JOSÉ A. ALVAREZ-CAPEROC
Profesor Titular de Derech
CURSO DE DERECHO REALE
TOMO
LOS DERECHOS REAL LIMITAD
EDITORIAL CIVITAS, S. A.
Primera edición. 1987
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Copyright (6) 1987 by José A. Alvarez-Caperochipi Editorial Civitas. S. A. Grúcer, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa) ISBN: 84-7398-462-5 (tomo II) Depósito legal: M. 1976-1987 Compuesto por A. G. Fernández, S. A. Oudrid. 11. 28039 Madrid Printed in Spain. Impreso en España
por Gráficas GAR, Polígono Ind. Cobo-Calleja Fuenlabrada (Madrid)
ÍND
CAPITULO I EL USUFRUCTO I. CONCEPTO E HISTORIA II.
EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA
III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL 1. El usufructo de montes 2. Otras figuras típicas A) Usufructo de viñas B) Usufructo de rebaños C) Usufructo de créditos D) Usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas IV. DURACIÓN V.
LA ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTUARIO
1. Principios generales 2. El inventario y la fianza 3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras VI. LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO BIBLIOGRAFÍA
CAPITULO II LA SERVIDUMBRE I. II. III. IV.
CONCEPTO FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE ... CARACTERES CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES 1. La usucapión de servidumbres 2. La constitución de servidumbres por signo apa... rente
ÍNDICE
ÍNDICE
10 V.
53 56 56 57 59 62 62
RÉGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES
VI.
LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
1. Las servidumbres personales 2. La servidumbre de pastos y leñas 3. Las servidumbres legales VII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES BIBLIOGRAFÍA CAPITULO III LOS CENSOS
I. PLANTEAMIENTO II.
LA ENFITEUSIS
1. 2. 3. 4.
...
Diversidad de naturaleza La enfiteusis en el Derecho romano Enfiteusis y feudalismo La enfiteusis en el Derecho precodificado
III. Los CENSOS 1. Concepto 2. La distinción entre censo consignativo y reservativo 3. La diferencia entre censo y enfiteusis y normativa común ... IV.
Los FOROS
V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO ClVIL BIBLIOGRAFÍA
65 66 66 67 68 70 72 72 74 75 77 77 81
II.
DESARROLLO HISTÓRICO DE LA FIGURA
III.
EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.
IV. V.
EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY DEL SUELO EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN
BIBLIOGRAFÍA
I. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
II.
ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN 1. Carácter real del retracto convencional 2. Carácter real de los retractos legales 3. Carácter real de la opción ... 4. Carácter real de los tanteos y retractos convencionales similares a los legales IV.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN
BIBLIOGRAFÍA
CAPITULO VI LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA I.
LA CODIFICACIÓN Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PATRIMONIAL , .
II.
EL SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
1. 2. 3. 4.
Fundamento Alcance de la prohibición Origen y significado histórico de la prohibición. Significado y alcance de la prohibición en el Derecho moderno
III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD 1. Definición de garantía real 2. Caracteres de los derechos reales de garantía
CAPITULO IV DERECHO DE SUPERFICIE I. PLANTEAMIENTO
CAPITULO V LA FACULTAD DE COMPRA PREFERENTE COMO DERECHO REAL
BIBLIOGRAFÍA 83
84 85
87
CAPITULO VII EL DERECHO REAL DE PRENDA I. CONCEPTO II. CONSTITUCIÓN 1. Posesión
12
ÍNDICE
2. Posibilidad de pluralidad de prendas sobre el mismo bien 3. Fehaciencia de la fecha III.
EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
1. Respecto de la cosa 2. Respecto del crédito garantizado 3. Especialidades de la prenda prestada por tercero. IV.
LA REALIZACIÓN DE LA PRENDA
V. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA POR RAZÓN DEL OBJETO ... BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE
125 127 128
128 130 132
I.
II. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
1. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria 2. Modos de realización de la garantía hipotecaria. A) La realización por puesta en administración. B) La realización por venta en pública subasta: la liberación de gravámenes
133
134 135 III.
CAPITULO VIII LA HIPOTECA (I) I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL .. II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA III. EL RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO IV. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 1. Requisitos formales 2. Capacidad y poder de disposición V. BIENES HIPOTECABLES VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 1. Extensión en cuanto al crédito garantizado 2. Extensión en cuanto al bien hipotecado 3. El principio de distribución de la garantía VIL
LAS HIPOTECAS ESPECIALES
1. La hipoteca de seguridad 2. Las hipotecas de máximo 3. Hipotecas en garantía de títulos transmisibles por endoso y al portador 4. Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas VIII.
LAS HIPOTECAS LEGALES
137 140 141 145 145 146 147 149 149 154 156 158
159 160
CAPITULO IX LA HIPOTECA (II). LA ACCIÓN HIPOTECARIA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA
LA ACCIÓN HIPOTECARIA
1. La legitimación pasiva en la acción hipotecaria. 2. Procedimientos sumarios regulados en la legislación hipotecaria 3. La prescripción de la acción hipotecaria IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA BIBLIOGRAFÍA CAPITULO X HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO I. CONCEPTO E HISTORIA II. NATURALEZA JURÍDICA III. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA 1. Disposiciones generales 2. Carácter formal de su constitución 3. Aplicación supletoria del régimen de la hipoteca ordinaria IV.
LA HIPOTECA MOBILIARIA
1. La hipoteca 2. La hipoteca motor 3. La hipoteca 4. La hipoteca 5. La hipoteca
164 168 170
V.
de establecimiento mercantil de automóviles y otros vehículos de de aeronaves de maquinaria industrial de propiedad intelectual o industrial.
LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
2 2 2
14
ÍNDICE
VI. VII.
CURSO DE DERECHOS REAL
EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO
207
PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN
208
BIBLIOGRAFÍA
209 CAPITULO XI LA ANTICRESIS
I. CONCEPTO II.
211
HISTORIA
212
III.
NATURALEZA JURÍDICA
214
IV.
LA POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO
217
CLASES DE ANTICRESIS
218
RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL ACREEDOR.
220
V. VI.
BIBLIOGRAFÍA
221
TOM LOS DERECHOS REALES LIMITA
CAPITUL
EL USUFRUC
I. Concepto e historia
Según la definición del artículo 467 del CC (cfr. tamb art. 489 del CC) «El usufructo da derecho a disfrutar bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y tancia, a no ser que el título de su constitución o la ley a ricen otra cosa». Esta definición es prácticamente idén a la definición de PAULO del Digesto ius alienis rebus ute fruendi salva rerum substantia, que también repetían Partidas (3, 31, 20).
La definición se funda en la distinción entre la id tidad de una cosa, que se atribuye inmediatament nudo propietario, y sus provechos o rendimientos nómicos, que constituyen el contenido del derecho de usufructo. El Código Civil, frente a la definic clásica que incidía en el deber de conservar la sus cia, obliga también a conservar «la forma». ¿Qué e forma de las cosas? La doctrina se ha esforzado encontrar un significado específico a este deber de servar «la forma», admitiéndose preferentemente interpretación que salvaguarde no sólo la identidad terial de la cosa, sino también su destino económ (BiBLiAzzi). Por otra parte el Código Civil, frente definición clásica, permite que «el título de su co tución o la ley autoricen otra cosa», lo que prete dar acogida a figuras como el cuasiusufructo (usufru de cosas consumibles) o usufructo con facultad de posición, y persigue también subrayar la idea de en el derecho moderno el principio de conservación la identidad tiende a destacar más que la materialida valor y destino económico.
El Código Civil conserva con gran fidelidad la tructura, problemática y casuística del usufructo e
18
CAP. I.—EL USUFRUCTO I.
Digesto y Las Partidas. La regulación positiva está inspirada en un entorno agrario inmobiliario que propiamente no prevé ni regula los problemas de una sociedad industrial. El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos que la cosa reciba por accesión (art. 479 del CC)', pero no al tesoro respecto del cual será considerado un extraño (art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7, 14). En caso de destrucción parcial, el usufructo permanece sobre la parte restante (arts. 514 y 517 del CC), y sobre los subrogados por indemnización, primas de seguro o justiprecio expropiación (en las condiciones de los artículos 518 y 519 del CC —véase infra—). En el derecho romano el usufructo nace como un derecho de sobrevivencia y con un notorio carácter alimenticio. Se pretende garantizar la posición económica de la viuda (uso y disfrute —y también menores e incapaces—) pero conservando la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo al usufructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte la desmembración del dominio se explica como medio de evitar que la viuda sea responsable de la gestión siempre incierta de los herederos. El usufructuario no es poseedor sino mero detentador, lo que muestra la concepción primera de que el usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a través de la posesión del nudo propietario (heredero). En su origen el derecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible, y los juristas clásicos lo tratan dentro del legado de usufructo. Originariamente se excluían del usufructo las cosas consumibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufructuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consumibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a todos los provechos de la cosa compatibles con la conservación de la identidad de la misma. La estructura dual del usufructo en el derecho romano se conserva también en el derecho moderno. Analizando el artículo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos cri1 En el derecho romano se distinguía la accesión imperceptible —a la que se extiende el usufructo-^- y la perceptible —así la ínsula in ilumine nata— a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4).
CONCEPTO E HISTORIA
terios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, u frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y sub cia). Ambos responden también a una doble perspec a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un v y un destino económico para el nudo propietario, pero g tizar actualmente un rendimiento económico al usufructu Ambos criterios no son absolutamente superponibles: e terés de conservar la identidad material de la cosa al propietario como derecho actual, puede ser incompatible el reconocimiento al usufructuario del derecho a un r miento económico que le garantice la conservación de status social. El tránsito de una economía de carácter ag (riqueza inmobiliaria estable) a una economía urbana queza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la tidad de la riqueza. Ya los humanistas (ALCIATO, CUI DONELLO, etc....) observaban la particularidad del disfrut usufructuario estriba en que sólo debe salvar la substa promesa que funda la cautio usufructuaría2. En el der moderno está claro que de ambos criterios (conserva para eí nudo propietario y mantenimiento de la situa —status económico— del usufructuario) prevalece la v subjetivista de tutela del status del usufructuario. Por e concepto de «disfrute» es claramente distinto en el usufr que en el arrendamiento o en la posesión; el concept frutos en el usufructo se define desde la perspectiva p nalista del usufructuario; fruto —desde esa perspectiva— todo provecho o rendimiento que la cosa suministra acuerdo a su destino económico, sin referencia ninguna noción de periodicidad y sin exigencia absoluta de co vación de la identidad material de una cosa o de un va
El conflicto entre ambos criterios definitorios usufructo se ha manifestado históricamente con
Citados por GLÜCK, VII, pág. 285, nota 96. Cfr. STS de 23 de enero de 1947, la periodicidad no es elem definitorio del concepto de fruto. Es muy discutible en este conte criterio sentado por la STS de 29 de mayo de 1935 (véase la sen en detalle en PUIG BRUTAU, 308) que estima improcedente la pe del usufructuario de enajenar bienes improductivos para que s porte se invierta en valores seguros. La razón más profunda de l tinción entre usufructo y arrendamiento no está en la distinción derechos reales y personales —que es una distinción dogmática— en el diferente criterio que se emplea para definir el concepto de vechamiento. 2 3
20
II.
CAP. I.—EL USUFRUCTO
su crudeza en la distinción entre fungibilidad y deteriorabilidad, y en particular en el llamado usufructo de vestidos. El Digesto nos relata la inseguridad de las fuentes clásicas: TRIBONIANO consideraba los vestidos cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estiman que no se deben devolver los vestidos que se deterioran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte, las instituciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo a la opinión de TRIBONIANO, consideran las cosas deteriorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la restitución de su estimación. La distinción entre fungibilidad y deteriorabilidad es un punto central en la teoría del usufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordinaria la mayor parte de las cosas que integran un usufructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosas que se deterioran por uso como si fuesen fungibles —cuasiusufructo—?, ¿dónde se encuentra la distinción entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta" fija el alcance de la restitución, define la naturaleza del usufructo y establece los términos normativos de la resolución del conflicto entre usufructuario y nudo propietario. La discusión se reproduce en el derecho intermedio y llega hasta la codificación. ACURSIO introduce la distinción entre vestidos ordinarios, que considera recibidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conmemorativos a los que considera inmersos en el régimen de las cosas deteriorables. Sin embargo la doctrina moderna se muestra más restrictiva de los derechos del nudo propietario. El Código de Napoleón, siguiendo la opinión de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bienes deteriorables en el artículo 589 y exime a los mismos de la restitución; PROUDHOM opina que el usufructuario puede disponer de los bienes que se deterioran lentamente pero sólo si dispone de ellos debe devolver la estimación; el mismo PROUDHOM estima que el artículo 589 es aplicable sólo al usufructo de muebles, pues cuando se trate de pertenencias de un inmueble o usufructo de establecimiento mercantil la obligación de restituir entra dentro del concepto de reparación ordinaria. El CC italiano de 1942 distingue claramente entre cosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (ar-
DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA
2
tículo 996), y se propone en general una definición re trictiva de cosas consumibles —del cuasiusufructo— como aquellas que se destruyen al primer uso4. En doctrina española anterior a la codificación se sigue e general el criterio del Código de Napoleón establecié dose expresamente (FEBRERO, GARCÍA GOYENA) que no ha obligación de restituir las cosas que se deterioran p el uso ordinario.
El Código Civil español distingue entre el usufructo d cosas deteriorables (art. 481: se restituyen en el estado e que se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (a tículo 482: se restituye su estimación u otro tanto de la mi ma especie y calidad); por otra parte, el artículo 500, párr fo 2, exige las reparaciones de los deterioros que procede del uso natural de las cosas. La doctrina no ha prestado ate ción a la distinción entre cosas consumibles y deteriorable pero la propia existencia del concepto de deteriorabilidad qu exime la restitución, nos muestra la concepción legislativ del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiv subjetivista del usufructuario —con un cierto carácter res dual— y sin garantía de una identidad de valor al nudo pr pietario. II.
El deber de conservar la sustancia
a) El cuasiusufructo. El Código Civil admite que el us fructo se extiende también a las cosas consumibles (art. 48 del CC). En estos casos la sustancia queda limitada a un val económico. Históricamente la admisión del cuasiusufruc coincide con la exigencia pretoria de una cautio usufructuar y permite, en el tránsito de una economía agraria a una u bana, que el usufructo continúe cumpliendo su finalidad ec nómica. Idéntica observación puede hacerse en el derech moderno. Sin embargo, está claro que el cuasiusufructo un usufructo en sentido económico pero no jurídico, pues l derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En es raso el nudo propietario es titular de un derecho de crédi (la restitución), lo que tiene su importancia en orden a 4
Véase por todos, ALBANO, Della propieía, I, pág. 156, nota 2.
22
CAP.
III.
I.—EL USUFRUCTO
quiebra o concurso del usufructuario, y a la eventual aplicación del artículo 1.1295, etc.... El Código Civil ordena la devolución del avaluó, y si los bienes no se hubiesen estimado a la restitución de otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo (art. 482 del CC). La elección corresponde al usufructuario. El pago del avaluó tenía su sentido en una economía de valor dinerario estable, pero en una economía inflacionista deberá restituirse con criterios valoristas. La preferencia del avaluó sobre la restitución del precio en el momento de la extinción, tiene el sentido de proteger tanto al usufructuario como al nudo propietario de la aleatoria oscilación de los precios de bienes concretos (sobre todo durante períodos largos). b) El usufructo con facultad de disposición. La propia naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de un status económico), exige que se dé entrada al usufructo con facultad de disposición. Como dice la STS de 13 de junio de 1979, en el derecho moderno la obligación de conservar la forma y sustancia no tiene carácter absoluto. El poder de disposición no altera la naturaleza del usufructo (SÁNCHEZ CALERO, SS 9 de junio de 1948, 17 de mayo de 1962). Si el usufructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario pierde su carácter real y se convierte en un crédito de restitución de acuerdo con los principios sentados en el cuasiusufructo. La práctica muestra que el otorgamiento del poder de disposición admite muchas modalidades: puede otorgarse el poder de disposición sencillamente o limitarse a los casos de necesidad, llegándose a exigir en ocasiones la justificación de la necesidad; también puede ampliarse el poder a la disposición gratuita o mortis causa de los bienes. ALBALADEJO propone una interpretación restrictiva de la facultad de disposi5 HEINECIO —citado por GUTIÉRREZ, pág. 660—, el cuasiusufructo se diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y en el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en el mutuo no; la restitución de lo prestado puede exigirse en el momento que quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los días de la vida.
FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC
ción, pero por el contrario, con mejor criterio, la jurisp dencia favorece la situación del usufructuario admitien sólo el control a posteriori de las ventas por la vía del artí lo 520 del CC (devastación), y nunca por la vía de la nulid de las ventas (cfr. STS 14 de octubre de 1971). Lo caracter tico del usufructo con facultad de disposición es que el nu propietario adquiere el derecho desde luego (SS 29 de en de 1955, 9 de diciembre de 1970). Si el disponente llegas dispensar al usufructuario del deber de restitución —dir tamente o concediéndole poder de disposición gratuito, mortis causa— no nos encontramos propiamente ante usufructo con facultad de disposición, sino ante un fidei miso de residuo sí quid supererit6. III. Figuras típicas reguladas en el Código Civil
La distinción entre sustancia y producto se ha mostra históricamente como muy comprometida. Es sobre la mis sobre la que incide fundamentalmente las categorías plasm das en el Digesto (montes, viñas, rebaños, créditos, etc.. sobre las mismas categoría, y con los mismos criterios inc el texto articulado del Código, que conserva también la d mática tradicional y las preocupaciones propias de un me agrario. Modernamente se han planteado problemas dogm ticos nuevos como el del usufructo de acciones o el usufru de concesiones administrativas, que no vamos a tratar p evitar una visión necesariamente muy resumida de lo que trata con un cierto detenimiento en otras asignaturas. 1.
EL USUFRUCTO DE MONTES
Se regula en el Código Civil en el artículo 485 del CC, mado del artículo 446 del proyecto de GARCÍA GOYENA. Se fun en el principio fundamental del derecho romano y del de
6 Sobre las diferencias entre usufructo con facultad de disposic V fideicomiso ordinario de residuo, véase: SÁNCHEZ CALERO, pág. 2 Aunque la problemática es común y la distinción en ocasiones crít La cláusula por la que la testadora .dispone de la totalidad de bienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la n propiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer usufructuario es una institución condicional y no un usufructo sin nuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).
24
CAP.
I.—EL USUFRUCTO
cho común, afirmado también expresamente en la codificación napoleónica, de que el árbol no constituye fruto sino capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los aprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza (art. 485.1 del CC) 7 , no pudiendo cortar árboles por el pie —sí las ramas (poda) como aprovechamiento natural— como no sea para reponer o mejorar, y previa notificación al nudo propietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se trata de un monte talar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas ordinarias que solía hacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la costumbre del lugar (art. 485.2) y sin perjudicar la conservación de la finca (art. 485.3). El artículo 483 reitera que el usufructuario sólo puede retirar los pies muertos o arrancados por accidente pero con la obligación de reponerlos. El texto proviene en su sentido literal de los artículos 586 y siguientes del Código de Napoleón, que consideran a la madera sustancia y no fruto (ÜUMOULIN, LAURENT, PLANIOL) 8. La antigua jurisprudencia francesa (ordenanza de 1669) prohibía expresamente la tala al usufructuario, y le concedía excepcionalmente el derecho a la extracción de maderas secas para quemar (lignum) pero no de la madera de construcción (materiae) (ÜEMOLOMBE). Sólo en los montes específicamente de tala (silvae caeduae), se permitía la tala ordinaria de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la costumbre del lugar 9 , y según la ordenanza de 1669, después de cuarenta años sin tala se consideraba al monte de alto fuste. Idéntico régimen se plasma expresamente en el CC italiano de 1942 (art. 989); BIBLIAZZI, en oposición a ROMAGNOLI, opina que la distinción entre bosque y monte talar «salta a la vista» admitiendo sólo Como el carboneo si el propietario realizaba este aprovechamiento y era uso o costumbre del lugar (STS de 13 de junio de 1906). El derecho romano reconoce al usufructuario el derecho a cazar (TRIFONINO: D. 7, 1, 62); en el mismo sentido, STS de 3 de octubre de 1979 que lo reconoce como derecho inventariable. ! En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el derecho a la tala (ULPIANO: D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar árboles frutales (GAio: D. 7. 1, 11). 9 ¿Qué es un monte talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? DEMOLOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio decisivo los usos del propietario constituyente. 7
III.
FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC
como rédito y excepcionalmente las talas ordinarias d monte talar (cfr. también NICOLO, DE MARTINO). En E paña, la STS de 24 de febrero de 1960 declara que artículo 485 no autoriza la tala de aquellos árboles q tienen otro aprovechamiento que la madera 10 .
SANCHO REBULLIDA, siguiendo a ROMAGNOLI, mantie una postura peculiar —a mi juicio errónea— de críti al Código por el «olvido» del principio «productivist que conduce a resultados antieconómicos, considera q el artículo 485 prescinde de la distinción entre bosqu talares y de alto fuste (clasificación que —según e autor— es poco fecunda en consecuencias prácticas), dando por supuesto que toda la madera es fruto, cent su trabajo en determinar el ciclo productivo del mon (para ello considera las talas como frutos civiles q se perciben día a día) ".
El usufructuario puede aprovecharse de los pies muert o arrancados por accidente pero con la obligación de rep nerlos (art. 483 del CC); si por perecer en gran número reposición fuese muy onerosa, bastará con que los deje disposición del nudo propietario (art. 484 del CC)n. El der cho a los pies muertos es así correlativo al deber de repo ción y el uno se funda en el otro (cfr. PAULO: D. 7, 1, 18). norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fus (art. 591), se generaliza en el Código para viñas, olivares otros árboles o arbustos (art. 483 del CC).
El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de e tresaca para que los árboles se puedan desarrollar no malmente; el CC le llama impropiamente «viveros árboles» cuando se trata realmente de bosques en fo
10 Declara también que el abuso de una explotación forestal es cu tión de hecho no recurrible en casación. La STS de 21 de noviemb de 1973, reconociendo el carácter abusivo de una tala, propone u interpretación restrictiva del artículo 520 por ser una norma sanc nadora. 11 SANCHO REBULLIDA sigue también a ROMAGNOLI en una idea tom da originariamente de VENEZIAN de sustituir el concepto de separa para la atribución de frutos por el concepto de período producti (cpnstrucción que a su vez se inspira en algunas doctrinas formulad originariamente en el usufructo de acciones). " El Digesto establecía con carácter general el no deber de repo ción de los árboles arrancados con violencia (D. 7, 1, 59).
26
mación. El usufructo de viveros de árboles ha de considerarse usufructo de empresa, y le es lícito al usufructuario vender árboles concretos pero debe siempre reponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO: D. 7, 1, 9, 6). 2. A)
OTRAS FIGURAS TÍPICAS Usufructo
Usufructo
de rebaños
El Código Civil regula el usufructo de rebaños pero no el de animales individualmente considerados. SABINO y CASSIO opinaron que en el usufructo de animales las crías pertenecen al usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido la doctrina del Código de Napoleón (LAURENT) y la pandectística sometió a los animales concretos al régimen de las cosas deteriorables atribuyendo todas las utilidades y crías al usufructuario (GLÜCK). En el usufructo de rebaño, por el contrario, el usufructuario tiene la obligación de reponer las cabezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño (ULPIANO: D, 7, 1, 68, 2; art. 499 del CC). En principio puede afirmarse que en el rebaño las cabezas pierden su individualidad y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero manteniendo siempre la identidad del rebaño. La obligación de reposición no se extiende a los animales muertos por accidente o contagio sin culpa del usufructuario si la reposición fuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: artículo 499 del CC). El usufructo de ganado• estéril se considera cuasiusufructo (art. 499 del CC). C)
Usufructo
DURACIÓN
Si ha prestado fianza puede cobrar los créditos por sí mism e invertir el capital; si no ha prestado fianza o está dispe sado, necesita autorización del nudo propietario —o sub diariamente judicial— para cobrar el crédito y debe poner dinero a interés de acuerdo con el propietario o con auto zación judicial °. D)
Usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas
de viñas
El Código Civil (art. 483) reitera el régimen de las Partidas (3, 33, 22); en principio merece el mismo tratamiento que el usufructo de montes. B)
IV.
CAP. I.—EL USUFRUCTO
de créditos
La regulación del Código se funda en distinguir según el usufructuario haya o no prestado fianza (art. 507 del CC).
POTHIER partía de la idea de considerar cada renta com parte del capital. El Código de Napoleón, por el contrari considera a cada renta como fruto civil (art. 588) y este es régimen expreso del Código Civil (art. 475). Por analogía, es régimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo e el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usu fructo '". IV. Duración
El usufructo es naturalmente vitalicio, pero nada impid que pueda establecerse por una duración determinada con e límite máximo de duración de las vinculaciones (segund grado: art. 781 del CC). En el derecho moderno ha perdido e intuitus personae (su sentido familiar y alimenticio) y se h patrimonializado, por lo que se convierte en un derecho tras misible y enajenable.
El plazo de duración del usufructo se fija en el tí tulo constitutivo (normalmente acto mortis causa o do nación). La constitución contractual del usufructo, aun que posible (art. 468 del CC), es excepcional, pues po contrato a título oneroso suele constituirse, para obte
11 Las Sentencias de 23 de enero de 1947 y 24 de noviembre de 1960 niegan el derecho del usufructuario a ejercitar por sí solo el derecho Je adquisición preferente. " La STS de 3 de enero de 1940 se ocupa del usufructo del derecho ¡i recibir el 20 por 100 de la cuota de ingreso de nuevos socios a una sociedad, estimando que el usufructo se extiende mientras dura a la totalidad del derecho. En ocasiones puede ser difícil determinar si se I rata de un usufructo sobre usufructo o de un usufructo sobre renta o prestación periódica (cfr. STS de 4 de abril de 1970).
28
CAP. 1.—El. USUFRUCTO
ner las finalidades del usufructo, bien un arrendamiento, bien una renta vitalicia 15. a) Usufructo constituido en favor de una persona jurídica. El Código Civil dicta unas reglas especiales de duración del usufructo. En el usufructo constituido en favor de personas jurídicas se plantea el problema de la vocación de perpetuidad en la duración de las mismas incompatible con la temporalidad esencial del usufructo. En el derecho romano, el usufructo en favor de un municipio dura cien años «porque éste es el término de vida de un hombre longevo» (D. 7, 1, 56), mientras que el usufructo en favor de una República dura treinta años (D. 35, 2, 68). ¿Por qué la distinción? Seguramente porque en el usufructo en favor de un municipio prevalece la concepción personalista (el municipio como conjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usufructo en favor de una República la concepción ideal (personificación: treinta años es la duración media de una generación). La duración del usufructo era también de cien años cuando era legado a una iglesia, convento u obra pía (CJ. De sacro sanctis eclesiis, I, 2, 23) 16. En el Código Civil se unifican los plazos a treinta años (art. 515); GARCÍA GOYENA explica la reducción del plazo en que el usufructo es odioso por antieconómico y debe reunirse lo más pronto posible con la propiedad. El usufructo se extingue también cuando el pueblo queda yermo I7 o la corporación o sociedad se disolviere. b) Usufructos sucesivos. Cuando se llaman al derecho de usufructo a varias personas no simultánea sino sucesivamente, se está a lo dispuesto en el artículo 781 (art. 987 del CC); es decir, se limita la duración de los usufructos sucesivos al límite de las vinculaciones (segundo grado: art. 781). En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructuarios derivan todos ellos sus derechos del constituyente del usufructo y no hay una sucesión de usufructos; por eso los sucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos y gra15 Sin embargo, STS de 5 de diciembre de 1974: venta de la propiedad con reserva de usufructo. 16 Las Partidas fijan el plazo de cien años en todo usufructo en favor de una corporación (3, 31, 26), porque en ese plazo habían muerto «todos los que vivían en el momento de su constitución». 17 Resulta difícil explicar qué significa que un pueblo quede yermo. La expresión está tomada de Las Partidas (3, 31, 26).
IV.
DURACIÓN
vámenes de los anteriores que han de ser necesariame temporales (STS de 26 de abril de 1954).
c) Cousufructo. A tenor del artículo 521 del CC: usufructo constituido en provecho de varias personas vi al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la mue de la última que sobreviviere», la fundamentación de e norma ha sido muy debatida; la doctrina medieval la ex caba como una modalidad del derecho de acrecer en el leg de usufructo, y presuponía la exigencia de una instituc conjunta. Sin embargo, el ámbito de aplicación en las fuen parece más amplio, y basta la existencia de un cousufru para que exista el derecho de acrecer en el usufructo aún institución conjunta (aunque está claro que si hay inst ción por parte no hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandec tica tiende a calificar la situación como un derecho a decrecer (GLÜCK), modernamente D'ÜRS y BONET CORREA explican como una consecuencia de la indivisibilidad del u fructo ls. La jurisprudencia española aplica el acrecimiento el usufructo aún sin cumplir los requisitos del artículo (SS de 9 de abril de 197619, 6 de noviembre de 1962 y 8 marzo de 1954) y aunque no se hubiese constituido por tít testamentario (STS de 24 de abril de 1976).
d) Usufructo concedido por el tiempo que tarde un cero en llegar a cierta edad. Dogmáticamente es muy dis tible si esta cláusula es una condición o un término. El digo Civil la califica de término (art. 516), por eso «aunqu tercero muera antes» el usufructo permanece. La premor cia del tercero puede ser anterior al vencimiento del térm o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos ca el instituido transmite sus derechos. Sin embargo el cód no prohibe la institución condicional, pues el principio artículo 516 del CC es puramente interpretativo y se ap
" No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como ca ter definitorio del cousufructo. Por ejemplo, la STS de 6 de m de 1956, casando la sentencia de instancia, estimó divisible la situa de cousufructo. REVERTE NAVARRO (pág. 1119) estima que deben aplic supletoriamente al cousufructo las normas de la comunidad. " Según esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el artículo 98 no obsta para que tenga lugar el derecho de acrecer entre usufruc rios sobrevivientes la circunstancia de que los usufructuarios fallec muriesen antes que el testador.
CAP j—EL USUFRUCTO 30 «salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente concedido sólo en atención a la existencia de dicha persona» M.
V. La administración del usufructuario 1.
PRINCIPIOS
GENERALES
El usufructuario recibe, previo inventario y prestación de caución, el uso y la administración de los bienes usufructuados. El Código regula minuciosamente la administración del usufructuario (régimen del cuidado de la cosa, mejoras, reparaciones, cargas y contribuciones, etc....). El principio fundamental del que parte el Código Civil es que el contenido de esta administración se determina en el título constitutivo del usufructo (art. 467, art. 470 del CC), y las normas del Código son dispositivas (cfr. STS de 30 de octubre de 1979)21.
V.
LA ADMINISTRACIÓN
artículo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjui al propietario podrá pedir que se le entregue la cosa, oblig dose a pagar anualmente al usufructuario el producto líqu después de deducir los gastos y el premio que se le asig por la administración22. Este derecho del nudo propietario solicitar la administración no es incompatible con la pos lidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o ne gencia del usufructuario. Esta responsabilidad ha sido co templada en diversas sentencias así: si el deterioro es co cido por el usufructuario y el nudo propietario le requi para hacer las reparaciones ordinarias sin respuesta, el de rioro pierde su carácter involuntario y se convierte en c pable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilid patrimonial es la sanción ordinaria por el abuso en la exp tación, pues la pérdida de la administración ha de interp tarse restrictivamente (STS de 21 de noviembre de 1973
Al perder en el derecho moderno el usufructo su carác personalísimo, el usufructuario tiene poder de disposic del derecho o sus provechos mientras dure el usufructo, solviéndose los contratos a la terminación del usufru (artículo 480 del CC) 24 , si bien el usufructuario cedente r ponde de los deterioros de la cosa producidos por culpa negligencia del cesionario (art. 498).
El usufructuario administra en propio nombre (art. 480), y desde luego no está obligado a rendir cuentas. El límite general del goce del usufructuario es el deber de conservación de la identidad (forma y substancia de la cosa). Para ello debe cuidar las cosas como un buen padre de familia (artículo 497), y responde de los daños y menoscabos producidos por culpa o negligencia de la persona a la que enajenare o diera en arrendamiento la cosa (art. 498); está obligado también a dar aviso de cualquier acto de tercero que sea capaz de lesionar la propiedad (art. 511). La doctrina clásica era especialmente rigurosa en la exigencia de responsabilidad por la omisión del deber de conservación, dado el intuitus personae que preside el régimen del usufructo; DEL CASTILLO SOTOMAYOR afirmaba que el usufructuario respondía de culpa levísima. El Código, sin embargo, no regula un régimen de devastación de la cosa usufructuada o de responsabilidad por el mal uso del usufructuario, la única norma específica es el
Tiene particular interés el arrendamiento celebrado por usufructuario: el artículo 480 del CC es una norma imperativ terminado el usufructo se extingue el arrendamiento (STS 16 de marzo de 1978, STS de 22 de octubre de 1958). Sin embar y frente al criterio del artículo 480 del CC —y de los arts. 70 la legislación especial arrendaticia urbana de 18 de junio 1932 y 31 de diciembre de 1946—, el artículo 57 de la LAU 18 de abril de 1956, dispuso la continuidad del arrendamie protegido concertado por el usufructuario a la extinción del u fructo, a no ser que el arrendamiento fuere notoriamente g voso para la propiedad (cfr. art. 114, causa 12 de la LAU). La S de 28 de octubre de 1959 sostuvo que el artículo 480 debía a carse a los arrendamientos pactados bajo la legislación anteri
20 ¿Quién es este tercero del artículo 516 del CC? En principio es indiferente que este tercero sea el propio usufructuario designado o una persona ajena a la relación de usufructo. 21 El usufructuario tiene legitimación para ejercitar en nombre propio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial la vindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947).
22 Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una d capitalización en las mismas, es aplicable el artículo 520 del CC privan al usufructuario de la administración (STS de 30 de septiembre de 19 23 No se prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares en fase de seguridad (como por ejemplo en la hipoteca). 24 Es hipotecable incluso el usufructo concedido al cónyuge vi (art. 108, LH).
V. CAP.
32
la STS de 19 de abril de 1960, cambiando de criterio, exigió que la acción de deshaucio se iniciase antes de la entrada en vigor de la nueva legislación. La STS de 27 de junio de 1969 afirma que el consentimiento del usufructuario es insuficiente para que el arrendatario pueda alterar el destino económico y social de la cosa, y en este caso procede la extinción del arrendamiento concertado por la usufructuaria25. 2.
El.
LA ADMINISTRACIÓN
I.—EL USUFRUCTO
INVENTARIO Y LA FIANZA
El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes está obligado: 1.° a realizar inventario, con citación del propietario o su legítimo representante; 2° a prestar fianza (cautio usufructuaria) de que usufructuará según el arbitrio de un recto varón (art. 491 del CC). La fianza puede exigirse después de haber entrado en posesión el usufructuario mientras no prescriba el derecho a exigirla; el inventario no está sometido a norma especial (STS de 1 de marzo de 1951). Los gastos del inventario —y de la prestación de la fianza— corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubre de 1979)26. Ni el derecho romano, ni las Partidas concebían la exigencia de inventario como una obligación autónoma, porque consideraban la realización de inventario como una conducta ligada a la buena fe y como parte del deber de conservación de la cosa. De aquí que no se concibiese siquiera la existencia de una dispensa de la obligación de hacer inventario. En la doctrina clásica, la obligación de prestar fianza se consideraba irrenunciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se admite la dispensa en la donación con reserva de usufructo (Gregorio LÓPEZ) o la caución juratoria como sustitución de la fianza en caso de falta de medios del usufructuario y para los bienes de sobrevivencia o alimenticios (Antonio GÓMEZ). El inventario se establece como «obligación» en el Código de Napoleón (art. 600). ¿Son dis25 Sobre el arrendamiento concertado por el hipotecante y su extinción tras la ejecución hipotecaria, véase el estudio detallado de la jurisprudencia infra en la lección de hipoteca (capítulo IX, nota 12). 26 Dispone esa sentencia que el derecho a cazar es inventariable. El derecho de caza se incluye en el usufructo de una finca pero conservando la sustancia de la caza misma.
pensables las obligaciones de inventario y fianza? asunto se discutió en la doctrina francesa y en la cusión estaba evidentemente implicada la natural del usufructo; el Consejo de Estado francés ado finalmente la postura afirmativa de TREILHARD, CAM CERES y MALEVILLE, lo que implica la acentuación una concepción algo residual de la nuda propiedad y tutela preferente del usufructuario (véase supra). Código Civil dispone expresamente que la obligación realizar inventario y prestar fianza son dispensables tículo 493).
El Código Civil dispensa con carácter general de la o gación de prestar fianza al vendedor o donante que se hubi reservado el usufructo, y al cónyuge sobreviviente respe de la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segu matrimonio (art. 492). La dispensa del deber de prestar fia no implica la dispensa de la obligación de realizar inventa y así la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se h dispensado de la obligación de inventario (STS de 29 mayo de 1965).
En el derecho romano la falta de fianza implicaba la p dida del derecho a los frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho derno la consecuencia específica es la pérdida del derech la administración de la cosa pero no el derecho a sus ren mientos económicos. El Código Civil realiza una minuci regulación de las consecuencias de la falta de fianza; en caso el nudo propietario puede optar bien por solicitar ejercicio personal de la administración —con derecho a prima (art. 494.2 del CC)— o bien a solicitar la puesta administración judicial de los inmuebles, y la venta de muebles e inversión de los efectos públicos y títulos valo y la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructua (art. 494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede exc cionalmente solicitar bajo caución juratoria la entrega de muebles necesarios para su uso, que se le asigne habitac para él y su familia en una casa comprendida en el usufru ;isí como los instrumentos y herramientas de la profesió que se dedique (art. 435.1 y 2 del CC). El nudo propiet puede también solicitar la exclusión de la venta de algu
CAP. 1.—EL USUFRUCTO
34
muebles por su valor afectivo o artístico y que se le entreguen afianzando el abono del interés legal del valor en tasación (art. 493.3 del CC). 3.
RÉGIMEN DE LOS FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
El Código Civil, en sede de usufructo, regula el régimen de los frutos, gastos y mejoras de modo similar al régimen de la posesión de buena fe, pero con algunas sutiles diferencias y con distinta terminología. Se establece el principio de que el usufructuario hace suyos los frutos por separación (art. 472 del CC)27, aunque el propietario está obligado a abonar al fin del usufructo con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3 del CC) 28 . La doctrina del Código de Napoleón, siguiendo una problemática del derecho intermedio, discutió la naturaleza de la separación: si era un hecho material (v.gr. la caída del fruto), un acto de apropiación posesoria (v. gr. la retirada del fruto del árbol), o un acto de voluntad (separación jurídica por su identificación); en particular se discutió si el usufructuario que vendió los frutos pendientes los había separado o no, y si, en consecuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del propietario en caso de extinción del usufructo antes de la separación material. La opinión mayoritaria afirmaba que sólo existe en este caso acción personal del comprador contra el usufructuario o sus herederos (LAURENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendió luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es oponible al nuevo propietario en los mismos términos y con el mismo alcance que el arrendamiento concertado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DEMOLOMBE). Y aunque fueran recogidos antes de madurar (D. 7, 1, 48). Ibidem al principio del artículo 451, pero sin el derecho a la parte proporcional de la cosecha (cfr. art. 452). 27 28
V.
LA ADMINISTRACIÓN
Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa u fructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contr ciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del u fructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts y 501). Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro deber general de conservación de la cosa29. El usufructu puede realizar las mejoras que estime conveniente que a den a la cosa sin derecho de indemnización y sin perjuicio derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrim de los bienes (art. 487); también tiene derecho el usufruc rio a la compensación de mejoras por los desperfectos tículo 488)30. Las contribuciones que graven el capital son cuenta del nudo propietario, y las periódicas o que gra los frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC) 31 . gastos, costas y condenas de pleitos sobre el usufructo de cuenta del usufructuario (art. 512 del CC) 32 . El Código regula la medida de la restitución en c de que el usufructuario pague cantidades que le mente le corresponde asumir al nudo propietario. S usufructuario anticipa las cantidades que debe el n propietario por razón de reparaciones extraordina tiene derecho a exigir el aumento de valor en el mento de la extinción del usufructo (art. 502.2 del o el importe de las contribuciones anticipadas po usufructuario que graven el capital (art. 505.2 del C Este casuismo tiene poco sentido y sería más sen reconocer simplemente el régimen restitutorio ord rio (acción de regreso fundada en el enriquecimi injusto). Se regula también el derecho del nudo pro tario al interés legal de las cantidades invertidas reparaciones extraordinarias (art. 502 del CC) y contribuciones (art. 505 del CC). El usufructuario g
29 La reparación extraordinaria no será exigible cuando la cos ha destruido y entonces el derecho del usufructuario alcanza só los despojos (art. 517 del CC). w Habrá que entender deterioros extraordinarios, pues las cosas fructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (art. 481 del 11 Parece lógico presumir el carácter «periódico» de una cont ción, por el carácter algo residual de los derechos del nudo propiet l'.l usufructuario está obligado a pagar la parte correspondiente Impuesto de sucesiones (STS de 25 de marzo de 1980). " Sobre el usufructo universal y el régimen particular de carga mismo, no se trata aqui porque entiendo debe tratarse en detalle e derecho de sucesiones.
36
CAP.
-EL USUFRUCTO
de derecho de retención por las cantidades que se le deban restituir (art. 522, art. 502.3 del CC). VI. La extinción del usufructo •
El Código Civil regula, en el artículo 513, las causas de extinción del usufructo: «El usufructo se extingue: 1.° Por muerte del usufructuario. 2.° Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo. 3.° Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona. 4.° Por la renuncia del usufructuario. 5.° Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo. 6." Por la resolución del derecho del constituyente. 7.° Por prescripción». Se trata de una enumeración ejemplificativa y reiterativa que podría deducirse del propio régimen y naturaleza del usufructo. El Digesto preveía la renunciabilidad del usufructo por un excesivo gravamen de las reparaciones (D. 7, 1, 48 —texto de PAULO—, D. 7, 1, 64 —texto de ULPIANO—). La especialidad de la renuncia del usufructo estriba en que no necesita la aceptación del nudo propietario, pues la propiedad se consolida automáticamente como derecho elástico. En la renuncia el usufructo se extingue pues por ministerio de la ley de modo automático, y no por la aceptación o por la entrega al nudo propietario (cfr. STS de 19 de noviembre de 1958). En este contexto sistemático el Código Civil regula con algún detenimiento el régimen de la subrogación real en caso de destrucción de la cosa usufructuada refiriéndose fundamentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general es que el usufructo permanece sobre los subrogados. El Código distingue tres supuestos: a) despojos del edificio destruido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de los bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación. En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructo permanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del nudo propietario a la reconstrucción pagando el interés de las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales (art. 517). En las indemnizaciones por seguros se distinguen
VI.
LA EXTINCIÓN
los supuestos en función de quien corrió con los gasto seguro: a) contribuyeron ambos; el nudo propietario p optar o por la reconstrucción, en cuyo caso el usufructo tinúa en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses indemnización del seguro (art. 518.1 del CC); b) contri sólo el usufructuario; recibe íntegra la indemnización con la obligación de reinvertirla en la edificación de la (art. 518.2); c) contribuye sólo el nudo propietario, pe íntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del fructuario a los despojos (art. 518.3). En el justiprecio p expropiación, el propietario tiene opción bien de subr al usufructuario con otra cosa de igual valor y anál condiciones, o bien a abonar el interés legal del import la indemnización, afianzando el pago de los réditos (art del CC).
R. BERCOVITZ ha analizado con detenimiento el artículo del CC relativo a las indemnizaciones por seguros. Según B VITZ, el artículo 518 introduce una normativa que contradi régimen general del usufructo —en particular el usufruct créditos, art. 507—, contradice la definición de forma y susta y favorece desmesuradamente al nudo propietario. La norm rece de antecedentes históricos directos y se funda en la des fianza de la comisión de codificación hacia el usufructuario tando de evitar la incitación a provocar deliberadamente la trucción de la cosa para lucrarse con las primas de los seg BERCOVITZ propone una interpretación correctora del artículo que se adecúe con los principios sistemáticos y conceptuale Código: a) contribución del usufructuario y del nudo propie al seguro (art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y poco que sea él quien decide el destino del dinero (limitan derecho del usufructuario al interés del dinero), sino qu artículo 518 debe interpretarse en relación con el 507 que ot estas facultades al usufructuario; probablemente —según COVITZ— el 518.1 está aludiendo únicamente a los supuesto que el usufructuario no preste fianza. El nudo propietario p vetar la reconstrucción pero esta facultad de oposición interpretarse restrictivamente, b) Contribución exclusiva del fructuario al seguro (art. 518.2); BERCOVITZ sólo encuentra ficada la norma cuando el usufructuario tuviese obligació asegurar la cosa como parte del deber de conservación d misma (como consecuencia de riesgos, de la conducta del pr tario anterior, etc....), en otro caso imponer al usufructuar
38
CAP.
1.—EL USUFRUCTO
carga de la edificación contradice el artículo 507, puede ser perjudicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de goce, y beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contribuido a los .gastos del seguro; por ello BERCOVITZ entiende que el artículo 5182 debe interpretarse en relación con el artículo 501, y debe englobarse la reedificación en el régimen de las reparaciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario, por lo que tendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usufructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto de las obras33, c) En caso de contribución exclusiva del nudo propietario (art. 5183); entiende BERCOVITZ que la normativa se refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio, sino sólo del seguro de la nuda propiedad. Finalmente también entiende BERCOVITZ que el atribuir al usufructuario sólo el interés legal del justiprecio de la expropiación (art. 519), es restrictivo de los derechos del usufructuario y contradictorio con el principio establecido en el artículo 507 para el seguro de créditos; por ello propone BERCOVITZ que la interpretación más correcta del artículo 519 del CC —en relación con la interpretación del artículo 518.2 del CC— debe ser la de considerar que sólo se refiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza. Bibliografía Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-ÜORAL, Comentario a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva dirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, vol. I, Jaén, 1980; MARTÍNEZ ZURITA, Del usufructo, del uso y de la habitación, Barcelona, 1962. Más en particular: SANCHO REBULLIDA, Usufructo de montes, Barcelona, 1960; BELTRÁN DE HEREDIA, J., Usufructo sobre usufructo en la legislación española, «RDP», 1941, pág. 299 y sigs.; JORDANO BARBA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena, «ADC», 1948, pág 980 y sigs.; D'ÜRS y BONET CORREA, El problema de la división del usufructo, «ADC», 1952, pág. 62 y sigs.; ALBALADEJO, Compensación de desperfectos con mejoras en el usufructo, «ADC», 1963, pág. 103 y sigs.; R. BERCOVITZ, El seguro de usufructo en el Código Civil, «Estudios De Castro», I, Madrid, 1976, pág. 169 y sigs.; RIVAS TORRALVA, Notas sobre el usufructo con facultad de disponer, «RCDI», 1976, pág. 339 y sigs.; REVERTE, Pluralidad de titulares en el usufructo, «RDP», 1979, pág. 115 y sigs. La bibliografía extranjera citada: BIBLIAZZI, L'usufrutío, Milán, 1977; Usufrutto, uso e. abitazione, Milán, 1979 (tratado CicuMessineo); ROMAGNOLI, L'usufrutto dei boschi, Milán, 1950. 33 Y considera esta solución más equitativa que la alternativa de aplicar las normas de la posesión de buena fe, o de la gestión de negocios ajenos sin mandato.
CAPITUL
LA SERVIDUM
I. Concepto
El concepto de servidumbre indica un gravamen ten cialmente perpetuo de un fundo, en razón de una causa vitutis, en provecho de otro fundo o de una utilidad l mente reconocida. La servidumbre es un gravamen impu sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a tinto dueño; el inmueble en cuyo favor está constituid servidumbre se llama predio dominante, el que lo sufre, dio sirviente (art. 530). De la definición legislativa pu deducirse los siguientes caracteres esenciales: 1. Es un vamen que afecta sólo a bienes inmuebles; 2. Se establec beneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provec utilización de predios rústicos o urbanos; 3. No se exi vecindad, ni siquiera la contigüidad de los fundos, aunqu circunscribe al provecho de los predios.
Observamos que la servidumbre es un gravamen tenden mente perpetuo sobre la propiedad; el régimen de la servi bre es una excepción a la prohibición de vinculaciones; por cuando nos preguntamos sobre la posibilidad de constitució servidumbres, en realidad nos planteamos también cuál límite a la posibilidad de constitución de gravámenes tenden mente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. Toda s dumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la tencia y subsistencia de la servidumbre está ligada a la exist y subsistencia de dicha causa. En el derecho codificado corolario de la legislación desvinculadora, la única causa tutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (po la legislación desvinculadora cierra la posibilidad de estab miento de gravámenes perpetuos sobre la propiedad en bene de personas). Modernamente la legislación especial civil y a nistrativa nos muestra la posibilidad de constitución de s dumbres sobre un fundo —gravámenes inmobiliarios tenden mente perpetuos— en los que no existe propiamente el prov de un fundo dominante, sino el reconocimiento de un in público que legitime una inmisión o restricción particular
40
CAP.
II.—LA SERVIDUMBRE
derecho de propiedad. Junto con el provecho de otro fundo, el interés público legalmente recogido y tipificado se constituye también en causa servitutis. II. Formación histórica del concepto de servidumbre
La elaboración romana de la dogmática de las servidumbres se realiza partiendo siempre de figuras concretas y determinadas, sin llegar a desarrollar una auténtica teoría general. Puede deducirse de textos literarios —CICERÓN en particular— que la concepción originaria de servidumbre, más que un concepto jurídico era una imagen o metáfora; más que un derecho, un gravamen. Las figuras se fueron delineando una a una típicamente, cada una con su régimen específico, sin llegar a formar una categoría general. Las categorías originarias serían las servidumbres de paso (iter, vía y actus) y aquaeductus —que son consideradas res mancipi en las fuentes—, posteriormente con el desarrollo económico y urbanístico de Roma, se irían desarrollando nuevos tipos de servidumbres rústicas y urbanas (que son tratadas, sin embargo, como res nec mancipi). Las primitivas servidumbres (paso y acueducto) eran consideradas parte de la propiedad del fundo dominante (iura praediorum). Las sucesivas servidumbres se fueron incorporando a la categoría, típicamente, sin llegar a definir un principio de libertad de constitución de servidumbres; por otra parte, en ningún lugar de las fuentes se reconoce con carácter técnico el concepto de predio dominante, y aunque normalmente el régimen de las servidumbres contempla también relaciones de vecindad entre fundos, se reconocen intereses distintos (v. gr. iter ad sepulcrum) como parte del tratado de las servidumbres. La glosa, acentúa una generalización comenzada en la misma época postclásica, y elabora el arbor servitutum. Amplía desmesuradamente el concepto de servidumbre contemplando unas servidumbres personales (esclavitud), reales (entre fundos) y mixtas (de fundo a persona o de persona a fundo) (BALDO). La servidumbre
III.
CARACTERES
era considerada una forma de dominio (BARTOLO) personas (personal), sobre fundos (real), o de fun personas —señoríos jurisdiccionales— o de per a fundos (mixta)'. La clasificación es también corr en España donde la encontramos hasta la codificac Sólo a partir del siglo xvi, se empieza a consider servidumbre como un derecho y no como un domin y se afirma que las personas no pueden ser objet servidumbre. Por eso, a partir seguramente de CUI se definen como servidumbres personales las m de la antigüedad, y se clasifican las servidumbre dos grandes categorías: personales y reales.
A partir de la ilustración, el régimen de las s dumbres queda afectado por la legislación desvi ladora y por la supresión de los derechos feudales ñoríos jurisdiccionales— sobre los fundos. Se admi libertad de movimiento y por lo tanto las personas d de estar atadas —adscritas— a los fundos —servid bre de persona a fundo—, se suprimen también señoríos jurisdiccionales y por tanto las ataduras fundos a personas (derechos señoriales de caza o pe prestaciones personales como la pecha, la fonsader martiniega), etc.... Suprimidas las servidumbres pe nales (las mixtas en la glosa), sólo se admiten las vidumbres reales. La definición de servidumbre qu entonces circunscrita a un gravamen entre predios Código de Napoleón prohibe las servidumbres pe nales en el art. 686). Se admite, pues, la libertad de c figurar servidumbres pero siempre en provecho de o predio (reales), y se presupone que la servidumbre un gravamen inmobiliario (sobre fundos) y nunca so personas. III. Caracteres
La servidumbre es, en el derecho moderno, un dere real inmobiliario; grava directamente el fundo sirviente
1 BRUGI, Anotaciones a Glück, Milano, 1900, pág. 16; CARAVALE, Ser prediali, LHritto intermedio, «NDit», pág. 126. 2 GUTIÉRREZ —en 1878— aún comienza el tratado de las servidumb con una referencia a la esclavitud en las colonias.
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II.—LA SERVIDUMBRE
intermediación de su propietario (sin imponer conducta alguna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit); cualquier acuerdo conteniendo un gravamen que implique una actividad del titular del fundo sirviente, no será una servidumbre sino un acuerdo obligacional. La servidumbre es un derecho real indivisible. La servidumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo dominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisibilidad se funda en la satisfacción de las necesidades para la que fue constituida, y también porque el uso es indivisible (usus eorum indivisus est). Por ello las fuentes configuran la servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fundí). El derecho real de servidumbre es excepcional. La excepcionalidad de la servidumbre se define en un triple sentido: se presume la libertad del fundo (cualquier gravamen real debe probarse), se presume también que todo gravamen establecido tiene naturaleza personal y no naturaleza real 3 , finalmente todo gravamen real debe ser objeto de interpretación restrictiva —por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1976, a la hora de interpretar una servidumbre de paso constituida—. El principio de que toda finca se presume libre fue de los primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de junio de 1864), después reiterado ininterrumpidamente (STS de 29 de mayo de 1979, entre las más recientes). La excepcionalidad del gravamen real frente al personal se fundamenta en consideraciones jurídicas (la servidumbre como desmembración de la propiedad y restricción al crédito), y también económicas (la libertad de la propiedad, especialmente agraria, 1 De ÁNGEL YAGÜEZ, presenta de forma sencilla y práctica un punto crucial en el régimen de las servidumbres (Servidumbre negativa y obligación de no hacer, «RCDI», 1976, pág. 621 y sigs.): ¿ante un convenio o cláusula testamentaria que impone al titular de un fundo una conducta pasiva debe interpretarse tal gravamen como una obligación personal (de no hacer) o como una carga real (servidumbre negativa)? La importancia de la determinación del carácter personal o real de la carga se funda en su oponibilidad a terceros. DE ÁNGEL YAGÜEZ claramente se decanta hacia una interpretación restrictiva (personalista) en función del principio de libertad de la propiedad. Además de los argumentos de DE ÁNGEL YAGÜEZ, cabe añadir que tal interpretación se funda también en la erradicación de las vinculaciones y en el principio de tipicidad de los derechos reales.
III.
CARACTERES
como fomento a la producción y como medio de hacer ble la pequeña propiedad agraria).
El derecho real de servidumbre se fundamenta e causa servitutis: la utilidad del fundo dominante. La u de un fundo dominante como característica esencial servidumbre está en la propia definición legislativa figura 4 . ¿Puede cualquier utilidad servir de causa ser y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier ut puede justificar la imposición voluntaria de una servidu es contraria al derecho romano y propia del derecho medio (BALDO, BARTOLO). El principio tiene un claro se antijurídico —multiplica las cargas ocultas— y antieconó —restringe los rendimientos de la propiedad—. La cate general está admitida en la moderna codificación que ad «cualquier provecho» del fundo dominante, y pierde el tido de la tipicidad de las servidumbres inmobiliarias 5 embargo, el análisis atento de la jurisprudencia muestra la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del blema un problema «teórico», pues la práctica apenas co la existencia de servidumbres ¡nominadas. ¿Es la inutil causa de extinción o reducción de una servidumbre?; el no viene legalmente previsto con carácter general en la c ficación, sin embargo la adecuación entre el gravamen d servidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un princ que se asienta en consideraciones dogmáticas (la defini de servidumbre), la facultad de redención es un corolario la facultad de modificación y de ejercicio civüiter de la vidumbre y se explica sobre todo por unas razones croeconómicas (libertad de la propiedad, tutela del cr to, productividad agraria, tutela de la pequeña propie agrícola, etc....) 6 . En el Código Civil la redención de la se
' Probablemente la elaboración de la glosa y la fundamentación del derecho en la voluntad, produce el tránsito en la justificación la servidumbre de la necesidad del fundo dominante a la mera u dad del mismo (cfr. BRUGI, pág. 83). Es un tránsito paralelo de lipicidad (numerus clausus) a la atipicidad de las servidumbres. 5 La utilitas servitutis (D. 8, 5, 5) fue utilizada por los autores dernos para distinguir las servidumbres reales de las personales ( HKUGI, pág. 83); pero como concepto en sí mismo es difícil de expli pues se forma de acuerdo a moldes históricos y no dogmáticos, como sucedáneo de laa tipicidad. Se funda en la difusa idea de que wrvidumbres sirven los «fundos». ' No tiene sentido, por ejemplo, que una pequeña propiedad agra xle vinculada por una servidumbre de paso si tiene salida a
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dumbre por inutilidad viene previsto en la servidumbre legal de paso (art. 568), que debe interpretarse con la máxima amplitud; también se prevé en materia de aguas por medio del expediente de revisión (art. 46 de la Ley de 8 de agosto de 1985). ¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento definidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad es una afirmación común en las distintas escuelas del derecho intermedio 7 ; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en el derecho moderno. BAUDRY-LACANTINERIE, resumiendo el sentir de la doctrina de la codificación, afirman que la perpetuidad está en la naturaleza de la servidumbre pero no en su esencia, y se niega en general que sea requisito constitutivo de las servidumbres en el derecho moderno8. A mi juicio, sin embargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente al arrendamiento, la cesión de un goce temporal de una finca —un uso parcial de la misma— debe ser interpretado normalmente como cesión personal y no real. IV. Constitución de servidumbres El Código Civil clasifica las servidumbres en dos grandes categorías: las legales (capítulo II, del título VII, del libro II) y las convencionales (capítulo III, título VII, del libro II). Las servidumbres legales no se imponen directamente por la ley sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional, la ley otorga el derecho a exigir la servidumbre (art. 564 del CC), que se impone judicialmente en el procedimiento ordinario correspondiente y siempre previa indemnización. Modernamente la legislación pública contempla numerosos camino público, o la servidumbre de saca de agua y abrevadero con la traída pública de las aguas, etc. El exceso de «barroquismo» en la pequeña propiedad dificulta la modernización agraria. 7 Sobre la base de textos del derecho romano. • Aún para el derecho romano a partir de PEROZZI, BIONDI, BRANCA, MESSINEO; en la pandectística, sin embargo, continúa siendo maypritaria la exigencia de perpetuidad (WINDSCHEID, pág. 274, nota 8, GLÜCK, página 45).
supuestos de servidumbres legales, muchos de los cuales constituyen mediante acto administrativo (véase infra).
Las servidumbres convencionales se imponen media acto de disposición del propietario del fundo sirviente, si pre que tenga capacidad de obrar y poder de disposición.
Aparte de estos dos modos ordinarios de constitución servidumbres, la ley regula un régimen especial de usucap de las servidumbres, y un modo peculiar por disposición padre de familia. 1.
LA USUCAPIÓN DE SERVIDUMBRES
Pocos temas han pecado tanto de conceptualismo com de la usucapibilidad de las servidumbres. Las clasificacio de las servidumbres (continuas, aparentes y no aparen positivas y negativas), no son dogmáticas sino que histór mente han nacido como instrumento para explicar la usu pión de servidumbres y deben por ello explicarse en contexto.
A tenor del artículo 537: «Las servidumbres continua aparentes se adquieren en virtud de título, o por la presc ción de veinte años», por su parte el artículo 539 dispo «Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontin sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud título».
La primera pregunta que debemos hacernos es por frente al régimen común de la usucapión ordinaria existe especial de usucapión de las servidumbres, y si es con niente que exista este derecho particular de usucapión de vidumbres. A mi juicio, razones muy importantes explica existencia de un régimen especial particularmente restric de usucapión de servidumbres; en primer lugar, la usucap de una servidumbre debe ser excepcional por tratarse d usucapión de un derecho (cuasipossessio) y no la usucap de una cosa; pero, sobre todo, desde una perspectiva ma rconómica, interesa restringir la usucapión de servidumb como medida de tutela de la propiedad —especialmente pequeña propiedad agraria— y su rentabilidad (la multi
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cación de gravámenes dificulta el desarrollo económico y social del campo), y como medida de tutela del crédito, de facilitar el desarrollo urbanístico y de erradicación de gravámenes ocultos. Por ello la política legislativa debe encaminarse a amortizar servidumbres y no a su constitución. El régimen de las servidumbres no debe enfocarse tanto desde una perspectiva subjetivista e individualista (la adquisición por el titular del fundo dominante), cuanto desde una perspectiva global favorecedora del progreso económico —dificultada por la desmembración del dominio—. Finalmente, el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios de fincas contiguas está presidido por una presunción de tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la calificación de las inmisiones como iure famüiaritatis y no como auténticos actos posesorios. En el derecho romano las servidumbres rústicas originarias: paso (iter, vía y actus) y acueducto, son consideradas res mancipi y se adquieren por la posesión de dos años; aunque lo que se adquiere no es propiamente un derecho sino un fundo, pues los gravámenes originarios no eran considerados derechos sino cosas (el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo i a. C.), prohibe la usucapión de servidumbres pero sus términos y alcance son oscuros; la época postclásica y justinianea parece haber admitido una cuasipossessio de algunas servidumbres y su usucapión por medio de la longi tempqris praescriptio. La falta de claridad en las fuentes clásicas, que no llegan a elaborar una teoría general, se manifiesta de nuevo en el derecho intermedio; la prescriptibilidad de las servidumbres se convierte en uno de los problemas más complejos, pues se intenta explicar desde una epistemología subjetivista (la conducta del titular del predio dominante o sirviente) y no desde una óptica objetivista (la publicidad). La principal aportación parece ser la glosa de BARTOLO, que clasifica las servidumbres en continuas y discontinuas, distinción que luego se convierte en un punto común y se perpetúa hasta la codificación. Las Partidas admiten la prescripción inmemorial de las servidumbres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica entendía
aplicables a las continuas el régimen general de us pión ordinaria con justo título y buena fe (Greg LÓPEZ, COVARRUBIAS, Antonio GÓMEZ) 9; la doctrina mite comúnmente que la prescripción inmemorial de servidumbres discontinuas (vetusta prescriptioj no un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio prueba de que siempre ha existido 10. El Código de poleón, preocupado por la erradicación de las vi laciones y en defensa de la libertad de la propied exige la apariencia y continuidad para la usucapión servidumbres (art. 690), y no admite la usucapibili por prescripción inmemorial (art. 691), fórmula que general pasa a los códigos civiles modernos (itali de 1865 y español); la doctrina posterior critica este gimen codificado: BAUDRY-LACANTINERIE, PLANIOL, CO y CAPITANT, DE PACE, etc.... La categoría de la conti dad tiende a abandonarse y se busca fundar la us pión de las servidumbres en la apariencia y som miento al régimen general de la usucapión (art. 1 del CC italiano de 1942, Compilación aragonesa y varra, Código portugués, Código brasileño, etc....).
El Código Civil exige la continuidad y la apariencia p la usucapión de servidumbres. ¿Qué son las servidumb continuas? La categoría parece tener su origen en BART (al comentar D. 8, 13, 14) "; BARTOLO habla de servidum continuas y discontinuas para explicar las causas de las vidumbres y CAEPOLLA para excluir la usucapión de las continuas; la distinción se impone en el derecho com La definición ordinaria es que son servidumbres disco nuas aquellas cuyo ejercicio —o manifestación— requie un hecho actual del hombre (art. 532 del CC) 12. Sin emba la categoría siempre ha sido agónica —crítica— en su fu mento y figuras incluidas. ¿Cuáles son las servidumbres linuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión las discontinu
* LUCAS FERNANDEZ, pág. 102. '* Cfr. BIONDI, pág. 603. En España, en la época anterior al Cód w admite la adquisición de las servidumbres discontinuas por p rrlpción inmemorial (SS de 13 de enero de 1860, 23 de junio de 1 }t> de octubre y 9 de noviembre de 1865, citadas por GUTIÉRREZ, pág. 6 " BIONDI, pág. 394; GUILARTE GUTIÉRREZ, pág. 253. " Partidas, 3, 31, 15; GUTIÉRREZ, pág. 596.
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Es lo más común —aunque no concluyente— fundar la no usucapión de las discontinuas en una presunción de tolerancia (STS de 20 de octubre de 1980); en cuanto a las figuras incluidas han sido siempre comprometidas; la categoría parece haberse acuñado para excluir de la usucapión la servidumbre de paso que es el paradigma de las discontinuas (cfr., SS de 10 de octubre de 1957, 3 de julio de 1968, 22 de noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977, cfr. in\ra)13; también se consideran discontinuas las de saca de agua, abrevadero, pastos y leñas; por el contrario se consideran continuas las del tendido eléctrico (STS de 11 de noviembre de 1967) y la de luces y vistas (cfr. STS de 21 de diciembre de 1970)14. La usucapibilidad de las servidumbres exige también que sean aparentes (art. 537). Son aparentes las que se anuncian continuamente con signos exteriores, y son no aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia (art. 532); la definición legislativa positiva no coincide con la negativa; en realidad, la categoría es la apariencia (signo externo permanente que manifiesta públicamente la servidumbre)15. El signo aparente ha de ser revelador en sí mismo (instrumental: LUCAS FERNÁNDEZ, ROCA JUAN), y no, por ejemplo, un cartel anunciador. Son aparentes la de salida de humos donde existe manifiestamente chimenea (STS de 19 de junio de 1951), paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957, 10 de junio de 1967), conducción eléctrica (STS de 11 de noviembre de 1967); son no aparentes la de pastos (STS de 8 de junio de 1929), la de no edificar (STS de 15 de marzo de 1957), etc... La distinción entre servidumbres aparentes y Cuando en el momento de promulgación del Código se venia disfrutando de una servidumbre por tiempo inmemorial, la jurisprudencia admite su existencia (vetusta prescriptio) por aplicación del régimen de Las Partidas (SS de 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963). Nótese la sutil distinción entre servidumbre de paso y camino. Cuando existe camino se ha discutido si la servidumbre de paso se convierte en continua y aparente (BERLIERI, LUCAS FERNANDEZ) porque, se dice, la servidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso; sucede que los caminos se presumen de uso público y no servidumbres (aunque pueden existir caminos de uso particular: cfr. STS de 2 de junio de 1979). " Se ha discutido si la servidumbre es continua (pues la servidumbre consiste en ventana a menor distancia de la reglamentaria) o discontinua (pues la servidumbre consiste en mirar por la ventana). 15 La apariencia no está ligada al modo de ejercicio sino a la publicidad de los signos (GUILARTE GUTIÉRHEZ). 13
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CONSTITUCIÓN
no aparentes es decisiva no sólo porque solo las apar y continuas pueden adquirirse por prescripción, sino bién porque las servidumbres aparentes afectan al te hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no inscritas, pues los signos ostensibles prevalecen sobre la blicidad registral (STS de 6 de febrero de 1984: paso camino: ver derecho inmobiliario registral). Por otra p por el efecto liberador de la traditio (inoponibilidad de ca no manifiestas al comprador, véase tomo I), las servidum no aparentes no son oponibles al comprador de buena que no se le manifestaron expresamente.
Las servidumbres continuas y aparentes se adq ren por la prescripción de veinte años (art. 537). LA BERDEJO, en un trabajo algo dogmático, afirma puede haber posesión continuada de servidumbres continuas (goce de acuerdo con su naturaleza), y es una afirmación apriorística la presunción de tole cia del goce discontinuo o el carácter clandestino de no aparentes, por ello propone que junto a la usucap de servidumbres del artículo 537, exista una presc ción ordinaria de las servidumbres poseídas con ju título y buena fe fundado en el artículo 1.957. Tal nión no es seguida por la jurisprudencia, ni por mejor doctrina sobre el tema (GUILARTE GUTIÉRR contradice abiertamente el artículo 539, y olvida el p cipio de la libertad fundaría y de la erradicación gravámenes sobre la propiedad.
Evidentemente, como desarrolla GUILARTE GUTIÉRREZ, usucapibilidad de una servidumbre es distinta de su pose lidad. La no apariencia no está ligada necesariamente a clandestinidad (falta de publicidad), y la discontinuidad está ligada necesariamente a la tolerancia. Por eso pue haber servidumbres posibles —y tuteladas interdictalmente pero no usucapibles. Razones importantes de política econ mica y social aconsejan la restricción de la facultad usucapir.
A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cómp to para la prescripción, se ha distinguido históric mente entre las servidumbres positivas y negativas.
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IV.
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trata de una categoría de elaboración medieval que distingue las servidumbres in patiendo (positivas) y las servidumbres in non faciendo (negativas); subrayando por medio de la clasificación, desde la perspectiva del fundo sirviente, el aforismo servitus in faciendo consistere nequit. Era una clasificación puramente descriptiva que sólo se introduce como sustancial en el Código Civil italiano de 1865 de donde lo toma el Código Civil español (art. 533). La definición del Código es, por otra parte, sumamente incorrecta, pues caracteriza como positivas no sólo las servidumbres que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa (in patiendo), sino también las de hacer por sí mismo, fórmula que, tomada literalmente, implicaría la admisión de la categoría de las servidumbres in faciendo 16. Según el Código, el cómputo en las servidumbres positivas se inicia en el momento en que se hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde el día de la prohibición formal del acto que sería lícito sin la servidumbre (art. 538). La jurisprudencia del TS, tras constatar que una servidumbre es continua y aparente —y por tanto usucapible (arts. 537, 539)—, analiza si es positiva o negativa a efectos de cómputo, admitiendo la existencia de servidumbres continuas y aparentes pero negativas (cfr. STS de 12 de marzo de 1975, 4 de octubre de 1964) ". El tema se plantea particular" Según ALBALADEJO sólo se puede referir a las obligaciones secundarias y accesorias. 17 Si la ventana se abre en pared del propietario del fundo sirviente, la servidumbre se considera positiva (STS de 12 de marzo de 1975). LACRUZ considera —igual que ALBALADEJO— que todas las servidumbres negativas son no aparentes, y por ello el inciso final de .justo título y buena fe sólo puede referirse —según esos autores— al régimen general de usucapión ordinaria. En realidad a mi juicio, la preocupación dogmática de LACRUZ en relacionar la continuidad, la apariencia y la positividad, en complejas fórmulas de dependencia, es puro conceptualismo. La realidad es que la negatividad es un elemento más de restricción de la usucapibilidad de las servidumbres, como lo muestra claramente la jurisprudencia. Por la presunción de tolerancia de los huecos abiertos en pared propia aún a menos distancia de la legal, el plazo de prescripción sólo empieza a contar desde el acto obstativo y no desde la apertura de los huecos (cfr. HERKÍNDEZ GIL, Dictámenes, I, pág. 279 y sigs.). La doctrina añade que es una servidumbre negativa pero aparente a efectos de prescripción (DE DIEGO, GASTAN, PUIG BRUTAÜ), la jurisprudencia declara que unos huecos son signo aparente de servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963, 23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960).
CONSTITUCIÓN
mente en las servidumbres de luces y vistas —conti y aparente— pero negativa cuando se abre ventana pared propia del titular del fundo dominante a me distancia de la legal, pues hasta el momento de la hibición formal de la ventana, la apertura de la mi se considera como un acto de mera tolerancia (R JUAN, STS de 15 de marzo de 1976)18. La categoría servidumbre negativa se convierte entonces, medi ello, en una nueva restricción o limitación de la us pibilidad de las servidumbres 19. 2.
LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR SIGNO APARENTE
A tenor del artículo 541: «La existencia de un signo rente, de servidumbre entre dos fincas, establecido po propietario de ambas, se considerará, si se enajenare como título para que la servidumbre continúe activa y p vamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propie de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de en nación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer a signo antes del otorgamiento de la escritura.» La servidum se constituye si hay un signo aparente establecido o con vado por el propietario en el momento de la enajena parcial de un fundo. Es éste un modo de constituir servid bre que por falta de una terminología precisa en el Cód es conocido de muy distintos modos: constitución de s dumbre por signo aparente, constitución tácita de servid bres, constitución automática, constitución legal, cons ción por destinación del padre de familia, etc.... Es un m de constitución de servidumbres que carece de antecede clásicos y produce resultados aberrantes, es contraria
" Sobre relaciones de vecindad véase lo dicho en el volumen este curso. " En contraste con esta corriente restrictiva a la usucapibilida la servidumbre de luces y vistas, la jurisprudencia interpreta con amplitud el concepto de vía pública el artículo 584 que permite ventanas (cfr. SS de 9 de marzo de 1979, 23 de febrero de 1974 apreciación de las distancias es una cuestión de hecho que incumb Tribunal de Instancia (STS de 22 de junio de 1973). No debe limi In aplicación del artículo 582 a los casos de indiscreta inspección, y eso las distancias deben medirse en línea recta y sin tener en cu In altura de las construcciones (STS de 20 de mayo de 1969).
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libertad de la propiedad, hace nacer gravámenes involuntarios, inmoviliza la propiedad, contribuye a multiplicar las cargas urbanas y rústicas, destruye la productividad de la propiedad rústica, y es gravosa para los terceros adquirientes. Como señala GUILARTE GUTIÉRREZ; contrasta la dificultad de adquirir servidumbre de paso por usucapión con la facilidad de adquirirla por destinación, idéntica observación se puede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otra parte no se calibra la necesidad del fundo dominante M. La constitución tácita de servidumbres parece tener su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y en la figura romana del iter ad sepulcrum 21, en España es conocida en Las Partidas y se introduce probablemente a través de Gregorio LÓPEZ, conocedor de la glosa italiana. Se acaba por imponer en la jurisprudencia del Tribunal Supremo del siglo xix orientada por el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 n. La jurisprudencia, lejos de interpretar restrictivamente el artículo 541, ha realizado una extraña ampliación del ámbito y funcionalidad de la constitución tácita de servidumbre, que sólo puede explicarse por su singularidad, a) En relación con el signo aparente, la jurisprudencia admite la constitución tácita de servidumbres discontinuas (STS de 21 de enero de 1960, 22 de noviembre de 1962); unos huecos son signos aparentes de servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre de 1965), un pozo es signo aparente de una servidumbre de saca de agua (STS de 11 de mayo de 1962); aunque debe probarse signo aparente en el momento de separación (.SS de 20 ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita de servidumbre? BONET CORREA, en un estudio especialmente importante en la moderna dogmática española, presenta los distintos fundamentos que se han ofrecido históricamente. En BARTOLO, su origen y fundamento está ligado al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores y la doctrina de la codificación napoleónica la fundan en el consentimiento tácito, y en la presunción de voluntad del causante (en las constituidas mortis causa), la pandectística aduce los facía concluenda y asimila los signos aparentes a un título; se alega también necesidades prácticas del servicio de los fundos y la ley. En términos generales creo que para el derecho moderno puede afirmarse que la institución carece de un fundamento claro. 11 BIONDI, pág. 657.
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GUILARTE GimÉRREZ, pág. 403 y sigs.
V.
RÉGIMEN LEGAL
21 de febrero de 1974, 6 de diciembre de 1976). La existen de una fuente no es, por el contrario, signo de una servidu bre de paso a efectos del artículo 541 (STS de 21 de jun de 1971). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente s establecido por el propietario, la jurisprudencia abandona tesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo es blezca materialmente el mismo propietario, pues basta q 10 conserve (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 19 aunque niega la constitución de servidumbre si no se prue que lo estableció el propietario originario de ambos fund (STS de 20 de octubre de 1980). c) Enajenación de los p dios; comprende, según la jurisprudencia, todas las mod dades (voluntarias o forzosas) de transmisión separada los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular partición hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26 enero de 1971, 27 de octubre de 1974). d) Sobre la exclus de la servidumbre por mención contraria, ha de ser expr sin que valga la mención genérica de enajenarse libre cargas (SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 19 11 de junio de 1975), aunque basta con que se pacte la d aparición de los signos aunque luego no se lleve a efe (STS de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la ser dumbre sea necesaria, el hecho de que la servidumbre ten salida al camino público, no priva la aplicación del artí lo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 197 V. Régimen legal de las servidumbres
A tenor del artículo 598, el título y en su caso la poses de la servidumbre adquirida por prescripción, determina derechos del predio dominante y las obligaciones del viente. Este régimen no es peculiar de las servidumbr sino de todo derecho real que tiene una cierta disponibilid de contenido; sin embargo, en sede de servidumbres, tie una gran tradición histórica la teoría de la modalidad de servidumbre, a la que se refiere también el artículo 547, q tulmite la prescripción de la modalidad de la servidumb
En la sección III, del capítulo I, del título VIII (de ucrvidumbres), se recoge el régimen general de las servidu bres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias, q
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
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presenta, sin embargo, una cierta supletoriedad del título constitutivo (art. 598). El régimen general, se resume en los siguientes principios: a) Ejercicio civiliter de las servidumbres. La servidumbre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para el predio sirviente. En su formulación más estricta el ejercicio civiliter significa no sólo que el modo de ejercicio debe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sino también que su ejercicio está limitado por la utilidad del predio dominante (WINDSCHEID). El Código Civil no formula expresamente el principio del ejercicio civiliter de las servidumbres, pero del mismo se encuentran múltiples manifestaciones 1. el uso y la conservación de la servidumbre debe hacerse sin agravación de la misma (art. 543); así, la reedificación de un edificio de cuatro plantas no puede utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente el concepto de agravación; así, las obras de profundización de un pozo no implican necesariamente la agravación de una servidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976), el tendido eléctrico subterráneo puede hacerse aéreo aun existiendo pacto expreso si no implica agravación de la servidumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor de la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasar mayor número de personas al edificarse en el predio dominante no implica agravación de la servidumbre (STS de 18 de noviembre de 1980 B). 2. El titular del predio sirviente tiene la facultad de modificar la servidumbre siempre que no menoscabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545); así variando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545, párrafo 2). La facultad de modificación no puede menoscabar la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligación de no edificar por una indemnización de daños y perjuicios (STS de 18 de mayo de 1974); la práctica muestra que son corrientes las pretensiones de modificación de servidumbres de tendido eléctrico o telefónico (SS de 12 de diciembre de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). 3. El titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la a
Véase también STS de 23 de diciembre de 1977.
V.
RÉGIMEN LEGAL
redención de la servidumbre en caso de falta de utilidad el predio dominante; es una consecuencia de la facultad modificación que sólo está limitada por la utilidad del pre dominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta redención), se funda también en intereses macroeconó cos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal paso (art. 568).
b) Las obras de consolidación y reparación de la ser dumbre deben hacerse a costa del titular del predio domina (art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos inc veniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 5 párrafo 2). En caso de que fueren varios los beneficiarios la servidumbre la contribución a los gastos debe hacerse en proporción a las cuotas, sino de los beneficios de la o (art. 544: como dice ROCA JUAN, es una excepción al art. 39 si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidu bre debe también contribuir proporcionalmente a los gas de conservación y reparación en la misma proporción tículo 544, párrafo 2). El titular del predio dominante pu librarse de los gastos de conservación renunciando a la vidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la se dumbre consolida la propiedad, y por ello se produce au máticamente sin necesidad de aceptación, aunque, por puesto, la renuncia a la servidumbre libera de la partici ción en los gastos aún no nacidos, pero no a los ya venci y no satisfechos24. También el titular del predio sirvie puede, en caso de estar obligado a gastos de reparación, l rarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599); norma viene legalmente prevista sólo para el caso de con tución convencional de la obligación de reparación, pero hay razón para no extenderla también a todo supuesto obligación de reparación (en particular, por aplicación nrlículo 544, párrafo 2).
" El tema se discutió en la doctrina francesa, tal era la opin iiinvoritaria (por ejemplo DEMOLOMBE), aunque otros autores co AIIIIUY F.T RAU, DE PAGE, etc., opinaban que la renuncia a la servid I H C liberaba también de los gastos vencidos y no satisfechos. opinión, a mi juicio, es insostenible, pues no se puede privilegia ilrmlor moroso.
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CAP.
VI. Las servidumbres en particular 1.
VI.
II.—LA SERVIDUMBRE
LAS SERVIDUMBRES PERSONALES
El Código Civil, después de haber definido las servidumbres como relación entre predios (art. 530), prevé también, en contradicción con el Código de Napoleón y el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres en favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no significa que las partes puedan constituir libremente servidumbres personales (es decir, gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente que de modo excepcional y particularmente en las servidumbres legales, pueden existir como causa servitutis no sólo la utilidad de un predio dominante, sino también otras utilidades que vengan legalmente reconocidas. La otra interpretación posible (admitir un principio de libertad de constitución de servidumbres en favor de una persona), es contradictoria con el régimen legal vigente, contradice la propia definición de servidumbre como relación entre predios, contradice el principio de tipicidad de los derechos reales, e implicaría la más amplia libertad de configuración de gravámenes de carácter real; supondría un fraccionamiento irracional de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y contradeciría la legislación desvinculadora. La práctica muestra que apenas se conocen servidumbres de carácter personal y que las que se han tipificado (como el derecho de balcón, el de butaca e incluso los derechos particulares de caza y siembra), obtienen una explicación más clara, sencilla y acorde con su naturaleza, configurándose como relaciones obligatorias de carácter personal (así, STS de 5 de junio de 1976, el pacto de no dedicar un local a industria o comercio, no es una servidumbre sino una obligación de no hacer). Por ello puede considerarse que las servidumbres personales son siempre excepcionales y de carácter legal, pues las partes libremente sólo pueden constituir servidumbres —gravámenes perpetuos de carácter real— en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis).
2.
LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
LA SERVIDUMBRE DE PASTOS Y LEÑAS
El derecho histórico español presenta una gran com jidad en la regulación de las distintas modalidades de vechamientos de pastos. Las mismas pueden reducirse a c grandes categorías: a) usos irregulares meramente tolera b) derechos reales de pastos (servidumbres personale pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en comú las tierras por los propietarios privados en épocas de ba cho para aprovechamientos como pastos); d) aprovecham tos comunales de pastos (servidumbres personales en f de una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pas Son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, e práctica se presentan como modalidades consuetudinarias vaine pature, el empriu, la corraliza, etc....) que pueden a car una gran cantidad de contenido (desde los usos irre lares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, sie en realidad consuetudinaria, sólo puede definirse en c caso concreto. En el derecho histórico existe una gran ex sión de superficie dedicada a pastos, lo que se explica la subexplotación agraria (extensas temporadas de barbe y economía esencialmente ganadera); se explica también la gran extensión de propiedad comunal y los privilegios los ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de ilustración y el reformismo agrario de los siglos xvm y x se plantea como objetivo prioritario la reconversión de u economía predominantemente ganadera en una economía restal y agraria (por la mayor presión de la población y p las exigencias de la revolución industrial); y esa reconversi se traduce en la enemiga de los bienes comunales (cfr. l ción 11, del tomo I) y en el principio de libertad de la pr piedad frente a todas las modalidades de aprovechamient de pastos.
El Código Civil incorpora formalmente los principios do trinales y jurídicos presentes en el reformismo agrario d siglo xix; el tratamiento de los pastos en el régimen de servidumbre presupone la erradicación de los bienes com nales del Código como consecuencia de su desamortizació El régimen del Código es sumamente restrictivo de todas la modalidades de aprovechamientos de pastos; en particular
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CAP. II.—LA SERVIDUMBRE VI.
a) se presume la libertad de la propiedad, todo aprovechamiento de pastos en favor de una persona o comunidad se presume, a falta del título expreso, meramente tolerado (artículo 600), el cerramiento extingue todos los modos consuetudinarios de aprovechamiento de pastos; b) las mancomunidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (art. 602); c) redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas mediante título (art. 603); d) prohibición de aprovechamientos comunales (art. 600); e) aplicación de este régimen de aprovechamientos de leña u otros productos de los montes de propiedad particular (art. 604); f) la servidumbre de pastos se considera discontinua y por lo tanto no puede adquirirse por prescripción. En época reciente el Tribunal Supremo, movido de la mayor sensibilidad doctrinal hacia las manifestaciones comunales de propiedad (bienes comunales y servidumbres de pastos en favor de una comunidad), respetando el esquema básico del código de presunción de libertad de la propiedad y de restricción de los aprovechamientos de pastos (presunción de tolerancia), ha alterado sutilmente el régimen codificado. La jurisprudencia admite aprovechamientos comunales de pastos (STS de 20 de octubre de 1950, 12 de noviembre de 1959, 25 de febrero de 1964); son caracteres del aprovechamiento comunal que ninguno de sus titulares pueda solicitar la división, y que la condición de titular depende exclusivamente de la condición de vecino (STS de 12 de noviembre de 1959). El aprovechamiento comunal se distingue de la propiedad comunal en que en este último de modo claro e indiscutible aparece atribuida a una persona la propiedad exclusiva de una finca (STS de 11 de noviembre de 1892, 4 de octubre de 1930, 18 de febrero de 1932, 6 de octubre de 1951); el aprovechamiento comunal es redimible (STS de 13 de noviembre de 1949; en sentido contrario, STS de 25 de febrero de 1964); el aprovechamiento comunal es poseíble y en consecuencia puede adquirirse por usucapión (SSTS de 14 de octubre de 1957, 22 de abril de 1960), afectando al tercer hipotecario por ser ostensible (STS de 25 de mayo de 1974).
3.
LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
LAS SERVIDUMBRES LEGALES
El Código Civil, bajo el epígrafe genérico «de las se dumbres legales» (capítulo II, título VII, libro II), reg conjuntamente materias que la doctrina más moderna cl fica en cuatro epígrafes sistemáticos distintos: a) relacio de vecindad (así, por ejemplo, el régimen de las distanc entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones lega del dominio (v. limitación por contigüidad de los ríos na gables), c) la medianería —una forma sui generis de com nidad—, d) las servidumbres legales en sentido estricto.- L servidumbres legales en sentido propio se distinguen de relaciones de vecindad en el carácter recíproco de estas timas, frente al carácter de gravamen unilateral en benefic de un fundo dominante de las servidumbres legales; por e mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de configuración jurídica de la propiedad, mientras que l servidumbres legales deben constituirse formalmente prev indemnización. Por otra parte, las servidumbres legales distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que l primeras son gravámenes singulares de fundos concreto normalmente por razón de la utilidad de fundos contiguos d interés particular, mientras que las limitaciones legales d dominio forman parte de la configuración jurídica normativ de la propiedad (interés público) y no dan derecho a la previ indemnización.
El principio de la tutela jurisdiccional de la propie dad comporta, en su concepción originaria, que tod restricción particular de la propiedad debe ser impuest judicialmente y previo pago de la indemnización corres pondiente (art. 349). En su virtud, el Código Civil, en tema de servidumbres legales, no impone directament la servidumbre sino que otorga a los particulares la posibilidad de solicitar judicialmente su imposición for zosa previo pago de la indemnización correspondiente Modernamente, sin embargo, la multiplicación de servidumbres legales de carácter administrativo, hace que las servidumbres se impongan (v. gr. de tendido eléctrico o telefónico) a directamente por acto administra_ ^^ .J.ÜO.AIJ..3 ti a iv i — J- — • •• WM
" Cfr. Ley de expropiación forzosa y servidumbre de paso de insta lurlrin eléctrica de 18 de marzo de 1966.
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CAP. II.—LA SERVIDUMBRE VI.
tivo, pero siempre previo pago de la indemnización correspondiente. El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servidumbres legales: en materia de aguas y en materia de paso forzoso. La normativa del Código relativa a las aguas, si bien no está formalmente derogada, está muy afectada por la legislación pública (Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, Ley de Costas de 26 de abril de 1969M, Ley de Puertos de 19 de enero de 1928, etc....). En particular, la Ley de Aguas de 1985 afecta sustancialmente al régimen del Código. Frente a la normativa del Código Civil, la Ley de Aguas somete a las riberas de los ríos a una zona de servidumbre de uso público de cinco metros, y a una zona de policía de 100 metros en la que se limitan las actividades y uso del suelo (art. 6.°). Regula el Código dentro del régimen de las aguas las siguientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto (facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por fundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca de agua y abrevadero (arts. 555 y 556: facultad de solicitar paso a personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar las aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o caserío—), la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obras necesarias para derivación o toma de aguas), la servidumbre de parada o partidor (art. 562: obras para recibir aguas por riego). En general cuantas servidumbres (de aguas) estén previstas en el Código Civil, podrán ser impuestas por los organismos de la cuenca, con arreglo al Código Civil y al Reglamento de la Ley de Aguas (art. 46 de la Ley de Aguas). Nótese que estas servidumbres legales dejan de ser servidumbres forzosas para ser sometidas al régimen general de concesiones de todos los usos y aprovechamiento de las aguas (art. 57 de la Ley de Aguas). Dejan también de ser servidumbres de imposición jurisdiccional para transformarse en servidumbres de imposición administrativa. Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los artículos 564 y siguientes del Código Civil. Se prevén tres " Regula servidumbre legal de salvamento, servidumbre de vigilancia del litoral y servidumbre forzosa de paso a playas y zona marítimo-terrestre (art. 4.°).
LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
modalidades fundamentales: paso permanente con ca (art. 564, párrafo 2), paso permanente sin camino (art. párrafo 3), y ocupación temporal y paso para obras (art. Los principios fundamentales son los de la interpreta restrictiva de gravámenes y ejercicio civiliter (art. 565: el punto menos perjudicial y por la menor distancia a mino público), y siempre previa la correspondiente inde zación (art. 564). Los requisitos para la imposición de s dumbre permanente de paso son que la finca esté enclav y tenga la necesidad de salida a camino público. La juris dencia ha realizado una interpretación restrictiva de la n sidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1922) la salida por río navegable hace que la finca no esté en vada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el ún medio de salida a camino público (STS de 14 de octu de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de p la finca que linde con una vía pecuaria que equivale a cam público (STS de 29 de marzo de 1977). Si adquiriendo u finca por venta, permuta o participación, quedase enclava entre otras del vendedor, permutista o copartícipe, és están obligados a dar el paso sin indemnización salvo pa en contrario (art. 567).
Finalmente el Código Civil regula de forma muy deficien la servidumbre legal de desagüe de edificios. En principio, dentro del régimen de las relaciones de vecindad, los predi inferiores sólo tienen el deber de recibir las aguas que fluy naturalmente de los predios superiores. Las aguas que pr vienen de alumbramientos artificiales, modificación del cur natural de las aguas u obras, deben ser recogidas y encauz das por el autor de las obras, de modo que no causen pe juicio al predio contiguo (art. 586), pero ¿pueden negarse lo predios inferiores a recibirlas? El artículo 588 sólo prevé constitución de servidumbres de desagüe para dar salida liguas pluviales, pero ¿puede solicitarse también la constitu ción forzosa de servidumbre a aguas artificiales no directa mente pluviales? La Ley de Aguas parece presuponerlo pue obliga en estos casos a indemnizar los daños y perjuicios, por su parte no hay razón a limitar a las aguas pluviales e derecho periores. a dar salida a las aguas enclavadas en predios su
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CAP. II.—LA SERVIDUMBRE BIBLIOGRAFÍA
VII.
Extinción de las servidumbres
Según el artículo 546: «Las servidumbres se extinguen: 1.° Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. 2.° Por el no uso durante veinte años. Este término principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. 3.° Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior. 4.° Por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5.° Por la renuncia del dueño del predio dominante. 6.° Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente.» Se trata de un artículo técnicamente incorrecto, pues algunas de las causas de extinción son generales a todos los derechos (v. gr. la confusión, el cumplimiento de la condición, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de servidumbre, y otras están mal explicitadas, pues junto a la redención convencional (art. 546.6) cabe también una redención impuesta por falta de utilidad (véase supra). El artículo sólo tiene el sentido de destacar la extinción por no uso, que es un modo particular de extinción que no se rige por el régimen de la prescripción extintiva27. Bibliografía LUCAS FERNÁNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil español, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC —dirigido por M. ALBALADEJO—, artículos 530 a 568, tomo VII, vol. 2, Jaén, 1978; BONET CORREA, La constitución dé servidumbres por signo aparente, Madrid, 1970; FERNÁNDEZ-GRANIZO, Servidumbre de " Así a este supuesto no se le aplica el régimen de la interrupción de la prescripción y, por ejemplo, el reconocimiento de la servidumbre por el titular del predio sirviente no interrumpe el plazo de los veinte años de extinción por no uso. Esta especialidad se explica como mecanismo de liberación de gravámenes y de rentabilidad de la propiedad rústica.
luces y construcción con material traslucidos, «RDP», 196 gina 949 y sigs.; BIONDI, Las servidumbres, Jaén, 1978 (tr notas de GONZÁLEZ PORRAS, anotaciones que constituyen un es autónomo de gran calidad); ALVAREZ CAPEROCHIPI, El derech pastos y las servidumbres personales como categorías juríd «RDP», 1980, pág. 463 y sigs.; LACRUZ BERDEJO, Usucapión de dumbres discontinuas y no aparentes, Madrid, 1955; CUAD IGLESIAS, Aprovechamiento en común de pastos y leñas, Ma 1980; DORAL GARCÍA, Interés público e interés privado en la s dumbre de «altius non tollendi», «RDP», 1968, pág. 923 y s GUILARTE GUTIÉRREZ, La constitución voluntaria de servidum en el derecho español, Madrid, 1984. Recientemente, BONET COR La adquisición tácita de servidumbres por signo aparente. men de la jurisprudencia desde 1970 a 1983, ADC, 1984, pág. y sigs.
CAPITULO
LOS CEN
I. Planteamiento
El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéu consignativo y reservativo. Es el momento final de una lución de más de diecisiete siglos en que la enfiteusis ha minado por convertirse en un censo, con lo que efec mente ha quedado totalmente desnaturalizada. A lo larg estos diecisiete siglos de evolución, la enfiteusis —y los sos— han significado cosas muy distintas. La misma pal —y aun la misma institución jurídica— se ha empleado designar realidades distintas, para fundamentar organiza nes jurídicas y políticas distintas y para tutelar inter distintos. Es una institución tan compleja que ha termi por ser olvidada por su propio barroquismo. El texto Código Civil puede considerarse más un epitafio que regulación jurídica (J. GONZÁLEZ). Por otra parte, los au del Código no sabían lo que era un censo, ni lo que era enfiteusis y la regulación del Código es intrínsecamente tradictoria.
Resumiendo a grandes rasgos las líneas maestras d evolución institucional de la enfiteusis y los censos, p afirmarse que ambas instituciones jurídicas son relativ bienes inmuebles, cuyo titular asume la detentación med el reconocimiento de un señorío directo sobre la finca. E enfiteusis el señorío presenta un carácter jurisdiccion político, mientras que en los censos un carácter exclu mente patrimonial. La palabra feudo proviene de enfite y la enfiteusis fue el fundamento jurídico del feudalismo censos —en su sentido propio y no sinónimo de enfiteu aparecen a partir del siglo xiii y se presentan como un canismo jurídico encaminado a conseguir capitales, y a e la prohibición de la usura (intereses en el préstamo). La sis del feudalismo es también la crisis de la enfiteusis c
II.
LA ENFITEUSIS
CAP. III.—LOS CENSOS
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institución jurídica, que al patrimonializarse tiende a asimilarse al censo. En su origen, si la enfiteusis tiene un carácter político —de concesión pública— los censos aparecen siempre con un marcado carácter contractual y privado; a partir del siglo xn, con el inicio de la crisis del feudalismo, la enfiteusis tiende a perder su sentido político para adquirir un sentido patrimonial, proceso que se acentúa hasta llegar a la revolución liberal, donde la enfiteusis pierde su significado propio y se asimila e identifica con el censo. El Código de Napoleón no regula la enfiteusis. En el Código Civil español el único sentido de su regulación es excluir los censos del régimen histórico de la enfiteusis, y acentuar la tutela del detentador (dueño útil) de la finca frente al titular del dominio directo. II. La enfiteusis
1. DIVERSIDAD DE NATURALEZA Como decimos, el dato más característico es la diversidad de su naturaleza jurídica en la historia. Con la misma palabra se encubren regímenes jurídicos diversos. De la misma institución originaria el derecho bizantino e islámico fundaron un régimen tributario inmobiliario, y en el marco cristiano occidental el feudalismo. En el marco europeo occidental, el régimen de la enfiteusis enmarca un problema político: el de la naturaleza del señorío. Por eso, a lo largo de los siglos su régimen está teñido por la evolución de la relación entre vasallos y señores, por la resolución del conflicto entre el poder señorial y el poder real, y por el origen y desarrollo del concepto de propiedad privada y de autonomía de la voluntad. En particular, el problema del régimen jurídico de la enfiteusis es también un problema político: ¿puede renunciarse o implica una servidumbre?1, ¿en qué condición se produce el comiso?, ¿cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es personalísimo?, etc... A lo largo de los siglos la enfiteusis evo1
La renuncia implicaría una infidelidad.
luciona desde un vínculo personal de vasallaje ( vitium)2, a una relación o gravamen exclusivam patrimonial, económico y privado. El ordenamie jurídico —el espíritu de la historia— evoluciona de la tutela del señor o patrono a la tutela del detenta o colono 3. El señor de la tierra acaba por convert en un mero titular de un derecho real patrimonial r mible, y el detentador evoluciona desde la servidum personal (el vínculo a la tierra) a ser el único propi rio efectivo aunque grabado con un canon patrimo (censo)4. 2.
LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO ROMANO
En el derecho romano la enfiteusis parece haberse o nado como una forma de arrendamiento de terrenos públ o municipales, por largo plazo o a perpetuidad, mediant pago de una renta anual (vectigal); parece probable que e época postclásica el vectigalista dispusiera de una vindic utilis y fuera considerado poseedor5. Con los emperad Zenón y Justiniano adquieren su definitiva configurac como derecho sui géneris, no asimilable ni al arrendamie ni a la compraventa 6 ; la enfiteusis es la concesión de un b inmueble a cambio de la obligación de pagar un canon pe dico —anual— y muchas veces también se compromete e mejora de la finca; se admite la subenfitensis pero siem concediendo el derecho de prelación al concedente propiet (ius praelationis o tus protomiseus) y el versamiento a
' De donde procede la palabra siervo y servidumbre. 1 La tutela de la libertad individual frente a los señores es tam In historia del origen y desarrollo del Estado. ' Por ejemplo, el régimen del tesoro es un observatorio privileg pura comprender esta evolución de la enfiteusis. Las Partidas atr yen el tesoro al señor de la heredad (III, 28, 45); MOLINA, en conso i-lu con la teoría del dominio dividido, propugna el reparto del tes u partir del XVII la doctrina tiende a atribuirlo íntegramente al Mihirio, como único dueño efectivo (cfr. art. 1.632, párr. 2, del vlKente). ' Se distingue del arrendamiento ordinario en el derecho rom «•u que el arrendatario no era considerado poseedor. ' La cuestión inmediata fue el régimen del riesgo (CJ, 4, 66, 1 hucc recaer sobre el enfiteuta los daños reparables, y sobre el pro lmió el riesgo de destrucción o catástrofe (cfr. D'ORS, Derecho pri romano, Pamplona, 1977, pág. 548, nota 2).
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CAP.
III.—LOS CENSOS
favor de la cincuentava parte del valor en caso de enajenación (laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recuperación del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagaba el canon durante tres años, cuando no notificaba la alienación o cuando permitía el deterioro del fundo 7 . 3. ENFITEUSIS Y FEUDALISMO En la alta edad media, feudo y enfiteusis son términos sinónimos; el origen del feudalismo estriba probablemente en la formación de ejércitos privados durante el bajo imperio ante la crisis del Estado romano, y la correlativa extensión del latifundio. Por medio del vasallaje se recibía la protección del patrono y la concesión de las tierras. La sociedad feudal se estructura a través de vínculos de sucesivo enfeudamiento y jerarquía. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) correspondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) —según la definición clásica del líber feudorum, y en España del líber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesium reí propter homagium et fidelitatem facía—. La jurisprudencia medieval califica el poder del señor como jurisdicción e imperio y al incumplimiento infidelidad o perfidia. El carácter formal de la enfiteusis está ligada al carácter ritual del enfeudamiento (sacramentum /idelitatis). El servicio militar a caballo era el servitum feudal por antonomasia. Con el tránsito de la alta a la baja edad media, la enfiteusis tiende a patrimonializarse; fenómeno acentuado con los nuevos estudios de derecho romano, por la incidencia de la noción de propicias romana. El proceso de patrimonialización de la enfiteusis es correlativo a la pérdida de poder de los señores feudales y al desarrollo del poder real (y del Estado), que se inicia con la escolástica y el nominalismo. A partir del siglo xn se tiende a reconocer la extensión a tres generaciones de la enfiteusis —se favorece al vasallo—, y la renunciabilidad (no es una situación de servidumbre) e in' Cfr. VICCARI, Enfiteusi (Storía), en «Enciclopedia del diritto», XIV, Milán, 1965, pág. 915 y sigs.
II.
LA ENFITEUSIS
cluso la alienabilidad del derecho. El paso trascenden lo da la glosa que considera al enfiteuta (enfeudado) sólo titular de una possessio per beneficium, sino t lar de un auténtico dominio (de una actio in rem uti de donde deriva la calificación de dominio útil (con bido como una naturalis possessio) frente al se titular del dominium directum (concebida como civ possessio). A partir de la glosa, con la transformac económica y social, se pierde el sentido del servit personal, el vínculo patrimonial prevalece sobre el p sonal, y la auténtica esencia de la institución tiend ser considerada el pago de un canon o renta 8 . BARTO define el canon como una ostentación del domini una compensación de los frutos, con lo que la noc romana prevalece sobre la alta medieval de sacram tum. Aún se admite el comiso por la propia autori del señor —dueño directo— a la terminación de enfiteusis, pero no por la vía violenta sino por la acc de expolio (BALDO) 9.
La evolución final se inicia con los juristas huma tas: ALCIATO, CUIACIO, que mantienen en general la minología medieval de dominio directo y dominio ú consideran la auténtica propiedad el dominio útil, y dominio directo como un mero gravamen o carga la propiedad. Por ello la enfiteusis se considera con tuida causa venditionis y perpetua —excepto la ecles tica que no puede pasar de la tercera generación; a que en los siglos xvm y xix también se interpre como perpetuas—, y se aproxima en naturaleza y r men a los censos.
Podemos, pues, considerar una triple naturaleza juríd de la enfiteusis. Se inicia como una mera posesión preca (possessio por beneficium) en el contexto de una relac
' Frente a las fuentes justinianeas que negaban que la posesión una cosa pudiese recaer en dos sujetos distintos, la jurispruden medieval elabora la teoría del dominio dividido y la pluralidad de «csiones (cfr. ASTURI, Feudo, «Enciclopedia del diritto» XVII, M 1968, pág. 303; CENCETTI, // contrato d'enfiteusi nella dottrina dei g satori e dei commentatori, Bologna, 1939). * Cfr. VACCARI, cit., pág. 918. El señor pierde jurisdicción y se sien bases para distinguir entre propiedad y jurisdicción.
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CAP.
III.—LOS CENSOS
feudal I0 —cuasi religiosa: sacramentum— de servicio y fidelidad; con los glosadores tiende a considerarse una auténtica propiedad —aunque dividida: dominio útil—; y finalmente con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el desarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el único propietario, gravado con una carga real —similar a la censal— de reconocimiento de un dominio directo. A partir de este momento apenas tiene sentido la distinción entre enfiteusis y censo, y la enfiteusis se convierte en una modalidad del censo (censo enfitéutico). 4. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO PRECODIFICADO
El régimen jurídico de la enfiteusis en el período anterior a la codificación se muestra confuso por la superposición de textos normativos de distintas épocas, que se refieren a distintas naturalezas de la enfiteusis, y cuya coordinación es objeto de las más aventuradas filigranas doctrinales. Sin embargo, la enfiteusis carece de identidad frente al censo, se admite unánimemente que la enfiteusis es una modalidad del censo (SALA, LA SERNA-MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, etc....). La normativa propia de la enfiteusis se aplica también a los censos (comiso, laudemio, prelación), y la normativa de los censos a la enfiteusis (redención y limitación de la tasa de interés). La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entre censo y enfiteusis pero éstas son mínimas, y se centran exclusivamente en la pervivencia de algunas características especiales en las enfiteusis eclesiásticas. Los textos normativos fundamentales son Partidas V, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los ornes a censo ". En el primero se determina el régimen jurídico del contrato de enfiteusis, 1. Carácter formal: Deue ser fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphyteseos; sin embargo se admite por la doctrina que puede probarse por la posesión (DEL CASTILLO), GIL explica que en Galicia se carece habitualmente de documenta10 Sobre los estipendios regios recogidos en el XIII Concilio de Toledo. SÁNCHEZ ALBORNOZ elabora la teoría de las concesiones regias causa stipendü a un reducido grupo de fieles revocables por voluntad del monarca o por cumplimiento del seryitium, los estipendios derivaron del precarium romano y serían asimilables al benefwium franco (cfr. En torno a los orígenes del feudalismo, Mendoza, 1942). 11 En ese texto el término censo se utiliza como sinónimo de canon enfitéutico.
II.
LA ENFITEUSIS
ción 12, 2. Riesgo de destrucción, si se destruye por co pleto el daño lo sufre el señor, pero si no se destr del todo y permanece al menos la octava parte, el e teuta sigue obligado a pagar el censo 13, 3. comiso caso de impago del censo, por dos años si es una e teusis eclesiástica y por tres si es laica 14. En el segun texto (Partidas V, 8, 29) 15 se admite que el enfite puede vender su derecho y para este supuesto se e blece: 4, derecho de prelación del señor, se le llama recho de tanteo, fádiga o preferencia (ESCRICHE); en glosa, Gregorio LÓPEZ admite el comiso de la cosa si vende sin requerir antes al señor, pero en los glos xvin y xix se admite un retracto posterior a venta pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIÉRR 5. laudemio o precio de la aprobación, que no pu exceder del 2 por 100 del capital16. Las partidas regulaban expresamente la duración de la enfiteu aunque la exégesis tiende a presumir su carácter p petuo (Gregorio LÓPEZ, SALAS) excepto en la enfiteu eclesiástica en las que por virtud de la normativa ca nica no podía exceder de tres generaciones 17.
12 La distinción es admitida por la jurisprudencia (cfr. SS de 9 marzo de 1861, 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de m de 1868 y 5 de diciembre de 1868). 13 El tema fue objeto de grandes discusiones en los siglos xvu, x v xix; véase el resumen de las discusiones en SALAS (Ilustración derecho real de España, La Coruña, 1837, I, pág. 341 y sigs.). 14 _ Como luego veremos, en el régimen del censo se discute s comiso es directo o si hace falta exigir previamente la intervenc judicial. La Ley de las Partidas dice expresamente: sin mandato iuez, pero se entiende aplicable sólo a las enfiteusis eclesiásticas, y el XIX se entiende caído en desuso. 15 Tomada casi textualmente del Código de Justiniano (De ture téutico, 4, 66, 3). 16 Se discute si debe también pagarse en las transmisiones mo causa; y se admite en general que sí, aunque en el siglo xix se excl de pago de laudemio las transmisiones de derecho de familia, fun mentalmente: dote, legitima y mejora (LA SERNA v MONTALBÍN). Se la Ley de 23 de mayo de 1823 el laudemio nunca puede exceder 2 por 100, aunque haya costumbre en contrario (SS de 30 de diciem de 1862 y 30 de mayo de 1864). 17 Partidas III, 18, 69, presentan un modelo de censo eclesiás por tres generaciones. En los bienes eclesiásticos la enfiteusis se lume por tres generaciones (MOLINA, VELASCO), se funda en la nove de Justiniano que prohibió la enfiteusis eclesiástica perpetua, el (De sacro santiis eclesüs, 1, 2, 25), en las decretales de Gregorio V en el capítulo único de las extravagantes comunes.
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III.
CAP. III.—LOS CENSOS
Los censos
1. CONCEPTO En los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas (III, 18, 69), la palabra censo se utiliza como sinónimo de canon enfitéutico. La diferencia fundamental es el carácter jurisdiccional de la enfiteusis, frente al carácter exclusivamente patrimonial del censo; la enfiteusis es una sumisión política, el censo su proyección patrimonial. Los contratos privados de censo parecen iniciarse en el siglo xni y generalizarse a partir del siglo xv. En Mallorca el tema es estudiado por LALAGUNA; la introducción de censos en Mallorca es consecuencia de la conquista18, Las tierras alodiales se consideraban provinientes directamente de la corona y suponen el desarrollo del poder Real frente al señorial, y la afirmación de la monarquía y el Estado moderno w. Sobre los bienes alodiales el feudo se transforma en un contrato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales (sin reconocimiento de otro señorío que el Real). A partir del siglo xv la crisis del señorío feudal tiende a hacer de toda enfiteusis un censo. La afirmación de la monarquía restringe progresivamente los elementos jurisdiccionales de la enfiteusis. El censo en su origen parece haber cumplido dos funciones esenciales: primero, la de cesión temporal del disfrute de una finca; segundo —y fundamental—, la -obtención de capitales en un sistema jurídico que prohibía el préstamo con interés.
El arrendamiento como contrato de cesión de la tenencia y el cultivo de un fundo inmobiliario tiene sen-
18 Sobre la distinción entre alodio y señorío feudal véase pág. 41 y sigs.; sólo a partir de una pragmática de los Reyes Católicos de 1480 se autoriza a los vasallos a abandonar poblaciones sin perder sus bienes (cfr. TOMÁS Y VALIENTE, Manual de historia del derecho español, Madrid, 1980, pág. 172). La patrimonialización del feudo puede estar también en relación con los conflictos sociales del siglo xiv (pág. 171) y la extensión del mayorazgo (pág. 170). Cfr., también, CLAVERO, Behetría, 1255-1356. Crisis de una institución de señorío y la formación de un derecho regional en Castilla, «AHDE», 1974, pág. 201 y sigs. " Cfr. ASTURI, pág. 303 y sigs.
III.
LOS CENSOS
tido cuando hay más aceptantes que oferentes; los pl zos son entonces cortos. Mientras que, por el contrar cuando hay más tierras incultas que población, los pl zos se alargan y las condiciones de entrega de las tierr muchas de ellas ad meliorandum, tiene que justific el esfuerzo20; entonces el censo tiende a sustituir arrendamiento21.
Pero la función primordial del censo era la de co seguir capital en un sistema jurídico que prohibía préstamo con intereses. El siglo xm y xiv conoció l discusiones sobre la licitud moral del censo. El arg mento central en favor del censo era que el mismo constituía causa venditionis. Eran muchos los cens que se constituían con facultad de redimir —que calificaba de pacto de retroventa—, y en algunos configuraba la redención como facultad potestativ del censualista. La figura del censo consignativo red mible fue obra de juristas, los teólogos eran contrari a su admisión; Enrique DE GANTE, en 1276, argumenta que eran reprobables por tratarse de una forma usura. La dura controversia fue finalmente cerrada p el papa MARTÍN V que en su bula regimini universal —1425— declaró lícitos los censos redimibles, siemp que se pagase un capital en dinero, se obligasen bien inmuebles, fuese perpetuo y la redención se fijase en caso en el mismo capital que la constitución22. Es bula iba a inaugurar una nueva fuente de controversia Domingo DE SOTO argumenta: si a una persona se permite vender una cosa, ¿cómo no se va a poder ve der una renta de la cosa?; las únicas condiciones
" Sobre el tema, véase MORA CAÑADA, La propiedad de la tierra *l «cílor/o cisterciense de Nuestra Señora de Vafldigna entre el antig l/tulinrn y la revolución burguesa, «RCDI», 1986, pág. 137 y sigs. " ('liando la doctrina mantiene el carácter indefinido de la enfiteu MI fomentan los contratos temporales de censo. * Huía confirmada por Sixto III en 1455. Cfr. BORREL, Censo cons Hrffffn. «NEJ», IV, Barcelona, 1952, pág. 17 y sigs. LUTERO en 1519/15 NM I» rl siguiente comentario a estas bulas: «Toda Alemania es •dimitía por las continuas usuras, en especial la llamada zinska JH*II«II), rsta diabólica invención fue sancionada por el Papa y contin MMiiln practicada sobre todo por el clero romano» (cfr. NELSON, Usu f wlitltiticsimo, Firenze, 1967, pág. 58). Aunque luego como MELAN ÍWI y HHCBRO, parece haber moderado sus críticas a los censos p M|||IHI< lus de la lucha política y del apoyo de los príncipes.
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III.
CAP. III.—LOS CENSOS
licitud del censo son, según DE SOTO, la enajenación definitiva, el justiprecio y la recta intención (no debe haber ánimo de fraude); desde esta perspectiva, DE SOTO (igual que COVARRUBIAS), defienden la licitud del censo redimible a la voluntad del censualista, e incluso mantiene DE SOTO que el injusto precio del censo no es usura sino injusticia (porque el precio se paga no por el uso de la cosa sino por la cosa misma) B. Nótese que esta doctrina abre la vía a una libre negociación mercantil y obtención de capitales. El papado va a salir al paso de esta interpretación de la escolástica española; Pío V, en la bula cum onus —1569— declaró usurarios los censos que no recaen sobre inmuebles fructíferos, cuya redención no quedase enteramente a voluntad del censatario, o en el cual el capital del censo no se pagase de presente. La doctrina repite estas condiciones: se prohibe como usurario el censo personal (MOLINA, FARIA, VELA, COVARRUBIAS, AVEDAÑO), se exige justiprecio en los mismos (COVARRUBIAS, AVEDAÑO), debe imponerse sobre bienes raíces, fructíferos y determinados 24. 2.
LA DISTINCIÓN ENTRE CENSO CONSIGNATIVO V RESERVATIVO
La distinción tiene sus orígenes en las discusiones sobre el carácter usurario del censo y en particular en la bula de Pío V. La exigencia de que en el censo hubiese capital de presente, forzó la distinción entre censo consignativo (con capital de presente) y censo reservativo (sin capital de presente), declarándose usurario el censo reservativo. El censo consignativo era la venta de una renta pero conservando el censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el censatario recibía a título de precio un capital; el censo reservativo era la venta del inmueble censado, recibiéndose una renta del censatario pero sin existencia del capital de pre23 FIESTAS LOZA, La doctrina de Domingo de Soto sobre el censo consignativo, «AHDE». consignativo, «AHDE», 1984, pág. pág. 639 ojy y sigs. sig». - TAPIA, ~ r7.i ™~iící.»fn Valencia, Vülpnr.ia. 1837 24 Febrero novísimo, 1837, 2, pág. 291; SALAS, Ilustración del derecho real de España, Coruña, 1837, I, pág. 320; Asso Y — ~ MANUEL, Instituciones MANUEL, Instituciones de derecho civil de Castilla, Madrid, 1805, página 155 y sigs.
LOS CENSOS
senté; se llamaba reservativo porque el censatario se res vaba el capital25.
Felipe II, haciendo uso de su regalía, no recibió en paña la bula de Pío V (véase NR, 10, 15, 7), con lo cual pie su sentido propio la distinción entre censo consignativ reservativo. Sin embargo la distinción va a renacer en discusión de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de com en el censo. La práctica unanimidad de la doctrina entie que la pena de comiso sólo puede admitirse en el censo re vativo y no en el consignativo, pues de lo contrario se adq riría un bien inmueble sin pagar su justiprecio, y se elud la norma que por razón de usura limita la pena convencio (MOLINA, COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ, SALAS, etc...)26. Tal doc na llega también a la jurisprudencia anterior al Código, declara que el comiso no puede aplicarse a los censos con nativos porque entonces se adquiriría una finca sin pa su justiprecio (STS de 9 de febrero de 1871). 3.
LA DIFERENCIA ENTRE CENSO Y ENFITEUSÍS Y NORMATIVA COM
La diferencia entre enfiteusis y censo es histórica: enfiteusis tiene carácter jurisdiccional, mientras que el ce tiene carácter patrimonial. En los siglos xvni y xix tal tinción carece de sentido, y la doctrina declara unánimeme que la enfiteusis es una modalidad del censo. En gene puede afirmarse que a los censos se les aplica el régim jurídico de Las Partidas sobre la enfiteusis (carácter form riesgo, prelación, laudemio y duración), y a la enfiteusi régimen moderno de los censos (normativa sobre pago dinero, tasa de intereses y redención).
La doctrina civil anterior a la codificación se esf za en distinguir entre censo y enfiteusis. La diferen fundamental parece ser el régimen del comiso. En enfiteusis el comiso se presume mientras que en censo el comiso debe pactarse expresamente (Ley
25 La exégesis declara que por la exigencia de capital de prese el censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por entrega del dinero (VELA, SALAS). 26 En sentido contrario sólo parece pronunciarse LLAMAS Y MOL Comentario a las ochenta y tres leyes de Toro, II, Madrid, 1875, pág.
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CAP. III.—LOS CENSOS
de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GUTIÉRREZ, GIL), y tal es también la doctrina jurisprudencial anterior al Código (STS de 29 de diciembre de 1864). Algún autor, fundado en las Partidas, admite que en la enfiteusis el censualista en caso de impago, puede recuperar la cosa por su propia autoridad (Partidas 5, 8, 28), mientras que en el censo debe recibir auxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general se admite que la acción directa está en desuso en todo caso (GiL); finalmente en su duración, algún autor mantiene que la enfiteusis eclesiástica no puede pasar de tres generaciones, pero la mayoría de los autores mantienen la presunción de carácter indefinido de todo censo incluido el enfitéutico27. La normativa precodificada sobre el censo se recoge detalladamente en la Novísima Recopilación (Libro X, Título XV: de los censos). La regulación se centra en tres aspectos fundamentales: a) el pago en dinero (Leyes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero; b) redención de los censos, se trata de una complejísima normativa de redención de censos con vales de la real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV, destinada tanto a fijar el capital de la redención como el tipo de redención —en función del origen del censo, su duración y renta (leyes XIV y siguientes)—, el fundamento de esta normativa es la nueva sensibilidad desvinculadoraM; finalmente la Ley de 20 de agosto de 1876, establece (art. 1.°) la redimibilidad general de todos los censos, foros, subforos, rentas en saco, derechuras, rabassa moría y cualquiera otras de la misma naturaleza, y (art. 13) establece también la nulidad de los subforos; c) tasa de interés de los censos, también se trata de una complejísima normativa fundada en la idea del justiprecio, y que presenta gravísimos proble21 LALAGUNA, en el análisis histórico del alodio mallorquín, estima que estaría exento de laudemio y de comiso, y funda en ello la distinción entre alodio y tierras feudales (pág. 41 y sigs.). a En Europa, al contrario de en España, la redención de los censos está ligada a la supresión de la servidumbre, y a la libertad de movimiento de los campesinos (en Rusia: Alejandro II .en 1868).
V.
RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL
mas de calificación. En general, para fijar esta ta distingue entre censos vitalicios y perpetuos, redim y no redimibles. IV. Los foros
Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia. cen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de f incultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasione pactaban por tres generaciones o por vida de tres r CASTRO BOLAÑO los distingue de la enfiteusis en su car laical. Tanto la normativa como el propio concepto de parece haber surgido para evitar la nota de perpetuidad acompaña a la enfiteusis y a los censos w.
Su calificación entraña un problema político: el flicto entre señores y colonos. En la jurisprudencia siglo xix se discute vivamente la naturaleza de los f (cfr. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1 la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos c enfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1 aunque en ocasiones los califica de arrendamiento meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro vitalicio se reputa perpetuo (STS de 30 de oct de 1863). Las reales cédulas de 11 de mayo de 1 17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28 junio de 1768, y real provisión del consejo de 23 agosto de 1766, ordenan la prórroga de los contr de foro y que no se despoje a los foreros en Gal Asturias y el Cierzo a la terminación de los contra V. Régimen del Código Civil
El proyecto de GARCÍA GOYENA, siguiendo el modelo Código de Napoleón, suprimió la enfiteusis; el artículo 1 del proyecto establece expresamente que no se podrán co
* La mayor presión de la población en Galicia y Asturias favo • los señores que tienden a endurecer las condiciones de cesión de (Ierras.
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CAP.
III.—LOS CENSOS
tituir- en adelante más censos que el consignativo y el reservativo. Sin embargo, el Código Civil español vuelve a la distinción entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecía de sentido en el siglo xix. En ello sigue textualmente la exposición del libro de J. GIL, De los censos según la legislación general de España, Santiago, 188030. Se concibe el censo como un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusis como un dominio dividido. Para GIL, una enfiteusis sin derecho de prelación, laudemio, comiso se transforma en censo (art. 43) (con lo que hace del supuesto cuestión, contractualiza el régimen del censo excluyéndolo del régimen general de la enfiteusis). Es éste también el régimen del Código Civil español, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación, el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos propios de la enfiteusis y no del censo. La doctrina civil duda sobre la naturaleza jurídica de las figuras; ALBALADEJO, uno de los pocos autores que sienta conceptos, concluye que los censos son derechos reales limitados sobre cosa ajena y la enfiteusis un dominio dividido; pero no explica claramente cuándo se constituye una enfiteusis y cuándo un censo31. La realidad es que prácticamente no existen enfiteusis y censos quedan pocos; por ello, a mi juicio, el sentido del Código español es el de restringir el régimen histórico del comiso, laudemio y prelación, y aplicarlo exclusivamente a aquellas escasas figuras que aún pueden calificarse como enfiteusis. El Código, tras la definición genérica de censo (art. 1.604), califica el censo enfitéutico como un dominio dividido (artículo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reservativo (art. 1.606 y 1.607)32. El régimen general a todos los censos se centra en su redimibilidad como parte de la legislación desvinculadora. Por otra parte han de ser perpetuos porque los contratos temporales se rigen por el régimen del arrendamiento (art. 1.655). Que parece seguir también la exposición de GUTIÉRREZ. La regulación normativa del CC contractualiza el censo, defiende al colono y deroga los derechos de comiso, laudemio y prelación. 32 Distinción que carece de sentido hoy en día. Como dice ALBALADETO, son dos caminos para hacer el mismo censo (pág. 198). 30 31
V.
RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL
La redención del censo se establece a voluntad del tario (art. 1.608, párrafo 1), debe avisarse con un a antelación o adelantando las rentas de un año (art. 1.6 debe estarse al corriente del pago de las pensiones (art. Como excepción puede pactarse la no redimibilidad censo durante un período determinado, que no puede ex de la vida del censualista o persona determinada, o de años en el consignativo o sesenta años en el reservat enfitéutico (art. 1.608, párrafo 2)33. El tipo de redenci la capitalización del 3 por 100 del canon, y cuando se en frutos se determinará la renta del precio medio d frutos en el último quinquenio. El censatario se con dueño pleno con el deber de pagar las contribucione tículo 1.622), y con la libre disponibilidad de su de (artículo 1.617).
Se establece la indivisibilidad de censo (art. cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre rederos se pondrá a licitación entre ellos o a fal licitador se venderá con la carga repartiéndose e cio (art. 1.619). La pensión a falta de pacto se pag años, o desde la recolección si debe pagarse en f (art. 1.614). En cuanto al riesgo de destrucción se con la normativa tradicional: la destrucción total l al censatario (art. 1.624), pero en caso de destru parcial sigue obligado al pago de la totalidad del c (art. 1.625). El régimen del Código se completa con oscurísimas normas sobre la destrucción de la asegurada (art. 1.626; que deben interpretarse en mismos términos que el pago de seguro de finca fructuada) y de expropiación de la finca (art. 1.627 pago de la prima del seguro o del justiprecio de l propiación queda afecto al pago del capital del cen de las primas vencidas y no satisfechas (art. 1.622 tículo 1.627, párrafo 1), normativa que favorece al sualista y desconoce el carácter de propiedad del cho del censatario. El censatario puede reinvertir ca en reedificar la finca en cuyo caso revive el censo, obligación del pago de las pensiones no satisfechas
" Curiosamente no se aplica aquí el régimen del segundo grad la legislación desvinculadora (art. 781).
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CAP. III.—LOS CENSOS
BIBLIOGRAFÍA
tículo 1.626); en caso de expropiación parcial, el precio si es bastante, queda afecto al pago del capital; si no es bastante, continúa el censo sobre la parte restante siempre que el precio cubra el capital censal y un 25 por 100 más; en otro caso el censatario puede, a su elección, redimir el censo o restituir la garantía (artículo 1.627).
sión legal del dueño directo se establece a falta de h deros testados o intestados (art. 1.653). La derogac legal de la tasa de interés hace que el Código no c temple la compleja normativa histórica sobre la del censo.
A diferencia de la enfiteusis, en el censo no ex comiso sino sólo acción real para el pago de las p siones (arts. 1.659, 1.664). La distinción es formal p que para el comiso se debe ejercitar también la acc real (está claro que hoy en día no es posible la acc directa del censualista); como consecuencia específ del régimen del censo, se regula el supuesto de el valor de la finca no cubra el capital del censo (y 25 por 100 más), como el riesgo de destrucción parc corre a cargo del censatario (art. 1.624), en este caso contempla una sui generis acción de devastación, lo cual el censualista puede obligar al censatario a elección a que redima el censo, complete la garantía abandone la finca en los siguientes casos: 1. reclam ción judicial (art. 1.659), 2. disminución culpable valor de la finca, 3. impago de pensión por dos añ 4. concurso, quiebra o insolvencia declarada del cen tario (art. 1.660). No se entiende bien por qué esta o ción existe sólo en el censo y no en la enfiteusis y p qué en el censo reservativo el censatario no puede op por completar la garantía (art. 1.664).
El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional. Se constituye por escritura pública (art. 1.628), requisito que PUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; fijando bajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensión que ha de satisfacerse (art. 1.629). El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria y la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos ciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (art. 1.630)34. El Código regula como contenido específico de la enfiteusis: la prelación (art. 1.636 y sigs.), el laudemio (art. 1.644 y sigs.), el reconocimiento (art. 1.647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y la sucesión legal del dueño directo (art. 1.653). Se prohibe en lo sucesivo la subenfiteusis (art. 1.654). La prelación se concreta en el derecho de tanteo y retracto (art. 1.636), el retracto se regula como subsidiario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta y sus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un 2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidad mayor si se hubiese pactado (art. 1.644), y su pago corresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimiento se fija como derecho del dueño directo cada veintinueve años (art. 1.647). El comiso se funda en el impago de tres años de pensiones, no cumplir las condiciones estipuladas o deteriorar gravemente la finca (art. 1.648), debiendo el dueño directo abonar las mejoras que subsistan al tiempo de la devolución (art. 1.652). La suce34 Abandona el régimen del derecho histórico que sólo admitía los censos pecuniarios y permitía convertir en pecuniarios los fructuarios. Tampoco se admitía el canon incierto. El Código no admite el canon incierto ni en el censo consignativq (art. 1.657) ni en el reservativo (art. 1.663); el porqué de esta distinción entre censo y enfiteusis se me oculta. También se regula sólo en sede de censo (arts. 1.659, 1.660 y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre del pago del canon.
El Código Civil califica a los foros —y otras figuras an logas— como enfiteusis (art. 1.665), probablemente porq no tenía sentido derogar el régimen tradicional de laudem reconocimiento, comiso y prelación. Finalmente regula u ligura de arrendamiento ad mediorandum, el llamado cen ilc primeras cepas (art. 1.656), que hoy en día no tiene senti nnlc la legislación espacial de arrendamientos rústicos.
Í
Bibliografía
GIL, De los censos según la legislación general de Españ Simtiago, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de For • AHDE», 1953, pág. 161 y sigs. El tema carece prácticamente
CAP.
III.—LOS CENSOS
bibliografía en la doctrina más moderna. Con todo, puede verse: bMlOSt Censo consignado, «NEJ», IV Barcelona 952 pág. H Censo reservativo, ibídem, pág. 21 y sigs.; LA LAGUNA ¿a is en el derecho Balear, Pamplona, 1968; ROBLEDO, •fcM'*" ti>ti<;i
CAPITULO
DERECHO DE SUPERFIC
I. Planteamiento
El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteu parece haber presentado históricamente, perfiles y sig cados diversos. La misma palabra se emplea para signif cosas distintas. Detrás de su configuración jurídica laten tereses sociales y políticos encontrados. Los problemas sociales se plantean desde distin perspectivas. Cuando el derecho de superficie es modo de utilización y de disposición de los bienes alienables (eclesiásticos o señoriales), la discusión so la naturaleza de la superficie es inseparable de voluntad social de desamortización frente al interés conservación de los patrimonios públicos o cuasipú cos (el poder tiende a calificar la situación de mero cario, mientras que el colono tiende a calificarlo co derecho real). Cuando el derecho de superficie provi de contratos privados de cesión de tierras ad melior dum, la calificación como superficie puede pretende tutela del colono frente al señor y eludir la temp lidad del arrendamiento. Históricamente todo nom jurídico encubre la exigencia de una singularidad régimen jurídico. En términos generales podemos c siderar el derecho de superficie como la cesión de solar o terreno para la edificación, plantación o siem por el cesionario. En función del contexto socio-polí y de la personalidad del cedente, la situación del ce nario puede calificarse como precario, arrendamie derecho real sui generis, propiedad separada o ú propiedad. La calificación implica la resolución de conflicto social y político. Encuadrado el derecho superficie en la problemática propia de las luchas a rias, la codificación trata al derecho de superficie absoluta indiferencia.
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CAP.
IV.—DERECHO DE
III.
SUPERFICIE
En España sólo muy modernamente ha surgido un inusitado interés por la figura; tanto la doctrina como la legislación pública coinciden en el renacimiento de una dogmática olvidada. La razón es la pretensión de utilizar el derecho de superficie como instrumento de promoción inmobiliaria, de abaratamiento del suelo y de conservación del patrimonio público inmobiliario. Una vez más el legislador nos muestra un ingenuo optimismo por el valor de las palabras: en la superficie ha encontrado una palabra, con un cierto pedigree histórico, por medio de la cual pretende resolver las profundas contradicciones de desarrollo urbanístico. Sin embargo, el análisis sociológico de la práctica cotidiana nos muestra que rara vez se utiliza la superficie como instrumento jurídico, y que la jurisprudencia rara vez presenta conflictos relativos al derecho de superficie. II. Desarrollo histórico de la figura
En la primera fase del derecho romano, la protección del superficiario es puramente personal y se considera un arrendamiento. Pero el arrendatario en el derecho romano clásico no era considerado poseedor, por eso la primera forma de protección real y de singularidad de la situación del superficiario se origina cuando se le reconoce el interdicto de superficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, se refuerza esta protección otorgándole una acción específica de defensa: la actio de superfice, cuyo origen clásico, aunque discutido, parece muy probable. Esta actio era, en su origen, una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilis y después a una actio quasi in rem, con lo que el derecho postclásico parece llegar a considerar al superficiario como un auténtico titular real. Estas fórmulas de protección de la superficie toman como modelo las concesiones de los agri vectigales '. La compilación justinianea parece recoger textos contradictorios de distintos orígenes y épocas; en todo caso, la tutela del superficiario es real, pues ha desaparecido la 1 La asimilación es natural, pues se llamaba superficie comúnmente a los arrendamientos a largo plazo de bienes municipales (D'ORS, página 470).
EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
distinción entre acciones útiles y directas; la posesión tradición se aplican al ámbito de la superficie2.
Para el derecho intermedio resulta difícil sentar crit generales en una época tan extensa territorial y temp mente, pero en términos generales puede afirmarse qu régimen de la superficie se asimila al de los censos. Tam la problemática del arrendamiento a largo plazo queda a vida, como hemos visto, en el régimen de los censos. E perficiario es considerado dueño útil y el propietario d directo3, los autores apenas prestan atención a la super como derecho autónomo. En España, en la época preco cadora, MOLINA, VELASCO, Antonio GÓMEZ y AVEDAÑO d guen el censo y la superficie por el régimen de destruc del edificio, en la superficie —opinan— destruida la viña o arbolado se extingue la superficie4.
En la Codificación francesa la superficie es descono Su asimilación doctrinal al censo hace que sea conside una forma de propiedad separada y por tanto una vincula feudal que no tiene cabida en el Código. Una nueva pers tiva de elaboración es obra de la pandectística como der real limitado y esencialmente temporal (WINDSCHEID, D BURG), en el BGB vuelve a encontrar una regulación no tiva típica entre los derechos reales. III.
El derecho de superficie en la legislación española
El derecho de superficie asimilado en principio a los sos en el derecho precodificado parece, sin embargo, adq una cierta especialidad como excepción al régimen genera redención de los mismos. Sin embargo, el artículo 1.56 proyecto de GARCÍA GOYENA preveía la redimibilidad del cho de superficie, pero el CC vuelve a considerar la esp lidad en el artículo 1.611, párrafo 3: -«el principio de re
1 La doctrina discute la calificación del derecho de superficie compilación justinianea: como propiedad superf¡ciaría (BiONDl), tura in re aliena (FUGÚESE) —postura fundada en que en la stip de darnni infecti, la superficie se asimila al usufructo—, o como piedad separada (enfiteusis). 3 La Ley 74 de Toro considera la superficie censo a los efecto retracto y le otorga preferencia sobre el retracto gentilicio. 4 J. GIL, cit., pág. 38 y sigs.
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CAP.
IV.-—DERECHO DE SUPERFICIE
ción será regulado por una ley especial»; ley especial que nunca llegó a promulgarse. La Ley Hipotecaria de 1861 admitió la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido (art. 107.5, LH), y tal normativa se perpetuó en las reformas posteriores. Los primeros tratadistas del Código apenas le prestan atención. El renacimiento normativo de la figura es obra de la legislación urbanística; la Ley del Suelo de 1956 contempla el derecho de superficie desde la perspectiva de la promoción inmobiliaria (cesión del suelo para edificación, durante un tiempo determinado, haciendo suya la obra el propietario del suelo al cumplimiento del término), y desde esta perspectiva el RH de 1959 regula en su artículo 16 el derecho de superficie. La regulación normativa del derecho de superficie se desarrolla con mayor detalle en la reforma de la Ley del Suelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de 1976)5. Desde esta perspectiva normativa, la principal discusión de la doctrina española se ha centrado en discernir si existe un régimen civil general del derecho de superficie, del que el régimen urbanístico es una especialidad (postura de GUILARTE), o si existe un único régimen para el derecho de superficie en el que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema (postura de ROCA SASTRE y DE LOS Mozos). A mi juicio ambas posturas no son realmente contradictorias, pues aparte que apenas existen derecho de superficie en la práctica, constituir derechos de superficie con finalidad distinta a la edificación no tiene sentido; la vis atractiva de la normativa arrendaticia cierra la posibilidad de constituir derechos de superficie con finalidad distinta de la edificación; tal es, por otra parte, la consecuencia natural de la aplicación del artículo 1.655 del CC 6 ; finalmente aún cabe añadir que la posibilidad de cons5 El derecho hipotecario que en su reglamento de 1959 adecuaba los plazos a la LS de 1956, está actualmente en conflicto con los plazos de la normativa de 1976. 6 Una superficie temporal se rige por el régimen del arrendamiento (Dfez-PiCAzo, GULLÓN). LACRUZ entiende que el artículo 1.655 no es aplicable al derecho de superficie y parece opinar que la superficie civil se rige por el régimen de la «autonomía de la voluntad». A mi juicio, el artículo 303, RH, que da entrada al registro a una superficie rústica, está en realidad permitiendo la inscripción de los arrendamientos ad meliorandum de bienes inmuebles. Ninguna otra interpretación es coherente, pues la construcción en suelo rústico está prohibida por la
IV.
EN LA LEY DEL SUELO
tituir un derecho de superficie como derecho real autón fuera de su tipificación urbanística, está en contradic con el principio del numerus clausus de los derechos rea IV. El derecho de superficie en la Ley del Suelo
El derecho de superficie se configura en el TR de la de 1976 como la cesión de suelo urbano edificable, ad riendo el cesionario la obligación de edificar en un p determinado y adquiriendo también temporalmente la laridad del todo (suelo y edificio), pero revertiendo la piedad al dueño del suelo al cumplimiento del término.
La exposición de motivos de la Ley encara el dere de superficie con un gran optimismo. Se pretend través del mismo, abaratar la construcción, limita especulación, conservar el patrimonio público del s y facilitar la disponibilidad de suelo urbano. La r dad ha defraudado todas las espectativas y el dere de superficie apenas se utiliza en la práctica.
normativa urbanística, y las cesiones con finalidad agraria qued sometidas a la legislación arrendaticia. 7 Admitida la existencia de un genérico derecho de superfic discute entonces su calificación jurídica. Las tres posturas funda tales son considerar la superficie un dominio dividido (tal parec postura del Código, y de los primeros tratadistas del mismo: VALV SÁNCHEZ ROMÍN), considerarlo un derecho real sui génerís (GUIL LACRÜZ, O'CALLAGHAN, DE LOS Mozos, etc. PEÑA Y BERNALDO QUIROS f esta postura en el carácter de numerus apertus de los derechos r y sobre todo en la atipicidad de las servidumbres). Una tercera pos a mi juicio la que más se ajusta a la normativa de la Ley del S es calificar la superficie como una propiedad temporal. La r fundamental de esta calificación es que al momento de extinción término para el que se constituyó la superficie, no se consolid dominio del dueño del suelo sino que será exigible una entrega ditio) del superficiario para retransmitir la propiedad. Finalmente última postura que en realidad niega autonomía al derecho de s ficie es: ptBz-PiCAzq y GULLÓN que entienden que se trata de un arre miento si se constituye temporalmente y de un censo si se const con carácter indefinido. La postura mayoritaria ROCA SASTRE, LACRÜZ, opinan que el der de superficie debe inscribirse en el folio registra! de la finca, au algún autor favorable a la propiedad superficiaria o aún al dom dividido (art. 377. RH: en ese caso tanto la propiedad del suelo c la superficie podrían abrir folio), opinan que el derecho de supe puede abrir folio como inscripción de propiedad (NÚSEZ Ruiz, GU si el edificio está ya construido).
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CAP.
BIBLIOGRAFÍA
IV.—DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie se regula en los artículos 157 y siguientes del Texto refundido. Sus características fundamentales son: 1. Objeto o finalidad, la construcción de viviendas o servicios complementarios —instalaciones industriales, aparcamientos, etc....— en suelo urbano (art. 157). El artículo 16, RH, prevé que el plazo de construcción no podrá ser superior a cinco años, la Ley del Suelo no limita el plazo de construcción pero éste no podrá ser inferior a lo dispuesto en el plan o a lo pactado por las partes. 2. Forma sustancial constitutiva, escritura pública e inscripción en el registro (art. 158.2, LS), debe entenderse que de no cumplirse los requisitos de forma sustancial la figura constituida será un arrendamiento y no un derecho de superficie (art. 1.655 del CC). 3. Duración limitada, en los derechos de superficie constituidos por concesión administrativa no podrá exceder de setenta y cinco años, en los constituidos entre particulares no podrá exceder de noventa y nueve años (art. 159.1, LS). 4. Se ensanchan las posibilidades de contraprestación, pago de suma alzada, canon periódico, pago mediante entrega de viviendas o locales en propiedad o en arrendamiento o reversión gratuita al término del plazo pactado (art. 158.3, LS); la mejor doctrina opina que el pago de este canon o contraprestación no tiene eficacia real (RocA SASTRE, GULLÓN) 8.
reconocer que se trata de un punto sumamente discutib Para su inscribilidad se exige determinar en la escritura constitución: 1. las cuotas que hayan de corresponder a nuevas plantas o las normas para su determinación; 2. normas del régimen de comunidad, si se establecieran, p el caso de hacerse la construcción (art. 16, RH). Bibliografía
El derecho de superficie cuenta con una abundante bib grafía. Entre la más reciente puede citarse: GULUÓN BALLESTE La superficie urbana, Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ensayo sobr derecho de superficie, «RCDI», 1961; GUILARTE ZAPATERO, El d cho de superficie, Pamplona, 1966; DE LOS Mozos, El derech superficie en general y en relación con la planificación urba tica, Madrid, 1974.
Sobre el derecho de sobreedificación, puede verse DOME AMER, El derecho de sobreedificación y subedificación, Palma Mallorca, 1983.
V. El derecho de sobreedlficación
Dice DOMENGE AMER, que el derecho de sobreedificación es un derecho cuyo contenido esencial es la facultad de construir nuevas plantas en edificio ajeno. Tal derecho es contemplado en el artículo 16.2, RH, que admite su inscribilidad. El derecho de sobreedificación afecta al título constitutivo de la propiedad horizontal, por ello se puede fundar bien en reserva del promotor antes de la enajenación de los pisos o locales (cfr. Tomo I de este curso), bien en acuerdo unánime de la junta de propietarios (art. 11, LPH). La inscripción en el registro es, a mi juicio, constitutiva, aunque no dejo de 8 La Ley de 22 de noviembre de 1980 establece normas de aplicación preferente para el derecho de superficie constituido sobre montes vecinales.
En contra, DOMENGE AMER. A mi juicio la inscripción puede c siderarse constitutiva por aplicación de la normativa relativa al de cho de superficie, y por exigencias de la publicidad. Por otra parte función del numeras clausus del régimen de los derechos reales Kobreedincación sólo será admisible con carácter real por su i cripción.
CAPITULO
LA FACULTAD DE COMP PREFERENTE COMO DERECHO RE
I. Los derechos reales de adquisición preferente
Bajo el nombre de derechos reales de adquisición pre rente, acoge la doctrina española moderna diversos supues de compra preferente. El más genérico es el derecho de ción como derecho meramente potestativo de adquisición una cosa durante un cierto tiempo, mediante el pago precio previamente pactado (en el contrato de opción). Cu do el derecho de opción se establece por la ley, con ocas de una venta voluntaria del propietario y en favor de tercero distinto del comprador, nos encontramos ante tanteos y retractos legales; el tanteo legal, anterior a la c sumación de la venta y como derecho a comprar con ocas de una venta proyectada, y el retracto legal después de venta consumada y como derecho legal potestativo de sub gación en los derechos del comprador. El creciente inc mento del número de tanteos y retractos legales se debe a legislación pública y a las vinculaciones sociales de la p piedad (retracto de colindantes, arrendaticio rústico y bano, de tutela del patrimonio histórico artístico, et Si la opción se configura como derecho del vendedor a re perar la cosa vendida nos encontramos ante el retracto c vencional. Finalmente nada impide que las partes pued configurar tanteos y retractos convencionales similares a legales, es decir, una opción en favor de tercero con ocas de una venta.
La opción como derecho potestativo de compra la figura genérica y dogmáticamente definitoria de categoría1; pero sólo muy modernamente ha lleg 1 Véase en este tanteos y retractos por ejemplo, pág. identificación entre
sentido ARRECHEDERRA: La opción es género y legales especie. TORRES LANA, P9r su parte (vé 175 y sigs.), plantea una opinión contraria a la opción convencional y legal, aunque no fun
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CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
a construirse una teoría general de la opción. Hasta hace bien poco la doctrina civilista sólo estudiaba una a una las distintas especies de opción que se habían ido tipificando históricamente. El retracto convencional es la especie de opción de mayor solera y tradición, es la opción de compra que se reserva el vendedor; los retractos son opciones legales en favor de tercero con ocasión de una venta voluntaria; el tanteo y retracto legal como figuras interdependientes surgen históricamente en el régimen de los censos (véase suprá). El estudio de una dogmática autónoma y genérica de la opción es moderno y se justifica por una concurrencia de razones diversas: en primer lugar, la opción es una ventaja económica que se muestra especialmente valiosa en una economía urbana y capitalista de devaluación monetaria y plusvalía de fincas y solares. La opción convencional es una forma de distribuir y eludir un riesgo económico y aprovecharse de las ventajas futuras eventuales derivadas del incierto valor del dinero, y de la incierta plusvalía inmobiliaria. Además, la opción se muestra como instrumento jurídico de gran utilidad para el tráfico económico de los bienes sin necesidad de disponer de los bienes mismos. Por otra parte, las opciones legales adquieren una gran importancia en el derecho moderno como consecuencia de la legislación social y las limitaciones legales al dominio. Estas figuras se estudiaban corrientemente en el derecho de obligaciones; en particular el retracto convencional y los retractos legales más importantes se exponen aún hoy en día en detalle en el derecho de obligaciones. En cualquier caso, y como muy acertadamente observa DíEZ-PiCAZO, los llamados derechos reales de adquisición preferente no otorgan derecho sobre una cosa, sino derecho a adquirirla frente a terceros. La opción es, en todo caso, un derecho a perfeccionar un contrato de compraventa y no un derecho real sobre la cosa; la adquisición de la propiedad mediante la opción exige la efectiva puesta de la cosa en posesión del menta la postura, y en su libro no se estudie ni el retracto convencional ni las opciones de origen legal.
n.
ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA
optante (traditio); por ello, como destaca GARCÍA C TERO (con ocasión del retracto convencional pero doctrina puede aplicarse con igual propiedad a t supuesto de opción) el retrayente adquiere en virtud una nueva transmisión, y no hay propiamente subro ción lega] en ningún caso2. ¿Por qué entonces el estu de la opción en el tratado de los derechos reales? tipicidad de la opción es un fenómeno moderno, lig a las exigencias económicas del mundo actual que ac sejan preconstituir mecanismos adecuados de opon lidad de la opción a terceros. Por ello, no es extra la dinámica real de la opción se elabora fundamen mente por los tratadistas del derecho inmobiliario gistral. Se contraponen dos intereses distintos, de u parte el interés del crédito que exige la erradicación las cargas ocultas y presupone el carácter personal la opción, de otra la entidad sustancial de la opción q adquiere una tipicidad social en la vida económica tiene un valor patrimonial intrínseco indudable. Co vamos a ver detalladamente a continuación, median la inscripción registral (publicidad) la opción es opo ble a terceros, y adquiere, mediante ello, una sustan vidad similar o análoga a la de un derecho real3. II. Origen y formación histórica de la categoría
Ni la historia, ni el derecho comparado, conocen una do mática unitaria de derechos reales de adquisición preferen Así, ni la doctrina francesa, ni la italiana, estudian en tratado de los derechos reales una categoría de derecho re específico de adquisición preferente; tampoco en Aleman donde el BGB establece el carácter personal del derecho rctrocompra (parágrafos 497 y sigs.)4. La dogmática es, pue
1 Con cita de la SS de 17 de abril de 1958 y 25 de octubre de 19 No parece, pues, sostenible la opinión de LACRUZ de que «el tante el retracto y la opción pueden estructurarse sobre la posibilidad »cr actuados sin mediación del propietario, sin prestación». 1 Nos interesa aquí, por tanto, exclusivamente la eficacia real de opción. El estudio en detalle del contrato de opción, del retracto co vencional, y de los tanteos y retractos legales se remite al derecho obligaciones. 4 Aunque el vendedor tiene acceso de su opción al registro por vía de la anotación preventiva.
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CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
específicamente española. ¿Cómo llega a adquirir consenso general en España una categoría genérica de derechos reales de adquisición preferente? En el derecho histórico español se conocen sólo como figuras típicas el retracto convencional y los retractos legales de comuneros —el llamado retracto social—, gentilicio5 y enfitéutico, sin llegar a desarrollarse una teoría general unitaria 6 . El Código Civil, como es notorio, tampoco recoge las figuras en una dogmática única, aunque presenta ciertas innovaciones (como otorgar al retracto convencional eficacia real: artículo 1.510, y de incorporar como figura nueva el retracto de colindantes). Tampoco los tratados clásicos (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE) se refieren a una categoría de derechos reales de adquisición preferente y se limitan a exponer la teoría del retracto convencional y los retractos legales en sede de compraventa. El origen inmediato de la categoría se encuentra en los comentarios de PÉREZ Y ALGUER a la obra de MARTIN WOLF, y en la crítica de estos autores a la R. de 4 de enero de 19277. Haciéndose eco de las nuevas corrientes, el Reglamento Hipotecario de 1947 prevé y regula la inscribibilidad de la opción revocando la oposición anterior de la Dirección General8 y siempre que se cumplan las siguientes condiciones: convenio expreso de las partes para que se inscriba, precio estipulado para la adquisición de la finca, plazo de ejercicio no superior a cuatro años. A mi juicio, este nuevo criterio del RH de 1947 se justifica no sólo en una exigencia clamorosa del tráfico jurídico sino también en fundamentos dogmáticos: si era inscribible e hipotecable el retracto convencional, ¿cómo no iba a poderse inscribir la opción de compra? A partir de ese momento y en base a la elaboración hipotecarista —en especial de ROCA SASTRE—, la dogmática de los derechos de adquisición preferente adquiere un consenso unitario, y se com5 El retracto gentilicio se presenta por la pandectística como un residuo de la propiedad familiar altomedieval. 6 La ilustración veía con malos ojos los retractos por entorpecer la libre circulación de la propiedad. 7 Cfr. GARCÍA AMIGO, pág. 101; GARCÍA CANTERO, pág. 447 y sigs. La resolución negaba la inscripción en el registro de una opción de compra preferente por diversas razones: el silencio de la legislación hipotecaria, la duración indefinida, la vinculación de la propiedad, la dificultad de desenvolvimiento de la figura y el desmembramiento que supone de la propiedad. 1 Véase también, negando la inscripción de una opción con anterioridad al reglamento de 1947, la R. de 27 de enero de 1947.
III.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN
prende dentro de la misma la opción real y los tanteos y r tractos legales. III.
Naturaleza jurídica de la opción
El problema central es el de determinar el fundamento posibilidad de ejercicio de la opción frente a terceros adqu rentes de la cosa. Admitir con carácter general la posibilida de ejercitar la opción contra dichos terceros implica la adm sión de cargas ocultas, la posibilidad de constituir garantí reales sin forma pública e inscripción en el registro, y de conoce el carácter y sentido de la posesión como sistema d limpieza de titularidades (inoponibilidad de cargas desc nocidas por el adquirente: art. 1.473 del CC). Admitir carácter real de toda opción (retracto convencional, legal opción potestativa) implicaría volver al sistema de insegur dad del adquirente y del crédito, pues la opción llegaría afectar a terceros que no la conocieron ni pudieron conocer al adquirir la propiedad o constituir un derecho real. Ad más, la admisión indiscriminada de una opción real permi ría encubrir préstamos usurarios y eludir la prohibición d pacto de la ley comisoria9. Por ello toda opción, para qu pueda tener carácter real, tiene que estar sometida a un garantías de publicidad que vamos a examinar caso por cas I . CARÁCTER REAL DEL RETRACTO CONVENCIONAL
Históricamente la doctrina era unánime en considerar eficacia exclusivamente personal del retracto convenciona DEL Viso y FEBRERO, siguiendo la opinión de Antonio GÓME comentarista de Las Partidas, admiten, sin embargo, que junto a la retroventa se pacta la no enajenación del bie podrá el retrayente dirigirse contra el tercero, pues entonc renace el dominio del que vendió. También GÓMEZ DE SHRNA y MONTALBÁN opinan en idéntico sentido, aunque fu damentan la acción directa del retrayente en que por pa ' Sobre las opciones I,ANA, pág. 5); también ilc 1978. Sobre retracto comisoria (cfr. infra, al
con fines de garantía y de usura (cfr. TORR SS de 25 de abril de 1972 y 30 de noviemb convencional y prohibición del pacto de la l hablar de los derechos reales de garantía).
I1
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CAP.
V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
tarse la no enajenación la segunda venta es nula. De la misma forma, en el derecho precodificado, la jurisprudencia sienta el carácter personal de la retroventa (SS de 7 de abril y 26 de noviembre de 1866); la R. de 14 de agosto de 1863 rechaza la inscribibilidad de un pacto de retroventa por ser personal. El cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipotecaria de 1866. La nueva corriente se plasma en la STS de 12 de mayo de 1875: el pacto de retroventa sólo produce acciones personales que pueden convertirse en mixtas si se inscriben en el Registro de la Propiedad I0. Con posterioridad a la promulgación del Código Civil se inicia una nueva corriente doctrinal que funda el carácter real de la retroventa en el artículo 1.510 del CC. Este artículo adopta una fórmula tomada del artículo 1.439 del proyecto de GARCÍA GOYENA que a su vez proviene del artículo 1.664 del Código de Napoleón n. El artículo 1.510 conduce también a la más reciente doctrina a mantener con carácter unánime el carácter real del retracto convencional (MANRESA, CASTÁN, PUIG BRUTAU, ARRECHEDERRA, GARCÍA CANTERO) n. A mi juicio, esta interpretación del artículo 1.510 ha introducido una confusión profunda en el tema; en efecto, a mi juicio, se ha de distinguir entre el carácter personal de la retroventa y su oponibilidad a terceros (eficacia real). Con carácter general debe afirmarse que la retroventa no puede tener por sí misma eficacia real, pues de lo contrario se podrían constituir derechos reales de garantía de eficacia más radical que la hipo10 Cfr. SCAEVOLA, Código Civil, tomo XXIII, Madrid, 1906, pág. 780; GARCÍA CANTERO, pág. 476. 11 Del que la doctrina no ha deducido con carácter unánime el carácter real del retracto. GARCÍA GOYENA justifica el carácter real de la retroventa en que el derecho estaba sometido a una condición resolutoria, y el mismo GARC!A GOYENA, en el comentario al artículo 1.436, afirma que «se corta la inútil y sutilísima cuestión sobre si la acción del vendedor es meramente personal o personal y real». 12 La doctrina fundamenta el carácter real en una variedad de razones no muy convincentes: así la reserva de dominio (cfr. HERNÁNDEZ GIL, RGLJ, 1945, pág. 704; ARRECHEDERRA, pág. 125), o por tratarse de una condición resolutoria (R. 27 de julio de 1910) —pero la condición resolutoria no produce efectos reales por sí misma y, a mayor abundamiento, como señala Cossfo, las condiciones meramente potestativas se tienen por no puestas: art. 1.115—. Similares discusiones sobre la naturaleza se reproducen en otros derechos; en Italia la tesis dominante parece ser la de tratarse de una venta sometida a condición resolutoria (DE MARTINI, BARASI, GRECO, etc.), aunque hay quien opina que se trata del ejercicio de un derecho potestativo (RUBINO, GORLA, MESSINEO), o de una propiedad temporal (BARBERO. MIRABELLI).
III.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN
leca sin inscripción registral, se podría eludir directam la prohibición del pacto comisorio, y se podría eludir bién la exigencia de venta pública de los bienes dado garantía 13. Por otra parte, el carácter real de la vincula de restitución implicaría que se establecían de nuevo ca ocultas que afectaban a terceros que no las habían cono ni podido conocer en el momento de adquisición de la Por ello la eficacia frente a terceros del pacto de retrov presupone la inscripción registral, es decir, el pacto de re venta sólo tiene eficacia real si ha sido inscrito (como o la mejor doctrina italiana: RUBINO, GRECO, GORLA, FERRI análisis histórico del artículo 1.510 del CC da pie para tener que su poco afortunado texto pretende exclusivame recogiendo y sustantivizando la normativa registral, perm el acceso de la retroventa al registro pero no establecer carácter general su carácter real. La eficacia frente a ceros de la retroventa se funda en todo caso en la ins ción 14. 2. CARÁCTER REAL DE LOS RETRACTOS LEGALES
Los retractos legales son de naturaleza real y oponibl terceros. A tenor del artículo 37.3, LH, los tanteos y retra legales pueden dirigirse incluso contra el tercero hipotec La razón, como señala ROCA SASTRE, se funda en que la p cidad legal es superior a la del registro (aunque mode mente la eficacia real de los retractos legales es criticada algún autor como TIRSO CARRETERO). Los tanteos y retra legales son, además, limitaciones legales al dominio (STS 17 de diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto pueden considerarse como parte de la misma configura
13 Máxime cuando en el Código Civil español no se establece carácter imperativo (como en el art. 1.500 del CC italiano de que la recompra se pacte por el mismo precio que la venta. 14 La confusión se funda en el desconocimiento del régimen tecario. Si sólo se inscriben los derechos reales —se piensa—, la cripción del retracto convencional presupone su carácter real. este razonamiento es, a mi juicio, un sofisma. La inscripción fu menta la eficacia frente a terceros de pactos ordinariamente p nales; el retracto convencional es una reserva de derecho de op en la venta; por ello, los argumentos que se dan en favor del car personal de la opción y su eficacia frente a terceros por la ins ción, son también aplicables al retracto convencional.
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CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
intrínseca y sustancial de la propiedad. Por otra parte la seguridad del tráfico y la tutela de los intereses de los terceros adquirentes se consigue por medio del cortísimo plazo de duración de los retractos legales (por ejemplo, nueve días el retracto de colindantes: art. 1.524 del CC). 3. CARÁCTER REAL DE LA OPCIÓN El carácter y la naturaleza de la opción ha dividido a la doctrina española en el comentario del artículo 14, RH. Unos autores han sostenido que puesto que la opción es inscribible tiene naturaleza real (CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, SERRANO ALONSO); pero ya desde el primer momento, LA RICA subrayaba que el artículo 14, RH, no define la naturaleza de la opción, sino que simplemente la declara inscribible, y ROCA SASTRE, ALBALADEJO y CASTÁN señalan que es un derecho personal que puede configurarse como real por la inscripción. A mi juicio los términos del problema quedan sentados en la obra de dos prestigiosos autores: ARRECHEDERRA y TORRES LANA. ARRECHEDERRA destaca que el registro es el cauce a través del cual la autonomía privada puede alcanzar eficacia real; por la inscripción el derecho queda configurado —no constituido— como real; una cosa es que el registro acepte como real un derecho, y otra cosa que efectivamente lo sea. En el mismo sentido dice TORRES LANA que la opción tiene un carácter personal, la oponibilidad a terceros de la opción por su inscripción no implica un cambio de su naturaleza. 4.
CARÁCTER REAL DE LOS TANTEOS Y RETRACTOS CONVENCIONALES SIMILARES A LOS LEGALES
Está claro que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar un tanteo y retracto convencional similar a los legales. Es decir, la facultad de ejercitar una opción de compra con ocasión de la venta a un tercero por el propietario. Se plantea entonces el problema de su inscribibilidad en el registro y de su eficacia real (SANTOS BRIZ, por ejemplo, le niega eficacia real). La más prestigiosa doctrina hipotecaria (por ejemplo CHICO
IV.
RÉGIMEN 1URIDICO DE LA OPCIÓN
ORTIZ), admite su inscribibilidad y eficacia real por ana con el retracto convencional15. A mi juicio, y siendo este tipo de pacto una opción, aplicársele el régimen general de la opción; su eficac naturalmente personal, aunque es inscribible, pero su efi real —el plazo de su oponibilidad a terceros— está lim en su duración y condiciones (cuatro años: art. 14, RH) tratarse de una vinculación que permite eludir el régime constitución formal de las garantías reales y de prohib de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de c años se debe contar desde la constitución de la opción desde la venta del bien 16 —ejercicio del retracto—. IV. Régimen jurídico de la opción
La teoría de los derechos reales de adquisición prefe tiene el mérito de haber permitido subrayar la identid naturaleza entre la opción, el retracto convencional tanteos y retractos legales, como derechos de compra rente. La opción propiamente dicha es un derecho puram potestativo de compra, los tanteos y retractos legales son opción que opera sobre una venta proyectada o consum el retracto convencional es una opción de compra qu reserva el vendedor. Esta identidad de naturaleza pe
15 En este sentido R. de 20 de septiembre de 1966. En sentido trario R. de 19 de septiembre de 1974 (ordena la cancelación tanteo o en su caso retracto inscrito durante el plazo de diez Dice ARRECHEDERRA que el esquema no es reconducible al tipo opción, sobre todo según la contempla el artículo 14, RH, y cae — ese autor— en el amplio campo de la promesa de venta del a lo 1.451 y su problemática obligacional. 16 Dice ARRECHEDERRA (pág. 128): «¿Puedo yo, adquirente, desco un derecho de retracto no inscrito así se me asegure que las par han dotado de eficacia real? Claro que puedo. Y no digamos admite que sólo tiene eficacia personal». De donde deduce ese que un retracto personal es un absurdo. Sin embargo, a mi jui vendedor que enajenase sin advertir al comprador de la existenc retracto cometería una estafa y estaría sometido a responsab criminal. La eficacia del retracto personal está fundada en la tencia que el vendedor hace al comprador de la existencia de carga en el momento de la venta. PUIG BRUTAU observa que el de a ser preferido a otro posible adquirente cuando el propietar decide a enajenar, se suele calificar en la práctica económica opción, pero él opina que es una calificación indebida (tom vol. III, pág. 396). En realidad, a mi juicio, se trata también d opción y la calificación no es indebida.
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V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
deducir una identidad de régimen jurídico especialmente en las opciones convencionales (opción propiamente dicha y retracto convencional). La opción presenta unos peligros que históricamente se han mostrado con preferencia en el régimen del retracto convencional: la posibilidad de constituir garantías reales inmobiliarias sin forma constitutiva, la posibilidad de encubrir préstamos usurarios, y la posibilidad de eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria. Esta es la razón determinante de la especialidad de su régimen jurídico. La oponibilidad a terceros de la opción exige su inscripción registral y la oponibilidad a terceros de la opción no puede exceder de cuatro años (art. 14, RH); pero aún como acción personal su vigencia no puede exceder de los límites del artículo 1.508 del CC. A falta de pacto, la opción (aún personal) se estimará constituida por cuatro años 17, y su duración no puede exceder de los diez años. El plazo de ejercicio es siempre de caducidad (ALBALADEJO, GARCÍA AMIGO, TORRES LANA) 18.
17 TORRES LANA, por el contrario, opina que el plazo de la opción personal puede fijarse libremente (art. 1.257 del CC), y que a falta de plazo fijado lo designan los tribunales (art. 1.128 del CC: con cita de la STS de 17 de noviembre de 1966). " La opción debe ser objeto de estudio detallado en el tratado del derecho de obligaciones. Aquí sólo nos interesa su enfoque desde la perspectiva de la eficacia real. La STS de 23 de marzo de 1945 sienta las bases de la distinción entre opción y promesa de venta. La opción otorga una facultad de compra a una sola de las partes, mientras que la promesa de venta (art. 1.451) tienen carácter bilateral y otorga un derecho a reclamar recíprocamente su cumplimiento. Aunque existe un precio de la opción, la misma no se constituye en promesa de venta, pues la opción continúa siendo unilateral (TORRES LANA, pág. 44). Según la STS de 28 de mayo de 1976, la opción es un contrato preparatorio pero no preliminar o promesa de contrato, pues es un contrato principal con causa propia. El contrato de opción es un contrato preparatorio (TORRES LANA, página 79 y sigs.), se hace necesario que el objeto y precio de la compraventa estén determinados al redactar el contrato (STS de 17 de octubre de 1961); la compraventa definitiva se perfecciona con la exteriorización de la declaración unilateral de opción (SS de 22 de junio de 1966 y 7 de noviembre de 1967). Por otra parte la opción se distingue de la oferta irrevocable en que la oferta es siempre reyocable —sin perjuicio de la responsabilidad por retirada intempestiva de la oferta—. La opción tiene una causa propia onerosa o gratuita (STS de 26 de mayo de 1976). mientras que la oferta unilateral irrevocable carece de causa.
BIBLIOGRAFÍA
Bibliografía
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CAPITULO
LOS DERECHOS REALES DE GARANT
I. La codificación y los nuevos principios del derecho patrimonial
La preocupación suprema del derecho patrimonial ci codificado es la tutela del crédito. El desarrollo económ (y la formación de un sistema financiero) se pretenden c seguir con la garantía del derecho de los acreedores. La tut del crédito sólo se hace posible por medio de la publicid de las cargas.
Para terminar con las cargas ocultas se establecen los pr cipios de publicidad y especialidad de las cargas reales. La p piedad está primariamente afecta al crédito (tutela de los acr dores: necesario en el desarrollo de una sociedad de capit cualquier excepción al principio de la igualdad de los acreedo (la afectación de la propiedad como garantía) tiene que es públicamente constituida. Los mecanismos de publicidad de cargas son dos: la posesión para los bienes muebles (prenda la inscripción para los inmuebles (hipoteca). Terminando con cargas y gravámenes ocultos (hipotecas generales tácitas, se dumbres personales, censos, etc., se pretende liberar la prop dad, que así puede quedar primariamente afecta a su fin esenc de garantía. El mercado permite la realización inmediata de propiedad. Esta estructura patrimonial es esencial también a ambición liberal de desarrollar un mercado, pieza clave en ordenación de un sistema financiero (banca pública, dinero fi ciario, tributación inmobiliaria) y en la sustentación del Esta y la sociedad capitalista El registro es el instrumento de libertad de la propiedad inmobiliaria por la publicidad de cargas inmobiliarias (y la tipicidad de los derechos reales: vé volumen I). Como sienta expresamente el artículo 2.106 del Cód de Napoleón, los privilegios crediticios sobre inmuebles s surten efectos por la inscripción.
También al servicio de la publicidad de las cargas y co garantía de los terceros acreedores del deudor pignora se establece el principio de la ejecución jurisdiccional de
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CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
garantías. Principio ligado a la tutela jurisdiccional de la propiedad. Este sistema de publicidad, especialidad y ejecución jurisdiccional de las garantías reales está sostenido por la prohibición del pacto comisorio (o pacto de la ley comisoria), en cuya virtud se prohibe al acreedor quedarse con la propiedad del bien dado en garantía. Sin embargo, la prohibición del pacto comisorio parece estar ciertamente en contradicción no sólo con la libertad de la voluntad (1.255 del CC), sino también con el principio, la equivalencia formal de las prestaciones y la libertad de pactar intereses. La resolución de este conflicto es decisivo en la configuración de los principios dogmáticos del derecho patrimonial y del tratado de las garantías reales. II. El significado de la prohibición del pacto de la ley comisoria
1. FUNDAMENTO Todos los Códigos Civiles modernos recogen la prohibición del pacto de la ley comisoria. El Código de Napoleón lo recoge con carácter particular en sede de prenda (art. 2.078), pero sin una formulación genérica. Del mismo modo en el CC italiano de 1865, en los artículos 1.884 —para la prenda— y 1.894 —en la anticresis—; en el CC español, en los artículos 1.859 —prenda e hipoteca—, 1.884 —anticresis—, etc. La doctrina deduce el carácter general de la prohibición, aunque, como vamos a ver, la tiende a interpretar restrictivamente. El Código Civil italiano de 1942 prohibe expresa y genéricamente el pacto comisorio en el artículo 2.744. En el derecho romano y en la tradición mayoritaria del derecho común, la prohibición del pacto anulaba la prenda y el acreedor perdía la garantía (CJ, 8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13, 12), en el derecho moderno se declara nula la cláusula pero continúa la garantía. ¿Cuál es el fundamento de la prohibición del pacto de la ley comisoria? FALCÓN, repitiendo a la doctrina española anterior al Código Civil, lo califica de usurario
II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
porque se entregan las cosas sin tasación y norm mente por precio muy inferior a su valor. El fun mento más alegado por la doctrina francesa —siguien un célebre trabajo de POTHIER— es la tutela del deud El pacto comisorio oculta comúnmente un présta usurario, implica una especulación sobre una insolv cia probable, y presume una violencia moral sobre deudor; BERLIER, en la exposición de motivos del C digo de Napoleón, comentando el artículo 2.078, señ que un bien precioso se suele otorgar en garantía módicas deudas; algún autor como LAURENT, aña tímidamente, que el pacto comisorio atenta contra orden público por la explotación de la miseria. Ju con la tutela del deudor, la doctrina italiana moder desarrollando una idea original de CARNELUTI, afir que el fundamento de la prohibición del pacto comi rio es también la tutela de los acreedores terceros deudor —especialmente los quirográficos— (CiAN-TR BUCCHI, PUGLIESE, ANDRiOLi, PERLiNGiERi, etc.). Pero a estas ciertamente tímidas justificaciones, la prohi ción ha sido sometida también a severas críticas; los momentos inmediatamente posteriores a la cod cación francesa, autores como FENET y LOCRE la con deraban contradictoria con el principio de la autonom de la voluntad y libertad de los convenios; en la com sión legislativa de preparación del Código italiano 1865, en la sesión de 23 de mayo de 1865, MANCINI opuso alegando que no podía comprender la cons vación de la prohibición cuando se permitía la liber de tasa de interés (art. 1.831). La mayoría de autores señalan, en cualquier caso, que la prohibici es una excepción al principio de libertad de los con nios y de equivalencia formal de las prestaciones debe ser objeto de interpretación rectrictiva. Idéntic críticas se reproducen entre los autores modern BIANCA, en un reciente estudio monográfico, opina q si el fundamento de la prohibición es la tutela deudor, no tiene sentido una declaración indiscrim nada de nulidad de la cláusula y parecen más prop las armas generales frente a la usura (en particular rescisión por lesión del art. 1.448 del CC italiano
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1942), y si la razón de la prohibición es la tutela de los acreedores terceros del deudor, los mismos tienen medios específicos de protección, especialmente la revocación por fraude. Desde esta perspectiva, la prohibición del pacto comisorio aparece carente de un fundamento dogmático claro'. 2. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN Las teorías sobre el fundamento de la prohibición del pacto comisorio tienen particular importancia a la hora de valorar el alcance de la prohibición. Se discute: 1. Primero, la validez del pacto marciano; pacto por el cual en caso de incumplimiento se compensa la deuda con la estimación del valor de la cosa dada en garantía; tal pacto fue admitido en el derecho romano (Instituciones, 20, 1, 16, 9) y expresamente recogido como válido en Las Partidas (en la misma Ley XII, partida 5, título XIII). FALCÓN Y GUTIÉRREZ lo admiten por válido; pero, añade GUTIÉRREZ, la estimación debe hacerse en el tiempo del incumplimiento y no en el momento de constitución de la garantía. En general la doctrina francesa tendía a admitir la validez siempre que la estimación se hiciese por tercero y en el momento del incumplimiento de la deuda; si la estimación del valor se hace en el momento de la constitución de la fianza se entiende contrario a la prohibición del pacto comisorio y por tanto nulo (POTHIER, TROPLONG, GUILLOUARD, BAUDRY-LACANTINERIE); excepcionalmente algún autor, como LAURENT y PLANIOL, entendieron que el pacto marciano era nulo en todo caso por eludir la exigencia de enajenación judicial de la cosa dada en garantía. En la doctrina y jurisprudencia italiana el pacto marciano tiende a admitirse en las mismas condiciones: estimación del valor por tercero y en el momento del incumplimiento (BiANCA aduce jurisprudencia constante). 1 Sobre la misma idea incide ANDRIOLI, que señala que s_i el interés defendido era la libertad negocial del deudor, la acción pertinente sería la de anulabilidad, y que la nulidad no podría alcanzar a las garantías prestadas por tercero distinto del deudor.
II.
PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
2. Segundo, validez del mandato de venta (al ac dor o a un tercero) de la cosa dada en garantía eludie por tanto la intervención judicial. En general la trina y jurisprudencia francesa estima nula tal cláu (POTHIER, DURANTON, LAURENT); aunque tal opinión n unánime (MERLIN y TROPLONG opinaban lo contra En Italia, doctrina y jurisprudencia aparecen divid en este punto aunque la corriente mayoritaria pa contraria; BETTI fundamenta la prohibición del p comisorio en evitar la autosatisfacción del crédito el acreedor, y considera nulo cualquier pacto que e la intervención judicial en la ejecución de la cosa d en garantía.
3. Tercero, validez del pacto por el que el prod de venta (pública o privada) quede todo él en manos acreedor. Se estima también generalmente nulo po doctrina francesa (con la excepción de CUJAS, De trac tione Pignorum). En España este supuesto no p tea problemas, pues es claramente de aplicación artículo 1.154 del CC: la facultad moderadora de tribunales de la cláusula penal (el art. 1.154 como auténtico iceberg jurídico nos muestra claramente dependencia de la prohibición del pacto comisorio la teoría del justiprecio).
4. Cuarto, Pacto comisorio ex intervallo, pacto virtud del cual el acreedor puede quedarse con la c dada de garantía en pago de la deuda pero realizado posterioridad a la constitución de la garantía. El gesto admite su validez (D. 13, 7, 34: texto de Marce en base a ese texto una corriente del derecho inter dio tiende a admitir la validez del pacto comisorio intervallo (BARTOLO frente a LEOTARDUS y la corri mayoritaria contraria); la doctrina francesa admite general la validez del pacto comisorio ex interv (DELVINCOURT, DURANTON, LAURENT, GUILLOUARD y P NIOL —con cita de jurisprudencia desde 1855—) gando que el deudor pignorante ya no se encuentra situación desventajosa, no hay peligro de usura frente a ello debe prevalecer el principio de la auto mía de la voluntad (art. 1.134 del CN). En el mi
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II.
sentido HEDEMANN y WOLF en Alemania. Algún autor limita la validez del pacto ex. intervallo a que se realice en el momento del incumplimiento (TROPLONG). El artículo 2.744 del Código italiano de 1942 declara nulo el pacto comisorio aunque sea posterior a la constitución de la garantía, pero la doctrina y jurisprudencia más reciente admite su validez en el momento del incumplimiento (PRATIS, PERLINGIERI) como una forma de datio in solutum. En España, en idéntico sentido se manifiestan PUTG BRUTAU, DE BUEN, ALBALADEJO y GuiLARTE 2. La práctica cotidiana muestra también que existe una gran variedad de modos fraudulentos y simulados de eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria. La venta con pacto de retro se muestra particularmente idónea para eludir la prohibición impuesta al acreedor de apropiarse de la cosa dada en garantía; basta con que el acreedor compre la cosa dada en garantía, establezca como plazo de retroventa el término de restitución del mutuo, y fije como precio la cantidad prestada. La venta con pacto de retro es lícita (art. 1.659 del CN) y se regula en todos los Códigos modernos. Otros muchos negocios se muestran también como medios idóneos de eludir la prohibición: promesas de venta —o de datio in solutum—, opciones de compra, ventas con condición suspensiva o resolutoria, negocios complejos, etcétera. ¿Cuándo y en qué medida pueden declararse estos negocios como fraudulentos o simulados? ¿Cuándo y en qué medida atenían contra la prohibición del pacto de la ley comisoria? Un criterio decisivo parece ser la voluntad negocial: si el ánimus era una garantía y han simulado una retroventa (o promesa de venta) debe estarse a la nulidad de la entrega por aplicación de la nulidad del pacto comisorio, en caso contrario debe estarse a la validez del acuerdo por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Pero ¿no podrá declararse fraudulenta aún sin ánimus?, ¿cómo probar el ánimus?, ¿puede dejarse la prohibición del 1 Recientemente se admite su validez en el artículo 65 de la LHM v PSD.
PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
pacto comisorio a la determinación privada de voluntad negocial típica? La doctrina tiende a ser m restrictiva en esta declaración de fraude: se subr que la venta con pacto de retro se distingue de la trega en garantía en que extingue la obligación y ello el riesgo de destrucción o de pérdida de valor la cosa entregada corre a cargo del accipiens y no tradens (BAUDRY-LACANTINERIE, PUGLIESE); otros a res son más comedidos y admiten un esquema obje de tutela de la prohibición del pacto comisorio; ejemplo, PLANIOL, tomando la tradición del dere común, opina que en la venta con pacto de retro otros negocios similares o complejos) se puede pr mir el fraude de la prohibición del pacto comiso por medio de tres signos: el plazo de recompra injusticia del precio y la retención de la cosa (en de sito, arrendamiento, etc.) por el vendedor3. 3.
ORIGEN Y SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN
En mi opinión, la codificación y la doctrina moderna perdido el sentido profundo de la prohibición del pacto la ley comisoria. Históricamente, la prohibición nació y v ligada a la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, la lucha contra toda manifestación de usura; modernam cuando por aplicación del dogma de la libertad contrac y autonomía de la voluntad se abandona la teoría del ju precio, la prohibición de pacto de la ley comisoria se fu menta en el carácter público de las garantías reales4. claro que una genérica llamada a la «protección del deud no basta por sí sola para justificar la prohibición del p comisorio; por la misma razón debería declararse la nul de una venta con pacto de retro o de una venta a bajo pr por necesidad de dinero. La prohibición se fundamenta e cialmente en la necesidad de salvaguardar la identidad
3 CARNELUTI es partidario de la nulidad de la promesa condic de venta o Datio in solutum como modo de tutela de los terceros a dores del deudor. No desarrolla con carácter general el fraude e compraventa. 4 El sentido originario de la prohibición vuelve a tener in cuando con la ley Azcárate se vuelve a la represión de la usura prohibición se liga de nuevo a la teoría del justiprecio.
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VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
los derechos reales de garantía (como derechos públicamente constituidos), en aras de la tutela del crédito. Con la crisis de la libertad contractual en su sentido formal, la prohibición sirve también como mecanismo de salvaguarda de la moralidad social de las convenciones (justiprecio y represión de la usura). Así pues, debemos distinguir dos órdenes distintos de fundamentación de la prohibición del pacto comisorio, históricamente se justifica en la prohibición de intereses; modernamente se justifica en la identidad formal y pública de las garantías reales y en la represión de la usura. Históricamente constatamos que el origen de la prohibición del pacto comisorio se encuadra en las luchas sociales de la república romana y en la reivindicación suprema de la tutela del deudor 5 . Como señala LAJOCONO, la prohibición formal del pacto comisorio por CONSTANTINO en el año 320 es el resultado de un estado social de opinión, como lo prueba el hecho —absolutamente excepcional en el derecho romano— de su aplicación retroactiva. La prohibición no puede considerarse sino una promulgación formal de una norma que era ya de aplicación general por equidad (exceptio dolí). Coincide también históricamente con la limitación por CONSTANTINO (año 325) de la tasa de interés al 12 por 100 (la llamada usura centesimal). Sin embargo el derecho romano no llega a elaborar una teoría de la distinción entre las entregas en propiedad (venta), y las entregas en garantía (pignus). Llama la atención que las fuentes específicamente romanas tratan el pacto comisorio en la compraventa y no en sede de derechos reales de garantía. Originariamente la cláusula comisoria se define como la cláusula agregada al contrato de compraventa por la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la cosa en caso de impago del precio (D. 18, 3). La doctrina clásica se dividió entre la escuela sabiniana que consideraba la cláusula comisoria como una condición suspensiva (cfr. la opinión de SABINO reflejada en D. 41, 4, 2); y la es5 Las luchas sociales de la república no se presentan como un conflicto entre propietarios y no propietarios, sino como un conflicto entre acreedores y deudores. El pensamiento estoico aboga por la prohibición o limitación de la tasa de interés. A la plaga de la usura se atribuyen las guerras civiles que asolaron la república.
II.
PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
cuela proculeyana que la consideraba una condi resolutoria (es la opinión post-clásica y justinia ULPIANO, D. 18, 3, 1)6. En un derecho primitivo que conocía otra garantía que la venta fiduciaria, la c sula comisoria en la compraventa era el instrum de configurar garantías reales similares a las mo nas; por eso puede afirmarse que sólo mediante la hibición del pacto comisorio aparece la distinción e venta con pacto de retro (o reserva de dominio) y trega en garantía (pignus). La prohibición del pacto misorio es así un hito esencial en la configuración los derechos reales de garantía (y en la distinción e propiedad y posesión)7. La prohibición del pacto c sorio en las entregas en garantía se puede eludir diante una venta con pacto de retro o una venta co cional (negocios válidos: D. 20, 5, 7), por eso tant el Código de Theodosio, como en el Código de J niano, la prohibición se formula en sede de com venta. El problema dogmático va a ser siempr mismo; ¿cómo distinguir el pacto comisorio en la c praventa —válido— del pacto comisorio en el pi —nulo—? Las fuentes romanas —especialmente e gesto— se muestran muy poco resolutivas y tiend sostener en todo caso la eficacia del pacto comis en la compraventa (cfr. D. 13, 7, 34). En el derecho intermedio la prohibición del p comisorio está directamente ligada a la prohibició intereses en el mutuo. El interés se define como el p monstruoso del dinero —el dinero no produce fruto y corno una prestación intrínsecamente perversa vicio al maligno: el Mamón del apocalipsis). Por el pacto comisorio aparece prohibido en las fue canónicas (Decretales de Gregorio XI) 8 . En Las tidas, la nulidad del pacto comisorio está ligada
• Tiene importancia en la eficacia real o personal de la retroce riesgo de destrucción, quiebra del accipiens, etc. 7 La aplicación del régimen de la datio a la conventio pignpris rece ligado a la progresiva afirmación de la locatio-conductio d fundos rústicos (cfr. BURDESE, Lex comissoria e ius vendenti neíla cta e neíl pignus, Torino, sd). ' Frente al derecho germánico que funda las garantías en v fiduciarias, y a los estatutos municipales de las ciudades que tie a admitir su validez.
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CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
tutela del justiprecio en los contratos (leyes 41, 42, título 13, partida 5) y en ese mismo fundamento se justifica la exigencia de venta pública de las cosas dadas en garantía (sólo si no se presentan licitadores puede acudir el acreedor al juez para que se le adjudique la cosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44). Las fuentes canónicas y legislativas tienden a considerar al pacto comisorio como radicalmente nulo, pero el asunto se complica cuando se admiten por la escolástica justos títulos para cobrar intereses: el uso (arrendamiento) y el riesgo (sociedad). Surge una escuela representada por BARTOLO que frente a las decretales (que establecen la nulidad absoluta) y fundándose en una interpretación de los textos romanos, considera el pacto comisorio como afectado por una invalidez relativa que puede ser subsanada por el perjudicado (aplicando el régimen general del justiprecio), si esta corriente aparece minoritaria entre los glosadores parece generalizarse entre los humanistas de la escuela llamada del mos galicus (por ejemplo ALCIATO). SOCINO distingue entre los convenios nulos por atentar contra el dolo o la pública utilidad, y los rescindibles por tutela del débil, colocando la prohibición del pacto comisorio en la segunda categoría. La doctrina del derecho común es unánime en declarar contrario a la ley comisoria cualquier acuerdo aunque se encubra de venta condicional, venta con pacto de retro, datio in solutum, etc. Pero ¿cómo distinguir una entrega en garantía de una venta condicional o con pacto de retro? El elemento fundamental —según RASI, que realiza un estudio detallado— es la voluntas, el animus real. Se admite la validez del pacto de retroventa y la nulidad del préstamo usuario. Pero ¿cómo probar la voluntad o el ánimo de usura, o de entrega en garantía? Está claro que la retroventa no tiene porqué ser al mismo precio de la venta (pero el incremento del precio en la retroventa debe estar limitado por los justos títulos de cobrar intereses). Se desarrolla en este contexto la diferencia entre fraude y simulación (ALCIATO): existe simulación cuando no hay voluntad real
II.
PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
de venta sino sólo de entrega en garantía, el frau puede presumirse por indicios (el vendedor contin con la detentación de la cosa, se conceden prórrogas vendedor para la entrega, la posición social y profes del comprador, y sobre todo el módico precio). En d nitiva, la venta a bajo precio hacía presumir el frau en una compraventa, y producía aplicación de la p hibición del pacto comisorio.
Desde esta perspectiva la teoría del justiprecio se aparece en el derecho intermedio como instrumento de d mitación entre las entregas en propiedad, aunque condic nal, con pacto de retro, con aplazamiento de pago, etc. de las entregas en garantía (pignus). La prohibición del pa de la ley comisoria se nos muestra entonces como me nismo de identificación de las garantías reales, como inst mento general de tutela del crédito, y como instrumento lucha contra la usura. En particular por la prohibición pacto comisorio se tutela no sólo el interés del deudor —v dedor (frente a los abusos de acreedor usurero), sino tamb los intereses de terceros interesados en la conservación patrimonio del deudor (terceros acreedores, legitimarios, miliares, y aún la sociedad para el sostenimiento de cargas públicas). La teoría del justiprecio se nos apar entonces como instrumento imprescindible de sostenimie de la prohibición del pacto comisorio y de identificación las entregas en garantía (frente a las entregas en propieda
Podemos concluir que la doctrina del derecho común ll a elaborar profundamente la justificación dogmática de prohibición del pacto comisorio en la teoría del justiprec pero no llegó a explicar adecuadamente por qué el pa comisorio se declara radicalmente nulo cuando la consecu cia natural de una conculcación del precio justo debía se rescisión del convenio (con posibilidad de convalidación) justificación ontológica de la nulidad del pacto comiso sólo se alcanza en el momento de la codificación cuando desarrollan los principios de publicidad y especialidad las cargas reales.
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4.
CAP. VI.—DERECHOS REALES DE G A R A N T Í A
S I G N I F I C A D O v ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN EN EL DERECHO MODERNO
La doctrina española se preocupa poco por la prohibición del pacto comisorio. La doctrina anterior a la guerra civil apenas lo trata (SÁNCHEZ ROMÁN no lo menciona; VALVERDE escuetamente —con cita en la STS de 3 de noviembre de 1902—). La doctrina más actual no profundiza sobre su fundamento y alcance, y justifica la prohibición en la jurisprudencia (por ejemplo ÁLBALADE.TO, O'CALLAGHAN). A mi juicio, en el derecho moderno, la nulidad del pacto comisorio se fundamenta en la publicidad y especialidad de las cargas reales (posesión en la prenda e inscripción en la hipoteca) como único mecanismo efectivo establecido en la codificación para el desarrollo del crédito, la seguridad del tráfico y terminar con las cargas ocultas (y con el azote de la usura). No existe una prohibición expresa de carácter genérico, pero la nulidad se deduce de prohibiciones particulares (en la prenda e hipoteca —art. 1.859—, en la anticresis —art. 1.884—) y como digo, del principio de publicidad y especialidad de las cargas reales. La prohibición se fundamenta también en la tutela jurisdiccional de la propiedad, y en que por la intervención de los órganos jurisdiccionales (judicial o notarial) se garantiza el control de la exigibilidad del crédito y del incumplimiento antes de la realización de la venta pública de la cosa 9. La nulidad debe incluir también a todos los pactos relativos a la enajenación extrajudicial de la cosa dada en garantía (mandatos de venta al acreedor o tercero, para el caso de incumplimiento, o pacto marciano: el acreedor queda con la estimación de la cosa y restituye en dinero al deudor el excedente); también debe declararse la nulidad del pacto comisorio ex intervallo (pacto comisorio posterior a la constitución de la garantía), a los mandatos de venta o pactos marcianos ex intervallo, por atentar todos ellos contra el principio de publicidad de las garantías y de ejecución jurisdiccional de las mismas (en sentido contrario STS de 1 de marzo de 1969: nada obsta para que incumplido ' Sólo a partir de la codificación se toma conciencia de la importana de la forma y publicidad de las cargas reales.
II.
PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY C O M I S O R I A
el crédito se entregue como datio in solutum la cosa d en garantía).
El problema central es entonces —igual que en el dere romano y en el derecho intermedio— explicar por qué una entrega en garantía con pacto comisorio es nulo el pa y sin embargo una entrega en propiedad con pacto de re venta es perfectamente válida (aunque puede querer con guir o encubrir fines de garantía). En ese sentido, SABA BAYLE señala que la finalidad de garantía se logra en for más ágil por medio de retroventa que por medio de la h teca, y la retroventa puede perseguir la finalidad económ de colocar el dinero de forma segura. La jurisprudencia, innumerables sentencias del Tribunal Supremo (v. gr., 9 junio de 1917, 13 de enero de 1947, 12 de marzo de 1948) clara válida la retroventa —y figuras afines— aún con fi de garantía 10. El análisis de la jurisprudencia parece m trar que la nulidad de la compraventa por aplicación pacto comisorio sólo se produce mediante la prueba de si lación o fraude; la simulación consiste en probar la exis cia de un animus de entrega en garantía y no de entrega propiedad; explica SABATER BAYLE que la gran mayoría negocios simulados en materia de usura giran en torno contrato de compraventa; en ese caso el préstamo es vá pero la garantía nula (por aplicación del régimen de la si lación relativa y validez del negocio disimulado). La nuli de la entrega se produce también por fraude cuando el pr de la retroventa es muy superior al valor del bien, enton la entrega ya se entiende que encubre una usura (cfr. STS 5 de junio de 1928, 10 de diciembre de 1928, 24 de e de 1929 y 19 de octubre de 1948; son válidos si no atenía valor real de la cosa: STS de 16 de junio de 1947 y 8 mayo de 1958).
SABATER fundamenta la sospecha de usura en presunciones tóricas, pero es que, a mi juicio, el justiprecio y la publicida las cargas reales está en la esencia de la prohibición del p comisorio. La declaración de fraudulenta de la enajenación ocasiones también por aplicación de la teoría de la causa ilí o de ejercicio de la acción pauliana—, sin necesidad de pro Recogidas por SABATER BAYLE.
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CAP.
VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
un ánimo de fraude o una intención de engaño, se fundamenta en la tutela de los acreedores terceros del deudor. El análisis histórico de la teoría del justiprecio nos muestra que mediante el mismo no sólo se tutela al enajenante, sino también, y muy principalmente, a los acreedores del mismo. En el derecho moderno la tutela de los acreedores se funda en la publicidad y no en el justiprecio (por ello el pacto comisorio es nulo y no rescindióle) pero en un orden más profundo de abstracción, podemos concluir que la diferencia no es tan radical con la tradición del derecho común, pues el abandono de la exigencia del justiprecio, en nombre de la libertad de la voluntad, renace al derecho por medio del concepto de fraude y de la exigencia de tutela de los demás acreedores del transmitente. En este sentido, en la STS de 15 de diciembre de 1967 —comentada por MOLINA GARCÍA—, a la calificación de usurario de un contrato se llega a través de la prohibición del pacto comisorio (compraventa inválida por encubrir una usura). III.
Garantía y responsabilidad
1. DEFINICIÓN DE GARANTÍA REAL El Código parte del principio de la personalidad de la responsabilidad: del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos los bienes presentes y futuros (art. 1.911 del CC). Todos los acreedores son iguales (par conditio creditorum). La garantía real es una excepción. Por ello, en principio, y salvo la declaración de fraude, privilegio expreso o retroacción de la quiebra, las obligaciones no tienen carácter real y el comprador por la traditio adquiere la cosa libre de las cargas (responsabilidad) a que la cosa estaba afecta en el patrimonio del deudor. El término garantía se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad patrimonial. La pena convencional es una forma de garantía por reforzamiento y afirmación de la responsabilidad (aunque limitada por la facultad moderadora de los Tribunales: artículo 1.154). La fianza y solidaridad son garantías personales porque acumulan otro patrimonio (art. 1.911) al cumplimiento de la obligación; el derecho de retención, los privilegios especiales y los derechos reales de garantía son garantías reales
III.
GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
porque vinculan bienes concretos al cumplimiento de obligación ".
La distinción entre privilegio y derecho real de garantí dogmática: el privilegio es una condición del crédito, mien que el derecho real es una garantía accesoria añadida al créd Los privilegios se configuran desde la perspectiva del concur quiebra del deudor —aunque pueden fundar una tercería de jor derecho— y, desde esa perspectiva, los derechos reales garantía han de considerarse también privilegios. Los privile tienen un origen legal en razón de causa del crédito, mien que los derechos reales de garantía tienen un origen con cional. Con el fin de terminar con las cargas ocultas la co cación establece el principio de la especialidad y publicidad los privilegios que deben hacerse notorios: los privilegios m liarios mediante la retención, los privilegios inmobiliarios la toma de razón en el registro de la propiedad (por inscripc anotación o nota marginal). Cualquier privilegio inmobiliari rango superior al hipotecario, ha de considerarse una hipo tácita y oculta, y por ello excepcional —y contrario a los pr pios de publicidad y especialidad de las cargas reales—. La tinción entre derecho real de garantía y privilegios es propia derecho codificado y no del derecho común o del derecho rom (en los que los privilegios tienden a configurarse como hipot o prendas legales). La razón de la distinción entre derecho re privilegio está propiamente en el fin de las hipotecas —y prend tácitas, con lo que el privilegio se distingue del derecho real su origen (el primero legal y el segundo voluntario), y tam porque se establece para los derechos reales unos procedimie peculiares y sumarios de ejecución que no existen para los vilegios. Los privilegios no otorgan por sí mismos el ius di hendi con independencia de la ejecución jurisdiccional del cré privilegiado. (Por eso, en el derecho moderno los privilegio estudian en el régimen general del derecho de obligaciones, en el tratado de los derechos reales.)
Los derechos reales de garantía son excepciones al p cipio de personalidad de las cargas y pueden definirse c la vinculación pública de un bien al cumplimiento de obligación, mediante la enajenación jurisdiccional del mi en caso de incumplimiento. El ius distrahendi (facultad instar la realización jurisdiccional del bien) es, pues, de e cia de los derechos reales de garantía, y por ello no son
11 Son excepciones al principio de personalidad de las cargas. privilegios generales funcionan como hipotecas generales tácitas, contradicen el principio de especialidad de las cargas reales.
118
CAP.
VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
píamente derechos reales de garantía ni el derecho de retención, ni los privilegios (que han de considerarse modos de ser el crédito). ¿Por qué puede el deudor mejorar a sus acreedores? La razón es porque tiene el derecho de disposición sobre sus bienes; en definitiva, puede gravar sus bienes porque puede venderlos. La afectación en garantía —igual que la constitución voluntaria de un privilegio: v. gr. reconocimiento de deuda en escritura pública— está ligada al poder de disposición, y tiene las limitaciones generales al mismo (revocación por fraude, causa ilícita, etc.). En particular, cualquier garantía real voluntaria es una excepción al principio de la par conditio creditorum y sólo se justifica en la función y los fines de la publicidad. La constitución de la garantía, como veremos después al tratar de la hipoteca, no está sometida a la exigencia causal de los negocios patrimoniales (onerosidad), porque la excepción al principio de la par condictio creditorum se justifica sólo en la misma publicidad 12. 2. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA a) Tipicidad. Los derechos reales de garantía son típicos. La tipicidad se funda en el régimen general de la tipicidad de los derechos reales y en la prohibición del pacto de la ley comisoria. Los derechos reales de garantía son la prenda, la hipoteca y la anticresis. La legislación especial define también la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. La anotación preventiva y la nota marginal aunque puede fundar garantías reales, no son propiamente derechos reales de garantía, sino medios de publicidad de un privilegio o una vinculación inmobiliaria, y no otorgan, por sí mismos, el ius distrahendi. 12 El que el crédito nazca a la realidad (la luz) es la sola razón (causa) de la garantía real. El crédito ordinario es un crédito oculto, la publicidad beneficia el crédito —los acreedores pueden desconocer los créditos ocultos— y el sistema financiero —por los tributos—. El crédito, por la publicidad, se convierte en el valor universal reconocido del sistema codificado.
III.
GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
b) Publicidad. La publicidad es consustancial a la rantía. Por la publicidad se distingue entre el contrato garantía (contrato de prenda, de hipoteca) y el derecho de garantía (prenda, hipoteca). La existencia y subsisten de un derecho real de garantía exige la existencia y sub tencia de la publicidad. El contrato es obligatorio cualqu que sea la forma en que se celebre (art. 1.278), pero la ga tía real sólo nace mediante la publicidad.
c) Especialidad. La garantía real afecta siempre cosa determinada al cumplimiento de una obligación de minada. La garantía real se ejercita siempre sobre bie determinados y sobre cantidad determinada. Es ésta una gencia derivada de la excepcionalidad del rango prefere y en general de la tutela de los créditos de los terceros ac dores del deudor (que por la garantía real encuentran bien excluido de la responsabilidad universal). Se funda t bién en el intento de erradicación de las cargas ocultas el derecho codificado. Las garantías generales tácitas particular las hipotecas tácitas) están configuradas como cepcionales por el derecho codificado.
d) La accesoriedad. Es el vínculo de dependencia de garantía real respecto del crédito garantizado. Como pri pio general debe afirmarse que la existencia y subsisten de la garantía exige la existencia y subsistencia de un créd y la extinción del crédito produce la extinción de la gara (art. 1.207, 1.528, 1.857.1). La tutela de los acreedores deudor implica que las garantías se extinguen también s objeto del crédito se hace más gravoso o se cambia de deu (art. 1.851, art. 1.207).
La accesoriedad es una característica esencial de privilegios como elementos consustanciales al cré (privilegio y crédito son la misma cosa porque la ra del privilegio es la causa del crédito). Sin embargo, las garantías reales el rango puede adquirir una ci autonomía respecto del crédito, por el carácter form y público de las garantías. Así se conoce la reserva rango en la hipoteca, las garantías (prenda e hipote sobre obligaciones futuras, las garantías constitui
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CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
CAPITULO
unilateralmente o sin poder, etc.13. Existe una cierta dependencia también del crédito con la garantía, pues la devastación de la garantía o su destrucción produce el inmediato vencimiento del crédito (art. 1.129 del CC). Bibliografía
La doctrina sobre la prohibición del pacto comisorio en la doctrina francesa del Código de Napoleón se encuentra recogida en BAUDRY-LACANTINERIE, Traite theorique et practique de Droit civil, XXVI, II, 3.a ed., París, 1906. Pueden consultarse también las interesantes observaciones de PLANIOL. En Italia merecen citarse los trabajos de LAJACONO, // paito commisorio nei contratti di garanzia, Milano, 1952, y BIANCA, // divieto del paito commisorio, Milán, 1957; más recientemente la doctrina y jurisprudencia italiana están sistematizadas por PERLINGIERI, Códice Civile annotato, libro VI, Tormo, 1980, pág. 279 y sigs. Sobre la retroventa en el derecho intermedio he consultado principalmente RASI, // paito di riscatío nella compravendita, Napoli, 1959. Sobre usura, SABATER BAYLE, Préstamo con interés, usura y cláusulas de estabilización, Pamplona, 1986. También MOLINA GARCÍA, La resolución de compraventa de inmuebles, Madrid, 1981.
13 La garantía sobre obligaciones futuras aparece admitida en el derecho romano (D. 20, 1, 5). Las discusiones de la pandectística se centran en determinar si el rango de la garantía es el de su constitución (como opina DERNBURG) o el del nacimiento del crédito (como opinan WINDSCHEID y REGELSBERGER). El rango por la sola publicidad aparece claramente configurado en la moderna legislación hipotecaria (ver infra).
EL DERECHO REAL DE PREN
I. Concepto
El derecho real de prenda se define como un derecho de garantía sobre cosas muebles por medio de la publici posesoria. También se puede definir como la afectación luntaria de una cosa mueble en garantía de un crédito, la facultad de realización pública de su valor (ius dis hendi) en caso de incumplimiento. La configuración moderna de la prenda es el re tado del principio de la publicidad de las cargas y lucha contra las cargas ocultas. Para la tutela del c dito se dispone que todas las cargas reales tienen ser especiales y públicas; por ello los derechos re de garantía se distinguen por los medios de publicid la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publ dad registral. También los privilegios tienden a ser peciales y públicos: los mobiliarios mediante el dere de retención, los inmobiliarios mediante la anotació nota marginal. Históricamente los términos prend hipoteca aparecen como sinónimos; en el derecho mano y en el derecho común el concepto de pignus un concepto genérico que abarca tanto la garantía biliaria como la inmobiliaria, tanto la garantía media desplazamiento posesorio como sin ella, y tampoco a rece impuesto dogmáticamente el principio de espe lidad, ni la diferencia entre derechos reales de gara y privilegios. (Por ejemplo, el pignus tabernae, D. 20 34, es una garantía real mobilíaria, sin desplazamie posesorio y sobre una universalidad de bienes). Las fuentes tienden también a regular conjuntam te la prenda como contrato y como crédito prefere La caracterización de la prenda como derecho real garantía, autónomo del contrato de prenda, es mode fruto de la dogmática sobre la publicidad de las car
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CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
—fundamentalmente pandectística—, y que sólo es posible como consecuencia de la distinción entre privilegio y derecho real. Las fuentes romanas caracterizan principalmente la prenda como contrato real, y utilizan preferentemente el término prenda en sentido obligacional (obligare, obligatio, res pignoris nexa, etc.); la acción pignoraticia se encuadra además dentro del edictum de rebus creditis (D. 13, 7), y se prevé la prenda de todo un patrimonio (D. 20, 1, 34, 2; D. 20, 4, 7, 1). En consecuencia la doctrina del derecho común y aún el Código de Napoleón (y con él la mayoría de los Códigos Civiles), definen la prenda como contrato, y lo tratan en el tratado de los contratos como contrato real (dentro del tratado de los derechos reales se recogen exclusivamente los derechos reales de goce). La distinción entre contrato de prenda y derecho real de prenda presupone el valor prevalente de la publicidad en el derecho, y se pierde cuando la epistemología subjetivista y voluntarista introduce la categoría de los contratos reales. ¿Por qué el solo consentimiento no puede generar un derecho real de prenda? La razón es la falta de publicidad, pero una epistemología subjetivista y contractualista tenderá a salvar los principios caracterizando a la entrega como contrato real. Se persigue con ello fundar la garantía en la voluntad (contrato aunque real) y no en la publicidad. Pero la categoría de los contratos reales es contradictoria a su vez con el principio de la autonomía de la voluntad (los contratos se originan por el solo consensus) nuevamente la dogmática —a la búsqueda de palabras— salvará la contradicción por medio del precontrato de prenda (promesa de prenda, art. 1.862 del CC). Esta tela de araña terminológica se puede fácilmente limpiar recordando que las garantías reales se fundan en la publicidad y no en la voluntad; el contrato origina obligaciones —el deber de entrega de la cosa—, pero la garantía real —como todo derecho real— se origina sólo mediante la entrega efectiva: publicidad. El concepto precontrato de prenda, sólo tiene sentido cuando por la invasión del vulgarismo jurídico, se
i. CONCEPTO
pierde el sentido de la publicidad como origen de derechos reales, y se pretende fundar los mismos el solo consensus —los contratos transmiten la prop dad: ¿cómo explicar entonces el régimen de la pren como obligación y no como derecho real?—. El prec trato de prenda puede tener algún sentido en el derec francés pero no tiene sentido cuando, en una mues de madurez y espíritu jurídico, se mantiene que el c trato es fuente de obligaciones, lo que permite dist guir la prenda como obligación —contrato de prenda y la prenda como derecho real —mediante la entre efectiva (publicidad)—'.
El derecho real de prenda se constituye siempre por ca voluntaria (mediante contrato, excepcionalmente testam to). Se distingue del privilegio mobiliario en su origen luntario —el privilegio tiene un origen legal—, en la pu cidad —la prenda: posesión; el privilegio: retención— y el ius distrahendi —que no forma parte del contenido de privilegios mobiliarios—; con todo, el derecho real de pren es también un privilegio, pues tras el concurso y la quie se suspenden las ejecuciones singulares y la efectividad la prenda no puede conseguirse mediante la venta públi sino como crédito privilegiado en el concurso con los dem acreedores. El derecho real de prenda no se puede adqu por usucapión, ni a non domino, porque la identidad del c tenido de la prenda es legal —protección a la publicidad— no se puede propiamente poseer2.
1 Con todo el contrato de prenda sólo puede calificarse de cont en un sentido impropio, pues el concepto de contrato debe reserva al acuerdo que origina obligaciones recíprocas. La publicidad es razón de ampliación del concepto de contrato. 1 Forma parte de un esquema legal de protección y génesis d publicidad del que los sistemas de protección de la apariencia son sucedáneos. En el derecho romano ya se establecía que la dación prenda por el no propietario no da derecho a la prenda (D. 13, 7 La opinión de ALBALADEJO (Adquisición por usucapión del derecho prenda, «Estudios de Derecho Privado», Barcelona, 1955, pág. 19), j PEÑA v BERNALDO QUIRÚS (Afofas sobre las adquisiciones a «non domi del usufructo y uso sobre bienes muebles y de la prenda, «RC 1952, pág. 734 y sigs.) son una muestra de vulgarismo jurídico y de superficial consideración de la garantía real. Para la pandectís (DERNBURG, WINDSCHEID) está muy claro que puede poseerse una c en sí, pero no el contenido del derecho de prenda.
124
II.
CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
POSESIÓN
La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva mediante la posesión. Por ello la posesión material es requisito sustancial para la constitución de un derecho real de prenda (art. 1.863), y la subsistencia del derecho real exige la subsistencia de la posesión. La pérdida del derecho a poseer implica la pérdida de la garantía real y del privilegio. El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas las acciones que correspondan al dueño —plenarias y sumarias— para reclamar la cosa y defenderla contra tercero (artículo 1.869.2). La posesión ha de ser material y notoria, no bastando la posesión como derecho. Por eso no son formas válidas de constitución de la prenda las formas espiritualizadas de traditio, como el constitutum possessorium3, y tampoco puede restituirse al propietario la posesión material de la cosa dada en garantía: como arrendatario, depositario, etc. La pérdida de la posesión implica la pérdida de la garantía real, aunque la mera pérdida de la detentación no implica la pérdida de la garantía, pues durante un año (art. 460.4) el acreedor pignoraticio podrá ejercitar los interdictos de retener y recuperar la posesión. No es de aplicación a este supuesto el artículo 1.922 in fine, que sólo reconoce un derecho a recuperar los bienes sustraídos durante un término de treinta días desde la sustracción, pues el artículo 1.922 se aplica a los privilegios y no al derecho real de prenda. El privilegio mobiliario comporta un mero derecho de retención, mientras que la prenda implica una auténtica posesión (vide supra diferencias entre prenda y privilegio mobiliario); por eso la recuperación de las cosas dadas en prenda se rige, a mi juicio, por el régimen general 3 POTHIER, contra LAURENT, era partidario del constitutum; sin embargo, la doctrina del Código de Napoleón tiende a exigir una posesión real, efectiva y notoria (DuRANTON, GUILLOUARD). En España, PUIG BRUTAU se muestra contrario al mismo. A mi juicio la Ley de Hipgteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento cierra la posibilidad de constitución de garantías mobiliarias mediante constitutum.
12
de la posesión. Si la cosa dada en prenda se encuentr en poder del deudor —o de su propietario en caso d prenda constituida por tercero— se presume remitid la prenda (art. 1.191 del CC).
II. Constitución 1.
CONSTITUCIÓN
El artículo 1.863 del CC prevé que la prenda puede con tituirse por la puesta de posesión de la cosa en manos de u tercero. La doctrina española tiende a configurar la posesió del tercero como la de un depositario (GUILARTE); pero hemos de considerar la coherencia de la dogmática de prenda, hay que concluir que el tercero posee propiamen en nombre del acreedor pignoraticio, como un auténtico se vidor de la posesión. La figura del tercero poseedor es un innovación del Código de Napoleón a propuesta de CAMBAC RES y contradice en cierta medida el principio de publicida de las cargas reales. Por eso ha de considerarse como un excepción a la exigencia de posesión material del acreedo pignoraticio, y el acuerdo del deudor (cfr. art. 1.863), com una ratificación del principio de la intransmisibilidad mate rial de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio con serva a pesar de la posesión del tercero el estatuto propi de la prenda y por ello tiene derecho a los intereses (artícu lo 1.868), tiene el deber de conservación de la cosa (art. 1.867 y responde de los daños y menoscabos sufridos por l misma 4 . 2.
POSIBILIDAD DE PLURALIDAD DE PRENDAS SOBRE EL MISMO BIEN
La «espiritualización» de la posesión exigida en la prend y en especial la figura del tercero poseedor distinta de acreedor pignoraticio, ha dado pie para mantener la posib lidad de constitución simultánea de prendas de rango dis tinto, para distintos créditos, y en favor de distintos deudo
4 El origen histórico de esta figura parece encontrarse en el derech mercantil. Así cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar, cuando el depósito exige especiales cualidades técnicas (v. gr., depósit de pieles). Cuando el depósito se hace en las compañías generales d depósito el tercer poseedor otorga un certificado de depósito o warran Estos principios se aplican luego a la prenda agrícola. Hoy en dí esos intereses económicos están en general comprendidos en el ámbit del derecho mercantil o de la garantía registral mobiliaria.
126
CAP.
II.
Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
res, sobre el mismo bien. Se destaca el gran valor de los bienes muebles y la agilización y el beneficio que ello comporta para el tráfico. La configuración de la institución del rango en la prenda es con todo muy problemática. En la doctrina francesa tiende a admitirse bien sólo por medio de la posesión de la cosa por tercero (PLANIOL), bien también por el consentimiento del primer acreedor pignoraticio (TROPLONG, AUBRY ET RAU). En España PÉREZ y ALGUER y GUILARTE tienden a admitirla sólo en base de que un tercero distinto acreedor pignoraticio quede en depósito de la cosa. La figura plantea dos problemas fundamentales: la determinación del rango preferente y la realización pública de la cosa en caso de incumplimiento de uno de los créditos garantizados. Para la determinación del rango la doctrina acude al principio prior tempore potior iure, sin caer en la cuenta que ello exige abstraer la entrega posesoria como momento determinante del rango y volver al sistema de las cargas ocultas. En cuanto a la realización de la cosa dada en prenda, la doctrina española apenas lo trata, PÉREZ y ALGUER —siguiendo a WOLF— en una muy oscura exposición, mantienen que sólo puede realizar la cosa (tus disírahendi) el acreedor de rango preferente, pero si un acreedor posterior, por tener la posesión, realiza válidamente la venta pública de la cosa, se extinguen los demás derechos de prenda aunque sean anteriores 5. A mi juicio, el régimen de publicidad de la posesión impide la constitución de prendas mobiliarias simultáneas sobre el mismo bien en garantía de créditos distintos. Puede, sin embargo, y a pesar de la entrega de una cosa en prenda, celebrarse un contrato de prenda por un crédito distinto, * El derecho romano resolvía la cuestión de otro modo: sólo el acreedor preferente tiene derecho de realización, pero el remanente queda afectado en garantía (D. 20, 4, 12, 5.°). La ejecución del acreedor pignoraticio posterior sólo es posible desinteresando al anterior (D. 20, 4, 9, 3; D. 20, 1, 5) —según la traducción de D'ORS, otras traducciones satisfaciendo al acreedor preferente—, En caso de realización por el acreedor posterior —ilegal por supuesto— el acreedor preferente conserva íntegra la garantía (D. 20, 5, 1).
CONSTITUCIÓN
1
que será obligatorio —precontrato o promesa de contra empleando la terminología del Código— pero sólo genera el derecho real de prenda mediante la entrega material de cosa. Tampoco la posesión por tercero permite configur una pluralidad de prendas reales sobre la misma cosa, po que, ya hemos dicho, el tercero es un servidor de la posesi del acreedor pignoraticio. 3.
FEHACIENCÍA DE LA FECHA
A tenor del artículo 1.865, la prenda no surte efec frente a terceros si no consta por instrumento público certeza de la fecha. Evidentemente, el artículo 1.865 de complementarse con el artículo 1.227 del CC que reconoce fehaciencia de la fecha también a documentos privados, sie pre que se incorporan a un registro público, desde la mue de cualquiera de los firmantes o desde el día que se ent gase a un funcionario público por razón de su cargo.
El alcance y significado de esta norma es con to muy oscuro. Su origen en el derecho francés es una d posición de 25 de noviembre de 1599 para evitar que deudor fallido pudiese mejorar a sus acreedores. origen es, pues, el de la publicidad de la prenda, y tiene sentido cuando se organiza por la posesión sistema específico de publicidad y especialidad. La n ma pasa, sin embargo, al Código de Napoleón de don la toma el derecho español. GARCÍA GOYENA, en el come tario al artículo 1.774, fundamenta la exigencia de fec fehaciente en evitar «inteligencias-criminales» de s tracción de bienes a los acreedores. La doctrina ha d cutido el fundamento y alcance de la fecha fehacien más allá de su justificación genérica en la tutela de acreedores del deudor y en evitar maquinaciones d fraudatorias y sustracciones de bienes de la garan personal. En el derecho español MANRESA y PUIG BR TAU entienden la norma preferentemente aplicable concurso de acreedores, y en el mismo entienden q sólo puede reconocerse la prenda con fecha fehacien En el derecho italiano los autores refieren la norma la protección genérica de los acreedores del deudor
128
CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA III.
a la garantía del principio de especialidad del crédito pignoraticio; GORLA llega a entender que es un requisito de forma ad soíemnitatem y no ad probationem (aunque es una opinión aislada contraria a la opinión mayoritaria). WOLF, por su parte, requiere la exigencia de fecha fehaciente para la constitución de prendas sucesivas. La publicidad de la prenda se funda en la posesión; por ello no tiene sentido constitutivo el requisito de la fehaciencia de la fecha. Ni en la prenda ordinaria, ni en el concurso de acreedores. Ello no quiere decir que la fehaciencia de la fecha esté privada de significado. Históricamente se manifiesta la exigencia de publicidad por fehaciencia de la fecha para las inversiones posesorias que no pueden tener, por su propia naturaleza, publicidad posesoria y ofrecen, sin embargo, amplias posibilidades para las maniobras defraudatorias (por ejemplo, cuando el arrendatario pasa a poseer como acreedor pignoraticio). La exigencia de la fecha fehaciente tiene también sentido probatorio frente a terceros, en la fijación del momento exacto de constitución de la prenda (v. gr., para fijar si le afecta a una prenda el período de retroacción de una quiebra, o la revocación de poderes al mandatario constituyente de la misma). Es más dudoso que la fehaciencia esté al servicio de la especialidad del crédito (garantía frente a terceros de la cantidad debida y especialmente de los intereses), pues el artículo 1.865 no lo refiere específicamente a la especialidad, y la publicidad es el único fundamento de la especialidad en la prenda 6 . III.
1.
El estatuto del acreedor pignoraticio
RESPECTO DE LA COSA
a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso de la cosa y si la usa o abusa de ella en otro concepto puede el 6 La fehaciencia de la fecha tiene un sentido particular en las modernas formas de garantía registral mobiliaria. La ejecución hipotecaria sólo se puede paralizar por un título de dominio o mejor derecho de fecha fehaciente. La fehaciencia de la fecha cumple la función de inoponibilidad de títulos no fehacientes.
ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
dueño de la misma pedir que se constituya en depósito tículo 1.870).
Históricamente el secuestro fue la consecuencia ral del abuso del acreedor pignoraticio. El artículo del proyecto de GARCÍA GOYENA hablaba expresam de secuestro. La referencia a depósito del artículo 1 tiene el sentido de facilitar los modos de puest administración de la cosa.
b) El acreedor pignoraticio tiene derecho u los frut intereses de la cosa, que se computan a los intereses deb V en lo que exceden al capital (art. 1.868).
El Código Civil no permite al acreedor pignora el uso (1.870) y le permite, sin embargo, cobrar in ses (art. 1.868); han de estimarse, sin embargo, am consecuencias como estrechamente ligadas, por admite el Código Civil el pacto de uso de la cos también debe entenderse otorgado el uso cuando deriva de la naturaleza de la cosa o de la necesida obtener sus rendimientos ordinarios. En todo caso berá computarse el valor del uso como interés d deuda (art. 1.868). La cesión del uso ha de entend como interés ordinario de una cosa productiva. La compensación de frutos por intereses se llam anticresis (CJ, 4, 32, 17). El pacto anticrético era portante, pues no tenía aplicación la tasa de inter menos que se tratase de una usura (es decir, el f excedente no se imputaba naturalmente al capital y existía una obligación de rendición de cuentas). El digo de Napoleón sólo permitía recoger los frutos cu do la deuda producía intereses (art. 2.082). El Cód Civil no prevé una anticresis prendaria propiame dicha (puesta en administración del bien y compe ción de frutos por intereses), y siguiendo la tradic del derecho común en materia de justiprecio — mismo modo que en cláusula penal: art. 1.154— ord en todo caso compensar los frutos recibidos por intereses imputando el excedente al capital. Es norma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (c artículo 1.885 por analogía).
130
CAP. Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia. Con el deber de adelantar los gastos necesarios de conservación de la cosa y sin perjuicio del derecho de restitución (art. 1.867 del CC). Si la cosa se destruye mientras era retenida por el acreedor pignoraticio se presume que se ha destruido por su culpa (art. 1.183 del CC) e idéntico es el régimen de los menoscabos. En caso de destrucción o pérdida de la cosa dada en garantía por causa ajena al acreedor, existe un derecho de continuación de la garantía en los subrogados que reciba el titular de la misma (v. gr., justiprecio de la expropiación, indemnización por seguro, etc.) 7. 2.
RESPECTO DEL CRÉDITO GARANTIZADO
a) El Código Civil no fija la extensión de la garantía, y en particular, si alcanza a los intereses del crédito, a las eventuales cláusulas de estabilización, y a las costas y gastos del procedimiento de ejecución. Caben dos posturas: entender aplicable por analogía el régimen de la hipoteca (art. 114, y 115, LH: a falta de pacto la garantía sólo se extiende a los intereses de las dos últimas anualidades y de la última corriente, o hasta cinco años mediante pacto) o por el contrario entender que la garantía se extiende también a intereses —sin otra limitación que la usura—, costas y gastos de ejecución. Esta segunda postura es la más probable. La garantía se extiende al crédito, no al capital y la especialidad se tutela por la publicidad, no por la limitación numeraria de la garantía. Este es el régimen expreso del derecho romano clásico que permite la realización de la cosa no sólo por el impago de capital sino también por el impago de intereses o impensas en la cosa pignorada (D. 13, 7, 8, 5), y es el más acorde con la naturaleza de la prenda. b) Recoge el Código Civil en el artículo 1.866, párrafo 2, el llamado pignus gordianum: «Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exiCfr.
artículo 1.129.3 del CC.
III.
ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
gible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél rrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos crédi aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prend la seguridad de la segunda deuda.»
Recibe este nombre por fundarse en una cons ción del emperador Gordiano, 239 d. C. (ley única 8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam pig retinen posse) que concede la exceptio dolí a un ac dor pignoraticio para continuar la retención de la por deuda distinta de aquella para la que se constit el pignus8. Parece ser —según VISKY— que dicha no tenía precedentes a lo largo de todo el siglo n, derecho de retención de la cosa empeñada se exten hasta la satisfacción de todos los créditos subsiste contra el deudor pignoraticio propietario de la cualquiera que fuese su origen, causa y vencimie La norma se mantiene en el derecho común y en Códigos modernos, pero con distinto alcance y fu mento. BERLIER, en la exposición de motivos del Có de Napoleón (art. 2.082.2) —y siguiendo las ideas luntaristas desarrolladas por el derecho común— fundamenta en la voluntad presunta del deudor noraticio, y la práctica unanimidad de la doctrina cesa lo considera como un mero derecho de reten (DELVINCOURT, DURANTON —con la excepción de M CON—). Se hace una interpretación restrictiva del pig gordianum que no se aplica a la prenda prestada tercero, ni para la deuda anterior a la constitución la prenda, ni para la deuda exigible y vencida des del pago del crédito pignoraticio (AUBRY ET RAU). idéntico sentido —derecho de retención, presunció voluntad, alcance reducido— lo interpreta la pande tica (PUCHTA, DERNBURG, WINDSCHEID). En España también el contenido del comentario de GARCÍA GO (y más recientemente GUILARTE y la jurispruden STS de 24 de junio de 1941).
Sin embargo, y según explica VISKY, en un brill trabajo 9 , ésta no sería la interpretación auténtica ' Recogida también en la Ley 22, título 13, Partida 5. ' Appunti sul pegno gordiano, «RIDA», 1977, pág. 439 y sigs.
la constitución del emperador Gordiano que se promulga en una época de inflación monetaria y como garantía del pago puntual de las obligaciones. El pignus gordiano era un auténtico pignus y no una mera retención. Se funda en la naturaleza formal de la garantía y se aproxima a la figura moderna de hipotecas de seguridad o a la reserva de rango (KASER). Todo ello por los beneficios que en época de inflación reporta al deudor aplazar los pagos, que aconsejan medidas radicales de garantía y seguridad de los créditos. La deformación de la naturaleza del pignus gordianum se realiza por los autores del derecho común esforzados en fundar las garantías reales en la voluntad y sin atender al principio supremo de la tutela del crédito. La prenda es una garantía ontológicamente formal, que no identifica por sí misma el crédito —publicidad— y que puede conservar su rango en créditos diversos de aquellos para los que se constituyó (v. gr. como la hipoteca en garantía de cuentas corrientes, véase infra). 3.
ESPECIALIDADES DE LA PRENDA PRESTADA POR TERCERO
El Código Civil prevé la posibilidad de prenda prestada por tercero (art. 1.857), pero sin determinar su régimen jurídico. Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena, ya lo apruebe, ya lo desconozca, ya lo rechace el deudor. En principio, el tercero no afianza la obligación y no es, por tanto, personalmente responsable de la obligación. Sin embargo las relaciones entre el tercero y el deudor —relevación y aseguramiento— se rigen supletoriamente por el régimen de la fianza (aunque no hay propiamente ni el beneficio de división, ni de excusión, ni un derecho de señalamiento) 10. 10 El derecho romano reconocía el beneficio de excusión al tercero pignorante distinto del deudor por analogía con la fianza. Tal derecho estaba reconocido en el artículo 1.812 del proyecto de GARCÍA GOYENA para la hipoteca; Antón DE LUZURIAGA, en el comentario a este artículo, pretende con ello resolver una duda «de la práctica jurídica». Este sistema —reconocer el beneficio de excusión en las garantías reales— se abandona definitivamente en la legislación hipotecaria de 1861. La exposición de motivos justifica la exclusión en que la cosa hipotecada es la principal garantía del crédito. Se trata de un paso decisivo en el tránsito de una concepción personalista a una realista del crédito.
IV.
La realización de la prenda
En caso de incumplimiento de la obligación, el acree puede proceder a la realización pública de la cosa dada prenda (art. 1.872 del CC). La realización no es un de sino una facultad del acreedor que puede, si lo desea, c tinuar la retención indefinidamente (art. 1.866 del CC).
El artículo 1.872 regula una realización notarial y sum ria de la cosa en pública subasta con citación del deudo del dueño de la cosa en su caso. Aunque el artículo 1.872 CC no lo prevé expresamente, antes de la subasta el terc dueño de la cosa debe ser requerido de pago y tiene dere de rescate por el capital, intereses y gastos (cfr. art. 131, Se prevén dos subastas y tras ellas, a falta de postor acreedor puede solicitar la cesión en pago de la cosa d en prenda (art. 1.872, impetratio domini: en este caso obligado a dar carta de pago por la totalidad del crédi
La impetratio domini (CJ, 8, 33) se funda en rescripto del año 229 coetáneo de la fijación de una de interés (justiprecio) y de la prohibición del pacto la ley comisoria. En este punto, el artículo 1.872 es excepción del artículo 1.175, que en caso de cesión a acreedores, por aplicación de la teoría del justipre libera sólo por el importe líquido de los bienes. El cedimiento notarial de subasta pública es el más modo y sencillo, pero el acreedor, si prefiere, pu utilizar el procedimiento judicial. El notario rea funciones jurisdiccionales y debe controlar el efec incumplimiento del crédito y el vencimiento y exig lidad del crédito y de la prenda; siendo personalm responsable de cualquier irregularidad en el pr dimiento.
El producto de la venta está afecto al pago del cap intereses, costas y gastos del crédito. Si el producto o nido es superior a la responsabilidad debe restituirse propietario de la cosa el excedente; si el producto obten es inferior, el crédito continúa por la diferencia sin qu acreedor pueda negarse a recibir el pago parcial alegand principio de la integridad del pago.
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BIBLIOGRAFÍA
CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
Si la prenda consiste en valores cotizables se venderán en la forma prevenida en el Código de Comercio (art. 1.872, artículo 323 del C. de C.). La venta de valores cotizables exime de la subasta pero no del control jurisdiccional del incumplimiento y exigibilidad del crédito y de la deuda. Tal control cuando el préstamo es mercantil, en póliza con intervención de agente colegiado, se hace por el procedimiento del artículo 323 del C. de C. y de lo contrario por el procedimiento notarial común ". V. Especialidades de la prenda por razón del objeto
Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles de posesión (art. 1.864), la posesión es constitutiva de la prenda (art. 1.863). No pueden ser objeto de prenda las cosas que no son poseíbles: res incorporales traditionem recipere non possunt (POTHIER). De cualquier forma, como el interés prevalente es la garantía del crédito y no la defensa de cuestiones dogmáticas, en la práctica se han admitido ficciones jurídicas en que se califican como prendas situaciones análogas a las garantías reales sobre cosas poseíbles. La prenda sobre cosas genéricas, y en particular la prenda de dinero, no es una prenda en sentido jurídico sino en sentido económico. En la medida en que las cosas entregadas en garantía no son identificables, no existe propiamente prenda sino una res crédito. El acreedor percibe dinero en prenda (o una cosa no identificable) se convierte en deudor v no en poseedor de cosa ajena (cfr. D. 20, 1, 34, 2). La prenda sobre créditos, es en realidad una cesión de crédito; si el crédito fuese pecuniario se compensa lo cobrado por lo debido, si fuese de cosa específica lo cobrado queda constituido en prenda (D. 13, 7, 18); pero el derecho real de prenda nace sólo propiamente (su rango es) el de la recepción material de la cosa y no el de la cesión del crédito. En el derecho romano se admite que el acreedor pignoraticio puede reclamar en nombre propio el pignus " El artículo 1.873 para las prendas constituidas en montes de piedad y demás establecimientos públicos se someten a sus regímenes especiales y subsidiariamente al régimen del Código.
nominis (CJ, 8, 16, 4 —constitución del año 225 d. C. se discute si es una creación de la jurisprudencia (K KEL), o más bien excepcional y por rescripto impe (D'ORS). En el derecho moderno no cabe duda que acreedor pignoraticio puede ejercitar por sí mismo crédito dado en garantía y aún reclamarlo judicialme (cfr. art. 1.869, párr. 2). El pago debe hacerse al ac dor pignoraticio, y el pago realizado al titular del dito es (a partir de la notificación de la cesión del dito: art. 1.527, CC) un típico caso de pago a terc Sin embargo hasta la compensación efectiva del nu rario cobrado con el debido, o hasta la constituc real de la garantía, la prenda del crédito no parece otorga ningún privilegio al acreedor pignoraticio so la cantidad o cosa debida. Bibliografía
Aparte de la citada en el texto, tiene especial autoridad la o de CORLA (Del pegno, delle ipoteche, en «Comentario al Có Civil», de SCIALOJA-BRANCA, Bolonia, Roma, 1973). Puede verse bién PROTETTI, // pegno nella giurisprudenza, Padova, 1970. España puede consultarse la obra de GUILARTE, Comentarios a artículos 1.822 a 1.886 del Código Civil, en la obra colectiva gida por M. ALBALADEJO, tomo XXIII, Madrid, 1980.
CAPITULO VI
LA HIPOTECA (
I. Formación histórica del concepto de hipoteca en la codificación
La hipoteca puede definirse como un derecho real de g rantía sobre cosas inmuebles mediante la publicidad reg tral. También se puede definir como la afectación de bien inmueble en garantía de un crédito para la realizaci pública de su valor en caso de incumplimiento. Ni el Fuero Juzgo, ni el Fuero Viejo, ni el Fue Real, ni las Partidas, distinguen prenda e hipoteca (c Partida I, título XIII). En época tan tardía como 18 GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN consideran el contra de hipoteca como una especie del contrato de prend La distinción entre prenda e hipoteca es propia de l registros de hipotecas y consecuencia del estable miento de un sistema de publicidad para las carg reales: posesión (prenda), inscripción (hipoteca). exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 18 dice expresamente: «para evitar dudas y para fijar un modo claro y terminante la diferencia entre pren e hipoteca, se establece que sólo podrán ser hipotec dos los bienes inmuebles y los derechos reales enajen bles...». En España, en el proyecto de GARCÍA GOYE de 1851 se sienta el principio de la publicidad y es cialidad de las hipotecas. Antón DE LUZURIAGA, en el mentario a los artículos 1.782/86 del proyecto, d seguir el sistema alemán de publicidad absoluta y el sistema mixto de publicidad para las hipotecas v luntarias y tácito de hipotecas legales (esta era la reg lación del Código de Napoleón. BERLIER: porque h intereses más importantes que la tutela del crédit Toda hipoteca, por tanto, se constituye mediante la i cripción registral (publicidad). En la discusión en Senado de la Ley Hipotecaria de 1861, GÓMEZ DE
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CAP. V I I T . — L A HIPOTECA ( i )
SERNA defiende el sistema de hipotecas legales tácitas, y es contestado por LUZURIAGA que destaca la necesidad de fundar el crédito territorial y acabar con las cargas ocultas e hipotecas tácitas, argumentos que se reproducen en el Congreso por ORTIZ DE ZARATE. Tanto la legislación hipotecaria (de 1861 y la actualmente vigente) como el Código Civil, parten del principio de la publicidad y especialidad de las hipotecas. Principios fundados en la defensa del crédito territorial. Mediante publicidad y especialidad se pretende terminar con las cargas ocultas y sentar los presupuestos de un sistema financiero moderno. Por la publicidad se termina con las hipotecas tácitas —ocultas— constituidas históricamente directamente por la ley —sin publicidad— en favor de intereses predominantemente familiares (restitución de la dote estimada, etc.); por el principio de especialidad se termina con las hipotecas generales, que gravaban históricamente todo el patrimonio del deudor mobiliario e inmobiliario, presente y futuro. La hipoteca en el derecho moderno afecta por tanto a bienes presentes e inmuebles al cumplimiento de un crédito. La especialidad es también un presupuesto material exigido por el sistema de publicidad registral que se concreta sobre bienes inmuebles —la finca ordena el registro—. La especialidad de la hipoteca es una exigencia ineludible de un sistema de publicidad inmobiliaria que ordene el registro por fincas. Como decía Antón DE LUZURIAGA sin la especialidad hipotecaria no es posible la publicidad de las cargas. El régimen de la publicidad de las cargas exigió una profunda reforma del régimen de los privilegios que también se constituyen en la codificación como especiales y públicos (por la retención, los privilegios mobiliarios; por la anotación o nota marginal hipotecaria los inmobiliarios). Desde la perspectiva de la filosofía jurídica, el nuevo régimen implica una excepción al principio de la personalidad de los créditos, y una implantación —mediante la publicidad— de un rango preferente (real) para ciertos créditos (privilegiados: por su causa, o hipotecarios: simplemente mediante la inscripción). Con todo, el vulgarismo jurídico tiende a perder el
I.
FORMACIÓN HISTÓRICA EN LA CODIFICACIÓN
sentido de la publicidad y especialidad de las ca reales. El propio Código establece hipotecas gene y tácitas en favor del Estado y de los asegurado modernamente en leyes especiales se multiplican hipotecas tácitas —generales y especiales—. Debe marse que todo crédito de rango superior al hipo rio es una hipoteca tácita —una carga oculta— y re senta un grave peligro para el delicado equilibrio sistema financiero.
Los contratos de garantía real no tienen pr mente una causa. Se fundamentan exclusivamente la publicidad, pero... ¿puede un deudor mejorar a acreedores unilateralmente? La respuesta es afirm va: mientras no sea insolvente. Sólo en caso de i vencia —el pasivo es superior al activo: no hace que sea judicialmente declarada— el deudor pierd poder de disposición y tiene obligación de presen a concurso: par condictio credictorum; las gara constituidas a partir de la insolvencia son fraudule y pueden ser impugnadas por fraude de acreed ejercitando la acción revocatoria o pauliana (cfr. de 26 de septiembre de 1974). Pero mientras no insolvente el deudor puede, sin exigencia de causa, jorar a sus acreedores por medio de la garantía re por la escritura pública. Es un beneficio que la otorga a la publicidad.
La hipoteca no restringe el poder de disposición sobr cosa. Son hipotecables los bienes anteriormente hipotec aunque lo estén con el pacto de no volverse a hipotecar tículo 107.3, LH), y, con más razón, es nulo todo pacto e que se prohibe al hipotecante la enajenación de la cosa h tecada (STS de 22 de mayo de 1963 y 15 de junio de 19 que establezca el vencimiento anticipado del crédito en de enajenación de la cosa hipotecada, R. de 4 de noviem de 1968; también es nulo el pacto de restitución del prést por venta o gravamen de la finca hipotecada, R. de 1 noviembre de 1960 (lo exige la libertad del tráfico y la a nomía registral del rango).
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CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
II. Naturaleza jurídica de la hipoteca
La hipoteca se define comúnmente como un derecho real de garantía. La publicidad de la garantía permite distinguir claramente entre el contrato de hipoteca —que produce efectos obligatorios— y el derecho real'de hipoteca, que se constituye mediante la inscripción. Históricamente, por la falta de publicidad de las cargas reales, prevalecía la noción de hipoteca como contrato; tal tratamiento es propio aún de la sistemática del Código (que regula la hipoteca y la prenda como contratos), y de los tratadistas anteriores a la Ley Hipotecaria (FALCÓN, por ejemplo, trata la hipoteca entre los contratos accesorios). En la pandectística y dentro de los planteamientos sobre la distinción entre débito y responsabilidad, se generaliza la consideración de la hipoteca como una responsabilidad sin crédito: algún autor habla simplemente de un crédito real en el que la responsabilidad existe sin crédito personal (CROME); otros entienden que el crédito personal es subsidiario del real (en España: LALAGUNA). Una corriente procesalista muy extendida, desde otra perspectiva, critica también la consideración de la hipoteca como derecho real; CARNELUTI en particular, opina que el objeto de la garantía no es la cosa sino su valor (no hay, por tanto, derecho sobre la cosa) y debe considerarse la hipoteca como una ejecución anticipada (o como la preconstitución de un embargo). Es una tesis seguida en España por autores de gran prestigio (FENECH y CARRERAS); entre los civilistas algún autor, con encomiable espíritu de cuerpo, la critica con la afirmación de que desconoce la fase de seguridad, como si la ejecución o el embargo no fuesen por sí mismos «fases de seguridad», y no pudiesen ir acompañadas de medidas cautelares. LALAGUNA, con más sentido jurídico, afirma que el poder in re que conlleva la hipoteca es un poder actual también en la fase de seguridad. La consideración de la hipoteca como un derecho real de garantía es puramente dogmática. Se funda exclusivamente en criterios sistemáticos. Con la misma propiedad con la que
III.
RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO
14
se trata la hipoteca dentro de los derechos reales de garantía se podía tratar como obligación in rem —dentro del tratado de los privilegios—, como embargo preconstituido, como eje cución anticipada, o dentro del derecho de la publicidad in mobiliaria. En realidad la hipoteca presenta una sustantivi dad propia y precisa frente a los demás derechos reales como preferencia sobre un valor tras la venta pública de la cosa y no propiamente como derecho sobre la cosa; todas la teorías alternativas formuladas, sin llegar a esbozar un sis tema, tienen el mérito de subrayar la crisis de la concepción personalista del crédito —fundado en una epistemología voluntarista— y el desarrollo de un nuevo sentido realista y especial del crédito —que se superpone al anterior sin dero garlo—, y fundado principalmente en la publicidad. Asisti mos sin duda hoy en día a la sustitución de la noción tradi cional del crédito (como afección de un patrimonio), por un nuevo sentido del crédito (como afección de cosa concreta) Como vamos a intentar mostrar a continuación, el dogma d la accesoriedad de la garantía es un último recurso dogmático para intentar sostener una estructura personalista de los cré ditos que se desmorona. En último término la crisis étic generalizada (el cada día mayor descaro en el incumplimiento de las obligaciones) exige incorporar al derecho los princi pios de una moral resultativa: afectación real mediante l publicidad. La publicidad trasciende lo personal para incor porar lo real como auténtica ontología del derecho patri monial. III. El rango hipotecario y su significado
El carácter estrictamente formal y público de la hipoteca y la afectación inmediata de un bien inmueble se manifiest fundamentalmente en el concepto de rango hipotecario. L accesoriedad de la hipoteca —como derecho real de garan tía— es un principio supletorio al de la entidad formal pública del rango. El rango se constituye por la inscripció en el registro con independencia de la existencia y validez de crédito, y se conserva mientras se conserve la inscripció con independencia de la extinción del crédito. El rango es
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CAP.
III.
VTII.—LA HIPOTECA (i)
lidad máxima (por interés y costas u otro concept una duración máxima de la posposición (art. 241, En la posposición de hipoteca se muestra claram que el plazo de dos meses para la aceptación en la h teca unilateral no condiciona el rango sino sólo la r cabilidad'. Por eso mismo, por la autonomía fo del rango, la hipoteca se extingue sólo mediant cancelación (art. 144, LH), y mientras no se cance hipoteca surte efectos frente a terceros; así, en la sión de crédito hipotecario y en la subhipoteca hipoteca subsiste ante el cesionario o acreedor su potecario aunque el crédito se haya extinguido, s hipoteca no se canceló (y no por aplicación del art LH —como opinan Cossío, DÍEZ-PiCAZo, etc., que pro sólo a adquirentes y no a acreedores—, sino po identidad formal del rango). También, y por la mi autonomía formal del rango2, en la hipoteca co tuida sin poder o con poder extralimitado3, el rang constituye por la inscripción y no por la ratifica del acto 4 .
pues, de constitución formal —mediante la inscripción— y autónoma (aunque dependiente) del crédito. La autonomía formal del rango respecto del crédito se muestra en la hipoteca en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición suspensiva inscrita, cuyo rango es el de la fecha de la inscripción y no el del nacimiento de la obligación futura o cumplimiento de la condición (art. 142, LH); el cumplimiento de la condición se hace constar por nota al margen (art. 143, LH); existe, por tanto, en la hipoteca de obligación futura rango hipotecario sin crédito. ¿Qué pasa si no se inscribe al margen el nacimiento de la obligación? La STS de 28 de noviembre de 1953, subrayando el principio de la identidad formal del rango y llevándola a sus últimas consecuencias, concluye que se puede acreditar extrahipotecariamente el nacimiento de la obligación. La autonomía formal del rango se manifiesta también en el carácter unilateral de la constitución de la hipoteca; La hipoteca constituida por acto unilateral se consagra en la reforma hipotecaria de 1944/46. En la hipoteca creada mediante la sola inscripción por declaración formal del propietario del bien hipotecado (artículo 141, LH), la aceptación del beneficiario no actúa ni como condictio iuris, ni como reserva de rango, sino simplemente como fundamento de irrevocabilidad, si el beneficiario no acepta después de dos meses a contar desde el requerimiento formal el dueño de la finca puede solicitar la cancelación de la hipoteca; la aceptación no condiciona el rango sino sólo la posibilidad de cancelar la hipoteca. Por otra parte, según la mejor doctrina (ÜE ÁNGEL YAGÜEZ), en la hipoteca en garantía de letras de cambio, admitida recientemente en la jurisprudencia registral, la constitución hipotecaria es esencialmente unilateral sin exigirse la aceptación en ningún caso (y tal es el régimen ordinario de la hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador). La reserva de rango sin crédito nacido o determinado se hace también posible mediante la posposición de hipoteca, con la sola exigencia de que el acreedor pospuesto consienta, se determine la responsabi-
RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO
La identidad formal del rango y su autonomía pecto del crédito se acentúa en las modernas fig de hipotecas especiales. En la hipoteca en garantía cuentas corrientes no puede decirse que la hipoteca accesoria de un crédito, pues la hipoteca no garan en realidad ningún crédito determinado sino todo dito, cualquiera sea su fecha de origen o su causa, se haga constar en el balance de la cuenta corrie
1 No puede alegarse el artículo 630 del CC porque como decí anteriormente, los negocios de garantía no están sometidos al rég de la causa patrimonial. 2 La STS de 8 de mayo de 1965 declaró que la falta de cancel es una cuestión accesoria que no autoriza al comprador para ejer la facultad del artículo 1.502 del CC —derecho a suspender el pago perturbaciones en la posesión—. Desde la perspectiva que ahora a zamos tal doctrina es sumamente discutible. 3 La jurisprudencia se muestra muy rigurosa en la exigencia d poder expreso para hipotecar (cfr. RR de 5 de diciembre de 29 de septiembre de 1983 y 11 de octubre de 1983). Sin embargo pesar de estas exigencias, siempre cabe que acceda al registro, ejemplo, una hipoteca constituida por mandatario con poder revo cuando no conste la revocación del poder, etc. ' La Ley Hipotecaria de 1861 establecía expresamente que el era el del momento de la ratificación. La Ley de 1944/46, en su pro de formalización del rango, nada dice al respecto.
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I-M
< A l ' . V I I I . — L A HIPOTECA
(i)
l'.ii iinli/.aiido así créditos de nacimiento posterior que pueden participar del rango de constitución de la hipoteca con tal de que sean contablemente referibles a la cuenta corriente. Desde otro punto de vista observamos que la hipoteca de máximo permite eludir, por la razón formal de referencia contable de una cantidad sin exigencia causal crediticia, los límites establecidos a la garantía hipotecaria por razón de especialidad del crédito (intereses, cláusula de estabilización, etc.); acentuándose también de este modo la independencia entre crédito garantizado y rango hipotecario. También en la hipoteca en garantía de letras de cambio por la autonomía del rango hipotecario respecto del crédito se sustituye la relación crediticia por la pura formalidad cambiaría, sin referencia a ningún crédito. El carácter directamente autónomo del rango se manifiesta finalmente en la subhipoteca o hipoteca del crédito hipotecario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que permite hipotecar —como si fuera un bien inmueble— el propio crédito hipotecario (art. 107.4, LH). Mediante la posposición de rango el rango hipotecario se convierte en un derecho directamente negociable con independencia del crédito mismo. La Ley Hipotecaria regula la posposición de rango (art. 241, RH). En la posposición de rango no se exige la determinación del crédito preferente sino sólo la cantidad máxima pospuesta, pues si el crédito es determinado —aunque sea futuro o condicional— el régimen propiamente aplicable no es el de la posposición de rango sino el de hipoteca por obligaciones futuras. El rango reservado podrá así ser directamente negociable; a falta de reserva nuestro derecho aún no admite la negociabilidad del rango con independencia del crédito (aunque figuras como la hipoteca de cuentas corrientes o la hipoteca en garantía de letra de cambio, se aproximan en gran medida a una negociación independiente del rango). Finalmente, la permuta de rango puede hacerse directamente, sin necesidad de consentimiento de los eventuales acreedores hipotecarios intermedios, como cesión recíproca de créditos hipotecarios.
IV.
CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
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IV. La constitución de la hipoteca 1. REQUISITOS FORMALES
La hipoteca se constituye por la inscripción en el registro de la propiedad. El momento de la inscripción determina e rango hipotecario.
En las hipotecas voluntarias, la inscripción debe ser pre cedida del otorgamiento de escritura pública. En virtud de principio de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legales también son de constitución expresa mediante la inscripción (art. 159, LH). La ley no constituye la hipoteca sino que simplemente otorga el derecho a constituirla (art. 158.2, LH) Como excepción se admiten hipotecas tácitas —sin inscrip ción registral— en favor del Estado, la provincia y los muni cipios para el cobro de la anualidad corriente y la última vencida del impuesto sobre inmuebles (art. 168.6, art. 194 LH), y la impuesta en favor de los aseguradores sobre lo bienes asegurados, por las primas del seguro de dos años y si fuera seguro mutuo por los dos últimos dividendo (art. 168.7, y art. 196, LH) 5 .
En las hipotecas expresas (voluntarias o legales), la fecha de inscripción determina el rango hipotecario. En el conflicto de rango con otros créditos anotados preventivamente —re faccionarios, anotación preventiva de embargo, etc.— la pre ferencia también se determina por el momento de la inscrip ción (art. 1.927.2.°, CC6, y principio de inoponibilidad de tí tulos no inscritos). A estos principios existen algunas excep ciones, pero en términos generales ha de establecerse qu todo privilegio de rango superior al hipotecario —es decir
5 En leyes especiales se constituyen otras hipotecas tácitas. Así, e favor del capital interés, premios y primas de las cédulas hipotecaria del Banco Hipotecario, el artículo 32 de la Ley de Relaciones Laborale de 10 de marzo de 1980, por salarios vencidos y no satisfechos (véas infra), etc. 6 La jurisprudencia ha realizado una interpretación restrictiva de l eficacia de una anotación preventiva en una aplicación literal de artículo 1.923.4 del CC: sólo reconoce preferencia en cuanto a los cré ditos posteriores. Y así, no es preferente el crédito anotado sobre un inscripción de hipoteca posterior si la escritura pública de constitu ción de la hipoteca es anterior a la anotación preventiva (STS de 21 d febrero de 1975). Para la exposición detallada y crítica de esa doctrin véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Madrid, 1986
146
CAP.
VIII.—LA HIPOTECA (i)
se cobra antes que el hipotecario sin constitución expresa— es una hipoteca tácita y un gravamen oculto, y constituye un grave peligro para el delicado equilibrio del sistema financiero. 3.
CAPACIDAD Y PODER DE DISPOSICIÓN
Siendo la constitución hipotecaria un acto de naturaleza unilateral (véase supra, al exponer la teoría del rango), sólo se necesita capacidad en el disponente. La jurisprudencia declara en innumerables ocasiones que es un acto de riguroso dominio. La aceptación, por el contrario, siendo una declaración de voluntad no receptiva (incorporada a la escritura o dirigida directamente al registro mientras no se haya cancelado la hipoteca unilateral) no exige otra capacidad que la de conocer o querer. La hipoteca constituida por poder exige poder expreso, pero la hipoteca inscrita sin poder, con poder insuficiente o revocado produce efectos, en caso de ser ratificada, desde la inscripción y no desde la ratificación (véase supra: autonomía formal del rango). En hipoteca sobre bien propiedad de persona distinta del deudor, el tercero no es deudor personal de la relación crediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derecho de rescate, es decir la facultad de pagar la deuda antes de la ejecución para evitar la realización de la cosa. Históricamente se entendía aplicable a las garantías reales el régimen de la fianza en orden a la relevación, cobertura, excusión o señalamiento, actualmente deberá entenderse vigente sólo la aplicación del régimen de relevación y cobertura, pero no los beneficios de excusión y división. El proyecto de GARCÍA GOYENA en el artículo 1.812, aún reconocía excusión y señalamiento al deudor hipotecario, pero en la Ley Hipotecaria de 1861, y en el Código Civil ya no se recoge; según la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la cosa hipotecada es la garantía misma del crédito y por ello no tiene sentido la excusión7. 7 Es un paso importante en el régimen de realización de los créditos frente al principio personalista del derecho común: considerar la hipoteca como una fianza es propio de un sistema voluntarista y personalista de la responsabilidad.
V.
BIENES HIPOTECABLES
La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida un no propietario, es radicalmente nula y no produce efe jurídicos (STS de 19 de diciembre de 1964). En la Ley H tecaria de 1861 se disponía que «no convalidará aunqu constituyente adquiera después dicho derecho», en la le lación hipotecaria vigente no se reitera dicha norma. E claro que el acreedor hipotecario no goza de la protecc del artículo 34, LH (publicidad registral que sólo benef al tercero adquirente) 8 , pero en caso de venta no insc por el titular registral, aún anterior a la constitución for de la hipoteca, el acreedor hipotecario puede alegar los b ficios del principio de la inoponibilidad de títulos no inscr (art. 32, LH, arts. 606 y 1.473 del CC: STS de 16 de fe de 1981 y 16 de marzo de 1981)9. V. Bienes hlpotecables
Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos les sobre bienes inmuebles (arts. 106, LH; 1.874 del CC).
El artículo 107, LH, desarrolla el principio d hipotecabilidad de los derechos reales. Es hipotec el usufructo (art. 107.1, LH). La hipoteca se extin con el usufructo, pero en caso de extinguirse por luntad del usufructuario se prorroga la garantía p el acreedor hasta que se debiese extinguir naturalme (art. 107.1.a, LH). La hipoteca se puede constituir el usufructuario pero nada impide que el propiet segregue e hipoteque exclusivamente el usufructo servándose la nuda propiedad (R. 27 de mayo de 19 Es hipotecable la nuda propiedad (art. 107.2, LH caso de consolidación de la propiedad la hipoteca extiende también al mismo usufructo a falta de p en contrario. Son hipotecables los bienes anteriorm hipotecados aunque lo estén con pacto de no volv
8 Como opina equivocadamente TORHES ESCÁMEZ, La hipoteca de vendida, «RDP», 1983, pág. 917. 9 En sentido contrario, la STS de 14 de octubre de 1965 reconoc eficacia preferente a un embargo no inscrito sobre una hipoteca crita con posterioridad. Pero en ese caso concreto la Sentencia tam niega la buena fe a los acreedores hipotecarios que «en el caso pres estaban perfectamente al corriente» (del embargo anterior).
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VI.
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
1
cho del hipotecante. Son también hipotecables los pis o locales de un edificio en régimen de propiedad ho zontal (107.11, LH).
a hipotecar; la razón está en desarrollar el crédito territorial (véase supra). Es hipotecable el crédito hipotecario, por razón de su realidad (art. 107.4, LH); la figura se conoce con el nombre de subhipoteca; se rige por el mismo régimen de la prenda de crédito. El acreedor subhipotecario ha de entenderse como cesionario del crédito hipotecario, y en caso de cumplimiento del crédito hipotecario el objeto del mismo queda afectado en garantía mobiliaria (prenda) o inmobiliaria (hipoteca común) según su naturaleza (subrogación real: art. 110.2, LH). La cancelación de la hipoteca exige el consentimiento del acreedor subhipotecario (175.4, RH). Son hipotecables los derechos de superficie, pastos, leños, aguas y cualesquiera otros de naturaleza real (art. 107.5, LH); siendo derechos temporales (algunos redimibles) se aplicará por analogía el régimen del usufructo en orden a la duración de la garantía. Son hipotecables las concesiones administrativas, quedando pendiente la hipoteca de la resolución del derecho del concesionario (art. 107.6, LH, art. 175.3, RH). Son hipotecables los bienes vendidos con pacto de retro (art. 107.7, LH); se contempla la posición del comprador (sometido a la retroventa) y se limita la garantía al importe que se reciba en caso de efectuarse la retroventa. Es hipotecable el derecho de retracto convencional (art. 107.8, LH); en caso de ejercicio del retracto la hipoteca recae por consolidación sobre los bienes mismos; en caso contrario el acreedor hipotecario debe ejercitar el derecho de retroventa antes de la ejecución de los bienes (art. 107.8, LH), aunque nada impide que se realice la pública subasta del retracto mismo (si bien ello será excepcional por el rápido plazo de caducidad del derecho de retracto convencional: cfr. art. 1.508 del CC). Son hipotecables los bienes litigiosos (107.9, LH) pero sólo si la demanda está anotada preventivamente o se hace constar expresamente en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, estando en todo caso la hipoteca pendiente de la resolución del pleito. Son hipotecables los bienes sometidos a condición suspensiva o resolutoria (107.10, LH), quedando extinguida la hipoteca al resolverse el dere-
El artículo 108, LH, desarrolla también los bien excluidos de hipoteca «No se podrá hipotecar: 1.° L servidumbres, a menos que se hipotequen juntamen con el predio dominante, y exceptuándose, en todo ca la de aguas, la cual podrá ser hipotecada. 2.° Los us fructos legales, excepto el concedido al cónyuge viu por el Código Civil. 3.° El uso y la habitación». Tampo el derecho de arrendamiento es hipotecable —aunq sea inscribible— porque los derechos personales no s hipotecables, además el cauce de hipoteca del arrend miento es la hipoteca mobiliaria de establecimien mercantil 10 (véase capítulo siguiente). VI. 1.
Extensión de la hipoteca EXTENSIÓN EN CUANTO AL CRÉDITO GARANTIZADO
a) Extensión de la garantía a los intereses. Como hem visto al hablar de la prenda, el principio de especialidad refería históricamente solo en cuanto a la afectación de bien concreto al pago de una deuda. En su sentido origina la especialidad en la garantía real significa la afectación un bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras —c Partidas, título XIII, leyes 15 y 16— al pago de todo el c dito: intereses, costas y gastos). Históricamente, las limi ciones a la afección del bien por razón de intereses, no deben al principio de especialidad, sino a la limitación de tasa de interés y a la normativa represiva de la usura. H en día, sin embargo, en la hipoteca la especialidad se extien también al crédito, y se fundamenta en la protección de
10 VALLET DE GOYTISOLO mantiene la opinión contraria (cfr. La hipot del derecho arrendaticio, Madrid, 19511. Sobre la base de considerar arrendamiento un derecho real hipotecable cuando es inscribible. hipotecable —según VALLBT— el arrendamiento en la medida que enajenable. Así lo es el arrendamiento común por estar permitido subarriendo (art. 1.150 del CC), y la hipoteca de locales de nego por la posibilidad de traspaso. No serían hipotecables los arren mientos de viviendas urbanas o los arrendamientos rústicos protegid
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CAP.
VIII.—LA HIPOTECA (i)
acreedores del titular del bien hipotecado. La especialidad en cuanto al crédito tiene poco sentido, cuando se ha liberalizado la tasa de interés; la especialidad referida al crédito e- un atavismo que perdura de los primitivos proyectos de leyes hipotecarias cuando aún estaba vigente la limitación de la tasa de interés; la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, con muy buen sentido, realiza una interpretación restrictiva del principio de especialidad en cuanto al crédito ". La especialidad de la hipoteca es un principio nacido para terminar con las hipotecas generales —sobre todo un patrimonio— permitidas en el derecho romano (D. 20, 1, 15, 1) y muy extendidas en el derecho común (era una cláusula de estilo en los contratos notariales del derecho intermedio). La especialidad de la hipoteca significa la afección de bienes concretos al pago de una obligación y no un patrimonio o cuota del mismo; por la especialidad se prohibe también la hipoteca sobre bienes futuros (cfr. 2.129.2 del Código de Napoleón). La especialidad es un presupuesto material necesario para hacer efectiva la publicidad; la especialidad de la hipoteca preconstituye jurídicamente la determinación inmobiliaria de la inscripción. La especialidad en cuanto al crédito es una elaboración doctrinaria reciente de la ciencia hipotecaria. A tenor del artículo 114: «Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.» Se distingue, pues, la extensión normal: los dos últimos años transcurridos y la anualidad corriente; y la extensión máxima, no puede pactarse que la hipoteca asegure intereses por pacto superior a cinco años. Llama la atención que el artículo 114, LH, limite la extensión de la hipoteca respecto de intereses en cuanto 11 La jurisprudencia y doctrina registral realiza, sin embargo, una cerrada defensa de la especialidad en cuanto al crédito. Lo que también se explica por razón de determinación del arancel.
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EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
al tiempo, pero no en cuanto a la tasa de interés. Hem hecho referencia a que el derecho romano compren los intereses en la garantía real siempre que no e dieran de la tasa de interés (D. 13, 7, 11, 3). El art lo 114 de la LH tiene su precedente inmediato en artículo 1.802 del proyecto de GARCÍA GOYENA que l taba la extensión de la responsabilidad en cuanto tiempo y no en cuanto a la cuantía, porque estaba gente la limitación de la tasa de interés de la Novís Recopilación (6 por 100) que sólo se abolió por Ley 14 de marzo de 1856 (y se puso como condición constancia formal de los créditos). La limitación d tasa de interés no tiene sentido en un sistema de li tad de intereses, la introducción de criterios valori en el crédito es una exigencia mínima de la just conmutativa; por eso en los primeros proyectos a riores a la Ley de 1861 se extendía la garantía a intereses; sin embargo, la Ley de 1861 volvería al tema anterior por la «protección a terceros». El ar lo 114, LH vigente, no distingue la causa de exige del interés: se extiende por tanto la responsabil por intereses convencionales o legales, y deben se citos, en ambos casos, los pactos de estabilización la tasa de interés 12. La jurisprudencia del Tribunal premo realiza una interpretación amplia de la ex sión de la responsabilidad por intereses. Así la ST 13 de julio de 1941, en cuanto al cómputo, establece debe fijarse el plazo a partir de la anotación preven o nota marginal de realización del procedimiento, a partir de ese momento los subadquirentes no pu ser terceros.
12 La jurisprudencia registral, tutelando intereses distintos a la ticia conmutativa, se muestra muy restrictiva en este punto: n puede inscribir la cláusula de variación del tipo de interés más como hipoteca de máximo (RR de 12 de septiembre de 1972 y octubre de 1984). La R. de 29 de octubre de 1984 señala la necesida diferenciar la responsabilidad por intereses de la de costas y g y establece que una garantía hipotecaria por intereses moratori una hipoteca de seguridad. GARCÍA GARCÍA opina que la cláusula de res variable es por sí misma una hipoteca de máximo, lo cual, juicio, es poco comprensible en una época de fuerte inflación. S plica quizá también por lo dicho en nota 11.
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EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
VIII.—LA HIPOTECA (l)
La limitación de la responsabilidad por intereses se da sólo en perjuicio de terceros. Es decir que en la realización de la cosa puede solicitarse la extensión a los intereses, aún más allá del artículo 114 de la LH siempre que no perjudique a terceros. La jurisprudencia interpreta que estos terceros en cuyo favor se limita la garantía no son los demás acreedores del titular de la cosa hipotecada, sino el tercero poseedor de la misma adquirente del bien gravado (véase STS de 18 de marzo de 1946)13. La jurisprudencia registral admite la ampliación de la responsabilidad por intereses más allá del límite del artículo 114, LH, por medio de una hipoteca de máximo. Es decir, traduciendo el interés a capital. Lo cual parece mostrar que en la especialidad de la hipoteca respecto del crédito no se defiende ni tutela ningún principio de carácter material, sino sólo salvaguardar posturas registrales. Regula el artículo 115, LH, la posibilidad de solicitar una ampliación de la hipoteca por intereses vencidos y no satisfechos sobre el mismo bien hipotecado o sobre cualesquiera otros bienes del deudor si la finca hubiese pasado a un tercer poseedor 14. b) Cláusulas de estabilización. Desde una óptica jurídica las cláusulas de estabilización y la prestación de intereses cumplen el mismo fin jurídico: la restitución del crédito con principios valoristas. El fundamento más profundo del nominalismo es la prohibición de cobrar intereses o la limitación de la tasa de interés. Desde una perspectiva nominalista, el problema que 1J Es el mismo tercer poseedor de los artículos 112 y 113, LH, en cuyo favor se limita la extensión de la hipoteca por accesiones y mejoras y el artículo 115, LH, en cuyo favor no se permite la ampliación de la hipoteca. Esta es también la opinión de ROCA SASTRE. No hace falta, pues, que haya inscrito —como opina MONTERO— ni que sea tercero adquirente— como dice SANZ FERNANDEZ. 14 En efecto, dice el artículo 115: Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al artículo anterior, el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados. Esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella. Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.
plantea la cláusula de estabilización en la hipotec debe resolver con los mismos principios que la lim ción de la extensión de la garantía a los intereses. S limita la tasa de interés, ése debiera ser también límite a la admisión de cláusulas de estabilización. embargo ésta no fue la perspectiva de la Dirección neral; las resoluciones de 3 y 4 de marzo de 1 negaron la inscribilidad de una hipoteca con cláu de estabilización valor trigo por atentatoria contra principios del sistema monetario fundados en el no nalismo, y de la misma forma la R. de 15 de feb de 1956 en la que se fijó una cláusula de estabilizac moneda extranjera.
La inadmisibilidad registral de cláusulas de estabilizac no tiene sentido en un sistema financiero inflacionista. ello se introducen en la reforma del Reglamento hipotec de 1959 en el artículo 219, RH. La introducción es muy trictiva: las cláusulas de estabilización: primero, sólo tie eficacia respecto del capital; los intereses se satisfarán el nominal. Segundo, se limita la cuantía del capital as rado; la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria puede exceder del importe del principal en un 50 por 10 el plazo del préstamo fuera superior a diez años o 25 por 100 en los demás casos. Tercero, se fija una durac mínima de tres años. Cuarto, se tipifican las cláusulas estabilización; sólo son admisibles: a) valor trigo, fijado efecto del pago de las rentas por Ministerio de Agricultu b) índice general ponderado del costo de la vida fijado el Instituto Nacional de Estadística; c) precio del oro en liquidaciones de los derechos de Arancel de Aduanas seña por el Ministerio de Hacienda. Nuevamente observamos el artículo 219 del RH defiende solamente principios form de orden registral, pues la jurisprudencia registral adm eludir el artículo 219, RH —y sus restricciones material formales— por medio de la hipoteca de máximo. Así se mite que la hipoteca en garantía de una obligación de neda extranjera puede constituirse como hipoteca de máx (R. de 2 de octubre de 1983). La estructuración jurídica de las cláusulas de e bilización de la hipoteca es sumamente defectuosa
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CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
primer lugar, fija dos módulos distintos valoristas en orden a la extensión de la garantía al crédito por intereses y por cláusula de estabilización. En segundo lugar, excluyendo del registro las cláusulas de estabilización atípicas o los pactos de extensión más allá de los límites del artículo 219, RH, no distingue, como el propio artículo 114, LH, la extensión de la responsabilidad frente a tercero o ínter partes. Por otra parte no prevé tampoco la ampliación de la hipoteca por cláusula de estabilización del capital o de intereses más allá del artículo 219, RH. 2.
EXTENSIÓN EN CUANTO AL BIEN HIPOTECADO
Como hemos visto, históricamente la hipoteca se extendía a todo el bien. Hoy en día se sienta en la legislación hipotecaria un principio más restrictivo. Se admite en principio que las hipotecas sólo se extienden a accesiones y mejoras; mediante pacto se puede extender también la hipoteca a las pertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. En ningún caso se puede extender a las pertenencias, frutos y rentas vencidas cuando hubiesen sido costeados o sean titularidad de un tercer poseedor (art. 109, LH) 15 . a) Extensión a las accesiones y mejoras. La hipoteca se extiende (arts. 109 y 110, LH), a todas las mejoras como nuevas plantaciones, obras de riego y desagüe, reparación, seguridad, transformación económica o elevación de los edificios; pero no se extiende a la nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere. La no extensión de la hipoteca a la nueva construcción se encontraba ya en Las Partidas (5, 13, 15); Gu15 Artículo 109, LH: La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados. Véase párrafo 1 del artículo 215 del Reglamento: El artículo 1.877 del Código Civil dice: «La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados, o en virtud de expropiación por causa de utilidad pública, con las declaraciones, ampliaciones y limitaciones establecidas por la Ley, así en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotecó, como en el de pasar a manos de un tercero».
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EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
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TIÉRREZ lo fundaba en una presumible voluntad del con tituyente. Es una excepción al principio de la accesió que fue incorporado a la legislación hipotecaria a pa tir de la reforma de 1909. Quizá el fundamento m profundo sea la nueva identidad de la finca (véase sup lección de accesión), plantea el gran problema de ej cución hipotecaria; ¿cómo podrá realizarse la finca s el edificio construido?
b) Extensión mediante pacto. Mediante pacto, la hip teca puede extenderse a los frutos, rentas vencidas y no sati fechas y muebles por destino, cualquiera que sea la situació en que se encuentren (111, LH). La norma tiene su prec dente en Las Partidas que frente al principio formal de e tensión de la garantía a todo el bien pignorado reconoc preferencia al tercer poseedor para recolectar los frutos qu hubiese sembrado (5, 3, 16); en la Ley Hipotecaria —al co trario que el derecho histórico— los frutos y los bien muebles colocados para adorno, comodidad o explotació están naturalmente excluidos, y sólo se extiende la garant hipotecaria a los mismos mediante pacto 16.
La jurisprudencia tiende, sin embargo, a hacer un interpretación amplia de esta restricción. La STS 13 de marzo de 1974 extiende la garantía a una maqu naria hipotecada mediante pacto, aunque las máquin en concreto no fueran las descritas en la escritura o ginaria constitutiva. La STS de 20 de febrero de 19 declara que la extensión de la hipoteca a los inmuebl por destino no hace falta que sea expresa y basta q pueda deducirse del contrato de constitución, y l STS de 12 de noviembre de 1960 y 30 de junio de 197 admiten la validez de extensión de la hipoteca a l muebles o maquinaria que se instalen después de con tituirse la hipoteca.
c) Extensión de la hipoteca de finca en manos de tercer poseedor. Según el artículo 112, LH: «Cuando la fi ca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será exte
16 Una vez afectadas registralmente, el embargo y venta separada los bienes muebles es radicalmente nulo (STS de 4 de diciemb de 1980).
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sólo se exige en el momento de constitución de las hipo cas: en caso de división de la finca hipotecada después la constitución de la hipoteca, el acreedor puede repetir p la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de fincas resultantes de la división o contra todas a la vez ( tículo 123, LH).
siva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.» En la ejecución hipotecaria la situación del tercero respecto de las ventajas a las que no se extiende la hipoteca (accesiones o mejoras) desde distinguirse según éstas sean separables o no. Si las ventajas son separables puede exigir su separación y retirarlas, o bien solicitar la realización forzosa de las mismas por separado y quedarse con su precio. Sí las ventajas no son separables puede exigir su importe con preferencia del acreedor hipotecario aunque la cantidad restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario. Es decir, que el tercero poseedor goza de una incomprensible hipoteca legal tácita por las mejoras, frutos pendientes y rentas vencidas (art. 113, LH). El artículo 1'13, LH, no aclara si la extensión de la hipoteca legal tácita por las accesiones y mejoras alcanza al costo que en su momento supusieron al tercer poseedor o a su valor de mercado en el momento de la enajenación.
El principio de distribución es moderno. En Espa se incorpora en la Ley Hipotecaria de 1861. Las Partid admitían la garantía solidaria de varias fincas quedan todas ellas responsables por la totalidad del créd (5, 13, 43). Los fundamentos del deber de distribuci son muy dudosos. En la discusión del Congreso de Ley de 1861, PERMANYER, frente a las críticas de ORT DE ZARATE (que opinaba que la ley confundía solidarid e indivisibilidad), fundamenta la división en evitar l excesos y desmedidas exigencias de los capitalistas; doctrina del XIX fundamenta en general la distrib ción en alentar y agilizar el crédito territorial, RO SASTRE aduce también el principio de especialidad la hipoteca; recientemente GONZÁLEZ LAGUNA y MANZA SOLANO critican la distribución alegando entre otras zones que no favorece el crédito territorial, pues l segundas hipotecas apenas existen (y los que hay s comúnmente ampliación de hipotecas anteriores); o nan también estos autores que el concepto de finca apriorístico (en ocasiones la finca lo es sólo registr mente), el grave problema de coordinación entre principio de distribución y los principios de derec común que no admiten los pagos parciales, y que la d tribución no es consecuencia necesaria de la espec lidad. Cabría añadir también que la realización parc puede incrementar los costos de la ejecución de la poteca.
d) El principio de subrogación real. La garantía real hipotecaria se subroga sobre las cantidades que se reciban por el propietario en caso de destrucción de la cosa o de su expropiación forzosa. Cuando la indemnización se reciba con anterioridad al vencimiento de la hipoteca se deposita su importe en la forma que convengan los interesados, pues a falta de acuerdo se consigna la cantidad recibida judicialmente (art. 110.2, LH). La subrogación se efectuará tanto en el supuesto de siniestro y expropiación total como parcial. La nueva garantía recibida es prendaria (PuiG BRUTAU) y sobre la misma se recibe el privilegio propio de la prenda. 3.
EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
El artículo 1.169 del CC y el artículo 494 del C. de Com cio (para letras de cambio), permite rechazar el pago parci La distribución de la carga hipotecaria plantea el problem de si implica una división del crédito hipotecario y una e cepción al principio de integridad del pago o, en caso co trario, cómo compaginar el principio de la distribución c el principio de integridad del pago, y el derecho del acreed
EL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN DE LA GARANTÍA
Si varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo crédito la Ley exige la división registral de la garantía. Registralmente un mismo crédito no admite dos hipotecas distintas por la totalidad; el total del crédito debe distribuirse entre las fincas hipotecadas (art. 119, LH). La distribución
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VII.
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
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instrumentos de realización formal del crédito y d afectación real de la garantía.
a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones originarias que consideraban la distribución como una auténtica división del crédito hipotecario, la doctrina actual más autorizada (CHICO ORTIZ) estima que debe considerarse que existe una sola hipoteca que sólo frente a terceros poseedores funciona como si existieran tantas fincas como hipotecas.
1.
LA HIPOTECA DE SEGURIDAD
Es corriente considerar todas las hipotecas especiale dentro de una categoría genérica que se conoce como hipo tecas de seguridad". ¿Qué son las hipotecas de seguridad Según CHICO ORTIZ, es hipoteca de seguridad aquella en qu la realidad y determinación de la obligación garantizada s concreta por medios extrarregistrales. Esta misma defin ción nos muestra la filosofía que late dentro de las hipoteca de seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determina el crédito garantizado, concretándose el mismo por medio extrarregistrales. Es, desde luego, una nueva concepción d la hipoteca en la que el rango adquiere un sentido predom nantemente formal, con una cierta independencia del crédit garantizado. Las distintas hipotecas de seguridad (de m ximo, en garantía de cuentas corrientes, en garantía de letra de cambio) son en realidad categorías definitorias de lo límites a esta indeterminabilidad del crédito garantizado, la vez que definitorios también de los mecanismos de con creción del mismo crédito. Sin embargo, a mi juicio, a definición que hemos recogido de hipotecas de seguridad falta un segundo elemento que también es definitorio de s naturaleza: que la determinación extrarregistral de la ob gación no afecta el rango hipotecario (que se establece excl sivamente por el momento de la inscripción registral)1 Así, por la genérica categoría de las hipotecas de segurida se puede constituir una hipoteca (reservar un rango) pa obligaciones de sujetos o cuantía indeterminada, de venc miento sucesivo, para una pluralidad de vínculos obligat rios, obligaciones futuras, etc. La «especialidad» o «excepci nalidad» de estas categorías es cada vez más problemátic
Esta interpretación se abre paso claramente en el artículo 221 del RH que sólo reconoce el pago parcial al tercer poseedor, artículo que sin embargo, presenta fuertes dificultades de coordinación con el artículo 124, LH, que parece sentar un criterio general de derecho al pago parcial. Pero es que la distribución parece haber perdido fundamento dogmático. Recientemente la jurisprudencia registral admite hipoteca en garantía de letra de cambio sin exigir previamente la distribución (Rs. de 26 de octubre de 1973, 18 de octubre de 1979 y 23 de octubre de 1981). LA RICA, además, aclara que el derecho del tercer poseedor de la finca a la cancelación de la hipoteca distribuida no implica un derecho correlativo al pago anticipado. VII.
LAS HIPOTECAS ESPECIALES
Las hipotecas especiales
El concepto de especialidad es sumamente difuso: ¿por qué unas hipotecas se llaman especiales?, ¿cuáles son los criterios de generalidad y cuáles los de especialidad? La terminología «hipoteca especial» es sumamente moderna y carece de sentido histórico. Las hipotecas especiales surgen al calor de los nuevos principios: la identidad formal del rango, la crisis de la accesoriedad de la garantía real, la crisis de la especialidad en cuanto al crédito, la crisis de la distribución de la garantía hipotecaria, etc. En las figuras reconocidas como hipotecas especiales la crisis de lo general es notoria, y la «especialidad» se justifica en evitar las dudas dogmáticas sobre la admisibilidad de la figura. Son categorías impuestas por una práctica jurídica moderna en la que es notoria la crisis del principio de la personalidad del crédito. La crisis del cumplimiento voluntario de las obligaciones hace necesario buscar
17 La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas considerada una hipoteca especial pero no siempre una hipoteca d seguridad. " En la hipoteca en garantía de rentas p prestaciones periódicas crédito está perfectamente identificado registralmente. La especialida consiste en que el rango de la hipoteca se reserva para obligacion aún no nacidas, pues el vencimiento de las rentas es sucesivo y rango hipotecario es el del momento de la inscripción.
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CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
La excepción no confirma la regla sino que tiende a configurar una regla nueva. 2.
LA HIPOTECA DE MÁXIMO
Podemos calificar la hipoteca de máximo como una hipoteca de seguridad en la que la indeterminación del crédito asegurado se sustituye por una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria. a) Posposición del rango. Bajo el nombre genérico de hipoteca de máximo se comprenden figuras distintas y condiciones distintas, pero la categoría más importante es la posposición de rango (art. 241, RH). Es el supuesto de máxima indeterminación del crédito asegurado. Es un supuesto general de sustitución de un crédito determinado por un máximo de responsabilidad. Por medio de la posposición de rango se permite, con la técnica de la hipoteca de máximo, reservar un rango hipotecario para un crédito absolutamente indeterminado, por un plazo fijo, pero siempre que esté identificado el crédito pospuesto y su acreedor consienta. Cuando una cantidad se reserve el rango hipotecario será el de la inscripción aunque la determinación o nacimiento del crédito asegurado sea posterior. Lo característico de la posposición del rango, como hipoteca de máximo, es la absoluta indeterminación del crédito garantizado, pues si el crédito es determinado, aunque no haya nacido, la figura puede acogerse al régimen de las hipotecas ordinarias en garantía de obligaciones futuras (art. 142, LH). El crédito cuyo rango se reserva, sólo se identifica por la cantidad, pudiendo después el titular del bien hipotecado designar en el puesto reservado el crédito que estime conveniente. b) Hipoteca en garantía de cuentas corrientes. Otra figura tipificada de hipoteca de máximo es la hipoteca en garantía de cuentas corrientes (art. 153, LH, arts. 245-6, RH). Es la hipoteca constituida en garantía del saldo de una cuenta corriente. El crédito está absolutamente indeterminado, pues su determinación se hace exclusivamente por la identificación formal de un saldo contable en la cuenta corriente. Las condiciones para la admisibilidad de una hipoteca en garantía de una cuenta corriente son: primero, la determinación de la cantidad máxima de que responde la finca; segundo, la
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LAS HIPOTECAS ESPECIALES
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determinación de la duración máxima (el plazo de la hipote y en su caso de la prórroga); tercero, la tipificación del s tema formal idóneo para justificar el saldo: a) sistema doble libreta —para las hipotecas comunes en garantía cuenta corriente—19 o, b) sistema de certificación de la e tidad acreedora, en las cuentas corrientes abiertas por l Bancos, Cajas de Ahorro y sociedades de crédito autorizad
La característica de la hipoteca en garantía de cue ta corriente es que excepciona el régimen ordinario la hipoteca. En efecto, permite eludir la identid —fundada en la accesoriedad— entre origen del c dito y determinación del rango, y puede calificar igual que la posposición de rango o la hipoteca de ob gaciones futuras, de una reserva de rango. En la hip teca en garantía de cuenta corriente el rango no se d fine por el origen del crédito sino por la inscripci hipotecaria; la apertura de la cuenta permite atrib el rango a créditos nacidos con posterioridad con de que puedan ser contablemente asumibles en u cuenta corriente. Por otra parte, se pierde la identid entre crédito e hipoteca, y una misma hipoteca pue garantizar muchos créditos distintos, de causa y orig distintos, sin que los créditos se gradúen jerárqui mente (prior tempore) con tal de que se asienten co tablemente en la cuenta corriente. La cantidad to garantizada puede ser indeterminada, pues el siste de compensación permite originar la garantía p «nuevos créditos», con la misma hipoteca sólo res tando el «máximo» de deuda del saldo contable. Evid temente permite eludir también los límites del prin pio de especialidad por razón del crédito (límite p intereses o cláusula de estabilización) con tal de q los intereses o cláusula de estabilización sean con blemente referidos a la cuenta corriente. Finalmen por la propia indeterminación del crédito, en la hi
" Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamación la c tidad líquida a que asciende, los interesados llevarán una libreta ejemplares duplicados; uno en poder del que adquiere la hipotec otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro entrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesad cada uno de los asientos de la cuenta corriente (art. 153, LH). Se tr de un sistema poco operativo y que no se aplica en la práctica.
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CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
teca en garantía de varias fincas en favor de una misma cuenta corriente, no tiene sentido e1 principio de distribución de la garantía (lo mismo que en la hipoteca en garantía de letras de cambio). La realización de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes presenta especialidades importantes. El artículo 153, LH, ordena la ejecución por el procedimiento establecido en el artículo 129 y siguientes. Hay que entender que esta norma excluye la ejecución por el procedimiento extrajudicial y no por el ejecutivo ordinario; la razón de esta exclusión es que en el procedimiento notarial de realización el deudor no tendría posibilidades jurídicas de oposición ante una certificación errónea o falsa del saldo deudor de la cuenta corriente. El propio artículo 153, LH, da por supuesto que la oposición a la ejecución se realiza siempre ante juez competente. Por la poca funcionalidad del sistema de la doble libreta, el artículo 153, LH, prevé y regula sólo el procedimiento de ejecución por el sistema de certificación de la entidad acreedora. La ejecución se prepara por un procedimiento previo de determinación del saldo que consta de dos fases. En la primera, la entidad acreedora notifica judicial o notarialmente al deudor un extracto de la cuenta corriente pudiendo éste alegar, dentro de los ocho días siguientes, error o falsedad. Si el deudor se opone por error o falsedad se da paso a la segunda fase por medio de una vista preliminar ante el juez competente para entender el procedimiento de ejecución 20. c) Hipotecas de máximo atípicas. La posposición de rango y las hipotecas en garantía de cuentas corrientes no agotan la posibilidad de configurar hipotecas de máximo (categoría respecto de la cual la jurisprudencia registral se 20 Si el deudor opusiere error, el juez competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de una de las partes, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten y acordará, dentro 'de los tres días, lo que estime procedente. El auto que se dicte será apelable en un solo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de apelación de los incidentes. Cuando se alegare falsedad, y se incoe causa criminal, quedará interrumpido el procedimiento hasta que en dicha causa recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento libre o provisional.
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LAS HIPOTECAS ESPECIALES
muestra sumamente acogedora). Así hemos visto admitir medio de la hipoteca de máximo cláusulas de variación tipo de interés (R. de 12 de septiembre de 1972 y 31 de o bre de 1984), por intereses moratorios (R. de 29 de octu de 1984), etc., que eluden el régimen ordinario de respon bilidad por intereses y también admitir cláusulas de est lización: moneda extranjera (R. de 2 de octubre de 1981) eludían los límites a las cláusulas de estabilización del art lo 219, RH.
El problema ontológico de la hipoteca de máxim el de determinar hasta qué punto la indeterminac del crédito es obstáculo para configurar una reserva rango hipotecario. Es decir, mantener mecanismos bles de sustituir la indeterminación originaria del dito. Es el problema central que se plantea la imp tante Resolución de 4 de julio de 1984. Según Resolución, no cabe hipoteca de máximo con la sim expresión «quedan garantizadas con la hipoteca diversas operaciones crediticias que en la actuali tienen los bancos acreedores con la sociedad deudo tampoco admite el pacto de vencimiento anticipado la hipoteca por impago de cualquiera de los créd con cualquiera de los bancos acreedores. La cues que se plantea es si es posible la hipoteca de máx en favor de una pluralidad de créditos sin acogers molde de la hipoteca en garantía de cuentas corrien La cláusula de vencimiento anticipado en sí, no d plantear problemas, pues ya ha sido admitida en hipotecas en garantía de letras de cambio. La cole final de la resolución añade que, «aunque fuera ad sible como hipoteca de máximo no se fija el plazo duración», lo que da pie para sostener la admisibili sustancial de la figura si se le señala un plazo (y por una pluralidad de sujetos acreedores y de rela nes crediticias indeterminadas), hacia una radica ción del carácter estrictamente formal del rango y independencia del crédito a que nos referimos en páginas introductorias de esta lección21.
21 Admitir estas figuras es un medio para evitar que se constit modos patológicos de garantía, como ventas fiduciarias, ventas pacto de retro, promesas de venta, etc.
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CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
.?. HIPOTECAS EN GARANTÍA DE TÍTULOS TRASMISIBLES POR ENDOSO Y AL PORTADOR a) Régimen general. Lo característico de las hipotecas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador es la indeterminación registral del acreedor hipotecario, que sólo se identifica extrarregistralmente por la tenencia del título. La hipoteca se constituye normalmente en garantía de una pluralidad de títulos. Es característica definitoria de esta figura que todos los títulos gozan de igual rango hipotecario; en la ejecución hipotecaria pueden realizarse todos los títulos a la vez o por separado, y en este segundo caso, de realizarse los títulos individualmente, queda subsistente la hipoteca correspondiente a los títulos no ejecutados, entendiendo que el rematante se subroga en ellos sin destinarse a su pago o extinción el precio del remate (art. 155, LH). La asunción de deuda por el rematante existe también en el régimen de la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas (art. 157, LH). Es, desde luego, una «herejía» desde el punto de vista del derecho civil clásico (fundado en esquemas personalistas, que identifican crédito y patrimonio e imponen la extinción del crédito y el nacimiento de otro nuevo para la asunción de deuda). Sin embargo, en la hipoteca, por la afectación real del crédito, esta asunción de deuda traduce el «sentir social» de las partes; la solución contraria —remate hipotecario sin asunción de deuda— no se ajustaría a la representación económica del remate hipotecario tal como lo hace el adquirente 22 . En la constitución de la hipoteca, la preocupación del legislador es la de la identificación de los títulos: la Ley Hipotecaria obliga a la constitución de la hipoteca en escritura pública, y a la perfecta identificación de los títulos en dicha 22 Lo contrario, es decir remate sin asunción de deuda por los títulos no ejecutados, sería además ruinoso por los costes judiciales de ejecuciones sucesivas. Habrá que entender, con todo, que se adquiere una obligación real, nunca una responsabilidad personal; si, por ejemplo, por pérdida del valor del bien gravado no llegase a poder cumplir el importe del débito, el rematante nunca respondería con su patrimonio personal.
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LAS HIPOTECAS ESPECIALES
escritura23; las circunstancias identificadoras deberán co tar también en el registro. Por su propia naturaleza, la hi teca es de constitución unilateral, sin que sea precisa la ac tación del acreedor. Para su ejecución se establece, igual en la hipoteca de máximo, los procedimientos del artí lo 129, LH; norma que debe interpretarse en el sentido excluir el procedimiento extrajudicial de ejecución24.
La hipoteca presenta también especiales características orden a su cancelación; en el régimen general, la cancelac de hipotecas voluntarias se hace por consentimiento acreedor o por decisión judicial, en las hipotecas con garan de títulos valores tal régimen resulta inaplicable por la su tución de una relación causal por un título formal. Se frentan dos intereses que pueden ser contradictorios: una parte, el derecho una vez vencido el crédito de paga mismo y cancelar la hipoteca, y de otra, la necesidad controlar la inutilización de los títulos valores.
El conflicto se resuelve en el artículo 156, LH. Ex el procedimiento general de cancelación: la escrit otorgada por quien cobró el crédito o solicitud de chos interesados y el deudor, haciéndose constar acompañándose los títulos inutilizados. Es el equ lente al consentimiento formal del acreedor hipoteca en las hipotecas voluntarias comunes, sólo que se ex la constancia fehaciente de la inutilización de los títu (art. 156.1, LH). También puede cancelarse por acue
23 En dicha escritura habrá de consignarse, además de las circ tancias propias de las de constitución de hipoteca, las relativas número y valor de las obligaciones que se emitan y que garantice hipoteca; la serie o series a que correspondan la fecha o fechas d emisión; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autor ción obtenida para emitirlas, en caso de ser ésta necesaria, y cu quiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos los, que habrán de ser talonarios; haciéndose constar expresame cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favo los tenedores presentes o futuros de las obligaciones. En los tít deberá hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante d escritura, y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cua así proceda, con arreglo a lo prevenido en el artículo 21, número 10 Código de Comercio (art. 154, LH). 24 CHICO ORTIZ considera esta norma carente de sentido, en la re ción del artículo 155 —según CHICO— «el problema no quedó cla pero esa oscuridad es superada por la doctrina hipotecaria «que tiende aplicables todos los procedimientos existentes».
cancelatorio del consorcio, asociación o sindicato de obligacionistas aprobado por los tenedores que representen las tres cuartas partes de los títulos (habrá que entender en este caso sin necesidad de constancia fehaciente de inutilización de los títulos) (156, in fine). Procedimientos especiales de cancelación son: 1.° la confusión: estar en poder del deudor todos los títulos constando fehacientemente la inutilización en acta notarial (art. 156.2); 2.° ofrecimiento de pago y consignación del importe de los títulos con los requisitos del 1.172 del CC (art. 156.1); 3.° por sentencia presentando tres cuartos de los títulos, consignando el importe de los restantes e intereses (previos dos llamamientos por edictos publicados en el BOE con un plazo de dos meses); en este procedimiento por sentencia debe entenderse —pues si no no tendrá sentido— que pueden cancelarse antes del vencimiento de los títulos; 4.° mediante justificación en acta notarial de no haber sido puestos los títulos en circulación (exige certificación de la contabilidad de la entidad emisora; y además anuncios en el Boletín Oficial de la provincia y en un diario si lo hubiere, del lugar donde radican las fincas y de la entidad emisora). Se prevén dos figuras de cancelación parcial: 1. cancelación parcial de la emisión cuando se recogen todos los títulos que garantizan una finca concreta (artículo 156.5, LH); 2. cancelación parcial en garantía de una pluralidad de títulos1*. b) En particular, la hipoteca en garantía de letras de cambio. Por la falta de solemnidad en su emisión y por la formalización absoluta de la relación causal, la hipoteca en 25 Podrán también cancelarse parcialmente dichas hipotecas presentando acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debidamente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importe de la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichas obligaciones asciendan, por lo menos, a la décima parte del total de la emisión. En este caso, si son varias las fincas hipotecadas, podrán cancelarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o varias fincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones recogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en proporción a sus respectivas responsabilidades (art. 156.4, LH).
garantía de letras de cambio no se ajusta exactamente a molde de la hipoteca en garantía de títulos trasmisibles po endoso o al portador.
La figura fue rechazada expresamente en la expo sición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861. Jeró nimo GONZÁLEZ decía gráficamente que «una letra ga rantizada con hipoteca es una contradicción», sin em bargo la figura ha terminado por imponerse en la prác tica por exigencias ineludibles del tráfico mercantil, en particular como medio de asegurar la letra en u proceso de progresivo deterioro de la confianza qu inspira, y por ajustarse al sistema crediticio de las so ciedades financieras. La admisión de la figura se pro duce finalmente en la jurisprudencia registral de esto quince últimos años en base a los artículos 150 154, LH 26 .
La admisión de la figura es un hito importante en el pro ceso de formalización del rango hipotecario, pues la natura leza exclusivamente formal de la letra permite sustituir e una hipoteca voluntaria todos los elementos de la relació causal (los sujetos y hasta el crédito pueden ser inexistentes La hipoteca cambiaría, como puso de manifiesto DE ÁNGE YAGÜEZ, es de constitución unilateral, pues sería perturbado y absurdo exigir la aceptación. Del mismo modo, la renunci del tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiarí no da derecho a la cancelación de la misma, pues la garantí se establece en favor de tenedores actuales y futuros (R. d 26 de octubre de 1973), y el procedimiento ordinario de can celación exige la manifestación fehaciente de la inutilizació del título (cfr. art. 156, LH, por analogía). En esta modalida de hipoteca, se excepciona el principio de distribución de l garantía, y se admite en la jurisprudencia registral una hipo teca en garantía de varias letras sin que se gradúen jerárqu camente en rango, y admitiendo la ejecución aislada y parcia
26 La hipoteca cambiaría garantiza exclusivamente el título form y no el crédito cambiario, de aquí la exigencia de determinar clar mente que se trata de una garantía de letras (R. de 2 de septiembr de 1983). La jurisprudencia ha negado también la admisibilidad d una hipoteca conjunta de créditos ordinarios y letras de camb (R. de 4 de julio de 1984).
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CAP.
VIII.—LA HIPOTECA (i) VII.
(K. de 31 de octubre de 1978 y 18 de octubre de 1979) n. Finalmente no puede conservarse la misma hipoteca en caso de renovación cambiaría aunque permanezca el crédito causal (R. de 23 de octubre de 1981). Aunque la hipoteca de letras de cambio se admite como una modalidad de la hipoteca de garantía de títulos trasmisibles por endoso y al portador, para la identificación notarial y registral de la letra no hace falta cumplimentar los requisitos del artículo 154, LH (ni tampoco los del art. 444 del C. de Comercio) que deben armonizarse con la naturaleza de la letra de cambio (R. de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubre de 1978), ni tampoco hace falta que se presente al registro la letra para su calificación (R. de 18 de octubre de 1979). Basta con que la letra quede perfectamente identificada notarialmente. Por aplicación a la hipoteca cambiaría del régimen general de las hipotecas en garantía de títulos valores, se admite tanto la hipoteca de una misma finca para varias letras de cambio, como de varias fincas en favor de una letra o una pluralidad de letras sin distribución. Cada tenedor puede ejecutar aisladamente la hipoteca y el rematante se subroga (asunción de deuda) en el débito por las letras no realizadas (véase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuesto de hipoteca cambiaría en favor de varias letras de vencimientos sucesivos, admite la validez del pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquiera de ellos, siempre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garantizadas de vencimiento posterior M. 4.
HIPOTECA EN GARANTÍA DE RENTAS o PRESTACIONES PERIÓDICAS
Es una hipoteca que se introduce con carácter típico en la reforma de 1944/46, con anterioridad no admitía 77 El fundamento económico son las exigencias de negociabilidad de la letra y el alto costo de redescuento de su paralización durante la realización. 28 La R. de 18 de octubre de 1979 no admite, sin embargo, la inscribibilidad del pacto de pago anticipado (por el carácter personal del acuerdo: art. 27. LH).
LAS HIPOTECAS ESPECIALES
1
duda su admisibilidad sino su régimen jurídico. E particular se planteaba el problema de si la ejecuci se refería al capital o a cada renta vencida e impagad y de si, en consecuencia, podía ejecutarse una sola v o sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 190 sobre la que se basa la reforma, resolvió la cuesti en el sentido de la ejecución parcial por cada ren (pues el art. 1.805 del CC no autoriza a exigir la res tución del capital por impago de la renta).
La legislación vigente configura la hipoteca como u hipoteca de renta y no de capital, que se puede, por tan realizar cuantas veces se incumpla el pago de la renta y s derecho a exigir el capital. Se pretende salvaguardar con e los intereses del percibiente de la renta. La característi fundamental es que el adquirente de los bienes hipotecad adquiere, tras el remate, la obligación de pago de la ren Se trata de una asunción legal de deuda, de forma similar la regulada en la hipoteca en garantía de títulos valores, só justificable por el carácter real de la deuda (véase lo dic
Respecto a las pensiones vencidas y no satisfech no perjudicarán al tercero poseedor de la finca m que en los términos de los artículos 114 y 115.1 y 2, L (art. 157, LH). No se prevé el alcance de la responsa lidad por cláusulas de estabilización y, sobre todo, se prevé la hipoteca en garantía de obligaciones de a mentos, que puede tener especial importancia tras sentencias o acuerdos de separación conyugal. Pare que el principio de especialidad está en contradicci con las hipotecas en garantía de alimentos que deberí ajustarse al régimen de la hipoteca de máximo. C todo, de lege ferenda, no deja de ser notoria la cri del sentido atribuido a la especialidad de la hipote en cuanto al crédito, y la conveniencia de admitir, a frente al tercero poseedor, la ejecución de hipotec de renta o prestación periódica con cláusulas de es bilización o por obligación de alimentos.
" Para una exposición en detalle de las discusiones sobre su natu leza, cfr. CHICO ORTIZ (II, pág. 828). A mi juicio esta asunción legal deuda no es ampliable al caso de enajenación voluntaria del bien potecado.
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CAP.
VIII.—LA HIPOTECA (i)
El artículo 157, LH, sólo prevé la ejecución utilizando el procedimiento judicial sumario. El sentido de la norma, igual que opinábamos para la hipoteca de máximo y en garantía de títulos valores, es el de excluir el procedimiento extrajudicial pero no el ejecutivo ordinario. Para la cancelación se prevé también un procedimiento especial (art. 157, in fine): «Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o formulado reclamación contra el deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones.» VIII. Las hipotecas legales Como hemos visto, las hipotecas legales pueden ser generales (abarcan a todo el patrimonio) y especiales (afectan bienes concretos), pueden ser también expresas (de constitución registral) y tácitas (impuestas directamente por la Ley). La Ley Hipotecaria y el Código Civil consagran los principios de publicidad y especialidad de las hipotecas, que implican que por regla general las hipotecas legales son también especiales y expresas. La ley no constituye la hipoteca legal, sino que da derecho a constituirla mediante la inscripción registral (art. 158, LH; art. 1.875 del CC). El rango de la hipoteca legal es el de la inscripción registral. Sólo como excepción se conservan en el derecho vigente algunas hipotecas tácitas generales y especiales. a) Hipotecas generales tácitas. El Código Civil y la Ley Hipotecaria consagran hipotecas generales tácitas. 1. A favor del Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, en garantía de la anualidad corriente y de la última vencida y no pagada de la contribución e impuestos que gravan a los bienes inmuebles (art. 194.1, LH; artículo 1.923.1, CC). 2. A favor de los aseguradores de bienes inmuebles, sobre éstos, por las primas del seguro de los dos últimos años, o si fuese seguro mutuo, por los dos últimos dividendos pasivos (art. 196, LH; art. 1.923.2, CC). El artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Ley de
VIII.
LAS HIPOTECAS LEGALES
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10 de marzo de 1980), establece un privilegio laboral por lo salarios de los últimos treinta días de trabajo en cuantía qu no supere el doble del salario mínimo interprofesional; G LLÓN entiende que el crédito salarial es preferente frente los créditos con derecho real30.
b) Hipotecas legales especiales. Las principales se r cogen en el marco de las relaciones familiares. Se hallan e un momento crítico por la reforma del derecho material f miliar que aún no se ha adaptado convenientemente a regulación registral.
A tenor del artículo 168.1, LH, tienen derecho a exigir h poteca legal: 1. Las mujeres casadas sobre los bienes de su maridos: a) Por las dotes que les hayan sido entregada solemnemente bajo fe de Notario, b) Por los parafernales qu con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado sus maridos, c) Por las donaciones que los mismos marido les hayan prometido dentro de los límites de la Ley. d) Po cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solem nidad. En virtud del principio constitucional de igualda de los cónyuges, debe entenderse que no sólo la muje puede pedir la hipoteca sobre los bienes del marido sino también el marido sobre los bienes de la muje en los mismos casos. La reforma del RH de 12 de no viembre de 1982 suprime los artículos del reglament que se referían a la hipoteca dotal (arts. 250/8); ¿s ha derogado la dote? Tal es la opinión de autores com DÍEZ PICAZO y LACRUZ BERDEJO, sin embargo —en m opinión—, la dote surge en el derecho romano com institución ligada a la crisis de las costumbres matr
30 Los privilegios salariales pueden clasificarse en tres categoría El superprivilegio o hipoteca general tácita (art. 32, ET); un privilegi refaccionario, previa anotación, respecto de «Objetos elaborados po los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del em presario» (art. 32, ET); un privilegio de rango similar al escriturari sobre todos los bienes del empresario por razón de la certeza y feha ciencia del débito salarial. El tema con todo es debatido (cfr. MONTOY MELGAR, Derecho del trabajo, 6.' ed., Madrid, 1985; GARCÍA DE HARO El salario como crédito privilegiado, Pamplona, 1980; Ríos SALMERÓN Los privilegios del crédito salarial. Madrid, 1984; CUBERO-LACAMBRA, Lo créditos laborales y el articulo 175, regla 2.', del Reglamento Hipoteca rio, AL, 1986, pág. 379 y sigs.).
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CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
móntales, y para preconstituir en el momento del matrimonio la eventual separación matrimonial; la experiencia enseña que es muy difícil garantizar la situación patrimonial de la mujer con medidas posteriores a la separación. Sólo cuando el cristianismo establece la indisolubilidad del matrimonio la dote va a servir de instrumento de institución sucesoria. La «mala prensa» de la dote se acuña en el derecho liberal por su carácter de pacto sucesorio, y por ser instrumento de conservación de las clases propietarias agrícolas. También pueden solicitar hipoteca legal: 2° Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en los casos señalados por los artículos 811, 968 y 980 del Código Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros especiales. 3.* Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres. 4." Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurren, a no ser que presten en lugar de la fianza hipotecaria otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil. 5." El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamentos. 6." El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en los casos establecidos en esta Ley, además de la preferencia que a su favor se reconoce en el artículo 194. 7.° Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, también en los casos establecidos en esta Ley, además de la preferencia que a su favor reconoce e) artículo 196. Además de éstas, la Ley Hipotecaria establece diversas hipotecas legales expresas: así, en favor de los legatarios de rentas o prestaciones periódicas (arts. 89 y 90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (artículo 93, LH), de ampliación de la hipoteca por intereses —véase supra—, etc. El procedimiento general de constitución y ampliación de hipoteca legal expresa se regula en el artículo 165 de la LH; se trata de un procedimiento judicial
VIII.
LAS HIPOTECAS LEGALES
a instancia de quien tenga derecho a exigirla que caso de oposición se sustancia por el procedimient incidentes. Este es el procedimiento general y se re sin perjuicio de los casos en que el juez o tribunal d actuar de oficio (art. 166, LH), y de los procedimie administrativos de constancia de las hipotecas en f de sujeto público (art. 167, LH). Como dice PUIG B TAU, el procedimiento judicial de constitución de h teca legal no será necesario si el obligado a pre hipoteca consiente y otorga la correspondiente escri pública. Si la hipoteca llega a quedar insuficiente p cubrir la obligación podrá pedirse su ampliación el mismo procedimiento.
CAPITULO
LA HIPOTECA (I LA ACCIÓN HIPOTECAR
I. La protección del derecho de hipoteca
Todo titular de garantías tiene reconocido mecanismos pecíficos de acción frente a la disminución de estas garantí No existe propiamente en las leyes civiles una teoría gene de la devastación de las garantías, y sólo se encuentran n mas dispersas. La razón de la pérdida de un sentido gene de la devastación probablemente se debe a la concepci personalista del crédito del derecho intermedio, que es diaba la devastación en la teoría general de las obligacion
El artículo 117, LH, dispone: «Cuando la finca h tecada se deteriore, disminuyendo de valor, por do culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipo cario solicitar del Juez de primera instancia del parti en que esté situada la finca que le admita justificaci sobre estos hechos; y si de la que diere resultare exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente hipoteca, se dictará providencia mandando al propie rio hacer o no hacer lo que proceda para evitar o rem diar el daño. Si después insistiere el propietario en abuso, dictará el juez nueva providencia poniendo inmueble en administración judicial.» Se trata de u redacción muy poco afortunada. Los distintos criter dogmáticos e históricos sobre la devastación se encue tran mezclados y confundidos. Así, se tratan conju tamente la devastación fortuita con la devastación v luntaria y dolosa; la disminución del valor de la co con la insuficiencia de la garantía. Finalmente el artíc lo 117, LH, no prevé la posibilidad de sustitución de garantías devastadas.
La exégesis del artículo 117, LH, debe hacerse desde u previa definición del concepto de devastación. Históricame te se distinguen dos tipos distintos de devastación: la dev
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CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
tación ocasional y la devastación propiamente dicha. La devastación ocasional se produce de modo fortuito, mientras la devastación ordinaria es la que procede de acto del titular de la garantía (que puede ser simplemente voluntario, o doloso). El artículo 117 contempla sólo la devastación por acto del propietario o poseedor de la cosa, y no la devastación ocasional o fortuita, pero en este punto el artículo 117, LH, debe complementarse con los artículos 1.129 y 1.829 del CC que regulan supuestos de devastación fortuita. La diferencia fundamental entre la devastación voluntaria y la fortuita es que en la primera las medidas cautelares son proponibles por la mera disminución del valor de la cosa dada en garantía, mientras que en la devastación fortuita debe también existir el peligro de insuficiencia de garantía; en segundo lugar, sólo en la devastación ocasional tiene derecho el deudor a sustituir las garantías prestando otras suficientes, mientras que en la devastación voluntaria, admitir unas garantías en sustitución de las desvastadas es potestativo del acreedor l ; finalmente en la devastación voluntaria se pueden proponer todo tipo de medidas cautelares, mientras que el efecto ordinario de la devastación ocasional es el vencimiento anticipado del crédito. El artículo 117, LH, no prevé el vencimiento anticipado del crédito como consecuencia natural de la devastación voluntaria de la hipoteca, pero tal consecuencia es claramente deducible del propio artículo 1.129, CC (perfectamente aplicable también a ese supuesto). El artículo 117, LH, regula conjuntamente la devastación dolosa (animus alterium nocendi) y la devastación voluntaria propiamente dicha; ambas están en principio sometidas al mismo régimen jurídico solo 1 En el Código Civil vigente, el artículo 1.129 incorpora expresamente ese principio y esa consecuencia a la teoría general de las obligaciones En el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, en el artículo 1.048 regulaba la devastación voluntaria en el régimen general de las obligaciones, tratando la devastación ocasional exclusivamente en relación con el régimen de la Hipoteca (art. 1.796). LAURENT, recogiendo la tradición del derecho intermedio, señala claramente que en la devastación fortuita no caben medidas cautelares si no hay peligro de la garantía. El escrito de MORENO QUESADA, La acción de devastación, en «Estudios Gastan» VI pág 541 y sigs., se limita a hacer un comentario del artículo 117 de la LH.
I.
PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA
que con el deber de indemnizar también los daño perjuicios en caso de devastación dolosa.
La devastación es la pérdida de valor económico de garantía. Modernamente se habla también de una devastac jurídica. A ella se refiere el artículo 219.2, RH 2 . Con todo devastación jurídica es una figura excepcional, pues en p cipio el rematante puede desconocer los actos de disposic jurídica del titular posteriores a la hipoteca por ser de ra inferior; los usufructos, servidumbres, etc., constituidos el titular de la cosa hipotecada son inoponibles al acree hipotecario3. La devastación —según el art. 117 de la LH no sólo es la pérdida del valor actual de la finca hipoteca sino también el temor a la insuficiencia de la hipoteca. propia redacción literal del artículo 117, LH, da pie p sostener que la devastación potencial exige no sólo el tem de pérdida de valor del bien, sino muy especialmente el la insuficiencia de la garantía. ¿Cuáles son las medidas cautelares pertinentes? El tículo 117, LH, prevé fundamentalmente: 1. providencia ju cial mandando hacer o no hacer para evitar o remediar
2 «2.° El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la c titución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circuns cias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es cau dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contra que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por re anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad t asegurada. El juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra med que estime procedente.» Tiene la redacción dada por la reforma Reglamento de 17 de marzo de 1959. En la Exposición de Motivos dicho Decreto se explica así la innovación: «En el mismo artículo introduce un nuevo precepto que desarrolla el artículo 117 de la al regular la llamada "acción de devastación", que nunca fue ob de la debida atención en anteriores Reglamentos. Ante el interés acreedor hipotecario y el del arrendatario de finca hipotecada, con cuencia encontrados, se da un amplio arbitrio al juez a fin de ev actuaciones de mala fe». 3 El artículo 219,2 del RH, igual que el régimen de arrendamie protegidos concertados por el usufructuario, son buenos argume para mantener que el arrendamiento es oponible al rematante de finca subastada judicialmente. La STS de 15 de junio de 1968 sient doctrina de que el adjudicatari9 de una finca subastada judicialme no puede desconocer una servidumbre notoria impuesta por el pietario, aunque sea concertada con posterioridad a la constituc de la hipoteca, porque no se opuso a su debido tiempo por la acc ex artículo 117, LH (véase nota 12 de este capítulo).
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CAP.
IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
II.
daño; 2. puesta en administración del inmueble; la puesta en administración es una medida excepcional que exige la persistencia de una actividad abusiva del propietario después de la adopción de medidas cautelares ordinarias. La puesta en administración como medida cautelar no implica el derecho del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la finca embargada, pues ésta es propiamente una medida ejecutiva. Tampoco puede el acreedor ejercitar la administración judicial del bien hipotecado. La ley no prevé ni el vencimiento anticipado del crédito ni la ampliación de la hipoteca como medidas cautelares. El vencimiento anticipado es posible si se pone en peligro la suficiencia de la garantía (art. 1.129 del CC), sin embargo, la ampliación de la hipoteca es dudoso que pueda hacerse como medida cautelar 4 . Finalmente cabe añadir que el procedimiento para la adopción de medidas cautelares es el del juicio verbal (art. 117, LH).
LA ACCIÓN REAL Y LA ACCIÓN PERSONAL EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA
La hipoteca otorga al acreedor hipotecario una acción real de realización de la cosa en caso de incumplimiento del crédito. Esta acción real no precluye ni impide el ejercicio de la acción personal frente al deudor (art. 1.911). En caso de que la cosa hipotecada no sea propiedad del deudor, o en el caso de que la cosa haya sido enajenada a un tercero, frente a ellos no existe acción personal sino sólo acción real (y sin perjuicio del derecho del rescate de la cosa para evitar que sea subastada)5. En nuestro derecho vigente se mantiene el principio de la personalidad de los créditos, y el carácter accesorio de la hipoteca —con las excepciones señaladas 4 Por afectar a los demás acreedores sin controlar si es legítima la afectación en garantía (no lo es por ejemplo si es insolvente aunque la insolvencia no haya sido .judicialmente declarada). 5 Sólo excepcionalmente existe acción personal frente al tercer adquirente en remate judicial, por asunción legal, y habrá que entender hasta el límite del valor de los bienes hipotecados, en la hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso y al portador (art. 155, LH), y en la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas (art. 157, LH).
17
por el carácter formal del rango—, por eso no es sos tenible la postura de LALAGUNA de entender que la pos bilidad de ejercicio de la acción personal está limitad al resultado de la acción hipotecaria y que sólo cuand la acción hipotecaria se haya extinguido o resulte insu ficiente procede la acción personal. Esta visión de subsidiaridad de la acción personal es insostenible. E acreedor puede preferir ejecutar la acción person (v. gr., un procedimiento ejecutivo fundado en la escr tura pública) por múltiples razones.
A mi juicio la subsidiaridad de la acción person es, sin duda, una tendencia evolutiva moderna (acen tuando el carácter real de los créditos mediante publicidad y la autonomía formal del rango), pero dich principio no ha llegado aún a imponerse jurídicamen (cfr. art. 105, LH: la hipoteca no altera la responsa lidad personal del art. 1.911)6.
II. La realización del valor de la cosa 1.
REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
La Ley Hipotecaria prevé el pacto de limitación de la re ponsabilidad a los bienes hipotecados (art. 140, LH). Da pas con ello a la posibilidad de configurar auténticos crédito reales, pues ha de entenderse que desaparece la respons bilidad personal tanto en el primitivo deudor como en lo terceros eventuales adquirentes de los bienes hipotecados Por otra parte, en este caso la pérdida o extinción de la cos da lugar a la extinción del débito. El principio de distribu ción no acentúa ni agrava la limitación de responsabilida por eso si la hipoteca de responsabilidad limitada afectase dos o más fincas gravadas en garantía del mismo crédito el valor de alguna de ellas no cubriese la parte del crédi de que responda, puede el acreedor repetir contra las dem fincas hipotecadas por la diferencia (art. 140.3, LH). 2.
MODOS DE REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA
Los modos de realización de la garantía hipotecaria so fundamentalmente dos: la puesta en administración de
6 La tesis parece haber sido adelantada por SANZ FERNANDEZ, Come tarios a la nueva Ley Hipotecaría, sf. pág. 388. 7 PUIG BRUTAU habla de responsabilidad personal circunscrita a l bienes hipotecados.
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CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
finca hipotecada para cobrar los intereses y luego el capital con los rendimientos ordinarios de la finca, y la venta del bien en pública subasta. La ley regula de forma subsidiaria la impetratio domini o posibilidad de solicitar la entrega en propiedad a falta de licitadores en las subastas públicas del bien hipotecado. La acción hipotecaria se puede ejercitar por medio del procedimiento ejecutivo ordinario, y también por dos procedimientos especiales, regulados expresamente en la legislación hipotecaria: el procedimiento judicial sumario y el procedimiento extrajudicial. Es dudoso, sin embargo, que la puesta en administración como modo de realización pueda solicitarse por medio del procedimiento extrajudicial. Vamos a ver ahora, muy brevemente, los modos de realización y veremos después, escuetamente, los procedimientos. A) La realización por puesta en administración En primer lugar, debe distinguirse la puesta en administración como medida cautelar (art. 117, LH), de la puesta en administración como medida ejecutiva. La diferencia sustancial estriba en que en la puesta en administración como medida cautelar los frutos y rendimientos de la finca se entregan al titular de la misma, mientras que en la puesta en administración como medida ejecutiva los mismos están afectos al cumplimiento o pago de la obligación (costas, intereses y capital) 8 . Se trata de una medida ejecutiva que debe ser solicitada expresamente por el acreedor, pues implica un pago parcial. Tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan principalmente la realización por pública subasta pero dejan abierta la posibilidad de realización por puesta en administración. Hoy en día, por los altos costos de la realización en pública subasta, por la alta incidencia impositiva, por la depreciación que sufre la propiedad vendida en pública su8 Históricamente la puesta en administración no fue considerada ni como derecho real autónomo (anticresis), ni como medida ejecutiva. Sin embargo, en Ja codificación y como consecuencia de la complejidad de los procedimientos ejecutivos —complejidad fundada en la tutela jurisdiccional de la propiedad—, en los bienes inmuebles la puesta en administración se sustantiviza tanto como derecho real de garantía (anticresis) como como modo de ejecución.
II.
REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
basta, así como por la propia seguridad del cobro to de la deuda, puede convenir al acreedor la ejecuci por puesta en administración. En ese sentido la STS 26 de junio de 1965 califica la puesta en administraci como forma alternativa de ejecución; aunque la fin esté puesta en administración, se puede solicitar en cu quier momento la pública subasta; el remate de la fin —según esa sentencia— implica el cese de la admin tración, rebajándose, en su caso, lo percibido por acreedor durante la puesta en administración. La pu ta en administración cesa además de por las cau ordinarias, por la acción hipotecaria de un acree preferente (que también puede solicitar bien la ve pública, bien la puesta en administración a su fav La acción hipotecaria de un acreedor hipotecario rango posterior deberá respetar la administración ju cial constituida.
En el juicio ejecutivo. La realización por medio de puesta en administración se prevé como embargo de fru y rentas (art. 1.450, LEC). Pero interpretando el artículo 1.5 LEC, a contrario, se llega a la conclusión de que la puesta administración judicial se puede solicitar y obtener, de el inicio del juicio ejecutivo. Como el apremio y venta pública subasta se realiza a instancia del acreedor, la sit ción de administración judicial se puede prolongar ind nidamente hasta la completa satisfacción del capital, inte ses y costas, y sin perjuicio de que el acreedor pueda inic el apremio en el momento que estime conveniente.
El artículo 1.505 de la LEC, prevé también la posibili de puesta en administración por el propio acreedor co impetratio domini en caso de que las subastas públicas biesen quedado desiertas por falta de licitadores. En e caso el acreedor efectúa por sí mismo la administración el procedimiento regulado en los artículos 1.521 y siguien LEC.
En el procedimiento judicial sumario. La realización puesta en administración viene facilitada en el procedim to judicial sumario (art. 131.6, LH). Se permite pactar derecho del acreedor a ejercer la administración judicial
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CAP.
IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
la escritura de constitución de la hipoteca. Nótese que el artículo 131.6, LH, limita el derecho del acreedor a ejercer la administración judicial (debe haberse pactado, o estar reconocido este derecho por la Ley) pero no limita la facultad del acreedor de solicitar la puesta en administración que es un derecho del acreedor (cfr. los arts. 131.12, LH y 1.450 y 1.505, LEC). La puesta en administración se puede solicitar diez días después del requerimiento del pago (art. 131.6, LH)' o tras la falta de licitadores en las subastas públicas (artículo 131.12, LH; art. 1.505, LEC). El artículo 133, LH, claramente dispone la doble naturaleza de la figura: la administración judicial y la posesión interina. Si la administración judicial la ejerce el acreedor es algo más que una mera administración judicial es una puesta de acreedor en posesión de los bienes. El propio artículo 133.1, en una oscura redacción dispone que «La administración y posesión interina de las fincas, concedida al acreedor en virtud de ésta o de cualquiera otra Ley, no excederá, como norma general, de dos años. A su término, el acreedor rendirá cuentas de su gestión al juez, quien las aprobará, si procediese. Sin este requisito no podrá proseguirse la ejecución.» El plazo de dos años debe entenderse que es prorrogable indefinidamente por períodos de dos años. ROCA SASTRE, por su parte, opina que la expresión «cualquier otra ley» permite aplicar el artículo 1.530 de la LEC y cuando media pacto expreso se elimina el plazo de dos años y la puesta en administración puede continuar indefinidamente hasta el momento de la venta; a mi juicio, por el contrario, el plazo de dos años es imperativo y tiende a garantizar la exacta rendición de cuentas por el administrador. B) La realización por venta en pública subasta: la liberación de gravámenes El modo normal de realización de la hipoteca es la venta en pública subasta del bien hipotecado. En caso de existen' El acreedor goza de la plenitud de derechos como administrador STS de 26 de junio de 1965. ROCA SASTRE califica la figura como un auténtico derecho real de anticresis.
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REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
cia de varios créditos hipotecarios sobre la misma finca, realización puede ser solicitada por cualquiera de los acr dores hipotecarios. Si se realiza por el acreedor hipoteca preferente tras la aprobación del remate se extinguen tod los gravámenes posteriores, consignándose el exceso —de cidos intereses, costas y gastos— en el establecimiento blico destinado al efecto a disposición de los acreedores p teriores (art. 131.17, LH) 10 , si se realiza por un acreedor hi tecario posterior subsisten las cargas anteriores y se ext guen las de inferior rango (art. 131, LH; art. 225, RH) ". jurisprudencia declara que la hipoteca preferente actúa modo de condición resolutoria de todos los gravámenes p teriores y entre ellos un mandamiento inscrito (STS de 27 mayo de 1963), y queda resuelto el derecho de rango pos rior aunque sea un arrendamiento urbano protegido, sien procedente el deshaucio por el procedimiento del artículo LH (STS de 4 de mayo de 1961)12.
El artículo 127, LH, regula un supuesto absolu mente excepcional. En caso de que una deuda esté fr cionada en varios plazos, el incumplimiento de uno ellos produce la pérdida del derecho a utilizar el pla (art. 1.129.1.° del CC: la insolvencia no hace falta q sea judicialmente declarada), la ejecución, por lo tan puede solicitarse por toda la deuda. Sin embargo, p
10 Y si aún queda remanente y no hubiese acreedor hipotecario rango inferior se entregará al titular de la cosa (arts. 1.516, LE 223, RH). " En la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, se establecía en caso de ejecución por un acreedor hipotecario de rango poster del precio del remate se descuente el importe de los créditos prefer tes y se consigne a disposición de los acreedores preferentes (art. 1.5 Tal normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasión de la re lación del procedimiento judicial sumario pero por ser una norma derecho material y no procedimental, el nuevo régimen se aplica carácter general como expresamente dispone el art. 133, LH. 12 PUIG BRUTAU, con referencia a los arrendamientos urbanos so tidos a la legislación especial, opina: «seguramente no ha de pre lecer porque se hallaría en contradicción con los fines de tal legi ción». La STS de 19 de febrero de 1968 aplica por analogía a e supuesto el régimen de arrendamientos concertados por el usufr tuario, y sólo permite al rematante desconocerlo cuando sea muy voso para la propiedad (cfr. SOTO NIETO, Jurisprudencia comentada 1970, pág. 383 y sigs.). Sobre los arrendamientos protegidos concerta por el usufructuario, véase capítulo I; sobre el arrendamiento co acto de devastación, véase nota 2 de este mismo capítulo.
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el supuesto de que se haya realizado sólo por un plazo el artículo 127 da al adquirente en el remate derecho a liberarse de la deuda 13. III. La acción hipotecarla 1.
LA ACCIÓN HIPOTECARIA
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CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA ACCIÓN HIPOTECARIA
La acción hipotecaria se dirige propiamente contra los bienes hipotecados (art. 129, LH). Por ello la demanda se propone en primer lugar contra el titular registral del inmueble hipotecado M. La ley prevé el requerimiento previo de pago al deudor personal de la deuda (art. 127, LH), después de haber sido requerido de pago el deudor y no haberlo realizado debe ser requerido de pago el titular registral, y los terceros poseedores del bien hipotecado aunque estos terceros poseedores no sean titulares regístrales del bien hipotecado (arts. 126 y 127, LH, y art. 131.3, LH) I5 . Ni el titular registral —no deudor del crédito— ni los terceros poseedores están obligados al pago y pueden adoptar una de estas tres actitudes: 1. pagar el crédito, en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca (art. 1.212, CC; art. 131.5, LH, art. 126, LH), haciéndose constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción y sin devengar derecho alguno (art. 131.5, LH) (es lo que se conocía históricamente como derecho de rescate); 2. desamparar la finca, que se considera en poder del deudor a los efectos de la acción hipotecaria; 3. oponerse a la ejecución, en cuyo 13 Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 135. Si el comprador no quisiere la finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se depositará su importe con los intereses que le correspondan, para que sea pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes (artículo 127.2, LH). 14 Según ROCA SASTRE y PÉREZ Y ALGUER entendían que la acción ejecutiva debe dirigirse siempre contra el deudor personal. A mi juicio, y siguiendo la opinión de ROCA SASTRE, ello no obsta para que todos los que deben ser requeridos puedan ser demandados, y en todo caso tengan legitimación pasiva para oponerse al procedimiento. " Recuérdese que la posesión perjudica al titular inscrito en los términos del artículo 36, LH. La Ley Hipotecaria establece también el deber de requerir al usufructuario y titulares del dominio útil y directo (arts. 134, 127).
caso será responsable con sus propios bienes de los interese desde el requerimiento, y de las costas a las que dé lugar po su morosidad 16.
La demanda ejecutiva ha de serle notificada a los titulare de hipotecas o cargas inferiores en rango (art. 1.490, LEC quienes pueden también pagar el crédito y subrogarse en hipoteca de rango preferente, e intervenir en el avalúo e su caso y subasta de los bienes para garantizar sus derecho (art. 131.5, LH; art. 1.490, LEC: STS de 24 de diciemb de 1964).
En caso de quiebra o suspensión de pagos del tit lar del bien hipotecado, anterior al inicio del proced miento ejecutivo, el juicio universal de concurso quiebra se extiende al bien hipotecado —sin perjuic del derecho de abstención y la prelación—, con lo qu no podrá ejercitarse la acción hipotecaria; sin embarg si la declaración de concurso o quiebra se produce un vez iniciada la acción hipotecaria, el juicio universal n la suspende y ésta sigue su curso ordinario (art. 12 LH; art. 166, LH; arts. 1.136 y 1.137.3.a, LEC) ". 2.
PROCEDIMIENTOS SUMARIOS REGULADOS EN LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA
No nos compete ahora examinar el procedimiento ejec tivo ordinario que es propio del derecho procesal, vam solamente a examinar con brevedad los procedimientos esp ciales de ejecución hipotecaria regulados en la Ley Hipotec ria desde la perspectiva de su incidencia en el derecho m terial. a) El procedimiento judicial sumario. Introducido en reforma de 1909 tomando como modelo un procedimien
" La jurisprudencia sobre los efectos de la falta de requerimien es contradictoria. La STS de 8 de febrero de 1978 no admite la nulid de un procedimiento judicial sumario por falta de requerimiento ext judicial al tercer poseedor, mientras que la STS de 9 de abril de 19 declara la nulidad por no requerir de pago al tercer adquirente ext registral del bien hipotecado. 17 En este caso los privilegios de rango preferente al hipoteca —créditos salariales, de aseguradores, del Estado—, se tendrán q hacer valer por la vía de una tercena de mejor derecho.
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regulado en la Ley Hipotecaria para las provincias de ultramar de 1893, su objetivo es la simplificación del excesivamente complejo procedimiento ejecutivo ordinario. En el derecho vigente el procedimiento judicial sumario se regula fundamentalmente en el artículo 131, LH. Es un juicio sumario (art. 132, LH), fundado exclusivamente en la inscripción registral de la hipoteca. Se establecen unos requisitos de procedibilidad que deben hacerse constar en el Registro de la Propiedad (art. 130, LH): primero, en la escritura de constitución debe determinarse el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe figurar un domicilio electivo del deudor para la práctica de los requerimientos y notificaciones 18. El procedimiento se inicia ante el Juzado de primera instancia y las causas de oposición están taxativamente enumeradas como causas de suspensión (artículo 132, LH): primero, procedimiento criminal por falsedad de título hipotecario; segundo, tercería de dominio; tercero, certificación registral de cancelación de la hipoteca, o copia auténtica de la escritura de cancelación con la nota de presentación en el registro; cuarto, en las hipotecas en garantía de cuentas corrientes que la libreta del deudor arroje un saldo distinto de la del actor19. Todas las demás reclamaciones, incluso las que versen sobre la nulidad del título, las actuaciones o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender o entorpecer el procedimiento que establece la presente Ley. El procedimiento se centra en la regulación de la subasta pública del bien inmueble y se prevé que el acreedor puede actuar como postor en cada una de las subastas (art. 131.14, LH) 20 . Tras de " El domicilio fijado se puede cambiar con consentimiento del acreedor y se hace constar en el registro el cambio por nota marginal. " Sobre el error o falsedad en la certificación de la entidad actora se estará a los términos del artículo 153. 20 Sobre el artículo 131, LH, debe tenerse en cuenta la reciente reforma de 14 de mayo de 1986 (BOE de 20 de mayo), dictada para llevar al ámbito de los procesos especiales de ejecución las innovaciones que la Ley de 6 de agosto de 1984 introdujo en la vía de
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LA ACCIÓN HIPOTECARIA
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los anuncios de subasta (art. 131.7 y 8, LH) 2 1 se celebr la primera subasta con el tipo pactado en la escritur de constitución y no se admitirá postura inferior dicho tipo (art. 131.9, LH); a falta de postura admisibl el acreedor puede pedir en el término de cinco días l adjudicación de la finca por el tipo de la subasta (a tículo 131.10, LH); renunciada la adjudicación o trans currido el plazo de cinco días, el juez acordará la cele bración de segunda subasta, para la que servirá de tip el 75 por 100 de la primera sin que se pueda admit postura inferior a este tipo y a falta de postura adm sible podrá de nuevo el acreedor en el término de cinc días pedir la adjudicación por el tipo de la segund subasta (art. 131.11). Si el acreedor no hace uso de est facultad se procederá a la celebración de tercera su basta sin sujeción a tipo; en esta tercera subasta si l postura fuese inferior al tipo de la segunda, pueden e actor, el dueño de la finca o un tercero autorizado po ellos mejorar la postura en el término de nueve día (art. 131.12, LH). Si la tercera subasta quedase desiert por falta de licitadores podrá reproducirse tantas vece como lo solicite el dueño de la finca (art. 131.12, LH Si la tercera subasta queda desierta y el dueño de l finca no usa de su derecho a que se reproduzca la su basta, el acreedor ejecutante podrá pedir una vez trans curridos nueve días desde la subasta la adjudicació por el tipo de la segunda (art. 229, RH); esta facultad en el mismo plazo y condiciones, existe después de cad ulterior subasta (art. 229, RH).
Cuando haya postura válida, o la más alta de la ofertas se procede al remate. El adquirente, en lo ocho días siguientes a la notificación del mismo, deb consignar la diferencia entre lo depositado por toma parte de la subasta y el precio total del remate (artícu lo 131.15, LH) 22 . Tras ello se dicta de oficio auto d
apremio. Se admiten posturas por escrito, la elevación al 20 por 10 de la cantidad a consignar por los postores y la reserva de postura en previsión de incumplimiento por el rematante. 21 La STS de 28 de abril de 1982 declara la nulidad de un proced miento judicial sumario del artículo 131, LH, por no estar anunciad la subasta en el BOE. 22 La STS de 27 de diciembre de 1976 no admite la nulidad de u
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I A HIPOTECA (ll). ACCIÓN
, i | n n l i . i i mn del remate, ordenando la cancelación de la liipolcca y de todas las inscripciones o anotaciones posteriores (art. 131.17, LH) B. Recuérdese que según examinamos anteriormente, el adquirente recibe el bien con todas las cargas y gravámenes de rango superior al crédito ejecutado, extinguiéndose sólo las posteriores 24. Por la aprobación se produce la adquisición de la propiedad por el rematante, y para la inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad —con la cancelación de la hipoteca ejecutada y cargas posteriores— (art. 233, RH), no hace falta otorgar escritura pública sino que bastará testimonio judicial del auto de adjudicación (art. 131.17.3, LH). b) Procedimiento extrajudicial. Aparece recogido por primera vez en la legislación hipotecaria de 1944/46, inspirado en el procedimiento de realización de la prenda (véase supra). Viene mencionado en el artículo 129.2, LH, y regulado en los artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario. La posibilidad de ejecución extrajudicial debe haberse pactado en la escritura de constitución de la hipoteca (artículo 129.2, LH). Son requisitos de procedibilidad: primero, que en la escritura de constitución de la hipoteca se designe por el deudor un mandatario que lo represente en su día en la venta de la finca y que puede ser el mismo acreedor25; procedimiento judicial sumario del artículo 131, LH, por hacer la consignación del precio de remate fuera de plazo, declarando que debe haberse recurrido en su momento la providencia del juzgado admitiendo dicho pago. 23 Según la STS de 7 de abril de 1970, la falta de firma del registrador en la inscripción de adjudicación de finca hipotecada en el procedimiento del artículo 131, LH, es un simple defecto de formalización subsanable que no da lugar a la nulidad de la adjudicación o del asiento. 24 Tampoco la compra en subasta judicial garantiza propiamente la propiedad del enajenante, sino a lo sumo la inoponibilidad de títulos no inscritos. Sobre la eficacia de las adquisiciones en procedimientos judiciales, véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Madrid. 1986. 25 No es propiamente un mandatario en sentido jurídico-civil. ROCA SASTRE dice que representa al que sea propietario de la finca en el momento de la ejecución; a mi juicio más bien parece que el interés que representa es la garantía de legalidad de un procedimiento extrajudicial, además está llamado a otorgar la escritura de propiedad en nombre del titular de la finca si éste no lo hace (art. 235.10, RH). CHICO ORTIZ sistematizando la jurisprudencia registral, dice que su
III.
LA ACCIÓN HIPOTECARIA
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segundo, que se determine en la misma escritura el preci en que los interesados tasan la finca para que sirva de tip en la subasta; este tipo no podrá ser distinto del que en s caso se haya fijado para el procedimiento judicial sumari (art. 234, RH).
Los caracteres fundamentales del procedimiento so los de celebrarse ante notario, cuya competencia es d carácter territorial e improrrogable (art. 235.1.°, RH A diferencia del procedimiento judicial sumario la subastas son sólo dos, ambas con idéntica formalida y tipo, y el acreedor no tiene derecho a solicitar la adju dicación más que tras la segunda subasta y por el tip fijado en la escritura (art. 235.6, RH). Para evitar e comiso encubierto (LA RICA) concede el derecho a me jorar el precio, antes de la adjudicación al acreedo no solamente al deudor y dueño de la finca o tercer autorizado por ellos *6, sino también el tercer poseedo y a los titulares de inscripciones o anotaciones de rang inferior a la hipoteca mejorada pero anterior a la not marginal de iniciación del procedimiento (art. 235.6.2 RH). Adjudicada la finca al mejor postor —o al acree dor o mejorante en su caso—, el procedimiento extraju dicial culmina con el otorgamiento de escritura públic de propiedad por el dueño de la finca o mandatario En caso de quedar desiertas las dos subastas y no opta el acreedor por la adjudicación, se da por terminado e procedimiento, «quedando expedito al acreedor su de recho para ejercitarlo en el procedimiento judicial co rrespondiente» (art. 237.11, RH); este texto normativ parece dar a entender que la ejecución extrajudicia sólo se puede celebrar una vez y no se puede volver intentar. El artículo 236, RH, regula las causas de sus pensión que son las mismas que en el procedimient judicial sumario, y, además, cuando con anterioridad a la subasta se anotare preventivamente la oposición a mismo formulada en juicio declarativo.
nombramiento es inescusable, es un mandato irrevocable, no se revoc por fallecimiento del deudor, no puede concederse al notario actuante y puede comprar o adjudicarse la finca del mandante. 26 Véase el artículo 131.12, LH, en el procedimiento judicial sumario
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CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
c) Especialidades de la ejecución del banco hipotecario. Los artículos 91 y siguientes de los estatutos del Banco Hipotecario de España (RD de 3 de noviembre de 1928), regulan un procedimiento especial de ejecución en favor de dicho banco. Las solemnidades procesales son simplificadas al máximo, se prevé la puesta interina de la administración de la finca hipotecada en favor del banco por providencia del juez de primera instancia, y un procedimiento simplificado de ejecución forzosa por pública subasta con el tipo de tasación fijado en el momento de constituirse el crédito. No se prevén causas de oposición o suspensión de los procedimientos, ordenándose que cualquier reclamación que pueda formularse se ventile en el juicio declarativo que corresponda27. 3.
LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA
A tenor del artículo 1.964 del CC y del artículo 128, LH, la acción hipotecaria prescribe a los veinte años. Durante muchos años ha llamado la atención a la doctrina la circunstancia de que la prescripción de la acción hipotecaria no está vinculada a la prescripción del crédito hipotecario. Así, en teoría, puede existir una prescripción de la acción hipotecaria y continuar vigente la acción personal o, al contrario lo que es más común, una prescripción de la acción personal continuando la vigencia de la acción hipotecaria [v. gr., las acciones personales que no tengan señalado término especial prescriben a los quince años (art. 1.964, CC). La acción hipotecaria, veinte años (art. 1.964, CC)]. Esta dualidad de regímenes sólo puede explicarse en base a la autonomía formal del rango y viene magistralmente expuesta por DÍEZ-PICAZO; la prescripción del crédito hipotecario no extingue la acción hipotecaria; la prescripción ordinaria del crédito opera una conversión de la hipoteca ordinaria en hipoteca de responsabilidad limitada28. 27 Sobre las especialidades de la ejecución del Banco Hipotecario , puede verse R. de 13 de abril de 1982. " Cfr. La prescripción en el Código Civil, Madrid, 1964, pag. 174.
IV.
LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA
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Con todo, DÍEZ-PICAZO critica la falta de coordina ción entre el plazo de prescripción de las acciones per sonales (quince años: art. 1.964) y la acción hipotecari (veinte años: art. 1.964). Coordinación que, sin em bargo, se había establecido en la Ley Hipotecari de 1861. A mi juicio, aún unificado el plazo general d prescripción de las acciones personales y de la acción hipotecaria, no se consigue la armonía entre prescrip ción del crédito y de la hipoteca, puesto que hay cré ditos personales cuyo plazo de prescripción es inferio a los quince años. La interpretación, a mi juicio, deb hacerse por la autonomía formal del rango. La doctrina civil, por el contrario, desde la óptica voluntarista y personalista del crédito, con un cierto apoyo en la STS de 8 de noviembre de 1960, entiende que los plazos d prescripción de la acción hipotecaria y del crédito no pueden ser distintos, y de ello deduce que el crédito hipotecario es un crédito privilegiado en su prescrip ción alargando su plazo (ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU ALBALADEJO). La resolución de la disyuntiva está en de finitiva en relación con la naturaleza que se predique de la hipoteca. IV. La cancelación de la hipoteca
En virtud del principio de la autonomía formal del rango puede afirmarse que la hipoteca se extingue por la cancela ción. Si bien la cancelación puede pedirse cuando se extingue el derecho inscrito (art. 79, LH).
El régimen general de la cancelación viene regulado en los artículos 174.2, RH, y 179, RH. Para la cancelación e necesaria una nueva escritura pública de cancelación, en la que el acreedor presta su consentimiento formal a la misma o, en su defecto, ejecutoria judicial K.
29 Según la R. de 22 de agosto de 1978, si la escritura además de la carta de pago incluye la expresión de que el acreedor cancela la hipo teca, puede solicitarse la cancelación aunque no se consienta expresa mente el asiento de cancelación. Sobre regímenes especiales de cancelación véase supra al tratar de las hipotecas especiales, Para la cancelación de las hipotecas legale dice el artículo 104, LH, que se cancelarán en los mismos términos que las voluntarias.
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CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
Bibliografía Aparte de la citada en el texto, puede consultarse: I. Sobre la naturaleza de la hipoteca: LALAGUNA, Los créditos hipotecarios, «Estudios en honor a De Castro», Madrid, 1976, II, página 77 y sigs.; estudio también publicado anteriormente en «RDN», 1974, pág. 205 y sigs.; VALLET DE GOYTISOLO, Observaciones sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca, en «Estudios sobre garantías reales», Madrid, 1973, pág. 11 y sigs. GONZÁLEZ LAGUNA-MANZANO SOLANO, Algunos problemas actuales de la hipoteca a la luz de sus principios históricos, «RCDI», 1985, pág. 109 y sigs. II. Sobre la subhipoteca: GULLON, El derecho de subhipoteca, Barcelona, 1957; sobre interés variable, GARCÍA GARCÍA, El registrador de la propiedad ante las cláusulas de interés variable en las hipotecas, «RCDI», 1984, pág. 94 y sigs.; BONET CORREA, Los préstamos hipotecarios con cláusulas de estabilización, «RDN», 1960, pág. 43 y sigs.; CRISTÓBAL MONTES, Los presupuestos de la disminución de la garantía hipotecaria, «RCDI», 1971, pág. 565 y sigs.; Efectos de la insuficiencia de la garantía hipotecaria, «ADC», 1973, pág. 283 y sigs. III. Sobre hipotecas especiales: MANZANO SOLANO, Cancelación de la hipoteca cambiaría, «RCDI», 1982, pág. 1237 y sigs.; DE ÁNGEL YAGÜEZ, La hipoteca cambiaría de constitución unilateral, «RCDI», 1979, pág. 347 y sigs.; MANZANO SOLANO, La identificación de las cambiales y otras cuestiones sobre la hipoteca en garantía de pago de letras de cambio, «RCDI», 1981, pág. 1193 y sigs.; STAMPA, La hipoteca cambiaría y la jurisprudencia de la dirección general de registros y del notariado, «RCDI», 1981, pág. 1133 y sigs. IV. Sobre protección del derecho de hipoteca: DORAL, La fase de seguridad en la hipoteca, Pamplona, 1967. V. Sobre prescripción: RUBIO LINIERS, La prescripción extintiva del crédito hipotecario, «RCDI», 1978, pág. 947 y sigs.; sobre ejecución, GUASP, La ejecución procesal de la Ley Hipotecaria, Barcelona, 1951.
CAPITULO
HIPOTECA MOBILIAR Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENT
I. Concepto e historia
Como hemos visto, en la codificación la distinción en prenda e hipoteca se funda en dos órdenes dogmáticos d tintos: la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusiv mente mobiliaria, la hipoteca inmobiliaria), y el modo publicidad (prenda posesoria, hipoteca registral). El inco veniente de esta ordenación dogmática de la prenda e hip teca era la imposibilidad de constituir garantías reales mo liarias sin desplazamiento posesorio.
Son notorios los inconvenientes que el desplaz miento posesorio puede significar para la garantía re mobiliaria: exige en muchos casos extraer unos bien de su destino económico ordinario, y puede suponer sacrificio material insoportable para el deudor. Fren a ello se observa que existen bienes muebles perfec mente identificables —y por lo tanto registrables— cuyo valor los hace aptos para la garantía real, y q por razones económico-sociales interesa que continú en manos de su titular (prenda agrícola, hipoteca nav etcétera). El desarrollo económico y tecnológico ha aparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria ap para la garantía real (aeronaves, vehículos de motor, cétera). El estudio de las fuentes mostraba la existenc en el derecho histórico de atractivas figuras de gara tía que habían quedado relegadas en virtud de la esp cialidad de las garantías reales (por ejemplo, el pign tabemae: hipoteca de actividad mercantil), etc. Se t taba de buscar cauces dogmáticos nuevos que, resp tando el principio de la publicidad de las cargas (t minar con los gravámenes ocultos), permitiesen gara tías reales mobiliarias sin desplazamiento posesor
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CAP.
X.—HIPOTECA M O B I L I A R I A
Todo ello al servicio del desarrollo del crédito y del comercio. Ante las exigencias económicas, nuevas formas de garantía real mobiliaria sin desplazamiento posesorio fueron apareciendo de forma escalonada. La Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893, permitió la hipoteca de buques, por medio de la ficción de considerarlos bienes inmuebles. El RD de 22 de septiembre de 1917, regula como prenda sin desplazamiento, la garantía real agrícola'. El D. de 29 de noviembre de 1935 regula una prenda sin desplazamiento en favor de tenedores de aceite. La Ley de 17 de mayo de 1940 regula una prenda sin desplazamiento de los préstamos industriales para la reconstrucción nacional. La Ley de 5 de diciembre de 1945 añade en el Código Civil al régimen de la prenda diez artículos «bis» (arts. 1.863 bis al 1.873 bis), bajo el epígrafe «La prenda sin desplazamiento». La Ley de bases del Código de Navegación Aérea (de 27 de diciembre de 1947) regula la hipoteca de aeronaves, etc. De todas estas normas dispersas se intentó hacer un sistema en la Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (en adelante LHM) y en su Reglamento de 15 de junio de 1955 (RHM). La Ley define dogmáticamente (numerus clausus art. 1.°, LHM) los bienes que pueden ser objeto de garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio, y los clasifica en dos grandes categorías: la hipoteca mobiliaria (de establecimiento mercantil, automóviles y otros vehículos de motor, aeronaves, maquinaria industrial, propiedad intelectual e industrial), y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, industrial, mercantil y de objetos histórico-artísticos). La exposición de motivos explica que los bienes muebles perfectamente identificables son objeto de hipoteca mobiliaria, y los bienes de identificación menos perfecta de prenda sin desplazamiento. En la hipoteca mobiliaria se sustituye la posesión del acreedor por la inscripción registral en un registro específicamente creado al efecto, y en la prenda sin despla' GUIMERA PERAZA, Prenda agrícola, «AAMN», XI, 1961, pág. 276, se refiere al proyecto de crédito agrícola de MONTERO Ríos de julio de 1886 en el que se permitía la prenda agrícola en manos del deudor mediante su inscripción en el registro de crédito agrícola.
U.
NATURALEZA JURÍDICA
zamiento se sustituye dicha posesión por la determinac del status loci y la inscripción registral2. El Registro hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento se p a cargo de los registradores de la propiedad. Hoy, después de treinta años de vigencia de la Ley, pu decirse que es un sistema de poca aplicación práctica y apenas se constituyen garantías regístrales mobiliarias. Q zá el defecto es el excesivo dogmatismo de la Ley, quizá onerosidad del sistema registral, quizá la eficacia prevale de la posesión para los bienes muebles3. II. Naturaleza jurídica
La nueva terminología (hipoteca mobiliaria) ha pro cido en algún sector doctrinal el espejismo de consid que se había constituido un sistema hipotecario mobili (Cossfo, por ejemplo, afirma que la Ley extiende a los bie muebles los principios informadores del sistema hipotec inmobiliario 4 ). Tales afirmaciones han de tomarse con chísima cautela. La inscripción en el Registro de hipote mobiliarias no crea un sistema registral mobiliario, sino s plemente está llamado a sustituir a la posesión como me de publicidad de las garantías reales mobiliarias.
1 Dos autores parecen haber sido particularmente decisivos e génesis de esta nueva categoría dogmática: SANZ FERNANDEZ (cfr prenda sin desplazamiento, «AAMN», II, 1946, pág. 119 y sigs.) y VA DE GOYTISOLO (cfr. Introducción al estudio de la hipoteca mobiliar prenda sin desplazamiento, «RDP», 1953, pág. 493 y sigs.). En partic la Ley vigente sigue en su sistemática, terminología y criterios máticos casi «al pie de la letra» las ideas de VALLET. Hoy, ya con cierta perspectiva, creo que puede afirmarse que la división de las rantías mobiliarias sin desplazamiento en «prendas» e «hipotecas» peculiar visión de VALLET) sólo ha servido para inducir a confusio Hubiese sido más ajustado hablar en todos los casos de prenda desplazamiento —visión propia de SANZ FERNANDEZ— sin perjuicio imponer normas más rigurosas de depósito para los bienes m identificables. 3 Ya en los primeros momentos de aplicación de la Ley. GUIM PERAZA señalaba que «el dinero no parece querer ir por el ca que se le ha buscado». 4 Véase en particular Cossío, El sistema mobiliario registral, en tudios jurídicos del centenario de la ley del notariado». IL, Ma 1962, pág. 417 y sigs. En el mismo sentido LALAGUNA llega ajifirmar se reconoce eficacia prevalente a los hechos inscritos frente a la fu legitimadora del hecho posesorio (cfr. Perspectiva actual de la hipo mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en relación con la ven plazos de los bienes muebles, «RCDI», 1967, pág. 677 y sigs.).
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CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
La eficacia de la inscripción registral mobiliaria es, pues, muy limitada. No se crea un sistema de publicidad o legitimación registral mobiliaria —garantía de titularidades—, y tampoco un sistema de inoponibilidad de títulos no inscritos —preferencia del acto de disposición registral sobre el extrarregistral anterior—. La inscripción es un mero sucedáneo de la posesión a efectos de constituir las garantías reales, y la posesión sigue conservando toda su virtualidad como mecanismo de publicidad (art. 464 del CC) y legitimación (art. 448 del CC) para los bienes muebles. Puede afirmarse, pues, que en todo caso5 la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento son prendas ordinarias en las que la posesión del acreedor es sustituida por la inscripción registral. Esa naturaleza impregna el régimen jurídico de la figura: no se permite la existencia de prendas sucesivas (art. 2.°, LHM), se asimila su prelación a la prenda manual (art. 1, LHM), el deudor pierde el poder de disposición del bien pignorado (art. 4.°, LHM). Desde esa naturaleza se deberá resolver los principales problemas dogmáticos que plantea la figura. 1. No existe un sistema de constitución a non domino de garantías regístrales mobiliarias, el acreedor nada adquiere mediante la inscripción si la garantía no es otorgada por el auténtico propietario. 2. El embargo anterior aún no anotado prevalece sobre la inscripción registral mobiliaria posterior (STS de 14 de octubre de 1965 y 19 de abril de 1971); este punto ha sido muy debatido, la Ley permite la anotación de embargo sobre los bienes aunque no figuren hipotecados o pignorados (art. 68.d, LHM; art. 39, RHM); para la exposición de motivos y un sector importante de la doctrina (Cossfo), la falta de anotación no determina la ineficacia del embargo, sino su posposición en rango a una garantía mobiliaria posterior pero inscrita. Con ello se configura la inscripción mobiliaria con una eficacia similar a la inoponibilidad de títulos no inscritos; la jurispruden5 Y con alguna extravagancia: por ejemplo la aplicación del régimen de la hipoteca y no de la prenda a la extensión de la garantía en cuanto al crédito (arts. 7." y 9.°. LHM).
II.
NATURALEZA JURÍDICA
cia, sin embargo, con muy buen criterio, no sigue e interpretación; para la jurisprudencia la LHM no pu condicionar la existencia del embargo, la inscripción tiene valor constitutivo, y la exposición de motivos rece de fuerza vinculante6. A mi juicio, podía añadi y es el argumento fundamental, que la posesión an rior perjudica al titular inscrito. 3. Por la misma ra una garantía mobiliaria con desplazamiento preval sobre la inscripción posterior de una garantía mobi ria cuando la prenda ordinaria es oponible a tercer la ejecución de la garantía mobiliaria se suspende p sentando título de fecha fehaciente anterior7. 4. relación pertenencial es puramente fáctica (posesor principio que se funda en la erradicación de los gra menes ocultos; por ello, como la prenda sin despla miento se define por su relación pertenencial (sta loci), la enajenación del bien gravado implica la p dida de la garantía, no sólo por la pérdida de la ide ficabilidad del bien (falta por tanto de reipersecuto dad), sino muy principalmente por la eficacia prevale de la publicidad de la posesión (art. 464 del CC)8. 5. caso de conflicto de una garantía mobiliaria sin des zamiento anterior con una prenda ordinaria, emba o enajenación posterior, la preferencia de la hipot mobiliaria o prenda sin desplazamiento sólo se pu hacer efectiva en la medida en que los bienes sean id tificables, y para la prenda sin desplazamiento, adem en la medida en que se mantenga el status loci9.
6 CHICO y LA RICA critican esta doctrina alegando que se vuelve clandestinidad de los gravámenes, cuando su sentido es justam lo contrario, continuar fundando primariamente la publicidad de gravámenes en la posesión como apariencia más significativa. A juicio es una incoherencia pretender la eficacia propia de una insc ción sin organizar un auténtico sistema registral (control de la mera inscripción, tracto, etc.). 7 Tal principio se impone además con carácter expreso par prenda sin desplazamiento en el artículo 56, LHM. 1 Tal era el régimen de reipersecutoriedad de la cosa dada en pr sin desplazamiento en el derecho anterior a la LHM (cfr. art. 10.3 RD de 27 de septiembre de 1917; art. 1.872 bis, 3, del CC). Fue un largamente debatido en la Comisión y en las Cortes que no lleg tener un reflejo expreso en la Ley. ' Tales criterios se deben también tener en cuenta en los confl de extensión entre una hipoteca inmobiliaria (art. 111, LH), hipo mobiliaria de establecimiento mercantil o hipoteca mobiliaria de quinaria industrial. VIOLA SAURET, Cossío y GULLÓN parten de la ide
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CAP.
X.—HIPOTECA NOBILIARIA
III. Constitución de la garantía
1. DISPOSICIONES GENERALES Se contienen fundamentalmente en los once primeros artículos de la LHM. En ellos se configura la naturaleza jurídica de la figura y sus perfiles institucionales: a) Se grava la plena propiedad (art. 1.°, LHM). No cabe por tanto hipotecas mobiliarias sobre derechos reales, y se prohibe expresamente la subhipoteca mobiliaria (art. 12, párrafo 2, LHM). Excepcionalmente se permite la garantía mobiliaria registral por consentimiento de todos los partícipes en la indivisión, o por la concurrencia del consentimiento del usufructuario y del nudo propietario. b) El constituyente ha de tener la posesión y por ello no puede constituirse la hipoteca mobiliaria sobre bienes que ya estuviesen hipotecados, pignorados o embargados (art. 2.°, LHM). La exposición de motivos fundamenta la norma en la sencillez y seguridad del sistema, pero su sentido ontológico es que la posesión anterior perjudica a la garantía mobiliaria inscrita. Como el registro no se encuentra cerrado y la inscripción es posible, debe mantenerse que la inscripción, contraviniendo el artículo 2°, LHM, no es nula sino ineficaz frente al poseedor anterior con título oponible (art. 85.3 y 4, LHM)10. Por la misma razón es también ineficaz la garantía cuando el constituyente hubiese enajenado el bien con anterioridad a la inscripción. que no de.ian las pertenencias de estar sujetas a la reipersecutoriedad en caso de separación —alegando los arts. 85.4, 86 y 93.4, LHM— y tienden a otorgar preferencia en todo caso a la hipoteca anterior en el tiempo; mientras que GÓMEZ ACEBO, aunque no desarrolla los principios, con mejor criterio a mi juicio, mantiene la preferencia de la hipoteca mobiliaria posterior en caso de separación (desafectación) de las pertenencias, y fundamenta también la preferencia pertenencial en la descripción escrituraria. La razón esencial a mi juicio estriba en que la relación pertenencial se funda no sólo en la identificabilidad, sino también en la posesión. La publicidad de la posesión exige la pérdida de la relación pertenencial de perderse la posesión o frente a un tercero (art. 464 del CC). Sobre el tema, vide infra al hablar de la hipoteca de establecimiento mercantil. 10 Algún autor (VIOLA SAURET, LALAGUNA), en virtud del artículo 3.°, LHM, mantienen que la inscripción es válida y preferente mientras no sea impugnada. Pero ello implica configurar un sui generis sistema registral mobiliario. A mi juicio la inscripción es válida pero ineficaz frente al poseedor anterior.
III.
CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA
No caben, en consecuencia, segundas hipotecas mobi rias, lo cual está en función de la naturaleza sustancialme prendaria de las garantías mobiliarias regístrales.
c) Se prohibe la garantía mobiliaria registral sobre b nes cuyo precio de adquisición no se halle íntegramente sa fecho salvo que se constituya en garantía del precio aplaza (art. 2.°, LHM).
Se trata de una norma extravagente; GÓMEZ AC se refiere a la misma como una desviación al siste general, y en realidad no tiene sentido el prohibirles este caso garantías regístrales mobiliarias cuando e permitida la prenda ordinaria. Pero ¿cuál es el car ter de la ineficacia? Declarar la nulidad de la garan implicaría establecer una radical carga oculta por el p cio aplazado, y un daño al acreedor pignoraticio desplazamiento que no tiene medios (o son muy g vosos) para averiguar el aplazamiento del pago. D estarse por la validez de la garantía (pues el art. RHM, permite inscribir o anotar en los libros del Re tro el aplazamiento del pago) ". La prohibición su efectos entre el vendedor y el comprador (pérdida derecho a utilizar el plazo del art. 1.129 del CC, resp sabilidad contractual, revocación por fraude en la co titución de la garantía en su caso: art. 1.111 del CC, cétera 12).
d) Se prohibe enajenar los bienes gravados sin el c sentimiento del acreedor (art. 4.°, LHM). Es una norma c traria al régimen de la hipoteca ordinaria, y que se funda la ficción de desposesión del constituyente de la garan mobiliaria registral (ficción de asimilación al art. 1.866.1, C Nuevamente el problema fundamental está en determinar consecuencias de una contravención de la prohibición. S bien es identificable (hipoteca mobiliaria), la enajenación
" En sentido contrario la opinión de LALAGUNA: no altera la vir lidad de la prohibición del artículo 2.° de la Ley en el sentido de im ner al vendedor una especial diligencia. VALLET DE GOYTISOLO manti el carácter anulable de la inscripción porque sólo puede ser ped por el vendedor, y se ratifica por el pago del precio. GÓMEZ AC mantiene que es impugnable ejercitando la acción revocatoria. 12 Medida poco funcional por la exigencia de un procedimiento o nario de impugnación con la prueba del daño y el fraude.
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CAP.
X.—HIPOTECA MOBILIARIA
válida sin perjuicio de la garantía real (art. 16, LHM: «cualquiera que sea su poseedor»); si el bien no es individualmente identificable (prenda sin desplazamiento), la enajenación es, en todo caso, válida frente al tercero de buena fe (art. 464 del CC). La contravención del artículo 4.°, LHM, está llamada a tener una efectividad prevalente en las relaciones entre el acreedor pignoraticio registral y el constituyente (vencimiento anticipado: art. 1.129, CC, responsabilidad contractual y eventualmente criminal, revocación por fraude en su caso). 2. CARÁCTER FORMAL DE su CONSTITUCIÓN Como todas las garantías reales, y en virtud del principio de publicidad de las cargas, la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento son derechos de constitución formal cuyo rango se determina por el momento de su inscripción registral (art. 3.°, LHM). Para el acceso al registro se exige el otorgamiento previo de un título público que podrá ser la escritura pública, o también en la prenda sin desplazamiento póliza intervenida por agente de cambio y bolsa o corredor de comercio colegiado, cuando se trate de operaciones bancadas o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos en el artículo 93 del C. de C. (art. 3°, LHM). 3. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL RÉGIMEN DE LA HIPOTECA ORDINARIA Según la disposición adicional tercera de la Ley, la legislación hipotecaria se aplica subsidiariamente «en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los bienes». Esta norma está presente en todo el desarrollo normativo de las garantías mobiliarias registrales, y se manifiesta también por la exigencia de multitud de normas internas de la Ley que explícita o implícitamente remiten a la legislación hipotecaria. Así en la extensión de las garantías —tanto respecto del crédito (artículo 9.°, LHM), como respecto del bien (arts. 20 y 21, LHM)—, en la exigencia de distribución en la hipoteca mobiliaria de varios bienes por un mismo crédito (art. 14, LHM), en el régimen de la devastación de las garantías (arts. 6.°.
IV.
LA HIPOTECA MOBILIARIA
2
17, 18, 22, 25, 29, 44, 51, 63 y 64 LHM) extensión de la garant a los subrogados (art. 5.°, LHM; art. 23, LHM), facultad cesión (art. 8.°, LHM), prescripción (art. 11, LHM), en la po bilidad de hipotecas especiales (en garantía de cuentas c rrientes o de crédito o letra de cambio, art. 7.°, LHM), e Con todo, esta remisión más que en la identidad de natur leza entre las garantías registrales mobiliarias y la hipote ordinaria se funda en la vis atractiva de la hipoteca com parte general del tratado de las garantías reales (por su m yor elaboración doctrinal, jurisprudencial y legislativa).
En algunos casos tal remisión es criticable y hubie sido más natural la remisión al régimen general de prenda (por ejemplo, en la exigencia de distribuci de las garantías, o de la especialidad en cuanto al cr dito), en otros casos la regulación es dispersa y reit rativa (por ejemplo, la compleja y nada técnica reg lación de la devastación, en el régimen de la extensió de las garantías a los subrogados, o la compleja no mativa sobre cesión de créditos) u. Finalmente no encuentra razón convincente para establecer un pla de prescripción de tres años distinto del general ( tículo 11, LHM)14 o la preferencia de los créditos refa cionarios sobre la prenda sin desplazamiento (art. 6 LHM), alterando el régimen general del artículo 1.9 del CC. IV. La hipoteca mobiliaria
Rige el principio de numerus clausus de bienes hipotec bles (art. 12, LHM). La hipoteca mobiliaria se constituye bre bienes perfectamente identificables, y la sola inscripci fundamenta la reipersecutoriedad de la garantía real ( tículo 16, LHM).
13 Cfr. artículo 8.°, LHM. A falta de notificación al deudor pare que se aplica el régimen general de la cesión de créditos. 14 Según el artículo 79, LHM, la inscripción caduca a los seis añ de vencimiento de la obligación garantizada.
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CAP.
X.—HIPOTECA MOBILIARIA
LA HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
a) Concepto. Es la hipoteca sobre un arrendamiento de local de negocio del que el titular sea dueño o arrendatario con facultad de traspaso (art. 19, LHM). OLIVENZA y VALLET DE GOYTISOLO opinan que la hipoteca se refiere fundamentalmente al derecho de traspaso sobre un local de negocio; DE LA CÁMARA pone el acento principalmente en la actividad desarrollada en el local (aviamentoj; SERRANO GARCÍA manifiesta que el objeto de la hipoteca no es propiamente el traspaso sino un establecimiento funcionando: «establecimiento abierto» (art. 1.°, LAU). En definitiva la hipoteca, aún en su extensión mínima, comprende el arrendamiento con el derecho de traspaso y el aviamento de una actividad: establecimiento abierto. La Ley regula dos figuras distintas: hipoteca de establecimiento mercantil propiamente dicho —a que se refiere principalmente el art. 20, LHM—, y una auténtica hipoteca de empresa en funcionamiento (arts. 21 y 22, LHM: puede comprender o no las mercaderías). A falta de pacto se presume la constitución de una hipoteca de la empresa funcionando en el establecimiento mercantil (art. 21, LHM) IS . La hipoteca puede ser constituida por el arrendatario o por el empresario dueño del local (art. 19, LHM). El dueño del local puede, desde luego, constituir una hipoteca inmobiliaria sobre el mismo pero puede también acogerse a la hipoteca mobiliaria que sólo comprende entonces el «establecimiento mercantil», reservándose la propiedad. Las condiciones del eventual arrendamiento deberán entonces fijarse en la escritura de constitución (arts. 24 y 28, LHM). b) Extensión mínima. La hipoteca comprende el derecho de arrendamiento y las instalaciones «fijas y permanentes» siempre que pertenezcan al titular del establecimiento 15 La extensión del crédito garantizado a la empresa es una excepción al régimen de la extensión de la hipoteca inmobiliaria y se funda seguramente en la naturaleza prendaria de la hipoteca mobiliaria.
IV.
LA HIPOTECA MOBILIARIA
2
(art. 20). La idea de instalaciones «fijas y permanentes» sólo comprende las accesiones inmobiliarias sino tamb todos aquellos elementos que forman el substrato ident cador del establecimiento mercantil.
c) Hipoteca de empresa. Es la extensión natural de hipoteca de establecimiento mercantil. Comprende tambié a) El rótulo comercial, marcas, distintivos y demás de chos de propiedad industrial e intelectual, y b) las máq nas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de produ ción y trabajo. Todo ello siempre que sean del titular establecimiento, su precio de adquisición esté pagado y hallen destinados de modo permanente a la explotación m cantil o industrial (art. 21, LHM).
La idea es que la hipoteca comprenda la empre en condiciones de funcionar tal como está establec en un local de negocio. Nótese que la afectación de pertenencias es puramente fáctica. La publicidad de posesión produce la pérdida de la relación pertenenc en caso de disposición por el titular de la empresa los elementos de producción o trabajo (art. 464 del C La tutela del acreedor frente a la desvalorización de empresa es la noción de devastación; debe entende que el titular conserva el poder de disposición sob las mismas (v. gr., cambio de silla o maquinaria en u cafetería —el art. 29.3, LHM, sólo tiene el sentido enajenación irregular—) siempre que se mantenga valor de la garantía (art. 18, LHM; art. 27, LHM). descripción de la escritura (art. 21, LHM) es un m medio de prueba de la pertenencia, pero no un pre puesto de la extensión de la hipoteca en cuanto a ello la jurisprudencia, como hemos visto al tratar de hipoteca ordinaria, admite fundar la relación pertene cial con posterioridad a la constitución hipotecaria, descripción escrituraria, y en base exclusivamente a afectación de hecho.
Es dudoso si la hipoteca mobiliaria posterior de pertenencias (maquinaria, automóviles, etc.) es váli y preferente (cfr. art. 84.4, LHM) sobre la extensión la pertenencia de la hipoteca de empresa. La prefer
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IV.
CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
cia de la hipoteca mobiliaria posterior está clara si se rompió la relación pertenencial, en caso contrario el artículo 75, LHM, parece dar pie para sostener su ineficacia. En caso de que fuese primera la hipoteca mobiliaria y posterior la de establecimiento mercantil, debe prevalecer la primera —aunque se constituya la relación pertenencial— por razón de rango y reipersecutoriedad de la garantía. d) Extensión a las mercaderías. En las mismas condiciones del artículo anterior (relación pertenencial, propiedad del titular del establecimiento y precio de adquisición íntegramente pagado) se puede pactar la extensión de la hipoteca a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación (art. 22, LHM). Respecto de los términos de esta extensión se pueden hacer las observaciones generales que antes hemos hecho respecto de las pertenencias. La garantía se refiere a un valor y no a mercaderías en concreto, el artículo 29.8, LHM, da derecho al acreedor a dar por vencida la obligación en caso de disminución de un 25 por 100 del valor de las mercaderías. El artículo 22, LHM, otorga al acreedor derecho de inspección sin estorbar el normal desenvolvimiento pero éste no es un derecho específico de esta situación, sino general al concepto de devastación (cfr. art. 25, LHM). e) La devastación de establecimiento mercantil. La Ley regula una complejísima normativa de devastación de establecimiento mercantil que de forma nada técnica se superpone a la normativa general sobre devastación de la garantía mobiliaria (art. 18, LHM), y al concepto general de devastación (véase supra en la hipoteca ordinaria). Merece destacarse que además de las normas generales de seguridad de la hipoteca (artículos 18, 22 y 25, LHM), a tenor del artículo 29, LHM, el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo por extinción del derecho de arrendamiento (núms. 4, 5, 6 y 7), por modificación de la clase de comercio (número 1), y en general la devastación voluntaria de la garantía (núms. 2, 3 y 8).
2.
LA HIPOTECA MOBILIARIA
LA HIPOTECA DE AUTOMÓVILES Y OTROS VEHÍCULOS DE MOTOR
El artículo 34 de la LHM realiza una enumeración exhaustiva de los objetos posibles: automóviles, camio autocares, autobuses, tractores, motocicletas, siempre sean susceptibles de matrícula en el correspondiente regi administrativo. También, tranvías, trolebuses y camiones propiedad particular. Los vehículos hipotecados deberán ser asegura contra los riesgos de robo, hurto, extracción, sust ción o menoscabo por una cantidad igual o supe al importe total de la responsabilidad hipotecaria tículo 36, LHM). La falta de aseguramiento o la f de pago de la prima faculta al acreedor para dar vencida la obligación (art. 6.°, LHM). Se prevé la an ción de la garantía por el notario en el permiso circulación (art. 35, LHM), y la prohibición de ab donar el territorio nacional sin permiso del acree (art. 37, LHM). No se regula la extensión de la gara pero parece que se comprenden las pertenencias aplicación del régimen general de la prenda y del r men de la hipoteca de aeronaves por analogía (art lo 39, LHM). 3.
LA HIPOTECA DE AERONAVES
El artículo 38, LHM, considera hipotecables las aerona de nacionalidad española inscritas en el Registro merca y las extranjeras de acuerdo con los convenios internaci les y el principio de reciprocidad. También la aeronave construcción siempre que se hubiese invertido al menos tercio de la cantidad presupuestada. La hipoteca se extiende a los pertrechos y ens destinados a su servicio y aunque sean separables c célula, motores, hélice, mobiliario, etc., y a los rep tos de almacén siempre que estén inventariados e escritura pública (art. 39, LHM). Por aplicació artículo 4.° del convenio de Ginebra gozan de prefe cia sobre la hipoteca mobiliaria los créditos por op
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CAP.
X.—HIPOTECA MOBILIAR1A
ciones de salvamento y gastos de conservación, siempre que se anoten en el registro mercantil dentro de los tres meses siguientes al que hubiesen finalizado (artículo 41, LHM). 4.
LA HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL
El objeto de la hipoteca es la maquinaria, instrumentos o utensilios individualmente identificables (art. 43.1, LHM) destinados a la explotación de una industria anotada a nombre del hipotecante (art. 42, LHM) '«. Es una figura difícil de distinguir de la prenda sin desplazamiento industrial (art. 53.1, LHM) y que es cuestionable si debió ser regulada como hipoteca mobiliaria. Se impone también respecto de ellos la obligación de guardar el status loci (art. 44, LHM). 5.
LA HIPOTECA DE PROPIEDAD INTELECTUAL O INDUSTRIAL
El objeto de la hipoteca son los derechos protegidos por las leyes de propiedad intelectual e industrial (art. 45, LHM). VALLET DE GOYTISOLO observa que su objeto es el contenido patrimonial de sus derechos y no su contenido moral. Se extiende a la adaptación, refundición, traducción, reimpresión, nueva edición o adición de la obra hipotecada; a la adición, modificación o perfeccionamiento de las marcas, patente y modelos industriales (art. 46, LHM).
VI.
EL REGISTRO
constituido en depositario, y la prohibición de disponer los bienes hipotecados tutelada, aparte de por las accio civiles, por una acción criminal (art. 59, LHM) 17 .
Como los bienes, por definición, no son individ mente identificables, en caso de disposición por el norante no existe reipersecutoriedad. Los derechos acreedor se tutelan mediante el reforzamiento de medidas de seguridad (inspección, arts. 57.3 y 63, LH y vencimiento anticipado por devastación: arts. 6 64, LHM), y por las acciones criminales. La reipers toriedad no es posible no sólo por la falta de iden cabilidad de los bienes, sino también por el régimen tutela de la publicidad de la posesión (art. 464 del artículo 92.3, LHM).
¿Cuáles son los bienes pignorables sin desplazamiento
a) Prenda agropecuaria. Puede constituirse por los lares legítimos de explotaciones agrícolas y forestales o cuarias sobre: 1. Los frutos, pendientes o separados; 2 animales, sus crías y productos; 3. las máquinas y aperos las referidas explotaciones (art. 52, LHM).
b) Prenda industrial sobre maquinaria, instrumento utensilios de una explotación industrial que no puedan d en hipoteca mobiliaria (art. 53.1, LHM).
c) Prenda mercantil. Las mercaderías y materias pri almacenadas (art. 53.2, LHM: cfr. lo dicho supra al habla hipoteca de establecimiento mercantil).
d) Prenda de objetos histórico artísticos. Bien forma parte de una colección, bien individualmente (art. 54, L
V. La prenda sin desplazamiento
Como hemos dicho, es una garantía real mobiliaria que se caracteriza por sustituir la transmisión posesoria de la cosa al acreedor por la inscripción registral y el mantenimiento del status loci (art. 60, LHM). El pignorante queda " Las calderas de vapor, hornos que no formen parte del inmueble, instalaciones químicas y demás elementos materiales fijos a la explotación (art. 42, LHM).
VI. El Registro de hipotecas mobüiarias y prenda sin desplazamiento
Se crea por la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda desplazamiento, pero a su organización, competencia y m
17 Cfr. SERRANO GARCÍA, pág. 55, las discusiones sobre la natur del delito (apropiación indebida, alzamiento punible o estafa).
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de llevar los libros se dedica fundamentalmente el Reglamento de la Ley de 17 de junio de 1955. Estos registros se colocan a cargo de los registradores ordinarios de la propiedad (art. 67, LHM). La Ley ordena llevar un libro de diario y un libro de inscripciones (art. 67, LHM). Como señala CHICO ORTIZ, conforme al artículo 2.° del RHM se pueden clasificar tres clases: 1. Los registros de la propiedad de cada circunscripción o partido judicial llevarán los libros señalados anteriormente salvo que por haber sufrido división se adscriban a uno u otro la llevanza de los libros; 2. el registro de hipoteca mobiliaria de propiedad intelectual e industrial se llevará en Madrid; 3. los registros de aeronaves se centralizan en la capital de provincia donde están matriculadas las mismas y están a cargo de los registradores mercantiles. VII.
BIBLIOGRAFÍA
CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
Procedimientos de ejecución
Con una clara simpatía y siguiendo muy de cerca la normativa de la Ley Hipotecaria, la LHM regula dos procedimientos específicos de ejecución: un procedimiento judicial sumario, y un procedimiento extrajudicial, y ello sin perjuicio de los procedimientos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 81, LHM)18. a) El procedimiento judicial sumario. Se sustancia en el Juzgado de primera instancia cualquiera sea la cuantía de la reclamación (art. 83, LHM). Al igual que en el procedimiento judicial sumario de la Ley Hipotecaria se establecen dos requisitos de procedibilidad: la fijación de un domicilio para la práctica de notificaciones (que en la hipoteca de establecimiento mercantil será el propio establecimiento), y la tasación de los bienes para que sirva de tipo de subasta (art. 82, LHM: en la hipoteca de establecimiento mercantil se debe expresar el precio total y los que corresponden " A mi .juicio hubiese sido más coherente y sencillo la realización del valor de la cosa por el procedimiento de ejecución de la prenda ordinaria.
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separadamente a traspaso y existencias). Las causas d oposición están taxativamente enumeradas como caus de suspensión (cfr. art. 85, LHM). El procedimiento regula en detalle en el artículo 84, LHM y se refie fundamentalmente a la subasta judicial del bien dad en garantía ".
b) Procedimiento extrajudicial. Al igual que en normativa hipotecaria general, se establecen como r quisitos de procedibilidad la designación de un mand tario, y la tasación del bien como tipo de subasta (a tículo 86, LHM). El procedimiento se sustancia an notario competente para actuar en el lugar donde rad quen los bienes hipotecados (art. 87.1, LHM). El pr cedimiento se regula detalladamente en el artículo 8 LHM y se centra en la subasta notarial del bien; igual que en la Ley Hipotecaria, si las dos subast quedaran desiertas y el acreedor no pidiese la adjud cación se dará por terminado el procedimiento (artíc lo 87.12, LHM) 20 . Bibliografía
Es una temática que carece de estudios monográficos en d talle. Aparte de la bibliografía citada en el texto son especia mente importantes los estudios de GÓMEZ ACEBO, La hipoteca establecimiento mercantil, «RDM», 1955, pág. 123 y sigs.; GULLO BALLESTEROS, Cuestiones de preferencia en la Ley de hipoteca m biliaria y prenda sin desplazamiento, «ADC», 1964, pág. 771 y sig SERRANO GARCÍA, La hipoteca de establecimiento mercantil, M drid. 1975.
" Los artículos 92 y 93, LHM, contienen las normas especiales ap cables a la prenda sin desplazamiento. Téngase en cuenta la recien reforma de algunos aspectos del artículo 84, LHM, por la Ley de 14 mayo de 1986 (BOE del 20 de mayo). *> Ver las normas especiales de la prenda sin desplazamiento en l artículos 94 y 95. LHM.
CAPITULO
LA ANTICRE
I.
Concepto
La anticresis es un modo de garantía por la puesta en ministración de un bien inmueble en manos del acree hasta el completo pago de una deuda.
En 1945 escribía GARCÍA GRANERO que el tema d anticresis en la codificación «apenas sí está esbozad después, poco más se ha escrito; SANZ FERNÁNDEZ, riéndose a la regulación del Código, señala que se o ten algunos de los deberes esenciales de las pa como la rendición de cuentas, y se deja de perfila naturaleza y alcance del gravamen anticrético; sim res comentarios se reproducen después por la ma parte de los tratadistas. Estas críticas, con todo, de ser tomadas con una cierta cautela; encubren realidad, con el velo de una pretendida insufici regulación, una crítica de fondo a la naturaleza d figura tal como aparece dibujada en el Código.
Sobre el concepto y naturaleza de la anticresis se perf dos grandes comentes. Una inaugurada por ROCA SASTRE cuya línea se inspiran los trabajos de GARCÍA GRANERO y S FERNÁNDEZ, que hacen de la anticresis una subespecie d hipoteca (con privilegio crediticio y ius distrahendi), giendo, en contrapartida, la inscripción registral para constitución. Otra, más de acuerdo con el texto codificad sus antecedentes históricos, configura la anticresis como derecho real de garantía mediante la puesta en adminis ción del bien (sin privilegio crediticio y ius distrahendi). esta segunda corriente la naturaleza real de la figura fundamenta no en el ius distrahendi, sino en que es opon a terceros, y nada obsta para que las partes, además, s desean, pacten un derecho real de hipoteca para el caso incumplimiento del crédito.
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CAP. XI.—LA ANT1CRESIS
La visión «hipotecarista» de la anticresis encubre una pretensión de exclusividad del registro para la constitución de garantías inmobiliarias, y olvida la sustancialidad autónoma que la puesta en administración adquiere en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil como medio de garantía. Puesta en administración que por supuesto no requiere, de modo constitutivo, la inscripción registra! (pues fundamenta la publicidad en la posesión del acreedor). La «visión hipotecarista», por otra parte, no sólo conculca el sentido normativo del Código Civil, sino que también conculca los límites a la extensión de la hipoteca por razón de intereses. II.
Historia
La anticresis es una palabra griega que significa contragoce. El pacto anticrético es, en su origen, el pacto de compensación de frutos por intereses; el acreedor recibe la posesión de un bien en garantía de la restitución de una deuda (pignus) y adquiere por el pacto anticrético el derecho a los frutos como compensación de los intereses del dinero prestado. En el derecho romano, la anticresis otorgaba al acreedor un derecho similar al usufructo, y el acreedor anticrético podía arrendar el bien dado en garantía o administrarlo por sí mismo (D. 20, 1, 11, 1). Históricamente, el régimen de la anticresis está estrechamente ligado a las limitaciones y prohibiciones de cobrar intereses. Así, en el régimen romano del pignus los frutos cobrados por el acreedor no pueden sobrepasar la tasa de interés', y en el exceso deben de computarse al capital (D. 20, 2, 8). El pacto anticrético debería, en aplicación de este principio, haberse limitado por la tasa de interés imputando el exceso al capital, sin embargo en las fuentes legislativas post1 CONSTANTINO, en el año 320, fijó la tasa de interés en el 12 por 100, la llamada usura centesimal porque implica un 1 por 100 del capital al mes. La fijación de un límite al interés existía anteriormente como una norma fundada en la equidad (exceptio dolí).
II.
HISTORIA
clásicas se permite el pacto anticrético compensato compensar frutos por intereses sin rendición de cuen (CJ, De usur, 4., 32, 17); la razón es el incertum ir tum: la aleatoriedad de las cosechas futuras 2 .
En el derecho intermedio, el régimen del pacto a crético está afectado por la prohibición canónica cobrar intereses. La anticresis aparece prohibida en Concilio de París (829) y en las decretales del P Alejandro III. En las Decretales de Gregorio IX (c tulo salubriter, 16 De usur.), como excepción, se adm el pacto anticrético en las garantías prestadas por d prometida al marido. En consonancia, Las Parti prohiben el interés del dinero, y obligan a desco de la deuda los frutos percibidos; el pacto anticré se reputa de usurario (Antonio GÓMEZ, CASTILLO, CO RRUBIAS, FEBRERO novísimo, etc.), con la excepción d anticresis por dote prometida (Ley 50 de Toro). elusión de la prohibición debía ser fácil y frecue especialmente a través de la venta con pacto de ret Admitida la tasa de interés, del 6 por 100 en la Novís Recopilación, la opinión mayoritaria se pronunció la admisión del pacto anticrético dentro de dichos l tes imputando el resto de los frutos al capital (D SERNA y MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, FALCÓN). Finalment Ley de 14 de marzo de 1856 abolió la tasa de int con lo que la validez del pacto anticrético «cree que ya no puede ser objeto de disputa» (GUTIÉRR
Históricamente la anticresis nunca fue considerada derecho real autónomo sino principalmente un pacto a gado al pignus. La sustancialidad y autonomía de la fig
2 Sin embargo, JUSTINIANO prohibió la anticresis compensatoria favor de los agricultores de Tracia (Novela 32). 3 El arrendamiento se utilizaba como vehículo para cobrar inter por el préstamo (LovsEAU, citado por BAUORY-LACANTINERIE); por es la jurisprudencia anterior a la codificación napoleónica se pres el fraude si el precio del alquiler era superior a la tasa de int La teología tomista permitía el arrendamiento y la sociedad prohibía el interés en el préstamo; CALVINO, como buen jurista, de manifiesto la identidad y naturaleza entre el arrendamiento ( tamo de uso), la sociedad (riesgo) como título en virtud de los c se cobra interés, y sienta las bases para la distinción entre inter usura: cfr. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El interés, el justiprecio y el enri cimiento injusto, «RCDI», 1984.
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CAP.
XI.—LA ANTICRESIS
se consagra en el Código de Napoleón. Según explican BAUDRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no se regulaba la anticresis como derecho real autónomo, pero su inclusión fue resultado de una petición de diversos tribunales de apelación, en particular el de Burdeos «por las facilidades que ofrece al deudor que sólo posee inmuebles para liberarse cediéndoles en prenda al acreedor para que se cobre sobre sus rendimientos». Además, junto a este origen puntual no puede menos que subrayarse una razón de fondo: la sustancialidad que la puesta en administración adquiere en el momento de la codificación como modo de garantía, tanto antes del vencimiento del crédito (anticresis) como después (ejecución por la puesta en administración). El procedimiento ejecutivo que se regula en la codificación, es costoso, lento y lleno de garantías formales y procesales que entorpecen la realización pública de la cosa; estas garantías judiciales son una consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad, y contrastan con la inmediatividad de la realización del derecho histórico (la contrapartida de una farragosa ejecución procesal por venta pública —tutela jurisdiccional de la propiedad— fue la autonomía de la puesta en administración como modo de garantía). III. Naturaleza jurídica
Determinar la naturaleza jurídica es particularmente importante en la anticresis para poder fijar el régimen jurídico de la figura. Las fórmulas dogmáticas de la doctrina tienden todas a explicar dos problemas esenciales: si la anticresis confiese el ius distrahendi, y si otorga una preferencia crediticia; otros problemas secundarios son el valor constitutivo de la posesión, y la medida y los límites en su oponibilidad a terceros. La postura clásica, tal como fue formulada por POTHIER y DoMAT 4 , es considerar a la anticresis como un derecho de garantía, que no otorga ni privilegio ni ius distrahendi, pero que puede considerarse derecho real por ser oponible a terceros, y en el que la posesión del acreedor es un elemento 4
Leyes civiles, libro III. I, sen. 5.
III.
NATURALEZA JURÍDICA
constitutivo de la figura. La sustancialidad de la anticr es propiamente la de ser una puesta en administración de bien inmueble para cobrarse el acreedor un crédito con frutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura bá varían las calificaciones jurídicas. PLANIOL la considera derecho de prenda sobre los frutos; BAUDRY-LACANTINERIE, derecho personal porque se extingue en caso de perde detentación de la cosa; LAURENT y TROPLONG, un derecho sonal por no existir ni privilegio, ni ius distrahendi.
Similares planteamientos encontramos en otros rechos europeos. Así, la pandectística admite la c titución de una garantía de sólo goce y sin derech realización (GLÜCK, DERNBURG) aunque duda de su ficación real o personal. El Código Civil italiano de define la anticresis en su artículo 1960, lejos de derechos reales de garantía, como contrato, y la trina la califica preferentemente de derecho pers de goce sin realización de valor o preferencia. El Có Civil español excluye la anticresis del régimen de «disposiciones comunes a la prenda e hipoteca» en que es de esencia que vencida la obligación pueden enajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer refere ninguna a la realización o a la preferencia. El ar lo 1.886 no se remite al artículo 1.858 donde se signa el ius distrahendi como definitorio de la pr y la hipoteca, y la doctrina clásica (SÁNCHEZ RO VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) entendía que la ant sis no da derecho a pedir la venta de la cosa.
Frente a esta postura clásica, una corriente más mod concluye que puesto que la anticresis es un derecho debe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio c ticio. Es la postura que adoptan en Francia los herm MAZEAUD, WEILL, MARTY RAYNAUD, etc., y que en Españ generaliza por influencia de ROCA SASTRE y los trabajo GARCÍA GRANERO y SANZ FERNANDEZ 5. Para SANZ FERNAN
5 GARCÍA GRANERO opina que la anticresis carece de autonomía y sonalidad bastantes para seguir siendo una institución independ Más acertado sería considerarlo como un pactum adiectum al p y a la hipoteca. Para GUILARTE, la anticresis es un derecho re garantía con ius distrahendi y preferencia. LACRUZ señala que pactase la ejecución por el artículo 131. LH. resulta difícil e
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CAP.
XI.—LA ANTICRESIS
el desplazamiento posesorio no es constitutivo de la garantía y la anticresis se constituye, igual que la hipoteca, por la inscripción registral. Esta postura conduce a hacer de la anticresis una modalidad de la hipoteca. A mi entender no hay razón para excluir la posibilidad de constitución de un derecho real de garantía que consista sólo en la puesta en administración de un bien. Históricamente el ius distrahendi aparece como un pacto agregado al pignus, y la garantía real se funda en la cesión posesoria y no en la realización de valor. La definición del pignus es la de una posesión con fines de garantía. Del mismo modo en el derecho moderno el carácter real de la anticresis se puede fundar en la oponibilidad a terceros de una puesta en administración y no en el derecho de realización. Considerar la anticresis como una modalidad de la hipoteca, presupondría su constitución registral, y eludiría los principios de extensión de la hipoteca. Por otra parte, no se encuentra razón evidente para no permitir la constitución de una garantía real inmobiliaria exclusivamente posesoria sin inscripción registral, aunque —o también— sin derecho de realización de la cosa. La anticresis se fundamenta en la virtualidad que en la codificación adquiere la puesta en administración como modo de garantía, como consecuencia de la complejidad que por la tutela jurisdiccional de la propiedad adquiere la realización pública de las garantías 6 . El derecho real de anticresis así considerado adquiere una cierta analogía con el usufructo como derediferenciar la anticresis de la hipoteca. SANTOS BRITZ estima que la anticresis debe configurarse dentro de los derechos de realización de valor. Para ALBALADEJO, la interpretación restrictiva de la naturaleza de la anticresis haría de ésta un derecho inacabable; el artículp 1.884 es de redacción poco afortunada y el ius distrahendi se deduce" de su espíritu. GUILARTE, por su parte, duda de que las partes puedan pactar la ejecución por el procedimiento del artículo 131, LH. A mi .juicio el derecho de realización al que se refiere el artículo 1.884.2, es el que tiene todo acreedor sobre los bienes de su deudor, que no queda limitado por la anticresis. En la doctrina italiana, invirtiéndose los términos, la naturaleza personal de la figura se fundamenta en la falta de un ius distrahendi, y de privilegios sobre la cosa (véase por todos, TRIDICO, pág. 739). 6 En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de constitución de anticresis ¡nobiliaria (a favor, BARBERO, RUBINO; en contra. FRAGALI). A mi juicio no debe haber inconveniente aunque por el carácter típico de los derechos reales tal anticresis mobiliaria tendrá carácter personal.
IV.
POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRETICO
cho real de goce, aunque se pueden marcar muy cla mente las diferencias. Frente a la temporalidad usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada anticresis mediante el derecho al pago anticipado ( tículo 1.883 del CC; art. 1.528, LEC); frente a la liber en el goce y disfrute del usufructuario, el acreed anticrético tiene que administrar con diligencia y ob ner todos los rendimientos posibles de la cosa, así co la obligación de rendición periódica de cuentas; adem sólo a la anticresis se aplica el régimen del pacto g diano y la extensión de la garantía por una nue prenda; finalmente el usufructo es un derecho r con autonomía y con sustancialidad propia mient que la anticresis es un derecho real accesorio .^e u obligación y que se extingue con la extinción de misma. IV. La posesión del acreedor anticrético
La remisión del artículo 1.886 del CC al artículo 1.857, pie para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca distinción entre la anticresis como contrato y la anticr como derecho real. Como contrato, la anticresis se per ciona por el solo consentimiento; como derecho real, la a cresis exige y presupone la puesta en administración manos del acreedor o de un tercero que posea en su nom (cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1.866). La posesión es, tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real7.
Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del tema de publicidad de las cargas reales y de la erra cación de las cargas ocultas. No puede existir dere real sin publicidad. La existencia y subsistencia de orden posesorio de puesta en administración es ne saria para la existencia y subsistencia de la anticre como derecho real. Tal es, por otra parte, la for lación clásica de la anticresis como derecho real ( THIER, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE).
7. Para ROCA SASTRE y SANZ FERNANDEZ, siendo la anticresis una dalidad de la hipoteca, se constituye por la inscripción registral.
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CAP.
XI.—LA ANTICRESIS
Este carácter constitutivo de la posesión debe explicar los efectos de la renuncia a la administración por el acreedor (art. 1.883, párr. 1), así como las posibilidades de cesión de la posesión por el acreedor o un tercero. A mi juicio, la renuncia a la administración implica la pérdida de la garantía 8 , aunque puede pactarse la continuación de la anticresis como derecho personal. Por otra parte, se discute en qué medida el intuitus personae es constitutivo de la posesión anticrética; en derecho romano, ya lo hemos visto, el derecho anticrético es negociable y en particular el acreedor puede darlo en arrendamiento 9 . A mi juicio, sin embargo, en el derecho moderno, la posesión del acreedor anticrético no es negociable por el principio de publicidad de las garantías; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable por remisión del art. 1.886) debe entenderse como la de un servidor de la posesión del acreedor (véase infra en el derecho de prenda). También se aplica a la anticresis el régimen del pacto gordiano (art. 1.866, párr. 2, aplicable por remisión del artículo 1.886). La doctrina española (por ejemplo ALBALADEJO y en especial GUILARTE), hace en este punto una interpretación restrictiva idéntica a la expuesta al hablar de la prenda: la extensión gordiana otorga un mero derecho de retención, sin derecho a los frutos, y sólo se funda en una voluntad presunta. Yo creo, sin embargo, que por el carácter formal del rango, también en la anticresis (cfr. la remisión del artículo 1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad de la garantía por deudas distintas para las que fue constituida (véase supra el régimen de la prenda). V. Clases de anticresis
El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos modalidades distintas de anticresis: la anticresis extintiva, ' Tal es la opinión de EsplN y PUIG PEÑA; por su parte, opinan lo contrario BATLLE y ALBALADEJO. DIEZ PICAZO pone el acento en la auténtica ontología del problema: la respuesta está en función de si la posesión del acreedor es un elemento constitutivo de la anticresis. 9 Idéntica postura PLANIOL en el derecho francés. En Italia se divide la doctrina aunque la postura mayoritaria es contraria a la subanticresis (véase, por todos, TEDESCHI).
V.
CLASES DE ANTICRESIS
en la cual los rendimientos de una finca se imputan a inte ses y luego al capital, como medio de pago de una obligac (art. 1.881), y la anticresis compensativa en la cual se com tan frutos por intereses sin imputar el capital el excede de una tasa de interés fijada a priori (art. 1.885) I0. Co hemos dicho en la exposición histórica, la anticresis comp sativa fue prohibida en el derecho medieval y modern sólo fue admitida tras la liberalización de la tasa de inte
El Código Civil italiano de 1942 (art. 1.964), adm una compensación total o parcial. La doctrina itali tiende a destacar que la anticresis compensativa aproxima más radicalmente a un derecho de g TEDESCHI, retomando los antecedentes clásicos (vé supra), afirma que la anticresis compensativa es contrato aleatorio y exime de la rendición de cuen En España, y en la misma línea, BATLLE afirma que la anticresis compensatoria no existe obligación de dición de cuentas, y por su parte GUILARTE estima el acreedor asume el riesgo económico de la gestió debe cargar con los gastos de producción y conse ción aunque los frutos no lleguen a alcanzar los vechos.
A mi juicio en el derecho moderno la obligación de re ción de cuentas es de orden público en todo supuesto de ministración de cosa ajena, y no puede ser renunciada. anticresis compensativa, pues, no exime del deber de re ción de cuentas, y del derecho del titular del bien inmue de aseguramiento y control de la administración por el ac dor (devastación). Por otra parte, la compensación de fru por intereses está limitado por el concepto de usura y po ser rescindido por las causas generales de rescisión de contratos usurarios ".
10 Repite casi textualmente el artículo 2.089 del CN. En el der francés anterior a la codificación, la anticresis compensatoria se maba mortgage y estaba prohibida; admitiéndose sólo la antic extintiva (Vi/gage) en los límites de la tasa de interés. " Puede distinguirse también la anticresis como derecho real d anticresis como modo de ejecución (vide supra la lección relativa ejecución hipotecaria).
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CAP.
BIBLIOGRAFÍA
XI.—LA ANTICRESIS
VI. Régimen general de la administración por el acreedor
Bibliografía
Es constitutivo de la anticresis la puesta en administración del bien inmueble de manos del acreedor (arts. 1.881, 1.882 y 1.866 del CC). El acreedor adquiere los rendimientos previa deducción de los gastos por contribuciones y de conservación y reparación (art. 1.882: habrá que entender los gastos de administración). El deudor —o titular tercero— tiene derecho de rescate mediante el pago de la obligación (art. 1.883), y la facultad de administrar es renunciable (artículo 1.883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el acreedor la garantía real. El acreedor viene obligado a una periódica rendición de cuentas.
Se trata de un tema poco y defectuosamente estudiado. En paña apenas existen estudios monográficos; los más importan GARCÍA GRANERO, Acerca de la naturaleza jurídica del derecho anticresis, «RCDI», 1945, pág. 457 y sigs,; SANZ FERNÁNDEZ, Dere de preferencia en la anticresis, «RDP», 1943, pág. 223 y si BATLLE, Anticresis, «NEJ», II, 1950, pág. 697 y sigs.; y también comentarios de GUILARTE en la obra colectiva dirigida por A LADEJO. Son estudios de espectro muy limitado y cuyas con siones son muy distintas de las mantenidas en este curso. manuales apenas sí prestan atención a la figura. En el dere italiano, donde también está muy superficialmente estudiada figura, puede consultarse: TRIDICO, Comentario al CC, dirig por Vittorio DE MARTINO, artículos 1861/1986, Novara, 1976; TE CHI, L'anticresi, en el tratado e derecho civil, dirigido por VASA IX, 3, 1, Torino, 1952; FRAGALLI, Dell'antieresi, en el comenta al CC dirigido por SCIALOJA BRANCA, artículos 1960/1991, Bolo Roma, 1974, etc.
Aunque el Código Civil expresamente no lo prevé, rige el régimen general de la devastación, aplicable a todo supuesto de puesta en administración. El deudor o titular del bien dado en anticresis puede solicitar cuantas medidas cautelares estime pertinentes y en caso de reiterado abuso por el acreedor —especialmente en caso de deficiente o errónea administración— puede solicitar la puesta en administración judicial. Aunque es más dudoso, estimo que puede aplicarse por analogía y subsidiariamente el régimen de la administración por el acreedor en el juicio ejecutivo (art. 1.521 y sigs. de la LEC: que ROCA SASTRE califica de auténtico derecho real de anticresis). Probablemente la parquedad del régimen de la anticresis en el Código Civil, se debe a la detallada regulación del supuesto en la LEC. En particular debe ser aplicable la obligación de inventario antes de la toma de posesión (art. 1.521, LEC), la posibilidad de acuerdos particulares sobre el régimen de la administración y en su defecto el uso del lugar (art. 1.522, LEC), la obligación anual de rendición de cuentas (art. 1.522, LEC), etc. Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresis por una misma deuda, de forma incomprensible, el artículo 216.1.°, RH, ha impuesto el deber de distribución.
