Violacion de Menor de Edad MONOGRAFIA

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL 2010

DEDICATORIA

Dedico el presente trabajo a los docenes que se esfuerzan día a día por forjar hombres del mañana.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL I

Pág. 1


INTRODUCCIÓN 

La presente Monografía sobre los Delitos contra la Libertad Sexual que nuestro Código Penal Penal vigente vigente tipifica,

ha sido reformado reformado últimamente últimamente

incrementado las penas a quienes infrinjan con éste bien jurídico, castigando aquellas conductas que tienen por finalidad lograr el acceso o trato carnal con otra persona sin su consentimiento consentimiento o viciando éste.  A

fin de ofrecer un panorama completo y actual, hemos considerado

enfrentar su estudio, brindando una breve reseña histórica de cómo se castiga el delito de violación sexual, definiciones y un análisis de cada uno de los tipos penales. 

De esta manera, nuestra Jurisprudencia y Doctrina Nacional acepta ahora la penetración del órgano sexual masculino en la cavidad vaginal, anal u otro análogo, así como cualquier objeto duro o parte del cuerpo. Resulta pertinente comentar que pasa en el caso que una mujer incurra e infrinja este delito, en cierta forma se descarta la posibilidad de que una mujer cometa el Ilícito Penal, ya que qu e faltan precisiones sobre el mismo.

 Hablar

de sanciones para aquellos que infringen en estos delitos, no se

solucionará el problema con los castigos severos, evidentemente por la falta de claridad y precisión en algunos tipos penales, la falta de profundización durante la investigación en un proceso, la falta de especialidad de parte de los Magistrados Magistrados quienes van a dictar Sentencia en contra de las personas que han incurrido en un Ilícito Penal; resulta necesario hacer cambios profundos de tal manera que no solamente se brinden las Garantías Constitucionales a los delincuentes sexuales, sino también a las víctimas, que en muchas oportunidades el Juzgador no lo considera y si se trata de menores de edad, se tiene que ver su indemnidad y

Intangibilidad Sexual, bien jurídico protegido que reviste un tratamiento especial.

 El

tratamiento de este problema de violaciones sexuales, debe ser integral y

requiere de que las Políticas Públicas sean efectivas, reciban el apoyo de las


Pág. 2


organizaciones de civiles, iglesia, municipalidades y comunidad en su conjunto, para obtener resultados efectivos.  Es

necesario destacar, que respecto a la sanción que recibirán aquellas

personas que violenten sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 años de edad, modificada por la Ley 28704, sobre este aspecto se requiere hacer un análisis profundo teniendo en cuenta diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los delincuentes sexuales que abusan sexualmente del de menores de edad, que en muchas oportunidades han quedado impunes por el simple hecho de que los violadores afirman que hubo consentimiento, sin serlo. 

Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, si estos quisieran ejercerlo, porque se está limitando ese Derecho hasta después de cumplir la mayoría de edad.

En

el caso de que dos menores de edad con

consentimiento consentimiento tengan relaciones sexuales, ambos ambos serán castigados castigados como infractores. 

Con el presente trabajo, buscamos fundamentar nuestras opiniones sobre los delitos de acceso carnal, evidentemente existirán similitud y diferencias de opiniones, lo cuales al final conllevan a mejorar el estudio que se hace sobre el presente tema.


Pág. 3


DESARROLLO DEL TEMA ARTICULO 170 VIOLACION SEXUAL. 1. TEXTO LEGAL.- (1924 CP)  El

que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el

acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Si la violación se realiza a

mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años.(*) 

(*) A rtículo rtículo vigente conforme a la modificación establecida por el A rtículo rtículo 1 de la Ley Nº 26293, publicado el 14-02-94



Nuevo texto legal (1991):

 El

que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso

carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. 

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:

1.- Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos. 2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por su ascendiente, cónyuge de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima. 3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas

rmadas, A rmadas,

Policía

Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.


Pág. 4


4.- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima.

Artículo 2º.- Improcedencia del indulto, conmutación de pena y derecho de gracia No procede el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por losdelitos previstos en los artículos 173º y 173º-A. Artículo 3º.- Beneficios penitenciarios Los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional no son aplicables a los sentenciados por los delitos previstos en los artículos 173º y 173º-A. En los casos de los delitos previstos en los artículos 170º, 171º, 172º y 174º, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso.

ÚLTIMAS MODIFICACIONES  El A rtículo

1 de la Ley  28704 ha modificado el artículo 170 del CP, de la

siguiente forma: 

La punibilidad del tipo penal se ha visto incrementada, en cuanto a su mínimo, pues inicialmente se preveía una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, y ahora es no menor de seis ni mayor de ocho años.



La pena de las conductas agravadas también se ha incrementado, pues antes se estimaba que la pena sería no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda, y ahora se establece que la pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda.



La violación a mano armada o por dos o más sujetos, es una conducta agravada, conforme a la última modificación.

Hay

que señalar al respecto

que, según el anterior texto, se necesitaba la concurrencia de dos o más sujetos y que los mismos hagan uso de sus armas para configurar la agravante.


Pág. 5




Se mantiene como agravante la ejecución del delito prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridadal agente sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima. Posteriormente, mediante la Ley  28963, respecto a la causal por parentesco se agregó al conviviente; y, respecto al supuesto donde el agente utiliza su "particular autoridad", se añadió la relación proveniente de prestaciones de servicios.



Se sigue considerando una agravante cuando el agente pertenece a las Fuerzas A rmadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. A l respecto, queda descartado asumir la presencia de un delito de función, pues la "libertad sexual" no es un bien jurídico privativo de la institución a la que pertenece el sujeto activo.

 Y a

no se considera como agravante el hecho de que la víctima tenga entre

catorce y menos de dieciocho años, pues ha sido trasladada al tipo penal de violación sexual de menor de edad (artículo 173 del CP). 

Se mantiene como conducta agravada del tipo penal, el hecho que el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

 El

hecho que el autor sea docente o auxiliar de educación del centro

educativo donde estudia la víctima, ha sido añadido como un supuesto de conducta que incrementa la pena.  También

hay una modificación en cuanto a los beneficios penitenciarios del

condenado por este delito, pues, conforme con el

A rtículo

3 de la Ley 

28704, el interno redime la pena mediante el trabajoo la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso (en otras palabras, 5 x 1).

2. CONSIDERACIONES GENERALES: Cuando se analizan los delitos sexuales, siempre entran a tallar dos cuestiones, por un lado, hay que analizar necesariamente si el ámbito moral debe e influye necesariamente

en

la

determinación


de

bien

jurídico,

y

segundo, Pág. 6


consecuentemente, el aspecto de la discriminación contra la mujer en los delitos sexuales. En

lo que respecta a las cuestiones morales, si bien es unánime la opinión de la

doctrina en el sentido de que el derecho penal debe, cuando menos, tender hacia la exclusión de las justificaciones morales: no por ello puede decirse que en este ámbito específico de los sexuales las cosas sean tan pacíficas. Porque casi siempre el primer nivel de relación entre el derecho y moral resulta evidente del simple hecho que se recurre, casi siempre, al derecho penal en ámbitos en los que rige un determinado principio moral. Muy raros son los casos en que se le emplea en áreas no concernidas con la moral. En

el de los comportamientos sexuales es manifiesto que los criterios morales

intervienen directamente cuando se delimita lo permitido de lo prohibido.

3. TIPICIDAD OBJETIVA El

sujeto activo de la violación puede ser tanto el hombre como la mujer, lo cual

parece adecuado dentro de un estado moderno y pluralista, según lo señala el Dr. Luis A lberto Bramont A rias

Torres

en su libro M anual De Derecho Penal , en lo

referido a tipicidad objetiva, ubicada en la página Nº 235. Se entiende que es posible concebir una violación de una mujer hacia un hombre, no importa la condición del sujeto activo ya que este puede dedicarse incluso a la prostitución, si hay violencia y amenaza, siempre habrá violación.

3.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Hablando

específicamente en el art. 170 del CP lo que se protege es LA

LIBERTAD SEXUAL DE LA PERSONA. Significa "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso carnal o, DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL I

Pág. 7


si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales." Se protege la libertad sexual, es decir la actuación sexual, la actividad sexual cualquiera que fuere no puede ser castigada, la violación sexual no es castigada por la actividad sexual en sí, sino porque tal actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual del otro, según el derecho penal la intervención sexual debe darse sin abuso de la libertad sexual del otro, es por eso que lo castiga como delito dentro de los delitos contra la libertad.

3.2 SUJETOS. Esta

figura delictiva se caracteriza porque el sujeto agente ±que puede ser un

hombre o una mujer± impone el acto sexual u otro análogo a la víctima, haciendo uso de la violencia física o la grave amenaza con el indicado propósito. En

el delito de violación sexual, la relación entre el sujeto activo y pasivo es directa,

caso contrario, aquel ilícito no se configura. * Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer * Sujeto Pasivo .- Puede serlo tanto el hombre como la mujer. 

LA VIOLENCIA.- Se origina en la falta de consideración hacia la sociedad en que vivimos, si creamos mayor conciencia en nosotros mismos, si analizamos que la violencia no es la mejor forma de alcanzar las metas, de seguro nuestra sociedad crecerá y se desarrollaría.



AMENAZA GRAVE.- Es el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la víctima, cuya finalidad es intimidarlo y se someta a un contexto sexual determinado

3.2.1 SUJETO ACTIVO. El


parece adecuado dentro de un estado moderno y pluralista, según lo señala el Dr. DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL I

Pág. 8


Luis A lberto Bramont A rias

Torres


referido a tipicidad objetiva, la cual se ubica en la página Nº 235. Se entiende que es posible concebir una violación de una mujer hacia un hombre, no importa la condición del sujeto activo ya que este puede dedicarse incluso a la prostitución, si hay violencia y amenaza, siempre habrá violación.

3.2.1.- SUJETO PASIVO. El

sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer de catorce años en adelante,

puesto que en el caso de personas de menos de catorce años estaremos ante un delito de violación de menores el cual tiene una connotación diferente ya que establece la violación sexual presunta. En

ambos tipos objetivos es decir activo o pasivo, el comportamiento comprende

tanto la actividad heterosexual como la homosexual. A nteriormente,

antes de la modificatoria del art. 170 estábamos con la necesidad

de que uno de los sujetos sea un hombre, ya que establecía la penetración natural, por lo que al ser el hombre el único capaz de realizar esta actividad, era imprescindible la presencia de este parta que se configure el delito.

3.3 CONDUCTA TIPICA. El

comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso

carnal con otra persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de ambos factores; dicho acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También se configura el delito si el agente realiza un acto análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima. Es necesario explicar ¿Qué se entiende por

objetos y partes del cuerpo?

Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes (botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc. Son los elementos materiales que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino, para satisfacer sus deseos sexuales.


Pág. 9


Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. Partes del cuerpo para efectos del delito en hermenéutica, son todos aquellos miembros órganos que tiene apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente activo para satisfacer su apetencia de tipo sexual. El

verbo rector del delito de violación sexual sería "obligar" a otra persona a

practicar el acto sexual u otro análogo. Obligar es hacer realizar a una persona algo en contra de su voluntad, en este caso el acto sexual u otro análogo1. A sí,

el delito de abuso sexual se produce mediante penetración, total o parcial,

utilizando el miembro viril en los órganos genitales del sujeto pasivo. La reciente modificación al delito

de violación sexual mediante Ley 28251

publicada el 8 de junio del 2004 en el Diario Oficial ³ El Peruano´ implica un reconocimiento y adecuación de nuestra legislación a lo establecido en normas internacionales como el Estatuto de Roma, así se reconoce como acto de violación sexual LA FELLATIO IN ORE como la introducción de objetos en el cuerpo de la víctima. Es

importante mencionar que, uno de los aspectos determinantes para la

configuración de la violación sexual estriba en la violencia o grave amenaza. La violencia ejercida por el agente sobre la víctima debe ser física, efectiva y estar causalmente conectada con el ilícito acto sexual que se pretende perpetrar 2. En ese sentido, hay violencia cuando se aplica vis absolut a, o cuando se emplea violencia física con la amenaza de que a mayor resistencia que oponga la víctima, mayor será la energía física que empleará el delincuente3. No es necesaria una resistencia continuada del sujeto pasivo, que puede, para evitar males mayores, "consentir" en la agresión sexual a penas empiecen los actos de violencia4.

1

BRAMONT ARIAS, Luis: Manual de Derecho Pe nal . P arte Especi al, Lima: San Marcos,1998, p.235. 2 PEÑ A CABR ERA, Raúl: Tr at ado de Derecho Pe nal . P arte Especi al, op cit , p.693. 3 MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal: P arte Especi a" , Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p.203. 4 Ibíd.


Pág. 10


A simismo,

el tipo no requiere que la violencia produzca lesiones en el sujeto pasivo,

tal circunstancia agrava más bien la pena si se trata de lesiones graves producidas negligentemente por el autor. En los demás casos, cuando las lesiones son dolosas o culposas leves, A rtículo 124. Se aplicarán, según el caso, las reglas del concurso ideal o real, a fin de aplicarse la pena del delito más grave.5

3.4 MEDIOS EMPLEADOS .-

Los medios que se emplean para realizar el acto sexual y otro análogo deben ser L A VIOLENCI A O L A GR A V E A MEN AZA , lo que refuerza el hecho de que el acto ha de ser contrario a la voluntad de la víctima.

LA VIOLENCIA .- La fuerza física ejercida sobre el sujeto pasivo, la violencia está indisolublemente ligado al de resistencia de la víctima. El concepto de violencia está ligado al de resistencia del sujeto pasivo, la violencia ha de ser de tal naturaleza que imposibilite toda resistencia o la doblegue. No es necesario que la violencia se mantenga todo el tiempo que dure la velación ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello seria absurdo desde el punto de vista de la practica y de las circunstancias de hecho, por ello es suficiente con que quede de manifestó la violencia y la voluntad contaría al mantenimiento de relaciones sexuales. Lo esencial en esta modalidad es la falta de voluntad de la víctima y el que agresor actué utilizando vías de hecho. La mayor o menor resistencia física de la víctima no es lo decisivo, serviría solo como un dato para la prueba. S ALINA S explica que la fuerza física, "consiste en una energía física ejercida por

el autor sobre la víctima. El autor recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la resistencia de la víctima."

NOGUERA afirma que "no sólo debe ser suficiente la violencia física sino

también continuada, porque tendrá que seguirse ejerciendo sobre la víctima hasta el instante en que se consuma el acto sexual o análogo." [Noguera Ramos, Iván, Violación de la libertad sexual en el nuevo Código Penal, 1ra. Edición, Lima, Fecat, 1992]. CREUS.-

A firma

lo siguiente: "Sí entran en el cuadro de la violencia o

intimidación típicas las que se enderezan a vencer la resistencia de la víctima que se opone al modo de acceso que pretende realizar el agente cuando ha consentido en hacerlo de otro modo distinto; tal es el caso de la mujer que ha consentido en ser accedida por vía vaginal y la fuerza se realiza para accederla por vía rectal."

5

CARO CORIA, Carlos, Probl emas de I nterpret ación J udici al en l os Del itos contr a la Libert ad e I ndemnid ad Sex ual´ , En Probl emas act ual es de la admi nistr ación de j ustici a en l os del itos sex ual es. Defensoría del Pueblo, Lima: Las Esmeraldas, 2000, p.109. ³


Pág. 11


GRAVE AMENAZA.- ¿Qué Es La Amenaza Grave?;

³consiste

en el anuncio d e un mal o perjuicio inminent e par a l a ví ctima, cuya finalidad es intimidarlo y se someta a un contexto sexual determinado´6. Es decir amenazar es condicionar a la victima a realizar actos sexuales mediante el anuncio de un mal inminente. Para que exista amenaza, por los menos debe cumplir las siguientes condiciones: 1) d ebe ser inminent e o próx imo el mal que se anuncie, ejemplo: ³si hoy no tienes relaciones sexuales conmigo, mañana morirá tu hijo´. No es inminente la siguiente frase: ³si hoy no tienes relaciones sexuales conmigo, morirá dentro de 5 años tu hijo´; 2) que el mal a suf r ir d eber ser rel evant e, así por ejemplo no es amenaza aquel que señala los siguiente ³si hoy no tienes relaciones sexuales conmigo, te pegare con el papel periódico´; y 3) y que l a amenaza d ebe ser d et er minada, es decir se debe indicar concretamente el tipo de perjuicio o mal a sufrir.

El perjuicio solo debe recaer sobre el patrimonio de la víctima y sobre las personas con los cuales tiene un vínculo afectivo. segundo lugar la Conducta Típica supone que pr od ucto d e esa amenaza o viol encia se Obligue a l a victima A TENER ACCE S O CARNAL S EXUAL. Dicho Acceso Carnal Sexual « ³ pued e ser t anto por l a ví a vaginal, anal, bucal o med iant e l a reali zación d e ot r os actos análogos, como la introducción de objetos y partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo´7. 1) Cuando El Acceso Carnal Sexual se da por la vía vaginal, anal o bucal, el instrumento de acceso es el M iembro Viril o miembro genitales . Y 2) pero cuando se da por acto análogo , el Instrumento De Acceso no es el M iembro Viril , si no Objetos y otras Partes Del Cuerpo. En

¿Qué son los Objetos?; Monge Fernández precisa que ³Objeto´ « ³es tod o E l emento Mat er ial que el sujeto activo identifica o considera sustitutiva d el ór gano genit al masculino y por tanto, los utiliza para satisfacer sus deseos sexuales´8. Es decir un Ob jeto es tod o el emento mat er ial que imit a al ór gano sex ual . E jemplo: botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc. En consecuencia aquel que introduce una Prótesis Sexual por la vía vaginal o anal de la victima sin su consentimiento, con la finalidad de satisfacer sus necesidades sexuales y no lesionar esas vías, Comete El Delito De A cceso Carnal Sexual.

SALINAS.- hace la siguiente explicación: "El medio amenaza grave («) en hermenéutica jurídica, consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para 6 7

Ídem. Pág. 640.

8


Pág. 12


la víctima, cuya finalidad es intimidarlo y se someta a un contexto sexual determinado. No es necesario que la amenaza sea invencible sino solo idónea o eficaz."

El

mismo autor concluye en lo siguiente: "El acto sexual debe ser producto

de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo

constituye el anuncio de un mal; es decir, el anuncio de una situación perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo." Si la amenaza es la advertencia anticipada de un mal a sufrirse, como medio comisivo, debe medirse de forma objetiva y debe tener, además, un carácter de inmediatividad en su realización, que prácticamente no le deje a la persona intimidada otra salida que aceptar realizar lo que se le pide, pero esto no significa que se puedan dejar a un lado las circunstancias en que se encuentra la víctima de la intimidación. También la edad del sujeto pasivo y el contexto familiar o social que le rodean son, pues, factores decisivos para valorar hasta qué punto la intimidación puede tener el grado suficiente para integrar el tipo. La intimidación puede ser grave tanto si recae sobre la víctima como sobre un tercero vinculado a ella. Pero pareciera que la gravedad ha de tener en cuenta las circunstancias objetivas en que se encuentra la víctima, ya que sin ellas es imposible determinar la intimidación, que tiene por objeto vencer la resistencia de su voluntad

SUPUESTOS DE AMENAZA .-

aquel donde la persona, que padece

claustrofobia, es encerrada de manera prolongada en condiciones gravosas; o cuando el sujeto cuyo hermano es terrorista en definitiva, la gravedad tiene que medirse en relación al efecto que determina sobre la resistencia o voluntad de la víctima. Desde esta perspectiva, también puede haber una intimidación mediante el empleo de fuerza sobre las cosas o más concretamente, mediante la conminación de un mal que recaiga sobre cosas, así sucedería por ejm. En la amenaza de arrasar la cosecha, único sustento de una mujer y sus hijos. Como en toda intimidación, el mal anunciado ha de ser real y posible de lo contrario perdería su carácter de grave.


Pág. 13


FINALIDAD DE LA FUERZA Y LA AMENAZA GRAVE S A LIN A S.- hace la siguiente explicación: "Violencia y amenaza se asemejan en tanto que ambas resultan ser un medio de coacción tendiente a restringir o a negar la libertad de la víctima. Pero mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica siempre el empleo de una energía física sobre el cuerpo de la víctima, la amenaza se constituye en un anuncio de originar un mal futuro." Con relación a los medios comisivos violencia y grave amenaza, ha de entenderse que los mismos han de ser de tal entidad que sean capaces de doblegar la actitud opositora de la víctima. Para establecer la violencia idónea como medio comisivo, ha de estarse al conjunto de circunstancias que rodean el hecho, desde la edad y la fortaleza física y anímica de la víctima hasta el lugar y tiempo de la agresión, la diferencia de envergadura entre atacante y atacado, si éste actúa sólo o es auxiliado por otro u otros, etc. Lo decisivo será que la fuerza sea auténtica, seriamente aplicada y dirigida a un fin; y, además, de grado suficiente para someter a la víctima que realiza actos serios y firmes de oposición a la pretensión del agente.

4. TIPICIDAD OBJETIVA 4.1.- SUJETO ACTIVO El


parece adecuado dentro de un estado moderno y pluralista, según lo señala el Dr. Luis A lberto Bramont A rias

Torres


referido a tipicidad objetiva, la cual se ubica en la pagina Nº 235. en lo descrito por Bramont

A rias

se entiende que es posible concebir una violación de una mujer

hacia un hombre, no importa la condición del sujeto activo ya que este puede dedicarse incluso a la prostitución, si hay violencia y amenaza, siempre habrá violación.

5.2.- SUJETO PASIVO El

sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer de catorce años en adelante,

puesto que en el caso de personas de menos de catorce años estaremos ante un delito de violación de menores el cual tiene una connotación diferente ya que establece la violación sexual presunta. DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL I

Pág. 14


En

ambos tipos objetivos es decir activo o pasivo, el comportamiento comprende

tanto la actividad heterosexual como la homosexual. A nteriormente,

es decir antes de la modificatoria del art. 170 estábamos con la

necesidad de que uno de los sujetos sea un hombre, ya que establecía la penetración natural , por lo que al ser el hombre el único capaz de realizar esta actividad, era imprescindible la presencia de este parta que se configure el delito.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA.- El elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de violación sexual lo constituye el dolo, esto es, el agente actúa con conocimiento y voluntad en la comisión del evento ilícito. La violación implica una actitud de abuso de la libertad de otro pues se actúa en contra de su voluntad; requiere, necesariamente del dolo, que no es otra cosa que la mala intención, es decir, la intención de acometer sexualmente a una persona en contra de su voluntad. DOLO.-

es l a volunt ad d eliber ada d e comet er un d elito a sabiendas d e

su ilicitud. E n los actos jur íd i cos, el d olo implica l a volunt ad maliciosa d e engañar a alguien o d e incumplir una obligación cont ra í da.)

S ALINA S .- hace notar lo siguiente: "Necesariamente se exige la presencia del

conocimiento y voluntad del agente para la configuración del injusto penal de violación sexual. Circunstancia que imposibilita la violación sexual por comisión culposa o imprudente." B RAMONT ARIA S .-

La violación implica una actitud de abuso de la libertad de otro, pues se actúa en contra de su voluntad; requiere por tanto, necesariamente el dolo.

4.1 LA PRESENCIA DE DOLO (MALA INTENCIÓN) La violación implica una actitud de abuso de la libertad de otro pues se actúa en contra de su voluntad; requiere, por tanto, necesariamente el dolo que no es otra cosa que la mala intención, es decir la intensión de acometer sexualmente a una persona en contra de su voluntad.


Pág. 15


El

delito de violación se consuma con la penetración total o parcial, previo empleo

de grave amenaza. A cerca

de la participación existe una duda la cual consiste en que si uno sujeta a

una persona con la intención de que otro la viole, estaría cometiendo el delito de violación sexual, sería autor, coautor o cómplice.

En

este caso a la conclusión a la

que se arriba es que sería coautor ya que si no sujetaba a la víctima la violación no se hubiera podido consumar.

4.2 AGRAVANTES Y PENA Según el código penal peruano de 1924 el delito de violación está penado con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor a ocho años, se sobreentiende que esta pena es la relacionada a violación de mayores de 14 años, sin embargo existen agravantes como por ejemplo el actuar a mano armada, ya que esta genera el miedo en la víctima y perturba su manifestación de voluntad así como que pone en riesgo su vida, sin dejar de mencionar el trauma que causaría. En

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación

conforme corresponda:

En el código penal de 1991 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas

A rmadas,

Policía

Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL I

Pág. 16


4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. Respecto a este último inciso añadido y el inciso 2), Panta Cueva sostiene que " un infeliz criterio, en el que descansaría esta modificación, por cuanto el inciso 2, engloba ya la modalidad que trataría de µreprochar¶ el inciso 5, en lo referente a la circunstancia en que el sujeto agente comete el delito de violación sexual con violencia o grave amenaza; es decir, el agente se basa de una posición o cargo que le da una autoridad empírica y formal sobre la víctima... En ese sentido, soy de la idea que el inciso incorporado tipifica lo mismo que el inciso 2 ya estipulado taxativamente, vulnerado como es obvio el principio de legalidad." Coincidiendo parcialmente con Panta Cueva, es necesario distinguir en el inciso 2) los siguientes supuestos: en el primero, entre los sujetos el ilícito debe presentarse el elemento de la "particular autoridad" o la subordinación; y en el otro, el agente se aprovecha de la convivencia familiar (donde las defensas se relajan producto de la confianza que produce la intimidad del hogar). Por tanto, al haberse modificado este inciso por la Ley  28963, con mejor técnica legislativa, se hubiera separado ambos supuestos en incisos diferentes. Respecto al primer supuesto fáctico, en cualquier relación entre los sujetos del ilícito, que se detallan en la norma o en otros supuestos, debe verificarse que el agente "se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima"; vale decir, debe presentarse una subordinación, de hecho o formal, de la víctima respecto a su agresor, de tal forma, que la "particular autoridad" que tenía el agente sobre la víctima resultó fundamental para forzar la relación sexual.


Pág. 17


En

ese sentido, no estoy de acuerdo con la modificación efectuada por la Ley 

28963 al inciso 2) del artículo 170 del CP, por haber considerado a la relación producto de una locación de servicios junto a una relación laboral, pues sólo en esta última se puede verificar la subordinación o "particular autoridad", mientras que en la locación de servicios la subordinación, por definición, es inexistente, pues tiene como característica la autonomía de la prestación de servicios y en ese contexto no puede presentarse una "particular autoridad" del locador frente al locatario. No obstante, al parecer ambas figuras fueron incluidas en un mismo inciso pues, en la realidad del país, se constata que se recurre a la locación de servicios para no asumir las cargas inherente de un contrato de trabajo, por lo que, de hecho, en esas relaciones, aparece el elemento de la subordinación o "particular autoridad".

En

consecuencia, debe entenderse que para configurarse la agravante prevista en el inciso 2) del artículo 170 del CP, respecto a una relación producto de una locación de servicios, debe probarse que en dicha relación el agente utilizó su "particular autoridad" sobre la víctima para someterla sexualmente; vale decir, debe verificarse que haya existido una subordinación de hecho de la víctima respecto a su agresor. Opino que con la solución de verificar necesariamente la subordinación o "particular autoridad", se resuelve, como agravante los casos de violación de la víctima que realiza prácticas o pasantías, o que ha sido contratada por servicios no personales, por parte de su jefe inmediato u otra persona al que tiene que rendir cuentas por sus servicios; frente a los que no se podrá imputar una subordinación formal, más sí de hecho, dadas ciertas condiciones.

A simismo,

se podrá juzgar

como conducta agravada del tipo penal el caso del eclesiástico que abusa sexualmente de un feligrés que pertenece a su congregación. Respecto al segundo supuesto fáctico antes mencionado, opino que lo mejor sería una mención genérica y no en detalle, pues sólo sería punible como conducta agravada las relaciones que la norma menciona, no siendo subsumible al supuesto


Pág. 18


fáctico, v. gr., la violación sexual de una prima o una sobrina que tiene residencia común con el agente; teniendo en cuenta que, como ya se mencionó, el sujeto activo en estos casos se vale de la débil defensa que la víctima ofrece al sentirse segura en el entorno familiar; por lo que una mención genérica podría ser el siguiente: "que el agente se aproveche de la convivencia familiar o la residencia en común con la víctima". Con una modificación de ese tipo, no sería considerada una conducta agravada la violación sexual de un familiar con el que no se comparte residencia; el forzado comercio sexual entre dos familiares que viven en residencias distintas y que ocasionalmente concurren a una misma reunión o se encuentran en un mismo lugar; lo que parece que sí es subsumible al supuesto fáctico previsto en el inciso 2) del artículo 170 del CP; sin embargo, no estoy de acuerdo con esta solución, pues considero que mayor peligrosidad demuestra el agente que se vale de la comunión familiar para abusar sexualmente de su víctima, previsiblemente expuesta por la confianza que deposita en los miembros de su entorno familiar.

5. GRADOS DE EJECUCION .- Son dos TENTATIV A Y CONSUM A CION. TENTATIVA.- Con relación a la tentativa ésta se podría dar siempre y cuando existan actos de ejecución. realización del delito.

El

Es

decir, que por lo menos se haya comenzado la

despliegue de actos ejecutivos de la cópula, sin que se

alcance la penetración, constituye tentativa. se configura antes de realizar la penetración total.

E jm. Encerrando

violentamente a un hombre o

en una

habitación tirándola al suelo con el fin de desnudarla para realizar el acto sexual.

CONSUMACION.- Se da con la penetración total o parcial del pene en el conducto vaginal de la mujer o en el ano del hombre o la mujer previo empleo de violencia o grave amenaza. -

Gimbernat ordeig.-(Sevilla, 1938) Jurista español experto en Derecho Penal.) indica que por muy grave que sea la amenaza, no habrá violación si no se exige el acto sexual inmediato, bajo la amenaza de realizar el mal inmediatamente. E jm. Si a la mujer se le intimida con matarla al dia


Pág. 19


siguiente si no accede a cohabitar en el momento, su situación no se presente sin salida, ya que la negativa a realizar el acto sexual no acarea consigo la realización de la amenaza, sino que dispone de cierto tiempo para evitar la muerte, fijada en el momento posterior.

6. AUTORIA Y PARTICIPACION. En

el caso que dos a más personas participen en la comisión del delito de violación

sexual, todas responderán a título de coautores, así no hayan realizado el acto sexual con la víctima; aunque se hayan limitado, por ejemplo, a sólo sujetar a la víctima mientras otro forzaba la relación sexual (aquí resulta relevante el

dominio sobre el hecho, para distinguir a los cómplices e instigadores). En

el supuesto señalado, será suficiente verificar la decisión común de todos los

sujetos en la realización del acto sexual ilícito y además de que cada uno de ellos haya hecho un aporte significativo o decisivo en la comisión del injusto. Para estar ante la figura de la coautoría se requiere la presencia de dos condiciones o requisitos, a saber: decisión común y realización en común (división de trabajo o roles). El concurso de dos o más sujetos debe ser en el hecho mismo que se produce el acceso carnal o el análogo; no antes ni después. A unque

la doctrina no es pacífica, opino que en caso que en el hecho delictivo se

presente un autor junto con cómplices e instigadores, dicho autor merecerá la penalidad prevista en el primer parágrafo del numeral 170 del CP; en cambio, si se presentan dos o más autores ±teniendo en cuenta su dominio sobre el hecho±, todos ellos responderán por la conducta agravada prevista en el inciso 1) del mencionado artículo.


Pág. 20


7.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS. La violación entendida como acceso carnal ha sido contemplada por las legislaciones antiguas: *

En

Roma se castigaba con la pena de muerte a quienes ejercían violencia

sobre personas casadas o solteras. * En el Código de

Hammurabi

de los babilónicos y caldeos se sancionaba de

una manera enérgica, la agraviada, la sociedad y todos los dioses eran las víctimas. La sanción que se aplicaba al violador era pena de muerte mediante ahorcamiento en público. * El derecho

Hebreo

tenía penas más drásticas, se sancionaba con la pena de

muerte al violador, así como a los familiares más cercanos. *

El

derecho Canónico también sancionaba este delito con pena de muerte,

pero tenía como requisito que la víctima sea virgen y ser desflorada y ésta no reunía esas características no se consideraba como tal, sancionándose con penas más leves. *

En

las leyes españolas, el Fuero Juzgo castigaba al hombre libre de 100

azotes y al siervo a morir quemado en fuego.

El

Fuero viejo de castilla

determinaba la muerte de quien forzaba a una mujer virgen o no. * Las partidas (Tratado de Derecho Penal, Fontán Palestra Carlos, p.50) amenazaban con pena de muerte al hombre que robara a una mujer viuda de buena fama, virgen, casada o religiosa o viviere con algunas de ellas por la fuerza. *

En

el Perú, los incas sancionaban al violador con expulsión del pueblo; el

linchamiento, sólo se aplicaba la pena de muerte para los reincidentes. * En la época de la Colonia la cifra negra de la criminalidad aumenta debido al abuso y flagelo de los cuales eran víctimas nuestras indígenas. * En la época de la República, estando vigente el Código de 1924, había pena de muerte para el violador que agraviaba a menores de 7 años, siendo DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL I

Pág. 21


sustituida por la pena de internamiento. Posteriormente la Constitución de 1979 y la actual, se aplica pena de muerte en caso de traición a la patria en situación de guerra exterior.

8.1 EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL SEXUAL 8.1.1 COLONIA El

derecho estuvo fuertemente influenciado por los comportamientos morales que

la iglesia católica exigía, y que los comportamientos sexuales estaban dados por la idea del honor, pero no puramente honor de la mujer sino el del hombre lo que dio origen a la preservación de la virginidad, el recato y la lealtad, todos los comportamientos que se daban contra lo antes descrito agraviaban a la honra del hombre o al honor de la familia. La mujer se encontraba en una situación de inferioridad moral y mental respecto de los hombres y que por tanto tenía tendencia al mal y debilidad a las tentaciones. En

la época de la colonia el adulterio de la mujer era muy grave en tanto que el

adulterio del hombre no lo era, en caso de que la mujer fuera adultera el hombre tenía el derecho expedito matar.

8.1.2 INDEPENDENCIA Esta

se dio con el proyecto del código penal de Lorenzo Vidaurre en el año 1869 en

donde claramente se puede apreciar una protección de parte del legislador por la virginidad, dando penas más severas a personas que violentaban sexualmente a mujeres vírgenes atenuando el castigo si esta fuera viuda , soltera pero no vírgenes; además establecía sanciones para la violación de mujer esclava, en donde existía una ficción jurídica es decir se presumía siempre que no había mediado voluntad de parte de la mujer esclava, pero la sanción no era destinada a proteger los derechos de la mujer esclava, sino evitar que exista mezcla entre razas, protegía la pureza de la raza española.


Pág. 22


Las penas entonces eran mayormente pecuniarias, como por ejemplo darle una parte del haber que uno percibía, pero cabe señalar que cualquier pena era anulada en caso de que el agresor sexual se casara con la víctima.

8.1.3 PRIMER PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE 1859 Este

proyecto de código penal establece sobre todo una figura bastante novísima en

ese entonces la cual era " El rapto de doncella menor de 21 años con el objeto de casarse, ejecutada con violencia hacia los padres o hacia la mujer." Se podría decir que es a lo que hoy llamamos un delito de seducción o un delito contra la patria potestad. De igual forma si el autor no era castigado si se casaba con la ofendida.

8.1.4 EL CÓDIGO PENAL DE 1863 En

este el

Titulo

II establece lo referente a la violación, estupro, rapto y otros

delitos, puede apreciarse que se mantiene las concepciones machistas referentes a la familia a la mujer y la sexualidad, demostrándose en la constante protección de la virginidad como imagen de honor. En

este código Penal ya se habla de la amenaza es decir no solo violencia sino a su

vez amenaza, además se equipara a esta situación el hecho de que la mujer se encuentre privada de sentidos o discernimiento por culpa del agente.

8.1.5 EL CÓDIGO PENAL DE 1924 Se advierte cierta modernización, este código distingue entre la figura de violación y de seducción, pero esa distinción solo está dada por el medio utilizado por el delincuente, además solo atribuye la calidad de sujeto pasivo del delito de violación a la mujer de conducta intachable algo que a la actualidad ya se a superado tomando en cuenta que una prostituta incluso podría ser víctima de este delito. En

este código se acabó la tendencia a preservar la virginidad y a la mala relación

de esta con la honestidad. La represión del responsable era dependiente de la denuncia de la agraviada, es decir que es esta la que tenía que seguir todo el procedimiento judicial respectivo, DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL I

Pág. 23


siendo únicamente la acción de oficio cuando se había producido el resultado muerte de la víctima o se le había procurado lesiones.

9. CONSUMACIÓN. El

delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o

partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa la eyaculación, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violación de una mujer sobre un hombre, si bien ésta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma regla respecto a la introducción total o parcial del miembro viril.


Pág. 24


CAPÍTULO II VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD I. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO PENAL - VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD: 1. TEXTO LEGAL. El

que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos

análogos introduciendo objetos o partes de cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad. I.

Si la victima tiene menos de diez años de edad, la pena será cadena perpetua.

II.

Si la victima tiene de entre 10 años de edad, y menos de 14 años, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

III.

Si la victima tiene entre 14 años de edad y menos de 18, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

IV.

  

 

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.(*) (*) Texto vigente conforme a lo establecido por el A rtículo 1 de la Ley Nº 27507 publicada el 13-07-2001. Nota: Esta artículo fue anteriormente modificado por el A rtículo 1 de la Ley Nº 27472 publicada el 05-06-2001. Este artículo anteriormente fue modificado por el el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 896, publicado el 24-05-98, expedido con arreglo a la Ley N° 26950, que otorga al Poder E jecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional. Nota: inicialmente modificado por el A rtículo 1 de la Ley Nº 26293 publicada el 14-02-94. CONCORD A NCI A : R. A dm. Nº 185-2001-P-CSJLI-PJ


Pág. 25


 

  



ARTÍCULO 173 A .- Violación de menor de catorce años seguida de muerte o lesión grave Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua.´ (*) (*) Texto vigente conforme a lo establecido por el A rtículo 1 de la Ley Nº 27507 publicada el 13-07-2001. Nota: Texto vigente conforme a la modificación establecida por el A rtículo 1 de la Ley Nº 27472 publicada el 05-06-2001 Este artículo anteriormente su modificado por el A rtículo 1 del Decreto Legislativo N° 896, publicado el 24-05-98, expedido con arreglo a la Ley N° 26950, que otorga al Poder E jecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional Nota: Este A rtículo fue incorporado por el A rtículo 2 de la Ley Nº 26293 publicado el 14-02-94

CONCORD A NCI A : R. A dm. Nº 185-2001-P-CSJLI-PJ

2. CONSIDERACIONES GENERALES. 

La violación sexual constituye una de las formas de vulneración de derechos más extrema y afecta mayoritariamente a las mujeres. Su impacto en la vida de quienes son víctimas puede llegar a resultados fatales como el suicidio, homicidio, mortalidad materna y VIH-SID A . Para aquellas mujeres que no pierden la vida, las repercusiones se expanden a todos los niveles de su desarrollo personal, sobre su salud física, con heridas, embarazo no deseado, aborto, enfermedad desde transmisión sexual, lesiones y problemas ginecológicos diversos, incapacidades permanentes, dolor crónico y, en general, vulnerabilidad a enfermedades o problemas de salud graves; sobre su salud mental, incluyendo depresión, miedo, ansiedad, baja autoestima, disfunción sexual, problemas de alimentación, trastorno por estrés traumático y uso y abuso de drogas.



Si bien la ocurrencia de la violación sexual se produce muchas veces dentro del ámbito doméstico o escolar y proviene de alguien del sexo masculino cercano a la víctima, el impacto que tiene sobre la vida de las mujeres trasciende el ámbito familiar privado, ya que involucra a diversos agentes


Pág. 26


públicos, tales como la policía, las/os prestadoras/es de salud, las/os profesoras/es, las/os operadoras/es de justicia, entre otros.

3. TIPICIDAD OBJETIVA .- Sujeto activo es cualquier persona, hombre o mujer. Sujeto Pasivo, es la persona, hombre o mujer menor de catorce años de edad, computada desde un punto de vista objetivo y no en base a la edad psíquica del sujeto.



SUJETO ACTIVO: Sujeto activo es aquél que comete el delito. Cualquier persona mayor de dieciocho años de edad varón o mujer.

El

sujeto activo

incluso puede tener la condición de enamorado, novio o conviviente de la víctima. Si el autor es un menor de edad resulta un infractor de la ley penal, por lo que su persecución será de competencia de la justicia de familia. 

SUJETO PASIVO: Menor (varón o mujer) que tenga las siguientes edades:

y

Menor (varón o mujer) de 10 años de edad.

y

Menor (varón o mujer) entre 10 años y menos de 14 años de edad.

y

Menor (varón o mujer) entre 14 años y menos de 18 años de edad.

En

el tipo no entra en ningún momento en consideración el consentimiento del

menor, pues éste carece de validez.

Tampoco

tiene trascendencia si el menor se

dedica a la prostitución o si ha perdido la virginidad. La discusión más importante en torno a este delito se centra en el límite de edad, es decir, hasta qué edad debe protegerse el desarrollo sexual del menor.

El

Código

Penal, siguiendo las tendencias de mayoría de las legislaciones, ha preferido fijar la edad del sujeto pasivo en lugar de correr el riesgo de dejar al Juez la facultad de apreciar, caso por caso, la capacidad de la persona ofendida. o

, Par te E s pecial , Dr . Luis MANUAL D E D ERECHO PENAL Br amont Ar ias T orres, Ed itor ial Rodhas, Lima-P erú, año l1994.


Pág. 27




CONDUCTA TIPICA ; Este el hecho punible que se configura cuando el agente tiene acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal, anal o bucal con una persona menor de dieciocho años.

¿QUÉ SON LOS OBJETOS?; Monge Fernández precisa que mento Mat er ial que el sujeto activo ³Objeto´ « ³es tod o E le identifica o considera sustitutiva d el ór gano genit al masculino y por tanto, los utiliza para satisfacer sus deseos sexuales´9. decir un Ob jeto es tod o el emento mat er ial que imit a al ór gano sex ual . E jemplo: botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc. Es

En

consecuencia aquel que introduce una Prótesis Sexual por la vía vaginal o anal de la victima sin su consentimiento, con la finalidad de satisfacer sus necesidades sexuales y no lesionar esas vías, Comete El Delito De A cceso Carnal Sexual.

¿QUÉ SON LAS PARTES DE CUERPO? ... ³son todas aquellas par te s d el cuer po humano que fácilmente pued en ser utili zad os por el agente como el ementos sustitutivos d el miembr o vir il para acceder a la víctima´ 10. E jemplo: los Dedos y la Lengua. En

consecuencia aquel que introduce Sus Dedos por la vía vaginal o anal de la victima sin su consentimiento, con la finalidad de satisfacer sus necesidades sexuales y no lesionar esas vías, Comete El Delito De A cceso Carnal Sexual. 

De la redacción del tipo penal se desprende que la verificación del delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente actué haciendo uso de la violencia, la intimidación o el engaño. La ley solo pone como exigencia típica que el sujeto activo dirija su conducta hacia la perpetración del acceso carnal sexual esto es el acceso del miembro viril a las cavidades anal bucal o vaginal o introduciendo partes del cuerpo y objetos porl vía anal y vaginal del menor de edad. A sila victima preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual o análogo el delito se verifica pues la

9 10


Pág. 28


voluntad de los menores no tiene eficacia jurídica o estos no tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual.  En

la ejecutoria suprema del 7/05/99 se señala lo siguiente:« ³si bien es

cierto que la copulas carnales llevada a cabo entre la agraviada y el encausado fueron de acuerdo, también lo es que dada l a minor ía d e edad d e l a agr aviada no tiene l a capacidad pl ena par a d is poner d sex ual , porque la ley tiene a tutelar la libertad de los d e su liber ta menores de edad así como también su inocencia cuyo desarrollo psíquico emocional se ve afectado por ciertos compartimientos delictivos´.

EN TORNO AL CONSENTIMIENTO. Hoy se

acepta unánimemente que el consentimiento del menor para

realizar el acto sexual es nulo y por tanto, irrelevante.

3.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO. 

Se protege en este delito la indemnidad sexual .Desde esta perspectiva, se estima que debe protegerse el libre desarrollo sexual del l menor en relación con los mayores.

 En

estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad o

intangibilidad sexual de la víctima.  En

el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es

la indemnidad sexual del menor ¿qué es la indemnidad sexual?

Es

la

protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el

Estado


debe proteger la sexualidad de las

Pág. 29


personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual. 

La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales.



La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el caso de los menores; asimismo de quienes por anomalías psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una relación sexual.



Car o C or ia, indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones

físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien este afectado por una situación de incapacidad transitoria, o como ocurre con los retardados mentales, nunca lo obtendrían. 

M uño z C ond e, habla de protección de menores e incapacidad orientada a

evitar ciertas influencias que, inciden de manera negativa en el desarrollo futuro de su personalidad En caso de los menores sean adultos puedan decidir su libertad sexual y en caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas que abusan de su situación. 

La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales. Se relaciona con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal del ámbito sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.



La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el


Pág. 30


caso de los menores; asimismo de quienes por anomalías psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una relación sexual.

3.2. SUJETOS DEL DELITO. 

Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer.



Sujeto Pasivo: Tiene que ser un menor de dieciocho años de edad

3.3. ACCIÓN TÍPICA. 

La acción típica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor de 18 años). También,

El

acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal.

realizando otros actos análogos introduciendo objetos o parte del

cuerpo en la vagina o ano del menor.  A l

delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de

violación presunta porque no admite prueba en contrario.

3.4. MEDIOS EMPLEADOS. ³es ind if erent e los med ios utili zad os por el autor par a l a reali zación d el d elito: viol encia física, engaño amenaza et c. Lo único que se requiere es que el sujeto activo dirija su conducta hacia la perpetración del acceso carnal sexual´11.

Esto

es el acceso del miembro viril a las cavidades del pene en las dos

primeras vías, prescindiendo de todo elemento típico complementario.

Tampoco

interesa el hecho de que el menor sea corrompido o ejerza la prostitución, o que sea virgen. Si se produjo violencia y/o grave amenaza, el disvalor en la acción podría significar una mayor dureza en la reacción punitiva.

En

cuanto un mayor grado de

afectación también en la antijuridicidad material.

11


Pág. 31


4. TIPICIDAD SUBJETIVA Es

eminentemente Doloso, además el sujeto activo debe actuar con ánimus

lubricus (lograr el acceso carnal a fin de obtener satisfacción sexual).

Es

inadmisible la culpa. o

DOLO.-

es l a volunt ad d eliber ada d e comet er un d elito a

sabiendas d e su ilicitud. E n los actos jur íd i cos, el d olo implica l a volunt ad maliciosa d e engañar a alguien o d e incumplir una obligación cont r aí da.)

 El Tipo

Penal in comento se reprime solo en la modalidad DOLOSA . Se

configura el dolo directo o indirecto cuando el agente tiene conocimiento de la minoría de edad de su víctima y, no obstante, libre y voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, ya sea por la cavidad vaginal anal bucal o en todo caso le introduce objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal con la evidente finalidad de satisfacer algunas de sus apetencias sexuales. 

d e Apar te

Dolo

configure éste

un sector de la Doctrina, considera que para que se

Tipo

Penal, se requiere además de ello (dolo) que el

su jeto activo d ir i ja su cond uct a ilí cit a

con l a finalidad d e

satisf acer sus necesidad es o Apetitos Sex ual es ( Animus Lascivo O

Libidinoso ±

Elemento

De

Tendencia

Interna

Trascendental). ³ E s

d ecir

solo habrá Delito De Acceso Carnal Sex ual cuand o el Agent e lo realice con sex ual es´ .

Dolo

A

y con l a F inalidad d e satisf acer sus d eseos

contrario sensu, si el

A gente

actúa con distinta finalidad

como por ejemplo: con la de « ³lesionar a su víctima, introduciéndole, ya sea por la cavidad vaginal o anal objetos o partes del cuerpo´12, Simplemente no se configura el Tipo Penal in comento.  En

esas ideas Salinas Siccha señala que si« ³en d et er minada cond uct a

d e apar iencia sex ual no aparece l a finalidad d e satisf acción 12


Pág. 32


sex ual ya sea en forma principal o accesoria, y por el contrario solo se evidencia la intención o finalidad de lesionar la integridad física o el honor de la víctima, t al cond uct a d e agresión no constituirá el d elito d e acceso carnal sex ual , canalizándose tal hecho al Delito De Lesiones leves o graves según sea su magnitud o en su caso, al Delito De Injuria´13. 

Pero por otra parte Peña - Cabrera Freyre, discrepando de aquella posición

considera que no es necesario que concurra el Ánimusw Libidinoso para que se configure éste delito . Si no simplemente basta, señala el autor, que el agente actué con conocimiento y voluntad de realizar el acceso carnal sexual.

4.1 PROBLEMA DEL ERROR 

Resulta interesante hacer referencia al error de tipo art. 14cp, que tiene lugar cuando el sujeto activo cree que el sujeto pasivo es una persona mayor de edad; por ejemplo, el sujeto activo piensa que dicha persona tiene más de catorce, o incluso ha sido víctima del engaño del propio menor quien usa una libreta militar o electoral falsa.

 Tanto

si el error es invencible no podrá castigarse al sujeto activo por el

art.173 cp.; si es invencible, se eliminaría el dolo y la culpa; y si es vencible, al no admitirse la violación culposa, dicho acto quedaría impune, se suscita aquí la interrogante en torno a la posible aplicación del art.170 cp., es decir, del tipo de violación,

Esta

disposición solo se podría aplicar si el sujeto

activo empleo violencia o amenaza para mantener relaciones sexuales, en caso contrario, dicha conducta quedaría impune por delito de violación. 

Por lo tanto, en tales casos cuando concurra un error de tipo sobre la edad y se haya empleado violencia o amenaza, no habría inconveniente en aplicar el De no concurrir las circunstancias que se exigen en el art.170 cp. Violencia o grave amenaza, resulta evidente la imposibilidad de castigar por violación

13


Pág. 33


 Es

la conciencia y voluntad de nacer con un menor.

Esto

implica el

conocimiento de la edad de la víctima y la información del carácter delictuoso del hecho. 

Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad de la victima excluye la responsabilidad o la agravación.

5. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. 5.1 TENTATIVA.

Será factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que la ley protege. Por ejemplo, que un sátiro pretenda practicar el acto sexual u otro análogo a una niña o niño o menor de dieciocho años y sea momento que le estuviera desprendiendo de sus ropas intimas y tratando de penetrar y compenetrarse con los órganos genitales de la víctima.

5.2 CONSUMACIÓN. El

delito de Violación Sexual de menor de edad, se consuma con la

penetración total o parcial del órgano sexual masculino (en la vagina, ano, boca), u otro objeto o parte del cuerpo (en la vagina o ano). 

"Que, el delito de violación sexual se consuma con la introducción del pene aunque sea parcialmente; que, en efecto, la consumación del delito solo requiere la penetración en los órganos sexuales de la mujer, sin que sea exigible la perfección fisiológica del coito, la cópula normal y completa en su alcance y consecuencias, solo se requiere que exista penetración, no que se produzca la rotura más o menos completa del himen con desfloración de una mujer virgen (R.N. Nº 874-2005-San Martín, del 16705/2005)".


Pág. 34


 El

preciso indicar que, si se realiza el acto sexual, por ejemplo con un niño

de tres años, resulta imposible lograr la penetración, aunque sea parcial, del pene dada la desproporción de los órganos genitales; en estos casos, el delito se consumaría con el simple contacto de los órganos sexuales, hecho que en la práctica, indudablemente, va a generar graves problemas de prueba.

5.1 AGRAVANTES Se recogen en los art.173 y 173-a cp. Mediante la ley Nº26293, el 14 de Febrero de 1994, se modifico la agravante prevista en el último párrafo en los términos siguientes: 1.

³ S i

el agent e tuviere cual quier posición, car go o vinculo f amiliar

que l e dé par ticul ar autor idad sobre l a ví ctima o l e impulse a d e posit ar en él su con fian za´: esta agravante aplica por razón de la cálida personal del sujeto activo y en ella se comprenden dos supuestos amplios: primero, que el sujeto activo tenga alguna autoridad sobre el menor por cualquier posición, por ejemplo, es su padre o tutor, segundo, que el sujeto activo hubiese realizado actos para lograr la confianza del menor y valiéndose de ésta, practica el acto sexual u otro análogo. De ahí que en relación con este último supuesto, se firme que la razón de esta agravante se encuentra en el temor reverencial o en el vínculo de subordinación que liga al menor con el sujeto activo.

2.

En

el art.173 ± A cp. se establece:" si los actos previstos en los incisos 1,2 y 3

del artículo anterior causan muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será respectivamente de cadena perpetua."

En este artículo se recogen dos tipos de agravantes: 

por el resultado; si se produce la muerte o una lesión grave en el menor, siempre que el agente pudo prever el resultado.


Pág. 35




Por el medio empleado; si el agente procedió con crueldad, haciendo sufrir, deliberada e inhumanamente al menor de manera innecesaria para realizar la violación.

7. AUTORIA Y PARTICIPACION. 

AUTORIA.- El delito de acceso carnal sexual sobre menores puede perfeccionarse por cualquiera de las formas de autoría prevista en el código penal.asi puede presentarse la autoría directa cuando u na sola persona realiza los elementos del tipo. La autoría mediata aparece cuando el agente aprovecha o induce a error a un tercero para que



realice el accedo sexual con un menor de catorce años haciendo creer que este posee, una edad superior.

³

así mismo dicha modalidad de

autoría se da, por ejemplo cuando se manipula a que dos menores de edad de 14 años practiquen relaciones sexual eso, en otra variante que uno de 15 realice un acto sexual con un niño de 11 años´ en la autoría mediata el agente instrumentaliza al ejecutor material aprovechando su error en su caso, haciendo uso de la amenaza grave en su perjuicio. La Co autoría se perfecciona cuando dos o más personas, en concierto de voluntades y con pleno dominio del hecho y reparte de roles y funciones logran consumar el acceso sexual sobre su víctima menor de 18 años.



PARTICIPACION.-

Es

perfectamente posible que en el delito de

acceso carnal sexual sobre menores de catorce años de edad se materialice la participación en sus modalidades de inducción, complicidad primaria o secundaria. Por ejemplo, la participación por inducción se configure cuando el agente inductor motiva y hace nacer en el autor la intención de comer el acceso sexual sobre el sujeto


Pág. 36


pasivo menor de 18 años.

En

cambio se configura la complicidad

cuando el a sujeto ayuda a brinda apoyo a fin d que agente logre su propósito de acceder sexualmente a su víctima. La modalidad de complejidad primaria se configura cuando el cómplice, por ejemplo , en forma dolosa presta la habitación donde el agente realiza el acceso sexual sobre el menor o personalmente conduce al lugar donde el autor compondrá el acceso carnal sexual.

8. PENALIDAD. Las penas en este delito van a depender de la edad del menor:

I.

Si la victima tiene menos de diez años de edad, la pena será cadena perpetua.

II.

Si la victima tiene de entre 10 años de edad, y menos de 14 años, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

III. IV.

Si la victima tiene entre 14 años de edad y menos de 18, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. En el caso de concurrir alguna circunstancia agravante prevista en el último párrafo del artículo 173, la pena será de cadena perpetua. Es decir cuando se trata de menores con una edad no menor de diez ni mayor de dieciocho años.



173- A , tipifica un agravante del A rt. 173º- el mismo que regula el delito base de Violación Sexual de menor de edad ± al establecer que: ³Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua´.



Vemos que este dispositivo penal, contempla dos supuestos: el primero, relacionado con el sujeto pasivo, y que es consecuencia directa del acto


Pág. 37


lesivo, esto es, la muerte o lesión grave de ésta; el segundo, relacionado con el sujeto agente, con su comportamiento y la forma de llevar a cabo su delito, la crueldad.  En realidad, ambas conductas

resultan muchas veces ligadas íntimamente, y

pueden confluir en un solo hecho delictuoso, no obstante, para el primer supuesto, el legislador ha incorporado una condicionante, al exigir que, para que un sujeto sea condenado con la máxima pena, deba ³haber anticipado el resultado´, es decir, haberse representado la consecuencia, pero aún así, continúa con su actuar delictivo hasta conseguir su objetivo: la violación. 

Consideramos que, la inclusión del texto anotado en el párrafo anterior, puede presentar en el ámbito de aplicación del dispositivo penal, dos inconvenientes: el primero radica en la dificultad de determinar si estamos ante una conducta constitutiva de dolo eventual o de culpa consciente, diferenciados uno del otro, en el valor otorgado al bien jurídico protegido por la norma, en el supuesto que se presenta, la integridad física o la vida de la víctima.

 En

el primero, el sujeto confía en que el resultado no se produzca, y en el

segundo, simplemente, no le interesa.

Entonces,

en una interpretación a

contrario significaría que, si el sujeto que ha violado a un menor hasta causarle la muerte o una lesión grave, no estuvo en condiciones de anticipar tal resultado, (lo cual resulta en algunos casos inconcebible), sería imputado únicamente por la violación sexual ( A rt. 173°) y no por la muerte. 

Otro punto que se cuestiona, está vinculado al hecho de que, actualmente, conforme está redactado el

A rt.

173º del Código Penal, las violaciones

sexuales cometidas contra menores de 10 años de edad, están sancionadas con cadena perpetua siempre, esto, por aplicación del inc. 1 de la norma, con la presunción iure et de jure que sustenta dicho dispositivo, el cual también crea un serio conflicto a otorgar el mismo reproche penal, a la violación DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL I

Pág. 38


contra menor de 10 años, producida o no la muerte o lesión grave de la víctima. Esto daría lugar a que el sujeto activo del delito de la violación, no se esforzara mínimamente en ³conservar´ la vida del menor, en la sencilla reflexión de que, en caso de ser descubierto y condenado, su pena va a ser la misma. Por tal motivo, pensamos que el inc. 1 del A rt. 173° del Código Penal, debe ser modificado, a fin de tener un sistema de protección penal eficaz y armónico, que resguarde realmente la integridad y la vida de nuestros niños, a fin de que la legislación penal, no se convierta en un medio de impunidad para aquellas conductas mas graves y reprochables, como es el causar la muerte o lesiones graves en las víctimas. 

Sobre el particular y que constituye un punto de partida de la presente reflexión, tenemos el artículo denominado ³Irracionalidad legislativa en los delitos sexuales´, del Dr. Ramiro Salinas Siccha, publicado el 05 de mayo de 2006 en la

Estafeta

Jurídica Virtual del Consejo Nacional de la

Magistratura.  En

dicho artículo, el autor plantea una serie de cuestionamientos a la actual

legislación penal sobre delitos sexuales, calificando de absurdo jurídico el caso concreto que se plantea, con lo cual coincidimos, además de considerar que la imposición de la cadena perpetua reviste los límites de la constitucionalidad, al lesionar garantías y principios constitucionales de proporcionalidad y humanidad de las penas.

LA LIBERTAD SEXUAL Y LA MINORIA DE EDAD EN EL DERECHO COMPARADO  Es

de suma importancia tener como marco referencial al derecho

comparado para poder recoger las experiencias normativas que sobre el


Pág. 39




particular se dan en algunos de los sistemas penales iberoamericanos, además de analizar cómo es que han asumido el problema de la protección de la sexualidad de los adolescentes.

 A sí

por ejemplo el Código Penal de Bolivia, señala por su parte en el

artículo 308° que:

³El

que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro

sexo, incurrirá en privación de libertad de cuatro a diez años, en los siguientes casos: 1. Si se hubiere empleado violencia física o intimidación 2. Si la persona ofendida fuere una enajenada mental o estuviere incapacitada, por cualquier otra causa, para resistir. 

Si la violación fuere a persona menor que no ha llegado a la edad de la

Pubertad, el hecho se sancionara con la pena de diez a veinte años de presidio; y si como consecuencia del hecho se produjere la muerte de la víctima, se aplicara la correspondiente al asesinato. 

Como se puede apreciar en el Código Penal Boliviano se hace referencia al concepto de ³Pubertad´ . Etapa del desarrollo humano con la cual se inicia la adolescencia, entre los 12 o 13 años de edad, tiene una duración aproximada de dos años y termina cuando la persona es capaz de reproducirse. Por lo tanto se entiende que en la legislación penal Boliviana los adolescentes de 14 años ya pueden realizar un libre ejercicio de su libertad sexual.

En

segundo lugar, tenemos a la Legislación Penal Chilena que en el artículo

363° prescribe que: ³Será castigado con reclusión menor en sus grados medio o máximo, al que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una

persona menor de edad pero mayor de 12 año s, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL I

Pág. 40


1. Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la victima que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. 2. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado o tiene con ella una relación laboral. 3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4. Cuando se engaña a la victima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

A los

efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos

los que se ejecutan sobre menores de trece año s, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusara. La edad de libre disposición de la sexualidad en consecuencia, es a los 12 años en Chile.

En A rgentina,

el artículo 119° de su Código Penal prescribe que: ³será reprimido

con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos: 1. Cuando la víctima fuera menor de doce años. 2. Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir. 3. Cuando se usare la fuerza o intimidación


Pág. 41


Mientras que el artículo 120° señala que: ³Se impondrá reclusión o prisión



de tres a seis años, cuando la víctima fuere mujer honesta mayor de 12

años y menor de 15 y no se encontrare en las circunstancias de los números dos y tres del artículo anterior´. Por lo tanto, en la Legislación



A rgentina

se considera que una persona

mayor de 12 años de edad es capaz de discernir sobre su sexualidad. La penúltima legislación penal en analizar es la Colombiana, la cual en su



artículo 208° prescribe que: ³El que acceda carnalmente a persona menor

de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro a ocho años´.  El

derecho colombiano, como se regulaba anteriormente en la legislación

peruana, establece la protección penal hasta los 14 años de edad y a partir de ella, la persona puede disponer libremente su sexualidad.

A simismo, en la Legislación Penal Española el artículo 181º prescribe que: 1.-

³El

que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare

actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses´. 2.-

En

todo caso, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se

EJECUTEN:

SOBRE MENORES DE DOCE AÑOS


Pág. 42


1. Sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental Por lo tanto, la norma española ha considerado que a partir de los 13 años de edad una persona es capaz de disponer libremente de su sexualidad .

REFLEXIONES FINALES 

La

Descripción

esquemática

de

cómo

el

Estado

ha

reaccionado

legislativamente frente a los delitos sexuales, no puede ser bien comprendida, si no se tiene en cuenta el contexto socio-político en que se produce, en consecuencia debemos realizar las siguientes reflexiones:  El

delito de violación de la libertad sexual ha existido, existe y existirá en

toda la humanidad y más aún hoy en día se encuentra globalizado[23] y viene a formar parte de aquella violencia que se da tanto en el seno familiar como fuera de él. Se trata de un problema ético, social y jurídico.[24] La política preventiva de los Estados para controlar esta forma de criminalidad adolece de coherencia, por un lado permite la difusión de valores e imágenes que despiertan las apetencias genésicas de la población ( a través de los

medios de comunicación: Prensa hablada, escrita e Internet)[25] y por otro, pretende resolver el problema apelando sólo al incremento desmedido de las penas en esta materia dentro de los alcances del Derecho

Penal del Enemigo y como prevención especial negativa. 

Sin embargo, no siempre se analiza esta problemática desde una óptica científica que permita establecer la pluricausalidad criminógena de los referidos ilícitos sexuales que atañen a menudo a la capa más sensible de la

Aldea Global: Nuestros niños, niñas y adolescentes. 

Debemos partir que la definición de abuso sexual incluye conductas sexuales tales como manoseo, actos obscenos o lascivos, coito oral, sodomía, penetración o introducción de objetos extraños al ano o genitales, violación,


Pág. 43




incesto y explotación sexual, pudiendo ser éste agudo o crónico. Si sacamos una radiografía de los delitos más frecuentes en todo el Perú, el resultado sería aterrador.



Según un grupo de Fiscales especializados en los Penal, al día 48 personas

sufren de ataques sexuales, es decir, cada hora dos personas son

violadas y el mayor número de estos casos en lima ocurren en las zonas periféricas como Villa el Salvador, Villamaría del Triunfo, San Juan de Miraflores, el Agustino, Ventanilla y San Juan de Lurigancho. La mayoría de víctimas son menores de edad y los vejámenes se producen en su propio hogar a manos de familiares.

En

lo que fue el

2009, 16,513 personas han sido víctimas de este delito, lo que significa que se ha incrementado en 8.9% en los últimos 12 meses y constituye el 11 % del total de denuncias recibidas en el Ministerio

Público, en 2008 hubo 13,414 casos.[26] 

Los programas de prevención han venido trabajando con la hipótesis de que los niños son sólo víctima de estos abusos, no posibles agresores.

Este

enfoque debe cambiar dado el aumento de las agresiones sexuales cometidos por menores de edad.[27]  En

cuanto al tratamiento de los agresores sexuales[28], los especialistas

coinciden en que el fracaso del ideal terapéutico es muy elevado. Es decir, el tratamiento no es fácil y se fracasa a menudo por diversos factores.

Entre

otros, porque el tratamiento no suele ser voluntario y presenta dificultades técnicas muy graves. No hay protocolos, los agresores son distintos unos de otros y peor aún el Estado no termina de reconocer el problema que no sólo se circunscribe en el ámbito dogmático/ penal sino pasa forzosamente por el social,

psicológico,

clínico

y

terapéutico,

respuesta

rechazada

mayoritariamente por la población, contexto que agrava la situación ,ya que ata al Estado a no reconocer con diafanidad la problemática y se cierra en lo más fácil y falible: El incremento de la escala punitiva abstracta de ley penal y restricción de beneficios penitenciarios, como única respuesta a un problema social que necesita impostergablemente su afrontamiento


Pág. 44




científico más allá de los votos perdidos y el desencanto popular, el hecho de que algunos de ellos sean diagnosticados psicópatas no quiere decir que no deban ser tratados terapéuticamente, en tal sentido no se debería considerarse a los violadores sexuales como delincuentes comunes tanto que las medidas de seguridad no deberían situarse como una pena sino con un tratamiento terapéutico, y elaborar las campañas de información, promoción y difusión, pues las posibilidades de reincidencia criminal son innumerables.

CONCLUSIONES  Tenemos conocimiento que en todas

las sociedades existirá siempre un nivel

determinado de delincuencia, así como las enfermedades y malformaciones son inevitables, en todos los tiempos siempre existirán hombres con deficiencia intelectual o estructuras de carácter psicopático que hacen imposible su integración social y por eso terminan cometiendo actos delictivos. Esto no se podrá evitar nunca.  El

tratamiento legislativo de los delitos

de violación de la

libertad sexual en el Perú, a lo largo de la historia Republicana como hemos podido advertir, sólo se ha limitado a enfrentarse sólo desde el plano normativo una muestra de ello encontramos la escala punitiva abstracta de los delitos sexuales en el Código Penal y como producto de la presión de los medios de comunicación y de la mayoría de sectores sociales que reclaman

³justicia´, frente a los abusadores sexuales, donde el Estado, sólo reacciona al problema de la forma más simple y sin considerar la visión de política criminal que debe ser gendarme silencioso y efectivo en pos de cautelar la paz social de la convivencia humana. De allí que es ineluctable que se sienten las bases teóricas y conceptúales de la sexu alidad como construcción y actividad social y como producto socio histórico. Su carácter legal se pone de manifiesto al examinar su papel dentro de la estructura social. Para ello, resulta del todo imprescindible para la Sociología, el desarrollo de


Pág. 45


Herramientas,

tanto teóricas como metodológicas dirigidas al abordaje a

esta 

problemática de hiper interés de la sociedad, en tal sentido se exige de una buena vez la Elaboración del Programa de Tratamiento de

Delincuentes Sexuales en el INPE, con la convocatoria de los colegios profesionales y la sociedad civil representada en su conjunto, gesto gubernamental que permitiría poseer una visión de Política Criminal y A nti criminal de la problemática, al corto, mediano y largo plazo.  Es

necesario destacar que a menudo en el iter criminis del agresor en los

delitos contra la libertad sexual, encontramos, que éstos han padecido una socialización deficiente, y que por lo general ha sufrido violencia sexual en su niñez y/o adolescencia, que no han podido superar ni recibido

tratamiento especializado, habiendo sido expuestos tempranamente a la pornografía para que se suscitará su interés sexual en beneficio del agresor, etc. Sin duda la combinación de exposición a la obscenidad, un adulto modelando el abuso hacia el niño y/o púber, y la propia activación sexual en este contexto, proporciona una base para las fantasías sexuales futuras que pueden ejercer una atracción hacia la conductas sexuales desviadas. 

Una de las preguntas que más frecuentemente se hacen sobre trastornos

sexuales es si la causa o el origen de esta conducta anormal es de naturaleza social o psicológica. Si la respuesta es que su origen es social, la gente culpa a la sociedad, la crianza y el ambiente, en cambio si su origen es de naturaleza psicológica la tendencia es culpar a la persona misma, sus debilidades o sus acciones. La realidad es que escuchamos a los especialistas decir que ambos: lo social y los psicológicos, juegan papeles importantes en el desarrollo o manifestación de los trastornos sexuales. A unque

a numerosas personas les molesta esta respuesta de causalidad

dual, la realidad es que la sociedad representa un ambiente externo y lo psicológico representa un ambiente interno, y ambos interactúan entre sí de forma constante a través del itinerario de la vida. DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL I

Pág. 46




Se deben elaborar, implementar y desarrollar, los trabajos de información, promoción y difusión dirigidas a la población, principalmente al segmento



de menores de edad, sobre orientación y prevención de la violencia

sexual, a cargo de Fiscales de Prevención del delito, con la participación de Fiscales

Escolares,

de allí que su labor conjunta resultaría eficaz para

morigerar los ilícitos sexuales que causan pavor social al enjambre colectivo.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. ALONSO Raul PEÑA CABRERA F. Derecho Penal ± Parte

Especial

tomo i ± edición 2010 2. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte

Especial,

Dr. Luis Bramont

A rias Torres, Editorial Rodhas, Lima-Perú, año l1994.

3. CARO CORIA, Dino, Problemas actuales de la A dministración de Justicia en los Delitos Sexuales, Edit. Defensoría del Pueblo, Lima, 2000. 4. RAMIRO SALINAS SICCHA,. Derecho penal parte especial 3ra edición de marzo del 2008 5. DIARIO PERU 21, A taques Sexuales: Sobre todo en las Zonas Marginales, Cada Hora son Violados dos peruanos en sus Hogares, Lima, 26 de Octubre de 2009. 6. GARCIA DEL RIO, Flavio, Delitos Sexuales,

Edit. Ediciones

Legales,

Lima, 2004. 7. HURTADO POZO, Juan , Manuel de Derecho Penal, Parte General, Eddli,

Edit.

Lima 1967.


Pág. 47



Pág. 48

Violacion de Menor de Edad MONOGRAFIA

Recommend Documents