13 - Licitações e Contratos Administrativos

LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 13 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 22/06/2009

É a comissão de licitação que elabora o edital que tem que cumprir os requisitos do art. 40. Junto ao edital, como anexo, vem sempre a minuta do contrato. Edital e contrato andam sempre abraçadinhos. Enquanto o edital tem como parte anexa a minuta do contrato, o inverso também é verdadeiro. Quando celebrado o contrato, o edital virá anexo desse contrato. Quando se diz que tem que estar previsto no edital ou no contrato, na verdade, tanto faz porque quando elaboramos o edital a minuta do edital tem lá como parte anexa a minuta do contrato e quando o contrato é celebrado, vem como parte anexa o edital. Por isso é indiferente se você vai fazer constar do contrato ou do edital. Não faz diferença onde está prevista a regra. Relem Relembra brando ndo:: Formal Formaliza izamos mos o proces processo, so, autua autuamos mos,, verifi verificam camos os as necess necessida idades des,, verificamos os recursos orçamentários, reservar o recurso para a celebração do contrato, vamos nomear a comissão com base no art. 51 da lei, aí vem a elaboração do edital pela comissão seguindo o art. 40 da lei. Uma vez elaborado o edital, ele vai ser submetido a um parecer jurídico. Alguém tem que conferir se esse edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, quem faz o parecer? A Procuradoria que tem departamento próprio para isso. Ou o procurador ou o assessor jurídico vai ser responsável pelo parecer, dependendo da organização do órgão. Estando perfeito e impecável, o processo volta àquela autoridade superior que nomeou a comissão da licitação para que ela deflagre a realização do certame. Há um ato formal de autorização para publicação do edital. E é aqui que passamos à fase externa. Nesse momento, com a autorização para a publicação, encerramos a fase interna e damos início à fase externa da licitação.

2ª ETAPA – FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO 1º Passo da fase externa – Publicação do EDITAL Essa fase tem início com a publicação do edital. Preparamos tudo o que havia que preparar no processo e agora vamos publicar. A primeira providência é a publicação do edital. E como isso é feito? A publicação tem os seus requisitos no art. 21, da lei. Art. 21 - Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se trat tratar ar resp respec ecti tiva vame ment ntee de lici licita taçã çãoo feit feitaa por por órgã órgãoo ou enti entida dade de da Administração Pública Estadual Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado, e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utiliza-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. § 1º -

O aviso publicado conterá a indicação do local em que os inte intere ress ssad ados os pode poderã rãoo ler ler e obte obterr o text textoo inte integr gral al do edita editall e toda todass as informações sobre a licitação.

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- O praz prazoo míni mínimo mo até até o rece recebi bime ment ntoo das das prop propos ostas tas ou da realização do evento será: § 2º

I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) con concor corrê rênci ncia, a, qua quando ndo o con contra trato to a ser celebr celebrado ado contem contempla plarr o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço". I - trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço" III - quinze dias para tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; IV - cinco dias úteis para convite. § 3º -

Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer ocorrer mais tarde.

Aí estão, pois todos os requisitos da publicação. Estabelece os prazos, como deve ser publicado, etc. Haverá Haverá publicação publicação em Diário Oficial + jornal jornal de grande circulação. circulação. Importante: Não se publica a íntegra do edital. Publica-se um aviso de edital (por ser muito extenso, acaba inviável) que traz os elementos mais importantes (licitação, objeto e onde conseguir a íntegra do edital). A Administração cobra pelo fornecimento do edital R$ 300,00. É possível cobrar apenas o custo da reprodução do edital. Mas a Administração não pode comercializar. Isso não pode ser mecanismo mecanismo de arrecadaç arrecadação. ão. Se não custa nada, nada, ela não pode cobrar. cobrar. Isso é muito comum, comum, a Administração usa isso para ganhar dinheiro. É possível condicionar a compra do edital à participação na licitação? A aquisição do edital é condição para participar? Essa é uma regra constitucional? É legal? O licitante precisa conhecer o conteúdo do edital. É sua obrigação. Mas se ele vai conhecer as regras lendo o edital do vizinho, isso não importa. Essa historia de condicionar a participação à compra do edital é ilegal, não haver tal regra no edital. Na prática, como a Administração usa o edital para arrecadar, ela acaba amarrando tudo. Muito cuidado! Não é possível comercializar e, mais importante, não é possível condicionar a compra. Isso é comum para se ter ideia de quantos vão participar. Condicionar Condicionar a compra, já sabe sabe até quais são as empresas, empresas, mas isso não é certo. A licitação deve respeitar o prazo de intervalo mínimo (já estudamos isso) de cada modali modalidad dade, e, prazo prazo esse esse que que,, como como vimos, vimos, vai da pub public licaçã açãoo do edita editall até a entreg entregaa dos envelopes.     

Concorrência – 45 dias ou 30 dias Tomada de Preços – 30 dias ou 15 dias Convite – 05 dias Leilão – 15 dias Pregão – 8 dias 150


Durante o prazo de intervalo mínimo, a empresa vai preparar a sua documentação, vai preparar a sua proposta proposta e se alguém alguém não se conforma conforma com o edital, edital, poderá impugná-lo. impugná-lo. A impugnação tem os seus elementos no art. 41, da Lei. Quem pode impugnar, contestar, o edital? Será que qualquer pessoa pode impugnar um edital? Um turista francês de férias no Brasil poderia impugnar impugnar esse edital? Não. Então, qualquer qualquer pessoa não é pessoa pessoa certa. Qualquer cidadão é parte legítima. E o art. 41 fala expressamente. Art. 41 .

A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual se acha estritamente vinculada. § 1º - Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelo envelopes pes de hab habilit ilitaçã ação, o, devend devendoo a Admini Administr straçã açãoo julgar julgar e respon responder der à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do Art. 113. § 2º -

Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante à Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder à abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, à abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. - A impugn impugnaçã açãoo feita feita tempes tempestiv tivame amente nte pelo pelo licitan licitante te não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. § 3º

§ 4º - A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes. subseqüentes.

Vimos que qualquer cidadão pode impugnar e qual é o prazo para ele fazer isso? Aqui, os prazos são contados de trás para frente. Vamos imaginar que o prazo para a entrega dos envelopes seja o dia 10/07. O prazo para o cidadão conta-se ao contrário. Quando a comissão recebe essa impugnação, impugnação, ela tem três dias úteis para julgar essa impugnação. Percebam Percebam que antes do recebimento dos envelopes, a situação já está resolvida porque até o 5º dia útil o cidadão apresenta, em até três dias a comissão julga e a situação fica resolvida antes do recebimento dos envelopes. 

Prazo para o cidadão impugn impugnar ar: Até o 5º dia útil útil anteri anterior or ao prazo prazo da entrega dos envelopes.



Prazo para a comissão julgar: 3 dias úteis.

A lei ainda diz que, além do cidadão, também pode impugnar o edital, o licitante. A lei fala em licitante, mas na verdade trata-se de um potencial licitante, é aquele que tem interesse em participar dessa licitação. Ele não é o licitante propriamente dito, mas com potencial para ser. Sobre isso, duas informações importantes: o prazo dele é maior: 

Prazo para o licitante impugnar : Até o 2º dia di a útil anterior anter ior ao prazo pr azo da entrega dos envelopes.

Se ele não falar agora, não poderá mais discutir o assunto. Decairá do direito de fazê-lo. Falamos aqui de decadência do direito. Ou ele reclama do edital nessa hora, mas não poderá mais reclamar. É lógica que essa decadência é para a via administrativa. Nada impede que ele discuta na via judicial. 151


Aqui, uma dica: Você que advoga na área. É comum a empresa ler o edital por pedaços. Se você não ler o edital agora e não reclamar tudo agora, não poderá reclamar mais, inclusive do conteúdo do contrato. Lembre-se que o contrato é anexo. Essa é a hora de impugnar todo edital, inclusive a minuta do contrato que está anexo ao edital. Tudo tem que ser reclamado neste momento. Qual é o prazo para a comissão julgar a impugnação do licitante? Não tem prazo. Mas isso não significa que não deva julgar logo. A lei não prevê, mas se o edital tem defeito, o ideal é que que se corrij rrijaa o quant uantoo ante ntes. Quant uantoo mais mais o tem tempo pas passa, sa, mais mais tra trabalh balho, o, mais comprometimento. Mas não há prazo. Duas perguntas que caem: A impugnação suspende o procedimento? Enquanto não for julgada a licitação pode seguir? Será que essa impugnação tem natureza de recurso? E será que vai suspender a licitação? A responda é: não. Não tem natureza de recurso, significando que não tem natureza suspensiva. Então, o ideal é julgar antes porque o procedimento não vai parar. A licitação vai seguir, mesmo com impugnação pendente. Então, a impugnação não tem natureza de recurso e não tem efeito suspensivo. O que cai mais na prova dentro desse tópico é justamente o prazo decadencial do licitante e o efeito suspensivo que não existe. Esse dois elementos caem muito em prova (impugnação do licitante + decadência e efeito suspensivo). Vamos supor que a comissão, julgando a impugnação, perceba que o licitante tem razão, que o cidadão tem razão. O edital está com defeito e tem que ser modificado. Será que a comissão, identificada a falha pode promover a modificação? Pode modificar o edital? O que você acha? Aqui, neste momento e até esse momento, pode. Essa é a hora de consertar tudo, de corrigir o edital. E isso está no art. 21, § 4º, da Lei, que fala da alteração do edital. Art. 21. § 4º -

Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

O que você tem que tomar cuidado quanto a isso: Se há alteração do edital, eu vou precisar fazer um aditamento. Esse aditamento precisa ser publicado da mesma forma que foi publicado o edital, com a mesma formalidade f ormalidade daquela prevista para o edital. Qual é o cuidado que você precisa ter aqui? Não se publica a totalidade. Só publico o que foi modificado, alterado. Se publicar a íntegra, significa que é uma licitação nova. Só vai publica a parte alterada do edital. O segundo cuidado que se teve ter é o seguinte: se a comissão errou um endereço, vai ter que corrigir. O aditamento é feito e publico esse aditamento. Essa alteração mudou as obrigações do edital? Com certeza não. Se a modificação não cria obrigação nova, basta fazer aditamento e publicar. Ponto final, mas se a alteração constituir mudanças nas obrigações (dispensando, (dispensando, criando uma nova) é preciso reabrir, respeitando prazo de intervalo mínimo. Eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mínimo, começando do zero. Essa é uma regra muito importante porque, uma vez reaberto o prazo, novas empresas poderão participar. Havendo mudança nas obrigações, eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mínimo. A simples correção do edital que não modifica as obrigações, não precisa de intervalo mínimo. Essa regra está no art. 21, §4º. Feita essa análise, fechamos a fase de publicação e resolvemos todas as pendências. Em seguida, passamos à fase de recebimento dos envelopes.

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2º Passo da fase externa – Recebimento dos envelopes. Quantos envelopes serão entregues pelos licitantes? Os licitantes podem apresentar dois ou três envelopes, de acordo com o tipo de licitação. Se for só preço e só técnica, ele virá com dois envelopes (Um para a documentação da empresa e o outro para proposta técnica ou proposta de preço). Se a licitação for por técnica e preço, vamos precisar de três envelopes 

2 Envelopes – Só – Só

preço ou só técnica (um envelope vem com os documentos e o outro com a proposta de preço ou técnica)



3 Envelopes – Técnica

e preço (um envelope com documentos e dois com propostas, uma técnica e uma preço) preço)

Os licitantes devem apresentar dois ou trés envelopes, de acordo com o tipo de licitação. Todos os envelopes são entregues, de uma só vez, de forma lacrada e neste momento. Eu, licitante, posso mandar os envelopes pelo correio, pelo motoboy, pelo vizinho? Não interessa de que forma vão chegar. O que interessa é que eles estejam lá na hora. A forma como chegam à Administração, não interessa. Precisam apenas chegar no prazo. E se chegarem com 15 minutos, uma hora de atraso? Chovia, tudo parado. O que a jurisprudência diz é que não interessa o tempo do atraso, se dez, quinze minutos ou uma hora. O que interessa é: se a comissão está recebendo os envelopes e ainda não começou a abrir, ainda não começou a analisar, você pode entregar os seus. Se quando ele chegou lá, atrasado, a comissão também estava atrasada, recebendo os envelopes, ele poderá entregar o seu. Então, não interessa se quinze minutos ou meia hora. Se estamos na fase de recebimento e ainda não começamos a analisar os envelopes, os seus serão recebidos também, não importa o tempo do atraso, mas o momento da licitação. Qual o envelope que a comissão vai analisar em primeiro lugar? O da documentação. Analisar documentação significa habilitação e esse é o próximo passo:

3º Passo da fase externa – Fase de Habilitação ou Qualificação. A comissão dá início à fase de habilitação analisando o envelope de documentos. Alguns autores chamam essa fase de qualificação. É a mesma coisa. Os requisitos a serem observados estão listados no art. 27: Art. 27 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal; V - cump cumpri rime ment ntoo do disp dispos osto to no inci inciso so XXXI XXXIII II do Art. Art. 7º da Constituição Federal.

Esse rol é taxativo ou exemplificativo? Se a lei fala em exclusivamente, fala em rol taxativo. O art. 27 traz cinco requisitos. Os artigos seguintes vão enumerar quais os documentos que serão exigidos em cada requisito. Para comprovar os requisitos taxativos do art. 27, é preciso apresentar os documentos dos arts. 28, 29, 30, 31 e 32. E eu vou ter que decorar todos os requis requisito itoss da habil habilita itação ção jurídi jurídica, ca, qua qualif lifica icação ção técnic técnica, a, regula regularid ridade ade fisca fiscal, l, quali qualific ficaçã açãoo 153


econômico-financeira e todos os documentos? Isso é tortura. Decorar é para matar. Mas uma dica: Dê uma olhadinha para que você saiba o que significa uma qualificação técnica, o que é uma habilitação jurídica. Houve um concurso na Bahia/MP (oral) que só perguntava isso (mas foi algo absurdo e isolado). Esse art. 27 é importante. Tem que guardar. Os arts. 28 e ss., basta ler. Art. 28 - A documentação relativa à habilitação jurídica , conforme o caso, consistirá em: o I - cédula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos documentos de eleição de seus administradores; administradores; IV - inscri inscrição ção do ato con consti stitut tutivo ivo,, no caso caso de socied sociedade adess civis, civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

- A documentação relativa à regularidade fiscal , conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível compatível com o objeto contratual; III - prova de regularida regularidade de para com a Fazenda Fazenda Federal, Estadual Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da Lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. Art. 29

Art. 30

- A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á

a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente

e compat compatíve ívell em caract caracterí erísti sticas cas,, qua quanti ntidad dades es e prazo prazoss com o objeto objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qual qualif ific icaç ação ão de cada cada um dos dos memb membrros da equip quipee técn técnic icaa que que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os docume doc umento ntos, s, e, qua quando ndo exigid exigido, o, de que tomou tomou con conhec hecime imento nto de todas todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em Lei especial, quando for o caso. § 1º -

A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atesta atestados dos fornec fornecido idoss por pessoa pessoass jurídi jurídicas cas de direit direitoo púb públic licoo ou privad privado, o, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconh reconheci ecido do pela pela entida entidade de compet competent ente, e, detent detentor or de atesta atestado do de resp respon onsa sabi bili lida dade de técn técnic icaa por por exec execuç ução ão de obra obra ou serv serviç içoo de

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características semelhantes, limitadas estas exclusivamente ás parcelas de maior maior relev relevânc ância ia e valor valor signif significa icativ tivoo do objeto objeto da licitaç licitação, ão, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; § 2º - As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, menc mencio iona nada dass no pará parágr graf afoo ante anteri rior or,, serã serãoo defi defini nida dass no inst instru rume ment ntoo convocatório. § 3º - Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de cert certid idõe õess ou ates atesta tado doss de ob obra rass ou serv serviç iços os simil similar ares es de comp comple lexi xida dade de tecnológica e operacional equivalente ou superior. § 4º - Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. § 5º - É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras previstas nesta Lei, que inibam i nibam a participação na licitação. exigência ciass mínima mínimass relati relativas vas à instal instalaç ação ão de cantei canteiros ros,, § 6º - As exigên máquin máquinas, as, equ equipa ipamen mentos tos e pessoa pessoall técnic técnicoo especi especiali aliza zado, do, con consid sidera erados dos essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidos mediante a apre aprese sent ntaç ação ão de rela relaçã çãoo expl explíc ícit itaa e da decl declar araç ação ão form formal al da sua sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedadas as exigências de propriedade e de locação prévia.

§ 8º - No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta comple complexib xibili ilidad dadee técnic técnica, a, pod poderá erá a Admini Administr straçã açãoo exigir exigir dos licita licitante ntess a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre a análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos. § 9º - Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolve alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais. profis issi sion onai aiss indi indica cado doss pelo pelo lici licita tant ntee para para fins fins de § 10 - Os prof comprovação da capacitação técnico-operacional de que trata o inciso I do parágrafo 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da lici licita taçã ção, o, admi admiti tind ndoo-se se a subs substi titu tuiç ição ão po porr prof profis issi sion onai aiss de expe experi riên ênci ciaa equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração. docu cume ment ntaç ação ão rela relativ tivaa à qualificaç Art. Art. 31 - A do qualificação ão econômico econômico financeira limitar-se-á:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da Lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; certid idão ão nega negati tiva va de falê falênc ncia ia ou conc concor orda data ta expe expedi dida da pelo pelo II - cert distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e § 1º do Art.56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. § 1º - A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja seja adjudi adjudicad cadoo o con contra trato, to, ved vedada ada a exigên exigência cia de valore valoress mínimo mínimoss de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. § 2º - A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras obras e serviç serviços, os, pod poderá erá estabe estabelec lecer, er, no instru instrumen mento to con convoc vocató atório rio da

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licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do Art. 56desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3º - O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. § 4º - Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante, que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilid disponibilidade ade financeira financeira,, calculada calculada esta em função função do patrimônio patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. § 5º - A comprovação da boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através de cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início início ao certam certamee licita licitatór tório, io, ved vedada ada a exigên exigência cia de índice índicess e valore valoress não usualmente adotado para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. docume umento ntoss neces necessár sários ios à hab habili ilitaç tação ão pod poderã erãoo ser Art. Art. 32 - Os doc apres apresent entado adoss em origin original, al, por qua qualqu lquer er proces processo so de cóp cópia ia autent autentica icada da por cartório competente ou por servidor da Administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.

§ 1º - A documentação de que se tratam os artigos 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. § 2º - O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1º do Art. 36, substi substitui tui os doc docume umento ntoss enu enumer merado adoss nos arts. arts. 28 a 31 , qua quanto nto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta no edit edital al,, ob obri riga gand ndoo-se se a part partee a decl declar arar ar,, sob sob as pena penali lida dade dess lega legais is,, a superveniência de fato impeditivo da habilitação. § 3º - A documentação referida neste artigo poderá ser substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital, e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei. § 4º - As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, as exigências dos parágrafos anteriores, mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal legal no Brasil Brasil com pod podere eress exp expres ressos sos para para recebe receberr citaçã citaçãoo e respon responder der administrativamente ou judicialmente. § 5º - Não se exigirá, para a habilitação de que se trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida. § 6º - O disposto no parágrafo 4º deste artigo, no parágrafo 1ºdo Art. 33 e no parágrafo 2º do Art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça faça parte parte ou po porr agên agênci ciaa estr estran ange geir iraa de coop cooper eraç ação ão,, nem nem no noss caso casoss de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior.

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Abertos os envelopes, os documentos serão tirados de cada envelope. Em licitação, tudo deve ser rubricado. A idéia é para evitar a substituição. Quem assina? A comissão e os licitantes presentes. Abertos os envelopes, todos assinam todos os documentos. Isso é para evitar troca de documento futura. Isso evita substituição. É um longo trabalho braçal. E é um trabalho muito importante aqui. Art. 43. § 2º - Todos os documentos e propostas serão rubricados pelo licitantes presentes e pela comissão.

Feito isso, a comissão passa a analisar os documentos e os requisitos. Se o licitante preenche os requisitos, ele está habilitado ou qualificado. E se não preenche, está inabilitado ou desqualificado. desqualificado. Não há que se falar em desclassificação desclassificação (dizer isso é errado). Todos foram desqualificados. O que acontece? Se todos forem desqualificados, não sobreviveu ninguém. A comissão vai ter que fazer nova licitação? A comissão poderá contratar de forma direta (porque é hipótese de licitação fracassada)? Ou a comissão tentará salvar a licitação? Pelo trabalho, a idéia é tentar salvar. Imagine que todo o trabalho não pode ser em vão. De que forma isso acontece? Existe no art. 48, §3º, uma diligência para tentar salvar a licitação. § 3º - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Ou seja, haverá abertura de prazo para que todos complementem os documentos em 08 dias úteis. Se a modalidade for convite, esse prazo poderá ser reduzido r eduzido para três dias úteis.  

8 Dias úteis para complementar os documentos 3 Dias úteis para o caso do convite.

Os licitantes complementaram. Tudo ok, a comissão vai decidir sobre a habilitação. Decidida a habilitação, abre-se a oportunidade de recurso. Qual deve ser o prazo de recurso em licitação? Quanto a isso, são duas perguntas importantes: Qual o prazo e se tem ou não efeito suspensivo: o prazo e as regras sobre o recurso estão no art. 109, da Lei. Vejam o salto. Art. 109 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; li citação; d) indefe indeferim riment entoo do ped pedido ido de inscri inscriçã çãoo em regist registro ro cadast cadastral ral,, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 desta Lei; f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

Representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; II -

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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 13 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 22/06/2009 III - Pedido Pedido de reconsideraç reconsideração, ão, de decisão decisão de Ministro Ministro de Estado, Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do parágrafo 3º do Art. 87, desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

§ 1º - A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e" deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo, para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata. § 2º - O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, suspensivo, podendo a autoridade autoridade competente, competente, motivadamen motivadamente te e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos. § 3º - Interposto o recurso, será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis. úteis. autoridade superior, superior, por intermédio intermédio da § 4º - O recurso será dirigido à autoridade que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco (cinco)) dias dias úteis, úteis, ou, nesse nesse mesmo mesmo prazo, prazo, fazê-lo fazê-lo subir, subir, dev devida idamen mente te informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cin (cinco co)) dias dias útei úteis, s, cont contad adoo do rece recebi bime ment ntoo do recu recurs rso, o, sob sob pena pena de responsabilidade. Nenhum um praz prazoo de recu recurs rso, o, repr repres esen enta taçã çãoo ou pedid pedidoo de § 5º - Nenh reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

§ 6º - Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de carta convite os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no § 3º deste artigo serão de dois dias úteis.  

O prazo para o recurso vai ser de 5 dias úteis. O prazo para o recurso no convite, vai ser de 2 dias úteis.

Normalmente, o recurso em licitação não tem efeito suspensivo, suspensivo, mas, a lei diz que, em alguns casos, haverá efeito suspensivo. Essa é uma hipótese em que o efeito é COM efeito suspensivo. Normalmente, Normalmente, recurso em licitação não tem efeito suspensivo, mas a lei faz algumas ressalvas e, nesse caso, tem efeito suspensivo. Julgada a habilitação, foram julgados os recursos, vamos à próxima etapa:

4º Passo da fase externa – Fase de Classificação e Julgamento O que que vai vai acon aconte tece cerr aqui aqui?? De Dent ntro ro dess dessaa fase fase,s ,s tere teremo moss três três subsub-et etap apas as,, três três procedimentos. A comissão comissão recebe e abre os envelopes envelopes de proposta e vai analisar analisar se os licitantes estão classificados. Serão três sub-etapas: O que significa esse “classificar”? São duas conferências: Verificar se os licitantes cumpriram as formalidades da proposta (preço em moeda corrente, etc.) e Verificar se o preço está compatível com o praticado no mercado. Se o licitante não cumpriu as formalidades e não tem preço praticado no mercado, qual será a consequencia? Agora, sim, ele será desclassificado! A hipótese aqui é de desclassificação. 158


Na sequência, sequência, sem abrir prazo para reclamar, reclamar, sem recurso sem nada, a comissão comissão já julga a melhor proposta. O que significa esse julgamento? Nesse momento, a comissão vai escolher a melhor proposta. Vamos imaginar que, entre os classificados, houve empate. O que vai acontecer? Qual será a consequencia jurídica nesse caso? Tem que haver um critério de desempate. Estão no art. 3º, §2º, da Lei: § 2º - Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços I - produz produzido idoss ou presta prestados dos por empres empresas as brasil brasileir eiras as de cap capital ital nacional; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Acrescentado pela L-011.196-2005)

Mesmo usando todos esses critérios, as empresas estão ainda empatadas. Qual será a solução? Nesse caso, a saída é o sorteio. Não tem outra saída. Se continuar empatados com os requisitos do art. 3º, § 2º o desempate será por sorteio. E essa regra está no art. 45, § 2º: - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no parágrafo 2º do Art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio , em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. § 2º

Selecionada a melhor empresa, que ganhou a licitação, o que eu faço com as demais empresas participantes da licitação? Vou ordená-las, ou seja, classificá-las de novo. A comissão, então, vai julgar e, em seguida, classificar de novo, ou seja, colocar em ordem: 1ª colocada, 2ª colocada, 3ª colocada e por aí vai. A comissão classifica, julga a melhor proposta e, em seguida, classifica de novo. Feito tudo isso, vamos imaginar que todos os licitantes foram desclassificados. Cuidado porque a regra que vou dizer só vale se TODOS foram desclassificados. desclassificados. Qual vai ser a consequência neste caso: começa do zero, contrata diretamente (porque é hipótese de licitação fracassada) ou tenta salvar a licitação. Sendo fracassada, é possível haver dispensa de licitação, só que, que, ante antess de apli aplica carr essa essa disp dispen ensa sa,, eu prec precis isoo tent tentar ar salv salvar ar.. Entã Então, o, se todo todoss fore forem m desclassificados, desclassificados, mais uma vez: Diligência do art. 48, § 3º, para tentar salvar a licitação. § 3º - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

A diferença aqui é que se todos continuarem desclassificados, será possível a contratação direta com dispensa de licitação. Cuidado porque não dá para ir direto para a contratação. Eu tenho que primeiro tentar salvar. Primeiro eu abro a diligência do art. 48, 3º, se mantida a desclassificação, é possível a contratação direta com dispensa com fundamento em licitação fracassada. Julgadas as propostas, feita classificação, não havendo mais nenhuma pendência, abre-se a oportunidade de recurso. Nesse momento, qual é o prazo do recurso mesmo? Tudo igual: 159


 

Prazo do recurso: 5 dias úteis. Prazo do recurso se for convite: 2 dias úteis.

Importante: com ou sem efeito suspensivo? Com efeito suspensivo. Essa é a segunda exceção que comporta efeito suspensivo. Todos os demais não têm efeito suspensivo. Esses dois, na verdade, são os mais importantes. Se não houver esse efeito, eu comprometo a licitação. Eu tenho tudo pronto: já escolhi a melhor proposta, as seguintes já estão em ordem de classificação. Qual é o próximo passo? Alguém tem que chancelar, que conferir essa licitação. E a próxima etapa é justamente a fase de homologação.

5º Passo da fase externa – Fase de Classificação e Julgamento O que significa homologar e quem vai homologar? Isso é fácil e cai na prova. A homologação significa verificação de regularidade. Eu vou conferir para ver se está tudo certo. Vou ver se o procedimento cumpriu todas as exigências da lei. Quem faz a homologação? Até aqui quem fez a licitação foi a comissão. Não deve ser ela a fazer a homologação. Quem vai conferir, quem vai homologar é aquela autoridade que, lá no começo, autorizou a deflagração. Esse chefe que autorizou, volta para homologar o certame. Vai verificar a regularidade. Feita a homologação, homologação, passamos à fase de adjudicação.

6º Passo da fase externa – Fase de Adjudicação O que significa adjudicar e quais os direitos inerentes à adjudicação. A adjudicação, nada mais é, do que o resultado oficial. É dar ao vencedor o status de vencedor. É como acontece no concurso, o resultado final. Quando eu dou ao vencedor o status de vencedor, ele tem direito a quê, em razão disso? Se você é um licitante vencedor, quais os direitos que você tem em razão disso? Tem direito à assinatura do contrato? Tem direito subjetivo à assinatura do contrato? Não. Ele só tem o direito de não ser preterido. Ele tem apenas mera expectativa. Qual é a garantia do licitante vencedor? De não ser preterido, de não ser passado para trás. Mas não tem direito à assinatura. Se a Administração for celebrar o contrato, vai ser com ele, mas se não quiser, não vai precisar assinar o contrato. Não há direito subjetivo à assinatura do contrato. Duas informações muito importantes para a prova: Vamos imaginar que a Administração tenha resolvido assinar o contrato e se é assim, terá que chamar o licitante vencedor. E se ele não quiser assinar? Como fica? Ele está obrigado a assinar? Sim ou não? Essa pergunta é muito importante. Licitante vencedor, chamado a assinar o contrato, está obrigado a fazê-lo? Se você disser que ele não está obrigado, vira a folha e vamos licitar tudo de novo. Tem que ter um jeito de amarrar esse licitante. A comissão demorou 2 anos para fazer a licitação. Ele vai continuar obrigado dois anos depois? O mercado já mudou completamente. Ele continua obrigado? Dois anos depois ele foi chamado a assinar. Ele tem que assinar? A regra é: licitante vencedor chamado a assinar o contrato, está obrigado a fazê-lo pelo prazo de 60 dias a contar do dia em que fez a sua proposta. Muita gente pensa que é da adjudicação, da homologação. Não! São 60 dias contados do dia em que ele entregou os envelopes. Foi naquele momento que ele se vinculou ao preço. É por isso que a Administração tem que correr, porque o licitante só está obrigado a assinar o contrato, contados sessenta dias da entrega dos envelopes. 160


Tomem Tomem cuidado cuidado porque às vezes vezes o edital edital fixa um prazo maior. maior. E a lei confere confere essa liberalidade ao edital, se for conveniente. Isso ocorre porque há algumas licitações que são mais complicadas e não têm como terminar em 60 dias. Então, se o edital não fixou, vale o prazo legal do art. 64, § 3º: § 3º - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas,

sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Ele está obrigado, mas não quer de jeito nenhum. A empresa não quer. Qual a saída agora? Obriga a assinar? SE ele está obrigado e não quer assinar, será penalizado. Art.87, da Lei, traz as penalidades (sobre as quais vamos voltar a falar). Ele não assinou. Qual a saída? Chamamos os segundo colocado para assinar o contrato. Mas eu pergunto: Na sua proposta ou na proposta do primeiro? A proposta do primeiro fixou o preço que é o que vai valer para o contrato. O contrato é assinado na proposta vencedora.

ORDEM DO PREGÃO Como fica a ordem do pregão? Lembra que eu disse que depois da leitura da Lei 8.666 é que se deveria ser lida a 10.520/02? A modalidade do pregão segue a base da Lei 8.666 e o que tem de diferente você encontra na Lei 10.520/02. Eu só vou falar o que é diferente. O que é igual, você já tem aí. No pregão, há as peculiaridades da lei 10.520/02. o procedimento tem toda a fase interna igual, elabora-se edita, verifica-se recursos, etc. A parte de formalização do processo não tem diferença. Segue tudo o que vimos na regra normal. Depois da formalização, f ormalização, autori autoriza za-se -se a defla deflagra graçã ção, o, vamos vamos à pub public licaç ação ão do edita edital. l. A mesma mesma histór história, ia, sem sem grande grandess peculiaridades, aqui também haverá a publicação do edital. Publicado o edital, recebidos os envelopes, tudo igual. Eu lhe pergunto: na ordem normal, o que vai acontecer? A inversão começa aqui: Prim Primei eiro ro vamo vamoss olha olharr o enve envelo lope pe de prop propos osta ta e vamo vamoss á fase fase de clas classi sifi fica caçã çãoo e julgamento. Verificado o envelope de proposta, proposta, sem direito a recurso (que (que vem depois), vamos vamos à fase de habilitação. Vejam a inversão do procedimento aqui: isso significa que não vamos verificar documentos de todas as empresas. Só vamos verificar os documentos da empresa escolhida na fase anterior. Então, ao invés de analisar os documentos de trinta empresas, vamos abrir um envelope porque só vamos verificar os documentos da empresa escolhida na etapa anterior. É mais rápido. Primeiro eu escolho a proposta e, em seguida, analiso os documentos da empresa vencedora. É nesse momento que se abre o prazo para recurso. Depois, então, da habilitação é que se abre a oportunidade para recurso. O recurso no pregão tem que ser apresentado na hora. O licitante levanta a mão e diz que quer recorrer por isso, por isso e por isso. Ele apresenta na hora, mas as razões por escrito, tem três dias para entregar. O próx próxim imoo pass passoo é tamb também ém inve invert rtid ido: o: prim primei eiro ro vem vem a adju adjudi dica caçã çãoo e depo depois is a homologação. Na prática, primeiro adjudica e depois homologa. A doutrina critica isso. Na prática os dois momentos acontecem de uma só vez. A mesma autoridade adjudica e homologa. Em razão da previsão legal, esse ato vem acontecendo de uma só vez. Mas na prova, se cair, lembrar que a lei determina que se adjudique e depois que se homologue. (Fim da 1ª parte da aula) 161


CONTRATOS ADMINISTRATIVOS O que tem de mais importante quando se estuda contrato administrativo? São dois temas que mais mais caem caem dentr dentroo desse desse pon ponto: to: cláusu cláusula la exorb exorbita itante nte e altera alteraçã çãoo con contra tratua tuall (limit (limites es e condições). O segundo ponto são formalidades do contrato. São os dois temas que mais caem. Mas vamos estudar outros pontos. A primeira coisa a dizer sobre isso é que contrato é contrato, seja em civil, seja em administrativo, seja em comercial, é uma coisa só. O conceito que você aprendeu de contrato em civil e em empresarial serve para aqui. Observ Obse rvee que que se o cont contra rato to é civi civil, l, os inte intere ress sses es são são priv privad ados os.. Se o cont contra rato to é administrativo, os interesses são públicos. O contrato administrativo nada mais é do que uma espécie de contrato, com algumas características próprias, mas os conceitos aprendidos em civil, servem para o administrativo. Se é contrato empresarial, se é de consumo, se é administrativo, vai ganhando regras próprias, mas a base é a mesma. O conceito é um só. Use isso! A administração pode celebrar dois tipos de contrato:  

Contratos de direito privado – Chamados Contratos da Administração e Contratos de direito público – Contratos Administrativos .

Por que isso é importante? Nem todo contrato que a Administração celebra, vai ser contrato administrativo. Se é contrato celebrado pela Administração, mas o regime é de direito privado, vai ser chamado de contrato contrato da administração. Quem celebrou foi a Administração, Administração, mas sob o regime privado. Mas se a Administração celebra e o regime é de direito público, esse é chamado de contrato administrativo. Nem tudo que a Administração faz, pois, é contrato administrativo só será administrativo se o regime for público. Exemplos de contratos da Administração: Locação (apesar de ser licitada, o regime é privado), empréstimos, empréstimos, arrendamento, etc. etc. São todos contratos contratos de direito privado. privado. Exemplos de contratos Administrativos: Concessão de serviço, contrato de consórcio, permissão de serviço serviço (regidos pelo pelo direito público). Contratos da Administração não são estudados por nós. Quem estuda é o direito privado. Daqui para frente, o que falarmos dirá direito a contrato administrativo, que é aquele regido pelo direito público.

1.

CONCEITO

Qual o conceito de contrato que você tem na memória? Puxe do registro: eu me lembro que é ato bilateral, há vínculo jurídico, há ajuste entre sujeito ativo e passivo, há obrigação que cria, modificar e extingue direitos e deste a juste nasce um regime que, neste caso, será público. Se você colocar isso na prova, já respondeu a questão do concurso. 162


Contrato administrativo significa um vínculo jurídico, um ato bilateral representando um ajuste em que sujeito ativo e passivo se comprometem a uma prestação e a uma contraprestação, buscando satisfazer o interesse público, estando sujeitos a um regime público. O ajuste, então, serve para satisfação de um interesse público e, nesse caso, estará sujeito ao regime jurídico público.

2.

CARACTERÍSTICAS

Qual é a primeira característica que você observa para saber se ele é administrativo ou não? Qual é a primeira marca? Eu pego um instrumento de contrato na mão, o que vai aparecer de cara, na primeira folha. Qual é a primeira coisa que eu percebo? A presença do Poder Público. Para ser contrato administrativo, tem que ter a presença do Poder Público. É a primeira característica: a presença da Administração. Ela pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo, mas tem que estar presente. E eu posso ainda ter a Administração nos dois polos: A União com uma autarquia, a União com uma empresa pública. Diante de tudo o que já vimos até aqui, o contrato administrativo é formal ou é informal? Qual é a regra? A própria exigência de licitação, já mostra que é formal e vamos estudar essas formalidades na sequência. Ele vai ter formalidades próprias, específicas. específicas. O contrato administrativo é consensual. Contrato consensual é o que tem manifestação de vontade? Isso é certo? Todo contrato tem manifestação de vontade porque se não tiver isso, não é contrato. É claro que consensual não significa isso. Se você vai até a loja e compra uma geladeira para ser entregue em casa, no prazo de 30 dias. Você passa um cheque cheque para pagamento em trinta dias. Você recebe em dez dias e em trinta dias paga pelo bem. Esse contrato de compra e venda está perfeito e acabado em qual momento? Quando eu for à loja, quando eu recebo a geladeira ou quando eu pago o cheque? Vamos imaginar que você não receba a geladeira. A empresa está inadimplente. Ou você não pagou o cheque. Pagar a geladeira é adimplemento. Se é assim, a partir de quando esse contrato passou a existir? Ele passou a existir no dia em que fui a loja. Entregar a geladeira, pagar o cheque é execução. O contrato já existe quando se manifesta a vontade. O contrato está pronto, perfeito e acabado com a manifestação de vontade. O resto é adimplemento, é execução. Contrato consensual é aquele que se aperfeiçoa, que está pronto e acabado no momento em que se manifesta a vontade. A entrega do bem ou pagamento é adimplemento. Esse contrato já existe no momento em que se manifesta a vontade. Nosso contrato administrativo é consensual porque está pronto e acabado, se aperfeiçoa no momento da vontade. Contrato consensual é diferente do contrato real. O contrato real depende da entrega do bem, o que não não é o nosso caso. Nosso caso caso é como a compra e venda, venda, contrato perfeito e acabado no momento da manifestação da vontade. Por exemplo, o contrato de empréstimo só existe com a entrega do bem. Feita essa análise vamos lembrar que o contrato administrativo é comutativo. O que sign signif ific icaa dize dizerr isso isso?? Sign Signifi ifica ca pres presta taçã çãoo e cont contra rapr pres esta taçã çãoo são são equi equiva vale lent ntes es e estã estãoo predeterminadas. Há equilíbrio entre as partes. partes. Eu já defino ao ao tempo da aceitação aceitação o que cada cada um tem que entregar. O comutativo, de prestações equivalentes e predeterminadas, se contrapõe ao contrato aleatório, que não serve para o direito administrativo. O contrato administrativo é personalíssimo. O que significa ser contrato personalíssimo? É levar em consideração as qualidades do contratado. Eu contrato com a empresa X, eu tenho que ficar com a empresa X. Se o contrato é personalíssimo, será que é possível subcontratação? É uma pergunta importante. Eu posso transferir esse contrato? Se a Administração licita para 163


contratar a empresa X a subcontratação significa fugir da contratação. A nossa doutrina não vê com bons olhos a subcontratação. Ela critica muito a possibilidade de subcontratar. A doutrina diz que viola a característica do personalíssimo, o dever de licitar e o princípio da isonomia. Mas apesar dessas críticas, a lei diz que é possível subcontratar, desde que respeitadas algumas condições. Quais são as exigências? 

A subcontratação tem que estar prevista no edital ou no contrato. É indiferente estar em um ou outro instrumento, mas tem que estar prevista.



Precisa da anuência da Administração, que precisa confirmar.



Para que a Administração conceda essa anuência, a empresa vai ter que cumprir os requisitos da habilitação.



Não é possível subcontratar a totalidade do contrato. Se eu dou tudo o que contr contrate atei, i, estou estou frauda fraudand ndoo a licita licitaçã ção, o, mas eu posso posso contra contratar tar partes partes desse desse contrato. Não dá é para transferir a totalidade.

Eu posso, por exemplo subcontratar um pedaço do contrato de concessão de transporte. Uma linha, por exemplo. Ressalva: na prova, tente fugir da subcontratação. Se cair, sempre vejam com um olhar crítico, de que não pode, que é fraude. Última característica: Contrato administrativo é contrato de adesão. Quando você assina um contrato de cheque especial, não dá para discutir as cláusulas. Uma das partes tem o monopólio e a outra assina se quiser. Contrato de adesão significa que não há discussão de cláusula contratual. O contrato já vem pronto. Dentro do edital, vem o anexo do contrato. O licitante, quando entra na licitação já sabe: o contrato é esse, leve se quiser. O contrato administrativo vem pronto com o edital. A Administração tem o monopólio. Não dá para discutir as cláusulas.

3.

FORMALIDADES PARA CELEBRAÇÃO 3.1.

Licitação prévia

Para se celebrar um contrato administrativo, o primeiro formalismo é o dever de licitar. E se a licitação for dispensável ou inexigível. O que entra no lugar desse requisito? Falamos aqui do procedimento de justificação . Ou bem se licita ou bem se justifica, mas a formalidade tem que acontecer! A justificação está no art. 26. falamos sobre isso em dispensa e inexigibilidade. Art. 26, Parágrafo único - O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

3.2.

Contrato escrito, em regra .

É possível no Brasil contrato administrativo verbal? Sim. O art. 60, § único prevê a possibilidade. 164


- É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no Art. 23, inciso II, alínea "a" , desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Parágrafo único

Em regra, tem que ser escrito. Excepcionalmente, pode ser verbal: pronta entrega, pronto pagamento e até 4 mil reais. Eu pago pela caneta na hora e recebo a caneta na hora. Não passou de 4 mil reais. Mas é exceção.

3.3.

Publicação

Celebrado o contrato administrativo, eu tenho o dever de publicá-lo? A Administração não publicou. Ele é válido sem publicação? Contrato não publicado é válido? Publicação é condição de validade desse contrato? Publicação é condição de eficácia e não de validade. Art. 61, § único: Parágrafo único único . A publicação resumida do instrumento de

cont contra rato to ou de seus seus adit aditam amen ento toss na impr impren ensa sa ofic oficia ial, l, que que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no Art. no Art. 26 desta 26 desta Lei. O administrador celebra o contrato e tem o dever de publicação. A lei é expressa: diz que a publicação é condição de eficácia do contrato. Contrato pode ser válido, mas não vai produzir efeitos, enquanto não for publicado. Publica-se na íntegra? Com certeza não. O que se publica é um extrato (resumo) do contrato. Publica-se o extrato do contrato. Quanto tempo tem a Administração para publicar? Há divergência doutrinária, mas a posição que prevalece, inclusive no Tribunal de Contas é a que diz que o contrato tem que ser publicado em até vinte dias de sua assinatura. Não podendo ultrapassar o quinto dia útil do mês subsequente ao da sua assinatura. Não pode ultrapassar os 20 dias e nem o 5º dia útil do mês subsequente. Vamos supor que o contrato tenha sido assinado hoje, dia 22/06. qual o prazo de publicação desse desse contrato? Quando Quando contamos vinte dias, está no meio de julho. Aí passou o 5ºdia 5ºdia útil. Neste exemplo, o prazo limite será o do 5º dia útil. Eu tenho que cuidar dos dois prazos. O que acontecer primeiro é o que deve ser respeitado. Se o contrato for assinado no começo do mês, valem os 20 dias. Se for assinado no final do mês, vale o 5º dia útil. A idéia dessa regra, é limpar as gavetas, publicar tudo o que foi assinado no mês anterior. Eu não posso desrespeitar nem os 20 dias e nem o 5º dia.

3.4.

Instrumento do Contrato

Se cair na prova: “O inst instru rume ment ntoo de cont contra rato to é obri obriga gató tóri rioo nos nos cont contra rato toss administrativos.” Verdadeiro ou falso? O instrumento de contrato é formalidade que está no art. 62:

165

LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 13 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 22/06/2009 Art. 62 - O instru instrumen mento to de con contra trato to é obriga obrigatór tório io nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumento instrumentoss hábeis, hábeis, tais como carta-cont carta-contrato, rato, nota de empenho empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

O documento que estabelece as regras do ajuste é o instrumento do contrato. É o documento minucioso que define as regras da relação. Esse documento que trás esses detalhes é o que chamamos de instrumento do contrato. Será que o contrato administrativo vai precisar sempre de instrumento minucioso? Precisa de 20 cláusulas para comprar canetas? A lei, no art. 62, diz que o instrumento de contrato vai ser obrigatório em algumas circunstâncias circunstâncias e facultativo em outro. Será obrigatório quando se tratar de valor correspondente à concorrência e á tomada de preços. Mesmo que a licitação não aconteça, mesmo que seja dispensável dispensável ou inexigível. Se o valor for correspondente à concorrência ou à tomada, o instrumento de contrato será obrigatório. O instrumento de contrato é facultativo quando o valor for correspondente ao convite, desde que seja possível realiza-lo de outra maneira. O que a lei traz nessa hipótese? Significa dizer que, se o valor for de convite, mas a complexidade da relação não permite que se faça de outra maneira, vou ter que fazer por instrumento. O instrumento do contrato, então, só vai ser facultativo se: valor do convite + possibilidade de fazê-lo de outra maneira. Vou precisar de requisitos cumulativos. Tomem cuidado. Nesse caso, caso, a lei diz que é possível fazer carta-contrato, nota de empenho, ordem de serviço. A lei traz as alternativas. O que é uma carta-contrato? O que é uma carta de empenho? São atos administrativos simples, em que você manda pagar. Não tem todas as minúcias do instrumento de contrato. Então, carta-contrato, nota de empenho, ordem de serviço, são atos administrativos que têm só uma ordem. Diz: Pague-se o valor X, execute-se o serv serviç içoo Y. Fala Falamo moss aqui aqui de ato ato admi admini nist stra rativ tivoo simp simpli lifi fica cado do,, resu resumi mido do.. O art. art. 62, 62, em formalidades, é o que mais cai em prova de concurso.

3.

CLÁUSULAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O contrato administrativo tem dois tipos de cláusulas: as ditas cláusulas necessárias do contra con trato to admin administ istrat rativo ivo,, que estão enu enumer merada adass no art. art. 55, da Lei e também também as cláusu cláusulas las exorbitantes.

3.1.

Cláusulas NECESSÁRIAS (art. 55) Art. 55 - São São cláu cláusu sula lass nece necess ssár ária iass em todo todo cont contra rato to as que que estabeleçam: I - o objetivo e seus elementos elementos característicos; característicos; II - o regime de execução execução ou a forma de fornecimento; fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e do recebimento definitivo, conforme o caso; V - o créd crédit itoo pelo pelo qual qual corr correr eráá a desp despes esa, a, com com a indi indica caçã çãoo da classificação funcional programática e da categoria econômica; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão;

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IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no Art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu ao convite, e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; § 2º - Nos contratos celebrados celebrados pela Administra Administração ção Pública, com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar, necessariamente, cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § no § 6º do Art. 32 desta Lei. § 3º - No ato da liquidação da despesa os serviços de contabilidade comunicarão aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no Art. no Art. 63 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. 1964.

O próprio nome já diz: o que é uma cláusula necessária do contrato administrativo. Se ela é necessária, não pode faltar. São indispensáveis e tem que estar presentes no contrato. Tem que decorar o art. 55? Exemplo: tem que constar o nome das partes, o objeto do contrato, a forma de pagamento. O art. 55 é fácil. Vale a pena fazer f azer uma leitura, ele traz tr az uma listinha bem previsível. Dê uma olha da no art. 55, mas há três cláusulas que merecem mais atenção. atenção.

OBRIGAÇÃO DO CONTRATADO DE MANTER AS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NA HABILITAÇÃO

XIII - a obrigação do contratado de manter durante toda a execução execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Essa cláusula já caiu em concurso de 2ª etapa da procuradoria. Vimos que na fase de habilitação, há alguns requisitos do art. 27 que são requisitos num rol taxativo. Vimos que o licitante para participar tem que preencher os requisitos do art. 27. E, se depois de um tempo, ele deixa de ser regular, qualificado? Será que ele está cumprindo o contrato? Aquelas condições da habilitação são condições para o contrato, para a celebração do contrato. São garantias de que a empresa vai ter garantia de cumprir o contrato e essas garantias têm que ser mantidas durante toda a execução do contrato isso significa que se a empresas, no meio do caminho, passa a dever tributos, passa a não ter mais a qualificação técnica, estará descumprindo o contrato. Então, é necessário que a empresa mantenha durante todo o contrato as condições da licitação. Então, não basta ser regular no dia da licitação, não basta ter qualificação no dia da licitação. Ela tem que preencher essas condições durante toda a execução do contrato. Mas quem confere isso na prática? Mas a Administração deve e isso foi parecer de procuradoria na segunda fase. Se a empresa empresa descumpre descumpre as cond condiçõe içõess de habilitaçã habilitação, o, ela é inadimple inadimplente, nte, está desrespeitan desrespeitando do o contrato. A empresa tem que manter durante toda a prestação, durante todo o contrato as condições da habilitação. Se não cumpre isso, é inadimplente, está desrespeitando cláusula necessária do contrato, está dando causa à rescisão. Muito cuidado. Essa questão já caiu em prova e pode cair cair de novo.

GARANTIAS PRESTADAS PELO CONTRATADO as garantias garantias oferecidas oferecidas para assegurar assegurar sua plena plena execução, execução, quando exigidas; VI -

A garantia, apesar de estar listada no art. 55, da lei, seus detalhes estão no art. 56. 167


Art. 56 -

A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, obras, serviços e compras. compras. obs.dji: Art. obs.dji: Art. 31, III

Quando a lei diz: A Administração pode exigir a garantia, este é um poder-dever ou é um poder-faculdade? poder-faculdade? Ela exige se quiser ou tem obrigação de exigir: tem a obrigação de exigir. Poder-dever não é faculdade. Apesar de a lei falar ‘pode’, essa é uma obrigação porque se a empresa não cumprir, a garantia previne prejuízos da Administração. Então, apesar de a lei usar a palavra “pode”, isso é poder-dever, é obrigação. A Administração não tem liberdade sobre essa exigência. De quanto deve ser essa garantia? Sobre o valor do contrato? Contrato de 1 bilhão vai exigir garantia de 1 bilhão? Claro que não. Isso seria bom demais. O art. 56 estabelece: Até 5% do valor do contrato. Quanto maior o contrato, menor o valor da garantia. Essa garantia pode ser de até 5%, podendo ser 1, ser 2 e até 5%. Art. 56, § 2º -

A garantia garantia a que se refere refere o cap caput ut deste artigo artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo.

O art. 56 traz um diferencial, dizendo que a regra é até 5%, mas para os contratos de grande vulto que implique em grande risco para a Administração, o valor da garantia pode chegar a 10% do valor do contrato. É o que diz o § 3º, do art. 56: Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexida complexidade de técnica técnica e riscos riscos financeiros financeiros considerá consideráveis, veis, demonstrad demonstrados os através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. § 3º -

Cuidado com a palavra “até” e cuidado com a exceção (5% é a regra, mas pode chegar a 10%). De que maneira deve ser prestada essa garantia? Qual é a forma que deve ser adotada? Aqui há dois cuidados. A lei dá quatro alternativas para você escolher: art. 56, § 1º: Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Alterado pela L-008.883-1994) § 1º I -

caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública ,

devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Alterado pela L-011.079-2004 ) Ministério da Fazenda; ( Alterado II - seguro-garantia; III - fiança bancária .

A lei fala, pois, em caução em dinheiro (depósito em dinheiro), título da dívida pública (Administração emite e não devolve – excelente oportunidade para usar, a Administração vai ter que aceitar), fiança bancária (fiança prestada por banco), seguro-garantia. O que é isso? Se a empresa não cumprir, a seguradora paga no lugar. Aqui, você faz um seguro do contrato. O seguro-garantia nada mais é do que um seguro do contrato. Você vai contratar uma empresa e se você não cumprir o contrato, ela cumpre em seu lugar. Essas formas estão previstas na lei. Mas quem escolher? Quem escolhe é o contratado, e não a Administração. Quem vai decidir a forma de prestar é o contratado. As formas são enumeradas na lei, mas quem escolhe é o contratado. 168


A DURAÇÃO DO CONTRATO – 1 R EGRA EGRA E 5 EXCEÇÕES Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à

vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

Quando você acha que deverá durar um contrato administrativo? Lá na licitação, você anotou que antes de pensar em licitar, você tem que ter dinheiro para o contrato. E eu lhe pergunto: qual é o prazo do recurso orçamentário? O art. 65 e seguintes tratam tr atam disso. O recurso orçame orçamentá ntário rio dura dura enqua enquanto nto durar durar a lei orçame orçamentá ntária ria.. A lei orçam orçament entári áriaa é do exercí exercício cio financeiro. Se, antes de começar eu reservo o recurso e o meu recurso dura, no máximo, um exercício financeiro, qual deve ser o prazo máximo do meu contrato? O do exercício financeiro, ou seja, no máximo de 12 meses. A idéia é amarrar o dinheiro. Importante que você guarde o seguinte: todo contrato administrativo tem a sua duração no art. 57, da lei. Os detalhes da duração estão lá. Todo contrato administrativo, necessariamente, tem prazo determinado. Hoje, no Brasil não é possível contrato administrativo sem prazo. Ele tem que ter prazo determinado. Além disso, prazo determinado que deve ser o do crédito orçamentário, o que significa dizer, no máximo 12 meses. O crédito orçamentário tem o prazo da LOA e a LOA dura doze meses. O contrato tem, como regra, o prazo de 12 meses. Mas há contratos de cinco anos, de dois anos, de três anos. Há contratos que tem duração maior. A lei diz: a regra é o crédito orçamentário. A regra é o limite de doze meses , mas há três exceções na lei e duas fora dela:

1ª Exceção – O prazo do contrato for maior se o objeto dele estiver previsto no PPA. (Plano plurianual). Para ler sobre isso, a sugestão é a Constituição. Você não vai precisar mais do que isso para a sua prova, dos arts. 65 e ss. Só para você entender: cada governante define o que vai fazer durante quatro anos. O PPA são as metas e ações do governo no prazo de 4 anos. Eles pegam o PPA e colocam o que vão fazer em cada ano. Isso é feito via LDO, Lei de Diretrizes Dir etrizes Orçamentárias. E quanto eu vou gastar em cada ação, é a LOA. Mas, o PPA é o sonho de Governo, o que ele vai fazer nos próximos quatro anos. Há tudo em PPA. Se coloca tudo lá. Infelizmente, o administrador cumpre muito pouco do que está lá. Mas se o objeto do contrato está no PPA e o PPA tem duração de quatro anos, qual vai ser o limite do contrato? Se o prazo é o do crédito orçamentário e o crédito orçamentário dura doze meses, o contrato terá doze meses. Mas se o objeto está previsto no PPA, o prazo pode ser maior porque o prazo do PPA é quatro anos. Então, se o contrato está no PPA,o prazo do meu contrato deverá ser de, no máximo, quatro anos . 2ª Exceção – O prazo pode ser maior quando for o caso de serviço de prestação contínua. Merenda escolar, segurança, serviços gerais são serviços de prestação contínua? Serviço de prestação contínua é o que é feito de forma ininterrupta e contínua. Se o sérvio é prestado de forma contínua poderá durar até 60 meses , desde que quanto maior o meu prazo, melhor o meu preço. E se é mais barato, posso chegar em até 60 meses no caso das relações contínuas. Nesta hipótese há cilada que cai muito em prova. A lei diz, no art. 57, a seguinte regra: no caso de prestações contínuas e que eu possa chegar até 60 meses, é possível uma provocação por mais doze meses em caso de excepcional interesse público . II - a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que

poderão ter a sua duração prorrogada por iguais períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses.

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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 13 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 22/06/2009 § 4º - Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado em até doze meses.

Exemplo: Coleta de lixo traz o máximo de 60 meses. Mas havendo excepcional interesse público, eu posso prorrogar por mais doze meses. O que significa que pode chegar em até 72 meses.

3ª Exceção – O art. 57 traz ainda o caso do aluguel de equipamentos e uso de programas de informática: 48 meses : Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: IV - ao aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

Neste caso, como exceção à regra dos 12 meses, você terá mais 48 meses. O que é importante: essas são as exceções que estão no art. 57. Mas há outras duas exceções que não estão no art. 57, mas que podem cair em prova:

4ª Exceção (fora da 8666) – É possível que o contrato tenha diferenciado do que o crédito orçamentário quando for concessão e permissão de serviço. Neste caso, quem define o prazo é a lei do serviço. Em se tratando de concessão e permissão de serviço público, lembre-se, quem vai definir o prazo é a lei do serviço. Isso depende de muito investimento (energia, abastecimento, abastecimento, telefonia) e haverá um, cinco, dez, quarenta e cinco, cinquenta anos. raciocínio que é feito da Lei Lei de responsabili responsabilidade dade 5ª Exceção (fora da 8666) – Há um raciocínio Fiscal e que a doutrina e a jurisprudência já reconhecem. Se a Administração vai ter que desembolsar, vai ter que observar o crédito orçamentário cujo limite máximo é de doze meses. Mas e se não ocorrer o desembolso pela Administração? E se ela não tiver que pagar nada? Por exemplo: Contrato de concessão de uso de bem público. Por exemplo: Eu lhe concedo o uso do restaurante da universidade pública. Você vai explorar aquele bem público: o restaurante. A Administração não vai ter que pagar nada por isso. Existe preocupação com crédito? Não. Então, a dout doutri rina na e a juri jurisp spru rudê dênc ncia ia ente entend ndem em o segu seguin inte te:: Qu Quee se não não há dese desemb mbol olso so pela pela Administração, não precisa respeitar o art. 57. Se não há desembolso por parte da Administração, não há pagamento e se não há pagamento, não precisa respeitar o crédito orçamentário. Agora, ele vai ter o prazo determinado, mas não precisa ser de doze meses. Todo contrato vai ter prazo determinado, mas pode ser um prazo determinado maior do que o do art. 57 se não implicar em despesa para a Administração.

3.2.

Cláusulas EXORBITANTES (art. 57)

As cláusulas exorbitantes estão enumeradas no art. 58, da Lei: Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modi modifi ficá cá-l -los os,, unila unilate tera ralm lmen ente te,, para para melh melhor or adeq adequa uaçã çãoo às finalidades de interesse público, público, respeitados os direitos do contratado; contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do

Art. 79 desta Lei;

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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 13 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 22/06/2009 III - fiscalizar-lhes a execução; IV -

aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do

ajuste; V -

nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1º -

As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos admini adm inistr strati ativos vos não pod poderã erãoo ser ser altera alteradas das sem prévia prévia con concor cordân dância cia do contratado. § 2º - Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Suponhamos que na prova oral o examinador pergunte: O que significa uma cláusula exorbitante? Conceitue cláusula exorbitante? exorbitante? O nome tem que servir para alguma coisa. Cláusula exorbitante é aquela que extrapola, que exorbita, que ultrapassa o comum dos contratos. Elas garantem à Administração algumas prerrogativas. Dão à Administração tratamento desigual. Uma cláusula exorbitante dá à Administração privilégios. Se essa cláusula estivesse escrita em um contrato privado, ela seria válida? Claro que não. Cláusula exorbitante é cláusula não lida, não observada, não admitidas, em contrato comum. Feito isso, o art. 58, traz as cláusulas exorbitantes: a)

Possibilidade Possibili dade de alteração unilateral unilater al do contrato

Inciso I – A Administração poderá, enquanto cláusula exorbitante, alterar de forma unilateral o contrato administrativo. Será que as partes, em um contrato comum, de forma bilateral, por acordo, podem alterar o contrato? Sim. De forma “bi”, sim. Mas lá, uma cláusula pode modificar e a outra engolir? Não. Só Só é exorbitante a alteração de forma unilateral. b)

Rescisão unilateral do contrato

Inciso II - Também é possível que a Administração rescinda o contrato de forma unilateral. Rescisão unilateral também é cláusula exorbitante. c)

Obrigação de fiscalizar fiscali zar

Inciso III – Fiscalização Fiscalização também é cláusula exorbitante. As regras sobre isso estão no art. 67, da lei. Cuidado: Cuidado: A Administra Administração ção deve ou pode fiscalizar fiscalizar o contrato? contrato? Se o serviço serviço não for bem prestado, a Administração vai pagar a conta. A fiscalização é mais que prerrogativa, é obrigação. É serviço público, é obra pública que se não derem certo a Administração vai ser responsabilizada. d)

Aplicação de penalidades

Inciso IV – Possibilidade de aplicação de penalidades. Quais são as regras para isso? Isso está no art. 87, da lei. Quais são as penalidades possíveis? O art. 87 diz que são penalidades possíveis (para o descumprimento, descumprimento, inexecução): inexecução): advertência, multa, suspensão de contratar pelo prazo de até 2 anos e a declaração declaração de inidoneidade. inidoneidade. 171


Art. 87 - Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa aplicar ao contratado as seguintes seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante à própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contrato ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após ocorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Quem vai decidir se vai ser advertência ou se vai ser suspensão é a Administração, de acordo com a gravidade. Se o administrador vai aplicar desistência, multa ou suspensão, é decisão dele, de acordo com a situação. A lei deixa em aberto. Multa - O valor da multa vai depender da previsão do contrato. contrato .

Suspensão de contratar - Importante aqui: quando falamos de suspensão de contratar, ou seja, a empresa está suspensa e não pode contratar. Mas não pode contratar com quem? Se a pena foi aplicada pelo pelo Município X, o que vai acontecer acontecer com a suspensão? suspensão? Vai ficar impedida de contratar com quem? Com aquele ente que aplicou a pena. Isso é muito importante. A suspensão de contratar só atinge o ente que aplicou a sanção . O impedimento é para o Município X. Não vai atingir os demais municípios. Declaração de inidoneidade – A declaração de inidoneidade diz assim: A empresa é inidônea e, se é assim, está impedida de contratar com quem? Com todos os entes. Declaração de inidoneidade é para toda administração . Mas por quanto tempo ela estará impedida de contratar? Esse impedimento vem justamente com dois requisitos: A declaração de inidoneidade impede de contratar até ela se reabilitar, voltar a ser idônea. A empresa, para voltar a ser idônea tem que ser reabilitada. A reabilitação tem o prazo de até dois anos, mas indenizar os prejuízos causados. Há dois requisitos para ela se reabilitar, voltar a ser idônea:  

Quando cumprir o prazo que a impede de contratar por dois anos Indenizar.

Se indenizou o prejuízo e não cumpriu o prazo, continua inidônea. A reabilitação precisa dos dois requisitos: prazo de dois anos, mais realização dos prejuízos. Volta a ser idônea com os dois requisitos. Nossa doutrina diz que a declaração de inidoneidade é uma pena muito grave e só deve ser aplicada para as condutas tipificadas como crime na licitação . Então, só em último caso. Se a conduta é criminosa, eu posso aplicar a declaração de inidoneidade. Senão, essa pena é muito grave e não pode ser utilizada. Última cláusula exorbitante: Ocupação provisória dos bens.

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13 - Licitações e Contratos Administrativos

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