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La prueba ilícita. Análisis doctrinal y juri jurispr sprude udenci ncial al
Contenido MERCEDES HERRERA GUERRERO: Prueba prohibida y ponderación de intereses. Una primera aproximación MANUELA ROSANA VILLAR RAMÍREZ: La prueba ilícita ALLAN ARBUROLA VALVERDE: La prueba ilícita o espúrea en materia penal ROBERTO CÁCERES JULCA: La prueba ilícita y los instrumentos procesales para su exclusión probatoria
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COMENTARIO o i r a t n e m o C
Prueba prohibida y ponderación de intereses Una primera aproximación Mercedes Herrera Guerrero*
O I R A M U S
1. 2. 3. 4. 5.
Introducción Concepto de prueba prohibida Fundamento de la prueba prohibida La teoría de ponderación de intereses Excurso: ¿hay diferencias en el tratamiento de la prueba prohibida en función del sujeto público o privado? 6. Referencias bibliográficas
1. Introducción
me a la ya clásica cita del principio proclam ado por el e l Tribuna Tribunall Supremo La búsqueda de la verdad mate- proclamado Federal alemán (BGH), en su sentenrial es uno de los principales fines del Federal proceso penal. Sin embargo, confor- cia de 14 de junio de 1960 (BGHS 14, 358, 365) no hay principio alguno
* Abogada por la Universidad de Piura, Dra. por la Universidad de Navarra. Profesora de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Piura. 30
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del ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio . Volumen Vol umen 18 • Diciembre 2015
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Tan importante como descubrir la verdad sobre el hecho aparentemente delictivo y sancionar al eventual culpable, es el respeto de los derechos del imputado y de los demás sujetos procesales. Ahora bien, no puede negarse que en todo proceso penal es posible identificar una suerte de pugna entre ese interés público en la investigación y persecución de delitos de una parte, y la plena vigenvigen cia de los derechos del imputado y de los demás sujetos procesales, de otra parte. El tema de la prueba ilícitamente adquirida o prueba prohibida constituye hoy por hoy una de las cuestiones más debatidas en el ámbito del Derecho procesal penal. Es evidente que nos encontramos frente a una tensión constante. De una parte, parece haber consenso a nivel comparado de que la vulneración de normas que regulan la recolección de pruebas por parte del Estado no puede ser ignorado, y que al menos ciertas cla ses de pruebas no deberían ser valoradas. No obstante, no hay consenso respecto a los supuestos en los que siempre debe aplicarse la exclusión probatoria 1. Como señala Ambos, “las prohibiciones probatorias no tutelan únicamente al individuo, al garantizar el respeto de sus derechos fundamentales al proscribir la utilización de pruebas ilícitamente obtenidas que le incriminan, con esta institución también se preserva 1 Vid. G, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentación. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2005, pp. 249 y ss.
Volumen Vol umen 18 • Diciembre 2015
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RESUMEN
En esta oportunidad, la autora aborda el tema de la prueba prohibida. Identifica, bajo la lupa de la jurisprudencia constitucional nacional e internacional y de la mano con la experiencia del Derecho comparado, cuales son los presupuestos y/o requisitos necesarios que se deben satisfacer a fin de limitar cualquier clase de derecho fundamental. Entre ellos, el de ponderación de intereses, por el cual concluye que el material probatorio cuestionado en los casos “petroaudios” y “agendas de Nadine” resulta perfectamente viable de valorar por el órgano jurisdiccional. jurisdiccional. PALABRAS CLAVE
Prueba prohibida / Regla de exclusión probatoria / Ponderación de intereses / Proporcionalidad Recibido: 04-12-15 Aprobado: Aprobado: 14-12-15 Publicado online : 04-01-16
un componente colectivo o interés público: la integridad constitucional que se concreta en la realización de un proceso fai trail trail )” justo o debido ( fai )” �. La institución de la prueba prohibida no puede aplicarse de modo mecánico, como una regla general; por el contrario, normalmente hace falta una valoración pormenorizada en el caso 2 Vid. A, Kai, “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”, en Política Criminal , N.° 7, A1-7, 2009, p. 3. Actualidad Penal
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concreto, a fin de establecer si se está o no frente o medio de prueba que deba considerarse ilícita o inexistente para el ordenamiento; o por el contrario, determinar que aun cuando se hubiese vulnerado un derecho fundamental (y esta conducta se sancione por la vía penal, civil y/o administrativa), no es posible prescindir de esta, y en tal supuesto, aplicando un test de proporcionalidad sobre el derecho fundamental lesionado, su contenido en el hecho concreto y el interés público en la persecución de un delito, se puede estar frente a una prueba lícita, válida para iniciar o impulsar una investigación penal y para fundar una sentencia de condena. En el presente artículo nos ocupamos especialmente de la doctrina de ponderación de intereses, hasta ahora poco conocida en nuestro país, y en cambio, más extendida en Europa, especialmente en Alemania, país donde surgió esta doctrina. En las próximas líneas se intenta recoger de manera muy sucinta —dada la complejidad, amplitud del tema, y de la cantidad de autores alemanes que participan activamente en el debate— algunos aspectos generales de esta teoría, con la finalidad de sacar algunas conclusiones útiles a nuestra realidad nacional. Como bien se expresa en el título de este artículo, se trata de una primera aproximación a la teoría de ponderación de intereses. Sería ingenuo pretender en unas breves líneas agotar una cuestión que ha sido arduamente debatida —sobre todo en Alemania— durante varias 32
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décadas y que obliga a la autora que pretenda un tratamiento acabado de la cuestión a revisar la prolija literatura germana sobre la materia. 2. Concepto de prueba prohibida
En el modelo europeo continental fue Beling el primero en hablar de las prohibiciones probatorias. En 1902, en su lección inaugural, abordó el tema de las prohibiciones probatorias como límites a la investigación de la verdad en el proceso penal3. La prueba prohibida podría definirse como aquella fuente de prueba o medio de prueba contaminado por la infracción de un derecho fundamental 4. La ilicitud de la prueba es un límite extrínseco del derecho a la prueba, de tal suerte que la prueba prohibida o ilícita 5 tiene como efecto procesal inmediato la ineficacia de esta, ya sea a través de la 3 Vid. B, Ernst, Die Beweisverbote al Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess , Schletter, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 46, Breslau, 1903. 4 Vid. P J, Joan, “La prueba prohibida y su control judicial en el proceso civil” en A L, Xavier y Joan, P J (directores), en Aspectos prácticos de la prueba civil, Bosch, Barcelona, 2005, p. 20. 5 Es interesante la distinción que propone M C, quien distingue la prueba prohibida de la prueba ilícita. Para este autor será prohibida aquella prueba que no puede ser objeto de valoración en ningún caso. Por el contrario, es prueba ilícita la que sí puede ser valorada en determinadas circunstancias (Vid. M C, Francisco, Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31. Volumen 18 • Diciembre 2015
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nulidad, u otro mecanismo, el mismo que debe ser controlado por el propio juez, pero que también puede ser invocado por el afectado. Cuando hablamos de derechos fundamentales lesionados con la prueba prohibida nos referimos a los de contenido material, tales como: derecho a la inviolabilidad de domicilio y de las comunicaciones, a la integridad corporal, a la libertad; pero también a derechos que determinan el carácter justo o debido del proceso penal, tales como: el derecho de defensa, el derecho el de asistencia letrada, el derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes, el derecho a la no autoincriminación6. Se trata de una regla de exclusión probatoria que se aplica a 1) ciertos aspectos que forman parte de la intimidad familiar y personal; 2) a los medios utilizados en la investigación del delito, excluyendo a todos aquellos que supongan una vulneración de derechos fundamentales y garantías procesales básicas. Prueba irregular en cambio, es aquella obtenida con vulneración de normas procesales o procedimentales, sin que se afecte el contenido esencial de un derecho fundamental (por ejemplo valorar un acta que no ha sido suscrita por el fiscal). Este tipo de prueba está sometida al régimen de nulidad de los actos procesales, y por tanto podrá en
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algunos casos convalidarse7. En cambio, la denominada prueba prohibida carece de eficacia probatoria, es una suerte de prueba inexistente. ¿SABÍAS QUE? [L]a denominada prueba prohibida carece de eficacia probatoria, es una suerte de prueba inexistente.
La validez de una prueba depende principalmente de que en su obtención o actuación se hayan respetado los derechos fundamentales. Sin embargo, la eficacia de la prueba también está supeditada al cumplimiento de normas que regulan el modo de incorporar válidamente la prueba, las que están contenidas en el CPP del 2004. Frente al interés privado de respeto de los derechos y garantías individuales y fundamentales de rango constitucional, también encontramos el interés público de investigación y sanción de un hecho delictivo. El quid de la prueba prohibida reside precisamente en determinar en qué casos debe prevalecer uno u otro interés. La doctrina alemana dominante distingue bajo el concepto general de “prohibiciones probatorias” entre prohibiciones de producción de pruebas (Beweiserhebungsverbote ) y prohibiciones de utilización de pruebas (Beweisverwertungsverbote ). Las primeras limitan el modo de obtención de las pruebas, las
6 Vid. M E, Manuel, “La prueba prohibida: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”, en Revista catalana de Seguretat Pública, mayo de 2010, p. 133. 7 Ibídem, p. 133. Volumen 18 • Diciembre 2015
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segundas conciernen al uso judicial de las pruebas ya obtenidas8. No obstante, en cualquier caso la prueba prohibida, ilícita o prohibiciones probatorias designa un concepto que comprende una serie de cuestiones dentro del ámbito de la prueba 9. No es posible dar una respuesta general sobre esta cuestión. Es necesario analizar cada caso concreto, sobre todo porque si se considerase la primacía absoluta del interés privado sobre el público, se asumiría con ello el fracaso de muchos procesos penales. Más aún, si se tiene en cuenta, que todo proceso penal implica restricción de derechos fundamentales10 y que por lo tanto, la investigación de la verdad supone normalmente una serie de injerencias en los derechos del imputado. 3. Fundamento de la prueba prohibida
Las prohibiciones probatorias encuentran en el Derecho comparado dos fundamentos distintos: por un lado, encontramos el modelo norteamericano de la exclusionary rule. Este concepto 8 Vid. A, Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”, cit., pp. 6 y 7. 9 En este sentido, Vid . R, Klaus. “Grundsatzfragen der Beweisverbote”, en H, Frank y Bárbara, H, Beweiverbote in Ländern der EU und vergleichbaren Rechtsordunun gen. Europ äisches Kolloquium, Wien, Iuscrim,
Freiburg, september 1997, p. 125. 10 Vid. A M, José María, La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal , INPECCP, Lima, 2008, p. 107. 34
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apareció en un inicio vinculado a la IV y V Enmiendas de la Constitución de EEUU (se prohíben registros, detenciones arbitrarias, sin que exista causa probable y las autoincriminaciones involuntarias). Sin embargo, posteriormente la Corte Suprema Federal norteamericana estableció que su verdadero y único fundamento era disuadir a la policía de llevar a cabo actividades de investigación ilícitas: el deterrence effect. A tal punto que se llega a reconocer que esta regla tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en la IV Enmienda a través de un efecto disuasorio, y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada 11. En esta línea, el Tribunal Supremo Federal norteamericano ha descartado la aplicación de la propia regla de la exclusión cuando las pruebas se obtengan por particulares (caso Burdeau vs McDowell, 256 US, 465, 1921) o por agentes policiales extranjeros fuera del territorio estadounidense, o finalmente cuando la policía hubiese actuado de buena fe ( good faith exception). De este modo, la regla de la exclusión solo se aplica al Estado y a sus funcionarios, no a particulares. Por otro lado, en los países europeos, en los latinoamericanos con influencia europeo-continental y en Gran Bretaña la doctrina de la prueba 11 Sobre estos dos fundamentos de la regla de la exclusión, Vid. M E, Manuel, “La prueba prohibida: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”, cit., pp. 134 y ss. Volumen 18 • Diciembre 2015
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prohibida se sitúa en el marco de los límites de la búsqueda de la verdad en el proceso penal, el respeto del principio de legalidad y la protección de los derechos individuales, entre los que ocupan un lugar privilegiado los derechos fundamentales y los derechos y garantías que permiten calificar a un determinado proceso penal de justo 12. Se reconoce en sus orígenes un componente no solo ético, sino constitucional. Es del propio concepto de Estado de derecho, del que deriva la exigencia de subordinar todos los poderes públicos al servicio de los derechos fundamentales. En cuanto a la razón o fundamento concreto que garantiza la inadmisibilidad, inutilización o exclusión de la prueba prohibida no existe ni en la dogmática constitucional comparada ni en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional un criterio unívoco13. Así de una parte se afirma que el fundamento de las prohibiciones probatorias reside en el derecho a la presunción de inocencia 14, el cual exige suficiente prueba de cargo para desvirtuar tal presunción, pero también requiere que 12 Vid. A D, Teresa, La prueba prohibida (un estudio comparado), 2.a ed., Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 25 y ss. 13 Al respecto Vid. C A, José Luis. “La prueba prohibida en la jurisprudencia constitucional peruana”, en Actualidad Jurídica, t. 257, Gaceta Jurídica, abril de 2015, pp. 12 y ss. 14 En ese sentido, Vid. Resolución de la Tercera Sala Penal Liquidadora del 8 de septiembre del 2015 recaída en el Exp. N.° 105-2008, caso Petroaudios , f. j. n.° 2. Volumen 18 • Diciembre 2015
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la prueba se obtenga sin vulneración de derechos fundamentales. ¿SABÍAS QUE? [La] regla de exclusión probatoria se aplica a 1) ciertos aspectos que forman parte de la intimidad familiar y personal; 2) a los medios utilizados en la investigación del delito, excluyendo a todos aquellos que supongan una vulneración de derechos fundamentales y garantías procesales básicas.
También se ha considerado como fundamento de las prohibiciones probatorias el derecho a la tutela procesal efectiva y el debido proceso. Un tercer sector considera que el fundamento de la exclusión probatoria reside directamente en el derecho fundamental vulnerado, normalmente el derecho a la vida privada 15. En algunas ocasiones estos fundamentos concurren al motivar una determinada sentencia que se pronuncia sobre la prueba prohibida. Así, por ejemplo el TC español en la sentencia del Alto Tribunal N.° 81/98 señala lo siguiente: “[…] A partir de estas premisas, ha de afirmarse que, al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneración, puede resultar lesionado, no solo 15 Así por ejemplo en el proceso penal uruguayo, Vid. A D, Teresa, La prueba prohibida (un estudio comparado), cit., p. 56. Actualidad Penal
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el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia. Ello sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder que, habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia no resulte, finalmente infringida […]”16. Recientemente, la Tercera Sala Penal Liquidadora, mediante Resolución del 8 de septiembre de 2015, recaída en el Exp. N.° 105-2008, ha señalado que la prueba prohibida vulnera la garantía de la presunción de inocencia, así como la garantía genérica del debido proceso, y al mismo tiempo ha reconocido que su utilización significa una infracción a los derechos fundamentales o garantías procesales constitucionalizadas. Pero además ha acogido la postura del Tribunal Constitucional conforme a la cual la regla de la exclusión es un derecho fundamental17. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos 18 ha reiterado la conexión entre prueba prohibida y
proceso equitativo o debido proceso, y ha resaltado la necesidad de efectuar un juicio ponderativo, a efectos de dilucidar si efectivamente se ha vulnerado el derecho a un proceso justo. No se vincula la exclusión probatoria a la presunción de inocencia. Aunque no exista consenso en cuanto al concreto fundamento constitucional de la prueba prohibida, en los países que siguen el sistema europeo continental, en cualquier caso, se tiene claro que el fundamento de esta exclusión probatoria reside en el respeto de derechos fundamentales, consecuencia lógica de un proceso penal propio de un Estado de derecho. Partiendo de este anclaje constitucional, en principio, debería resultar indiferente si la prueba fue obtenida por una autoridad o por un particular e incluso si la autoridad o sus agentes actuaron de buena fe, en la creencias de no estar vulnerando un derecho fundamental19. No obstante el fundamento constitucional antes mencionado, también en los países del sistema europeo-continental paulatinamente la teoría de la prueba prohibida ha permitido la ampliación de los supuestos en que elementos de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales tienen eficacia probatoria, a tal punto que bien puede afirmarse que hoy por hoy la exclusión
16 F. j. n.° 3. 17 Caso Petroaudios , f. j. n.° 2. 18 Vid. caso Adolf vs Austria (26 de marzo de 1982), caso De Cubre vs Bélgica (12 de julio de 1988), caso Schenk vs Suiza (16 de diciembre de 1992), caso Khan vs Reino Unido (12 de mayo del 2000), caso P.G. y J.H. vs Reino Unido (25 de septiembre del 2001), caso Jalloh vs Alemania (11 de julio del 2006), caso Copland vs Reino 19 Vid. M E, Manuel. “La prueba prohibida: la regla de exclusión probatoria y sus Unido (3 de abril del 2007) y caso Liberty vs excepciones”, cit., p. 136. Reino Unido (1 de julio del 2008), entre otros. 36
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probatoria es más bien una excepción a obtener la prueba y aquella otra frente a la regla que emana de la doctrina de la la cual la prueba pretende hacerse valer prueba prohibida 20. en el proceso […]”. En Alemania existe consenso en el ¿SABÍAS QUE? hecho de que una prohibición probatoria no depende de su expresa regulación [E]n los países que siguen el sistelegal (aspecto formal), de tal suerte que ma europeo continental, en cualla exclusión de una prueba en sentido quier caso, se tiene claro que el material se determina de acuerdo con fundamento de esta exclusión probatoria reside en el respeto de derela norma vulnerada y los intereses en la chos fundamentales, consecuencia investigación de la verdad de los hechos. lógica de un proceso penal propio Se entiende que el fundamento de esta de un Estado de derecho. interpretación reside en los aspectos político-criminales y dogmático-procesales En los últimos años se está asen- que subyacen al conflicto (de una parte, tando la tesis conforme a la cual no la vulneración de un derecho fundamentoda prueba obtenida o actuada con tal o de una norma procesal, según sea el vulneración de derechos fundamentales caso; y de otra parte, el interés del Estado es prueba prohibida. En este sentido la en perseguir y sancionar un hecho deSentencia del TC español N.° 114/84, lictivo), los mismos que no pueden ser del 29 de noviembre: “[…] En realidad, desplazados de manera automática por el razonamiento del actor parece descan- las disposiciones legales, que pueden ser sar en la equivocada tesis de que existe algunas veces equívocas21. una consecutividad lógica y jurídica entre la posible lesión extraprocesal de 4. La teoría de ponderación de intereses su derecho fundamental y la pretendida En Alemania, la doctrina de la irregularidad procesal de admitir la prueba obtenida a partir de aquella lesión. ponderación ( Abwägungslehre) concreta Sin embargo, el acto procesal podrá los intereses a ponderar, tomando en haber sido o no conforme a derecho cuenta la gravedad del hecho imputado fundamental pero no sabe considerarlo como atenta- y la infracción al derecho 22 torio, de modo directo, de los derechos o garantía procesal . reconocidos en el art. 18.3 CE. Ello es claro si se tiene en cuenta que pueden 21 Vid. A, Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. no coincidir la persona cuyo derecho Fundamentación teórica y sistematización”, cit., se conculca extraprocesalmente para p. 9. 20 Vid. M E, Manuel. “La prueba prohibida: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”, cit., pp. 136 y ss. Volumen 18 • Diciembre 2015
22 Vid. A, Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”, cit., p. 27. Actualidad Penal
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La limitación de los derechos fundamentales para fines de investigación del delito y determinación de la verdad en el proceso penal debe hacerse salvaguardando un conjunto de garantías. Es verdad que los derechos no son absolutos, y ello implica que a veces pueden prevalecer otros fines, como por ejemplo el interés público en la persecución penal de los delitos. Es preciso, por tanto examinar los diferentes presupuestos y requisitos que deben concurrir para limitar un derecho fundamental cuando se trate de ponderar las necesidades de tutela del derecho afectado en cuestión 23. Si bien la teoría de ponderación de intereses ha encontrado desde sus inicios numerosos detractores en Alemania (entre otras críticas, se afirma que carece de racionalidad y que produce inseguridad jurídica 24), esta teoría ha evolucionado y goza actualmente de una mayor solidez y precisión, aun cuando aún existan autores que la rechazan 25. Diversas teorías disputan la solución correcta de los conflictos de ponderación:
23 Vid. A D, Teresa. La prueba prohibida (un estudio comparado), cit., p. 97. 24 Crítico con esta teoría A, Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”, cit., pp. 28 y ss. 25 Vid. R, Klaus,“Abwägungen im Recht der Beweisverbote”, en E, Udo y otros (coords), Festchrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag , Walter de Gruyter, Berlin, 1999, pp. 294 y ss. 38
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1) Teoría del ámbito o esfera de derechos (Rechtskreitstheorie ) sostenida por poco tiempo por la jurisprudencia. 2) Doctrina del fin de protección de la norma (Schutzzweckkehre ) cuestiona si el sentido y el fin de una disposición procesal infringida demandan explícitamente una prohibición de utilización. Para ello, es preciso acudir a la norma de producción probatoria, de la cual se puede inferir el fin de protección. La teoría del fin de protección se trata en realidad de una ponderación entre los intereses estatales de persecución penal y la averiguación de la verdad por una parte, y los intereses individual es del ciudadano, por otra. De esta forma, la doctrina se encuentra con la dominante teoría de ponderación, la cual concreta los intereses a ponderar, tomando en cuenta —al referirse a la doctrina del propósito de protección—, la gravedad del hecho imputado y la entidad de la infracción procesal26. Rogall��, el principal defensor de la teoría durante mucho tiempo llamada “teoría de ponderación de intereses” ha propuesto denominar a esta doctrina como “teoría de las consecuencias de los errores normativos”, ya que postula que con esta nueva denominación puede 26 Vid. A, Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”, cit., p. 26 y ss. 27 En este sentido, V id . R, Klaus, “Grundsatzfragen der Beweisverbote”, cit., p. 137. Volumen 18 • Diciembre 2015
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entenderse mejor el contenido de esta chos humanos. En estos casos, no cabría tema. ponderación, ni excepción alguna. Por ejemplo no podría aplicarse la teoría del curso causal hipotético de investigación, ¿SABÍAS QUE? toda vez que estamos ante una infracción procesal grave que afecta el contenido Prueba irregular […] es aquella obtenida con vulneración de normas nuclear del debido proceso legal30. procesales o procedimentales, sin En esta línea, el Tribunal Constituque se afecte el contenido esencial cional alemán ha reconocido interprede un derecho fundamental (por tando la Ley Fundamental que hay un ejemplo valorar un acta que no ha sido suscrita por el fiscal). ámbito intangible dentro de la vida privada del ciudadano, del cual se excluye Rogall postula que a fin de valorar toda intervención del poder público. En si estamos o no frente a una prohibición este ámbito no es posible aplicar el prinprobatoria deben considerarse diversos cipio de proporcionalidad (y por tanto, factores: a) en primer lugar la gravedad la doctrina de ponderación de intereses) de la infracción procesal, b) la intensi- para justificar injerencias en ese núcleo dad de la infracción a la norma, c) la irreductible de la vida privada de una concreta afectación al sujeto protegido persona. No obstante, en la medida que no se afecte esa parcela intangible puede por la norma 28. Es legítima pues la pregunta acer- ponderarse entre el interés del proceso en ca de cuándo estamos frente a una la protección de su ámbito privado y 31el prohibición de valoración de carácter interés en la averiguación de la verdad . Dentro de las prohibiciones probaabsoluto. La respuesta a esta cuestión la encontramos en los atentados graves a torias, la doctrina y fundamentalmente las normas procesales, cuando se afecta la jurisprudencia alemana, han conel contenido esencial o nuclear de un siderado de un modo especial ciertos aspectos que conducen a la exclusión de derecho fundamental29. En sentido general se podrá deducir su validez, bajo la denominación de la una prohibición de utilización cuando teoría del “ámbito esencial” que incluso se trate de una infracción a los derechos tuvo repercusiones en otros países. Así, fundamentales o garantías procesales el Tribunal Constitucional Federal de básicas que tengan una especial gravedad conforme a los estándares de los dere- 30 Vid. A, Kai. “Las prohibiciones de utili28 Vid. R, Klaus. “Grundsatzfragen der Beweisverbote”, cit., pp. 143 y ss. 29 Vid. R, Klaus. “Grundsatzfragen der Beweisverbote”, cit., p. 144. Volumen 18 • Diciembre 2015
zación de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”, cit., p. 31. 31 Vid. R, Claus. La evoluci ón de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 149. Actualidad Penal
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Alemania declaró conceptual y genéricamente que la valoración probatoria es absolutamente imposible cuando ella lesiona el núcleo esencial intangible de la personalidad y con ello la dignidad humana (Bverfge 34, 238). En Alemania —en nuestra opinión, con acierto— la doctrina rechaza una prohibición probatoria absoluta de utilización solo con base a la protección de la intimidad del sujeto afectado y postula la necesidad de atender al contenido del documento, del audio, etc. Por ejemplo si un diario personal consigna información jurídico-penalmente relevante podría utilizarse como prueba válida en el proceso penal32. Es preciso tener en cuenta que los derechos fundamentales que conciernen a la intimidad, a la inviolabilidad de domicilio y al secreto de las comunicaciones (por poner algunos ejemplos), tienen un contenido material, no meramente formal, en la medida que se orientan a la protección de determinados ámbitos de la vida familiar y personal, espacios en los que se excluye a los demás. Dentro de estos ámbitos, hay algunos que conciernen más directamente a la dignidad humana y al desarrollo de la personalidad. De modo que, interesa determinar si el ámbito lesionado, por ejemplo cuando se trata de una conversación grabada sin consentimiento de 32 Vid. A, Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”, cit., p. 29. 40
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uno de los interlocutores o por parte de un tercero, corresponde al ámbito nuclear de la personalidad o no 33. IMPORTANTE Tan importante como descubrir la verdad sobre el hecho aparentemente delictivo y sancionar al eventual culpable, es el respeto de los derechos del imputado y de los demás sujetos procesales.
Ergo, no toda interceptación telefónica de un tercero, y mutatis mutandi tampoco toda irrupción en la intimidad de una persona o en su domicilio constituye prueba prohibida 34. La existencia de una vulneración de un derecho fundamental y su relación con un proceso penal se rige por el principio de proporcionalidad, o ponderación en cada caso particular de los hechos, los delitos imputados y otras circunstancias. No es lógico exigir que las fuentes de prueba como realidades anteriores al proceso, que preexisten a este, deban cumplir requisitos que la ley impone a actos procesales, tales como la autorización judicial. Este no es un argumento suficiente para rechazar liminalmente 33 Vid . A M, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal , cit., p. 57.
34 Una opinión distinta a la nuestra: E I, Ángela. “Aplicación de la regla de la exclusión de la prueba prohibida”, en Gaceta Penal & Procesal penal , t. 73, Gaceta Jurídica, julio de 2015, Lima, p. 254. Volumen 18 • Diciembre 2015
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toda prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales35. Habrá que atender en cada caso concreto, tal como postula la teoría de ponderación de intereses al ámbito del derecho vulnerado, a su gravedad, a la concreta afectación para el particular, a la gravedad de la conducta presuntamente delictiva y a los medios con los que cuenta el Estado para perseguir el delito en concreto. Así por ejemplo, no se adecua al principio de proporcionalidad valorar una fuente de prueba adquirida vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones aun cuando se trate de un delito grave cuando el Estado tiene otros medios para conseguir esos elementos de convicción. En este ejemplo no se cumpliría con el subprincipio de necesidad. En la doctrina existen diversas críticas a la aplicación del criterio de ponderación. Así por ejemplo Guariglia sostiene que esto solo podría hacerse cuando el legislador lo autoriza: “Es sin duda correcta la afirmación de que la discusión en torno a las prohibiciones de valoración probatoria tiene un fuerte carácter valorativo. Es una trampa ingeniosa, sin embargo, el presentar como “valores en juego” a la capacidad funcional del sistema penal, por un lado, y a la protección de intereses individuales, por otro. Esta tensión, en verdad, constituye una de las características fundamentales del derecho procesal penal y la armonización de valores en pugna, uno de 35 Vid. A M, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal , cit., pp. 54 y ss. Volumen 18 • Diciembre 2015
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los desafíos principales del Estado de Derecho. Pero la definición de dicha colisión queda en principio resuelta por las decisiones del constituyente, al trazar los principales límites de actuación de persecución penal, y del legislador común, al regular las facultades de investigación e injerencia estatal: tarea del juez, en este ámbito, es analizar, desde el atalaya de los principios fundamentales del Estado de derecho, si esta última decisión legislativa constituye una reglamentación razonable de aquellos límites. Es decir, la capacidad funcional de la persecución penal es una cuestión ya resuelta por el legislador”36. Ahora bien, según Guariglia, al tratarse de una decisión del legislador establecer los límites a la injerencia estatal en los derechos fundamentales en el ámbito de la investigación y adquisición de la prueba, en lugar de realizar una interpretación amplia de esas fronteras en detrimento de la protección de los derechos de los ciudadanos, se debería convencer al legislador de incrementar las facultades de intervención estatal en estos ámbitos37. A nuestro juicio, con esta acotación, se evidencia que Guariglia se opone a la ponderación de intereses fundamentalmente por una razón 36 Vid. G, Fabricio. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentación, cit., p. 71. 37 Vid. G, Fabricio. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentación, cit., p. 72. Actualidad Penal
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formal: el respeto a la legalidad, y también por motivos de seguridad jurídica. Consideramos que son fundamentos válidos, pero no suficientes para rechazar esta teoría. Simplemente nos encontramos frente a aspectos conceptuales que son susceptibles de perfeccionamiento y concreción. No puede negarse que la ponderación de intereses lleva implícita algunos riesgos, como el de la indeterminación o el de la arbitrariedad. Precisamente por ello, es necesario concretar aún más esta teoría, establecer algunos criterios más generales y seguros; sobre todo porque la ponderación supone siempre un análisis casuístico, en el que sin los principios correctos se puede incurrir en una injusticia 38. La ponderación de hecho resulta problemática en la medida que puede convertirse en un criterio subjetivo del juzgador, o si fuera el caso del fiscal, en virtud del cual estos de concedan una especie de licencia para admitir indiscriminadamente fuentes o medios de prueba obtenidos con flagrantes vulneraciones a los derechos fundamentales. En España Muñoz Conde ha planteado la cuestión de si la teoría de ponderación de intereses es una clase de “Derecho penal del enemigo”. Este autor considera que tanto razones de índole jurídico-penal, como también consti38 Vid. A, Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”, cit., pp. 30 y 31. 42
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tucional impiden utilizar como prueba grabaciones, conversaciones, videos, etc., cuando se lesione la intimidad o la privacidad de las conversaciones telefónicas o no. Si estas se valorasen —señala el penalista español— se provocaría un efecto criminógeno importante en la medida que cualquier persona se inclinaría a buscar pruebas de este modo 39. Y advierte de los peligros que implica dilatar excesivamente los supuestos en los que se puede admitir la validez de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, sobre todo bajo fundamentos de “seguridad nacional” o de “políticas de aseguramiento”, en las que se abandone el Estado de derecho y en un determinado ordenamiento se adopta más bien un Derecho procesal penal del enemigo40. Si bien aquí no se comparten los postulados del Derecho penal del enemigo, ni su fundamento; si consideramos que las situaciones excepcionales también exigen por parte del Estado una respuesta más drástica, una mayor injerencia en el ámbito de sus derechos individuales. Esta desigualdad en la ley no constituye una injusticia. Tal como explica Asencio Mellado41, toda persona 39 Vid. M C, Francisco. “De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo”, en Revista Penal, N.° 23, enero de 2009, pp. 99 y ss. 40 Vid. M C, Francisco. “De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo”, cit., p. 114. 41 Vid. A M, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal , cit., p. 25. Volumen 18 • Diciembre 2015
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tiene derecho a ser procesada en libertad; sin embargo, no se vulnera el principio de igualdad cuando se recluye preventivamente a un sujeto que, de acuerdo con los elementos de convicción con los que se cuenta, va a fugarse. Asegurar preventivamente la sanción exige en este caso limitar su libertad personal de una manera más grave. No obstante, sí compartimos la preocupación de fondo de Muñoz Conde en lo que atañe a la necesidad de delimitar la intervención estatal y la restricción de derechos en general. Aunque nos encontremos frente a supuestos especialmente graves, como por ejemplo, delitos de terrorismo, estas circunstancias no habilitan al Estado a eliminar o inobservar las garantías procesales básicas, tales como el derecho de defensa, el derecho de contradicción, el derecho a guardar silencio, entre otros. En este mismo sentido, consideramos que aún en estos casos debe —tal como señalamos supra — respetarse también un ámbito intangible dentro de la vida privada del ciudadano, incluso aunque se trate de un sujeto extremadamente peligroso. De lo contrario se incurriría en una justificación de medios ilegales e inconstitucionales en razón del fin, y entonces si se estaría frente a un Derecho procesal penal del enemigo. En la doctrina nacional, la teoría de la ponderación de intereses aún no ha tenido acogida. Así, por ejemplo Cabrera Freyre después de analizar brevemente la teoría de ponderación de intereses Volumen 18 • Diciembre 2015
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opta por no tomar postura al respecto, y concluye que conceptos como “orden público” y “Seguridad nacional” se caracterizan por su vaguedad, razón por la cual no pueden prevalecer frente a la vulneración de un derecho fundamental, como en el caso de la interceptación de comunicaciones42. IMPORTANTE La validez de una prueba depende principalmente de que en su obtención o actuación se hayan respetado los derechos fundamentales. Sin embargo, la eficacia de la prueba también está supeditada al cumplimiento de normas que regulan el modo de incorporar válidamente la prueba, las que están contenidas en el CPP del 2004.
Tampoco Hamilton Trigoso en su monografía sobre la prueba prohibida en el proceso penal peruano se decanta por la ponderación de intereses 43. Es más, este autor cuestiona la utilización del principio de proporcionalidad en delitos graves o de criminalidad organizada, en la medida que considera que ello supondría un importante recorte de la regla de la exclusión y de la preeminencia de los derechos fundamentales. 42 Vid. C F, Alonso. “Los requisitos de legitimidad de las interceptaciones telefónicas. Su incidencia en el marco de la teoría de la prueba prohibida”, en Actualidad Jurídica, t. 257, Gaceta Jurídica, abril de 2015, p. 42. 43 Vid. C T, Hamilton, La prueba prohibida en el proceso penal peruano, Jurista, Lima, 2009, pp. 117 y ss. Actualidad Penal
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Incluso, advierte: “Implicaría también aceptar la validez de aquellas posiciones que postulan expresiones autoritarias del derecho procesal penal como reflejo de un derecho penal del enemigo para el que ciertos individuos no deben gozar de las garantías inherentes al Estado de Derecho”44. IMPORTANTE [D]ebe […] respetarse […] un ámbito intangible dentro de la vida privada del ciudadano, incluso aunque se trate de un sujeto extremadamente peligroso. De lo contrario se incurriría en una justificación de medios ilegales e inconstitucionales en razón del fin, y […] se estaría frente a un Derecho procesal penal del enemigo.
Esta doctrina nacional a través del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el año 2004 se acogió la teoría de ponderación de intereses en los siguientes términos: “Esta doctrina ha sido desarrollada fuertemente por el derecho continental europeo, y sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (inexclusión) […]”45. Lógicamente los escasos dos párrafos que contiene el 44 Cfr. C T, Hamilton, La prueba prohibida en el proceso penal peruano, cit., p. 123. 45 Ver consideración VIII del citado acuerdo. 44
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acuerdo plenario sobre la ponderación de intereses resultan a todas luces exiguos para comprender a profundidad esta doctrina, y más aún insuficientes para discernir cuándo y cómo aplicar esta teoría. A nuestro juicio, la ponderación ha de aplicarse sobre todo para la admisión y valoración de pruebas en casos graves como los de corrupción o los delitos cometidos en el ámbito de la criminalidad organizada. Este ha sido el criterio recogido por La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N.° 4826-2005-Lima, caso El Polo (f. j. n.° 10), en el que la Sala aplicó la doctrina de la ponderación de intereses, junto con la teoría del “caso probable”, doctrina aplicada en el caso Souza vs. Estados Unidos (1984), conforme a la cual, se atenúa la regla de la exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial, siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el juez la hubiera emitido de haberla solicitado: “[…] en el caso de la acusada Anaya Nalvarte, es de tener en cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados, el artículo dos parágrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho ‘a la inviolabilidad de domicilio. Nadie Volumen 18 • Diciembre 2015
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puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que la habita o sin mandato judicial salvo flagrante delito o muy grave peligro de sus perpetración’ [Es] así que la irrupción de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria solo puede darse sin mandato judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible […] que de autos aparece que miembros de la DIRCOJE venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Nalvarte, al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial ‘El Polo’, contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Público y por la urgencia del caso, en función a los signos evidentes o percepción sensorial de su vinculación delictiva en función del seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprehendida. Que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documenta ción de claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertido en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepción o ‘teoría de la
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de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio —ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro— no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida —en este caso, la inviolabilidad domiciliaria —, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto por otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal-que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias cuando, al final de
cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación —su propia dimensión como consecuencia del estrago generado— y, en especial, a las circunstancias que determinaron su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante; que en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene el concurso del Ministerio Público ponderación de los intereses en conflicto’, es —que concede garantía de limpieza en el
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acto de intervención domiciliaria — sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliaria —lugar y tiempo de ejecución — y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado �caso probable […]� (las cursivas y negritas son nuestras). En Alemania, los tribunales alemanes han hecho prevalecer el interés público o interés de averiguar la verdad frente al derecho del particular cuando se ha estado frente a delitos graves. En cambio, en los delitos menos graves se ha hecho prevalecer la protección del ámbito privado. En esta línea, un caso muy famoso sobre el que se pronunció el Tribunal Supremo Federal el año 1989 valoró como prueba la conversación que mantenían dos hombres de negocios, en la que planeaban un gran incendio. Esta fue grabada por uno de los interlocutores de forma secreta y aportada más adelante como prueba. El argumento principal que expuso el Tribunal para justificar su eficacia probatoria fue que tal conversación no se encontraría en el ámbito intangible por antonomasia de la vida personal, y respecto a la consiguiente lícita valoración consideró que frente a la protección de la vida privada del imputado debía privilegiarse el interés en investigar la verdad sobre un hecho considerado en la legislación alemana como delito grave. En cambio, en diversos casos tanto el Tribunal Supremo Federal como tribunales superiores han rechazado 46
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como prueba grabaciones de privados cuando se trataba de delitos leves, tales como perjurio o difamación46. IMPORTANTE [L]a ponderación ha de aplicarse sobre todo para la admisión y valoración de pruebas en casos graves como los de corrupción o los delitos cometidos en el ámbito de la criminalidad organizada.
Llegados a este punto es legítima la pregunta de si los políticos y todos aquellos que desempeñan una función pública están o no obligados a tolerar mayores intromisiones en sus derechos que los demás ciudadanos. Una respuesta positiva a esta cuestión parte de datos que se pueden verificar fácilmente: estos sujetos tienen mayor poder, y por tanto, facilidad para eludir su responsabilidad penal y las consecuencias jurídicas a imponer, su capacidad de ocultar tales hechos delictivos es mayor, y por último, es también significativa su responsabilidad frente a los ciudadanos47. Sin embargo, a nuestro juicio, una mayor limitación de sus derechos en el ámbito de las prohibiciones probatorias, solo se justifica cuando se trate de delitos graves, y no cuando estemos frente a ilícitos de 46 Vid. R, Claus, La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, cit., p. 153. 47 Esta es la posición asumida por A M, en A M, José María y José Carlos, U Sánchez-Moreno, Prueba prohibida y lucha anticorrupción, Grijley, Lima, 2008, p. 7. Volumen 18 • Diciembre 2015
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escasa gravedad, tales como, por ejemplo delitos contra el honor, omisión de asistencia familiar; y siempre que los delitos cometidos tengan relación con la función pública que desempeñan. Siendo coherentes con la postura adoptada, consideramos que la teoría de ponderación de intereses es plenamente aplicable a los dos casos actualmente más relevantes en nuestro país, en los que se suscita la cuestión de la prueba prohibida: el caso de los “petroaudios” y el de las “agendas de Nadine”. Se trata delitos de gran relevancia pública, en los que la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad de domicilio y la intimidad personal y familiar no ha sido grave (según los datos que se conocen hasta la fecha), la información que los audios y las agendas proporcionan no pertenece a un ámbito estrictamente personal, y su difusión no lesiona el ámbito nuclear de esos derechos fundamentales protegidos. En ambos casos, además aplicando el principio de proporcionalidad, se trata de elementos de convicción necesarios para combatir la corrupción y hacer frente a conductas delictivas de gran dañosidad social. El Estado no tiene acceso, precisamente por el contexto de clandestinidad en el que normalmente se cometen los delitos de corrupción y de lavado de activos, a otras fuentes que puedan dar razón de estos hechos. Si así fuera —conforme a lo expuesto supra — no cabría legitimidad su utilización, porque el Estado contaría con medios menos lesivos para los derechos Volumen 18 • Diciembre 2015
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fundamentales para fundamentar su tesis incriminatoria. 5. Excurso: ¿hay diferencias en el tratamiento de la prueba prohibida en función del sujeto público o privado?
En la doctrina comparada, un sector distingue entre sujetos públicos o privados, limitando o no la admisibilidad de la prueba prohibida a la obtenida por funcionarios o autoridades públicas, suscitando, además cuestiones como las referentes a los agentes encubiertos, del agente provocador o de los sujetos privados que operan a instancias de la policía. A este tenor, por ejemplo Muñoz Conde señala: “[…] evidentemente no es lo mismo que se trate de valoración como prueba de grabaciones realizadas directa o indirectamente, por órganos del Estado, en cumplimiento de su misión de averiguar y castigar el delito, que de la valoración de esas mismas grabaciones realizadas entre o por particulares, incluso con finalidades delictivas. Por razones fáciles de comprender, la distinción tiene consecuencias importantes, tanto en lo que se refiere a la validez de la prueba misma y a la forma en que se practique, como a su valoración como prueba […]”48. También en esta línea Asencio Mellado, afirma que la finalidad política de la prueba prohibida es establecer la autolimitación de los poderes del Estado 48 Cfr. M C, Francisco. Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal , cit., p. 37. Actualidad Penal
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en la persecución penal; y precisamente por ello, la prueba prohibida comprende fundamentalmente los supuestos en los que son los propios órganos de investigación los que vulneran un derecho fundamental. Por el contrario, según este autor, cuando se trate de particulares en pocas ocasiones la infracción de derechos fundamentales por parte de estos constituirá prueba prohibida 49. A esta distinción puede objetarse el efecto erga omnes de los derechos fundamentales, como ha sucedido en España con la STC N.° 11/1984, de 29 de noviembre, en la que negó la distinción entre acto público y acto privado. Fundamento que comparten los ordenamientos que siguen el sistema europeo-continental, no así los ordena mientos que acojan el deterrence effect o efecto disuasorio como fundamento de las exclusiones probatorias, tal como se explicó supra . Así, en EE.UU. la exclusión de validez de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales tiene como único fundamento disuadir a los agentes del Estado de obtener este tipo de pruebas. Ergo, las prohibiciones probatorias no rigen para particulares, quienes en principio siempre estarían legitimados para ofrecer la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. Estamos frente a un tema también complejo, que no puede agotarse en 49 Vid. A M, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal , cit., pp. 25 y 26. 48
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unas cuantas páginas y por tanto, la toma de postura no resulta sencilla. No se puede ignorar que también en países del sistema europeo-continental, más que sostener una distinción amplia —como la que postulan Muñoz Conde o Asencio Mellado—, plantean algunas matizaciones que se fundamentan no en exigencias diversas del respeto hacia los derechos fundamentales por parte del Estado y del particular, sino en la naturaleza de las cosas. Así, por ejemplo, en Francia los particulares se encuentran sometidos a prohibiciones probatorias relativas a la tortura y a los medios que suprimen la voluntad, en cambio, se ha valorado prueba ilícitamente obtenida en otros supuestos, en los que se ha considerado que el particular no está vinculado por el principio de lealtad50. Ahora bien, a nuestro juicio no es posible hacer una distinción51 ab initio, no es legítimo —de modo general y sin perjuicio de tener en cuenta las matizaciones a las que antes hacíamos referencia— dar un tratamiento distinto a la institución de la prueba prohibida según sea el Estado o un ciudadano el que lesione un derecho fundamental concreto. La razón de ello es que todo Estado de derecho tiene el deber de respetar y hacer respetar los derechos y garantías del imputado y de los demás sujetos procesales52. Solo con un proceso 50 Vid. A D, Teresa. La prueba prohibida (un estudio comparado), cit., pp. 77 y ss. 51 Confieso que en este aspecto he rectificado una postura antes asumida. 52 Vid. A, Kai, “Las prohibiciones de utili Volumen 18 • Diciembre 2015
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penal justo o debido es posible tener por E I, Ángela. “Aplicación de la regla de la exclusión de la prueba prohibida”, legítima una sentencia de condena. 6. Referencias bibliográficas A, Kai, “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”, en Política Criminal , N.° 7, A1-7, 2009. A D, Teresa, La prueba prohibida (un estudio comparado), 2.a ed., Marcial Pons, Madrid, 2011. A M, José María, La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal , INPECCP, Lima, 2008.
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