TEMA 3: EL TRABAJADOR EXTRANJERO. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO. 1-CONSIDERACIONES GENERALES El Tribunal Constitucional ha declarado que no existe tratado ni ley que establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo, pero sí la hay para la t itularidad y ejercicio de los derechos laborales una vez producida la contratación. Algunas premisas indispensables para el extranjero que quiere venir a trabajar a España: -el régimen jurídico a exponer es el del trabajador extranjero no comunitario. Los nacionales de los estados miembros de la UE y aquellos a quienes sean de aplicación el régimen comunitario se rigen por la legislación de la UE, siéndoles de aplicación la LOex en aquellos supuestos que pudieran ser más favorables. -solo pueden trabajar en España el extranjero que se halle en España en una situación legal determinada, y esta situación es la de residencia, ya sea temporal o permanente de larga duración. du ración. En el caso de residencia temporal se concede si el extranjero 1. acredite disponer de medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia. 2. se proponga realizar una actividad lucrativa por cuenta propia o ajena. 3. sea beneficiario del derecho a la reagrupación familiar. En el caso de la residencia de larga duración también se exige la autorización para poder residir. En ambos supuestos hay un elemento esencial: la autorización adva. -se va a analizar más el supuesto del trabajador extranjero por cuenta ajena. -la loex, y más su reglamento de desarrollo, el DEx, parten de una premisa básica, que, salvo casos excepcionales , la única vía para contratar inicialmente a un trabajador extranjero, no residente en España, es a través de la contratación en origen.
2- RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA AJENA Es la situación que habilita al extranjero para realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena. Para poder residir temporalmente y trabajar por cuenta ajena en España se requiere de la oportuna autorización a utorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, que puede ser objeto de la pertinente renovación. ¿Qué extranjero puede celebrar un contrato de trabajo? El extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a 5 años y a ejercer una actividad lucrativa
laboral por cuenta ajena. Esta edad mínima es también exigida por el estatuto de los trabajadores. 2.1-Autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Juega un papel fundamental, es el requisito fundamental en torno al cual gira el derecho al trabajo de los extranjeros y, además, es uno de los requisitos indispensables para que se conceda al extranjero la situación de residencia temporal. A-Concepto de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena: Es el acto advo en virtud del cual se habilita al extranjero mayor de 16 años que resida fuera de España “a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a 5 años y a ejercer un actividad laboral por cuenta ajena”. La autorización habilita al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia, extinguiéndose si transcurrido un mes desde la notificación al empresario de la concesión de la misma no se solicitase, en su caso, el correspondiente visado. Así pues, para poder trabajar en España, el extranjero necesita previamente el correspondiente visado de residencia y trabajo. Tiene una duración de 1 año y podrá limitarse a un determinado territorio, sector o actividad conforme a las instrucciones y directrices emanadas por la Secretaría Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración. Para su concesión es preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento jurídico español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. La autorización de trabajo se otorga conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente. reglamentariamente. Su eficacia se condiciona “al alta del trabajador en la Seguridad social”, social”, debiendo debiendo comprobar la Entidad Gestora del sistema de la Seguridad Social, en cada caso, “la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad”. Reglamentariamente se determinarán las condiciones y requisitos para hacer posible la participación de trabajadores extranjeros en sociedades anónimas laborales y sociedades cooperativas. La concesión se condicionará a la tenencia, y, en su caso, homologación del título correspondiente, también se condicionará la concesión a la colegiación si las leyes así lo exigen. En la concesión inicial podrán aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad. Los únicos países con los que se han celebrado convenios bilaterales son Chile y Perú. No se concederá a aquellos extranjeros que, en el marco de un programa de retorno voluntario a su país de origen, se hubieran comprometido a no retornar a España durante un plazo determinado en tanto no hubiera trascurrido dicho plazo. La autorización inicial se limitará, salvo en los casos previstos en la ley y los convenios internacionales firmados por España, a un determinado territorio y ocupación. Su duración es de 1 año, y a partir de su primera
concesión, las autorizaciones sucesivas de residencia temporal se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico y de ocupación. Algunas CC.AA ostentan competencias de ejecución sobre la autorización inicial de trabajo por cuenta propia y ajena, no así sobre el de residencia cuya competencia la sigue teniendo atribuida el Estado. B. En cuanto a los REQUISITOS: hay que distinguir los relativos a la residencia o al trabajo. En relación a la residencia, será necesario: -que no se encuentren irregularmente irregularmente en territorio español. -que carezcan de antecedentes penales tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos 5 años, por delitos previstos en el ordenamiento español. -que no figuren como rechazable en el e l espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. -que haya trascurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país. -se haya abonado la tasa por tramitación de residencia temporal.
En relación al trabajo: 1. en concordancia con el art 38.1 LOex, que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero, salvo que nos hallemos ante uno de los supuestos supuestos establecidos establecidos en el art 40.1 loex en los que no se tiene en cuenta la situación nacional de empleo, que son, cuando el contrato de trabajo vaya dirigido a: a) los familiares reagrupados en edad laboral, o el cónyuge o hijo de extranjero residente en España con autorización renovada, así como al hijo de español nacionalizado o de ciudadano de otros miembros de la UE y de otros Estados parte del Espacio Económico Europeo, siempre que estos últimos lleven, como mínimo, un año residiendo en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario. comunitario. b) los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación. c) los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de
una instalación o equipos productivos. d) los que hubieran gozado de la condición de refugiados durante el año siguiente a la cesación de la aplicación de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de refugiados. e) los que hubieran sido reconocidos como apátridas y los que hubieran perdido la condición de apátridas al año siguiente a la terminación de dicho estatuto. f) los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española. g) los extranjeros nacidos y residentes en España. h) los hijos y nietos de español de origen. i)los menores extranjeros en edad laboral con autorización de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de
menores competente, para aquellas actividades que, a criterio de dicha entidad, favorezcan su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen. j) los extranjeros que obtengan obtengan la autorización de residencia residencia por arraigo, por razones humanitarias, por colaborar con la Justicia o por otras circunstancias excepcionales, excepcionales, y, en todo caso, cuando se trate de víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos. k) los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo por actividades de temporada, durante 2 años naturales, y hayan retornado a su país. l) los extranjeros que hayan renunciado a su autorización de residencia y trabajo en virtud de un programa de retorno voluntario. Tampoco se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, en las condiciones en que se determine reglamentariamente: a) la cobertura de puestos de confianza y directivos de empresa. b) los profesionales altamente a ltamente cualificados, incluyendo técnicos y científicos. c) los trabajadores de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa. d) los artistas de reconocido prestigio. Ver pag 132, 133, 134. 2. que el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo que garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de la eficacia de la autorización de residencia temporal de trabajo por cuenta ajena. 3. que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas en la normativa vigente y el e l convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. 4. que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de la Seg social y se encuentren al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de seg social. 5. que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales suficientes suficientes para su proyecto proyecto empresarial empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador. El empleador deberá acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. La cuantía debe incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento. Si es una persona física deberá además acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades y las de su familia. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento:
a) en caso de no existir familiares a cargo del empleador; una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM. b) en caso de unidades familiares que incluyan dos miembros, contando la empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 200% del IPREM. c) en caso de unidades familiares que incluyan más de dos personas, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente mensualmente el 50% del de l Iprem por cada miembro adicional. En los casos de unidades familiares que incluyan dos o más miembros, los medios económicos a acreditar resultarán de la suma de aquéllos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar.
6. que el trabajador tenga la capacitación y la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión. 7. que se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.
C. Procedimiento para la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. (Ver esquema pag. 136)
Existen dos reglas generales; una relativa a la normativa aplicable y la otra relativa a las competencias para resolver las resoluciones:
1ª Regla La normativa aplicable al procedimiento se establecerá de acuerdo a la Ley de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en su normativa de desarrollo, en especial, a la necesidad de motivar las resoluciones denegatorias de las autorizaciones. Salvo en el caso específico de los visados que se rige por su normativa específica. 2ª Regla En general, la competencia para resolver la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena corresponde (en coordinación con el estado) a las CCAA. Esto significa que la resolución es conjunta entre CCAA y el Estado, ya que el Estado tiene competencia en la residencia y la CCAA en el trabajo. Sólo Catalunya ha asumido esta competencia ejecutiva. En cambio, la competencia para resolver los visados la sigue teniendo atribuida las misiones diplomáticas y oficinas consulares. Además de estas 2 reglas hay otra cuestión fundamental referida al procedimiento: el expediente administrativo será uno pero de él emanaran dos autorizaciones: 1) para el empleador o empresa a quien se autoriza a contratar a un trabajador extranjero. 2) para el trabajador extranjero que se le autoriza a residir temporalmente y trabajar por cuenta ajena.
Fases del recursos.
procedimiento:
iniciación,
instrucción,
resolución,
A) Iniciación El procedimiento se inicia mediante una “solicitud de cobertura de un puesto vacante presentada por el empresario ante la autoridad competente, junto con el contrato y documentación exigida. El procedimiento, por tanto, es iniciado por el empresario. Cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio español, la solicitud será presentada personalmente o a través de quien válidamente tenga atribuida la representación legal empresarial y lo hará en la Delegación o Subdelegación del gobierno. La documentación requerida es: - El NIF y en el caso que la empresa esté constituida como persona jurídica, documento público que otorgue su representación legal a favor de la persona física f ísica que formule la solicitud. - Original y copia del contrato de trabajo. - En su caso, certificado del Servicio Público de Empleo competente sobre la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo. - Documentos acreditativos de los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para el proyecto empresarial y para hacer frente a sus obligaciones. La disponibilidad de medios no podrá acreditarse mediante la referencia a ingresos procedentes de subvenciones, subsidios y ayudas de carácter no contributivo o
asistencial otorgadas por admones. públicas españolas, salvo en el ámbito de asistencia domiciliaria y el cuidado de menores. - Copia del pasaporte, o documento de viaje, en vigor del trabajador extranjero - La titulación o acreditación especial, cuando proceda, de que se posee la capacitación exigida para ejercer la profesión. - Documentos que acrediten la concurrencia de un supuesto específico de no consideración de la situación de empleo. El órgano competente registrará y grabará la solicitud en la aplicación informática correspondiente. Serán inadmitidas a trámite las solicitudes por: - Falta de legitimación del solicitante o insuficiente acreditación de la representación. - Presentación de la solicitud fuera de plazo. - Cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada, si las circunstancias que motivaron la denegación no han cambiado. - Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado la orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que la orden de expulsión hubiera sido revocada. - Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España. - Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento. - Cuando se trate de extranjeros que se encuentren en España de manera irregular, salvo que se trate de autorizaciones de residencia por razones de arraigo, humanitarias, colaboración con la justicia,… - Cuando la solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida de conformidad a la Ley. En todos estos casos se declarará la inadmisión y se expresarán los recursos que procedan y se grabará en la aplicación informática correspondiente.
B) Instrucción: Verificando el cumplimiento de de los requisitos. “La autoridad competente expedirá una autorización cuya eficacia estará condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y que una vez en España se produzca el alta del trabajador en la Seg Soc” (art. 38.2 LOEx). Recibida la solicitud del empleador, la autoridad competente procederá a la instrucción del procedimiento y a su inmediata tramitación y recabará de oficio el informe al respecto de la Agencia Estatal de la admón. tributaria y de seg social, así como los informes de los servicios competentes. Si no se presenta alguno de los documentos exigidos o si estuviese incompleta se formulará al solicitante el oportuno requerimiento para subsanar los defectos en el plazo de 10 días.
C) Resolución: El artículo 67.6 DEx, la autoridad competente en base a la documentación presentada y a los informes obtenidos, emitirá la correspondiente resolución de forma motivada en el plazo máximo de tres meses, transcurrido el cual, el solicitante podrá entender desestimada. La resolución se grabará en el sistema informático correspondiente para su disposición a tiempo real. La autorización de trabajo se concede conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados o extranjeros que se hallen cumpliendo condena o en otros supuestos excepcionales. La resolución puede ser favorable o desfavorable.
Resolución favorable . Si es favorable, se limitará “a un determinado territorio y ocupación” (art. 38.5LOEx); a partir de la primera concesión “las autorizaciones autorizaciones se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico u ocupación” (art. 38.7). Su duración es de un año. La resolución favorable está sometida a una triple condición suspensiva: - La concesión del visado, - La entrada en España y - El alta en la SS. Concedida la autorización, su eficacia quedará suspendida hasta la obtención del visado y posterior alta del trabajador en la seg social, en el plazo de 3 meses desde su entrada legal en España por el empleador que solicitó la autorización. Si el extranjero no entra en España o no obtiene el visado, o no se produce el alta en la SS, la autorización au torización inicial quedará extinguida. En el plazo de un mes desde la notificación al empleador, el trabajador deberá solicitar personalmente el visado en la Of icina Consular. Simultáneamente a la notificación al empresario es necesario que la resolución favorable sea comunicada, por la autoridad competente para dictarla, la Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la misión diplomática u oficina consular española correspondiente al lugar de residencia del trabajador a los efectos de obtención del correspondiente visado. La regulación del procedimiento en materia de visados está contenida en el art 70 DEx estableciendo los requisitos necesarios cumplir para su concesión: a) El extranjero sea titular de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad, que carezca de antecedentes penales en su país de origen o en países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español; c) Que el extranjero no padezca ninguna de las enfermedades que puedan tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005;
d) Que el extranjero hay abonado la tasa por tramitación de procedimiento. Como todo procedimiento administrativo consta de una iniciación, instrucción, resolución y recursos que proceden, a continuación se exponen los trámites básicos: 1. Iniciación. Se inicia el procedimiento mediante la solicitud de visado en el plazo de un mes desde la la comunicación comunicación al empleador o empresario de la resolución favorable de autorización de residencia y trabajo. Es el trabajador extranjero quien deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular. La solicitud debe acompañarse de: pasaporte ordinario o título de viaje; certificado de antecedentes penales; certificado médico que acredite que el interesado n o padece enfermedad susceptible de cuarentena y; copia del contrato sellada por la oficina de extranjería. De oficio, la misión diplomática u oficina consular verificará en la aplicación correspondiente que se ha concedido la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena condicionada. 2. Instrucción del expediente de visado. La Misión diplomática u oficina consular pueden requerir la comparecencia del solicitante del visado y si lo estiman necesario, realizar una entrevista personal para comprobar identidad, validez de la documentación aportada y veracidad del motivo de solicitud del visado, si el interesado no aparece en el plazo máximo de 15 días, salvo causa debidamente justificada se considerara que desiste del procedimiento. En el caso de haberse realizado una entrevista se remitirá una copia del acta ante el órgano administrativo que hubiera otorgado inicialmente la autorización. 3. Resolución de la solicitud del visado. En la resolución de los visados se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El plazo máximo que se dispone para resolver la solicitud de visado de residencia y trabajo es de 1 mes, transcurrido el cual, la solicitud se entenderá desestimada por silencio administrativo. a) Resolución favorable del visado: se le otorgará al extranjero, quien tendrá que recogerlo en el plazo de un mes desde la notificación. Si no lo recoge se entenderá que renuncia a él. Obtenido el visado el extranjero deberá entrar en el territorio español en el plazo de vigencia del mismo que no puede ser superior a 3 meses, el visado habilitara al extranjero para la entrada y permanencia en situación de estancia en España. En el plazo de 3 meses desde la entrada en España debe producirse su afiliación, alta y cotización y podrá comenzar su actividad laboral. En el plazo de 1 mes desde el alta de la seg social, el trabajador debe solicitar la Tarjeta de identidad de extranjero ante la oficina de extranjería o la comisaría de policía, que será expedida por el plazo de validez de la autorización, es decir, un año. Si finalizada la autorización de estancia no existe constancia del alta en la seg social el trabajador estará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en una infracción grave al estar en España de manera irregular. Así pues, dentro del expediente de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, se intercala otro expediente de concesión de visado.
b) Resolución desfavorable del visado. La resolución debe ser motivada. El art 70.4 DEx establece los supuestos en virtud de los cuales la misión diplomática u oficina consular denegará el visado: a) cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en la que se presentó a su favor la solicitud inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. b) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para poder obtener el visado de residencia y trabajo. c) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se haya presentado documentos falsos o formulados alegaciones inexactas. d) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera apreciada en el momento de la recepción de la solicitud. e) cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería. f) si durante la tramitación del visado no se acredita la identidad de las personas, la validez de los documentos o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado.
Supuestos por los que se denegará la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (69 DEx ) 1. Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64 DEx que determinan su concesión. 2. Cuando en los doce meses anteriores a la fecha de la solicitud el empleador haya amortizado los supuestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo. 3. Cuando el empleador haya sido sancionado mediante resolución firme, en los últimos doce doce meses, por infracciones graves graves o muy graves. graves. 4. Cuando se hayan presentado documentos falsos, alegaciones inexactas o medie mala fe. 5. Cuando exista un informe policial desfavorable. 6. Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de recepción de la solicitud. 7. Cuando el empleador solicitante haya sido condenado por sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra los extranjeros, así como contra Hacienda pública o la seg social, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados. 8. Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud, el empresario solicitante haya decidido la extinción del contrato que motivó la la concesión de la autorización autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con carácter previo a la finalización de la vigencia de la autorización. 9. Cuando en la fecha de solicitud de la autorización el empleador mantenga vigentes medidas de suspensión de contratos.
D) Recursos La autorización de residencia y trabajo podrá ser impugnada ante cualquiera de los órganos que la firmen si bien se resolverá de forma conjunta y concordante por los titulares de los órganos competentes de ambas Admones., estatal y autonómica. Los recursos que proceden por parte de la Administración General del Estado (cuando afecte a temas de residencia) son: - En vía administrativa, si la resolución de los Delegados y Subdelegados del Gobierno ponen fin a la vía administrativa, el recurso será el potestativo de reposición. - En vía judicial, la competencia la tienen los Juzgados de lo contencioso-administrativo. Defectos el visado y de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial estará condicionada a que el trabajador extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en España, se produzca el alta en la seg. Social. Principal efecto del visado y de la autorización inicial: 1- Que el trabajador extranjero pueda prestar sus servicios por cuenta ajena. (Puede residir y trabajar en España) 2- Que el empresario pueda contratar al trabajador extranjero que no se encuentre previamente residiendo en España. Una vez que el extranjero esté en España, el empresario deberá registrar en los Servicios Públicos de Empleo el contrato de trabajo y formalizar su alta en la Seg Social y si no pudiera iniciarse la relación laboral, el empresario estará obligado a comunicarlo a las autoridades competentes, en el plazo de 15 días desde que el extranjero entró en territorio español. Se abrirá un plazo de 45 días en el cual un segundo empleador interesado en iniciar la relación laboral podrá dirigirse a la oficina de extranjería. Si el empresario fallece o desaparece, el trabajador extranjero podrá ser dado de alta por otro empleador, siempre que se produzca dentro de los 3 meses de su entrada legal en España. Alta que deberá realizarse en el ámbito territorial y la ocupación a la que este limitada y ser presentada por este segundo empleador ante la oficina de extranjería dentro del plazo de 60 días desde la fecha de entrada del trabajador en España. El trabajador extranjero deberá comunicar a la oficina de extranjería competente el fallecimiento o desaparición del empleador para que emita un documento que de constancia así como de la titularidad de la autorización por el trabajador, dicho documento será entregado en el plazo máximo de 5 días al trabajador extranjero para que pueda dirigirse al servicio público de empleo y solicitar sus servicios de intermediación laboral. La carencia de la autorización por parte del empresario, “no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”. El trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores, deberán acompañarse de los documentos que acrediten su nacionalidad a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria.
Los empresarios son los obligados a solicitar la afiliación y el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio. Si el empresario incumple sus obligaciones, será el trabajador quien se personalice en la Tesorería General de la SS (No en el Instituto Nacional de la Seg Soc) El tiempo de su vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena es de un año que empieza a computar desde que se le concede al trabajador extranjero la tarjeta de identidad que deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes desde su alta en le seg soc. E. Extinción de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Art. 162.1 y 2 DEx: Hay dos supuestos de extinción, unos en los que no se requiere de pronunciamiento administrativo y otras, en las que se requiere de la correspondiente resolución motivada del órgano competente para su concesión. La vigencia se extinguirá, sin necesidad de pronunciamientos administrativos, en los siguientes casos: - Por el transcurso del plazo para el que ha sido expedida la autorización. Un año. - Por venir obligado el residente extranjero a la renovación extraordinaria de la autorización. - Por inclusión en alguno de los casos de prohibición de entrada, bien por no haberse conocido esta circunstancia en el momento de entrada del extranjero, bien por haberse producido durante su estancia en España. - Cuando transcurra un mes de la notificación al empresario de la concesión de la autorización de la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y el trabajador no solicite el visado. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución motivada de la autoridad competente. Por los siguientes motivos: 1. Cuando el extranjero cambie o pierda la nacionalidad sin perjuicio de que pueda obtener otra autorización de residencia por otros motivos. 2. Cuando desaparecen las circunstancias que sirvieron de base para la concesión. 3. Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular. 4. Cuando deje de poseer pasaporte o documento análogo o cedula de inscripción válidos y en vigor. 5. Por permanecer fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año. Hay dos excepciones: Los trabajadores vinculados a organizaciones no gubernamentales, fundaciones, asociaciones, inscritas en el registro correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes que realicen proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria y los titulares de una autorización de residencia que permanezcan en territorio de un estado miembro de la UE para la realización de programas temporales de estudios promovidos por la propia UE.
2.1 Renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena: La renovación puede proceder dos veces, por dos años cada una de las renovaciones, hasta llegar a cinco años exigidos para poder acceder a la autorización de residencia de larga duración. El plazo máximo de residencia temporal es de 5 años. Las autorizaciones de menos de 5 años podrán renovarse a petición del interesado atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión y teniendo en cuenta: a) Los antecedentes penales. b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social. c) Se valorara el esfuerzo de integración mediante informe de la CCAA (asistencia a sesiones formativas). La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración si: a. Cuando persista o se renueve el contrato que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato y se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar la concesión de la autorización cuya renovación se pretende. En el caso que haya cambiado de trabajo y hay otro empleador o empresario también se procederá a la renovación cuando el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se le concedió la autorización durante un mínimo de 6 meses por un año y se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: - Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empresario acorde con las características de su autorización para trabajar y figure en situación de alta o asimilada en el momento de solicitar la renovación. -Disponga de un nuevo contrato de trabajo que reúna los requisitos establecidos para la concesión de la autorización. También permite la renovación de la autorización que haya tenido un periodo de actividad de al menos 3 meses por un año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: a) que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, b) que haya buscado trabajo activamente mediante suscripción en el servicio público de empleo. b. Cuando por la autoridad competente se hubiere otorgado una prestación contributiva por desempleo (no subsidio por desempleo) por el tiempo de duración de dicha prestación. Para acceder a la prestación contributiva se requiere: 1)estar afiliado, en alta o situación asimilada y tener cubierto un periodo mínimo de cotización de 360 días dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al cese de la obligación de cotizar. 2) encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada. 3) hallarse inscrito como demandante de empleo o formalizar inscripción en el momento de la solicitud y 4) no haber cumplido la edad de jubilación.
c. Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral durante el plazo de duración de la misma. Renta activa de inserción y rentas mínimas de inserción. d. Cuando concurran las otras circunstancias que se establezcan previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción de contrato de trabajo, suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de genero. El Reglamento añade, cuando: a) el trabajador acredite que ha trabajado y estado en alta en el sistema de alta de la SS durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un período de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo. b) El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. Opera también otra prorroga en el supuesto de que la solicitud se presente dentro de los 90 días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización sin perjuicio de la incoación del correspondiente expediente sancionador por la infracción en la que se hubiere incurrido. La solicitud ha de ir acompañada de los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión así como un informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria. En el caso de que la escolaridad no quede demostrada se advertirá al extranjero que de no producirse la escolarización, la autorización no será renovada. Serán causas de denegación de las solicitudes de renovación: 1. El incumplimiento de los requisitos que motiven la misma, 2. La concurrencia de alguno de los supuestos en los que se procede la denegación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Tramitado el correspondiente expediente se dicta resolución en el plazo máximo de 3 meses, trascurrido el cual se entenderá estimada. Si la resolución expresa es favorable, la renovación se concederá sin limitación alguna de ámbito geográfico, sector, actividad u ocupación por un periodo de 2 años. Una vez notificada, el extranjero deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Si es desfavorable, se agota la vía administrativa, pudiéndose interponer los recursos administrativos y judiciales.
3. AUTORIZACIONES ESPECIALES DE RESIDENCIA Y TRABAJO 3.1. Autorización de residencia temporal y trabajo para investigación. Tiene la consideración de “investigador “investigador” ” el extranjero cuya permanencia en España tenga como fin único o principal realizar proyectos de investigación, en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación. Entendiéndose por organismo de investigación
cualquier persona física o jurídica, pública o privada, con establecimiento principal o secundario radicado en España que realice actividades de investigación y desarrollo tecnológico y haya sido autorizada para suscribir convenios de acogida. La autorización gira en torno a un convenio de acogida acogida en donde se recogen las condiciones del proyecto e investigación. El convenio de acogida incorpora “el contrato de trabajo firmado por el organismo y el investigador extranjero”. El organismo de investigación deberá informar cuanto antes a la autoridad que concedió la autorización de residencia y trabajo, de cualquier acontecimiento que impida la ejecución del convenio de acogida. Finalizado el convenio de acogida o resuelto por causas no imputables al investigador, tanto el investigador como los familiares reagrupados podrán ser autorizados para residir y ejercer una actividad lucrativa sin necesidad de un nuevo visado. Para firmar el convenio de acogida será necesario cumplir con las condiciones: a) que el proyecto de investigación haya sido aceptado por los órganos competentes del organismo y que esté adecuadamente determinado su objeto y duración, así como que exista disponibilidad de medios materiales y financieros necesarios para la realización del proyecto. b) que el investigador extranjero acredite estar en posesión de una titulación superior que le permita el acceso a programas de doctorado, relacionada con el proyecto de investigación para cuyo desarrollo se solicita la autorización de residencia temporal y trabajo. La situación del extranjero en régimen de investigador será la de autorización de residencia y trabajo, que se renovará anualmente si el titular sigue reuniendo las condiciones establecidas para la expedición de la autorización inicial. Tiene una duración mínima de 5 años, salvo casos excepcionales en que se otorgará por un periodo más corto. Los extranjeros admitidos con estos fines podrán impartir clases o realizar otras actividades compatibles con su actividad principal de investigación con arreglo a la normativa en vigor. Los requisitos para la concesión de la autorización refieren unos a la residencia y otros a la actividad a desarrollar: Los requisitos relativos a la residencia son: a) No se encuentren irregularmente irregularmente en España; b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en los países anteriores a su residencia durante los últimos 5 años c) No figuren como rechazables por el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal. Se halla en situación de residencia permanente el extranjero que haya sido autorizado para residir indefinidamente en España y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son: a) Que el organismo de investigación esté autorizado para la firma de convenios de acogida; b) Que el organismo de investigación haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de SS y se encuentre al
corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la SS; c) Que el organismo de investigación haya firmado con el investigador extranjero un convenio de acogida que garantice al investigador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización que incluirá el correspondiente contrato de trabajo; d) Que el investigador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión; e) Se haya abonado la tasa por tramitación de autorización de trabajo. La Orden CIN/1795/2011 regula los requisitos de autorización a los organizamos de investigación para suscribir convenios de acogida con investigadores extranjeros y las normas de elaboración, actualización y publicación del listado de los organismos de investigación autorizado. Esta orden indica que todo organismo de investigación que desee acoger a un investigador extranjero en el marco de la LOEx, deberá estar en posesión de una autorización para suscribir convenios de acogida . Igualmente indica que quedan exentos de pedir la autorización: a) Las universidades inscritas en el Registro de Universidades, Centros y Títulos. b) Los organismos públicos, dependientes del Estado o de las Comunidades Autónomas; c) Los Centros Tecnológicos inscritos en el Registro de centros Tecnológicos. La solicitud se presenta ante el órgano competente en materia de investigación de la CC.AA en que tenga la sede legal el solicitante. Deberá ir acompañada de la siguiente documentación: a) copia del documento de constitución, escritura, estatutos, actas fundacionales o documento equivalente. b) acreditación de la representación de quien suscriba la solicitud de autorización mediante poder notarial c) en el caso de los documentos de constitución, escritura o equivalentes no mencionen expresamente que la entidad solicitante se dedica a la investigación, deberá acompañarse de alguna de la siguiente información complementaria: 1) si la entidad es o ha sido beneficiaria den los últimos 5 años de ayudas da la investigación, desarrollo o innovación, concedidas por la administración del estado o CCAA deberá presentar copia de la resolución. 2) si la entidad ha obtenido deducciones fiscales en los últimos 5 años por realizar actividades de I+D, justificante de las deducciones. 3) las demás entidades deberán presentar una relación de los proyectos de investigación que hayan ejecutado en los últimos 5 años. Los órganos competentes para resolver el procedimiento serán los que determinen las CCAA. La resolución deberá dictarse en 2 meses. Si no hay resolución se puede entender como desestimada por silencio administrativo.
Las autorizaciones concedidas tienen una validez de 10 años, mientras se mantengan las condiciones que dieron origen a su autorización. El procedimiento se inicia mediante la presentación de la solicitud por el organismo de investigación que haya firmado el convenio de acogida ante el órgano competente de la provincia donde se haya de iniciar el proyecto de investigación. Con la solicitud solicitud debe acompañase; acompañase; nif y el documento público que otorgue la representación legal del organismo de investigación a favor de la persona física que formule la solicitud, copia del pasaporte completo del investigador, el convenio de acogida firmado y el contrato de trabajo, y la acreditativa acreditativa de la la cualificación cualificación profesional. El órgano competente resolverá de forma motivada en el plazo de 45 días desde la presentación. Resolución que será conjunta del Estado y la Comunidad Autónoma. El visado de investigación incorporara la autorización inicial de residencia temporal y trabajo para investigación. La vigencia comenzara desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, la cual debe hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte o título de viaje. Los requisitos y procedimiento relativos al visado son los generales previstos para el visado y residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Una vez recogido el visado, el investigador deberá entrar en territorio español en el plazo de vigencia del mismo, que no será superior a 6 meses y cuya vigencia abarcará la duración de la autorización en los casos en que no proceda la obtención de Tarjeta de identidad de extranjero. A partir de la entrada legal, podrá comenzar su actividad y se producirá su alta y posterior posterior cotización en los términos establecidos por la normativa de seg. Social que resulte de aplicación. Si la duración de la autorización inicial es superior a 6 meses, el investigador deberá solicitar en el plazo de 1 mes desde su entrada en España la tarjeta de identidad de Extranjero. Respecto a la renovación, la autorización de residencia y trabajo podrá renovarse a su expiración por periodos anuales, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración. 3.2. Autorización de residencia de trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una tarjeta azul-UE Se entiende por profesional altamente cualificado, aquellos que “acrediten cualificaciones de enseñanza o, excepcionalmente, excepcionalmente, tengan un mínimo de cinco años de experiencia profesional que pueda considerarse equiparable, en los términos que se determine reglamentariamente”, reglamentariamente”, entendiéndose por cualificación de enseñanza superior “aquella derivada de una formación de enseñanza superior, de duración mínima de tres años y que proporcione el nivel de cualificación necesario para ejercer una profesión que exija un alto nivel de capacitación o para ingresar en un programa de investigación avanzada” La autorización inicial de residencia y trabajo habilita al extranjero que resida fuera de España y que haya obtenido el visado a la residencia y trabajo a iniciar, una vez se produzca la eficacia de la autorización, la relación laboral. Su duración será de 1 año. Estos profesionales obtendrán una autorización de residencia y trabajo documentada con la tarjeta azul-UE, que ha de ser solicitada por el extranjero en el plazo de un mes. Si el extranjero titular de esa tarjeta azul-
UE ha residido al menos 18 meses en otro Estado miembro de la UE, podrá obtener una autorización en España como profesional altamente cualificado. Si la autorización originaria se ha extinguido sin que se haya resuelto la autorización en España, se podrá conceder una autorización de estancia temporal para el extranjero y los miembros de su familia. Los requisitos para la concesión de la autorización refieren unos a la residencia y otros a la actividad a desarrollar: Los requisitos relativos a la residencia son: a) No se encuentren irregularmente en territorio español. b) carezcan de antecedentes penales. c) no figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. d) se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal. Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son: a) Que el empleador presente un contrato de trabajo que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo. b) Que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad, así como el salario bruto anual especificado en el contrato de trabajo sea, al menos, 1,5 veces el salario bruto anual medio; no obstante, siempre que el contrato se ajuste a la normativa vigente y al convenio colectivo aplicable, el umbral salarial podrá ser 1,2 veces el salario bruto anual medio establecido para aquellas profesiones en las que haya una necesidad particular de trabajadores nacionales de terceros países. c) que el empleador haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de SS y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la SS. d) Que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficiente para su proyecto empresarial. e) que el extranjero tenga la capacitación y la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión. f) que se haya abonado la tasa para la autorización de trabajo. g) que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero. En cuanto al procedimiento, de cuyos trámites son competentes los órganos del Estado y de la Comunidad Autónoma, se inicia mediante la presentación de la correspondiente solicitud por el empleador ante el órgano competente de la provincia donde se haya de inicial la actividad laboral. La solicitud deberá acompañarse de: -el NIF, -contrato de trabajo en el modelo oficial establecido. -los documentos acreditativos de los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a dichas obligaciones. -copia del pasaporte completo, o documento de viaje.
-la acreditativa de la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión. -en su caso, certificado del Servicio Público de Empleo competente sobre la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo. El órgano competente resolverá de forma motivada en el plazo de 45 días desde la presentación de la solicitud. Los requisitos y el procedimiento relativos al visado serán los generales para el visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En el plazo de un mes desde la notificación al empleador o empresa solicitante, el trabajador deberá solicitar personalmente en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida. El procedimiento y los requisitos serán los previstos para el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena. La renovación deberá solicitarse en modelo oficial, durante los 60 días naturales previos a la expiración de la vigencia de su autorización. La autorización se renovará por periodos bianuales, salvo que corresponda la autorización de residencia de larga duración, cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos. Las solicitudes de renovación pueden ser denegadas por las siguientes causas (art. 93.4 DEx): a) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulando alegaciones inexactas, mediante mala fe o los documentos presentados hayan sido obtenidos fraudulentamente. b) Cuando el titular haya dejado de cumplir las condiciones de entrada y residencia en el territorio español como profesional altamente cualificado c) Cuando el titular resida para fines distintos a aquellos para los que fue inicialmente autorizado a residir. Transcurrido el plazo de 3 meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo, se entenderá estimada. En el plazo de un mes deberá solicitar la renovación de la tarjeta de identidad de extranjero en la que deberá constar la mención a tarjeta azul UE. El artículo 96 DEx prevé la posibilidad de una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de la familia del investigador extranjero que desee reagrupar. 3.3.-Autorizacines de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada: La autorización de residencia y trabajo para los trabajadores extranjeros en actividades de temporada o campaña que les permita la entrada y salida del territorio nacional, así como la documentación de su situación, de acuerdo con las características de las citadas campañas y la información que le suministren las CCAA donde se promuevan. Para conceder la autorización de residencia y trabajo se deberá garantizar que los trabajadores temporeros sean alojados en condiciones de dignidad, e higiene adecuadas.
Las ofertas de empleo de temporada “se orientarán preferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios” (art. 42.4 LOEx). Se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España y a ejercer actividades laborales por cuenta ajena en actividades de campaña o temporada, obras o servicios, o formación y prácticas profesionales. La autorización permite el desarrollo de las siguientes actividades: a) De temporada o campaña. 9 meses dentro de un periodo de 12. b) De obra o servicios para: ( máximo 12 meses) - montaje de plantas industriales o eléctricas. e léctricas. -la construcción de infraestructuras, edificaciones o redes de suministro eléctrico, telefónico, telefónico, de gas o ferrocarril. - la instalación y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones. c) De carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales y artistas. (máximo 12 meses) d) De formación y realización de prácticas profesionales. (máximo 12 meses) En los casos de temporada o campaña y/o obra y servicio la solicitud podrá formularse a través del procedimiento establecido en la Orden de gestión colectiva de contrataciones en origen cuando se pretenda la contratación de diez o más trabajadores para una misma actividad. Estas autorizaciones requieren de un visado. Como mínimo, el empresario deberá dar al trabajador por escrito los siguientes elementos del contrato: 1. la identidad de las partes. 2. la fecha de comienzo y la duración. 3. el domicilio social de la empresa. 4. la categoría o grupo profesional. 5. la cuantía del salario base y de los complementos, así como la periodicidad de pago. 6. la duración y distribución de la jornada. 7. la duración de las vacaciones. 8. los plazos de preaviso. 9. el convenio colectivo aplicable. Como requisito el trabajador extranjero se compromete a retornar a su país de origen, una vez terminado el trabajo. Para los casos de temporada o campaña y de obra y servicio se deberán cumplir los siguientes requisitos: 1- Que el empresario ponga a disposición del trabajador un alojamiento adecuado que reúna las condiciones previstas en vigor. 2- Que el empresario organice los viajes de llegada a España y de regreso al país de origen y, que asuma, el coste del primero de los viajes y los gastos de traslado de ida y vuelta del puesto de entrada a España y el lugar de alojamiento. Para el caso específico de autorizaciones temporales realizadas por alta dirección, deportistas, artistas… es necesario poseer poseer las licencias
administrativas que se exijan para el desarrollo de la actividad profesional. Para el caso de autorizaciones para formación y realización de prácticas es necesario que se formalicen contratos de trabajo en prácticas o para la formación en los términos establecidos en la normativa española. El procedimiento, su configuración y trámites es igual que la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con las siguientes especialidades relativas a actividades de temporada y campaña y de obras y servicios. Las ofertas de empleo serán puestas a disposición de Servicio Público de empleo de las CC.AA para que puedan ser publicados durante 25 días. El órgano competente comprobará que las solicitudes cumplan los requisitos requisitos y el procedimiento relativos al visado son iguales que para la RT y trabajo por cuenta ajena, con especialidades. En el caso de los visados concebidos para la realización de trabajos de temporada o campaña, éstos incorporarán la autorización de residencia y trabajo haciendo saber su naturaleza temporal. Prórroga de las autorizaciones: 1. Las autorizaciones de temporada o campaña se podrán prorrogar hasta nueve meses en función del periodo de contratación inicial. 2. El resto de las actividades: a) En el caso de que la prórroga no exceda del periodo de doce meses, el empleador deberá acreditar que ésta se solicita para continuar con la realización de la misma obra servicio o actividad; la duración de la prórroga coincidirá con la finalización de la obra, con límite de doce meses. b) En el caso de que se sobrepase el periodo de doce meses desde la fecha de comienzo de la vigencia de la autorización, la prórroga tendrá carácter excepcional. 3.4. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia: Se hallan en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta propia “el extranjero mayor de 18 años autorizado a residir en España por un periodo superior a 90 días e inferior a 5 años, y a ejercer una actividad lucrativa por cuenta propia”. La autorización autorización inicial “se limitará a un ámbito geográfico no superior a una CCAA; y a un sector de actividad”. Con una duración de un año. Estas autorizaciones requieren de un visado contemplado en el art 25.2 loex. Los requisitos relativos a la residencia son: a) Que el trabajador no se encuentre irregularmente en territorio español b) Que carezca de antecedentes penales. c) Que no figure como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado convenio. d) Que haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero. e) Que se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.
Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son: a) Cumplir con los requisitos que exige la legislación para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada. b) Poseer la cualificación profesional exigible o experiencia acreditada. c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente. d) Que el extranjero cuente con los recursos económicos suficientes. suficientes. e) Haber abonado la tasa relativa a la autorización por cuenta propia. En cuanto al procedimiento el trabajador extranjero deberá presentar personalmente y en modelo oficial, la correspondiente solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia ante la oficina consular de su lugar de residencia. A la solicitud deberá acompañar: -copia del pasaporte completo o documento de viaje. -relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad. -la acreditativa de la capacitación o cualificación exigida. -proyecto de establecimiento o actividad a realizar. El órgano competente resolverá, dicha resolución podrá ser impugnada. La autorización inicial de residencia y trabajo podrá ser renovada cuando: a) Se acredite, la continuidad de la actividad y las obligaciones tributarias y de seg. Social. b) Cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador; c) El órgano gestor competente se hubiera reconocido al extranjero trabajador autónomo. La renovación de la autorización tendrá una vigencia de 2 años. 3.5- Autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios Se encuentra en situación de residencia temporal y trabajo en el marco de las prestaciones transnacionales de servicios el extranjero que se desplace a un centro de trabajo en España y depende, mediante expresa relación laboral, de una empresa establecida en un Estado no perteneciente a la UE ni al Espacio Económico Europeo en los siguientes casos: a) Cuando dicho desplazamiento temporal se produzca por cuenta y bajo la dirección de la empresa extranjera en ejecución de un contrato celebrado entre esta y el destinatario de la prestación de servicios que este establecido o que ejerza su actividad en España. b) Cuando dicho desplazamiento temporal se produzca a centros de trabajo en España de la misma empresa o de otra empresa del grupo de que ésta forme parte. c) Cuando dicho desplazamiento temporal afecte a trabajadores altamente cualificados. Quedan expresamente excluidos los desplazamientos realizados con motivo del desarrollo de actividades formativas en los supuestos
indicados anteriormente y de personal navegante respecto de las empresas de la marina mercante. La autorización se limitará a una ocupación y ámbito territorial concretos y su duración coincidirá con el tiempo del desplazamiento del trabajador con el límite de 1 año. Los requisitos relativos a la residencia son: -no encontrarse irregularmente en España. -carecer de antecedentes penales. -no figurar como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. -que la residencia del trabajador extranjero en el país o países donde está establecida la empresa que le desplaza es estable y regular. -se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal. Los relativos a la actividad a desarrollar son: -que la situación nacional de empleo permita el desplazamiento. -que la actividad profesional del trabajador extranjero en el país o países en los que está establecida la empresa que le desplaza tenga carácter habitual y que se haya dedicado a dicha actividad como mínimo durante un año y haya estado al servicio de tal empresa, al menos, 9 años. -que la empresa que le desplaza garantice a sus trabajadores desplazados temporalmente a España los requisitos y condiciones de trabajo aplicables. -se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de trabajo. El procedimiento es el general establecido para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena. La solicitud habrá de presentarse ante la oficina de extranjería del lugar donde se vayan a prestar los servicios o ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente a su lugar de residencia. A la solicitud deberá acompañar: -copia del pasaporte completo o documento de viaje en vigor. -los documentos necesarios para acreditar que concurre en los supuestos para ser considerada como prestación transnacional de servicios. -los documentos que acrediten que la residencia del trabajador es estable y regular. -certificado del Servicio Público de Empleo competente sobre la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo. -aquellos documentos que justifiquen la concurrencia de no consideración de la situación nacional de empleo. -la documentación acreditativa que identifica a la empresa que desplaza al trabajador al extranjero y su domicilio fiscal. -la acreditativa de la capacitación o cualificación profesional, en su caso. -el contrato de trabajo y una memoria de las actividades. -que se está sujeto a la legislación en materia de seg.social.
El visado de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios “habilita para la entrada y estancia por un periodo máximo de 3 meses y para el comienzo, durante los 3 meses posteriores a la fecha de entrada legal en España, de la actividad laboral en relación con la cual hubiera sido autorizado el extranjero” (art. 114.1 DEx). Durante este plazo de 3 meses deberá producirse el alta en la seg social. El trabajador cuya autorización tenga una vigencia superior a 6 meses deberá solicitar la TIE. En cuanto a la prórroga de la autorización será de un límite máximo de 1 año o el previsto en Convenios internacionales firmados por España. El art 116 DEx prevé una autorización de trabajos de temporada y campaña en el marco de prestaciones trasnacionales de servicios. 3.6. Autorización de trabajo para trabajadores transfronterizos Artículo 43.1 LOEx y art. 182-184 DEx, los extranjeros que, residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad en España y regresen a su lugar de residencia diariamente, “deberán obtener la correspondiente autorización administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones del régimen general”. Se trata de una autorización para trabajar y no para residir. El trabajador transfronterizo sólo viene a España a trabajar pero reside en su país. La actividad puede ser lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena. Tratándose de una autorización para trabajar por cuenta ajena la duración coincidirá con la del contrato, con el límite mínimo de tres meses y máximo de un año, siendo igual para los trabajadores por cuenta propia. Podrá prorrogarse. Estas autorizaciones requieren de un visado. En cuanto a los requisitos se distingue si es por cuenta propia o ajena. En el caso de por cuenta ajena: -carecer de antecedentes penales durante los últimos 5 años. -no figurar como rechazable. -residir en la zona fronteriza. -que la situación nacional de empleo permita la contratación. -que el empleador presente un contrato de trabajo. -que se le haya inscrito en el régimen de seg social correspondiente. -que las condiciones del contrato se ajusten a la normativa. -que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales suficientes para el proyecto. proyecto. -que se tenga la capacitación o cualificación profesional. En el caso de ser por cuenta propia: - carecer de antecedentes penales durante los últimos 5 años. - no figurar como rechazable. - residir en la zona fronteriza. -cumplir con los requisitos que la legislación exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad. - que se tenga la capacitación o cualificación profesional -que la inversión sea suficiente.
-que la actividad producirá, durante el primer año, los recursos económicos suficientes. La duración de la autorización inicial coincidirá con la del contrato de trabajo, con el límite límite mínimo de 3 meses y máximo máximo de 1 año. La autorización de trabajo se prorrogará a su expiración, con el límite máximo de 1 año.
3.7. Autorización de residencia temporal y trabajo del extranjero que haya retornado voluntariamente a su país Su regulación está contenida en los art. 120-122 DEx. Está destinada a los extranjeros que, siendo titular de una residencia temporal, se hallen el alguno de estos supuestos: a) Se acoge a un programa de retorno voluntario impulsado, financiado o reconocido por la Administración General del Estado; b) Retorne voluntariamente a su país de origen al margen de programa alguno. Los requisitos para participar en el programa de retorno voluntario son: 1) Encontrarse en una situación de precariedad económica o vulnerabilidad social. 2) No tener recursos económicos para regresar por sus medios. 3) Haber permanecido en España, al menos, 6 meses. 4) Presentar una declaración de voluntariedad y compromiso de retornar a España en un periodo de 3 años. 5) Renunciar a los documentos oficiales que vinculen al extranjero con España. 6) No estar dentro de alguno de los casos de prohibición de salir de España. Las especialidades de esta autorización son las siguientes: -si se trata de un extranjero acogido al programa de retorno voluntario reconocido por la admón. general del Estado; no se aplica el requisito relativo a la consideración de la situación nacional de empleo en los procedimientos sobre autorizaciones en los cuales este fuera generalmente exigible. -en el marco de la gestión colectiva de trabajadores en origen podrán ser presentadas ofertas de carácter nominativo a favor de los extranjeros que se hubieran acogido al programa de retorno voluntario o hubieran regresado a su país país de origen. -los procedimientos de solicitud de una autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, serán objeto de tramitación preferente. -la situación de residencia temporal del extranjero se entenderá continuada, a los efectos de acceso a la situación de residencia de larga duración. En el caso de la prestación contributiva por desempleo el
Servicio Público de Empleo estatal puede abonar, anticipadamente y de forma acumulada, en dos veces, el importe de la prestación contributiva por desempleo a que tuvieran derecho. Quedan excluidos excluidos los trabajadores trabajadores nacionales nacionales de países que formen parte de la Unión Europea o del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza, ya que que su régimen económico es distinto. distinto. Para poder ser beneficiario del abono de la prestación por desempleo, el trabajador extranjero deberá comprometerse a retornar a su país de origen, en el plazo de treinta días naturales y no retornar a España en el plazo de tres años.
4. AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES Son excepcionales por la razón que motiva su concesión.
4.1. Autorización de residencia por arraigo social y laboral El artículo 31.3 LOEx “la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo”, además de, “por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente”; en estos casos, “no será exigible el visado”. Arraigo laboral: podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de 2 años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el que hayan residido los últimos 5 años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a 6 meses.
Arraigo social : Podrán obtener la autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años. Deberán Deberán cumplir, de forma acumulativa acumulativa estos requisitos: requisitos: 1- Carecer de antecedentes penales. 2- Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario por un periodo que no sea inferior a 1 año. (menos en el caso del sector agrario que cabra la presentación de 2 contratos, con distintos empleadores, concatenados, cada uno de 6 meses de duración. En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, todos los contratos han de ser de mínimo 1 año de duración duración y la suma debe representar una jornada laboral no inferior a 30 horas semanales). 3- Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social (cónyuges y parejas de hecho, ascendientes y descendientes en primer y línea directa) emitido por la CCAA en cuyo territorio tenga el domicilio. El informe de arraigo deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de 30 días desde su solicitud, deberá constar el tiempo de
permanencia en su domicilio, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos, los vínculos con los familiares residentes en España y los esfuerzos de integración a través de programas de inserción socio laboral y cultural. En cuanto al procedimiento, la autorización de residencia temporal por arraigo laboral y social no requiere de visado y debe ser solicitada por el interesado ante el órgano competente, acompañada de la siguiente documentación: pasaporte, contrato de trabajo firmado, documentación acreditativa del arraigo laboral o social. Además de la documentación deberá presentar las siguientes exigencia: certificado de penales; en los supuestos de arraigo social, documentación acreditativa del grado de parentesco o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo; en caso de solicitar la exención de contrato de trabajo se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o actividad por cuenta propia. El órgano competente revisará la documentación y, en caso de error, solicitara la subsanación en un plazo que no podrá ser superior a 1 mes. Podrá también solicitar una entrevista personal. En el supuesto de arraigo social, la eficacia de la autorización concedida estará condicionada a la posterior afiliación y alta en la seg soc en el plazo de un mes desde la notificación, salvo en el caso que se halla eximido al interesado de la presentación de contrato laboral y siempre que los medios económicos no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia. En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal, el extranjero deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero ante la oficina de extranjería o comisaría de policía. La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral y/o social llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla. Las autorizaciones concebidas tendrán una vigencia de 1 año y los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, o cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. 4.2. Autorización de residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género. Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, no se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se hubiera incoado por la comisión de dicha infracción con autoridad a la denuncia o, en su caso, la ejecución de las órdenes de expulsión o de devolución eventualmente acordadas. La mujer podrá solicitar, una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. También podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de
proveer a sus propias necesidades, o una autorización de residencia y trabajo en caso de que fueran mayores de 16 años y se encuentren en España en el momento de la denuncia. Sin perjuicio de ello, se prevé la posibilidad de que la autoridad competente otorgue una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera y, en su caso, a favor de sus hijos menores de edad o con discapacidad, o de residencia y trabajo si fuesen mayores de 16 años. La provisionalidad concluirá en el momento en que se concedan o denieguen definitivamente la autorización por ccircunstancias ircunstancias excepcionales. excepcionales. La solicitud, que tendrá carácter de preferente, ha de ir acompañada de los documentos: copia del pasaporte completo, puede ser sustituido por cédula en vigor; documento por el que se otorgue la representación legal a favor de persona física que formule la solicitud; copia de la orden de protección o del informe del Ministerio fiscal. La autorización provisional de residencia temporal y trabajo: la solicitud se presenta ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno, quien la concederá de oficio y la misma habilita a la mujer extranjera para poder trabajar, por cuenta propia o ajena, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial. Tendrá eficacia desde el momento de su concesión y vigencia condicionada a la concesión o denegación de la autorización definitiva. A resultas del procedimiento penal, pueden ocurrir dos cosas: - Si el procedimiento penal concluye con una sentencia condenatoria en la que la mujer se deduzca que ha sido víctima de violencia de género se notificará a la interesada la concesión de las autorizaciones solicitadas, cuya duración es de 5 años. En el caso de que no se hubieran solicitado la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le da un plazo de 6 meses desde la fecha en que la han informado para que la solicite - Si el procedimiento penal concluye con una sentencia no condenatoria y no se demuestra que la mujer extranjera no ha sido víctima de violencia de género, se iniciará el expediente sancionador por infracción o se continuara, en el supuesto que se hubiera suspendido inicialmente. 4.3. Autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboración con redes organizadas .ART. 59 LOEx y art. 135-139 DEx: Para el extranjero que se halle en situación irregular y que sea víctima, perjudicado o testigo de un acto ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en prostitución abusando de la situación de necesidad que colabore con las autoridades y que quede exento de responsabilidad. El DEx distingue dos autorizaciones de residencia y trabajo: - una por colaboración con autoridades no policiales. otra por colaboración con autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales. . Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboración no policiales. Art. 136 DEx.
La solicitud deberá ir acompañada de: copia del pasaporte o documento de viaje, que puede ser sustituido por cédula de inscripción en vigor y documento por el que se otorgue, en su caso, la representación legal a favor de la persona física que formule la solicitud. En caso de que la resolución sea favorable, se le concederá una autorización provisional de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia. Si la resolución que dicte la secretaria de estado de inmigración y emigración es favorable, se le concederá una autorización definitiva de residencia y trabajo por un periodo de 5 años y llevará consigo la posibilidad de trabajar, por cuenta propia y ajena, en cualquier ocupación, sector o actividad y ámbito territorial. territorial. Si es desfavorable, supondrá “la perdida de vigencia de la autorización provisional que se hubiera podido conceder, sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso”.
.Autorización de residencia y trabajo por colaboración con autoridades administrativas policiales, fiscales o judiciales. ART. 137. DEx. Deberá ir acompañada de la misma documentación que la anterior. Si el informe de la unidad policial es favorable, se le concederá una autorización provisional de residencia y trabajo que le habilita para el ejercicio de trabajo por cuenta ajena o propia en “cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial” Si la resolución que dicte la secretaria de seguridad es favorable se le concederá la autorización definitiva de residencia y trabajo temporal por cuenta propia o por cuenta ajena. Si es desfavorable supondrá la pérdida de vigencia de la autorización provisional que se hubiera podido conceder sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso. Aplicable a las dos autorizaciones, una vez declarada su exención de responsabilidad, pueda solicitar el retorno asistido a su país de procedencia. En cuanto a los extranjeros menores de edad, las actuaciones realizadas estarán en todo momento sometidas a la consecución del interés superior del menor, estableciéndose medidas de protección específicas. 4.4. Autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de extranjeros victimas de trata de seres humanos. ART.140146 DEx. El artículo 141 especifica cómo se identifica a las potenciales víctimas de trata de seres humanos, previendo un periodo de reflexión y restablecimiento. Determinada la exención de responsabilidad se le informará de la posibilidad de presentar solicitud de residencia y trabajo. La solicitud será presentada ante la Delegación o Subdelegación de Gobierno con los documentos citados anteriormente; pasaporte y representación. La delegación o subdelegación dará traslado a la Secretaria de Estado para su resolución, adjuntado informe sobre la situación administrativa y personal del extranjero, y sobre el sentido de la resolución. En caso de que el informe sea favorable a la concesión se le concederá por Delegado o Subdelegado de Gobierno, una autorización provisional de residencia y trabajo temporal por cuenta propia o por cuenta ajena. Si la resolución que dicte la secretaria de seguridad es favorable se le concederá la autorización definitiva de residencia y trabajo temporal por cuenta propia o por cuenta ajena por 5 años. Si es desfavorable supondrá la
pérdida de vigencia de la autorización provisional que se hubiera podido conceder, sin necesidad de pronunciamiento expreso. El extranjero podrá solicitar el retorno asistido a su país de procedencia en cualquier momento desde que sean apreciados motivos razonables sobre su posible condición de víctima de trata de seres humanos. En cuanto a los menores de edad, las acciones realizadas estarán en todo momento sometidas a la consecución del interés superior del menor, estableciéndose las medidas de protección específicas, se podrá derivar al menor hacia recursos específicos para víctimas de trata de seres humanos, por razones de protección o de asistencia especializada; en cualquier caso, los recursos específicos para víctimas de trata de seres humanos deberán garantizar la separación entre menores y mayores de edad.
5. MODIFICACIONES DE EXTRANJEROS EN ESPAÑA:
LAS
SITUACIONES
DE
LOS
El Real Decreto 1463/2009 establece que corresponderá a los órganos autonómicos (solo está traspasado a Cataluña) la recepción de solicitudes y la resolución de la autorización laboral en los siguientes supuestos: - Autorización de residencia y trabajo en las que se acredita ser hijo de español nacionalizado o de ciudadano comunitario con un año de residencia. - Autorización de residencia y de trabajo solicitada como consecuencia de la modificación de la situación de estancia por estudios, de residencia o de residencia por circunstancias excepcionales, así como la concesión de la compatibilidad de las autorizaciones de y trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena o de la mutación entre una y otra o en residencia y trabajo para la investigación o de profesionales altamente cualificados, No así en el caso de acceso a la situación de autorización de residencia exceptuando la autorización de trabajo en base a lo previsto en este título. Si la modificación implica una nueva autorización de residencia y trabajo, se seguirá el procedimiento general previsto para la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. A estas modalidades no les es exigible el visado. En todos los casos, la admón. autonómica registrará las solicitudes presentadas, en trámite y resueltas, en la aplicación informática correspondiente; garantizando su conocimiento en tiempo real por al Admón. general del Estado.
1. De la situación de estancia por estudios, investigación, formación o prácticas a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo. Recogido en el artículo 199 DEx. Los extranjeros que se encuentren en España en situación de estancia en base a lo previsto en el podrán acceder a la situación de residencia y trabajo sin necesidad de solicitar el
visado cuando el empresario cumpla con los requisitos laborales exigidos en el art 64, excepto el apartado 3a, y se acredite que el extranjero ha permanecido en España durante al menos 3 años como titular de una autorización de estancia y haya superado los estudios o ha concluido el trabajo de investigación, la formación y las prácticas con aprovechamiento o no haya sido becado o subvencionado por organismos públicos o privados dentro de programas de cooperación o de desarrollo españoles o del país de origen. El extranjero que se acoja a esta posibilidad podrá igualmente solicitar una autorización de residencia a favor de los familiares en situación de estancia que se encuentren conviviendo con él en el momento de la solicitud, siempre y cuando acredite suficiencia económica y disponibilidad de vivienda adecuada. La autorización en su caso será de residencia por reagrupación familiar. La autorización concedida tendrá la consideración de autorización inicial. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta en la Seg Soc en el plazo de 1 mes desde la entrada en vigor de la autorización, su titular deberá solicitara la tarjeta de identidad de extranjero. La autorización de residencia y trabajo, así como la de residencia para los familiares, deberá solicitarse durante la vigencia de la autorización de estancia principal.
2. De la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo . Reflejado en el artículo 200 DEx. Los extranjeros que se encuentren en España durante al menos 1 año en situación de residencia podrán acceder a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el empresario presente la solicitud de autorización y se cumplan los requisitos laborales exigidos. Excepcionalmente podrá acceder a la situación de residencia y trabajo, sin necesidad de que haya transcurrido en plazo de 1 año, el extranjero que acredite una necesidad de trabajar por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia. Igualmente la eficacia de la autorización estará condicionada a la posterior alta en la seg Soc, en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Específicamente los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos, una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular.
3. Compatibilidad de la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena y la de residencia y trabajo por cuenta propia, o de autorizaciones de trabajo por cuenta propia de ámbito geográfico distinto. En el artículo 201 DEx.
Los extranjeros que deseen realizar simultáneamente actividades lucrativas por cuenta propia y ajena habrán de obtener las correspondientes autorizaciones de trabajo de conformidad con los requisitos generales establecidos para la obtención de cada una de ellas, previa acreditación de la compatibilidad del ejercicio de ambas actividades lucrativas, en relación con su objeto, características, duración y jornada laboral. Los extranjeros que deseen desarrollar actividades por cuenta propia de forma simultáneas en varias CCAA, y siempre en relación con el mismo sector de actividades habrán de obtener las correspondientes autorizaciones de trabajo por cuenta propia.
4. De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo. Art. 202 DEx. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, 1 año en situación de residencia por circunstancias excepcionales (prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales) podrán acceder a la situación de residencia o de residencia de trabajo sin necesidad de visado. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos (los exigidos para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena) La autorización tiene una vigencia de 2 años. En los demás casos, será el empleador el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos (que la situación nacional de empleo permita la contratación). La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada la alta en la Seg. Soc. en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Su vigencia será de dos años sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial. Estas previsiones establecidas en el art 202 serán de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo, por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.
5. Modificaciones de la autorización de residencia y trabajo. Art. 203 DEx. Durante la vigencia de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo, el órgano competente del lugar donde se vaya a iniciar la relación laboral o la actividad por cuenta propia podrá modificar su alcance en cuanto a la ocupación, sector de actividad y/o ámbito territorial siempre a petición de su titular. Las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena podrán modificarse, respectivamente, en autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, a solicitud del
interesado, siempre que se le haya renovado ya su autorización inicial o que presente la solicitud en el momento en el que le corresponda solicitar la renovación y cumpla condiciones siguientes: - En el caso de las modificaciones de cuenta ajena a cuenta propia, se autorizarán si cumple los requisitos para obtener una residencia temporal por cuenta propia, y se tiene constancia de la realización habitual de actividad laboral durante el periodo igual al que correspondería si pretendiera su renovación. - En el caso de las modificaciones de cuenta propia a cuenta ajena, se autorizarán si se ha suscrito un contrato de trabajo que justifique la nueva actividad laboral del trabajador, siempre que se tenga constancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la SS de su anterior actividad laboral. Excepcionalmente podrán acceder a la modificación de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo, sin que haya llegado el momento de la renovación de la misma, el extranjero que acredite una necesidad por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia (Cese de la actividad por cuenta propia o interrupción de la relación laboral por cuenta ajena) Las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia y ajena podrán modificarse en autorizaciones de residencia temporal no lucrativa, residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo, residencia temporal y trabajo para investigación o residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados, a solicitud del interesado siempre que se le haya renovado ya su autorización inicial o que presente la solicitud en el momento en el que corresponda solicitar su renovación.
6. EXCEPCIONES A LA AUTORIZACIÓN DE TRABAJAR: “Residencia temporal con la excepción de la autorización de trabajo” No será necesaria la obtención de autorización de trabajo para el ejercicio de las actividades siguientes: -Los técnicos, investigadores y científicos extranjeros que sean contratado por la Administración general del estado, las CCAA, los entes locales, universidades, etc. -Los profesores, técnicos, investigadores y científicos extranjeros invitados o contratados por una universidad española. -El personal directivo y el profesorado extranjero, de instituciones culturales y docentes dependientes de otros estados. -Los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que vengan a España a desarrollar cierto tipo de actividades. -Los corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, debidamente acreditados, para el ejercicio de su actividad en España. -Los miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e investigaciones en España. -Los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada.
-Los ministros, religiosos o representantes de las diferentes iglesias, etc. -Los extranjeros que formen parte de los órganos de representación, gobierno y administración de los sindicatos y organizaciones empresariales. -Los menores extranjeros de edad laboral tutelados por la entidad de protección de menores competente. En cuanto al procedimiento depende de si el extranjero reside o no en España. Si el extranjero no reside en España, y siempre que la duración prevista de la actividad sea superior a 90 días, el extranjero deberá solicitar el correspondiente visado de residencia ante la oficina consular. Si la duración prevista de la actividad no supera los 90 días, deberá solicitar, cualquiera que sea su nacionalidad, el visado de estancia ante la oficina consular. La duración total de la estancia y sus posibles prorrogas no podrá ser en ningún caso superior a 90 días. Si el extranjero reside en España, deberá solicitar el reconocimiento de la excepción a la autorización de trabajo; y alegar que reúne estas condiciones ante la oficina de extranjería. La solicitud se entenderá denegada si en el plazo de 3 meses la Subdelegación o Delegación del Gobierno no se pronuncia sobre la misma. La vigencia del reconocimiento de la excepción se adoptará a la duración de la actividad o programa que se desarrolle, con el límite máximo de 1 año; de 2 en la primera prórroga y de otros 2 en la siguiente prórroga. El hecho de haber sido titular de una excepción de autorización de trabajo no generará derechos para la obtención de una autorización de trabajo por cuenta propia o ajena. Una vez recogido el visado, el trabajador deberá entrar en territorio español durante la vigencia de este, no superior a 3 meses. En el supuesto de concesión de autorizaciones de vigencia superior a 6 meses, el trabajador deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes la tarjeta de identidad de extranjero.
VII.- LA GESTIÓN COLECTIVA DE CONTRATACIONES EN ORIGEN: 7.1. Consideraciones generales Uno de los supuestos especiales es la gestión colectiva de contrataciones en origen. Se define como la reserva o cupo de un determinado número de puestos de trabajo para los trabajadores extranjeros, cubriendo puestos de trabajo en los que existe escasez de mano de obra y no sea cubiertas por trabajadores nacionales, comunitarios o extranjeros que residan en España. Además estamos pensando en toda clase de sectores o actividades. “Los movimientos movimientos migratorios colectivos o masivos son fenómenos demográficos naturales e inevitables, provocados por imperiosas situaciones de necesidad, pobreza, falta de trabajo y oportunidades, etc., que dificultan o imposibilitan quienes las sufren disponer de unos mínimos recursos.” Montoya Melgar. “La migración internacional se ha convertido en un rasgo estructural de la sociedad sociedad internacional actual que impone impone el modelo de
globalización dominante”, siendo las diferencias de rentas salariales, salariales, condiciones de vida y oportunidades de progreso lo que hacen emigran a las personas.
7.2. El régimen general de la gestión colectiva de contrataciones en origen El Ministerio de Empleo y SS, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, podrá aprobar una previsión anual de las ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un periodo determinado, a los que sólo tendrán acceso aquellos que no se hallen o residan en España. Podrán establecer un número de visados para búsqueda de empleo en las condiciones que se determinen, dirigidos a hijos o nietos de español de origen o a determinadas ocupaciones. La mencionada previsión tendrá en cuenta las propuestas que, previa consulta de los agentes sociales, sean realizadas por las Comunidades autónomas, y será adoptada previa consulta de la Comisión laboral Tripartita. El procedimiento de concesión de la autorización inicial de residencia y trabajo estará basado en la gestión simultánea de una pluralidad de autorizaciones, presentadas por uno o varios empleadores, respecto de trabajadores seleccionados en sus países, con la participación, en su caso, de las autoridades competentes; en la gestión del mismo se actuará coordinadamente con las comunidades autónomas competentes para la concesión de la autorización de trabajo inicial. Las ofertas de empleo realizadas a través de este procedimiento se orientarán preferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos (art. 39.3 LOEx): Ecuador, Colombia, Marruecos, República Dominicana, Rumanía, Polonia, Bulgaria, Cabo Verde, Mali, Mauritania, Guinea Bissau. La gestión colectiva permitirá la contratación programada de trabajadores que no se hallen o residan en España, llamados a desempeñar empleos estables y que serán seleccionados en sus países de origen a partir de las ofertas genéricas presentadas por los empresarios. Es a la Secretaría General de Inmigración y Emigración a quien le corresponde la elaboración de la propuesta de previsión anual de puestos de trabajo, por ocupación laboral, que podrán ser cubiertos a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen. La norma por la que se aprueba la gestión colectiva de contrataciones en origen comprenderá la cifra provisional de los puestos de trabajo de carácter estable. Asimismo: 1) podrá establecer un número de visados para búsqueda de empleo dirigidos a hijos o nietos de españoles de origen, así como un número de visados para la búsqueda de empleo limitados a determinadas ocupaciones en un ámbito territorial concreto. 2) podrá regular de manera diferenciada particularidades en el procedimiento de contratación de trabajadores de temporada o por obra o servicio.
El procedimiento (art. 170 DEx). Las diferentes actuaciones de gestión, selección e intervención social y concesión de autorizaciones de residencia y trabajo que sean consecuencia de la ejecución de la gestión colectiva de contrataciones en origen, se desarrollarán en los términos que el ministerio de trabajo e inmigración establezca en la correspondiente orden. Los contratos de trabajo deberán ser firmados por extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España. Los empresarios que pretendan contratar a través del procedimiento de gestión colectiva de contratación en origen deberán presentar la solicitud personalmente o a través de quien tenga atribuida la representación legal empresarial, podrán ser organizaciones empresariales. Teniendo en cuenta las características del puesto de trabajo que se vaya a desempeñar, se podrán desarrollar cursos de formación, en España o en los países de origen. 7.3. En especial, los visados en la gestión colectiva de contrataciones en origen Distintos tipos de visados que pueden darse en la gestión colectiva de contrataciones de origen, según Dex: -Visado de residencia y trabajo: art. 172.1 Dex. Establece que en el plazo de los dos meses siguientes a la notificación de la resolución de concesión de la autorización temporal y trabajo por cuenta ajena(o de duración determinada para obra y servicio), se presentará, de forma agrupada la siguiente documentación: 1. Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, vigencia mínima de 4 meses. 2. Certificado de antecedentes penales de hace 5 años donde residía. 3. Certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública. 4. Los contratos de los trabajadores incluidos en la resolución, firmados por ambas partes. 5. Los compromisos firmados por los trabajadores, en caso de autorizaciones de residencia temporal y trabajo. La presentación agrupada de solicitudes se efectuará por la empresa, la organización empresarial o sus representantes acreditados. El visado será emitido por la autoridad consular en un plazo de 5 días, plazo que podrá ampliarse hasta un máximo de 15 días, cuando el elevado número de solicitudes lo haga imprescindible. imprescindible. En el plazo de tres meses desde la entrada del trabajador extranjero en territorio español, deberá producirse la afiliación, alta y posterior cotización. En el plazo de un mes desde el alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjeros, personalmente en la Oficina de Extranjería o la Comisaria de Policía. Como dice el art. 173.3 DEx si finalizada la vigencia de la autorización de estancia no existiera constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, estará obligado a abandonar el territorio español, sino lo hace incurrirá en una infracción grave. Por otro lado, el órgano competente requerirá al
empleador para que alegue las razones por las que no se ha iniciado la relación laboral. - Visado de residencia y trabajo de temporada : Art, 174 DEx, en el plazo máximo de dos meses meses siguientes a la notificación notificación de la resolución de concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, para actividades de campaña o temporada, se presentará en la oficina consular de forma agrupada la siguiente documentación: 1. Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, vigencia mínima de 4 meses. 2. Certificado de antecedentes penales de hace 5 años donde residía. 3. Certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública. 4. Los contratos de los trabajadores incluidos en la resolución, firmados por ambas partes. 5. Los compromisos firmados por los trabajadores, en caso de autorizaciones de residencia temporal y trabajo. La presentación agrupada se efectuará por la empresa, organización empresarial o sus representantes acreditados. El visado será emitido por la autoridad consular en un plazo máximo de 5 días, este plazo podrá ampliarse hasta 15 días cuando el elevado número de solicitudes lo haga imprescindible. En el caso de que en el plazo de 1 mes desde su entrada en España no exista constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en el régimen correspondiente de la seg social, el órgano competente podrá resolver la extinción de la autorización y se requerirá el empresario para que alegue las razones. - Visado para la búsqueda de empleo: Autorizan a desplazarse al territorio español, para buscar trabajo durante el periodo de estancia de tres meses, transcurrido este tiempo deberá salir. - Visado para la búsqueda de empleo dirigido a hijos o nietos de español de origen . Artículo 176 DEx, se encuentran exentos de la valoración de la situación nacional de empleo. El sistema de selección de los destinatarios y las fórmulas de presentación de las solicitudes, se regularán por orden ministerial. - Visado para la búsqueda de empleo en determinadas ocupaciones y ámbitos territoriales: Art. 177.1 DEx. Art. 177.3 DEx La Orden Ministerial por la que se aprueba la gestión colectiva de contrataciones en origen podrá aprobar un número de visados de búsqueda de empleo, limitados a un ámbito territorial y a una ocupación, donde existan puestos de trabajo de difícil cobertura y las circunstancias específicas del mercado laboral determinen que los puestos puedan cubrirse de manera efectiva a través de este sistema. Autorizará a su titular a permanecer en España durante 3 meses. El empleador que pretenda la contratación del extranjero, presentará un contrato de trabajo solicitud de autorización firmado por ambas partes. El órgano competente deberá pronunciarse en el plazo máximo de 10 días y lo notificará de manera inmediata. Su eficacia estará condicionada a la posterior alta en la seg social.
8.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ORDEN SOCIAL: 8.1 Consideraciones generales. Aunque solo vamos a tratar el administrativo sancionador, conviene ver brevemente el código penal. -El título XV, lleva por rubrica “delitos contra los derechos de los trabajadores”, en él se incluyen los delitos relativos al tráfico ilegal de mano de obra. -El título XV bis lleva por rubrica “delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros” que establece establece como delito específico el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de países a España o UE.
8.2. Infracciones La LOEx clasifica las infracciones administrativas en leves, graves y muy graves: INFRACCIONES LEVES: 1- “Encontrarse trabajando en en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal” (art. 52.c LOEx) 2- “Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular” (art. 52.d LOEx) 3- “La contratación de d e trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados (art. 52.d LOEx) INFRACCIONES GRAVES: 1- Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con la autorización de residencia valida. 2- No dar de alta, en el Régimen de la SS que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral. INFRACCIONES MUY GRAVES: 1- La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el correspondiente permiso de trabajo, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados siempre que el hecho no constituya delito.
2- Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito. Las infracciones muy graves prescriben a los 3 años, las graves a los 2 y las leves a los 6 meses. 8.3. Sanciones Las leves con multa de hasta 500 euros; las graves con multas de 501 hasta 10.000 euros; las muy graves, con multa de 10.001 hasta 100.000 euros. Las sanciones que se imponen tienen distinto grado, mínimo, medio y máximo, aplicando el principio de proporcionalidad. Las infracciones leves: se sancionan, en su grado mínimo, con multa de 50 a 100€; en su grado medio, con multa de 101 a 250€; en su grado máximo, con multa de 251 a 500€. Las infracciones graves: se sancionan, en su grado mínimo, con multa de 501 501 a 2000€; en su grado medio, con multa de 2001 a 5000€; en su grado máximo, con multa de 5001 a 10.000€. Las infracciones muy graves se sancionan, en su grado mínimo, con multa de 10.001 a 20.000€; en su grado medio, con multa de 20.001 a 50.000€, y en su grado máximo, de 50.001 hasta 100.000€ Se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. Se tendrá en cuenta la capacidad económica del infractor. Las sanciones impuestas por infracciones muy graves prescribirán a los 5 años, las graves a los 2 y las leves en 1 año. 8.4. Procedimiento sancionador La imposición de sanciones por las infracciones administrativas corresponde a la Subdelegación del Gobierno o al Delegado del Gobierno excepto cuando una CCAA tenga atribuidas competencias en materia de autorización inicial de residencia y trabajo, en cuyo caso la imposición de las sanciones corresponde a la CCAA. Todo el procedimiento depende de si la CCAA tiene o no asumidas las competencias sobre esta materia. La ordenación de la tramitación de los expedientes sancionadores corresponde, bien a la jefatura de inspección de trabajo y seguridad social, bien al órgano competente de la comunidad autónoma a la que se haya traspasado la competencia en materia de inspección. Las actas de infracción serán notificadas bien por la jefatura de la inspección de trabajo y seguridad social, bien por el órgano competente de la comunidad autónoma. Se hará constar que se podrán formular alegaciones. En el ámbito estatal contra las resoluciones que resuelvan este procedimiento sancionador, ponen fin a la vía administrativa, siendo el recurso pertinente el potestativo de reposición.
9. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA ASISTENCIA SANITARIA EN EL EXTRANJERO 9.1. Consideraciones generales La titularidad y el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de los extranjeros en España deben deducirse de los preceptos que integran el Título I de la CE. No obstante estos se encuentran sometidos a los límites derivados del conjunto del título I de la CE. A partir de esta conclusión del TC efectúa una clasificación de los derechos y libertades de los extranjeros distinguiendo entre: - Derechos que corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional y no resulta posible un tratamiento desigual respecte de los españoles - Derechos cuya titularidad, la CE reconoce directamente a los extranjeros (el legislador no puede negarles, aunque si puede establecer condicionamientos adicionales respecto a su ejercicio, respetando las prescripciones constitucionales) - Derechos de los que son titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los tratados y las Leyes, derechos que no son atribuidos directamente por la CE, pero que el legislador puede extender a los no nacionales aunque no sean necesariamente en idénticos términos que los españoles. Las normas constitucionales han de ser interpretadas teniendo en cuenta la Declaración universal de los derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales. Para comprender y entender el derecho a la seg. Soc. y a la asistencia sanitaria de los extranjeros hay que partir de 2 premisas: 1. Que se tratan de derechos de configuración legal lo que comporta que el legislador pueda exigir a los extranjeros la situación de estancia o residencia como presupuesto para la titularidad y el ejercicio de los mismos. 2. Que tienen que ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales. 9.2. El derecho a la Seguridad Social del extranjero El artículo 14 de la LOEx establece: 1- Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seg Soc en las mismas condiciones que los españoles. 2- Los extranjeros residentes tendrán derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicos como a los específicos, en las mimas condiciones que los españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad. menores de 18 años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico.
3- Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.
1. Normativa estatal: El derecho a la Seguridad Social de los extranjeros en la LGSS La normativa estatal es la LGSS (legislación básica de la Seg Soc.) de aplicación al amparo del artículo 149 de la CE. Es la regulación a la que se refiere el artículo 10 de LOEx cuando expresa que “los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en la Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho al acceso al sistema de la Seg Soc, de conformidad con la legislación vigente. El campo de aplicación: Hay que distinguir entre: a. extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva b. extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad no contributiva del sistema de la seg soc. a. Extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva
De la modalidad contributiva son beneficiarios los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional. Se equipara a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legalmente exigible. A la solicitud de afiliación a la Seg Soc los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, deberán aportar documentación acreditativa de su nacionalidad y a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajar o documento que acredite la excepción de obligación de obtenerla. Si el trabajador extranjero reside o se encuentra legalmente en España y ejerce su actividad en el territorio nacional, tiene los mismos derechos que los españoles. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidara el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados en los convenios internacionales de protección a los trabajadores. En todo caso el trabajador que carezca de autorización y residencia ni podrá obtener prestaciones por desempleo. Hay que distinguir entre contingencias profesionales (accidentes de trabajo y enfermedad profesional) y contingencias comunes (accidente no laboral y enfermedad común).
En el caso de las contingencias profesionales se prevé una situación especial para los trabajadores extranjeros que se hallen en situación irregular de países que hayan firmado el Convenio nª 19 de la OIT. La igualdad de trato “será otorgada a los trabajadores y a sus derechohabientes sin ninguna condición de residencia. Esta situación especial se traduce en que se les considerará, en alta de pleno derecho, a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Si el trabajador extranjero en situación irregular sufre un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, y es de un país que ha firmado y ratificado el Convenio nº 19 de la OIT tendrá derecho a las prestaciones por estas contingencias. El Convenio nº 19 de la OIT ha sido aplicado en la jurisprudencia para reconocer el derecho a asistencia sanitaria y el subsidio por incapacidad temporal, reconociendo el derecho a una prestación por incapacidad permanente absoluta. En caso de las contingencias comunes “los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seg Soc”. Para que el extranjero pueda ser beneficiario de las prestaciones de la SS derivadas de contingencias comunes tiene que estar en situación de residencia legal, bien temporal, bien de larga duración. Si no tiene la residencia legal tendrá derecho, en su caso, a las prestaciones asistenciales establecidas por las CCAA y de los servicios sociales de las Corporaciones Locales. Mención especial es la prestación por desempleo ya que la LOEx establece que el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo, aunque es causa para atender a su renovación (“…la autorización de residencia y trabajo se podrá renovar a su expirar cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seg Soc, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo…”) No puede ser beneficiario de la prestación por desempleo el extranjero que se encuentra en situación irregular. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero, es decir, aunque el trabajador extranjero en situación irregular obtenga una prestación del sistema de la seg soc, seguirá estando en situación irregular.
b. Extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad no contributiva Están comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la seg soc, a efectos de modalidad no contributiva, todos los españoles residentes en el territorio nacional. Sólo los hispanoamericanos, portugueses brasileños, andorranos y filipinos que residan en territorio español se equiparan a los españoles; el resto se estará a lo que dispongan los tratados, convenios, etc. ratificados, suscritos o aprobados al afecto. Pueden acceder a las no contributivas los extranjeros que hayan residido legalmente en España durante 5 o 10 años (según se trate de
pensión de invalidez o de jubilación no contributiva) es decir los extranjeros que se encuentren en situación de residencia de larga duración. El requisito de la residencia es exigido para el reconocimiento y para su conservación, pues la residencia implica la exigencia del estado de necesidad que se ha de producir y mantener en el Estado que otorga la protección. La LGSS exige una residencia de 5 años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión y de jubilación no contributiva 10 años de residencia entre la edad de 16 años y la edad de devengo de la pensión. Periodos de residencia legal exigidos por la LGSS que pueden ser causados en cualquiera de los Estados miembros y no sólo en España.
2. La acción protectora La acción protectora (las prestaciones) a las que tienen derecho los extranjeros que residan legalmente en España es la establecida en el artículo 38.1 LOEx comprenderá: -La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, enfermedad profesional o común, y de accidente, de trabajo o no. -La recuperación profesional. -Las prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal: maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave…. -Prestaciones familiares contributivas y no contributivas. -Prestaciones de servicios sociales: reeducación, rehabilitación, asistencia a terceros… son tanto para personas con discapacidad como para personas mayores. Las prestaciones que concede el sistema de seg soc que constituyen su acción protectora son: las sanitarias, las económicas (en su modalidad contributiva y no contributiva) y las de servicios sociales. Como complemento a estas prestaciones la seg soc puede otorgar los beneficios de la asistencia social.
3. Normativa autonómica: las leyes de SSSS de las CCAA C CAA Los SSSS comunitarios, de base, generales, básicos o de atención primaria tienen como finalidad el logro de mejores condiciones de vida para el pleno desarrollo de los ciudadanos, mediante una atención integrada y polivalente. Se prestan los servicios sociales de: - Información, valoración, orientación y asesoramiento de los derechos y recursos sociales. - Cooperación social impulsando el asociacionismo y el voluntariado. - Ayuda a domicilio para facilitar la autonomía.
- Convivencia y alojamiento, que tiene como objeto promover fórmulas alternativas a la convivencia familiar ordinaria en los supuestos que esta sea inviable. - Reinserción social y prevención de todo tipo. Los servicios especializados y específicos son aquellos que se dirigen a determinados sectores de la población que por sus condiciones y circunstancias necesitan de una atención específica y diferenciada. Familia, infancia, juventud, discapacitados, tercera edad, mujer, minorías étnicas,… étnicas,… 9.3. El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero
- Consideraciones Co nsideraciones generales: Los extranjeros gozarán del derecho a la asistencia sanitaria en los términos establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales así como en las leyes que lo desarrolle. La maternidad y la infancia tendrán derecho a cuidados y asistencia especiales.
- El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero El real Decreto-ley 16/2012, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones dispone que: a. La asistencia sanitaria a través del sistema nacional de salud se garantizara a aquellas personas que osten6ten la condición de asegurado. b. Que son asegurados: - Los trabajadores por cuenta ajena o propis, afiliados a la seg soc en situación de alta o asimilada a la de alta - Ostentar la condición de pensionista del sistema de la seg soc - Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la seg soc incluidas la prestación y subsidio por desempleo - Haber agorado la prestación o subsidio por desempleo i figurar inscrito en la oficina correspondiente como demandante de empleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro titulo c. Cuando no se cumpla ninguno de los requisitos anteriores, las personas de nacionalidad española o de los estados de la UE, del espacio económico europeo o de Suiza que residan es España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en el territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado. d. Tendrán la condición de beneficiarios de un asegurado siempre que residan en España, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, que deberá acreditar la inscripción oficial correspondiente, el ex cónyuge a cargo del asegurado, así como los descendientes y personas asimiladas a cargo del mismo que sean menores de 26 años o tengan una discapacidad del 65% e. Los que no seas asegurados o beneficiarios podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación.
Las prestaciones sanitarias a las que tendrían derecho son las detalladas en la cartera de servicios: salud pública, atención primaria, atención especializada, atención de urgencia, prestación farmacéutica, prestación orto protésica, productos dietéticos y de transporte sanitario. De todo esto anterior se desprende que la autorización de residencia es requisito indispensable para que el extranjero tenga la condición de asegurado El reconocimiento y control de la condición de asegurado o beneficiario corresponde al Instituto Nacional de la Seg Soc. (El estado). -El derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales: de
urgencia, extranjero menor de edad y extranjera embarazada.
Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades: a. De urgencia por enfermedad grave o accidente. b. De asistencia al embarazo, parto y posparto. Los extranjeros menores de 18 años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.
-El derecho a la asistencia sanitaria de urgencia:
El titular del derecho es el extranjero mayor de edad que no se halla en situación regular porque no tiene la correspondiente autorización para trabajar por cuenta ajena o propia ni es titular de una autorización de residencia. En este caso la asistencia sanitaria que le concede la LOEx es sólo de urgencia con el límite temporal del alta médica. - El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero menor de edad: El supuesto de hecho es extranjero menor de edad que, no teniendo la condición ni de asegurado ni de beneficiario, tiene derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. Claro es que si es mayor de 16 y menor de 18 años, y se encuentra trabajando con la pertinente autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, afiliado a la SS y en situación de alta, estará incluido como asegurado. Se trata de un menor indocumentado cuya minoría de edad no puede ser establecida. - El derecho a la asistencia sanitaria de la extranjera embarazada: Se trata de una mujer en situación irregular que por la circunstancia de estar embarazada, tiene derecho a los cuidados prenatales y postnatales en las mismas condiciones que las españolas, protegiendo no tanto a la mujer en sí, sino a la maternidad. El derecho se inicia con el embarazo, continua mientras dure la gestación y se produzca el parto y dura hasta que no sean requeridos los cuidados sanitarios del postparto.