP de 2004, señala que la Fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a los agraviados, testigos, peritos y colaboradores objeto de protección se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran ser identificados. Se les facilitará, asimismo, traslados en vehículos adecuados para las diligencias y un ambiente reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado, cuando sea del caso permanecer en las dependencias judiciales para su declaración. Todo este marco de protección a la víctima surge del entendimiento de que la sola activación del proceso penal no es suficiente para hacer cesar el conflicto que le subyace, como también es claro que la efectiva participación de la víctima en dicho proceso requiere de la creación de cierto espacio de protección dentro del cual se pueda desarrollar la confianza necesaria para ejercer los derechos que le confieren las leyes y colaborar en la producción de los objetivos sociales perseguidos. El reconocimiento de un papel a cumplir dentro del proceso penal carecería de sentido sin el establecimiento de mecanismos que procuren proteger la seguridad de la víctima[220]. Es necesario considerar que la víctima no es un objeto de protección, sino que lo protegido es el derecho de la víctima y su familia a la vida, integridad, seguridad, intimidad y honor, por lo que se trata de la protección de algunos derechos que pueden verse en riesgo como consecuencia del hecho de que una

[220] DIVISIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS Y TESTIGOS DEL MINISTERIO PÚBLICO. “La víctima en el nuevo proceso penal”. En: La víctima y el testigo en la reforma procesal penal; Ministerio Público-Editorial Fallos del Mes, Santiago, 2003. p. 56.

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persona haya sido víctima de delito o de su participación como interviniente o testigo en el proceso penal. Lo señalado resulta relevante, puesto que al tratarse de protección de derechos, aún en el escenario de existir un riesgo, la persona es considerada como tal, esto es, como un sujeto de derechos capaz, por tanto, de decidir si acepta o no que se adopte una medida de protección en su favor[221].

10. DERECHO A LA ASISTENCIA Muy ligado al derecho a la protección de la víctima, se halla el derecho a que sea asistido integralmente: social, médica y psicológica, también consideramos que debiera tener una asistencia legal –conforme lo hemos señalado al referirnos al derecho de defensa–, que le permite conocer sus derechos en el proceso y cómo hacerlos valer. Al respecto la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder sostiene que las víctimas deben recibir la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos. Igualmente se señala que se deberá informar a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos. Por otro lado se proporcionará al personal policial, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás personal interesado capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rápida. Conforme a ello, y siguiendo lo ya trazado en otros países a raíz de la reforma procesal penal que se viene dando en América Latina, el Ministerio Público de nuestro país viene implementando Unidades de Asistencia a Víctimas y Testigos, encargadas de velar por asistir a las víctimas y a los testigos en las necesidades que ellas presenten. Con la implementación de tales oficinas se busca hacer efectivo el derecho de las víctimas a ser asistidas desde el primer momento en que se presentan frente al sistema penal, la que trabaja con la perspectiva de una atención personalizada que involucre integralmente aspectos tales como defensa

[221] DIVISIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS Y TESTIGOS DEL MINISTERIO PÚBLICO. “La víctima en el nuevo proceso penal”, cit., pp. 57-58.

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civil, información jurídica, orientación a nivel psicológico así como también el trabajo social. Según el Reglamento del Programa de Asistencia a Víctimas y Testigos (aprobado por Resolución Fiscal Nº 729-2006-MP-FN del 15 de junio de 2006), el Programa de Asistencia a Víctimas y Testigos tiene por finalidad establecer y ejecutar las medidas asistenciales consistentes en servicios médicos, psicológicos, sociales y legales que brinda el Ministerio Público a las víctimas y testigos relacionados con todo tipo de investigaciones y procesos penales, previniendo que sus testimonios no sufran interferencias por factores de riesgo ajenos a su voluntad. Entre las principales finalidades de este programa tenemos: -

Ejecutar las políticas y directrices técnicas para el funcionamiento del Programa de Asistencia de Víctimas y Testigos.

-

Formular el proyecto del Plan de Trabajo Institucional y presupuesto anual de la unidad orgánica, de acuerdo a los dispositivos correspondientes y en coordinación con la Oficina Central de Planificación y Presupuesto.

-

Velar por que se garantice la reserva y confidencialidad de la información.

-

Controlar la ejecución del Programa de Asistencia de Víctimas y Testigos de las oficinas de apoyo a nivel nacional.

-

Efectuar el informe anual al Despacho de la Fiscalía de la Nación sobre el funcionamiento del Programa.

-

Instruir a las víctimas y/o testigos sobre los derechos que les asiste durante la investigación y el proceso judicial.

-

Verificar el cumplimiento de la asistencia.

-

Orientar respecto a las medidas de protección que pueda recibir de las entidades e instituciones correspondientes.

-

Proporcionar el soporte profesional necesario para que el testigo y la víctima cuenten con el apoyo y tratamiento psicológico que les permita rehabilitarse cuando el caso lo requiera, y que posibilite contar con un testimonio idóneo durante la investigación y el proceso judicial.

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-

Evaluar la situación familiar y socioeconómica de la víctima y el testigo.

-

Orientar su reinserción social, brindándole la información necesaria que posibilite dicho objetivo ante las entidades e instituciones correspondientes.

-

Las demás que le asigne el Fiscal de la Nación de acuerdo a su ámbito funcional y las que le corresponda según los dispositivos legales vigentes.

El Programa Nacional de Asistencia a Víctimas y Testigos, reglamentado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1558-2008-MP-FN del 12 de noviembre de 2008, en donde se precisa que este programa consiste en “un diseño desarrollado e implementado por la Fiscalía de la Nación, cuya finalidad esencial es apoyar la labor fiscal, adoptando las medidas de asistencia legal, psicológica y social a favor de las víctimas y testigos que intervengan en la investigación o en los procesos penales, cautelando que sus testimonios o aportes no sufran interferencia o se desvanezcan por factores de riesgo ajenos a su voluntad; así como supervisar la ejecución de las medidas de protección que eventualmente se dispongan”. El mencionado programa cuenta con diversas oficinas para el cumplimiento de los objetivos antedichos. Así tenemos, en primer lugar, a la Unidad Central de Asistencia a Víctimas y Testigos (UCAVIT), como órgano de apoyo de la Fiscalía de la Nación, que entre otras funciones, supervisa el cumplimiento del programa a nivel nacional. Igualmente el diseño del programa contempla la existencia las Unidades Distritales de Asistencia a Víctimas y Testigos (UDAVYT), las que deberían funcionar en cada uno de los distritos judiciales existentes en el país, todo ello, con el propósito de brindar asistencia urgente, brindar asistencia de psicoterapia breve y tratamiento de emergencia, así como atención en casos de trauma o shock emocional. De igual modo y debido a la lejanía de algunos poblados de nuestra nación se ha previsto la existencia y funcionamiento de las Unidades de Asistencia Inmediata a Víctimas y Testigos (UDAIVT), las que tendrán la importantísima misión de brindarle asistencia urgente, habiéndose privilegiado la asistencia médica y psicológica. En caso de que se requiera de una mayor asistencia facultativa se derivará el caso a la Oficina de Apoyo de la sede respectiva.

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Las oficinas (UDAYT y UDAI-VT) antes indicadas, están facultadas a brindar tres clases de asistencia en las investigaciones y procesos penales en los que se requiera: -

Asistencia legal: consistente en instruir a las víctimas y/o testigos de los derechos que les asisten durante la investigación y el proceso penal, otorgarle capacitación y orientación que facilite y promueva su participación en las diligencias judiciales (información amplia, asesoría, coordinación con las autoridades y probable acompañamiento en diligencias).

-

Asistencia psicológica: proporciona el soporte profesional necesario para que el testigo y la víctima cuenten con el apoyo y tratamiento psicológico, así como consejería (ayuda a la víctima a enfrentar los efectos del delito y minimizar su impacto; en cuanto al testigo, coadyuva a que entienda y asuma el rol que le corresponde a favor de la sociedad), evitando por todos los medios la revictimización de la víctima, así como la posible victimización del testigo, estimulándolos para que su aporte sea decisivo en el proceso penal.

-

Asistencia social: encargada de evaluar la situación familiar y socioeconómica de la víctima y/o testigo que permitirá establecer la veracidad e idoneidad del testimonio.

Por otro lado, las mencionadas oficinas están facultadas a brindar asistencia en las investigaciones y procesos referidos a los siguientes delitos: Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: homicidio, aborto, lesiones y exposición a peligro o abandono de personas en peligro. Delitos contra la libertad personal: coacción, secuestro, trata de personas. Delitos contra la libertad, violación de la libertad sexual. Delitos contra la libertad, proxenetismo. Delitos contra el patrimonio: hurto agravado, robo, robo agravado, abigeato, extorsión, chantaje, usurpación agravada. Delitos contra la seguridad pública-delitos de peligro común: tráfico de armas, producción, desarrollo y comercialización de armas químicas. Delitos contra la salud pública: tráfico ilícito de drogas. 137


Delitos contra el orden migratorio-tráfico ilícito de migrantes y su forma agravada. Delitos contra la tranquilidad pública: asociación ilícita para delinquir, terrorismo. Delitos contra la humanidad: genocidio, desaparición forzada, tortura y discriminación. Delitos contra la Administración Pública: concusión, colusión y corrupción de funcionarios. El reglamento ha considerado la posibilidad de otorgarse protección a víctimas y testigos, aunque el delito no se encuentre en la relación anterior, en aquellos casos que, el fiscal evalúe y considere necesario solicitar asistencia, para lo cual deberá tener en cuenta los criterios de calificación y evaluación de riesgo establecidos en el reglamento, atendiendo a la naturaleza y gravedad de la acción perturbadora. Por otro lado, debemos indicar que la principal característica del programa es que su acceso es libre, voluntario y gratuito, lo que implica que se trata de una decisión personal, ajena a toda posible manipulación y/o coerción, dicha decisión constará por escrito, la misma que adoptará el nombre de “acta de compromiso” y que para cumplir con la formalidad exigida y surtir sus efectos, deberá contar con la firma del fiscal, el asistido (testigo o víctima) y su núcleo familiar, de ser el caso, dicha acta también contendrá los derechos y obligaciones que le corresponde al asistido, así como a los responsables del programa. Igualmente, se insertará las causales de exclusión, entre las que destaca la renuncia voluntaria a colaborar con la administración de justicia, la perpetración del hecho punible y por cierto el no acatamiento de las obligaciones inherentes a su condición de asistido. El 13 de febrero de 2010, fue publicado el Reglamento del Programa Integral Protección a Testigos, Peritos, Agraviados o Colaboradores que intervienen en el proceso penal, aprobado mediante Decreto Supremo N° 0032010-JUS. Dicho reglamento constituye un gran avance normativo en la materia que, de algún modo, se complementó con el reglamento anterior citado, precisándose que su objetivo consiste en: “establecer las normas, procesamientos, pautas y requisitos relacionados con las medidas de protección que se concedan a los testigos, peritos, agraviados o colaboradores que se encuentren en riesgo con ocasión de su participación en el proceso penal, dictadas al amparo de los establecido en el NCPP”. 138


Por otro lado actualmente, la víctima puede acudir a la Defensoría Pública –adscrita al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos– a solicitar un abogado, ello conforme a la Directiva N° 03-2012-JUS/DGDP, cuya finalidad ha sido implementar los procedimientos que deben seguir los defensores públicos responsables de la atención de personas en calidad de víctimas del delito o vulneración de sus derechos en cualquiera de sus formas. En la citada Directiva se ha considerado como uno de los derechos de las víctimas a que se le restituya o repare los derechos vulnerados, a través de un proceso judicial o a que recurra a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, si redundan en interés de la víctima y se basan en el consentimiento libre e informado de aquella, ya que el defensor consignado tiene el deber de hacer respetar en todo momento y ante cualquier autoridad estatal o funcionario, servidor público o institución privada los derechos de la víctima, interponiendo, de ser el caso, la denuncia penal, la queja, el reclamo o el recurso que sea pertinente, de manera inmediata oportuna y eficiente, bajo responsabilidad. Esta directiva ya se está aplicando en los diversos distritos judiciales en los que está vigente el Código Procesal Penal de 2004 y ha sido aprobada mediante Resolución Administrativa N° 049-2012-JUS/DGDP, dado el nuevo Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, D.S. N° 11-2012, publicado en el diario oficial El Peruano, el 20 de abril de 2012, que aprueba la creación de la Dirección de Asistencia Legal y Defensa de Víctimas.

11. DERECHO A LA REPARACIÓN INTEGRAL El nuevo papel que se le debe dar a la víctima, y la protección de sus derechos, busca también establecer procedimientos que permitan satisfacer los intereses afectados de la víctima, incluyendo los supuestos en los que si bien el autor no es sancionado penalmente pero aquella igualmente haya sufrido un daño atribuible a este. Tales orientaciones de alguna forma pretenden dirigir –aunque de forma limitada– al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal hacia un sistema con componentes transaccionales en que la víctima pueda arribar con el delincuente a mecanismos de acuerdo, de manera tal que no sea necesario, en algunos casos, imponer sanciones penales, en tanto lo principal será buscar

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una adecuada reparación del daño para la víctima[222], entendiéndose a este tipo de reparación como una tercera vía en el Derecho Penal. En ese sentido la orientación victimológica ha fijado preferentemente su atención a los actos de reparación o compensación a la víctima como medio para lograr la satisfacción de sus intereses[223], y con ello a su vez propiciar una reconciliación entre el autor y la víctima. Con la reparación, la actuación de la víctima como parte en el proceso se hace más palpable, por cuanto ella formará parte del debate sobre los términos del acuerdo, su voz será escuchada, y atendida en el proceso. Asimismo con esta figura se muestra que el proceso penal ya no consiste en una relación bilateral (fiscal-autor) sino trilateral (fiscal-autor-víctima). Ahora bien, las propuestas que se hacen para alcanzar un acuerdo de compensación entre autor y víctima son muy diversos en los detalles, pero la idea fundamental es la misma: se debe llegar a una atenuación de la pena, o a una suspensión condicional a prueba de la pena, o, incluso, a una renuncia a la pena, si el autor repara los daños producidos y se esfuerza por alcanzar una reconciliación con la víctima[224]. El profesor alemán Claus Roxin ha señalado los beneficios que, a su criterio, traería aparejada la reparación del delito[225]: i)

Ventajas para la víctima: Afirma –el jurista alemán– que, mediante los mecanismos de la reparación, la víctima resulta indemnizada

[222] Es necesario señalar que esta reparación del daño no se identifica con la reparación civil, de manera que no se trata de darle un carácter penal a esta última. Aun cuando la reparación del daño consista en el pago de la reparación civil, esta sigue siendo tal, lo que no impide que se le reconozca también ciertos efectos en el plano penal. De la misma manera que en el non bis in idem la sanción penal puede abarcar los efectos de protección del ámbito administrativo, la reparación civil puede alcanzar ciertos efectos beneficiosos o exoneratorios en el ámbito penal. Así, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Tomo II-Parte General. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 1010, n.p. 49. [223] Cfr. HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho penal material”. Traducción de Elena Carranza. En: MAIER, Julio. (Comp.). De los delitos y de las víctimas; Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 56-57. LARRAURI PIOJÁN, Elena. “La reparación”. En: CID MOLINÉ, José y LARRAURI PIOJÁN, Elena. (Coordinadores.). Penas alternativas a la prisión. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 177 y ss. [224] ROXIN, Claus. “Pena y reparación”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. LII-1999, Ministerio de Justicia, Madrid, 2002, p. 6. [225] Véase ROXIN, Claus. “Pena y reparación”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. LII-1999, Ministerio de Justicia, Madrid, 2002, p. 7 y ss.

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rápidamente sin ningún costo ni esfuerzo propio. Mientras que en otros sistemas penales, el proceso penal impedía que la víctima pudiera obtener alguna vez una indemnización efectiva, o que en otros casos debiera acudir al Derecho Civil y a su proceso para una indemnización por daños. ii)

Ventajas para el autor: El interviniente (autor o partícipe) del ilícito penal tiene la posibilidad, mediante una reparación rápida y voluntaria, de salir librado con una importante atenuación de la pena, o, incluso, y tal vez, con una suspensión condicional a prueba de la misma. Tanto desde un punto de vista social como personal, ahí se encuentra una gran oportunidad de que se motive al autor para emplear todas sus fuerzas, a fin de alcanzar un acuerdo de compensación que satisfaga a la víctima. Estamos aquí, por consiguiente, ante la situación poco común en la que convergen los intereses de la víctima y del autor, y precisamente ahí reside la gran fuerza de fascinación de este modelo y la perspectiva de que supere la prueba de la práctica.

iii) Ventajas para la administración de justicia: La administración de justicia se ahorra un proceso civil o, por lo menos, esfuerzos inútiles de ejecución de sentencias. Pues la action civile o la compensation order, solo proporcionan a la víctima un título ejecutivo que carece de cualquier valor cuando el autor, como suele suceder, o bien no posee nada o bien se sustrae a la ejecución. Este gasto inútil de energía en el proceso y en la ejecución desaparece, en cambio, cuando el autor, tal como prevé el modelo propuesto, presta por sí mismo la indemnización de perjuicios. Además, en la administración de justicia penal se evita practicar pruebas costosas y que exigen mucho tiempo, si el autor y la víctima se ponen de acuerdo y los hechos sometidos a enjuiciamiento están fuera de discusión. Por consiguiente, cualquier acuerdo de compensación autor-víctima vinculado con la indemnización tiene que ser bienvenido por la administración de justicia.

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11.1. Mediación como forma de justicia restaurativa La justicia restaurativa[226] es entendida como una “nueva manera”[227] o “nueva vía”[228] de resolución de los conflictos penales, en contraposición a la forma “tradicional” (preponderancia retributiva) ofrecida por los ordenamientos jurídico-penales. En los ‘Principios Básicos sobre el Uso de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Criminal’ del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas del año 2002, se señala que constituyen programas de justicia restaurativa “cualquier programa que usa procesos restaurativos y busca lograr resultados restaurativos”. Por procesos restaurativos la citada Declaración entiende “cualquier proceso en el cual la víctima y el ofensor, y cuando es apropiado otras personas o miembros de sus comunidades afectados por el delito, participan juntos activamente en la resolución de los problemas generados por el delito cometido, generalmente con la ayuda de un facilitador. Estos procesos pueden incluir mediación, conciliación, conferencias y círculos de sentencia”. Por su parte, los resultados restaurativos consisten en los acuerdos logrados como resultado de un proceso restaurativo, incluyen respuestas y programas como la reparación, restitución o servicio a la comunidad, con el objeto de satisfacer necesidades y responsabilidades de las partes y de la comunidad y lograr la reintegración de la víctima y ofensor[229]. Por otro lado, resulta imperativo resaltar que mediación y justicia restaurativa no son lo mismo, pues la primera es solamente una de las formas de solución que se prevén dentro de la justicia restaurativa[230]. Eso sí, es la de más

[226] Ontario, Canadá, es el lugar donde la doctrina frecuentemente sitúa la primera experiencia de justicia restaurativa, cuando en 1974 el Mennonite Central Committee (Church), en el espacio brindado por ciertos tribunales, introdujo la mediación penal para resolver algunos casos. A pesar de lo dicho anteriormente, muchos partidarios de la justicia restaurativa sostienen que las raíces de este tipo de procedimientos son más remotas y las sitúan en los sistemas de resolución de conflictos de las sociedades pre modernas. Sin embargo, esta aproximación ha sido discutida incluso por otros partidarios del movimiento. [227] GONZÁLEZ-BALLESTEROS, Alejandra Mera. “Justicia restaurativa y proceso penal garantías procesales: límites y posibilidades”. En: Ius et Praxis. Año 15, N° 2, Universidad de Talca, Talca, 2009, p. 167; MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. “La víctima en el sistema de justicia restaurativa”. En: Prolegómenos. Derechos y valores. Año VIII, N° 16, Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, julio-diciembre de 2005, p. 99. [228] SAMPEDRO-ARRUBLA, Julio Andrés. “La justicia restaurativa: una nueva vía, desde las víctimas, en la solución al conflicto penal” En: International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional. N° 17, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, julio-diciembre de 2010, p. 90. [229] “Principios Básicos sobre la utilización de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal. ECOSOC, I. 1, 2, 3. [230] Junto a la mediación las otras formas de solución que abarca la justicia restaurativa son la conciliación preprocesal y la reparación integral. Sobre ello véase: MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. “La víctima en el sistema de justicia restaurativa”. Ob. cit., p. 101 y ss.

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frecuente utilización dentro de América Latina y Europa Continental. Ahora bien, cuando se habla de mediación se entiende como un proceso en que hay un menor grado de formalización en el que con la intervención de un tercero neutral se procura que las partes –autor y víctima– lleguen a un acuerdo. Se da, por tanto, una relación de horizontalidad y no de verticalidad, esta última propia de la justicia punitiva. En este tipo de procedimientos resulta esencial determinar los derechos que tiene la víctima a ser reparada por haber sido vulnerados en el caso en concreto, y que el autor reconozca la responsabilidad que le cabe en este conflicto. Sobre este aspecto Carnevali Rodríguez sostiene que: “Es indudable que una de las grandes ventajas de estos procesos de mediación, está en relación con la disminución en los grados de victimización secundaria no “revive” el drama del delito a través de un proceso largo y muchas veces doloroso, pues se pretende arribar a una solución sin que sea necesario proseguir el procedimiento. Lo anterior admite, entre otras ventajas, racionalizar recursos estatales permitiendo dar una salida al conflicto sin que se requiera llegar a la sentencia y con ello satisfacer a la víctima, la que no debe esperar a la finalización del proceso para lograr algún grado de reparación. Por otra parte, brinda mayores posibilidades de que el sujeto activo pueda reinsertarse, ya que evita que este entre en contacto con el mundo delictual más violento”[231]. Se ha afirmado que la vía de la mediación permite satisfacer las funciones preventivas que le caben a las normas del Derecho Penal. Ello tiene bastante de cierto, pues si se valora a la mediación desde una perspectiva preventivogeneral, en la medida en que intervenga un tercero que cumple funciones derivadas de un Tribunal que interceda entre el autor y la víctima en la búsqueda de una solución consensuada, permitiría la reafirmación de la norma jurídica quebrantada. Si bien la mediación ha tenido lugar dentro de un sistema menos formalizado supone un acto de público reconocimiento de que se ha infringido la norma. Sin embargo, la anterior afirmación puede dar lugar a cuestionamientos, pues, no son pocos los que sostienen que estas manifestaciones “privatizadoras” generarán desconfianza al sacrificarse a la víctima potencial –la sociedad– en pos de la víctima actual.

[231] CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. “Las políticas de orientación a la víctima examinadas a la luz del Derecho Penal”. En: Revista de Derecho. Año XXVI, N° 24, Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2005, p. 32.

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En lo que respecta a consideraciones preventivo-especiales, dado que las medidas que se adoptan no suponen graves limitaciones a los derechos fundamentales del autor –como si sucede con las penas privativas de libertad–, no se lo expone a un importante factor criminógeno como lo es la convivencia carcelaria. En consecuencia, las posibilidades de reinserción social se acrecientan. Además, permite que el autor entre en contacto con la víctima, pudiendo conocer directamente las consecuencias de su comportamiento, generándose una fuerte impresión que fortalecería su proceso de reinserción y de asumir activamente la responsabilidad para reparar el daño causado[232]. Es así pues, que solo podrían estimarse –con ciertas limitaciones– como instituciones que responden a este sistema, los acuerdos reparatorios, los mismos que en el caso peruano han sido tomados en cuenta dentro del marco del nuevo proceso penal (artículo 2, inciso 6 y 7 del CPP de 2004)[233], como una forma de criterios de oportunidad, que contiene también al principio de oportunidad.

11.2. Los acuerdos reparatorios Siguiendo lo anotado en los parágrafos anteriores debemos señalar que los criterios de oportunidad[234] abarcan al llamado principio de oportunidad, y a los acuerdos reparatorios, son estos últimos los que se hallan más ligados a una mayor participación de la víctima en el proceso penal, razón por la cual nos detendremos un momento en su estudio. “El acuerdo reparatorio –en palabras de Angulo Arana– es una institución procesal penal compositiva del conflicto, de carácter consensual, que consiste, fundamentalmente, en la búsqueda de una coincidencia de voluntades

[232] CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. “Las políticas de orientación a la víctima examinadas a la luz del Derecho Penal”. Ob. cit., p. 33. [233] Aunque no se debe olvidar que este instituto fue institucionalizado por la Ley Nº 28117 –Ley de celeridad y Eficacia Procesal Penal– promulgada el 9 de diciembre de 2003, en la que aparece como un criterio del principio de oportunidad. Sin embargo se ha ampliado considerablemente el radio de acción de los acuerdos reparatorios en el Código Procesal Penal de 2004. [234] Los criterios de oportunidad son llamados también con el término genérico de “principio de oportunidad”, sin embargo esta última denominación no sería acertada, pues, como señala Salas Beteta, no se trata de un principio propiamente dicho, sino de una facultad conferida al titular de la acción penal para abstenerse de su ejercicio en determinados casos, dependiendo del sistema por el cual se rija, el fiscal utiliza su criterio –atendiendo a los supuestos de procedencia– para decidir si ejercita o no la acción penal (disponibilidad) en los casos bajo su investigación (SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 94).

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del imputado y la víctima, generada a iniciativa del fiscal o por el acuerdo de aquellos, en virtud del cual la víctima es satisfactoriamente reparada por el autor del ilícito, evitando así el ejercicio de la acción penal”[235]. El acuerdo reparatorio atiende a la satisfacción de las pretensiones de la víctima y busca realzar los intereses concretos de esta por sobre los intereses abstractos del Estado. En suma, a través de estos acuerdos la víctima ve reparado el daño causado por la comisión del delito[236]. La característica más importante de estos mecanismos reside en ser utilizados para mejorar la situación de la víctima y, al mismo tiempo, beneficiar al imputado. Asimismo, con tales acuerdos se pretende obtener la reparación del daño para evitar la “solución” tradicional del Derecho Penal a los conflictos que debe resolver, esto es evitar la aplicación de la pena en determinados casos. La finalidad de estos institutos consiste, entonces, en satisfacer los intereses y expectativas de la víctima, y a su vez una no mayor desocialización del imputado. En este sentido, la reparación como respuesta o salida alternativa representa el quiebre de uno de los elementos más característicos del Derecho Penal estatal: la reacción punitiva como única y exclusiva solución[237]. Con el uso de las salidas alternativas, en este caso de los actos reparatorios, se procura mejores soluciones penales para las partes involucradas y a la par, contribuir a la pronta resolución de los conflictos que llegan al sistema de justicia penal, logrando asimismo el objetivo de evitar que todas las causas arriben a una sede judicial y que, en consecuencia, se racionalicen los recursos del sistema[238]. La reparación también puede ser entendida en otro sentido, en donde si bien no excluye la posibilidad de obtener una decisión condenatoria, si es utilizada para tomar distintas decisiones respecto de una persona que ha sido condenada: a) como causa que permite prescindir de la imposición de la

[235] ANGULO ARANA, Pedro. La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 223. [236] Véase GAMARRA HERRERA, Ronald y PÉREZ CASTAÑEDA, Jacqueline. “Los acuerdos reparatorios en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 85, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, p. 260. [237] Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa. Traducción de Sergio Politoff, Ariel, Barcelona, 1984, p. 73. [238] Cfr. DELGADO MENÉNDEZ, María Antonieta. “La reforma procesal penal en el Perú: rompiendo moldes, conquistando metas y enfrentando pendientes”. En: Derecho PUC. N° 65, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2010, p. 75.

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pena (exclusión de la pena); b) como causa que permite la condena condicional; c) como criterio legal abstracto de reducción de la escala penal aplicable en principio al caso –como sucede, por ejemplo, con la reducción de la escala penal para la tentativa–; d) como criterio favorable para la determinación judicial de la pena en el caso concreto, y e) como criterio para conceder beneficios durante la ejecución de la pena –por ejemplo, libertad condicional, régimen de salidas, instituciones penales abiertas–. Por otro lado, los acuerdos reparatorios solo proceden ante delitos leves o delitos culposos, siendo los sujetos legitimados para proponer un acuerdo reparatorio: la víctima, el imputado y el Ministerio Público. En esa línea se puede decir que en este tipo de acuerdos el fiscal actúa como conciliador o mediador dependiendo del momento y del origen de la convocatoria: el fiscal cuando de oficio pretende llevar adelante un Acuerdo Reparatorio será un conciliador y por tanto su papel es más activo en lograr una cabal justicia restaurativa; pero cuando las partes (víctima e indiciado) se avienen a solucionar el conflicto penal, el fiscal pasa a un segundo plano y los protagonistas son ellos, quiere decir, que estamos ante un fiscal mediador. De eso se colige que los medios de resolución de conflictos también se dan en el Derecho Penal, aunque limitado a los delitos señalados taxativamente en la norma[239]. Resulta necesario tener en cuenta que el fiscal debe verificar que quienes concurran al acuerdo (víctima e indiciado), hayan prestado su consentimiento en forma libre, sin vicios que lo invaliden y con pleno conocimiento de sus derechos y obligaciones, por lo que resultaría pertinente, desde nuestro punto de vista, que el agraviado concurra con el abogado de víctimas y testigos que tiene la Fiscalía, en caso de que no cuente con abogado particular, y que el indiciado concurra con su abogado de elección o defensor público, pues será el consentimiento de ambos el que generará un hecho jurídico de tal virtualidad que permita al fiscal abstenerse de ejercitar la acción penal, y que la víctima se vea realmente satisfecha en sus intereses[240].

[239] HURTADO POMA, Juan Rolando. “Precisiones a los acuerdos reparatorios en el NCPP”. En: , p. 3. [240] Véase, en sentido similar, HURTADO POMA, Juan Rolando. “Precisiones a los acuerdos reparatorios en el NCPP”. En: , p. 6. También GAMARRA HERRERA, Ronald y PÉREZ CASTAÑEDA, Jacqueline. “Los acuerdos reparatorios en el nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit., p. 263.

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La reparación adquiere un significado y contenido diferente al de la reparación civil del daño, aun cuando pueda coincidir parcialmente con este. La reparación se configura como una institución limítrofe (o híbrida) entre la pena y la responsabilidad civil, que puede llegar a afectar la determinación concreta de ambas, pero que no se identifica con ninguna de ellas[241].

11.2.1. Sujetos legitimados El acuerdo reparatorio –a diferencia del principio de oportunidad– puede ser promovido de oficio por el fiscal, pero también se encuentran legitimados a solicitarlo el imputado o la propia víctima, esto último también constituye otra diferencia con el Principio de Oportunidad, el mismo que no puede ser promovido por aquella. Es importante tener presente que este encuentro entre agresor y víctima no necesariamente se va a dar en forma personal toda vez que además de las posibilidades de mediación o conciliación ya referidas, el proceso puede también consistir en una negociación entre el defensor y el fiscal o el abogado de la víctima, debiendo el acuerdo ser últimamente aceptado por ambos. O en todo caso es posible que el indiciado y/o la víctima puedan ser representados por un mandatario con facultades especiales para poder arribar a un acuerdo, pues lo que se requiere es precisamente el consentimiento válido de la víctima y el indiciado y para ello no es necesaria su asistencia personal, acaso ello inclusive puede evitar reencuentros no deseados entre las partes, todo esto es propio de un proceso desformalizado como el que trae el nuevo sistema oral.

11.2.2. Oportunidad procesal de aplicación del acuerdo reparatorio En principio parecería que los acuerdos reparatorios solo se podrían aplican en la fase de la etapa preprocesal, dado a que evitan la promoción de la acción penal; sin embargo si se ha formalizado una investigación preparatoria también se puede aplicar un acuerdo reparatorio, hasta antes que se formule acusación, pero en este caso la audiencia ya no será controlada por el fiscal, sino por el Juez de Investigación Preparatoria, quien asumiendo los extremos del acuerdo deberá dictar un auto de sobreseimiento, quien podría,

[241] PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe. “Reparación y conciliación en el sistema penal” ¿Apertura de una nueva vía?”. En: CASABONA ROMEO, Carlos. (director). Estudios de Derecho Penal. Comares, Granada, 1999, p. 19.

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inclusive, imponer las reglas de conducta señaladas en el ordinal 7 del artículo 2 del CPP de 2004. Asimismo, conforme al fundamento 18 del Acuerdo Plenario N° 5-2008-/CJ116 del 13 de noviembre de 2009; el acuerdo reparatorio como criterio de oportunidad puede ser requerido por las partes procesales, distintas del fiscal, durante la etapa intermedia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 350.1.e) del CPP de 2004 que prescribe “instar la aplicación, si fuera el caso, de un criterio de oportunidad”.

11.2.3. Ámbito de aplicación Los Acuerdos Reparatorios no procede en todos los delitos, sino solo en determinados delitos como: -

Lesiones leves (artículo 122),

-

Hurto tipo simple (artículo 185),

-

Hurto de uso (artículo 187),

-

Hurto de ganado tipo básico (artículo 189-A primer párrafo),

-

Apropiación ilícita (artículo 190),

-

Sustracción de bien propio (artículo 191),

-

Apropiación irregular (artículo 192),

-

Apropiación de prenda (artículo 193),

-

Estafa (artículo 196),

-

Defraudaciones (artículo 197),

-

Fraude en la administración de personas jurídicas (artículo 198),

-

Daños (artículo 205),

-

Libramientos indebidos (artículo 215), y

-

En los delitos culposos; al respecto el legislador ha precisado con puntualidad los delitos en los que es posible aplicar los acuerdos

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reparatorios, ha indicado los tipos y los ha limitado para que no se apliquen a los casos agravados o que merezcan mayor reproche. No obstante que se presenten los delitos antes mencionados y que se permita su aplicación, sin embargo, en dos casos hipotéticos no procede su trámite como acuerdo reparatorio y son: -

Cuando haya pluralidad importante de víctimas: como se observa a diferencia de la legislación anterior en donde solo se mencionaba una pluralidad de víctimas para la improcedencia del acuerdo reparatorio, el CPP de 2004 ha agregado la expresión “importante” a la pluralidad de víctimas; lo cual genera el problema de dilucidar cuántas víctimas tienen que ser para considerarlo como importante.

-

Cuando hay concurso con otro delito: salvo que este último sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles: por ejemplo, si se trata de un delito de hurto simple y concurse con el delito de violación de domicilio, siendo que este último es de menos gravedad que el de hurto simple.

11.2.4. Procedimiento Una vez que el fiscal decide la aplicación del acuerdo reparatorio deberá citar a ambas partes a una audiencia de acuerdo reparatorio, donde el fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si agraviado e imputado convienen el mismo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación, o se ignora su domicilio o paradero, el fiscal promoverá la acción penal. El fiscal para la celebración de dicha diligencia, tendrá que citar ambas partes, si el imputado no concurre a la primera citación, se volverá a citar para una segunda y última citación, siendo que si en esta tampoco se presenta el imputado, se dará por concluido el trámite en cuyo caso el fiscal procederá de acuerdo a la ley. Ahora bien, esto es viable siempre y cuando se conozca el domicilio del imputado y si ha tenido conocimiento indubitable de las citaciones. Pues puede suceder que se ignore el domicilio del imputado o su paradero, es decir, aun conociendo la dirección donde ha señalado domicilio, este no es ubicado en dicho lugar porque desconocen su paradero, frente al cual ya no es necesario citarlo ya que ello sería solo una pérdida de tiempo.

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CAPÍTULO SEXTO La intervención de la víctima como elemento probatorio en el proceso: la posición de la víctima como testigo y su protección en este ámbito

La intervención de la víctima como elemento probatorio en el proceso: la posición de la víctima como testigo y su protección en este ámbito 1.

GENERALIDADES

Al existir la necesidad de contar con la colaboración de la víctima en el transcurso del proceso penal para el esclarecimiento de los hechos que dieron inicio al mismo[242], hacen imprescindible que se creen los mecanismos adecuados para que ella pueda participar de dicho proceso. Esa colaboración se realizará, fundamentalmente, aportando los medios de prueba a su alcance que puedan constituir una base suficiente para destruir la presunción de inocencia en el juicio y, por consiguiente, viabilizar la efectiva imposición de una pena a quien resulte culpable de un delito, tras la realización de un proceso con todas las garantías. Las declaraciones de las víctimas son un instrumento esencial, tanto como medio de conocimiento de la comisión de un delito por los órganos encargados de la investigación en el proceso penal. Pero a su vez –y tal como ya hemos puesto de relieve a lo largo del presente trabajo– el hecho de que la

[242] Una muestra clara de esta afirmación lo constituye la declaración incriminatoria de la víctima y la importancia fundamental que reviste en los delitos de violación sexual. Así la IDH Corte ha determinado que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho (Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de agosto de 2010, párrafo 100; y Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 89). Asimismo a nivel jurisprudencial interno se ha dicho que: “Quinto: Que es de anotar que los delitos sexuales por su índole son de comisión clandestina, secreta o encubierta, y hace que la declaración de la víctima sirva de fundamento a una decisión judicial de condena cuando reúne los requisitos de credibilidad, de lo contrario se llegaría a la más absoluta impunidad de estos delitos” (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. R.N. N° 4970-2007-Ucayali, del 2 de junio de 2008, magistrado ponente: señor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini).

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víctima se pueda ver sometida a diversos y sucesivos interrogatorios a lo largo del proceso penal, así como a preguntas que puedan incomodarla o que puedan afectar a su intimidad personal, pueden ser un instrumento de activación de lo que se ha denominado “victimización secundaria”. Por ello es que se debe poner especial cuidado al contexto y las circunstancias en que se llevará a cabo las declaraciones de la víctima. El respeto a la dignidad en el proceso penal implica observar ciertas cautelas en la realización de los interrogatorios a las víctimas, cautelas que deben aumentarse en determinados casos (por ejemplo, cuando vayan referidos a delitos contra la libertad sexual). Así, el artículo 8 de la Recomendación sobre la Posición de la Víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal establece que “en todas las fases del procedimiento, el interrogatorio de la víctima debería hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad”. Ahora bien, a pesar de que el testigo es definido como aquel tercero ajeno al proceso que es llamado a este para que aporte el conocimiento que tenga sobre el hecho delictivo, es pacífica la consideración doctrinal y jurisprudencial de que la declaración de la víctima en el proceso se produce a título de testigo, pues ante el hecho de que el procedimiento penal no recoja un régimen específico para introducir en el proceso la declaración de la víctima, no quedaría otra interpretación alternativa que la absurda solución de entender que la víctima no está facultada para actuar como elemento probatorio, cuando se necesita de ella al ser un elemento de esclarecimiento esencial, cuando no el único. Así pues, la colaboración de la víctima se prestará siempre en calidad de testigo, bien sea para expresar lo acontecido o reflejar la autoría, bien para referir en qué modo la acción delictiva ha modificado la realidad preexistente, pudiéndose concluir que su intervención en otras diligencias de prueba como la rueda de identificación, el careo o incluso su propio reconocimiento pericial, no es sino una submodalidad del testimonio, y que en cuanto tal deben participar del mismo régimen jurídico respecto a su atención y amparo. Esta consideración determina que la víctima tenga obligación de comparecer al llamamiento que se le haga para recabársele la información con que cuente. En tal sentido los deberes y derechos que tienen las personas cuando intervienen como testigos, en principio le son imponibles a la víctima cuando 154


interviene como testigo en el proceso penal. Esto se encuentra reconocido en el inciso 5 del artículo 171 del CPP de 2004, donde se prescribe que: “Para la declaración del agraviado, rigen las mismas reglas prescritas para los testigos”. Bajo ese panorama podemos señalar, por ejemplo, que la víctima quedará excusada de su obligación de declarar en los mismos casos que los previstos para el testigo: i) cuando su declaración pueda comprometer su responsabilidad penal (artículo 163.2 de CPP de 2004), ii) cuando tenga obligación legal de guardar secreto (artículo 165.2 de CPP de 2004), iii) cuando sea cónyuge o conviviente del imputado (artículo 165.1 de CPP de 2004), así como cuando sea pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (artículo 165.1 de CPP de 2004), teniendo este supuesto de parentesco gran trascendencia para el enjuiciamiento de delitos de agresiones sexuales o malos tratos en el ámbito familiar, en los cuales se deberá ser particularmente cuidadoso en advertir a la víctima del derecho que le asiste de abstenerse de contestar todas o alguna de las preguntas que se formulen, no solo por el vicio de nulidad que integra la declaración inadvertida, sino por la victimización secundaria que para la víctima se deriva de aportar ella misma la prueba de cargo que permitirá la punición de seres queridos y que, a buen seguro, comportará además la ruptura del núcleo familiar constituido libremente y en el que se ha desarrollado la personalidad y los efectos durante años, con posible afectación de terceras personas integrantes del mismo núcleo.

2.

LA VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA COMO ELEMENTO DE PRUEBA

No obstante la aplicación a la declaración de la víctima de la normativa referente a la declaración de los testigos, no puede perderse de vista que aquella no puede ser considerado un tercero ajeno al evento delictivo ocurrido y por el cual ella, precisamente, está allí. Su afectación por el delito es evidente y la víctima no puede mostrarse indiferente respecto al resultado del proceso. Pese a ello, la jurisprudencia ha admitido que la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero para ello su declaración debe estar rodeada de ciertas cautelas en aquellos supuestos en los que sea esta la única prueba de cargo concurrente. Así, la jurisprudencia española considera que para que la declaración de

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la víctima pueda enervar por sí misma la presunción de inocencia, será necesaria la concurrencia de tres requisitos[243]: a)

Ausencia de incredibilidad subjetiva: debe exigirse que no exista en la víctima –fuera del propio delito que refiere– un móvil o animosidad que pueda provocar una fabulación o incriminación falsa. El requisito, integrando una precaución lógica, ha sido limitado en su valor por la propia jurisprudencia, sin que pueda ser determinante de eliminar siempre la credibilidad de la víctima, toda vez que no es infrecuente que la comisión de un delito venga precedida de un deterioro de las relaciones entre víctima y agresor que puede ser aprovechado por este para resquebrajar el único medio de prueba conque se cuenta para la incriminación.

b)

Corroboraciones periféricas: la validez de su declaración, como prueba de cargo, exige que sea un relato lógico y que pueda corroborarse indiciariamente por la acreditación de la realidad de las circunstancias periféricas objetivas y constatables que le acompañen. La concurrencia de lesiones que denoten la agresión violenta que la víctima refiere, la aparición de restos orgánicos, la rotura de ropas, la realidad de que el inculpado estuviera en el lugar y hora que se le atribuye, la existencia de testigos que vieran el estado de crispación de la víctima instantes después del supuesto ataque, o cualquier otra de las infinitas circunstancias que coexisten alrededor del delito, pueden aportar la verosimilitud o credibilidad de la afirmación de la víctima que podía cuestionarse inicialmente, debiéndose destacar entre estas corroboraciones, las pruebas periciales tendentes a objetivar si en la víctima se dan los traumas o secuelas psíquicas que son susceptibles de derivarse de ataques de la naturaleza del referido por el acusador.

c)

Persistencia en la incriminación: El tercer y último requisito jurisprudencial se asienta en la base de que los hechos acontecidos son únicos y estables, de suerte que ha de ser igualmente estable e inmutable el relato que de los mismos haga la víctima, el cual deberá mostrarse además sin ambigüedades, ni contradicciones. La exigencia deberá ser ponderada en consideración a las leves impresiones o a omisiones que pueden estar justificadas por el estado de turbación en el que se encuentre la víctima en los momentos posteriores al ataque, pero sin que esta compresible razón lleve a vaciar de contenido a la exigencia.

[243] LLERENA CONDE, Pablo. “Los derechos de protección a la víctima”. Ob. cit., p. 336.

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Tales requisitos han sido acogidos por nuestra judicatura, así la Corte Suprema ha sostenido que: “Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior”[244]. Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el rigor que corresponde. Se trata, sin duda, de una cuestión valorativa que incumbe al órgano jurisdiccional. Corresponde al Juez o Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate de reglas rígidas sin posibilidad de matizar o adaptar al caso concreto. No puede culminarse este análisis sin destacar que estas mismas reglas serán aplicables en aquellos casos en los que la apreciación del testimonio de la víctima presenta dificultades especiales, como cuando se trate de menores de edad a quienes se atribuye una especial capacidad para la fabulación o la sugestión, o cuando la víctima padezca algún tipo de enfermedad o deficiencia psíquica o mental. Si bien en estos supuestos, el tribunal debería contar además con una información pericial que calibre la capacidad de la víctima de percibir lo ocurrido y de trasmitir la realidad al tribunal.

[244] Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ116, f. j. 10.

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Ahora bien ¿cuál será el valor que debe dársele a la declaración de la víctima, si esta ha dado versiones diferentes a lo largo del proceso? Pues en tales casos es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante, claro ello está en función de ciertos requisitos. Esta ha sido la doctrina acogida por el tribunal supremo de la justicia ordinaria en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, donde resalta que este criterio encuentra particular y especial racionalidad en los delitos sexuales, donde es común la existencia de una relación parental, de subordinación o de poder entre el agente y la víctima[245]. Así, la retractación como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. Ello en tanto y en cuanto se verifique: i) la ausencia de incredibilidad subjetiva –que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental–, y ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia; iii) que no sea fantasiosa e o increíble, y iv) que sea coherente[246]. En igual sentido, la Corte Suprema señala que la uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio debe flexibilizarse razonablemente. Bajo ese orden, debe tomarse en cuenta para sopesar la retractación en la declaración de la víctima el lapso del tiempo de la investigación del delito, la evolución de los sentimientos frente al agresor –de una inicial rabia a la culpa por denunciar a un familiar–, los reproches familiares por desunir el núcleo o por apartar a la persona que aporta con el sustento económico del hogar. Por lo tanto, el acuerdo señala como doctrina legal que la validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interno como externo. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la

[245] Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario Nº 1-2011/CJ-116, f. j. 23. [246] Ibídem, f. j. 24.

158


corroboración coetánea –en los términos expuestos– que exista: b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado –venganza u odio– y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos[247].

3.

ESPECIALES CIRCUNSTANCIAS DE LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA: EL USO DE LA CÁMARA GESSEL

Existen determinadas circunstancias que obligan a que las declaraciones de las víctimas se realicen bajo cierto procedimiento especial, para evitar una revictimización, esto se da generalmente en el caso de niños, adolescentes o víctimas de violación sexual. Ello ha sido tomado en cuenta por el legislador al prescribir en el inciso 3 del artículo 171 del CPP de 2004 que: “Cuando deba recibirse testimonio de menores y de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción privada. Si el testimonio no se actuó bajo las reglas de la prueba anticipada, el juez adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad emocional del testigo y dispondrá la intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo”. En lo referente a este tema, la Corte IDH ha señalado que:

[247] Ibídem, f. j. 26.

159


“Debido a que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto, es fundamental reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento”[248]. Asimismo, la citada Corte afirmó que: “[l]a obligación de proteger el interés superior de los niños y niñas durante cualquier procedimiento en el cual estén involucrados puede implicar, inter alia, lo siguiente: i) suministrar la información e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia letrada y de otra índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades; ii) asegurar especialmente en casos en los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales u otras formas de maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza garantizando su plena protección, vigilando que el personal esté capacitado para atenderlos y que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, y iii) procurar que los niños y niñas no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, la revictimización o un impacto traumático en el niño”[249]. En la misma línea, la Corte Suprema ha sostenido que: “(la declaración) deberá ser necesariamente dirigida y controlada por el Tribunal de Instancia, bajo supervisión del (los) padre(s) del infante, imponiéndose precisar una determinación de reglas que garanticen la salud psicológica del menor y permitan prevenir una (posible) revictimización –victimización secundaria– del niño, por lo cual el juicio oral exige la necesidad de adecuarse a las necesidades del menor debiéndose contar con una sensibilidad e implicación activa por parte de los profesionales y sujetos procesales que en general intervengan, por lo que se exhorta a: a) que la diligencia sea privada; b) contar con la autorización y presencia de por lo menos uno de los padres; c) preparar al niño para la diligencia; d) evitar cualquier encuentro directo de este

[248] Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, párr. 96. [249] Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 201.

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con los encausados –podrán utilizarse fotografías u análogos en caso de la necesidad de algún reconocimiento–; e) que las partes empleen un lenguaje sencillo y comprensible para su transmisión por el especialista al menor; f ) que la declaración del infante sea recibida a través de las preguntas que formulen las partes, las que deberán estar dirigidas al Tribunal, que controlará la regularidad de las mismas, para ser trasladadas al especialista que se encontrará con el menor en una sala diferente –con un acondicionamiento propio para un infante–, ya sea con un espejo unidireccional o a través de videoconferencia, y será el psicólogo quien transmitirá finalmente la pregunta al menor, cuya respuesta será atendida por el Tribunal con la inmediación que corresponde; g) que el Tribunal Superior controle la idoneidad y actuación –de considerarla inadecuada en protección del niño– del especialista que tomará contacto final con el menor, de igual modo, se aconseja que el Tribunal evalúe y admita los consejos de los especialistas que incrementen o garanticen una mejor protección del menor; h) no forzar intensamente la reconstrucción del recuerdo en la víctima, teniéndose presente que en la vida de un niño el paso de unos años puede hacer olvidar algunos detalles respecto de cómo fueron las cosas, oportunidad en la que deberá recurrirse a un nuevo y acabado debate de las declaraciones directas e indirectas que se cuenten del menor las que rigurosamente deberán ser sometidas al contradictorio; i) que la entrevista sea grabada en video y tenga una duración máxima a la aconsejada por el especialista. De este modo, no solo se reducirá alguna vivencia traumática que haya experimentado el impúber, sino que también el estrés que puede, entre otras cosas, perjudicar el testimonio del niño y su memoria”[250]. Igual criterio se maneja para la declaración de la víctima en los casos de violación sexual. Así, la Corte IDH ha sostenido que: “Entre otros, en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; (...)”[251].

[250] Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. R.N. Nº 2543-2009-Lima, del 4 de marzo de 2010, magistrado ponente Jueza Suprema Barrios Alvarado, considerando quinto. [251] Cf. Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de agosto de 2010, párr. 195.

161


Asimismo la citada Corte señaló que “en casos de violencia sexual, la investigación debe intentar evitar en lo posible la revictimización o reexperimentación de la profunda experiencia traumática cada vez que la víctima recuerda o declara sobre lo ocurrido”[252]. Por tales circunstancias, y con el objetivo de brindar a los operadores de justicia una herramienta de trabajo que permita aplicar el procedimiento de entrevista única a niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual, y así evitar su revictimización, la Fiscalía de la Nación ha desarrollado una guía de procedimientos para la entrevista única a través de la Cámara Gesell, la que es dirigida por un fiscal de familia o mixto, quien resguarda los derechos que la legislación reconoce a la víctima. La Cámara Gesell o sala de entrevista única, fue creada por el estadounidense Arnold Gesell (1880-1961), quien era un psicólogo y pediatra que se dedicó a estudiar las etapas del desarrollo de los niños. Básicamente, la Cámara Gesell consiste en dos salas separadas por una pared de vidrio espejado que permite mirar solo de un lado, dotada de un sistema especial de audio y video; en esta cámara la víctima es entrevistada una única vez y por un psicólogo en una sala y desde la otra los operadores de justicia observan y oyen todo lo que sucede sin ser vistos ni escuchados; el psicólogo puede recibir, mediante un audífono especial, las preguntas que los operadores de justicia requieran y trasmitírsela a la víctima en el lenguaje adecuado. La entrevista es gravada con audio y video a color para ser presentada como evidencia. Asimismo la actuación de la entrevista única se documenta por medio de un acta, está junto a la grabación audiovisual, y forman parte de la investigación fiscal. Por otro lado, las declaraciones brindadas en esta cámara, deben ser actuadas como prueba anticipada, en tanto que en los delitos de violación sexual, a las víctimas se las debe examinar con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por grave impedimento, cumpliendo con uno de los supuestos para realizar la prueba anticipada, conforme al artículo 342.1.a) del CPP de 2004. Este supuesto se verifica porque la gravedad del impedimento consiste que

[252] Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de agosto de 2010, párr. 196.

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ante un hecho punible de esta naturaleza, los menores y adolescentes solamente deben declarar una sola vez (declaración única) para que no sean revictimizados.

163

CAPÍTULO SÉPTIMO El actor civil y la reparación civil en el proceso penal

El actor civil y la reparación civil en el proceso penal Al comienzo de este trabajo señalamos que la víctima con el transcurrir del tiempo había quedado convertida en un mero elemento de prueba en el proceso penal, o en el mejor de los casos solo se justificaba su intervención en aquel en el interés puramente patrimonial que podría tener, rechazando cualquier otro interés que pretenda manifestar. En ese sentido se puede afirmar que el derecho a que la víctima obtenga una reparación económica por los daños que se le ocasionó el agresor con su proceder ilícito, es el único derecho que ha estado presente a lo largo del tiempo, y que en el nuevo sistema procesal penal ha recobrado nuevos bríos, en tanto el CPP de 2004 proporciona instrumentos normativos para hacer más real y efectiva la reparación civil, a diferencia del anterior cuerpo normativo, donde si bien se encontraba vigente, muy pocas veces llegaba a materializarse. Por tales consideraciones en las siguientes páginas nos abocaremos al estudio de la acción civil, con la cual se demanda la aludida reparación, en el proceso penal. Para ello empezaremos por analizar la posición del agraviado como actor civil, aspecto medular en tanto solo su constitución como tal le permitirá reclamar tal reparación en el proceso penal. Luego de ello, estudiaremos los aspectos más relevantes de la acción civil en el proceso penal, tales como su naturaleza, los daños indemnizables, y la prescripción de la acción civil a reclamar la reparación e indemnización de tales daños, entre otros aspectos.

1.

EL ACTOR CIVIL

1.1. Concepto Parte civil o actor civil –tal como lo denomina el CPP de 2004– es el sujeto procesal (agraviado) que dentro del proceso penal enfoca su rol principalmente 167


en el ejercicio de la acción civil para demandar una reparación por los daños que se le causó con la conducta ilícita de aparente relevancia penal. Es el daño sufrido y la búsqueda de su resarcimiento lo que legitima al agraviado para constituirse en actor civil[253]. En ese sentido el agraviado –perjudicado– como actor civil participa en el proceso penal materializando pretensiones de naturaleza estrictamente resarcitoria, manteniéndose al margen de los intereses punitivos de la sociedad[254]. Si bien es cierto que se le reconoce cierto margen de intervención en la investigación de los hechos y en la integración de estos, ello no se debe a que tenga legitimación para acreditar la fundamentación fáctica de la pretensión penal (al actor civil le está vedado realizar una calificación punitiva), sino a que ambas acciones (civil y penal) suelen derivar de unos mismos hechos naturales o históricos que contravienen el ordenamiento jurídico (misma conducta ilícita)[255]. Esa calidad de actor civil, como titular de la acción civil emergente del acto ilícito de aparente relevancia penal, se adquiere cuando este se presenta en el proceso penal para constituirse como tal. Para hacerlo el titular debe ser persona capaz civilmente, por cuanto si no lo fuere debe actuar con las representaciones que la ley civil impone para el ejercicio de las acciones civiles[256]. Ahora bien para que el agraviado tenga legitimidad de solicitar, al interior del proceso penal, su constitución en actor civil y por ende reclamar una reparación debe haber sido primero perjudicado por el actuar ilícito del

[253] Con base en ello se dice que: “La parte civil activa es el perjudicado, es decir, quien ha sufrido en su esfera patrimonial o moral los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable civil, de un derecho de crédito, bien (supuesto más normal) nacido de culpa, bien por la simple existencia de una responsabilidad civil objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión de un delito” (GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2010, p. 104). [254] Cfr. VASSALLO SAMBUCETI, Efraín. La acción civil en el proceso penal. Editorial San Marcos, Lima, 2000, p. 234. ASENCIO MELLADO, José María. La acción civil en el proceso penal. Dictamen jurídico-el salvataje financiero. Ara Editores, Lima, 2010, p. 26. Este autor sostiene que: “El actor civil es el titular de la acción civil, el perjudicado por los hechos y su intervención en el proceso penal se limita y ha de limitar a esa concreta acción, careciendo de legitimación para, aunque sea indirectamente, sostener la acción penal, menos aún, en un sistema, como el peruano, que atribuye el monopolio de esta última al Ministerio Público”. [255] Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. La acción civil en el proceso penal. Dictamen jurídico-el salvataje fi nanciero. Ara Editores, Lima, 2010, pp. 26, 54; señala que: “Sería absurdo pues, cuando se trata de favorecer la economía procesal, que el actor civil hubiera de acreditar los hechos mediante actos diferentes a los que sirven para la pretensión penal, máxime cuando son útiles los mismos medios de investigación y prueba”. [256] MORAS MON, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. 6ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 49.

168


agente[257], es decir la conducta presuntamente delictiva debe haberle ocasionado un daño ya sea de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial. Solo hay idoneidad jurídico-material y aptitud procesal, o lo que se conoce como interés para accionar, cuando quien pretende constituirse en actor civil acredita primero el daño o perjuicio producido por el delito. En ese sentido, a efectos de la denominada responsabilidad civil ex delicto la noción de agraviado, o más en específico diríamos de sujeto pasivo del delito y perjudicado no son sinónimas, pues si bien todo delito tiene un agraviado, o en todo caso un sujeto pasivo del delito (sujeto titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro), no se puede sostener que todo delito posea un perjudicado o produzca una determinada clase de daño en términos jurídico-civiles. En síntesis, solo el perjudicado por la conducta llicta puede constituirse en actor civil, en otras palabras titular de la acción civil será el perjudicado. Así el CPP de 2004 en su artículo 98 prescribe que: “La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercida por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”. El perjudicado puede ser una persona física o jurídica que ha sufrido algún tipo de perjuicio por el accionar ilícito que se investiga en sede penal. Actor es el propio agraviado o sujeto legitimado (caso de los herederos del agraviado en los delitos de homicidio), que ha comparecido en el proceso penal ejercitando la acción civil sustentada en la pretensión resarcitoria surgida del delito. Asimismo, pueden constituirse en parte civil las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de persona, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales según los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Perú, siempre que el objeto social de las mismas se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento.

[257] Como anota CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 109: “Solo la calidad de perjudicado habilita para reclamar la reparación civil. El perjudicado puede ser tanto una persona natural o jurídica que ha sufrido algún tipo de daño o perjuicio por la comisión de un daño ilícito”.

169


Igualmente, también puede constituirse en actor civil cualquier persona que ha sufrido un daño como consecuencia del acto delictivo, como el asegurador de un riesgo de responsabilidad civil; los que sufren un daño como consecuencia de un vínculo jurídico que lo unía con la víctima del hecho, por ejemplo, el que mantenía un contrato, cuya prestación a cargo de la víctima del delito constituía una obligación intuito personae, y el hecho delictivo pone a la víctima en la imposibilidad de cumplir dicho contrato; siempre que se trate de un contrato en que la parte que se considera perjudicada ya hubiese realizado la contraprestación a su cargo, y no exista la posibilidad de obtener un resarcimiento fuera del proceso penal. Esta afirmación se sustenta en el artículo 101 del CP, en cuanto nos remite al Código Civil, conforme al cual se viabiliza la legitimación de estos terceros[258].

1.2. ¿Para qué constituirse en actor civil? La principal razón por la cual el agraviado o agraviados, de ser el caso, se constituyen como actor civil es para poder demandar la reparación civil, pero aparte de ello, y conforme a los artículos 104 y 105 del CPP de 2004, puede ejercer las siguientes facultades: -

Deducir nulidad de actuados.

-

Ofrecer medios de investigación durante la etapa de investigación preparatoria.

-

Ofrecer medios de prueba en la etapa intermedia.

-

Participar en los actos de investigación y de prueba.

-

Intervenir en el juicio oral, por intermedio de su abogado.

-

Interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé.

-

Intervenir en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, cuando corresponda.

-

Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.

[258] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Posibilidad de recurrir a la vía civil luego de concluido el proceso penal. Cuando el agraviado se ha constituido en actor civil y su pretensión ha sido amparada”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 227, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2012, p. 39.

170


-

Colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo, de la intervención del autor o partícipe, y

-

Acreditar –como ya hemos dicho– la reparación civil que pretende.

El actor civil, aparte de los derechos que tiene por haberse constituido en tal, conserva los derechos que posee por el solo hecho de ser agraviado. En lo referente a la posibilidad de intervenir en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, que acabamos de hacer mención, creemos que se refiere la prisión preventiva[259], así como a otras medidas de similar naturaleza. Lo que sostenemos no contradice lo estipulado en el artículo 271.1 del CPP de 2004, pues si bien esta norma señala quiénes son los sujetos que están obligados a estar presentes en la audiencia de prisión preventiva: el fiscal, el imputado y su abogado defensor, ello no implica que la no mención al actor civil en dicho artículo signifique que este haya establecido que no deba estar en la referida audiencia[260], es decir, de la redacción del citado artículo no se puede entender que este ha impuesto un prohibición al actor civil para intervenir en la audiencia, sino que –en concordancia con el artículo 104 del mismo cuerpo normativo– su intervención es facultativa, pudiendo intervenir si así lo considera conveniente para el resguardo de sus derechos en el caso en concreto. Es más somos de la idea que aun cuando el agraviado no se haya constituido en actor civil, puede igualmente intervenir en la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, en virtud de su derecho a ser escuchado en el proceso. Que el juez tenga el deber de escuchar al agraviado en la audiencia de prisión preventiva, tiene una relación con dos de los derechos fundamentales del agraviado: -

Derecho a que se preserve su integridad y la de su familia (artículo 95.1.c), el mismo que puede ser vulnerado si el juez no tiene en consideración que el imputado pueda estar amenazando al agraviado y/o a

[259] Sobre la regulación de la prisión preventiva en el marco del CPP de 2004 véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Principios y presupuestos de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 266 y ss.; VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, p. 38 y ss. [260] Sin embargo así lo entiende: VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “La constitución en actor civil: ¿Quién, cuándo, para qué y cómo?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, p. 307.

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su familia, constituyendo esa por sí misma una prueba irrefutable del riesgo procesal de la conducta del procesado y que debe ser valorada para imponerle una medida de coerción personal como la prisión preventiva o el impedimento de salida del país. -

Derecho a probar, el cual se vería vulnerado por el imputado si es que perturbara u obstruyera la actividad probatoria, por ejemplo amedrentando testigos. En este caso, si por el entorpecimiento de la actividad probatoria, no se llegara a encontrar culpable al imputado y se dificultara la posibilidad de resarcir el daño causado por el delito, se limitaría el derecho a probar de la víctima[261].

En síntesis el agraviado si bien no puede solicitar la adopción de una medida cautelar personal, sí puede intervenir en su procedimiento, específicamente en la audiencia que se lleven cabo en ejercicio de su derecho a ser escuchado, en caso de que se haya constituido como actor civil aparte de ser escuchado en tales audiencias, puede recurrir las resoluciones adoptadas en su seno. Si puede, igualmente, como actor civil solicitar medidas cautelares reales como por ejemplo: embargo, inhibición, desalojo preventivo o pensión anticipada de alimentos (véase artículos 303 y siguientes del CPP de 2004).

1.3. Requisitos y oportunidad para constituirse en actor civil El agraviado, para ser considerado como actor civil en el proceso penal, deberá reunir ciertos requisitos formales, temporales y de fondo, bajo sanción de inadmisibilidad. Por lo tanto, actor civil es un sujeto formalmente constituido en el proceso penal con la finalidad de aportar la prueba e impulsar la actividad probatoria necesaria para acreditar su pretensión resarcitoria y coadyuvar a la acreditación de la responsabilidad penal del procesado. El CPP de 2004 en su artículo 100 prescribe las exigencias legales que debe contener la solicitud de constitución en actor civil: 1.

La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria.

2.

Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:

[261] CORNEJO PERALES, Guillermo Gabriel. “El rol del agraviado y del actor civil en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Procesal Penal. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2012, p. 31.

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a)

Las generales de ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de ley de su representante legal;

b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c)

El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y;

d) La prueba documental que acredite su derecho conforme al artículo 98. En lo referente a una posible concurrencia de peticiones de constitución en actor civil, el inciso 1 del artículo 99 del CPP de 2004 establece que: “La concurrencia de peticiones se resolverá siguiendo el orden sucesorio previsto en el Código Civil. Tratándose de herederos que se encuentren en el mismo orden sucesorio, deberán designar apoderado común, y de no existir acuerdo explícito, el juez procederá a hacerlo”. Esta prescripción se aplicará cuando más de un persona solicite constituirse en actor civil, respecto de un único daño. Pero, ¿qué sucede en los casos en que una única conducta atribuida al imputado pueda haber perjudicado a más de una persona, natural o jurídica? En este caso, el juez debe admitir la constitución de dos o más actores civiles, si se logra acreditar que existen igual cantidad de perjudicados, pues, por ejemplo, puede suceder que ante un delito de robo agravado exista alguien perjudicado en su patrimonio, pero otra persona perjudicada en su integridad[262]. Lo mismo puede afirmarse respecto de ciertos delitos contra la fe pública, la administración pública, entre otros, pues si bien el titular del bien jurídico es el Estado, nada obsta para que si existiera un perjudicado con tal conducta, como persona natural incluso, también pueda constituirse como actor civil. Ejemplo: tenemos el delito de abuso de autoridad, donde al margen que la concreta dependencia pública o sector al que pertenece el funcionario o quien se le atribuye la comisión del ilícito, se sienta con derecho a reclamar su constitución en actor civil, no existe impedimento alguno para que la persona (natural o jurídica) que se siente afectado con el actuar del

[262] Véase, así, GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La reparación civil en proceso penal. Aspectos sustantivos y procesales. Pacifico Editores, Lima, 2011, p. 114.

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funcionario, peticione también su incorporación al proceso penal como actor civil, máxime cuando tal delito se comete, según el artículo 376 del CP en perjuicio de alguien[263]. Por otro lado, el artículo 96 del CP prescribe que el derecho a exigir la reparación civil se transfiere a los herederos del agraviado. Prescripción que se aplica al caso de que el agraviado haya muerto antes, durante o después del proceso penal sin haber logrado el pago de la reparación civil. En este supuesto, los herederos del agraviado pueden iniciar o continuar la acción encaminada a lograr el pago. Sin embargo, situación distinta se presenta cuando se trata de un caso de homicidio, aquí no habrá ninguna transferencia del derecho de exigir la reparación civil, sino que este derecho lo tendrán los herederos por ser perjudicados directos por la comisión de ese delito, tal como lo señala el artículo 94.2 del CPP de 2004. Con respecto a la oportunidad de constituirse en actor civil, de acuerdo al artículo 101 del CPP de 2004 el pedido para aquello deberá efectuarse hasta antes de la culminación de la investigación preparatoria, de forma que si dicho pedido se efectúa una vez concluida esta, no podrá ser amparado. Ahora bien, el artículo citado señala hasta qué momento puede solicitarse la constitución en actor civil, pero no desde cuándo se puede plantear dicha solicitud. Entonces con respecto a esto último cabe preguntarse si la petición de constitución en actor civil puede hacerse en la fase de diligencias preliminares –que integra la investigación preparatoria–, o si resulta necesario que se haya formalizado la continuación de la Investigación Preparatoria. La jueces penales de la Corte Suprema, mediante acuerdo plenario, han descartado la primera posibilidad al considerar que al momento que se vienen realizando las diligencias preliminares el Ministerio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la respectiva disposición fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdiccional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión resarcitoria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado. Por ello se decantan por sostener que recién se podrá plantear el objeto civil luego de que se haya

[263] GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La reparación civil en proceso penal. Aspectos sustantivos y procesales. Pacifico Editores, Lima, 2011, pp. 114-115.

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sido notificada la formalización de la investigación preparatoria al juez de garantías[264]. En lo referente al trámite jurisdiccional para la constitución en actor civil del perjudicado por el hecho punible, los jueces supremos sostienen que además del trámite previsto en el referido artículo 102 del aludido Código que establece la obligación del juez de recabar información de los sujetos procesales apersonados y correr traslado de la petición, a fin de resolver dentro del tercer día, es el hecho de analizar si este procedimiento de constitución en actor civil debe hacerse obligatoriamente con la celebración de audiencia[265]. En el citado Acuerdo Plenario se ha dejado señalado que la lectura asistemática del artículo 102, apartado 1), del Código Procesal Penal puede sugerir a algunas personas que el juez dictará la resolución sin otro trámite que el haber recabado la información y la notificación de la solicitud de constitución en actor civil. Empero, el segundo apartado del indicado artículo precisa que para efectos del trámite rige lo dispuesto en el artículo 8 –se trata, como es obvio, de una clara norma de remisión–. Esta última disposición estatuye que el procedimiento requiere como acto procesal central que el juez lleve a cabo una audiencia con la intervención obligatoria del fiscal y, debe entenderse así, con la participación facultativa de las otras partes procesales. No es el caso, por ejemplo, del artículo 15.2.c) del Código Procesal Penal, que autoriza al juez, bajo la expresión: “(…) de ser el caso”, resolver un incidente procesal determinado solo si se producen determinados presupuestos[266]. Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor civil tendría que realizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento de los principios procedimentales de oralidad y publicidad, y el principio procesal de contradicción establecidos en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal. Debe entenderse, desde esta perspectiva, que el plazo de tres días fijado en el artículo 202.1 de la Ley Procesal Penal se refiere al paso de expedición de la resolución correspondiente –que en el caso del artículo

[264] Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, f. j. 17. [265] Ibídem, f. j. 18. [266] Ídem.

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8 es de dos días de celebrada la audiencia como plazo máximo–, pero esta debe proferirse, como paso posterior, de la realización de la audiencia. Por consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia solo se llevará a cabo ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está reconocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio de legalidad procesal. No obstante ello, la vulneración del derecho objetivo no necesariamente produce nulidad de actuaciones, pues esta tiene como presupuestos no solo la vulneración de la ley sino principalmente la generación de una indefensión material a las partes procesales o la absoluta desnaturalización del procedimiento lesiva a los principios y garantías que le son propios e insustituibles. La nulidad, pues, está condicionada a las infracciones de relevancia constitucional que se anotan[267].

2.

LA REPARACIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL

2.1. Naturaleza jurídica La inclusión de la denominada responsabilidad civil ex delicto en la legislación penal, ha generado la discusión sobre cuál es su naturaleza material. Discusión que formulada en interrogante sería: ¿la reparación civil derivada del delito tiene naturaleza pública o privada, o posee una naturaleza mixta? Responder a dicha cuestión, o en todo caso indagar sobre la naturaleza de la reparación civil derivada del delito no constituye un tema baladí, sino que –tal como ya ha sido reconocido por un sector de la doctrina[268]–, reviste de una enorme importancia, sobre todo práctica, pues de la determinación de su naturaleza depende, por ejemplo el carácter disponible o no de la misma, o si puede ser objeto de renuncia, desistimiento, autocomposición o heterocomposición, así como su transmisibilidad y solidaridad. Igualmente de la

[267] Ibídem, f. j. 19. [268] Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 72; GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La reparación civil en proceso penal. Aspectos sustantivos y procesales. Pacífico Editores, Lima, 2011, pp. 34-35.

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determinación de su naturaleza jurídica depende la finalidad y presupuestos para su existencia[269]. Al respecto, son tres los planteamientos que tratan de explicar la naturaleza jurídica de la reparación civil:

2.1.1. Tesis de la naturaleza jurídica pública Un sector de la doctrina, ahora ya minoritario, plantea que la reparación civil tiene una naturaleza pública[270], específicamente jurídico-penal. Para sostener ello se basan en un criterio estrictamente formal: la ubicación de esta institución en la legislación penal. Es decir, al estar regulada en el CP, compartiría la misma naturaleza que aquellas otras instituciones contenidas en él, por lo tanto tendría la misma naturaleza común que las sanciones jurídico-penales.

2.1.2. Tesis de la naturaleza jurídica privada Otro sector de la doctrina se inclina por plantear la naturaleza privada o civil de la reparación[271]. Los defensores de esta tesis estiman que la natura-

[269] Si la reparación civil tiene carácter público, o con mayor precisión jurídico-penal, su finalidad no puede ser ajena a la misión que se le asigna al Derecho Penal dentro del ordenamiento jurídico, la cual, según la orientación de las ideas penales en la actualidad, solo puede ser de carácter preventivo. No se podría dejar de atender a las consecuencias derivadas del principio de responsabilidad subjetiva y del principio de proporcionalidad que obliga a ponderar en la aplicación de toda sanción jurídico-penal y la reparación civil lo sería –en el aspecto subjetivo o interno del sujeto–. El juez penal en la fijación de la reparación no podría pasar por alto la adecuada valoración del dolo o la culpa del sujeto. Es más, estaría impedido de aplicar la reparación civil al no existir la demostración fehaciente de los datos psicológico-normativos mencionados. Por su parte de considerar a la reparación como una institución propia del Derecho Civil implicaría aceptar la posibilidad de renunciar a algunas garantías materiales del Derecho Penal como el aludido principio de responsabilidad subjetiva y el mismo principio de proporcionalidad, que suelen desplegar su máxima importancia en el Derecho Público y, en especial, en el Derecho Penal. El único criterio de medición de la reparación civil sería la magnitud o la entidad del daño efectivamente producido. Se renunciaría, por tanto, a la valoración de los principales contenidos del principio de culpabilidad (CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, pp. 72-73). [270] Así véase: RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. La reparación como sanción jurídico-penal. Editorial San Marcos, Lima, 1999, passim; ZARZOSA CAMPOS, Carlos. La reparación civil del ilícito penal. Rodhas, Lima, 2001, p. 155 y ss. [271] Esta es la postura mayoritaria en la actualidad. Así, véase, entre otros: ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 473; ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 990; SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo II, 5ª edición, 10ª reimpresión, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, p. 560 y ss.; GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. “La responsabilidad civil derivada del delito y su controvertida naturaleza”. En: BAIGÚN, David. (coordinador). De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 241 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho penal. Vol. I, Trotta, Madrid, 1997, p. 235; ROIG TORRES, Margarita. La reparación del daño causado por el delito (aspectos civiles y penales). Tirant lo

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leza jurídica de una norma o una institución no puede fundarse en su sola ubicación dentro de un determinado cuerpo de leyes, pues su presencia puede obedecer a una decisión política, legislativa o a razones puramente pragmáticas. Es más, sostienen que la ubicación de la reparación civil en el CP y su mantenimiento en dicha sede hasta la actualidad se explica por razones y tradición históricas: al producirse y existir la codificación penal antes de que la codificación civil, el legislador no tuvo otra opción que regular las normas de la reparación civil en el CP, hecho que se ha venido conservando en la mayoría de Códigos Penales. Ahora bien, ello no supone un prejuzgamiento respecto a su naturaleza que sigue siendo de carácter privado, puesto que “(…) el hecho de que aparezca regulada en la ley penal no le quita su carácter ni contenido civil, ya que se ha mostrado que es posible congregar la acción penal con la acción-pretensión civil”[272]. En sentido, los partidarios de esta corriente señalan que, si de lege ferenda, el legislador derogase las normas del CP dedicadas a la regulación de la reparación civil, ello carecería de relevancia, pues podría accionarse en la vía civil basada en el normatividad del CC que versa sobre la responsabilidad extracontractual[273].

Blanch, Madrid, 2000, p. 101 y ss.; CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, actualizado por Jorge Vásquez Rossi, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 169; ASENCIO MELLADO, José María. La acción civil en el proceso penal. Dictamen jurídico-el salvataje financiero. Ara Editores, Lima, 2010, p. 41 y ss. En la doctrina nacional: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 279; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La reparación civil en el proceso penal. 2ª edición, Lima, 2005, p. 74 y ss.; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Posibilidad de recurrir a la vía civil luego de concluido el proceso penal. Cuando el agraviado se ha constituido en actor civil y su pretensión ha sido amparada”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 227, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2012, p. 34 y ss.; CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 71 y ss.; GARCÍA CAVERO, Percy. “La naturaleza y alcance de la reparación civil: a propósito del precedente vinculante establecido en la ejecutoria suprema R.N. Nº 948-2005-Junín”. En: CASTILLO ALVA, José Luis (director). Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 591 y ss.; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Naturaleza jurídica de la reparación civil ex delicto”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, p. 73 y ss., GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La reparación civil en proceso penal. Aspectos sustantivos y procesales. Pacifico Editores, Lima, 2011, p. 39 y ss. [272] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 1995, p. 707. [273] Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. “La responsabilidad civil derivada del delito y su controvertida naturaleza”. Ob. cit., p. 242.

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2.1.3. Tesis de la naturaleza jurídica mixta Por último, existe una tercera posición –de carácter ecléctico o mixto– sobre la naturaleza jurídica de la reparación civil derivada del delito. Esta, en realidad, no ofrece aporte alguno, sino que simplemente refiere que la reparación civil tiene una doble naturaleza: civil-penal: la pretensión tendría naturaleza jurídica privada pero el ejercicio de la acción resarcitoria, en sede penal, es pública. La redacción, no del todo clara, del artículo 92 del CP, parece abonar a favor de esta postura. Dicho texto normativo establece que “la reparación civil se determina conjuntamente con la pena”. Disposición que interpretada literalmente puede llevar a creer que la responsabilidad penal conlleva de manera automática la responsabilidad civil. Y es que en apariencia la norma aludida impondría al juez la obligación de que junto a la determinación de la pena, establezca a su vez la reparación civil, independientemente de la voluntad del perjudicado o sujeto agraviado. Igualmente coadyuva a esta postura la regulación de la extinción de la acción, pues el artículo 100 del CP prescribe que “la acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal”, lo cual demostraría que los términos de la prescripción de la acción civil derivada del delito no son los mismos para toda acción civil, sino que se hallan vinculados a los alcances de la prescripción del delito. Se apunta que si la acción civil tuviera carácter genuinamente civil no tendría por qué tener una prescripción distinta a la reservada a la responsabilidad extracontractual.

2.1.4. Toma de posición: asunción de la tesis de naturaleza privada de la acción civil en el proceso penal Nos adherimos a la postura que sostiene que la reparación civil que se ventila en el proceso penal por causa de un hecho ilícito de apariencia delictiva es de naturaleza privada o civil. Afirmar lo contrario, esto es que la reparación que se desarrolla en el proceso penal es pública o en todo caso mixta, sería admitir que existen dos tipos de responsabilidades civiles, lo cual resulta equivocado, pues la responsabilidad civil es una en todo el ordenamiento jurídico[274], independientemente de dónde se encuentren recogidas las re-

[274] Como señala Asencio Mellado: “No hay dos tipos de responsabilidad civil por el hecho de una de ellas dimane de un ilícito civil sin repercusión penal y otra lo sea de un hecho que a la vez puede ser considerado como delito. La responsabilidad civil nunca tiene su origen o causa en la comisión de un hecho delictivo y es ajena a esta calificación. Su origen siempre está en una conducta originadora de un daño civil y que como tal está prevista en las leyes civiles, aunque los textos penales limiten posteriormente las acciones ejercitables en el

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glas específicas que buscan hacerla efectiva y en tanto se basa para su configuración en la existencia de un daño y no en la producción de un delito, debe ser considerada de naturaleza civil. Debe entenderse que la responsabilidad civil que se ventila en el proceso penal no es en puridad ex delicto, sino –al igual que cualquier responsabilidad civil en general– ex daño[275], es decir no nace del delito, sino del daño ocasionado por actos ilícitos, actos que además pueden estar tipificados como delitos o faltas. De ello se colige que existen delitos que no acarrean daños, razón por la cual será imposible plantear una acción civil de reparación por un daño inexistente, aunque el delito efectivamente se haya concretizado[276]. Así pues, en la mayoría de delitos de peligro no existirá la causación de un daño, como también se puede encontrar ausente el daño en algunas formas de tentativa. En estos casos, aunque exista responsabilidad penal no existirá –por la ausencia de daño– responsabilidad civil[277]. Siendo así, y así es, mal se hace cuando se pretende equiparar a la reparación civil por hecho ilícito de apariencia delictiva con la sanción penal, pues si bien tienen un mismo origen: hecho histórico que reviste el carácter de

proceso penal. Por tal razón, la respuesta judicial a la acción civil nunca lo es de carácter penal, sino civil, la cual consiste en una restitución, en una reparación o en una indemnización” (ASENCIO MELLADO, José María. La acción civil en el proceso penal. Dictamen jurídico-el salvataje financiero. Ob. cit., pp. 42-43). [275] En este sentido se ha dicho que: “El fundamento de la responsabilidad civil ‘por delito’ al igual que el de la responsabilidad por el hecho ilícito civil, es el daño, el daño causado obliga a repararlo, tanto si se produce a consecuencia de un delito o falta o si deriva de una conducta no delictiva. En ambos casos, tanto en el de responsabilidad civil por delito como cuando es por acto no delictivo, en esencia nos encontramos siempre ante lo mismo: ante responsabilidad puramente civil” (SÁNCHEZ JORDÁN, María Elena. “Problemas de la llamada responsabilidad civil por delito”. En: Revista Jurídica de Navarra. N° 11, Navarra, enero-junio de 1991, p. 162). [276] Por ejemplo, en el caso de una persona que cometa un delito que no ocasione ningún tipo de daño, como sería el caso del condenado por tenencia ilegal de armas. Se podrá considerar que esa persona es responsable criminalmente del delito, pero, al no haberse causado ningún daño no se podrá deliberar por el tribunal que es responsable civil del mismo (SÁNCHEZ JORDÁN, María Elena. “Problemas de la llamada responsabilidad civil por delito”. En: Revista Jurídica de Navarra. N° 11, Navarra, enero-junio de 1991, p. 163). [277] No queremos señalar que en los delitos de peligro o en los casos de tentativa jamás se producirá un daño, sino que ello suele generalmente ocurrir, pero habrá casos en que sí pueda producirse un daño. En perspectiva resulta acertado lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, cuando sostiene que: “En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos, –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal, que por lo general y que siempre sea así, perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión (el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo (…). Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía” (Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116, f. j. 10).

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ilícito y de apariencia o posible relevancia penal, lo cierto es que poseen fundamento y finalidad distinta. Como explica García Cavero: “La reparación civil no es una pena, pero comparte con esta un mismo presupuesto: la realización de un acto ilícito (…). Pero cada una de ellas valora el hecho ilícito desde su propia perspectiva, lo que se explica en el hecho de que parten de fundamentos distintos. Así, mientras la pena se impone con la finalidad de mantener el bien jurídico frente a vulneraciones culpables, la reparación civil derivada del delito se centra en la función de reparar al daño producido a la víctima por la acción delictiva”[278]. En este sentido, también se ha pronunciado la Corte Suprema de nuestro país cuando ha dejado dicho que: “La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93 del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ‘ofensa penal’ –lesión o puesta en peligro de un (bien) jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente– [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto, infracción /daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos”[279]. Bajo esa perspectiva, la determinación de la reparación civil se hace sobre la base de sus propios criterios, no siguiendo los presupuestos para la determinación de la responsabilidad penal. Esto se debe a que cada una tiene su propia estructura: la responsabilidad penal requiere, en una teoría analítica

[278] GARCÍA CAVERO, Percy. “La naturaleza y alcance de la reparación civil: a propósito del precedente vinculante establecido en la ejecutoria suprema R.N. Nº 948-2005-Junín”. Ob. cit., p. 594. [279] Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116, f. j. 10.

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del delito, de un hecho típico, antijurídico y culpable, mientras que la responsabilidad civil de la existencia de un daño antijurídico, una relación de causalidad entre el daño causado y la conducta realizada por el autor del mismo, así como de un factor de atribución por el cual se pueda hacer responsable al causante del daño. Conforme a lo dicho se puede sostener que la responsabilidad civil determinada en el proceso penal no es propiamente “derivada del delito” [280] –y por lo tanto se comete una equivocación al denominarla así, siendo por ello preferible hablar de “responsabilidad civil por actos ilícitos de apariencia delictiva”[281]–, y será establecida con base en los criterios objetivos y subjetivos de imputación jurídico-civil, con independencia de si ese daño constituya un elemento fundamentador del injusto penal[282]. Igualmente el importe de la responsabilidad civil por actos de apariencia delictiva se establece en atención al daño producido, al igual como sucede con la responsabilidad civil pura, y no según el grado de culpabilidad como sucedería si se le tratara de una pena[283]. En ese sentido, el principal argumento de la postura pública de la reparación civil, el cual consistía en señalar que era de naturaleza penal porque se hallaba regulada en el CP, queda desvirtuado, pues como ha quedado demostrado “el encuadramiento sistemático de una norma no prejuzga en absoluto la naturaleza del contenido mismo de la norma”[284]. Además, como ya hemos referido, la inclusión de la reparación civil en el ordenamiento penal se debe a la anticipación histórica del legislador penal frente al civil en la regulación de la reparación civil derivada del delito. Y si hasta el día de hoy se mantiene es por una cuestión práctica basada en el principio de economía proce-

[280] La inadecuación terminológica ha sido puesta de relieve, desde ya hace varios años, entre otros, por: QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. ““La “acción tercera” o “cuasi criminal” propia de la responsabilidad civil diamantes del delito”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo XXX, Nº 357, Madrid, 1946, p. 936; DÍAZ ALABART, “La responsabilidad por los actos ilícitos dañosos de los sometidos a patria potestad o tutela”. ADC, 1987, p. 796; CASINO RUBIO, Responsabilidad civil de la Administración y delito. Madrid, 1998, pp. 194-195. [281] Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONESE MARTÍNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio y TOMÉ GARCÍA, José Antonio. Derecho Procesal Penal. 7ª edición, Centro de Estudios Ramon Areces Madrid, 2004, p. 250. [282] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Tomo I-parte general. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 997. [283] MARTÍN RÍOS, María del Pilar. El ejercicio de la acción civil en el proceso penal: una aproximación victimológica. La Ley, Madrid, 2007, p. 40. [284] GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. “La responsabilidad civil derivada del delito y su controvertida naturaleza”. Ob. cit., p. 245.

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sal[285], evitando de ese modo el peregrinaje de jurisdicciones[286]. Se trata de una cuestión de inmediatez, de que las legítimas pretensiones reparatorias de la víctima sean colmadas simultáneamente con las del Estado[287]. Como refiere la Corte Suprema: “Con independencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aun cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el quántum indemnizatorio –acumulación heterogénea de acciones–, ello responde de manera exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal. Gimeno Sendra sostiene, al respecto, que cuando sostiene que el fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía procesal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad, lentitud e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal civil [Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257]”[288]. Entonces se tiene que la acumulación de la acción civil al proceso penal, responde a un supuesto de acumulación heterogénea de pretensiones, con fines procesales estrictos. Tendencia que encuentra su beneficio en el hecho

[285] GONZÁLEZ Rus. “El art. 444 del Código Penal y el régimen general de la responsabilidad civil derivada del delito”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIII, fascículo Nº 2, Ministerio de Justicia, Madrid, mayo-agosto de 1979, p. 395; GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2010, p. 150; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Tomo I-parte general. Ob. cit., p. 994. [286] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “¿Ex delicto? Aspectos de la llamada ‘responsabilidad civil’ en el proceso penal”. En: InDret. N° 03/2001, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2001, p. 3. Al sostener que: “Lo que sí debe considerarse correcto sin matización alguna es que el fundamento de la institución “responsabilidad civil derivada de delito” se halla en un criterio de economía procesal, orientado a evitar el denominado “peregrinaje de jurisdicciones”. En efecto, seguramente es este factor el único que puede explicar por completo el conjunto de pronunciamientos de “responsabilidad civil” que se contienen en las sentencias penales: constituye el único denominador común de estos”. [287] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte general, Idemsa, Lima, 2009, p. 1163. [288] Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116, f. j. 8.

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de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reparar el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho. Con esa posible acumulación de acciones se evita que la víctima del delito “se la someta al doble esfuerzo de exigir, por un lado, el castigo del delito y, por el otro, una indemnización por el daño producido”[289]. En nuestra realidad se evitaría, por ejemplo, que el agraviado tenga que recurrir a la vía civil para exigir el pago de la indemnización correspondiente, donde tendría que pagar costos de tasas judiciales –que, dependiendo de la cuantía de la indemnización que se pretende, puede llegar a ser muy onerosas–, cédulas de notificación, entre otros. Sin embargo, debemos precisar que esta acumulación, considerando la naturaleza jurídica privada de la reparación civil y realizando una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente, no es obligatoria, sino que dependerá de la voluntad del agraviado. En este sentido, procederá la acumulación, siempre y cuando, el agraviado así lo decida, constituyéndose, para ese efecto, en actor civil. Es decir, la posibilidad de acumular las acciones debe entenderse solo como eso: una posibilidad, nunca como un acto obligatorio[290]. Por ello es posible acudir a otra vía distinta a la penal con la finalidad de que el agraviado o perjudicado se procure la reparación civil correspondiente. Además el CPP de 2004 en su artículo 11 inciso 1, acorde con lo dicho, prescribe que: “El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional”. Lo que se debe concordar con el artículo 106 del mismo cuerpo normativo, que a la letra establece: “La constitución en actor civil impide que se presente demanda indemnizatoria en la vía extra-penal. El actor civil que se desiste como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía”. Por otro lado, se debe tener en cuenta que la unificación de pretensiones (civil y penal) en el proceso penal no afecta la autonomía de cada una de ellas,

[289] CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 81. [290] GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La reparación civil en proceso penal. Aspectos sustantivos y procesales. Ob. cit., p. 148.

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de modo tal que la falta de una condena no es óbice para imponer una reparación civil en caso de que estén acreditadas los daños en el proceso penal. La falta de imposición de una pena o el archivamiento del proceso no debe traer como consecuencia relevar al juez penal de emitir un pronunciamiento respecto de la reparación civil en caso de estar acreditado el daño. El artículo 12, inciso 3 del CPP de 2004 establece que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento del proceso no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada del hecho punible[291]. Una diferencia más entre la independencia de la acción civil de la penal, la hallamos en el hecho de que la responsabilidad civil no siempre recae sobre el autor de los hechos penales, lo cual sucede cuando la acción penal recae sobre los autores individualmente considerados y la civil a las personas jurídicas en cuyo nombre y representación actuaron los penalmente responsables.

2.1.5. La solidaridad y transmisibilidad de la reparación civil como características de su naturaleza privada El artículo 95 del CP establece que la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible[292] y los terceros civilmente obligados[293]. Este precepto recoge una característica básica de la reparación civil: la solidaridad, característica que pone de manifiesto una vez más la naturaleza

[291] En esta línea la Corte Suprema ha señalado que: “En ese sentido se establece en el artículo 12, inciso 3 del CPP de 2004 que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado, no necesariamente la jurisdicción debe renunciar a la reparación de un daño que se ha producido como consecuencia del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho –siempre ilícito– no puede ser calificado como infracción penal” (Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116, f.j. 7). [292] Los primeros obligados al pago de la reparación civil son los responsables del hecho ilícito que han causado daño, y que de determinarse que esa conducta ilícita es también un delito, vendrían a ser, los autores, coautores, autores mediatos, cómplices e inductores. [293] El tercero civil es la persona natural o jurídica que sin haber participado en la comisión del delito ni causado el daño, sin embargo resulta obligado al pago de las consecuencias económicas. Dicha responsabilidad nace de la ley. Los terceros civilmente responsables no han realizado una acción penalmente relevante, ni son causantes directos del daño al no haber al no haber una relación de causalidad. No siendo necesario acreditar que obró con dolo o culpa, pues se trata de una responsabilidad objetiva. Su incorporación al proceso penal se halla prevista en el artículo 111 del CPP de 2004: “Las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del Ministerio Público o del actor civil”.

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privada de este instituto, pues si la reparación civil tuviera naturaleza pública no podría imponerse solidariamente entre los responsables del hecho y los terceros civilmente obligados, ya que la responsabilidad penal obedece a un carácter personalísimo. Dicha solidaridad se da cuando son varios los intervinientes en el hecho causante del daño. No se trata de obligaciones yuxtapuestas en la que cada autor tendría una obligación, sino de una sola obligación que consiste en la indemnización al perjudicado por un único daño[294]. Tal solidaridad se puede dar –no de manera separada– tanto entre los responsables del delito como entre los terceros civilmente responsables, si los hubiera. Esto último se da en los supuestos en los que en un proceso penal seguido contra el causante directo del daño, se comprende como tercero civil a otra persona no causante, esto es quien no ha intervenido en la materialización del daño ni en la comisión del delito y, sin embargo, resulta vinculado (responsable) al resarcimiento por el factor de atribución de responsabilidad denominado “garantía de reparación”. El fundamento de la solidaridad radica en que de esta manera se protege “el interés de la víctima”, facilitándole la posibilidad de dirigir la acción contra quien mejor le parezca o juzgue más fácil[295]. Asimismo, ante un supuesto de insolvencia o muerte de alguno de los responsables del hecho, el agraviado puede hacer efectivo el cobro de la reparación civil en los otros responsables solventes. Otro aspecto de la solidaridad entre los responsables del hecho ilícito de apariencia delictiva, y causante de daño, es el derecho de repetición que tiene quien ha pagado la integridad de la deuda (véase artículo 1983 del Código Civil). Es decir, que el agraviado haga efectivo el cobro en solo uno de los responsables, no implica que este se vea perjudicado frente a los demás participantes del hecho, pues en virtud del citado artículo puede iniciar acción de repetición frente a estos. Para tal efecto el juez debe fijar la proporción que corresponde a cada uno. Como cuestión final, cabe indicar que en virtud a la solidaridad existente entre los responsables del hecho, ninguno de ellos goza del beneficio de excusión contemplado en la ley civil.

[294] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo II, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1990, p. 575. [295] CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 157.

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A su vez el artículo 96 del mismo texto legal prescribe que: “La obligación de la reparación civil fijada en la sentencia se transmite a los herederos del responsable hasta donde alcance los bienes de la herencia. El derecho a exigir la reparación civil se transfiere a los herederos del agraviado”. Por esta característica de transmisibilidad, tanto la obligación de reparación civil fijada en la sentencia al responsable del daño como el derecho a exigir la misma por el agraviado se transfieren, respectivamente, a sus herederos. Esto tampoco sería posible si la reparación civil tuviese el carácter personalísimo de la responsabilidad penal. Apreciándose de la lectura del mismo que esta transmisión tiene como destinatarios, por un lado, a los herederos del responsable y, por el otro, a los herederos del agraviado. Respecto a los herederos del responsable: a ellos se transmite el derecho de pagar la reparación civil que previamente ha sido fijada en la sentencia. Sin embargo la propia norma establece un límite a esta obligación: hasta donde alcancen los bienes de la herencia. Lo que debe ser concordado con el artículo 661 del Código Civil, el cual prescribe: “el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de esta (…). Tal regulación resulta correcta, pues no se puede obligar a los herederos del causante a responder con su propio patrimonio por las obligaciones no contraídas por ellos. Respecto a los herederos del agraviado: ellos no solo pueden exigir el pago de la reparación civil, si esta ya hubiera sido fijada, sino incluso el derecho a iniciar la acción correspondiente para procurarse esta. Este precepto del CP debe ser concordado con el artículo 660 del Código Civil, que a la letra señala: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores”.

2.2. Daños resarcibles[296] Analizar el tema de la clasificación de los tipos de daños que se pueden producir y que deban ser resarcidos por el responsable es entrar a uno de los

[296] Para que el daño resulte resarcible debe ser cierto (por oposición al eventual, hipotético), actual y futuro (comprensivo de ambas categorías), subsistente (en el sentido de que el responsable no lo haya reparado), propio (o personal del damnificado) y debe afectar a un interés legítimo o significativo. En idéntico sentido, debe mediar una relación causal jurídicamente relevante entre el hecho y la lesión sufrida. Véase: TANZI, Silvia. “La reparabilidad de la pérdida de la chance”. En: LÓPEZ CABANA, Roberto M. y ALTERINI, Atilio A. (directores). La Responsabilidad (Libro en homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg). Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 330.

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tópicos más polémicos sobre la responsabilidad civil, no existiendo hasta la fecha consenso por parte de la doctrina. Sin embargo, podemos señalar –siguiendo a Carlos Fernández Sessarego[297], por parecernos que su posición es la más acabada hasta ahora– que existen dos criterios para clasificar a los daños. El primero hace referencia a la naturaleza o calidad ontológica del ente lesionado y el segundo a las consecuencias generadas por el daño-evento[298]. Veamos: Si se atiende a la calidad ontológica del ente afectado se observa que son dos las categorías de entes capaces de soportar las consecuencias de un daño. De una parte encontramos al ser humano, fin en sí mismo, y, del otro, a los entes del mundo de los cuales se vale el hombre, en tanto son instrumentos, para proyectar y realizar su vida. El daño al ser humano, que obviamente es el que tiene mayor significación, es el que se designa y conoce como daño subjetivo o daño a la persona. En cambio, el daño que incide en las cosas se denomina daño objetivo. En resumen, si se atiende a la calidad ontológica del ente afectado por el daño, este puede ser considerado ya sea como daño subjetivo o daño a la persona o como daño objetivo o daño a las cosas. La segunda clasificación, que se sustenta en los efectos del daño, nos permite distinguir dos tipos de dados. De un lado podemos referirnos a los daños extrapersonales o patrimoniales, que son los que tienen consecuencias apreciables en dinero y, del otro, cabe aludir a los daños personales o extrapatrimoniales o no patrimoniales, los mismos cuyos efectos no pueden traducirse en dinero.

[297] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Hacia una nueva sistematización del daño a la persona”. En: Cuadernos de Derecho. N° 3, Órgano del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, setiembre de 1993; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño al proyecto de vida en la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 100, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El Derecho de daños en el umbral de un nuevo milenio”. En: Revista Justicia y Derecho. Año 1, N° 1, enero de 2008, disponible en: ; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los jueces y la reparación del daño al proyecto de vida”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Vol. 1, N° 1, Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, Lima, 2007, p. 179 y ss. [298] Para justificar esta distinción el autor peruano explica que: “Su interés radica en que debe tenerse presente que la naturaleza o calidad ontológica del bien lesionado exige un determinado tratamiento en cuanto a su protección y a la reparación de las consecuencias del daño que pueda ocasionársele. No es por ello lo mismo reparar un daño a un ente único, que consiste en “una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”, que un objeto o cosa del mundo exterior al ser humano”. Véase: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El Derecho de daños en el umbral de un nuevo milenio”. Ob. cit., p. 53.

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Esta última clasificación es la más usual por quienes se han ocupado del tema, por tal razón y con fines meramente expositivos, nos referiremos a ella con algo más de detalle. a) Daños extrapersonales o patrimoniales Se caracterizan –como su propia denominación lo indica– por afectar el patrimonio de la persona, es decir, producen un menoscabo en el ámbito pecuniario o económico de un tercero. Son los que generan consecuencias apreciables en dinero o cuando el objeto dañado puede ser sustituido por otro de idéntica naturaleza. Este tipo de daños comprende dos modalidades: el daño emergente y el lucro cesante: -

Daño emergente: es la pérdida, destrucción o inutilización de las cosas o derechos que el tercero posee, en otras palabras es la pérdida patrimonial efectiva[299] que produce un empobrecimiento[300] en el patrimonio del tercero.

-

Lucro cesante: se refiere a la pérdida de una ganancia legítima esperada o en un aumento no realizado del patrimonio. Esa ganancia o enriquecimiento debe tener carácter lícito, pues si se ha dejado de ganar una suma de dinero proveniente de acciones ilícitas, no podrá reclamarse derecho al pago de lucro cesante.

b) Daños personales o extrapatrimoniales Son aquellos daños que afectan derechos no patrimoniales de la persona, por lo que no son mensurables en dinero en forma inmediata y directa. Según el artículo 1985 del CC son dos: el daño moral y el daño a la persona. -

Daño moral: es la lesión inferida a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor, aflicción o sufrimiento. Ejemplo: cuando un individuo causa la muerte de otro, los familiares de la víctima sienten una gran aflicción y un profundo dolor. Esta aflicción debe ser indemnizada al margen de los gastos de sepelio y otros.

[299] TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Grijley, Lima, 2001, p. 56. [300] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo II, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1990, p. 36.

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-

Daño a la persona: El daño a la persona o daño subjetivo es aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida[301].

Dada la unidad del ser humano, todos los daños que se le ocasionen deberían sistemáticamente incorporarse, para el efecto de su reparación, dentro de la genérica noción de daño a la persona. Así lo exige la naturaleza misma del ser humano y el único y común fundamento que los conecta esencialmente, como es el ser humano en sí mismo. Para Fernández Sessarego, el daño a la persona se divide en dos categorías: la primera referida al daño psicosomático, mientras que la segunda se contrae al daño al proyecto de vida o a la libertad fenoménica. Dentro del daño psicosomático, Fernández Sessarego incluye aquellos en los que se daña el cuerpo o soma y aquellos en los que se daña la psique. De manera que se incluyen dentro de esta subcategoría al daño biológico, el daño moral y el daño al bienestar. De esta manera, puede comprenderse que para el citado jurista, el “daño moral” (pretium doloris) no es otra cosa que una modalidad del daño a la persona y, por consiguiente, es una especie de un concepto comprensivo, es decir, de una noción genérica que lo engloba y subsume. Y esta, obviamente, es la de daño a la persona[302]. Señala el citado autor: “La tradicional concepción del daño moral se centra en el daño ocasionado al ámbito afectivo o sentimental de la persona, lo que trae como consecuencia, sufrimiento, dolor, perturbación espiritual. Decimos que es un daño a determinado “aspecto” de la persona, al igual que una multiplicidad de otros daños lesionan otros tantos aspectos del complejo y, a la vez, unitario ser humano. Se trata en este específico caso de la lesión a una modalidad del género “daño a la persona”. Por esta razón somos de la opinión que debe incluirse la restringida noción de daño moral dentro de aquella otra, genérica y comprensiva, de daño a la persona. Y es que el daño moral no es otra cosa, como está dicho, que un daño específico que compromete básicamente la esfera afectiva o sentimental de la persona,

[301] El llamado daño a la persona incluye también los perjuicios que se puedan causar al concebido o persona por nacer, en razón a ello es que se le denomina “daño subjetivo”, a fin de que no surjan dudas de que también se incluye dentro del referido concepto al nasciturus. Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Apuntes sobre el denominado daño a la persona”. En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. IV, Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos, Lima, 1989. [302] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño al proyecto de vida”. Disponible en: , p. 9.

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ocasionándole una perturbación, un dolor, un sufrimiento que carece de un sustento patológico. No tiene sentido, por lo tanto y en nuestro concepto, seguir otorgando autonomía jurídica a una voz que se encuentra conceptualmente subsumida dentro de otra que es genérica y comprensiva”. Con respecto a la segunda categoría: daño al proyecto de vida[303], es una de las modalidades del daño a la persona, puede ser entendido como el más grave daño que se puede causar a la persona. Dicho acto repercute de modo radical en su proyecto de vida, es decir, impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido, atendiendo a una personal vocación[304]. Es, tal vez, el daño más importante que se puede inferir al ser humano como es el de arrebatarle, el sentido o razón de ser su vida[305]. Como corolario a lo dicho hasta este punto debemos enfatizar en que desde una perspectiva integral de la reparación de los daños, todos los tipos de daños deben ser tomados en cuenta y evaluados en sede penal, cuando se

[303] Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y el Código Civil italiano de 1942”. En: El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 251 y ss.; Civil FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño al proyecto de vida en la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 100, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, p. 19 y ss. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El “daño a la libertad fenoménica” o “daño al proyecto de vida” en el escenario jurídico contemporáneo”. En: JUS Doctrina & Práctica. N° 6/2007, Grijley, Lima, junio de 2007; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los jueces y la reparación del daño al proyecto de vida”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Vol. 1, N° 1, Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, Lima, 2007, p. 169 y ss.; DÍAZ CÁCEDA, Joel. El daño a la persona y el daño al proyecto de vida. Una aproximación a la doctrina y su aplicación en el ámbito nacional e internacional. Jurista Editores, Lima, 2006, passim; BILOTTA, Francesco. “El daño a la persona en el derecho peruano. ‘daño al bienestar’, ‘daño al proyecto de vida’ y daño existencial: una lectura comparada”. En: Revista Peruana de Derecho Privado. Año 1, Nº 1, Círculo de Estudios de Derecho Privado, Lima, enero junio de 2011, p. 4 y ss. [304] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El daño a la persona en el Código civil de 1984”. En: Libro Homenaje a José León Barandiarán. Editorial Cuzco, Lima, 1985, p. 202. Asimismo llega a considerar que no es dable equiparar el daño a la persona con el daño extrapatrimonial. Indica que: “En los inicios de nuestras reflexiones sobre el ‘daño a la persona’ no pudimos sustraernos a la influencia de la doctrina y la jurisprudencia italianas en el sentido de equiparar, creando confusión, los conceptos de ‘daño a la persona’ con el de ‘daño extrapatrimonial’. Probablemente a fines de la década de los años ochenta del siglo pasado, al intentar una clasificación y sistematización del ‘daño a la persona’, comprendimos que ello no era posible. En efecto, es dable encontrar una diferencia en el daño al ser humano (daño-evento), que ocasiona una lesión, de las consecuencias, de orden tanto patrimonial como extrapatrimonial, que genera dicho daño (daño-consecuencia)”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El Derecho de daños en el umbral de un nuevo milenio”. Ob. cit., p. 56. En otra oportunidad ha señalado que: “No se puede perder de vista que el daño a la persona no solo genera consecuencias extrapatrimoniales sino también patrimoniales” (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los jueces y la reparación del daño al proyecto de vida”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Vol. 1, N° 1, Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, Lima, 2007, p. 180). [305] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los jueces y la reparación del daño al proyecto de vida”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Vol. 1, N° 1, Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, Lima, 2007, p. 178.

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trate de supuestos de responsabilidad civil por actos ilícitos de apariencia delictiva, de manera que se determine cuáles se han configurado en el caso en concreto y se proceda a una adecuada reparación e indemnización[306] de todos y cada uno de ellos. Para lograr ello, citamos una vez más a Fernández Sessarego, cuando muy atinadamente sostiene que: “Es conveniente que los jueces no fijen, con un criterio facilista, reparaciones globales o en bloque en relación con las diversas modalidades de daños al ser humano. El empleo de esta metodología no permite identificar la entidad o nivel de gravedad de cada una de las diversas lesiones sufridas por la persona y el consiguiente monto que debería corresponder por los perjuicios sufridos en cada caso. La finalidad perseguida con el desagregado de los daños a la persona es el determinar, en cada caso, la reparación adecuada que, frente a las consecuencias de cada uno de ellos, debe asumir el agente del daño. Además, este desagregado de lesiones causadas a la persona ayudará a que los jueces se familiaricen con el abanico de daños que se le pueden causar, los identifique cada vez con mayor nitidez, y se vayan acostumbrando a fijar criterios para su reparación, basándose en baremos o en la equidad, creando jurisprudencia que, a la larga, facilitará y uniformará, relativamente, las reparaciones a otorgarse, en cada caso, a las víctimas de un daño a la persona”[307]. Así por ejemplo, de los múltiples daños que se pueden causar a una persona algunos acarrean consecuencias de orden extrapatrimonial mientras que otros tendrán consecuencias de carácter patrimonial. Así, por ejemplo, si un pianista pierde la mano derecha, el juez tendrá que fijar reparaciones independientes por las consecuencias derivadas de cada uno de los diferentes daños de los que la persona ha sido víctima. De un lado, ha de indemnizar las consecuencias de la lesión en sí misma (daño biológico), mientras que del otro ha de reparar aquellas que inciden en la calidad de vida de la persona (daño al bienestar) y, estas dos, a su vez, de cualquier otra consecuencia como la causada al proyecto de vida. Y todas estas consecuencias de los diferentes daños a la persona no excluyen los resarcimientos de orden patrimonial como el daño emergente generado por la hospitalización del artista

[306] Desde la perspectiva que la reparación civil por actos ilícitos de apariencia delictiva debe ser integral, el artículo 93 del CP establece los conceptos que abarca la aludida reparación. Por un lado, se encuentra la restitución del bien (opera para delitos que han implicado un despojo o apropiación de bienes) y, por otro lado, la indemnización por los daños y perjuicios ya sean de índole patrimonial o extrapatrimonial. [307] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los jueces y la reparación del daño al proyecto de vida”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Ob. cit., pp. 181-182.

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y sus derivados, así como los del lucro cesante de contratos por conciertos suscritos que no podrá cumplir. Cada daño exige una singular reparación. Cada uno de los daños referidos –daño biológico, daño al bienestar, daño al proyecto de vida, daño emergente y lucro cesante– debe ser reparado de manera independiente porque sus consecuencias son diferentes de las de los otros daños causados a la persona[308].

2.3. Extinción (prescripción) de la reparación civil Las normas específicas que se deben tomar en cuenta para analizar el tema señalado en el epígrafe de este apartado son los artículos 2001, inciso 4 del Código Civil y el artículo 100 del Código Penal. El primero de los artículos citados (artículo 2001, inciso 4 del CC) establece que prescriben “salvo disposición diversa de la ley: (…) 4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción reivindicatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual (…)”. A su vez el artículo 100 del CP establece que la “acción civil derivada del hecho punible no extingue mientras subsista la acción penal”. Ahora bien, lo primero que debemos señalar, es que el término extinción a que hace alusión el citado artículo del CP no hace referencia a la extinción de la acción civil en general, sino solamente a la extinción por prescripción[309] de esta cuando provenga de un hecho punible, para ser más exactos de un ilícito de apariencia delictiva. De acuerdo a ello, se tiene que el artículo 100 del CP regula que la acción civil solo se extinguirá (por prescripción) cuando la acción penal se extinga igualmente por prescripción. De modo que debe descartarse aquella interpretación literal del referido artículo, que entiende que si la acción civil no se

[308] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los jueces y la reparación del daño al proyecto de vida”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Ob. cit., p. 185. [309] Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Ob. cit., p. 160; REVILLA LLAZA, Percy. “Precisiones sobre la prescripción de la acción civil reparatoria sustentada en el daño ex delicto”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 127, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2009, p. 197; GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La reparación civil en proceso penal. Aspectos sustantivos y procesales. Ob. cit. p. 153.

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extingue mientras subsista la acción penal, entonces a contrario sensu, una vez extinguida la acción penal, la acción civil también se extinguirá. Pues la acción penal puede extinguirse por amnistía[310], muerte del imputado[311], entre otras causales, lo cual no implica la extinción de la acción civil. Bajo esa perspectiva, a efectos de la acción civil por responsabilidad extracontractual proveniente de una conducta delictiva, no es aplicable el inciso 4 del artículo 2001, toda vez que por el principio de especialidad de aplicación de la ley hace aplicable el artículo 100 del CP[312]. De esta forma se tiene que si producido el ilícito penal generador de daño, transcurren más de dos años (inciso 4 del artículo 2001 del CC) sin que se interrumpa la prescripción de la acción civil, ello no la extingue, pues el plazo de prescripción aplicable es el de la acción penal (artículo 100 del CP). Solo si transcurre el plazo de prescripción extraordinaria de la acción penal (artículo 83 in fine del CP) ininterrumpidamente (v. gr. sin que concurran actuaciones del Ministerio Público: artículo 83 del CP), la acción penal y, con ella, la civil, fenecerán[313]. Por otro lado, el artículo 100 del CP no constituye una causal de suspensión de la prescripción de la acción civil si se toma en cuenta que el momento a

[310] Si la acción penal se extingue por amnistía, la acción civil quedará vigente, pudiendo ejercitarse contra el agente amnistiado o contra el propio Estado, pues la amnistía no puede perjudicar al titular de la reparación civil, quien no tiene por qué asumir el costo de la acción perdonada. Así, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La reparación civil en el proceso penal. 2ª edición, Lima, 2005, pp. 334-335. [311] Si se trata de la extinción de la acción penal por muerte del agente del delito, y se ha producido un daño indemnizable, la acción resarcitoria podrá ejercitarse contra los herederos de dicho agente de conformidad con el artículo 1218 del CC. [312] SALINAS SICCHA, Ramiro. “La extinción de la acción civil derivada del hecho punible”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 57. [313] Ejemplo: se perpetró un delito de lesiones graves imprudentes, que produjo un daño ilícito al agraviado. Por diversas razones, transcurren más de dos años desde la fecha de comisión del delito hasta que este fue descubierto, el fiscal promovió la acción penal y el imputado tomó conocimiento de la pretensión civil. Es en este caso donde el artículo 100 del CP es aplicable y surte efecto. Si no fuera por él, la acción civil en el proceso penal se hubiera extinguido por prescripción conforme al plazo que establece el inciso 4 del artículo 2001 del CC. Igual sucede si tras dos años (inciso 4 del artículo 2001 del CC) de producido el delito generador del daño (v. gr. Lesiones graves imprudentes), el agraviado decide acudir a la vía civil para plantear una acción indemnizatoria (alegando que el daño ocasionado proviene de un delito con expresa invocación del artículo 100 del CP). En este caso, la acción civil tampoco se ha extinguido, pese a que desde la fecha de comisión del delito han transcurrido más de los dos años que establece el inciso 4 del artículo 2001 del CC. Aquí también es aplicable el plazo especial de extinción de la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual del artículo 100 del CP, al observarse sus presupuestos habilitantes: i) el daño indemnizable deriva de un delito, y ii) la acción penal aún no se ha extinguido por prescripción. Casos propuestos por REVILLA LLAZA, Percy. “Precisiones sobre la prescripción de la acción civil reparatoria sustentada en el daño ex delicto”. Ob. cit., pp. 198 y 199.

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partir del cual empieza la prescripción de la acción penal y de la acción civil es normalmente el mismo: el momento de comisión del ilícito que produce un daño indemnizable. En tales casos, no hay plazo de prescripción de la acción civil alguno que haya transcurrido antes del inicio de la prescripción de la acción penal, esto es, no hay plazo alguno anterior que deba “reanudarse” ni “adicionarse” una vez concluida la causal (acción penal)[314]. Tampoco se puede afirmar que funcione, en todos los casos en que suele afirmarse, como una causal de interrupción de la acción civil. Debe descartarse ello, en tanto se sostenga que, en virtud al artículo 100 del CP, el lapso en que subsiste la acción penal quede siempre sin efecto y solo una vez extinta ella (por prescripción) corra un nuevo plazo de prescripción: dos años conforme al inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil (CC). Por ejemplo: en un proceso penal por delito de lesiones graves, el agraviado (constituido en parte civil) se desiste de su pretensión civil. Si se aplicara el artículo 100 del CP como una causal de interrupción de la acción penal, el agraviado tendría el excesivo plazo de catorce años para entablar una acción indemnizatoria en sede civil [doce años (tiempo en que se extingue la acción penal vía prescripción extraordinaria) más dos años (plazo que establece el inciso 4 del artículo 2001 del CC)]. Con mejor criterio, debe aplicarse aquí el inciso 2 del artículo 1997 del CC, que señala que el desistimiento de la pretensión civil (en este caso, dentro de un proceso penal) hace que quede sin efecto la interrupción de la prescripción de la acción civil, de modo que el agraviado tendrá, a partir de dicho acto procesal, dos años para plantear su acción indemnizatoria en sede civil (aun cuando prosiga el proceso penal). Por otro lado, es necesario tener presente que el artículo 100 del CP se limita a hacer depender la subsistencia de la acción civil de la acción penal. No expresa que la acción civil “se interrumpe por las mismas causales que la acción penal”. Luego, la acción civil conserva su autonomía normativa con relación a sus propias causales de interrupción (véase artículo 1996 del CC). Por otro lado, la acción para ejercitar la acción resarcitoria, es decir, la facultad para recurrir a la autoridad jurisdiccional a fin de que esta determine la reparación, tanto en su entidad como en su monto, prescribe en general a

[314] REVILLA LLAZA, Percy. “Precisiones sobre la prescripción de la acción civil reparatoria sustentada en el daño ex delicto”. Ob. cit., pp. 197 y 198.

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los 2 años o en el plazo que se mantenga vigente la acción penal, una vez que ello se ha realizado a través de una sentencia consentida o ejecutoriada, nos encontramos ante una obligación nacida de una ejecutoria, cuyo plazo de prescripción, está previsto en el inciso 1) del artículo 2001 del Código Civil. En este caso el plazo de prescripción es de 10 años, el mismo que puede interrumpirse con el requerimiento de pago, que puede realizarse de modo indeterminado. Esto es el agraviado, cuya reparación civil se ha amparado en el proceso, tiene el más amplio plazo para cobrar la reparación civil, pudiendo hacerlo directamente en ejecución de sentencia, como ya se ha indicado, o inclusive utilizando la sentencia como título ejecutivo[315].

2.4. Excursos: Agraviado que recibió una reparación civil en el proceso penal puede excepcionalmente obtener una indemnización en la vía civil Como se sabe el CPP de 2004 establece la alternancia de las vías procesales a recurrir para demandar la reparación civil derivada de un acto ilícito de aparente relevancia penal, pudiendo el perjudicado acudir a la vía penal o en todo caso a la vía civil, pero no a ambas, así el artículo 12.1 del CPP de 2004 señala que el perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional. Tal prescripción legal debe ser complementada con el artículo 13 del mismo cuerpo normativo, en donde se afirma que el actor civil podrá desistirse de su pretensión de reparación civil hasta antes del inicio de la Etapa Intermedia del proceso, lo cual no perjudicará su derecho a ejercerlo en la vía del proceso civil. Y finalmente con el artículo 106 citado Código, en el cual se prescribe que la constitución en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extrapenal. El actor civil que se desiste como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía. De todo ello se entiende, que el agraviado puede optar por la vía penal o civil para solicitar la reparación civil ex delicto. Si elige la vía penal deberá constituirse en actor civil, lo que a su vez implica que ya no pueda ejercer dicha demanda en la vía civil, a no ser que se desista de tal pretensión en la vía penal, hasta antes de la etapa intermedia, en tal caso si podrá acudir al proceso civil, pasada dicha etapa ya no será factible hacer eso.

[315] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La reparación civil en el proceso penal. Ob. cit., p. 342.

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De lo señalado hasta aquí, la respuesta a la siguiente interrogante: ¿El resarcimiento de los daños causados por un ilícito penal puede ser demandado en la vía civil por quien se constituyó en actor civil en el proceso penal, obteniendo un monto indemnizatorio en dicho proceso? Debería ser a primera vista, en sentido negativo, pues en este caso el actor civil, no solo no se desistió de su pretensión civil en el proceso penal, sino que efectivamente recibió una reparación en respuesta a su demanda. Asimismo, pretender tentar mejor suerte en la vía civil no parecería viable, puesto que existiendo una declaración judicial sobre la reparación de los daños ocasionados, no cabría someter los hechos nuevamente a un examen judicial para determinar el pago de una reparación que ya se valoró oportunamente, pues de ser así se afectaría la cosa juzgada y la firmeza de las resoluciones judiciales. Sin embargo, estimamos que la reparación civil determinada en la vía penal no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la vía civil en cuanto a los aspectos que no se hayan tenido en cuenta en el proceso penal, es decir, si en este último no se valoraron todos los conceptos reparatorios integrantes de la obligación de resarcimiento y se solicitan otros diferentes en el proceso civil, no se puede sostener que la resolución judicial haya adquirido la calidad de cosa juzgada[316]. En tales supuestos, si el ordenamiento jurídico establece la reparación integral de los daños, deberá apreciarse, por el juez civil, en cada caso en particular, si la magnitud del daño al proyecto de vida, del daño a la integridad física y psicológica, del daño emergente, del lucro cesante, entre otros que se puedan solicitar, ha sido indemnizada por el juez penal. Es cierto que tanto la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios ejercitada en el proceso penal por el actor civil como la pretensión indemnizatoria que se ejercita en el proceso civil, buscan la reparación del daño ocasionado por el delito, por lo que se trata de un supuesto de responsabilidad civil que se sustenta en la misma fuente de las obligaciones civiles, como es la responsabilidad civil extracontractual prevista en el Código Civil.

[316] En este sentido GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Posibilidad de recurrir a la vía civil luego de concluido el proceso penal. Cuando el agraviado se ha constituido en actor civil y su pretensión ha sido amparada”. Ob. cit., pp. 42-45.

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Sin embargo, si en el proceso penal no se consideraron todos los conceptos propios de una reparación del daño causado, por motivos no imputables al agraviado, consideramos posible recurrir a la vía civil, a fin de lograr una reparación integral, sin que pueda alegarse la existencia de cosa juzgada, puesto que en la vía civil se debatirán aspectos indemnizatorios distintos o que no se analizaron en la vía penal. Como enseña García Cavero: “El principio general debe ser que la reparación civil impuesta definitivamente en el proceso penal constituye cosa juzgada. No obstante, esta afirmación no implica que en ningún caso pueda revisarse en la vía civil una reparación impuesta en sede penal. En primer lugar, puede presentarse un caso en el que no exista identidad de objeto, de manera que no puede hablarse de cosa juzgada. Así sería el caso, por ejemplo, si en el proceso penal la parte civil ha recibido solamente como reparación la restitución del bien, pero no existe pronunciamiento sobre la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. En este caso, el actor civil mantiene plenamente su derecho de accionar en la vía civil para exigir el pago de la indemnización. Por otra parte, debe recordarse que las resoluciones judiciales que tienen el carácter de cosa juzgada pueden tener un carácter absoluto o relativo. Bajo esta lógica, consideramos que la cosa juzgada tendrá un carácter relativo si en el proceso penal no se actuaron pruebas dirigidas a demostrar la entidad del daño por razones no atribuibles a los afectados. En estos casos, la tutela judicial efectiva exigiría no negar la posibilidad de que en sede civil pueda acreditarse la entidad del daño y recibir una reparación civil justa”[317]. Asimismo si no se le permitiera al agraviado acudir a la vía civil para una correcta y justa reparación de los daños que se le causaron con el ilícito penal se violaría el derecho a la tutela judicial efectiva, así como al debido proceso, a la vez que el principio valor de equidad y justicia que subyace en todo el ordenamiento jurídico y debe ser observado en todo proceso judicial. Violación de se da a tales derechos en cuanto el conflicto creado por el delito respecto al agraviado no ha sido resuelto por la sentencia dictada en el proceso penal, y por ello no se puede negar al agraviado el derecho a acceder a la jurisdicción civil, en aras de satisfacer su interés resarcitorio conforme

[317] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Tomo II-Parte general. Ob. cit., pp. 1006-1007, GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp., 793-794.

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a los valores, principios y derechos subyacentes en todo el ordenamiento jurídico[318].

[318] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. ““Posibilidad de recurrir a la vía civil luego de concluido el proceso penal. Cuando el agraviado se ha constituido en actor civil y su pretensión ha sido amparada”. Ob. cit., p. 43.

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ANEXOS

Anexos DECLARACIÓN SOBRE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS DE DELITOS Y DEL ABUSO DE PODER Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34, del 29 de noviembre de 1985 A.- Las víctimas de delitos 1. Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podrá considerarse “víctima” a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión “víctima” se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. 3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico. Acceso a la justicia y trato justo 4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial;

203

Elky Alexander Villegas Paiva d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas. Resarcimiento 8. Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos. 9. Los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible en los casos penales, además de otras sanciones penales. 10. En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen la disgregación de una comunidad. 11. Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasioficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado, cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas. Indemnización 12. Cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar financieramente: a) A las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves; b) A la familia, en particular a las personas a cargo, de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización. 13. Se fomentará el establecimiento, el reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito, incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de la víctima no esté en condiciones de indemnizarla por el daño sufrido. Asistencia 14. Las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos. 15. Se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos. 16. Se proporcionará al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás personal interesado capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rápida.

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal 17. Al proporcionar servicios y asistencia a las víctimas, se prestará atención a las que tengan necesidades especiales por la índole de los daños sufridos o debido a factores como los mencionados en el párrafo 3 supra. B.- Las víctimas del abuso de poder 18. Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del Derecho Penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos. 19. Los Estados considerarán la posibilidad de incorporar a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de poder y proporcionen remedios a las víctimas de esos abusos. En particular, esos remedios incluirán el resarcimiento y la indemnización, así como la asistencia y el apoyo materiales, médicos, psicológicos y sociales necesarios. 20. Los Estados considerarán la posibilidad de negociar tratados internacionales multilaterales relativos a las víctimas, definidas en el párrafo 18. 21. Los Estados revisarán periódicamente la legislación y la práctica vigentes para asegurar su adaptación a las circunstancias cambiantes, promulgarán y aplicarán, en su caso, leyes por las cuales se prohíban los actos que constituyan graves abusos de poder político o económico y se fomenten medidas y mecanismos para prevenir esos actos, y establecerán derechos y recursos adecuados para las víctimas de tales actos, facilitándoles su ejercicio.

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Elky Alexander Villegas Paiva DIRECTIVA 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de octubre de 2012 Por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo 82, apartado 2, Vista la propuesta de la Comisión Europea, Previa transmisión del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales, Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo[1], Visto el dictamen del Comité de las Regiones[2], De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario[3], Considerando lo siguiente: (1) La Unión se ha impuesto el objetivo de mantener e impulsar un espacio de libertad, seguridad y justicia, cuya piedra angular la constituye el reconocimiento mutuo de decisiones judiciales en materia civil y penal. (2) La Unión está comprometida con la protección de las víctimas de delitos y el establecimiento de normas de carácter mínimo en dicha materia, y el Consejo ha adoptado la Decisión marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal[4]. En el marco del Programa de Estocolmo - Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano[5], adoptado por el Consejo Europeo en su sesión de los días 10 y 11 de diciembre de 2009, se solicitó a la Comisión y los Estados miembros que analizasen cómo mejorar la legislación y las medidas prácticas de apoyo para la protección de las víctimas, centrándose en prestar asistencia y reconocimiento a todas las víctimas, incluidas las víctimas del terrorismo, con carácter prioritario. (3) El artículo 82, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) prevé el establecimiento de normas mínimas aplicables en los Estados miembros, en la medida en que sea necesario para facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales, y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza, en particular por lo que respecta a los derechos de las víctimas de delitos. (4) En su Resolución de 10 de junio de 2011 sobre un plan de trabajo para reforzar los derechos y la protección de las víctimas, en particular en los procesos penales[6] (“Plan de trabajo de Budapest”), el Consejo declaró que debían tomarse medidas a escala de la Unión para reforzar los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. Para ello, y de acuerdo con dicha Resolución, el objeto de la presente Directiva es revisar y complementar los

[1]

DO C 43 de 15/2/2012, p. 39.

[2]

DO C 113 de 18/4/2012, p. 56.

[3]

Posición del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2012 (no publicada aún en el Diario Oficial) y Decisión del Consejo de 4 de octubre de 2012.

[4]

DO L 82 de 22/3/2001, p. 1.

[5]

DO C 115 de 4/5/2010, p. 1.

[6]

DO C 187 de 28/6/2011, p. 1.

206

El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal principios establecidos en la Decisión marco 2001/220/JAI y avanzar de forma significativa en la protección de las víctimas en el conjunto de la Unión, en particular en el marco de los procesos penales. (5) En la Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de noviembre de 2009, sobre la eliminación de la violencia contra la mujer[7], se insta a los Estados miembros a que mejoren sus legislaciones y políticas nacionales destinadas a combatir todas las formas de violencia contra la mujer y emprendan acciones destinadas a combatir las causas de la violencia contra las mujeres, en particular mediante acciones de prevención, y se pide a la Unión que garantice el derecho de asistencia y ayuda a todas las víctimas de la violencia. (6) En la Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de abril de 2011, sobre las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la Unión para combatir la violencia contra las mujeres[8], se proponía una estrategia para combatir la violencia contra las mujeres, la violencia doméstica y la mutilación genital femenina, como base para futuros instrumentos legislativos de Derecho Penal de lucha contra la violencia de género, incluido un marco para combatir la violencia contra las mujeres (política, prevención, protección, persecución, previsión y asociación) seguido de un plan de acción de la Unión. Entre la normativa internacional en esta materia cabe citar la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, las recomendaciones y decisiones del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, y el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, adoptado el 7 de abril de 2011. (7) La Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, sobre la orden europea de protección[9], establece un mecanismo para el reconocimiento mutuo entre los Estados miembros de las medidas de protección en materia penal. La Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas[10], y la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil[11], abordan, entre otros, las necesidades específicas de las categorías particulares de víctimas de la trata de seres humanos, los abusos sexuales, la explotación sexual y la pornografía infantil. (8) La Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo[12], reconoce que el terrorismo constituye una de las violaciones más graves de los principios en los que se basa la Unión, incluido el principio de la democracia, y confirma que constituye, entre otros, una amenaza para el libre ejercicio de los derechos humanos. (9) El delito constituye un injusto contra la sociedad y una violación de los derechos individuales de las víctimas. Por ello, las víctimas de delitos deben ser reconocidas y tratadas de manera respetuosa, sensible y profesional, sin discriminación de ningún tipo por motivos como la raza, el color, la etnia o el origen social, los rasgos genéticos, la lengua, la religión o las creencias, la opinión política o de otro tipo, la pertenencia a una minoría nacional, la propiedad, el nacimiento, la discapacidad, la edad, el sexo, la expresión de género, la identidad de

[7]

DO C 285 E de 21/10/2010, p. 53.

[8]

DO C 296 E de 2/10/2012, p. 26.

[9]

DO L 338 de 21/12/2011, p. 2.

[10]

DO L 101 de 15/4/2011, p. 1.

[11]

DO L 335 de 17/12/2011, p. 1.

[12]

DO L 164 de 22/6/2002, p. 3.

207

Elky Alexander Villegas Paiva género, la orientación sexual, el estatuto de residente o la salud. En todos los contactos con una autoridad competente que actúe en el contexto de procesos penales, y cualquier servicio que entre en contacto con las víctimas, como los servicios de apoyo a las víctimas o de justicia reparadora, se deben tener en cuenta la situación personal y las necesidades inmediatas, edad, sexo, posible discapacidad y madurez de las víctimas de delitos, al mismo tiempo que se respetan plenamente su integridad física, psíquica y moral. Se ha de proteger a las víctimas de delitos frente a la victimización secundaria y reiterada, así como frente a la intimidación y las represalias; han de recibir apoyo adecuado para facilitar su recuperación y contar con un acceso suficiente a la justicia. (10) La presente Directiva no trata las condiciones de la residencia de las víctimas de delitos en el territorio de los Estados miembros. Los Estados miembros deben tomar las medidas necesarias para que los derechos establecidos en la presente Directiva no se condicionen al estatuto de residencia de la víctima en su territorio o a la ciudadanía o nacionalidad de la víctima. Por otro lado, la denuncia de un delito y la participación en procesos penales no generan derecho alguno respecto del estatuto de residencia de la víctima. (11) La presente Directiva establece normas de carácter mínimo. Los Estados miembros pueden ampliar los derechos establecidos en la presente Directiva con el fin de proporcionar un nivel más elevado de protección. (12) Los derechos establecidos en la presente Directiva se han de entender sin perjuicio de los derechos del infractor. El término “infractor” se refiere a la persona condenada por un delito. Sin embargo, a los efectos de la presente Directiva, también hace referencia a los sospechosos y a los inculpados, antes de que se haya reconocido la culpabilidad o se haya pronunciado la condena, y se entiende sin perjuicio de la presunción de inocencia. (13) La presente Directiva se aplica en relación con los delitos penales cometidos en la Unión y con los procesos penales que tienen lugar en la Unión. Confiere derechos a las víctimas de infracciones extraterritoriales únicamente en relación con los procesos penales que tienen lugar en la Unión. Las denuncias presentadas ante autoridades competentes fuera de la Unión, como por ejemplo las embajadas, no generan las obligaciones previstas en la presente Directiva. (14) En la aplicación de la presente Directiva debe ser primordial el interés superior del menor, de conformidad con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño adoptada el 20 de noviembre de 1989. Las víctimas menores de edad deben ser consideradas y tratadas como titulares plenos de los derechos establecidos en la presente Directiva, y deben tener la facultad de ejercitar esos derechos de una forma que tenga en cuenta su capacidad de juicio propio. (15) En la aplicación de la presente Directiva, los Estados miembros deben velar por que las víctimas con discapacidad puedan disfrutar plenamente de los derechos establecidos en la presente Directiva, en pie de igualdad con los demás, lo que incluye la facilitación del acceso a los locales en que tengan lugar los procesos penales, así como el acceso a la información. (16) Las víctimas del terrorismo han sufrido atentados cuya intención última era hacer daño a la sociedad. Por ello pueden necesitar especial atención, apoyo y protección, debido al especial carácter del delito cometido contra ellos. Las víctimas del terrorismo pueden ser objeto de un importante escrutinio público y a menudo necesitan el reconocimiento social y un trato respetuoso por parte de la sociedad. En consecuencia, los Estados miembros deben tener especialmente en cuenta las necesidades de las víctimas del terrorismo, y esforzarse por proteger su dignidad y seguridad. (17) La violencia dirigida contra una persona a causa de su sexo, identidad o expresión de género, o que afecte a personas de un sexo en particular de modo desproporcionado se entiende como violencia por motivos de género. Puede causar a las víctimas lesiones corporales o sexuales, daños emocionales o psicológicos, o perjuicios económicos. La violencia por

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal motivos de género se entiende como una forma de discriminación y una violación de las libertades fundamentales de la víctima y comprende, sin limitarse a ellas, la violencia en las relaciones personales, la violencia sexual (incluida la violación, la agresión sexual y el acoso sexual), la trata de personas, la esclavitud y diferentes formas de prácticas nocivas, como los matrimonios forzosos, la mutilación genital femenina y los denominados “delitos relacionados con el honor”. Las mujeres víctimas de la violencia por motivos de género y sus hijos requieren con frecuencia especial apoyo y protección debido al elevado riesgo de victimización secundaria o reiterada, o de intimidación o represalias ligadas a este tipo de violencia. (18) Cuando la violencia se comete en una relación personal, la comete una persona que es o ha sido cónyuge o compañera de la víctima, o bien otro familiar de la víctima, tanto si el infractor comparte, o ha compartido, el mismo hogar con la víctima, o no. Dicha violencia puede consistir en violencia física, sexual, psicológica o económica, y puede causar lesiones corporales, daños psíquicos o emocionales, o perjuicios económicos. La violencia en las relaciones personales constituye un grave problema social, a menudo oculto, que puede causar traumas psicológicos y físicos sistemáticos de graves consecuencias, debido al hecho de que es cometida por una persona en la que la víctima debería poder confiar. Por lo tanto, las víctimas de violencia en relaciones personales pueden necesitar medidas de protección especiales. Las mujeres se ven afectadas por esta violencia en grado desproporcionado, y la situación puede agravarse aún más cuando la mujer depende del infractor en lo económico, lo social o para su derecho a la residencia. (19) Se debe considerar que una persona es una víctima independientemente de si se ha identificado, detenido, acusado o condenado al infractor y con independencia de la relación familiar que exista entre ellos. Los familiares de las víctimas también pueden resultar perjudicados por el delito. En particular, los familiares de una persona cuya muerte ha sido causada directamente por un delito pueden verse perjudicados a causa del delito. Por consiguiente, esos familiares, que son víctimas indirectas del delito, también deben disfrutar de protección en el marco de la presente Directiva. No obstante, los Estados miembros deben tener la facultad de establecer procedimientos para limitar el número de familiares que pueden disfrutar de los derechos establecidos en la presente Directiva. En el caso de los menores, el propio menor, o, a menos que sea contrario al interés del menor, el titular de la responsabilidad parental en nombre del menor, debe tener derecho a ejercer los derechos establecidos en la presente Directiva. La presente Directiva se ha de entender sin perjuicio de cualesquiera procedimientos o actuaciones administrativas nacionales exigidos para declarar que esa persona es una víctima. (20) El estatuto de la víctima en el sistema de justicia penal y si pueden participar activamente en procesos penales varían de un Estado miembro a otro en función del sistema nacional, y está determinado por uno o más de los criterios siguientes: si el sistema nacional reconoce un estatuto jurídico de parte en el proceso penal; si la víctima está sometida a la obligación legal o a la recomendación de participar activamente en el proceso penal, por ejemplo como testigo; o si la víctima tiene legalmente un derecho reconocido en virtud del Derecho nacional a participar de modo activo en el proceso penal y manifiesta su deseo de hacerlo, cuando el sistema nacional no reconozca a las víctimas un estatuto jurídico de parte en el proceso penal. Los Estados miembros deben decidir cuál de esos criterios se aplica para determinar el alcance de los derechos establecidos en la presente Directiva, en los casos en que se haga referencia al estatuto de la víctima en el sistema de justicia penal correspondiente. (21) La información y las orientaciones brindadas por las autoridades competentes, los servicios de apoyo a las víctimas y de justicia reparadora deben ofrecerse, en la medida de lo posible, a través de una diversidad de medios y de forma que pueda ser entendida por la víctima. La información y las orientaciones deben proporcionarse en términos sencillos y en un lenguaje accesible. Asimismo, debe garantizarse que la víctima pueda ser entendida durante las actuaciones. A este respecto, debe tenerse en cuenta el conocimiento que tenga la víctima

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Elky Alexander Villegas Paiva de la lengua utilizada para facilitar información, su edad, madurez, capacidad intelectual y emocional, alfabetización y cualquier incapacidad mental o física. Deben tenerse en cuenta, en particular, las dificultades de comprensión o de comunicación que puedan ser debidas a algún tipo de discapacidad, como las limitaciones auditivas o de expresión oral. Del mismo modo, durante los procesos penales deben tenerse en cuenta las limitaciones de la capacidad de la víctima para comunicar información. (22) El momento en que se presente una denuncia, a efectos de la presente Directiva, se considera el momento que entra en el ámbito del proceso penal. Ello ha de incluir, asimismo, las situaciones en que las autoridades inician de oficio procesos penales a resultas de un delito padecido por una víctima. (23) La información sobre el reembolso de los gastos debe facilitarse desde el momento en que se produzca el primer contacto con la autoridad competente, por ejemplo en un folleto que contenga las condiciones básicas de dicho reembolso. No se puede exigir a los Estados miembros que en esta fase inicial decidan si la víctima de que se trate reúne las condiciones para el reembolso de los gastos. (24) Cuando denuncien un delito, las víctimas deben recibir de la policía una declaración por escrito de la denuncia en el que consten los elementos básicos del delito, como el tipo de delito, la hora y el lugar, así como cualquier perjuicio, lesión o daño que traiga causa del delito. Esta declaración debe incluir un número de expediente, así como la hora y el lugar en que se denuncia el delito, de forma que pueda servir de justificante de la denuncia, por ejemplo para reclamaciones de seguros. (25) Sin perjuicio de las normas sobre prescripción, la demora en la denuncia de un delito por miedo a represalias, humillación o estigmatización no debe dar lugar a que se deniegue a la víctima la declaración por escrito de la denuncia. (26) Cuando se facilite información, se debe ofrecer el grado de detalle suficiente para garantizar que se trata a las víctimas de manera respetuosa y permitirles adoptar decisiones con conocimiento de causa sobre su participación en los procesos. A este respecto, es especialmente importante la información que permite a la víctima conocer la situación en que se encuentra cualquier procedimiento, así como la información que permita a la víctima decidir si solicitará la revisión de una decisión de no formular acusación. A menos que se exija de otro modo, la información comunicada a la víctima debe poder facilitarse verbalmente o por escrito, incluso por medios electrónicos. (27) La información a la víctima debe enviarse a la última dirección conocida, postal o de correo electrónico, que conste en los datos de contacto facilitados a las autoridades competentes por parte de la víctima. En supuestos excepcionales, por ejemplo un caso con un elevado número de víctimas, la información debe poder facilitarse a través de la prensa, un sitio web oficial de la autoridad competente o cualquier canal de comunicación similar. (28) Los Estados miembros no están obligados a proporcionar información cuando la divulgación de la misma pueda afectar a la correcta tramitación de una causa o ir en detrimento de una causa o una persona determinadas, o si el Estado miembro lo considera contrario a los intereses esenciales de su seguridad. (29) Las autoridades competentes deben velar por que las víctimas reciban datos de contacto actualizados para la comunicación sobre su caso, a menos que la víctima haya expresado su deseo de no recibir tal información. (30) La referencia a una “decisión” en el contexto del derecho a la información, interpretación y traducción debe entenderse solo como una referencia al fallo de culpabilidad o al hecho de que se ponga término de cualquier otra manera al proceso penal. Las razones de esa decisión deben comunicarse a la víctima mediante una copia del documento que contenga dicha decisión o mediante un breve resumen de la misma.

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal (31) El derecho a la información sobre la hora y el lugar de un juicio derivado de la denuncia de un delito padecido por la víctima debe aplicarse también a la información sobre la hora y el lugar de una audiencia relacionada con una apelación contra una sentencia en el caso. (32) Es preciso facilitar a las víctimas información específica sobre la puesta en libertad o la fuga del infractor si lo solicitan, al menos en los casos en que exista un peligro o un riesgo concreto de daños para las víctimas, a no ser que exista un riesgo concreto de daños para el infractor que pudiera resultar de la notificación. Cuando exista un riesgo concreto de perjuicios para el infractor que pudiera resultar de la notificación, la autoridad competente deberá tener en cuenta todos los riesgos a la hora de determinar la acción apropiada. La referencia a “riesgo concreto de daños para las víctimas” debe incluir factores como el carácter o la gravedad del delito y el riesgo de represalias. Por tanto, no debe aplicarse a las situaciones de infracciones leves, en las que, por lo tanto, existe un mínimo riesgo de daños para la víctima. (33) Se debe informar a las víctimas de todo derecho a recurrir contra una decisión de puesta en libertad del infractor, si tal derecho existe en la legislación nacional. (34) No se puede hacer justicia si no se permite a las víctimas explicar las circunstancias del delito y aportar pruebas de forma comprensible para las autoridades competentes. Es igualmente importante garantizar que se trata a la víctima con respeto y que pueda ejercer sus derechos. Por lo tanto, siempre debe proporcionarse a la víctima un servicio de interpretación gratuito, durante el interrogatorio y para facilitarle su participación activa en las vistas judiciales, de acuerdo con el estatuto de la víctima en el sistema judicial penal pertinente. Para otros aspectos del proceso penal, la necesidad de interpretación y traducción puede variar en función de cuestiones específicas, del estatuto de la víctima en el sistema judicial penal pertinente y su implicación en las actuaciones, y de los derechos específicos que la asistan. Solo es preciso ofrecer interpretación y traducción para estos otros casos en la medida necesaria para que las víctimas ejerzan sus derechos. (35) La víctima debe tener derecho a impugnar una decisión en la que se declare que no se necesita interpretación o traducción, de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación nacional. Dicho derecho no conlleva la obligación para los Estados miembros de contemplar un mecanismo o procedimiento de reclamación separado, por el cual se pueda impugnar tal decisión, y no debe prolongar el proceso penal de forma injustificada. Bastaría con una revisión interna de la decisión, de conformidad con los procedimientos nacionales existentes. (36) El hecho de que la víctima hable una lengua de escaso uso no debe en sí mismo constituir un motivo para decidir que la interpretación o traducción prolongarían el proceso de forma injustificada. (37) El apoyo debe estar disponible desde el momento en el que las autoridades competentes tengan constancia de la víctima y durante todo el proceso penal, así como durante el tiempo oportuno tras dicho proceso penal, según las necesidades de la víctima y los derechos establecidos en la presente Directiva. El apoyo se debe prestar mediante diversos medios, sin excesivos trámites y mediante una distribución geográfica suficiente en el territorio del Estado miembro, de modo que todas las víctimas disfruten de la posibilidad de acceder a tales servicios. Las víctimas que hayan sufrido daños considerables a causa de la gravedad del delito pueden requerir servicios de apoyo especializados. (38) Las personas más vulnerables o que se encuentran expuestas a un riesgo de lesión particularmente elevado, como las sometidas a una violencia reiterada en las relaciones personales, las víctimas de violencia de género o las que son víctimas de otro tipo de delitos en un Estado miembro del cual no son nacionales o residentes, deben recibir apoyo especializado y protección jurídica. Los servicios de apoyo especializado deben basarse en un enfoque integrado y preciso que tenga en cuenta, en particular, las necesidades específicas de las víctimas, la gravedad del daño sufrido como consecuencia de un delito, así como la relación entre

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Elky Alexander Villegas Paiva las víctimas, los infractores, sus hijos y su entorno social más amplio. Uno de los principales cometidos de estos servicios y de su personal, que desempeñan un importante papel para ayudar a la víctima a recuperarse de los posibles daños o traumas resultantes de un delito y a superarlos, debe consistir en informar a las víctimas de sus derechos en virtud de la presente Directiva, para que puedan tomar decisiones en un entorno que apoye a la víctima y la trate con dignidad, respeto y sensibilidad. Los tipos de ayuda que estos servicios de apoyo especializado deben ofrecer pueden consistir en facilitar acogida y alojamiento seguros, atención médica inmediata, derivación de las víctimas a reconocimiento médico y forense para la obtención de pruebas en caso de violación o agresión sexual, asistencia psicológica a corto y largo plazo, tratamiento de traumas, asesoramiento jurídico, acceso a la defensa y servicios específicos para menores que sean víctimas directas o indirectas. (39) Los servicios de apoyo a las víctimas no tienen por qué facilitar por sí mismos extensos conocimientos especializados y experiencia profesionales. De ser necesario, los servicios de apoyo a las víctimas deben ayudar a estas a encontrar el apoyo profesional existente, por ejemplo, psicólogos. (40) Aunque la prestación de apoyo no debe depender de que las víctimas denuncien un delito ante la autoridad competente, como la policía, tal autoridad suele estar en posición óptima para informar a las víctimas de la posibilidad de que se les brinde apoyo. Por lo tanto, se anima a los Estados miembros a que creen las condiciones adecuadas para que se pueda derivar a las víctimas a los servicios de apoyo, entre otros, garantizando que se puedan cumplir y que se cumplan las normas en materia de protección de datos. Debe evitarse derivar de forma reiterada a las víctimas de un servicio a otro. (41) Debe considerarse que se ha concedido a las víctimas el derecho a ser oídas cuando puedan declarar o manifestarse por escrito. (42) El derecho de las víctimas menores de edad a ser oídas en procesos penales no debe excluirse únicamente basándose en la edad de la víctima. (43) El derecho a que se revise la decisión de no formular acusación se ha de entender referido a decisiones adoptadas por los fiscales y jueces de instrucción o autoridades policiales, como los agentes de policía, pero no a las decisiones adoptadas por órganos jurisdiccionales. Toda revisión de una decisión de no formular acusación debe ser llevada a cabo por una persona o autoridad distinta de la que adoptase la decisión inicial, a no ser que la decisión inicial de no formular acusación hubiese sido adoptada por la autoridad instructora de mayor rango contra cuya decisión no cabe revisión, en cuyo caso la revisión puede ser realizada por la misma autoridad. El derecho a que se revise una decisión de no formular acusación no afecta a procedimientos especiales, como aquellos contra miembros del parlamento o del gobierno en relación con el ejercicio de sus cargos oficiales. (44) La decisión que ponga término al proceso penal debe incluir las situaciones en que el fiscal decide retirar los cargos o desistir del procedimiento. (45) Una decisión del fiscal que dé lugar a un arreglo extrajudicial que ponga término al proceso penal excluye el derecho de las víctimas a revisión de la decisión del fiscal de formular acusación solamente si el citado arreglo implica al menos una advertencia o una obligación. (46) Los servicios de justicia reparadora, incluidos, por ejemplo, la mediación entre víctima e infractor, las conferencias de grupo familiar y los círculos de sentencia, pueden ser de gran ayuda para la víctima, pero requieren garantías para evitar toda victimización secundaria y reiterada, la intimidación y las represalias. Por tanto, estos servicios deben fijarse como prioridad satisfacer los intereses y necesidades de la víctima, reparar el perjuicio que se le haya ocasionado e impedir cualquier otro perjuicio adicional. A la hora de remitir un asunto a los servicios de justicia reparadora o de llevar a cabo un proceso de justicia reparadora, se deben tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, el grado de daño causado, la violación repetida de la integridad física, sexual o psicológica de una

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal víctima, los desequilibrios de poder y la edad, madurez o capacidad intelectual de la víctima, que podrían limitar o reducir su capacidad para realizar una elección con conocimiento de causa o podrían ocasionarle un perjuicio. Los procedimientos de justicia reparadora han de ser, en principio, confidenciales, a menos que las partes lo acuerden de otro modo o que el Derecho nacional disponga otra cosa por razones de especial interés general. Se podrá considerar que factores tales como las amenazas o cualquier forma de violencia cometida durante el proceso exigen la divulgación por razones de interés general. (47) No se puede esperar de las víctimas que soporten los gastos relativos a su participación en el proceso penal. Los Estados miembros han de estar obligados a reembolsar únicamente los gastos necesarios de las víctimas derivados de su participación en el proceso penal, y no se les debe exigir reembolsar los honorarios de abogados de las víctimas. Los Estados miembros han de poder exigir en la legislación nacional condiciones para el reembolso de gastos, como por ejemplo plazos de reclamación del reembolso, cantidades fijas para gastos de subsistencia y viajes, y cantidades máximas diarias de compensación por pérdida de ingresos. El derecho al reembolso de gastos en el proceso penal no debe darse en situaciones en que la víctima se manifieste sobre una infracción penal. Solo se deben reembolsar los gastos en la medida en que las autoridades competentes exijan o requieran la presencia y participación activa de la víctima en el proceso penal. (48) Los bienes restituibles que hayan sido incautados en el transcurso de procesos penales deben devolverse a las víctimas de delitos lo antes posible, a menos que se den circunstancias excepcionales, como disputas en relación con la propiedad del bien, o si la posesión o propiedad de dicho bien son ilegales en sí mismas. El derecho a la devolución de los bienes se hará sin perjuicio de su retención legal a efectos de otros procesos judiciales. (49) El derecho a obtener una resolución para recibir indemnización del infractor y el correspondiente procedimiento aplicable se deben reconocer también a las víctimas que residan en un Estado miembro distinto de aquel en el que se cometió el delito. (50) La obligación prevista en la presente Directiva de transmitir las denuncias no debe afectar a la competencia de los Estados miembros de iniciar el procedimiento, y se ha de entender sin perjuicio de las normas en materia de conflictos de jurisdicción establecidas en la Decisión marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales[13]. (51) En caso de que la víctima haya salido del territorio del Estado miembro en el que se cometió el delito, dicho Estado miembro ya no estará obligado a prestar asistencia, apoyo y protección, salvo en lo directamente relacionado con cualquier proceso penal que esté llevando a cabo respecto del delito del que se trate, como las medidas especiales de protección durante los procesos judiciales. El Estado miembro de residencia de la víctima deberá proporcionar la asistencia, el apoyo y la protección requeridos por la necesidad de recuperación de la víctima. (52) Debe disponerse de medidas que protejan la seguridad y la dignidad de las víctimas y sus familiares de la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias, como las medidas cautelares o las órdenes de protección o alejamiento. (53) El riesgo de victimización secundaria o reiterada, de intimidación o de represalias por el infractor o como resultado de la participación en un proceso penal debe limitarse llevando a cabo actuaciones de forma coordinada y con respeto, permitiendo a las víctimas ganar confianza en las autoridades. Se debe facilitar al máximo la interacción con las autoridades competentes, al tiempo que se limita el número de interacciones innecesarias que la víctima

[13]

DO L 328 de 15/12/2009, p. 42.

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Elky Alexander Villegas Paiva haya de mantener con ellas, recurriendo, por ejemplo, a grabar en vídeo las declaraciones y permitiendo su uso en los procesos judiciales. Se debe poner a disposición de los profesionales del Derecho la más amplia gama de medidas posible con objeto de evitar angustia a la víctima en el transcurso del proceso judicial, especialmente como resultado del contacto visual con el delincuente, su familia, sus colaboradores o el público en general. A tal efecto, se ha de animar a los Estados miembros a que introduzcan, especialmente en las dependencias judiciales y las comisarías de policía, medidas prácticas y viables para que las dependencias cuenten con instalaciones como entradas y salas de espera separadas para las víctimas. Además, los Estados miembros deberán, en la medida de lo posible, planificar los procesos penales evitando el contacto entre las víctimas y sus familiares y los infractores, por ejemplo citando a las víctimas y a los infractores a audiencias en momentos distintos. (54) Proteger la intimidad de la víctima puede ser un medio importante de evitar la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias, y puede lograrse mediante una serie de medidas como la prohibición o la limitación de la difusión de información relativa a la identidad y el paradero de la víctima. Esta protección reviste especial importancia para las víctimas que sean menores, e incluye la prohibición de difundir el nombre del menor. Sin embargo, puede haber casos en los que excepcionalmente pueda beneficiar al menor la revelación o incluso la divulgación pública de información, por ejemplo, en los casos de secuestro. Las medidas que puedan adoptarse para proteger la intimidad y la imagen de las víctimas y sus familiares deberán ser siempre coherentes con los derechos a un juez imparcial y a la libertad de expresión, tal como los reconocen los artículos 6 y 10 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. (55) Durante los procesos penales, algunas víctimas están especialmente expuestas al riesgo de victimización secundaria o reiterada, de intimidación o de represalias por parte del infractor. Estos riesgos derivan en general de las características personales de la víctima, o del tipo, la naturaleza o las circunstancias del delito. Solo mediante evaluaciones individuales, efectuadas lo antes posible, se podrá determinar con eficacia este riesgo. Estas evaluaciones se deberán efectuar respecto de todas las víctimas, a fin de determinar si están expuestas a riesgo de victimización secundaria o reiterada, intimidación o represalias, y decidir qué medidas especiales de protección necesitan. (56) Las evaluaciones individuales deben tomar en consideración las características personales de la víctima, como edad, sexo, identidad o expresión de género, etnia, raza, religión, orientación sexual, estado de salud, discapacidad, estatuto de residente, dificultades de comunicación, relación con el infractor o dependencia del mismo, experiencia anterior de delitos. Deben tener en cuenta, asimismo, el tipo o la naturaleza del delito y las circunstancias del mismo, por ejemplo, si se trata de un delito por motivos de odio, prejuicios o discriminación, la violencia sexual, la violencia en el marco de las relaciones personales, si el infractor estaba en situación de control, si la víctima reside en una zona con una elevada tasa de delincuencia o dominada por bandas, o si el país de origen de la víctima no coincide con el del Estado miembro en que se cometió el delito. (57) Las víctimas de trata de seres humanos, terrorismo, delincuencia organizada, violencia en el marco de las relaciones personales, violencia o explotación sexual, violencia de género, delitos por motivos de odio, las víctimas con discapacidad y los menores víctimas de delito tienden a sufrir una elevada tasa de victimización secundaria o reiterada, intimidación o represalias. Se deberá poner especial cuidado a la hora de evaluar si tales víctimas están expuestas a riesgo de victimización, intimidación o represalias, y debe haber motivos sólidos para presumir que dichas víctimas se beneficiarán de medidas de protección especial. (58) Se deben ofrecer medidas adecuadas a las víctimas que hayan sido consideradas vulnerables a la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias, con el fin de protegerlas durante el proceso penal. La naturaleza exacta de tales medidas debe determinarse mediante la evaluación individual, teniendo en cuenta los deseos de la víctima. La

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal magnitud de cualquier medida de este tipo deberá determinarse sin perjuicio de los derechos de la defensa y de conformidad con las normas de discrecionalidad judicial. Las inquietudes y miedos de la víctima en relación con las actuaciones deben ser un factor esencial a la hora de determinar si necesitan alguna medida específica. (59) Las necesidades operativas inmediatas y otro tipo de limitaciones inmediatas de orden práctico pueden imposibilitar que se pueda asegurar, por ejemplo, que la víctima sea entrevistada sistemáticamente por el mismo agente de policía; las citadas limitaciones pueden ser una baja por enfermedad o un permiso de maternidad o permiso parental. Además, puede que los locales concebidos especialmente para las entrevistas no estén disponibles, por ejemplo por renovación. Cuando se den estas limitaciones de orden operativo o práctico puede que no sea posible proporcionar un tratamiento especializado a la víctima. (60) Cuando, de conformidad con la presente Directiva, se haya de designar un tutor o un representante para un menor, tales funciones podrán ser desempeñadas por la misma persona o por una persona jurídica, una institución o una autoridad. (61) Todos los funcionarios que intervengan en procesos penales y que puedan entrar en contacto personal con víctimas deben poder acceder a una formación adecuada tanto inicial como permanente y a un nivel acorde con su contacto con las víctimas, a fin de estar en condiciones de poder identificar a las víctimas y determinar sus necesidades y ocuparse de ellas con respeto, profesionalidad y empatía, de manera no discriminatoria. Las personas con probabilidad de intervenir en la evaluación individual para determinar las necesidades de protección especial de las víctimas, así como su necesidad de medidas de protección especial deberán recibir formación específica sobre la forma de efectuar estas evaluaciones. Los Estados miembros han de garantizar esa formación para las fuerzas de policía y el personal judicial. Del mismo modo debe fomentarse la formación destinada a abogados, fiscales y jueces, así como a los profesionales que proporcionen apoyo a las víctimas o los servicios de justicia reparadora. Este requisito debe incluir formación sobre los servicios de apoyo especial a los que debe derivarse a las víctimas o formación especializada cuando sus actividades se proyecten sobre víctimas con necesidades especiales, al igual que formación psicológica especial, según convenga. Cuando proceda, esta formación debe tener en cuenta la perspectiva de género. Las acciones de los Estados miembros deben complementarse con orientaciones, recomendaciones e intercambio de mejores prácticas, de conformidad con el Plan de trabajo de Budapest. (62) Los Estados miembros deben animar a las organizaciones de la sociedad civil y colaborar estrechamente con ellas, incluidas las organizaciones no gubernamentales reconocidas y que trabajen activamente con víctimas de delitos, especialmente en iniciativas de desarrollo de políticas, campañas de información y concienciación, programas de investigación y educación, y en acciones de formación, así como en el seguimiento y evaluación del impacto de las medidas de apoyo y protección de las víctimas de delitos. Para que las víctimas de delitos reciban atención, apoyo y protección en un grado adecuado, los servicios públicos deberán trabajar de forma coordinada e intervenir en todos los niveles administrativos, tanto a escala de la Unión como nacional, regional y local. Se deberá prestar asistencia a las víctimas para identificar los servicios competentes y dirigirse a ellos, a fin de evitar repetidas derivaciones de uno a otro servicio. Los Estados miembros deberán considerar la creación de servicios comunes a varios organismos, siguiendo el principio de “punto de acceso único” o de “ventanilla única”, que se ocupen de las múltiples necesidades de las víctimas cuando participen en procesos penales, con inclusión de la necesidad de recibir información, apoyo, asistencia, protección e indemnización. (63) Con el fin de fomentar y facilitar las denuncias, y ofrecer a las víctimas la posibilidad de romper el círculo de la victimización secundaria, es esencial que las víctimas dispongan de servicios de apoyo fiables y que las autoridades competentes estén preparadas para responder a las denuncias de las víctimas de forma respetuosa, considerada, no discriminatoria y

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Elky Alexander Villegas Paiva profesional. Esto aumentaría la confianza de las víctimas en los sistemas de justicia penal y reduciría el número de delitos no denunciados. Los profesionales con probabilidad de recibir denuncias de víctimas en relación con delitos penales están formados adecuadamente para facilitar las denuncias y se deben tomar medidas para posibilitar las denuncias de terceros, incluidas las de organizaciones de la sociedad civil. Deberá ser posible hacer uso de las tecnologías de la comunicación, como el correo electrónico, las grabaciones de vídeo o los formularios electrónicos en red para presentar denuncias. (64) Una recopilación de datos estadísticos sistemática y adecuada constituye un componente esencial de la formulación efectiva de políticas en el ámbito de los derechos establecidos en la presente Directiva. Con el fin de facilitar la evaluación de la aplicación de la presente Directiva, los Estados miembros deben comunicar a la Comisión los datos estadísticos pertinentes en relación con la aplicación de los procedimientos nacionales para las víctimas de delitos, que incluya, como mínimo, el número y tipo de los delitos denunciados y, en la medida en que se disponga de dichos datos, el número, edad y sexo de las víctimas. Entre los datos estadísticos correspondientes se podrán incluir datos registrados por las autoridades judiciales y los cuerpos policiales, y, en la medida de lo posible, los datos administrativos compilados por los servicios sanitarios y sociales, las organizaciones públicas y no gubernamentales de apoyo a las víctimas o los servicios de justicia reparadora, y los de otras organizaciones que trabajan con víctimas de delitos. Entre los datos judiciales se puede incluir información sobre delitos denunciados, número de casos investigados y personas procesadas o con sentencia condenatoria dictada. Los datos administrativos basados en la actuación de servicios pueden incluir, en la medida de lo posible, datos sobre la manera en que las víctimas utilizan los servicios facilitados por organismos públicos y las organizaciones públicas y privadas de apoyo, así como el número de derivaciones de víctimas por parte de la policía a los servicios de apoyo, el número de víctimas que solicitan apoyo y que reciben o no reciben apoyo o justicia reparadora. (65) El objetivo de la presente Directiva es modificar y ampliar las disposiciones de la Directiva marco 2001/220/JAI. Como las modificaciones que se desea introducir son sustanciales en número y naturaleza, por motivos de claridad debería sustituirse dicha Decisión marco en su totalidad ES L 315/64 Diario Oficial de la Unión Europea. (66) La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En particular, aspira a promover el derecho a la dignidad, a la vida, a la integridad física y mental, a la libertad y la seguridad, el respeto a la vida privada y familiar, el derecho a la propiedad, el principio de no discriminación, el principio de igualdad entre hombres y mujeres, los derechos del menor, de los mayores y de las personas con discapacidad, así como el derecho a un juez imparcial. (67) Dado que el objetivo de la presente Directiva, a saber, el establecimiento de normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, no puede ser alcanzado por los Estados Miembros, y, por consiguiente, debido a sus dimensiones y efectos potenciales, puede lograrse mejor a escala de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea. De conformidad con el principio de proporcionalidad enunciado en dicho artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar ese objetivo. (68) Los datos de carácter personal tratados en el contexto de la aplicación de la presente Directiva deben estar protegidos conforme a la Decisión marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial en materia penal[14], y con arreglo a los principios del

[14]

DO L 350 de 30/12/2008, p. 60.

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal Convenio del Consejo de Europa del 28 de enero de 1981 para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, ratificado por todos los Estados miembros. (69) La presente Directiva no afecta a las disposiciones de mayor alcance incluidas en otros actos normativos de la Unión que abordan las necesidades específicas de categorías particulares de víctimas, como, por ejemplo, las víctimas de trata de seres humanos y menores víctimas de abusos sexuales, explotación sexual y pornografía infantil, de una manera más específica. (70) De conformidad con el artículo 3 del Protocolo Nº 21 sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda con respecto al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, anejo al TUE y al TFUE, estos Estados miembros han notificado su deseo de participar en la adopción y aplicación de la presente Directiva. (71) De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo Nº 22 sobre la posición de Dinamarca, anejo al TUE y al TFUE, Dinamarca no participa en la adopción de la presente Directiva y no queda vinculada por la misma ni sujeta a su aplicación. (72) El Supervisor Europeo de Protección de Datos emitió un dictamen el 17 de octubre de 2011[15], basado en el artículo 41, apartado 2, del Reglamento (CE) Nº 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos[16]. HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA: CAPÍTULO 1 DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1 Objetivos 1. La finalidad de la presente Directiva es garantizar que las víctimas de delitos reciban información, apoyo y protección adecuados y que puedan participar en procesos penales. Los Estados miembros velarán por que se reconozca a las víctimas su condición como tales y porque sean tratadas de manera respetuosa y sensible, individualizada, profesional y no discriminatoria, en todos sus contactos con servicios de apoyo a las víctimas o de justicia reparadora, o con cualquier autoridad competente que actúe en el contexto de un procedimiento penal. Los derechos establecidos en la presente Directiva se aplicarán a las víctimas de manera no discriminatoria, también en relación con su estatuto de residencia. 2. Cuando la víctima sea un menor de edad, los Estados miembros velarán por que en la aplicación de la presente Directiva prime el interés superior del menor y dicho interés sea objeto de una evaluación individual. Prevalecerá un planteamiento sensible a la condición de menor, que tenga en cuenta la edad del menor, su grado de madurez y su opinión, al igual que sus necesidades e inquietudes. El menor y su representante legal, si lo hubiere, serán informados de toda medida o derecho centrado específicamente en el menor.

[15]

DO C 35 de 9/2/2012, p. 10.

[16]

DO L 8 de 12/1/2001, p. 1.

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Elky Alexander Villegas Paiva Artículo 2 Definiciones 1. Con arreglo a la presente Directiva se entenderá por: a) “víctima”, i) la persona física que haya sufrido un daño o perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente causado por una infracción penal, ii) los familiares de una persona cuya muerte haya sido directamente causada por un delito y que haya sufrido un daño o perjuicio como consecuencia de la muerte de dicha persona; b) “familiares”, el cónyuge, la persona que convive con la víctima y mantiene con ella una relación personal íntima y comprometida, en un hogar común y de manera estable y continua, los familiares en línea directa, los hermanos y hermanas, y las personas a cargo de la víctima; c) “menor”, cualquier persona menor de 18 años; d) “justicia reparadora”, cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial. 2. Los Estados miembros podrán establecer procedimientos: a) Para limitar el número de familiares que puedan acogerse a los derechos establecidos en la presente Directiva, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de cada caso, y b) por lo que respecta al apartado 1, letra a), inciso ii), para determinar qué familiares tienen prioridad en relación con el ejercicio de los derechos establecidos en la presente Directiva. CAPÍTULO 2 INFORMACIÓN Y APOYO Artículo 3 Derecho a entender y a ser entendido 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas adecuadas para ayudar a las víctimas para que entiendan y puedan ser entendidas desde el primer momento y durante toda actuación necesaria frente a cualquier autoridad competente en el contexto de los procesos penales, incluyéndose el caso de que dichas autoridades les faciliten información. 2. Los Estados miembros garantizarán que las comunicaciones con las víctimas se hagan en lenguaje sencillo y accesible, oralmente o por escrito. Estas comunicaciones tendrán en cuenta las características personales de la víctima, incluida cualquier discapacidad que pueda afectar a su capacidad de entender o de ser entendida. 3. Salvo que fuera contrario a los intereses de la víctima o perjudicara al curso del proceso, los Estados miembros permitirán que las víctimas vayan acompañadas de una persona de su elección en el primer contacto con una autoridad competente, cuando, debido a la incidencia del delito, la víctima requiera asistencia para entender o ser entendida. Artículo 4 Derecho a recibir información desde el primer contacto con una autoridad competente 1. Los Estados miembros garantizarán que se ofrezca a las víctimas la información que se enuncia a continuación, sin retrasos innecesarios, desde su primer contacto con la autoridad competente, a fin de que puedan acceder al ejercicio de los derechos establecidos en la presente Directiva:

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal a) el tipo de apoyo que podrán obtener y de quién obtenerlo, incluida, si procede, información básica sobre el acceso a atención médica, cualquier apoyo de especialistas, incluido el apoyo psicológico, y alojamiento alternativo; b) los procedimientos de interposición de denuncias relativas a infracciones penales y su papel en relación con tales procedimientos; c) el modo y las condiciones en que podrá obtener protección, incluidas las medidas de protección; d) el modo y las condiciones para poder obtener asesoramiento jurídico, asistencia jurídica o cualquier otro tipo de asesoramiento; e) el modo y las condiciones para poder acceder a indemnizaciones; f ) el modo y las condiciones para tener derecho a interpretación y traducción; g) si residen en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha cometido la infracción penal, las medidas, procedimientos o mecanismos especiales que están disponibles para la defensa de sus intereses en el Estado miembro en el que se establece el primer contacto con una autoridad competente; h) los procedimientos de reclamación existentes en caso de que la autoridad competente actuante en el marco de un proceso penal no respete sus derechos; i) los datos de contacto para las comunicaciones sobre su causa; j) los servicios de justicia reparadora existentes; k) el modo y las condiciones para poder obtener el reembolso de los gastos en que hayan incurrido como resultado de su participación en el proceso penal. 2. La extensión o detalle de la información enunciada en el apartado 1 podrá variar dependiendo de las necesidades específicas y las circunstancias personales de la víctima, y el tipo o carácter del delito. Podrán facilitarse también detalles adicionales en fases posteriores, en función de las necesidades de la víctima y de la pertinencia de esos detalles en cada fase del procedimiento. Artículo 5 Derecho de las víctimas cuando interpongan una denuncia 1. Los Estados miembros garantizarán que las víctimas reciban una declaración por escrito que sirva de reconocimiento de la denuncia formal que hayan presentado ante las autoridades competentes de un Estado miembro, y en la que consten los elementos básicos de la infracción penal de que se trate. 2. Los Estados miembros garantizarán que las víctimas que deseen denunciar una infracción penal y no entiendan o no hablen la lengua de la autoridad competente puedan presentar la denuncia en una lengua que entiendan o recibiendo la asistencia lingüística necesaria. 3. Los Estados miembros garantizarán que las víctimas que no entiendan o no hablen la lengua de la autoridad competente reciban gratuitamente una traducción de la declaración por escrito de la denuncia que se exige en el apartado 1, previa solicitud, en una lengua que entiendan. Artículo 6 Derecho a recibir información sobre su causa 1. Los Estados miembros garantizarán que se notifique a las víctimas sin retrasos innecesarios su derecho a recibir la siguiente información sobre el proceso penal iniciado a raíz de la denuncia de una infracción penal de la que hayan sido víctimas, y que, si lo solicitan, reciban dicha información:

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Elky Alexander Villegas Paiva a) Cualquier decisión de no iniciar o de poner término a una investigación o de no procesar al infractor; b) la hora y el lugar del juicio, y la naturaleza de los cargos contra el infractor. 2. Los Estados miembros garantizarán que, en función de su estatuto en el sistema judicial penal correspondiente, se notifique a las víctimas sin retrasos innecesarios su derecho a recibir la información siguiente sobre el proceso penal iniciado a raíz de la denuncia de una infracción penal de la que hayan sido víctimas, y que, si lo solicitan, reciban dicha información: a) Cualquier sentencia firme en un juicio; b) información que permita a la víctima conocer en qué situación se encuentra el proceso penal, a menos que, en casos excepcionales, el correcto desarrollo de la causa pueda verse afectado por dicha notificación. 3. La información facilitada en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, letra a), y el apartado 2, letra a), incluirá los motivos o un breve resumen de los motivos de la decisión de que se trate, salvo en el caso de una decisión de un jurado o de una decisión con carácter confidencial, para las que el ordenamiento jurídico nacional no exija motivación. 4. El deseo de las víctimas de recibir o no información será vinculante para las autoridades competentes, a menos que sea obligatorio facilitar esa información en virtud del derecho de la víctima a participar de manera activa en el proceso penal. Los Estados miembros permitirán a las víctimas cambiar de opinión al respecto en cualquier momento, y tendrán en cuenta dicho cambio. 5. Los Estados miembros garantizarán que se brinde a las víctimas la oportunidad de que se les notifique, sin retrasos innecesarios, el hecho de que la persona privada de libertad, inculpada o condenada por las infracciones penales que les afecten haya sido puesta en libertad o se haya fugado. Además, los Estados miembros velarán por que se informe a las víctimas de cualquier medida pertinente tomada para su protección en caso de puesta en libertad o de fuga del infractor. 6. Las víctimas recibirán, si lo solicitan, la información contemplada en el apartado 5, al menos en los casos en que exista peligro o un riesgo concreto de daño para las víctimas, y a no ser que exista un riesgo concreto de daño para el infractor que pudiera resultar de la notificación. Artículo 7 Derecho a traducción e interpretación 1. Los Estados miembros velarán por que a las víctimas que no entiendan o no hablen la lengua del proceso penal de que se trate se les facilite, si así lo solicitan y de acuerdo con su estatuto en el sistema de justicia penal pertinente, interpretación gratuita, al menos durante las entrevistas o las tomas de declaración en los procesos penales, ante las autoridades de instrucción y judiciales, incluso durante los interrogatorios policiales, e interpretación para su participación activa en las vistas orales del juicio y cualquier audiencia interlocutoria. 2. Sin perjuicio de los derechos de la defensa y de conformidad con las normas de discrecionalidad judicial, se podrán utilizar tecnologías de la comunicación, como videoconferencia, teléfono o internet, a menos que se requiera la presencia física del intérprete para que la víctima pueda ejercer adecuadamente sus derechos o entender los procedimientos. 3. Los Estados miembros velarán por que a las víctimas que no entiendan o no hablen la lengua del proceso penal de que se trate se les facilite, si así lo solicitan y de acuerdo con su estatuto en el sistema de justicia penal pertinente, traducciones gratuitas, en una lengua que entiendan, de la información esencial para que ejerzan sus derechos en el proceso penal, en la medida en que dicha información se facilite a las víctimas. Las traducciones de dicha

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal información incluirán, como mínimo, toda decisión de poner término al proceso penal relativo a la infracción penal que haya padecido la víctima, y a petición de esta, los motivos o un breve resumen de los motivos de dicha decisión, salvo en el caso de una decisión de un jurado o una decisión de carácter confidencial, en las que el ordenamiento jurídico nacional no exija motivación. 4. Los Estados miembros garantizarán que las víctimas que tengan derecho a ser informadas de la hora y el lugar del juicio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, letra b), y que no entiendan la lengua de la autoridad competente, reciban una traducción de esta información a la que tienen derecho, si así lo solicitan. 5. Las víctimas podrán presentar una solicitud motivada para que se considere esencial un documento. No será preciso traducir pasajes de documentos esenciales que no resulten pertinentes a efectos de que las víctimas participen activamente en los procesos penales. 6. No obstante los apartados 1 y 3, podrá facilitarse, en lugar de una traducción escrita, una oral o un resumen oral de los documentos esenciales, siempre y cuando dicha traducción oral o dicho resumen oral no afecte a la equidad del proceso. 7. Los Estados miembros garantizarán que las autoridades competentes evalúen si las víctimas necesitan interpretación o traducción según lo establecido en los apartados 1 y 3. Las víctimas podrán impugnar toda decisión de no facilitar interpretación o traducción. Las normas de procedimiento para tal impugnación se determinarán en la legislación nacional. 8. La interpretación y la traducción, así como cualquier consideración de impugnar una decisión de no facilitar interpretación o traducción con arreglo al presente artículo, no prolongarán de modo injustificado el proceso penal. Artículo 8 Derecho de acceso a los servicios de apoyo a las víctimas 1. Los Estados miembros garantizarán que las víctimas, de acuerdo con sus necesidades, tengan acceso gratuito y confidencial a servicios de apoyo a las víctimas que actúen en interés de las víctimas antes, durante y por un periodo de tiempo adecuado después de la conclusión del proceso penal. Los familiares tendrán acceso a los servicios de apoyo a las víctimas en función de sus necesidades y del grado de daño sufrido como resultado de la infracción penal cometida contra la víctima. 2. Los Estados miembros facilitarán la derivación de las víctimas, por parte de la autoridad competente que recibiera la denuncia y por otras entidades pertinentes, a los servicios de apoyo a las víctimas. 3. Los Estados miembros tomarán medidas para establecer servicios de apoyo especializado gratuito y confidencial adicionales a los servicios generales de apoyo a las víctimas o como parte de ellos, o para posibilitar que las organizaciones de apoyo a las víctimas recurran a las entidades especializadas existentes que prestan ese apoyo especializado. Las víctimas, en función de sus necesidades específicas, tendrán acceso a tales servicios y los familiares tendrán acceso según sus necesidades específicas y el grado de daño sufrido a consecuencia de la infracción penal cometida contra la víctima. 4. Los servicios de apoyo a las víctimas y cualquier servicio de apoyo especializado podrán establecerse como organizaciones públicas o no gubernamentales, y podrán organizarse con carácter profesional o voluntario. 5. Los Estados miembros garantizarán que el acceso a los servicios de apoyo a las víctimas no dependa de que la víctima presente una denuncia formal por una infracción penal ante una autoridad competente.

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Elky Alexander Villegas Paiva Artículo 9 Apoyo prestado por servicios de apoyo a las víctimas 1. Los servicios de apoyo a las víctimas, a los que se refiere el artículo 8, apartado 1, facilitarán como mínimo: a) Información, asesoramiento y apoyo adecuados en relación con los derechos de las víctimas, también sobre cómo acceder a los sistemas nacionales de indemnización por los daños y perjuicios de índole penal, y su papel en el proceso penal, incluida la preparación para asistir al juicio; b) información sobre cualquier servicio pertinente de apoyo especializado o derivación directa al mismo; c) apoyo emocional y, cuando se disponga de él, psicológico; d) asesoramiento sobre cuestiones financieras y de tipo práctico resultantes del delito; e) salvo que sea proporcionado por otros servicios públicos o privados, asesoramiento sobre el riesgo y la prevención de victimización secundaria o reiterada, intimidación o represalias. 2. Los Estados miembros animarán a los servicios de apoyo a las víctimas a que presten especial atención a las necesidades específicas de las víctimas que hayan sufrido daños considerables a causa de la gravedad del delito. 3. Salvo que sean proporcionados por otros servicios públicos o privados, los servicios de apoyo especializados a que se refiere el artículo 8, apartado 3, desarrollarán y proporcionarán como mínimo: a) refugios o cualquier otro tipo de alojamiento provisional para las víctimas que necesiten de un lugar seguro debido a un riesgo inminente de victimización secundaria o reiterada, intimidación o represalias; b) apoyo específico e integrado a las víctimas con necesidades especiales, como las víctimas de violencia sexual, las víctimas de violencia de género y las víctimas de violencia en las relaciones personales, incluidos el apoyo para la superación del trauma y el asesoramiento. CAPÍTULO 3 PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO PENAL Artículo 10 Derecho a ser oído 1. Los Estados miembros garantizarán a la víctima la posibilidad de ser oída durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba. Cuando una víctima menor haya de ser oída, se tendrán debidamente en cuenta la edad y la madurez del menor. 2. Las normas de procedimiento en virtud de las cuales las víctimas pueden ser oídas y pueden presentar pruebas durante el proceso penal se determinarán en el Derecho nacional. Artículo 11 Derechos en caso de que se adopte una decisión de no continuar el procesamiento 1. Los Estados miembros garantizarán a las víctimas, de acuerdo con su estatuto en el sistema judicial penal pertinente, el derecho a una revisión de una decisión de no continuar con el procesamiento. Las normas procesales de dicha revisión se determinarán en el Derecho nacional.

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal 2. Cuando, de conformidad con la legislación nacional, el estatuto de la víctima en el sistema de justicia penal pertinente no se establezca hasta después de que se haya tomado la decisión de continuar con el procesamiento del infractor, los Estados miembros garantizarán que al menos las víctimas de delitos graves tengan derecho a una revisión de una decisión de no continuar con el procesamiento. Las normas procesales de dicha revisión se determinarán en el Derecho nacional. 3. Los Estados miembros garantizarán que se notifique a las víctimas sin retrasos innecesarios su derecho a recibir información suficiente y que reciban dicha información para decidir si solicitan una revisión de cualquier decisión de no continuar con el procesamiento si así lo solicitan. 4. En caso de que la decisión de no continuar con el procesamiento proceda de la autoridad competente de máximo rango contra la cual no exista más recurso en la legislación nacional, esta misma autoridad podrá efectuar la revisión. 5. Los apartados 1, 3 y 4 no se aplicarán a la decisión del fiscal de no llevar a cabo el procesamiento si dicha decisión tiene como resultado un arreglo extrajudicial, en la medida en que el Derecho nacional lo prevea. Artículo 12 Derecho a garantías en el contexto de los servicios de justicia reparadora 1. Los Estados miembros adoptarán medidas para proteger a la víctima contra la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias, medidas que se aplicarán cuando se faciliten servicios de justicia reparadora. Estas medidas garantizarán que aquellas víctimas que opten por participar en procesos de justicia reparadora tengan acceso a servicios de justicia reparadora seguros y competentes, siempre que se cumplan, como mínimo, las condiciones siguientes: a) Que se recurra a los servicios de justicia reparadora si redundan en interés de la víctima, atendiendo a consideraciones de seguridad, y se basan en el consentimiento libre e informado de la víctima; el cual podrá retirarse en cualquier momento; b) antes de que acepte participar en el proceso de justicia reparadora, se ofrecerá a la víctima información exhaustiva e imparcial sobre el mismo y sus posibles resultados, así como sobre los procedimientos para supervisar la aplicación de todo acuerdo; c) el infractor tendrá que haber reconocido los elementos fácticos básicos del caso; d) todo acuerdo deberá ser alcanzado de forma voluntaria y podrá ser tenido en cuenta en cualquier otro proceso penal; e) los debates en los procesos de justicia reparadora que no se desarrollen en público serán confidenciales y no se difundirán posteriormente, salvo con el acuerdo de las partes o si así lo exige el Derecho nacional por razones de interés público superior. 2. Los Estados miembros facilitarán la derivación de casos, si procede, a los servicios de justicia reparadora, incluso mediante el establecimiento de procedimientos u orientaciones sobre las condiciones de tal derivación. Artículo 13 Derecho a justicia gratuita Los Estados miembros garantizarán a las víctimas el acceso a asistencia jurídica gratuita cuando tengan el estatuto de parte en el proceso penal. Las condiciones o normas procesales en virtud de las cuales las víctimas tendrán acceso a la asistencia jurídica gratuita se determinarán en el Derecho nacional.

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Elky Alexander Villegas Paiva Artículo 14 Derecho al reembolso de gastos Los Estados miembros brindarán a las víctimas que participen en procesos penales la posibilidad de que se les reembolsen los gastos que hayan afrontado por su participación activa en dichos procesos penales, de acuerdo con su estatuto en el sistema de justicia penal pertinente. Las condiciones o normas procesales en virtud de las cuales las víctimas podrán recibir el reembolso se determinarán en el Derecho nacional. Artículo 15 Derecho a la restitución de bienes Los Estados miembros garantizarán que, previa decisión de una autoridad competente, se devuelvan sin demora a las víctimas los bienes restituibles que les hayan sido incautados en el curso de un proceso penal, salvo en caso de necesidad impuesta por el proceso penal. Las condiciones o normas procesales en virtud de las cuales se restituirán tales bienes a las víctimas se determinarán en el Derecho nacional. Artículo 16 Derecho a obtener una decisión relativa a la indemnización por parte del infractor en el curso del proceso penal 1. Los Estados miembros garantizarán que, en el curso del proceso penal, las víctimas tengan derecho a obtener una decisión sobre la indemnización por parte del infractor, en un plazo razonable, excepto cuando el Derecho nacional estipule que dicha decisión se adopte en otro procedimiento judicial. 2. Los Estados miembros promoverán medidas para que el autor de la infracción indemnice a la víctima adecuadamente. Artículo 17 Derechos de las víctimas residentes en otro Estado miembro 1. Los Estados miembros velarán por que sus autoridades competentes puedan tomar las medidas necesarias para paliar las dificultades derivadas del hecho de que la víctima resida en un Estado miembro distinto de aquel en que se haya cometido la infracción penal, en especial en lo que se refiere al desarrollo de las actuaciones. A tal efecto, las autoridades del Estado miembro en el que se haya cometido la infracción penal deberán poder llevar a cabo las siguientes actuaciones, entre otras: a) Tomar declaración a la víctima inmediatamente después de que se presente la denuncia de la infracción penal ante la autoridad competente; b) recurrir en la medida de lo posible, cuando se deba oír a las víctimas residentes en el extranjero, a las disposiciones sobre videoconferencia y conferencia telefónica previstas en el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000[17]. 2. Los Estados miembros velarán por que las víctimas de una infracción penal cometida en cualquier Estado miembro distinto de aquel en el que residan dispongan de la posibilidad de presentar la denuncia ante las autoridades competentes del Estado miembro de residencia si no pudieran hacerlo en el Estado miembro en el que se haya cometido la infracción penal,

[17]

DO C 197 de 12/7/2000, p. 3.

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal o, en el caso de una infracción penal grave así tipificada en el Derecho de dicho Estado, si no desearan hacerlo. 3. Los Estados miembros velarán por que la autoridad competente ante la que la víctima presente la denuncia la transmita sin dilación a la autoridad competente del Estado miembro en el que se haya cometido la infracción penal, en caso de que el Estado miembro en que se presente la denuncia no ejerza la competencia de iniciar el procedimiento. CAPÍTULO 4 PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS Y RECONOCIMIENTO DE LAS VÍCTIMAS CON NECESIDAD DE PROTECCIÓN ESPECIAL Artículo 18 Derecho a la protección Sin perjuicio de los derechos de la defensa, los Estados miembros velarán por que se dispongan medidas para proteger a las víctimas y a sus familiares frente a la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias, incluido el riesgo de daños emocionales o psicológicos, y para proteger la dignidad de las víctimas durante la toma de declaración y cuando testifiquen. Cuando sea necesario, esas medidas podrán incluir también procedimientos establecidos en el Derecho nacional para la protección física de las víctimas y sus familiares. Artículo 19 Derecho a evitar el contacto entre víctima e infractor 1. Los Estados miembros establecerán las condiciones necesarias para evitar el contacto entre, por una parte, las víctimas y sus familiares, y, por otra, el infractor, en las dependencias donde se celebre el proceso penal, salvo que este lo requiera. 2. Los Estados miembros garantizarán que toda nueva dependencia de los tribunales cuente con salas de espera separadas para las víctimas. Artículo 20 Derecho a la protección de las víctimas durante las investigaciones penales Sin perjuicio de los derechos de la defensa y de conformidad con las normas relativas a la facultad de apreciación de los tribunales, los Estados miembros velarán por que durante las investigaciones penales: a) La toma de declaración de las víctimas se lleve a cabo sin dilaciones injustificadas, una vez que se haya presentado ante la autoridad competente la denuncia de una infracción penal; b) el número de declaraciones de las víctimas sea el menor posible y solo se celebren cuando sea estrictamente necesario para los fines de las investigaciones penales; c) las víctimas puedan ir acompañadas de su representante legal y de una persona de su elección, a menos que se haya adoptado una resolución motivada en contrario; d) cualquier reconocimiento médico se reduzca al mínimo y se efectúe únicamente si es necesario para los fines del proceso penal. Artículo 21 Derecho a la protección de la intimidad 1. Los Estados miembros velarán por que, durante el proceso penal, las autoridades competentes puedan tomar las medidas adecuadas para proteger la intimidad, incluidas las características personales de la víctima tenidas en cuenta en la evaluación individual contemplada en el artículo 22, así como las imágenes de las víctimas y de sus familiares. Además, los

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Elky Alexander Villegas Paiva Estados miembros garantizarán que las autoridades competentes puedan tomar todas las medidas legales para impedir la difusión de cualquier información que pudiera llevar a la identificación de las víctimas menores de edad. 2. Respetando la libertad de expresión y la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo, los Estados miembros instarán a dichos medios a aplicar medidas de autorregulación con el fin de proteger la intimidad, la integridad personal y los datos personales de las víctimas. Artículo 22 Evaluación individual de las víctimas a fin de determinar sus necesidades especiales de protección 1. Los Estados miembros velarán por que las víctimas reciban una evaluación puntual e individual, con arreglo a los procedimientos nacionales, para determinar las necesidades especiales de protección y si, y en qué medida, podrían beneficiarse de medidas especiales en el curso del proceso penal, según se establece en los artículos 23 y 24, por el hecho de que sean particularmente vulnerables a la victimización secundaria o reiterada, a la intimidación o a las represalias. 2. La evaluación individual tendrá especialmente en cuenta: a) las características personales de la víctima; b) el tipo o la naturaleza del delito, y c) las circunstancias del delito. 3. En el contexto de la evaluación individual, se prestará especial atención a las víctimas que hayan sufrido un daño considerable debido a la gravedad del delito; las víctimas afectadas por un delito motivado por prejuicios o por motivos de discriminación, relacionado en particular con sus características personales, y las víctimas cuya relación con el infractor o su dependencia del mismo las haga especialmente vulnerables. A este respecto, serán objeto de debida consideración las víctimas de terrorismo, delincuencia organizada, trata de personas, violencia de género, violencia en las relaciones personales, violencia o explotación sexual y delitos por motivos de odio, así como las víctimas con discapacidad. 4. A efectos de la presente Directiva, se dará por supuesto que las víctimas menores de edad tienen necesidades especiales de protección en razón de su vulnerabilidad a la victimización secundaria o reiterada, a la intimidación o a las represalias. A fin de determinar si deben beneficiarse de medidas especiales conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 y en qué medida, las víctimas menores se someterán a una evaluación individual conforme a lo establecido en el apartado 1 del presente artículo. 5. El alcance de la evaluación individual podrá adaptarse en función de la gravedad del delito y del grado de daño aparente sufrido por la víctima. 6. Las evaluaciones individuales se efectuarán con la estrecha participación de las víctimas y deberán tener en cuenta sus deseos, incluso cuando este sea el de no beneficiarse de las medidas especiales que establecen los artículos 23 y 24. 7. Si los elementos en los que se basa la evaluación individual cambiasen de modo significativo, los Estados miembros velarán por que la misma sea actualizada a lo largo de todo el proceso penal. Artículo 23 Derecho a la protección de las víctimas con necesidades especiales de protección durante el proceso penal 1. Sin perjuicio de los derechos de la defensa y con arreglo a las normas relativas a la facultad de apreciación de los tribunales, los Estados miembros garantizarán que las víctimas con

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal necesidades especiales de protección que se benefician de medidas especiales determinadas a raíz de una evaluación individual como dispone el artículo 22, apartado 1, puedan disfrutar de las medidas establecidas en los apartados 2 y 3 del presente artículo. Las medidas especiales que se proyecten a raíz de evaluaciones individuales podrán no ofrecerse si se dan limitaciones operativas o prácticas que lo hacen imposible, o si existe una necesidad urgente de tomar declaración a la víctima y si, de no procederse a esta declaración, la víctima u otra persona podría resultar lesionada o el curso del proceso verse perjudicado. 2. Durante las investigaciones penales las víctimas con necesidades especiales de protección determinadas de conformidad con lo establecido en el artículo 22, apartado 1, tendrán a su disposición las siguientes medidas: a) Se tomará declaración a la víctima en dependencias concebidas o adaptadas a tal fin; b) la toma de declaración a la víctima será realizada por profesionales con formación adecuada a tal efecto o con su ayuda; c) todas las tomas de declaración a la víctima serán realizadas por las mismas personas a menos que sea contrario a la buena administración de la justicia; d) todas las tomas de declaración a las víctimas de violencia sexual, violencia de género o violencia en el marco de las relaciones personales, a menos que sean realizadas por un fiscal o un juez, serán realizadas por una persona del mismo sexo que la víctima, siempre que la víctima así lo desee y si ello no va en detrimento del desarrollo del proceso. 3. Durante el proceso ante los tribunales, las víctimas con necesidades especiales de protección determinadas de conformidad con lo establecido en el artículo 22, apartado 1, tendrán a su disposición las siguientes medidas: a) medidas para evitar el contacto visual entre la víctima y el infractor, incluso durante la práctica de la prueba, a través de los medios adecuados, incluido el uso de tecnologías de la comunicación; b) medidas para garantizar que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de audiencia, especialmente mediante la utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas; c) medidas para evitar que se formulen preguntas innecesarias en relación con la vida privada de la víctima sin relación con la infracción penal, y d) medidas que permitan la celebración de una audiencia sin la presencia de público. Artículo 24 Derecho a la protección de las víctimas menores de edad durante el proceso penal 1. Además de las medidas establecidas en el artículo 23, cuando las víctimas sean menores los Estados miembros garantizarán que: a) En las investigaciones penales, todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales; b) en las investigaciones y en los procesos penales, de acuerdo con el estatuto de la víctima en el sistema judicial penal pertinente, las autoridades competentes designen a un representante para la víctima menor de edad en caso de que, de conformidad con el Derecho nacional, se imposibilite a los titulares de responsabilidad parental para representar a la víctima menor de edad de resultas de un conflicto de intereses entre ellos y la víctima menor de edad, o cuando se trate de una víctima menor de edad no acompañada o que esté separada de la familia; c) cuando la víctima menor de edad tenga derecho a un abogado, el menor tendrá derecho a asistencia letrada y representación legal, en su propio nombre, en los procesos en los que

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Elky Alexander Villegas Paiva exista, o pudiera existir, un conflicto de intereses entre la víctima menor de edad y los titulares de responsabilidad parental. Las normas procesales de las grabaciones audiovisuales mencionadas en la letra a) del párrafo primero y el uso de las mismas se determinarán en el Derecho nacional. 2. Cuando no se conozca con certeza la edad de una víctima y haya motivos para pensar que es menor de edad, se presumirá, a efectos de la presente Directiva, que dicha víctima es menor de edad. CAPÍTULO 5 OTRAS DISPOSICIONES Artículo 25 Formación de los profesionales 1. Los Estados miembros garantizarán que aquellos funcionarios que probablemente vayan a entrar en contacto con las víctimas, como los agentes de policía y el personal al servicio de la administración de justicia, reciban tanto formación general como especializada a un nivel adecuado al contacto que mantengan con las víctimas, con el fin de mejorar su concienciación respecto de las necesidades de las víctimas y de capacitarlos para tratar a las víctimas de manera imparcial, respetuosa y profesional. 2. Sin perjuicio de la independencia judicial y de las diferencias en la organización de los sistemas judiciales en la Unión, los Estados miembros solicitarán a los responsables de la formación de los jueces y fiscales que participen en procesos penales que velen por que se imparta tanto formación general como especializada, con el fin de mejorar la concienciación de jueces y fiscales respecto de las necesidades de las víctimas. 3. Respetando debidamente la independencia de la profesión jurídica, los Estados miembros recomendarán que los responsables de la formación de los abogados faciliten tanto formación general como especializada, con el fin de mejorar la concienciación de los abogados respecto de las necesidades de las víctimas. 4. Los Estados miembros fomentarán iniciativas, a través de sus servicios públicos o mediante la financiación de organizaciones de apoyo a las víctimas, mediante las que se posibilite que las personas que prestan servicios de apoyo a las víctimas y servicios de justicia reparadora reciban la formación adecuada de un nivel que sea el adecuado al tipo de contactos que mantengan con las víctimas, y observen normas profesionales para garantizar que tales servicios se prestan de manera imparcial, respetuosa y profesional. 5. En función de las tareas que han de desempeñar y la naturaleza y el grado de contacto que los profesionales mantengan con las víctimas, la formación tendrá como objetivo capacitar a los profesionales para reconocer a las víctimas y tratarlas de manera respetuosa, profesional y no discriminatoria. Artículo 26 Cooperación y coordinación de los servicios 1. Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para facilitar la cooperación entre Estados miembros con el fin de mejorar el acceso de las víctimas al ejercicio de los derechos que establece la presente Directiva y el Derecho nacional. Dicha cooperación se destinará al menos a lo siguiente: a) El intercambio de mejores prácticas; b) la consulta en casos individuales, y

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal c) la asistencia a las redes europeas que trabajan sobre aspectos relacionados directamente con los derechos de las víctimas. 2. Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas, incluso a través de Internet, encaminadas a concienciar sobre los derechos establecidos en la presente Directiva, reducir el riesgo de victimización y minimizar la incidencia negativa de la delincuencia, y los riesgos de victimización secundaria o reiterada, intimidación o represalias, centrándose en particular en los grupos de riesgo, como los menores de edad y las víctimas de violencia de género y de violencia en el marco de las relaciones personales. Estas acciones pueden consistir en campañas de información y concienciación, así como programas de investigación y educación, en su caso en cooperación con organizaciones pertinentes de la sociedad civil y otros interesados. CAPÍTULO 6 DISPOSICIONES FINALES Artículo 27 Incorporación al Derecho interno 1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 16 de noviembre de 2015. 2. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia. Artículo 28 Comunicación de datos y estadísticas Los Estados miembros comunicarán a la Comisión Europea a más tardar el 16 de noviembre de 2017, y, a continuación, cada tres años, los datos de que dispongan en los que se muestren de qué modo han accedido las víctimas al ejercicio de los derechos establecidos en la presente Directiva. Artículo 29 Informe A más tardar el 16 de noviembre de 2017, la Comisión presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe en el que se evaluará en qué medida los Estados miembros han adoptado las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva, incluida una descripción de las medidas adoptadas en virtud de los artículos 8, 9 y 23, acompañado, si es necesario, de propuestas legislativas. Artículo 30 Sustitución de la Decisión marco 2001/220/JAI Queda sustituida la Decisión marco 2001/220/JAI en lo relativo a los Estados miembros que participan en la adopción de la presente Directiva, sin perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros en lo que se refiere a los plazos para la transposición en sus ordenamientos jurídicos. Por lo que respecta a los Estados miembros que participan en la adopción de la presente Directiva, las referencias a la Decisión marco derogada se entenderán hechas a la presente Directiva.

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Elky Alexander Villegas Paiva Artículo 31 Entrada en vigor La presente Directiva entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Artículo 32 Destinatarios Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros, de conformidad con lo dispuesto en los Tratados. Hecho en Estrasburgo, el 25 de octubre de 2012. Por el Parlamento Europeo El Presidente M. SCHULZ Por el Consejo El Presidente A. D. MAVROYIANNIS

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO Nº 6-2006/CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL ART. 116 TUO LOPJ ASUNTO: Reparación civil y delitos de peligro. Lima, trece de octubre de dos mil seis. Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22 y 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el segundo semestre del presente año. A continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas Permanente y Primera Transitoria –de donde emanaron las Ejecutorias analizadas–, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como base de la discusión los problemas que plantea la reparación civil respecto de los delitos de peligro. En no pocos casos ha llegado a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia supuestos en los que se recurría del objeto civil de la condena penal porque las Salas Penales Superiores estimaban que en esa clase de delitos, por ejemplo, el de tenencia ilícita de armas de fuego, no existía daño que resarcir. 4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en aisladas Ejecutorias Supremas, se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designaron como ponentes a los señores San Martín Castro y Vega Vega, quienes expresan el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 6. El proceso penal nacional, regulado por el Código de Procedimientos Penales, acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del proceso penal, entonces, es doble: el penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el artículo 92 del Código Penal, y su satisfacción, más allá del interés de la víctima –que no ostenta la titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca

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Elky Alexander Villegas Paiva la comisión del delito–, debe ser instado por el Ministerio Público, tal como prevé el artículo 1 de su Ley Orgánica. El objeto civil se rige por los artículos 54 al 58, 225.4, 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal –este último precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones del Código Civil–. A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales: la protección de la víctima y aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión del delito, en cuya virtud garantiza “(...) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección” (ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, página 27). 7. La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93 del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” –lesión o puesta en peligro de un (bien) jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente– [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto, infracción /daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. 8. Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial–; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se afectan, como acota ALASTUEY DOBÓN, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno– (Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurídica, 2002, páginas 157/159). 9. Los delitos de peligro –especie de tipo legal según las características externas de la acción– pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar [el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión –peligro concreto– o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido –peligro abstracto– (BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal - Parte General. ARA Editores, Lima, 2004, página 223). Los primeros son, siempre, delitos de resultado, y los otros son delitos de mera actividad. 10. A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente reparación civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el que recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados. En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal –que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual–. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo] (conforme: ROIG TORRES, Margarita. La reparación del daño causado por el delito. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, páginas 124/125). Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía. III. DECISIÓN 11. En atención lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad; ACORDÓ: 12. ESTABLECER como reglas de interpretación para la determinación de la responsabilidad civil en los delitos de peligro las que se describen en los párrafos 7 al 10 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes. 13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados deben ser invocados por los Magistrados de las instancias correspondientes, sin prejuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 14. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. SALAS GAMBOA; SIVINA HURTADO; GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; VALDEZ ROCA; BARRIENTOS PEÑA; VEGA VEGA; LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDÓÑEZ; PEIRANO SÁNCHEZ; VINATEA MEDINA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO; URBINA GANVINI

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Elky Alexander Villegas Paiva PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO Nº 5-2011-CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL ART. 116 TUO LOPJ ASUNTO: constitución del Actor Civil: requisitos, oportunidad y forma Lima, seis de diciembre de dos mil once. Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa Nº 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional –que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”– de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de Internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda –en atención a los aportes realizados– para lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos. 3. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, el señor Fernando Ibérico Castañeda del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE), y el señor Gonzalo Del Río Labarthe. 4. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Intervinieron como ponentes el señor SAN MARTÍN CASTRO, Presidente del Poder Judicial, y el señor NEYRA FLORES. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Aspectos generales 6. El actor civil, en cuanto parte procesal, presenta una configuración jurídica de suma importancia, en la medida que esta institución ha generado interpretaciones contradictorias que con el tiempo han ido encontrando su cauce mediante las decisiones que han venido profiriendo los Juzgados y Salas, pero que al parecer no gozan de unánime respaldo. Así las cosas, corresponde a este Supremo Tribunal en aras de garantizar la igualdad en la aplicación judicial del derecho objetivo y la vigencia del valor seguridad jurídica, dictar un Acuerdo Plenario que fije los alcances de los puntos en conflicto. 7. El Código Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito; además, estipula que si este último se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso: artículo 11, apartado 1), del citado Código adjetivo. En tal virtud, la participación del Ministerio Público será por sustitución, esto es, representa un interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al proceso. Sin lugar a dudas, la modificación más importante del Código Procesal Penal en el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal se ubica en el artículo 12, apartado 3), del referido Código, que estipula que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la Jurisdicción debe renunciar a la reparación de un daño que se ha producido como consecuencia del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho -siempre ilícito- no puede ser calificado como infracción penal. 8. El Código Penal –Título VI, Capítulo I, Libro I– regula el instituto de la reparación civil. El Código Procesal Penal –Libro I, Sección II–, por su parte, prescribe el procedimiento necesario para su persecución eficaz. Con independencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aun cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el quántum indemnizatorio –acumulación heterogénea de acciones–, ello responde de manera exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal. GIMENO SENDRA sostiene, al respecto, que cuando sostiene que el fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía procesal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad, lentitud e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal civil [Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257]. 9. El artículo 139, inciso 3), de la Constitución consagra la garantía de tutela jurisdiccional, que incluye como uno de sus elementos esenciales el derecho de acceso a los órganos

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Elky Alexander Villegas Paiva jurisdiccionales, a través del cauce del ejercicio del poder jurídico de acción, que implica la atribución que tiene toda persona de poder acudir al órgano jurisdiccional para que este, a través de la prestación del servicio de impartir justicia al que está obligado, resuelva un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica. En el proceso penal peruano la titularidad de la promoción de la acción penal –que se concreta en la expedición de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria– corresponde en exclusiva en los delitos públicos a la Fiscalía –que es un derecho deber del Ministerio Público–, y en los delitos privados al perjudicado por el delito. El ciudadano frente a la comisión de delitos públicos solo tiene un derecho de petición, debidamente reglado, de acudir al Ministerio Público para dar cuenta de la notitia criminis. 10. Como se advierte, nuestro sistema procesal penal se ha adherido a la opción de posibilitar la acumulación de la pretensión resarcitoria, de naturaleza civil, en el proceso penal. En tal sentido GÓMEZ COLOMER expresa que una vez aceptada la existencia de la permisibilidad de la acumulación al proceso penal de uno civil, toca determinar el objeto del proceso civil acumulado, que no es otro que la pretensión y la resistencia, siendo el contenido de la referida pretensión, casi siempre, de naturaleza patrimonial [Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. El objeto del proceso. 12ª Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110). En otras palabras, la acumulación de la acción civil al proceso penal, responde sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho. § 2. Actor civil. Requisitos para su constitución 11. Actor civil es el perjudicado que ejerce su derecho de acción civil dentro del proceso penal. Es decir, es quien ha sufrido en su esfera patrimonial los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable civil, de un derecho de crédito, bien a título de culpa, bien por la simple existencia de una responsabilidad objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión de un delito [VICENTE GIMENO SENDRA, Ibídem, p. 181]. Dicho de otro modo, en palabras de SAN MARTÍN CASTRO, se define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir quien directamente ha sufrido un daño criminal y, en defecto de él, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimonial que trae a causa de la comisión de un delito [Derecho Procesal Penal, 2ª Edición, Editorial Grijley, Lima, 2003, p. 259]. 12. El artículo 98 del Código Procesal Penal prevé la constitución del actor civil y sus derechos. Esta figura legal está regulada en la Sección IV “El Ministerio Público y los demás sujetos procesales”, Título IV “La Víctima”, Capítulo II “El Actor Civil” del Libro Primero “Disposiciones Generales”. Prescribe la citada norma que: “La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”. 13. El citado artículo 98 del Código Procesal Penal establece como premisa inicial que el actor civil es el titular de la acción reparatoria, y luego precisa que esta acción solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado del delito. No debe olvidarse que la naturaleza de la acción reparatoria es fundamentalmente patrimonial y es por ello la denominación del titular de ella: “actor civil”. Este deberá, en primer término, sustentar en el proceso cómo es que ha sido perjudicado por la conducta imputada al investigado y cómo el daño sufrido puede ser resarcido. Si bien en muchos casos se admite que hay un componente moral en la colaboración del actor civil en el proceso a fin de aportar con elementos que permitan probar la comisión del ilícito, lo cierto

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El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal es que todas las facultades de este apuntan formalmente a la acreditación, aseguramiento y pago de una reparación civil. 14. Ahora bien, para poder constituirse en actor civil (el agraviado que actúa procesalmente para hacer valer su derecho a la reparación civil por el daño causado con el delito) deben reunirse los requisitos puntualizados en el artículo 100 del Código Procesal Penal. En efecto, ocurre que el citado cuerpo de leyes ha establecido lo siguiente: 1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria. 2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, el tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y d) La prueba documental que acredita su derecho conforme al artículo 98. 15. Como se advierte del parágrafo precedente, si bien se está frente a una pretensión de índole resarcitoria, la Ley procesal exige que el perjudicado –que ejerce su derecho de acción civil– precise específicamente el quántum indemnizatorio que pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido. Con esta medida la norma procesal persigue dar solución a un problema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial pues con el transcurrir del tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos dinerarios que se establecen por concepto de reparación civil en sede penal son relativamente menores y no guardan relación ni proporción con el hecho que forma parte del objeto procesal. § 3. Actor civil. Oportunidad y forma para su constitución 16. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente Acuerdo Plenario es el relativo a la oportunidad para constituirse en actor civil. El artículo 101 del Código Procesal Penal expresa que la constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria. En este punto lo que cabe dilucidar es si la petición de constitución en actor civil puede hacerse en la fase de diligencias preliminares –que integra la investigación preparatoria–, o si resulta necesario que se haya formalizado la continuación de la Investigación Preparatoria. 17. Es de descartar la primera posibilidad fundamentalmente porque, como bien se sabe, al momento que se vienen realizando las diligencias preliminares el Ministerio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la respectiva Disposición Fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdiccional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión resarcitoria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado. Por lo demás, debe quedar claro que con la formalización de la Investigación Preparatoria propiamente dicha el Fiscal recién ejerce la acción penal, acto de postulación que luego de ser notificado al Juez de la Investigación Preparatoria (artículos 3 y 336.3 del Código Procesal Penal) permite el planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado. 18. Por otro lado, en lo que respecta al trámite jurisdiccional para la constitución en actor civil del perjudicado por el hecho punible, el artículo 102 del Código Procesal dispone lo siguiente: “1. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día. 2. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el artículo 8”. Lo más importante, además del trámite previsto en el referido artículo 102 del aludido Código que establece la obligación del juez de recabar información de los sujetos procesales apersonados y correr traslado de la petición, a fin de

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Elky Alexander Villegas Paiva resolver dentro del tercer día, es el hecho de analizar si este procedimiento de constitución en actor civil debe hacerse obligatoriamente con la celebración de audiencia. 19. La lectura asistemática del artículo 102, apartado 1), del Código Procesal Penal puede sugerir a algunas personas que el juez dictará la resolución sin otro trámite que el haber recabado la información y la notificación de la solicitud de constitución en actor civil. Empero, el segundo apartado del indicado artículo precisa que para efectos del trámite rige lo dispuesto en el artículo 8 –se trata, como es obvio, de una clara norma de remisión–. Esta última disposición estatuye que el procedimiento requiere como acto procesal central que el juez lleve a cabo una audiencia con la intervención obligatoria del fiscal y, debe entenderse así, con la participación facultativa de las otras partes procesales. No es el caso, por ejemplo, del artículo 15.2.c) del Código Procesal Penal, que autoriza al juez, bajo la expresión: “(…) de ser el caso”, resolver un incidente procesal determinado solo si se producen determinados presupuestos. Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor civil tendría que realizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento de los principios procedimentales de oralidad y publicidad, y el principio procesal de contradicción establecidos en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal. Debe entenderse, desde esta perspectiva, que el plazo de tres días fijado en el artículo 202.1 de la Ley Procesal Penal se refiere al paso de expedición de la resolución correspondiente –que en el caso del artículo 8 es de dos días de celebrada la audiencia como plazo máximo–, pero esta debe proferirse, como paso posterior, de la realización de la audiencia. Por consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia solo se llevará a cabo ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está reconocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio de legalidad procesal. No obstante ello, la vulneración del Derecho objetivo no necesariamente produce nulidad de actuaciones, pues esta tiene como presupuestos no solo la vulneración de la ley sino principalmente la generación de una indefensión material a las partes procesales o la absoluta desnaturalización del procedimiento lesiva a los principios y garantías que le son propios e insustituibles. La nulidad, pues, está condicionada a las infracciones de relevancia constitucional se anotan. III. DECISIÓN 20. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 21. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6 al 19. 22. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 23. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. Ss. SAN MARTÍN CASTRO; VILLA STEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; PARIONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLORES; VILLA BONILLA; CALDERÓN CASTILLO; SANTA MARÍA MORILLO

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258

ÍNDICE GENERAL

Índice general Dedicatoria ................................................................................................................ Introducción .............................................................................................................

5 7

CAPÍTULO PRIMERO El nuevo sistema procesal penal peruano 1. La reforma procesal penal peruana en el contexto de la reforma de la justicia penal en Latinoamérica: breve referencia .................... 2. Características de un proceso penal basado en el sistema acusatorio...........................................................................................................

13 22

CAPÍTULO SEGUNDO Protagonismo, neutralización y redescubrimiento de la víctima en el sistema penal 1. La llamada edad de oro ................................................................................ 2. La neutralización de la víctima ................................................................... 3. El redescubrimiento de la víctima ............................................................. 3.1. El surgimiento de la Victimología como paradigma para el redescubrimiento de la víctima .................................................... 3.2. Concepto de Victimología............................................................... 3.3. Áreas de conocimiento de la moderna Victimología ............

29 36 44 44 45 49

261


CAPÍTULO TERCERO Víctima y victimización 1. Concepto de víctima ...................................................................................... 1.1. Concepto de víctima en el Código Procesal Penal de 2004 2. La victimización y sus consecuencias. Especial referencia a la victimización secundaria .............................................................................. 2.1. Victimización primaria...................................................................... 2.2. Victimización secundaria................................................................. 2.3. Victimización terciaria ......................................................................

55 60 62 63 63 70

CAPÍTULO CUARTO Panorama internacional sobre los derechos y garantías de las víctimas dentro del proceso penal 1. En los instrumentos supranacionales ...................................................... 2. En la legislación comparada .......................................................................

73 79

CAPÍTULO QUINTO Los derechos de la víctima en el Código Procesal Penal de 2004 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introducción ...................................................................................................... El derecho a un trato digno y respetuoso .............................................. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso ..... Derecho a la intimidad .................................................................................. Derecho a la información veraz.................................................................. Derecho a ser escuchado en el proceso .................................................. Derecho a la defensa ...................................................................................... 7.1. La audiencia de tutela de derechos como manifestación del derecho de defensa a favor de la víctima .......................... 8. Derecho a la verdad........................................................................................ 9. Derecho a la protección integral .............................................................. 262

89 90 99 105 108 113 116 118 124 132


10. Derecho a la asistencia .................................................................................. 11. Derecho a la reparación integral................................................................ 11.1. Mediación como forma de justicia restaurativa ...................... 11.2. Los acuerdos reparatorios ...............................................................

134 139 142 144

CAPÍTULO SEXTO La intervención de la víctima como elemento probatorio en el proceso: la posición de la víctima como testigo y su protección en este ámbito 1. Generalidades ................................................................................................... 153 2. La validez del testimonio de la víctima como elemento de prueba ................................................................................................................. 155 3. Especiales circunstancias de la declaración de la víctima: el uso de la cámara Gessel .............................................................................................. 159

CAPÍTULO SÉPTIMO El actor civil y la reparación civil en el proceso penal 1. El actor civil ........................................................................................................ 1.1. Concepto ............................................................................................... 1.2. ¿Para qué constituirse en actor civil? .......................................... 1.3. Requisitos y oportunidad para constituirse en actor civil ... 2. La reparación civil en el proceso penal ................................................... 2.1. Naturaleza jurídica ............................................................................. 2.2. Daños resarcibles ............................................................................... 2.3. Extinción (prescripción) de la reparación civil ......................... 2.4. Excursos: Agraviado que recibió una reparación civil en el proceso penal puede excepcionalmente obtener una indemnización en la vía civil .......................................................... Anexos ......................................................................................................................... Bibliografía ................................................................................................................. Índice general ...........................................................................................................

167 167 170 172 176 176 187 193

196 203 241 261

263

40 El agraviado y la reparación civil en el NCPP.pdf

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