Vicisitudes y Perspectivas de Los Contratos Del Estado

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Pero como la necesidad necesidad tiene cara de hereje, hereje, cuando el Estado Estado quiere atraer inversores inversores privados para que financien proyectos p úblicos, nuevamente, como ya ocurri ó en el a ño 2000 (5) (5),, debe morigerar las prerrogativas que pretende frente a sus contrapartes contractuales. As í naci nació la Ley PPP para poner coto a las extravagancias de la teorí a argentina del contrato administrativo, no de una manera general, como hubiera sido de desear, sino limitándolas sólo frente a quienes aceptan invertir en los proyectos comprendidos en esta normativa especial, que ha sido concebida como un r égimen alternativo de contrataci ón con el Estado, que excluye la aplicaci ón del Régimen de Contrataciones y de la LRE y reconoce la pertinencia del recurso al derecho privado en forma supletoria y no meramente analógica. A continuación pasaremos revista a las distintas etapas por las que han pasado los contratos del Estado en estas últimas décadas: la de la teor í a clásica del contrato administrativo, la exacerbaci ón de sus caracter í sticas sticas por medio de la sanci ón del Régimen de Contrataciones, la confusi ón general creada por el C ód. Civ. y Com. y la LRE, y el intento de restablecer un mayor equilibrio en las relaciones contractuales con el Estado a trav és de la Ley PPP. Esta reseña general, si bien trata temas que merecen —y han tenido— tratamiento separado, permite comprender la evoluci ón de la contrataci ón pública a través de los a ños, poniendo de relieve, as í , cómo carecemos de una pol í tica tica de Estado en la materia al sujetarla a los vaivenes de repetidos corsi e ricorsi. II. La teorí a del contrato administrativo administrativo II.1. La descripción de la teor í a La teorí a (o teorí a general) del contrato administrativo, tal como ha sido denominada y se la describe en nuestro paí s, s, no reconoce origen aut óctono. Ella proviene del derecho administrativo franc és (6) (6).. Fue adoptada entre nosotros por la doctrina tradicional, que comenzara Bielsa (7) (7),, continuara Berçaitz (8) (8),, y fuera luego liderada por Marienhoff (9) (9).. Según esta teorí a, a, dentro del universo de contratos que celebra el Estado, a la par de los contratos "de derech derecho o privad privado" o" (o de objeto objeto privad privado), o), existe existe la catego categorrí a de los contratos contratos "administra "administrativos" tivos",, definible definible conceptualmente y no por mera enumeraci ón, los que est án gobernados por reglas propias del derecho p úblico, diferentes de las que rigen en el derecho privado. Estas Estas reglas reglas propia propiass (o "carac "caractere teres") s") de los contra contratos tos "admini "administr strati ativos vos"" se traduc traducen en en una serie serie de prerrogativas especiales o cl áusulas "exorbitantes" del derecho privado (10) (10),, que operan a favor del ente estatal contratante, y que aplican especialmente durante la etapa de ejecuci ón del contrato. Dichas reglas especiales se consideran aplicables a todo contrato calificado como "administrativo", est én o no previstas expresamente en la legislaci ón respectiva (por ejemplo, en la ley 13.064 de Obras P úblicas —la "LOP"—) o en las cláusulas usulas contractua contractuales. les. Esas reglas especiales especiales se consideran consideran,, pues, impl í cita c itass (11) (11),, e incluyen, entre otras prerrogativas, la facultad del ente estatal de modificar unilateralmente las cl áusulas del contrato, así como como de rescindirlo también en forma unilateral, en ambos casos por razones de inter és público, sin soportar —en nuestro derecho— las consecuencias que tal modificaci ón o terminaci ón acarrearí a en el derecho privado.











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La doctrina tradicional reconoce la dificultad de dar una definici ón del contrato administrativo y propone al efecto efecto diferen diferentes tes criter criterios ios.. Según las las dist distin inta tass defi defini nici cion ones es que que brin brinda dan n los los auto autore res, s, ser ser í an an contra contratos tos administrativos, por razón de su objeto (13) (13),, aquellos celebrados para satisfacer un fin p úblico (14) o el interés público (15) (15),, o en ejercicio de la funci ón administrativa (16) (16),, o con una finalidad de utilidad p ública (17) (17),, o para atender las necesidades p úblicas colectivas (18) (18),, o para cumplir las funciones espec í ficas ficas del Estado (19) (19).. Tampoco existe precisi ón en lo que respecta a las consecuencias que acarrea definir a un contrato como "administrativo". Ello porque la teorí a del contrato administrativo fue construida mediante una generalizaci ón de las reglas que rigen en la concesi ón de servicios p úblicos (20) (20).. En efecto, sobre la base del r égimen que el Consejo de Estado fue construyendo para ese contrato, que no tiene parang ón con los cl ásicos del derecho privado, privado, se formuló una teorí a general y, con sustento en esa teor í a, a, se extrajeron reglas (las facultades facultades exorbitante exorbitantes) s) que, se sostuvo, sostuvo, eran extrapolabl extrapolables es a cualquier cualquier contrato que el Estado celebra siempre que encuadre dentro de la categor í a del contrato administrativo. Ello con la aclaraci ón o el agregado —que en nada reduce la imprecisi ón— de que la extensi ón de esas reglas debe ser efectuada con los ajustes que en cada caso correspondan al tipo de contrato de que se trate. II.2. La crí tica tica a la teorí a En un artí culo culo publicado en 1999, uno de nosotros formul ó un an álisis crí tico tico de la teor í a del contrato administrativo, reputándola de inútil (si se limitaba a describir el r égimen de algunos contratos que surg í a sea de normas o de cláusulas contractuales expresas, o de su peculiaridad frente a las figuras del derecho privado, como ocurre con la concesi ón de servicios p úblicos) o de peligrosa (si se pretend í a generalizar a todos los contratos calificados como "administrativos" las reglas de la concesi ón de servicios p úblicos) blicos) (21) (21).. En esa oportunidad, y en trabajos posteriores (22) (22),, se identificaron los distintos problemas que presenta esa teor í a. a. Dicho Dicho análisis lisis crí tico tico mereci mereció impor importa tant ntes es apoy apoyos os como como el de Gord Gordil illo lo en el camp campo o del del dere derech cho o administrativo (23) (23) y y el de Mosset Iturraspe en el ámbito del derecho privado (24) (24).. Nuestra crí tica tica a la teor í a del contrato administrativo se bas ó, en primer lugar, en la imprecisión de la categorí a que se pretende definir, ya que la doctrina argentina no ha hallado (como tampoco se la ha hallado en Francia) una f órmula que describa con un cierto grado de precisi ón cu ándo debe considerarse un contrato como "administrativo" en razón de su objeto. Tampoco la jurisprudencia ha brindado mayor precisi ón. Obsérvese la amplitud de la reiterada f órmula de la Corte Suprema seg ún la cual "cuando el Estado, en ejercicio de las funciones p úblicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo car ácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias están regidas por el derecho p úblico" (25) (25).. Al respecto, cabr í a preguntarse si es correcto o, incluso, posible que el Estado act úe fuera "de las funciones públicas que le competen", o que en su actuaci ón no persiga —de alguna manera directa o indirecta— necesidades p úblicas. Si se entiende que el Estado siempre act úa en ese marco, entonces la sola presencia del Estado como parte del contrato determinar í a que sus consecuencias se rijan por el derecho p úblico, lo que demuestra el car ácter omnicomprensivo de la definición.











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términos que comprenden comprenden a los contratos contratos tradicionalm tradicionalmente ente considerad considerados os "administra "administrativos" tivos",, pero engloban engloban también a casi cualquier otro contrato que el Estado celebre y que el int érprete desee incorporar a la categor í a: a: es f ácil construir definiciones que incluyen al objeto que se intenta definir, pero es dif í cil cil construirlas de modo que incluyan sólo ese objeto. Como prueba de esta imprecisi ón, en la cr í tica tica a la teor í a del contrato administrativo se se ñaló que en la doctrina y en la jurisprudencia se han calificado como "contratos administrativos", entre otros, a los siguientes: un convenio de producción de material grabado con destino a la programaci ón de radiodifusión (26) (26);; un contrato de transporte de correspondencia (27) (27);; un contrato de dep ósito a plazo fijo con un banco provincial (28) (28);; un contrato de explotaci ón de espacios para publicidad comercial (29) (29);; concesiones otorgadas bajo la legislaci ón minera (30) (30);; contratos petroleros (31) (31);; préstamos del Banco Hipotecario Nacional a particulares (32) y ventas de viviendas econ ómicas (33) (33).. Asimismo, se objet ó la falta de precisi ón sobre los alcances del r égimen especial al que se sujetan los contratos calificados de "administrativos" y el car ácter indefinido que adquieren los derechos y obligaciones del particular frente al reconocimiento de potestades impl í citas citas a favor del ente estatal contratante. En este sentido, la Corte Suprema ha se ñalado: "si bien la noci ón de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurí dicas dicas subjetivas, el 'r égimen jurí dico' dico' de estos dos tipos [de contrato] es diferente. As í existen existen diferencias de fondo que determinan que tengan un r égimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles" (34) (34).. Ahora bien, al no existir reglas claras que precisen cu áles son esas "diferencias de fondo" (y los "efectos" que de ellas se derivan), toda la materia contractual del Estado queda sumida en la oscuridad, impidi éndose a quienes contratan con él saber a ciencia cierta cu áles son sus derechos y sus obligaciones bajo el contrato. En definitiva, nuestra objeción a la teorí a del contrato contrato administrativo administrativo no se funda en la mera existencia existencia de reglas especiales en contratos que celebre el Estado, en la medida en que éstas tengan un origen claramente previsible —y no sorpresivo— y un alcance preciso, sino en la inseguridad jur í dica dica resultante de la imprecisi ón de la categor í a del contrato administrativo y de la pretensi ón de imponer reglas comunes —e imprecisas— a todos los contratos que entraren dentro de esa categor í a. a. Según dijimos en un primer momento, "como se deducir á f ácilmente, la crí tica tica a la teor í a tradicional del contra contrato to admini administr strati ativo vo se centra centra,, en defini definitiva tiva,, en la preten pretendid didaa existe existenci nciaa de las cl áusulas exorbitantes implí citas: citas: si ellas existen, la teor í a es útil (o sea, tiene efectos jur í dicos dicos sustantivos concretos) pero peligrosa; mientras que si ellas no existen, la teor í a pierde peligrosidad pero al mismo tiempo carece de efectos sustantivos y se vuelve en gran medida in útil" (35) (35).. El análisis del derecho comparado confirma la pertinencia de la cr í tica, tica, por cuanto la doctrina argentina tradicional —comparada con la que rige en Francia— es exagerada tanto en cuanto a los contratos que abarca como a las consecuencias que acarrea incluir a un determinado contrato en la categor í a de administrativo. As í , por ejemplo, el simple alquiler del inmueble de un particular para destinarlo a oficinas p úblicas, contrato que ha











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para que pueda ser puesta en ejercicio— (38) (38) con con la amplitud de su admisibilidad en el derecho argentino. Esta exageración se hace cada vez m ás patente. En el derecho franc és actual se sostiene que los contratos que entran dentro de la categor í a de "administrativos "administrativos"" sólo tienen en com ún, hoy en dí a, a, el estar sujetos a la jurisdicción administrativa (39) (39).. Otros hablan de una "escala de administratividad" de los contratos del Estado (40) (posici (40) (posición que hace tiempo sostuvo entre nosotros Gordillo) o de la creaci ón de una categor í a de "contratos administrativos especiales" (41) (41).. La misma misma exorbi exorbitan tancia cia del régimen de los contratos administrativos administrativos se relativiza en Francia (42) (42) y se admiten, por ejemplo, cl áusulas que autorizan al cocontratante a oponer la exceptio non adimpleti contractus (43) (43).. Por ello, puede decirse que, en el derecho franc és actual, la teor í a del contrato administrativo est á en clara crisis. En el m ás difundido libro francés sobre la materia se reconocen las crí ticas ticas que dicha teor í a suscita por ser "insuficientemente protectora de los derechos del cocontratante" (44) (44).. Quienes la defienden, lo hacen de manera matizada (45) (45).. Nada menos que Yves Gaudemet, el continuador de la obra de De Laubadère, afirma que "la categorí a del contrato administrativ administrativo o ha estallado" estallado" (46) (46).. Y, en el m ás reciente tratado de derecho administrativo francés, se sostiene que la teor í a del contrato administrativo es de "limitada utilidad práctica" (47) (47).. Al cabo de los a ños nuestra tesis viene a coincidir con la doctrina francesa moderna. Por Por su parte parte,, en Espa España la legisl legislaci ación ha acota acotado do signif significa icativ tivame amente nte las prerro prerrogat gativa ivass del Estado Estado,, obligándolo a compensar el lucro cesante en caso de rescisi ón anticipada del contrato por razones de inter és público (48) (48),, limitando severamente la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato (49) (49) y y admitiendo la exceptio non adimpleti contractus a favor del contratista del Estado ante la mora en el pago superior a los cuatro meses (50) (50).. La misma doctrina espa ñola pone en tela de juicio la vigencia de las prerrogativas estatales en la contratación pública y apunta que "la facultad facultad interpretativa interpretativa de la Administraci Administración ha de ajustarse a lo que se dispone en esa materia en el C ódigo Civil", por cuya razón las cl áusulas oscuras del contrato no se interpretan a favor de la Administración (51) (51).. Y el derecho de la Uni ón Europea, que rechaza la distinci ón entre el derecho derecho público y el derecho privado englobando a todos los contratos del Estado bajo la obligaci ón de recurrir a la licitación pública (para mantener as í un un mercado común y evitar que cada pa í s contrate solamente con empresas de su propia nacionalidad) (52) (52),, extiende a las personas de derecho p úblico la prohibición de recurrir a cl áusulas abusivas (53) y pone en tela de juicio la mutabilidad del contrato administrativo (54) (54).. III. La exacerbación de la teorí a del contrato administrativo: El régimen de contrataciones aprobado por el dec. 1023/2001 Como se observ ó en su momento, la cr í tica tica a la teor í a del contrato administrativo no se ver í a refutada por la sanción de una ley de contrataci ón pública que aceptase dicha teor í a en términos genéricos, ya que ello no har í a sino dar jerarquí a de ley a la imprecisi ón propia de dicha teor í a (55) (55).. Esto es lo que ocurri ó en el año 2001 al sancionarse el dec. 1023 (56) (56),, que aprobó el Régimen de Contrataciones. No es esta la ocasi ón para describir detalladamente el R égimen de Contrataciones, lo que ya fue hecho en otro lugar y tiempo (57) (57).. Bastar á aquí con con resumir sus disposiciones relativas al tema tratado en el presente. El Régimen de Contrataciones no s ólo modificó la regulación aplicable a la selecci ón de contratistas sino











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último momento, pues todos los artí culos culos restantes —y los considerandos del dec. 1023/2001 (60) (60)— — se refieren solamente al procedimiento de contrataci ón. Esta circunstancia dificulta la interpretaci ón de las disposiciones del R égimen de Contrataciones, por lo cual las conclusiones que se propongan a su respecto siempre ser án tentativas. 13), que parecen injertados forzadamente o, cuanto menos, a

Los dos artí culos culos citados establecen de manera general, para todos los contratos alcanzados por el R égimen de Contratacion Contrataciones, es, las prerrogativa prerrogativass exorbitante exorbitantess t í pica p icass de la teor teorí a del contra contrato to admini administr strati ativo, vo, pero pero significativamente ampliadas. La cuestión se vuelve aún más grave por tres caracter í sticas sticas del Régimen de Contrataciones: la expansi ón de su cobertura, la exageraci ón de las prerrogativas estatales y la limitaci ón de los derechos que la doctrina tradicional reconocí a al cocontratante del Estado. En lo que respecta a su cobertura, el R égimen de Contrataciones distingue, a grandes rasgos, entre los contratos que celebra la Administraci ón nacional (incluidos sus entes aut árquicos), y los que celebran las empresas del Estado nacional en sus diversas formas jur í dicas dicas (empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades an ónimas con participaci ón estatal mayoritaria, sociedades de econom í a mixta, etc.) (61) (61).. Los primeros quedan alcanzados en su totalidad, con excepci ón de los que est án expresamente excluidos (por ejemplo, las operaciones de cr édito público) (62) (62),, y se presume su car ácter administrativo a menos que de los términos de la contrataci contratación o de sus antecedentes surja que est án sometidos al derecho privado (63) (63).. Los segundos quedan en una zona de mayor indefinici ón, ya que, en una interpretaci ón posible, podrí an an quedar comprendidos en la medida en que constituyan los t í picos picos contratos administrativos (obra p ública, concesión de obra obra o de serv servic icio ioss públic blicos os)) (64) (64).. En lo que que resp respec ecta ta a las las prer prerro roga gativ tivas as del del Esta Estado do,, el R égimen gimen de Contrataciones las consagra con toda amplitud, dado que incluye, inter alia, las de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento y aun "inspeccionar las oficinas y los libros de los contratistas" (65).. Obviamente, también prevé las facultades de modificar y decretar la caducidad, rescisi ón o resolución de (65) los contratos, disponiendo que en tales supuestos el Estado no tendr á que soportar el pago de una indemnización plena, sino limitada al "daño emergente", con exclusi ón del "lucro cesante". Todo ello sin otra condición que demostrar que esas potestades son ejercidas por razones de inter és p úblico, extremo este dif í cil, si no imposible, de controlar por nuestro Poder Judicial (66) (66) y y f ácilmente demostrable para í cil, la Administración, que podrá invocar motivos tales como el ahorro para el erario p úblico o el mejoramiento de los controles del cumplimien cumplimiento to del cocontratante. cocontratante. El requisito requisito de que la modificaci modificación del contrato contrato fuese fuese "razonable", que conten í a el texto inicial de la norma, fue pronto eliminado (67) (67).. Obsérvese que, en nuestro R égimen de Contrataciones, la facultad de introducir modificaciones no est á circunscripta, como ocurre en Francia, al objeto del contrato —y ello s ólo para tomar en cuenta razones sobrevinientes de conveniencia para la prestaci ón del servicio servicio p úblico (68) (68)—, —, sino que se extiende extiende a todos los aspectos del contrato, estando s ólo limitada al veinte por ciento (20%) en lo que respecta a su monto (69) (69).. A ello se agrega que el dec. 1023/2001, al modificar el art. 7º, in fine, de la Ley de Procedimientos Administrativos (la "LPA") (70) y disponer la aplicaci ón "directa" (en reemplazo de la aplicaci ón "analógica")













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En lo que hace a los derechos del cocontratante, el R égimen de Contrataciones es mezquino. Contrariamente a lo que normalmente ocurre en el derecho franc és, le niega al particular la indemnizaci ón del lucro cesante en caso de modificaci ón o rescisi ón unilateral por razones de inter és p úblico (73) (73).. Asimismo, limita la posibilidad de invocar la onerosidad sobreviniente a aquella causada por acontecimientos de origen natural (74) (74),, lo que se agrava al recordar que, entre nosotros, su principal desencadenante son los cambios abruptos de pol í tica tica económica. También introduce similar limitaci ón para la eximente de caso fortuito o fuerza mayor (75) (75).. Y, por

último, enuncia como eximente de las obligaciones del contratista particular el incumplimiento del contratante estatal u otras conductas de las autoridades nacionales (¿no las provinciales ni las municipales?) que tornen imposible la ejecuci ón del contrato (76) (76).. Estas normas desconocen, al menos parcialmente, la teor í a del hecho del prí ncipe, ncipe, tradicional tradicionalmente mente admitida en nuestro nuestro paí s (77) (77),, además de limitar en forma muy severa la aplicación de la teorí a de la imprevisi ón y de la exceptio non adimpleti contractus. Pese a lo expuesto, el R égimen de Contrataciones fue bien recibido por la doctrina mayoritaria por recoger la teorí a tradicional del contrato administrativo y constituir un reconocimiento de la sustantividad de la figura (78).. Se afirma adem ás que su sanci ón demuestra la "utilidad" de dicha teor í a para plasmar un r égimen (78) normativo general aplicable a todos los contratos administrativos (79) (79).. Se agrega, tambi én, que la incorporaci ón en forma expresa al ordenamiento de las prerrogativas exorbitantes de la Administraci ón en sus v í nculos nculos contractuales contribuye a dotar de una mayor seguridad jur í dica dica a esas relaciones (80) (80).. Creemos, por el contrario, que el contenido del R égimen de Contrataciones confirma la "peligrosidad" de la teorí a del contrato administrativo, que se agrava por su conversi ón a norma vigente. Decir que el R égimen de Contrataciones ha eliminado dudas es una verdad a medias. Su sanci ón confirmó y generalizó las prerrogativas de la Administraci ón en los contratos que celebra, fortaleciendo su posici ón jurí dica. dica. Pero ello se logr ó a expensas de colocar a todos los contratistas del Estado en un marco de incertidumbre, con grave mengua de la seguridad jurí dica. dica. El Régimen de Contrataci Contrataciones ones constituye, constituye, entonces, entonces, un intento intento de cortar cortar las discusiones discusiones generalizando generalizando al máximo las prerrogativas estatales, en una suerte de "fuga hacia adelante". Es claro, entonces, que la sanci ón normativa de la doctrina tradicional en este tema no solucion ó los problemas que presenta la teor í a del contrato administrativo, sino que los agravó. En definitiva, las prerrogativas que la doctrina tradicional propone para el contrato administrativo, ya de por sí exageradas exageradas en comparaci ón con las que rigen en Francia y Espa ña, han sido significativamente profundizadas











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creciente incertidumbre del contratista particular. El Código Civil no excluí a la aplicaci ón directa o subsidiaria de sus normas a los contratos en que fuese parte el Estado. Es m ás, en las dos únicas disposiciones en las que se estableci ó [los arts. 1502 (82) y 2341 (83) (83)]] —respecto de ciertos contratos— la aplicaci ón del derecho p úblico, al mismo tiempo se dispuso la aplicaci ón subsidiaria o complementaria del propio Código. Por otra parte, fuera de lo que quedaba regido por las normas especiales de derecho administrativo, la doctrina tradicional admití a la aplicaci ón (directa o, en todo caso, subsidiaria) de las normas del C ódigo Civil a los contratos administrativos (84) (84).. Sin embargo, la aplicaci ón del derecho privado (o, al menos, su aplicaci ón directa o subsidiaria) a los contratos públicos se vio paulatinamente desplazada, primero a ra í z de la creciente expansi ón de la teorí a del contrato administrativo y, posteriormente, en virtud de la consagraci ón normativa de esa teor í a en el orden federal, mediante la aprobaci ón del Régimen de Contrataciones. El Cód. Civ. y Com. y la LRE vienen a acentuar la tendencia descripta, caracterizada por el rechazo a la aplicación del derecho privado en el campo de los contratos del Estado. Este rechazo casi absoluto a la pertinencia de la normativa civil coloca al derecho argentino en una posici ón extrema no sólo con relaci ón a los sistemas como el italiano y el norteamericano, que aplican el derecho privado a la ejecuci ón de los contratos del Estado, sino tambi én con relaci ón a aquellos que —como ocurre en Francia y en España (85) (85)— — sostienen la aplicaci ón parcial del derecho administrativo a esa problem ática y en los que nos hemos inspirado a partir de la segunda mitad del siglo XX. IV.1. La exclusión de la responsabilidad del Estado del ámbito del Cód. Civ. y Com., su articulaci ón con la LRE y sus posibles efectos sobre el derecho aplicable a los contratos del Estado Más allá de la inexistencia de disposiciones espec í ficamente ficamente referidas a la contrataci ón estatal, aparte de las que recogen las reglas anteriores del C ódigo Civil que se vienen de citar (86) (86),, es importante advertir que el Cód. Civ. y Com. puede tener un impacto muy importante en esta materia, como consecuencia de su articulaci ón con la LRE y con el R égimen de Contrataciones. En efecto, como se advirti ó en recientes recientes trabajos (87) (87),, si bien el foco de atenci ón sobre la LRE se ha centrado en la responsabilidad aquiliana del Estado, la LRE trata tambi én de su responsabilidad contractual. De allí que que la sanción casi simult ánea de la LRE con el C ód. Civ. y Com. obliga a replantear importantes aspectos











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Las normas del C ód. Civ. y Com. sobre la responsabilidad del Estado son tan breves como contundentes. En primer lugar, se establece que las disposiciones del cap. I del t í t. t. V del Libro Tercero, Tercero, que trata trata sobre responsabilidad (en adelante, el "cap í tulo tulo Respectivo") (90) (90),, no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria (91) (91).. Y luego remiten, para la regulaci ón de dicha responsabilidad, a las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, seg ún corresponda (92) (92).. La trascendencia de esta exclusi ón se acrecienta cuando recordamos que el C ód. Civ. y Com. legisla conjuntamente la responsabilidad aquiliana y la contractual (93) (93).. IV.1.b. Las disposiciones de la LRE y la responsabilidad contractual del Estado El tema de la responsabilidad contractual del Estado merece una sola menci ón expresa en la LRE, pero ella, por sí sola, sola, puede tener vastas consecuencias. Su art. 10 dispone: "La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas especí ficas. ficas. En caso de ausencia de regulaci ón, se aplica esta ley en forma supletoria". ¿Cuáles son las "normas "normas espec especí fica f icas" s" a las las que que remi remite te el art. art. 10 de la LRE? Este Este t érmino recibi recibió interpretaciones disí miles miles en el debate legislativo que precedi ó a la sanci ón de la norma. Seg ún un legislador, las "normas "normas espec especí ficas" ficas" que se aplicar í an an a los contratos del Estado ser í an an las incluidas expresamente o por remisión en el contrato en cuesti ón (94) (94).. Para otro, ser í an an las leyes de derecho administrativo aplicables (95) (95),, o sea, en nuestra interpretaci ón, principalmente la LOP y el R égimen de Contrataciones. Ninguna de las opiniones de legisladores recogidas en el Diario de Sesiones consider ó que esa referencia tornaba aplicable el C ódigo Civil que en ese entonces reg í a. a. En virtud de lo anterior, se torna importante la exclusi ón de la normativa civilista dispuesta por el art. 1º de la LRE, seg ún el cual "[l]as disposiciones del C ódigo digo Civil (96) no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria". Como ya adelantamos, si bien se ha presentado a la LRE como un estatuto que rige

únicamente nicamente la

responsabi responsabilidad lidad extracontra extracontractua ctuall del Estado Estado (97) (97),, esa afirmaci ón minimiza el verdadero impacto de la LRE sobre la responsabilidad contractual del Estado. La LRE utiliza una sola vez el t érmino "responsabilidad extracontractual". Lo hace al fijar, en su art. 7º, el plazo de tres a ños para demandar al Estado. Tambi én el término "responsabilidad contractual" aparece una sola vez, lo que ocurre en el ya citado art. 10. En todos los dem ás casos la LRE se refiere a la "responsabilidad del











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Las reglas del C ód. Civ. y Com., correlaciona correlacionadas das con las disposiciones disposiciones de la LRE, generan diversos diversos interrogantes en cuanto a su impacto en la responsabilidad contractual del Estado. Como ya se indic ó, de la articulación de la LRE y el C ód. Civ. y Com. puede seguirse la exclusi ón del ámbito de la responsabilidad contractual (y no s ólo la extracontractual) del Estado del ámbito del Cód. Civ. y Com. Si, como dice Hutchinson, "la responsabilidad contractual [...] est á ordenada a garantizar el cumplimiento de la obligación contractual, o sea a la correcta ejecuci ón recí proca proca de las obligaciones asumidas con el contrato" (99),, corresponde indagar qué quedarí a fuera de la materia y, por ende, ser í a regido por el C ód. Civ. y Com. (99) En otras palabras, se plantea la necesidad de determinar hasta qu é punto la exclusi ón de la "responsabilidad contractual" del Estado (y no s ólo la extracontractual) del ámbito del Cód. Civ. y Com. —en tanto esa sea la conclusión que se derive de lo dispuesto por el propio C ód. Civ. y Com. y l a LRE— puede implicar la exclusi ón de la aplicación del Cód. Civ. y Com. respecto del r égimen de los contratos del Estado. ¿Deberá descartarse toda la construcci ón que en materia contractual contiene el C ód. Civ. y Com. y edificarse paso a paso, por obra de la jurisprudencia, un nuevo r égimen general de las obligaciones y contratos aplicable a todos los contratos del Estado (es decir, no s ólo a aquellos caracterizados como "administrativos"), incluyendo definiciones o formulaciones aut ónomas de los institutos del derecho civil? As í , por ejemplo, ¿no deberá intereses el Estado, dado que la LRE no los prev é? Bien puede decirse que estas preguntas constituyen, por s í solas, solas, la "prueba del absurdo" que implicar í a seguir esa tesis. De todos modos, es ciertamente posible que las reglas establecidas por el C ód. Civ. y Com. y la LRE en materia de responsabilidad, en cuanto sit úan esa materia en el campo del derecho administrativo, sean invocadas para acentuar una de las principales consecuencias que ha tenido y tiene la teor í a del contrato administrativo: el rechazo de las soluciones del derecho privado. En otra otrass pala palabra bras, s, no cabe cabe desc descar arta tarr que que las las disp dispos osic icio ione ness del del C ód. Civ. Civ. y Com. Com. en mate materi riaa de responsabi responsabilidad, lidad, articuladas articuladas con las normas normas de la LRE, sean invocadas para cuestionar cuestionar o apartarse apartarse de la jurisprudencia anterior que habí a decidido la aplicación directa o subsidiaria del derecho privado a las relaciones contractuales de derecho administrativo con el argumento de que ahora, al restar s ólo la aplicaci ón analógica del Cód. Civ. y Com., se impone un an álisis más riguroso acerca de la pertinencia de sus normas. Es importante advertir, por ello, sobre los problemas que acarrear í a esta interpretaci ón. En otras palabras, al impedirse la aplicaci ón "directa" o "subsidiaria" de todas las reglas del C ód. Civ. y Com., se exigir í a analizar nuevamente la pertinencia de las soluciones del derecho privado en las distintas











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la sanci ón de la norma lograron introducir para dar garantí as as a los inversores a fin de que vuelvan a confiar en el Estado luego de repetidas experiencias de violación de sus contratos a partir del a ño 2002. Estas salvaguardas, previstas en la Ley PPP y en su reglamentaci ón, morigeran significativamente los aspectos m ás cuestionables de la teor í a del contrato administrativo a que se ha hecho menci ón, y excluyen la consagración normativa de dicha teor í a plasmada en el R égimen de Contrataciones. Así : — se prevé una equitativa y eficiente asignaci ón de riesgos entre las partes, seg ún cu ál de ellas se encuentre en mejores condiciones para prevenirlos, asumirlos o mitigarlos, incluyendo expresamente, entre otros riesgos, el hecho del pr í ncipe ncipe y el alea econ ómica extraordinaria (101) (101);; — se limita la facultad de la Administraci ón de modificar unilateralmente el contrato al disponer que s ólo puede puede recaer recaer en lo refere referente nte a la ejecuc ejecucii ón del proyecto (es decir, no en los dem ás aspect aspectos, os, como como los financieros) y ello hasta el veinte por ciento (20%) del valor del contrato (102) (102);; — se excluye la aplicaci ón de las normas que limitan la indemnizaci ón en caso de extinci ón del contrato por razones de inter és público al "daño emergente", con exclusi ón del "lucro cesante" (103) (103);; — se exige un pronunciamiento judicial o un laudo arbitral para suspender o anular el contrato por razones de ilegitimida ilegitimidad, d, excluy excluyéndose ndose así la posibil posibilida idad d de que la propia propia Admini Administr straci ación disp dispon onga ga por por sí dicha suspensión o terminación (104) (104);; — se autoriza al contratista a oponer la exceptio non adimpleti contractus (105) (105);; — en todo supuesto de rescisi ón anticipada del contrato, se exige el pago de la compensaci ón debida al contratista con car ácter previo a la desposesi ón, debiendo asegurarse el repago del financiamiento aplicado al desarrollo del proyecto (106) (106);; — se prevé la posibilidad de someter las controversias contractuales a paneles t écnicos y a arbitraje, incluso con sede en el exterior (107) (107);; — se declara aplicable el derecho privado a la responsabilidad patrimonial de la Administraci ón (108) (108);; — se excluye expresamente la aplicaci ón directa, supletoria o anal ógica del R égimen de Contrataciones, de la LOP y de la ley 17.520 de Concesi ón de Obra P ública; y — se excluye la aplicaci ón de las normas de la ley 23.928 de Convertibilidad que proh í ben ben la indexaci ón (109).. (109)













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Las salvaguardas contenidas en la Ley PPP han dado lugar a que se califique a dicha legislaci ón como una "hui "huida da del del dere derech cho o admin adminis istr trat ativ ivo" o",, con con fund fundam amen ento to en que que "dic "dicho ho régime gimen n exhi exhibe be un impo importa rtant ntee amenguamiento de prerrogativas exorbitantes del derecho privado" que se han considerado como "propias de los regí menes menes públicos" (114) (114).. Nuevamente es útil la comparaci ón con el derecho franc és, donde se reconoce que la obligaci ón de incluir, en el contrato PPP, cl áusulas que reglamenten el ejercicio por la Administraci ón de sus facultades de control y de rescis rescisiión unilat unilatera eral, l, contra contractu ctuali aliza za a esas esas faculta facultades des quit quit ándoles ndoles su fundam fundament ento o extrac extracont ontrac ractua tuall y aproximando el contrato PPP (al que la norma aplicable califica de "administrativo") al contrato de derecho privado (115) (115).. En nuestra doctrina, en cambio, se ha llegado incluso a plantear la posible "inconstitucionalidad" de ciertas reglas incluidas en la Ley PPP, en particular la que establece que la declaraci ón de nulidad nulidad o la suspensi suspensión de los efectos de un contrato PPP por razones de ilegitimidad s ólo pueda ser dispuesta por el tribunal (judicial o arbitral) competente, excluyéndose la posibilidad de que dicha nulidad o suspensi ón sea resuelta por el propio ente contratante (116) (116).. No compartimos estas cr í ticas. ticas. Las prerrogativas comprendidas en la teor í a del contrato administrativo no tienen base o fundamento constitucional, por lo que nada impide al legislador excluir su aplicaci ón o limitar su alcance, ya sea en forma general o en relaci ón con cierta clase de contratos. Mucho menos puede predicarse la inconstitucionalidad de la prohibici ón establecida en la Ley PPP de que la propia Administración "anule" o suspenda los efectos de un contrato por razones de ilegitimidad. El argumento de que dicha previsi ón legal invadirí a la zona de reserva de la Administraci ón al generar "una subrogación del Poder Judicial en la ponderaci ón de circunstancias circunstancias cuyo an álisis resulta del resorte del poder











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constitucionalidad no fue objetada (118) (118).. V.3. La inexistencia de prerrogativas "impl í citas" citas" y la aplicaci ón supletoria del C ód. Civ. y Com. En l í nea nea con la posici ón que sostenemos, en doctrina se ha rechazado la posible existencia en los contratos PPP de prerrogativas exorbitantes "implí citas" citas" a favor del ente contratante. Al respecto, se ha se ñalado que dada la exclusi ón de la aplicaci ón del Régimen de Contrataci Contrataciones, ones, corresponde corresponde acudir al régimen del Cód. Civ. y Com., "en el que, por principio, no existen otras prerrogativas o derechos que los que surgen de la autonom í a de la voluntad (arts. 958 y 2651, C ód. Civ. y Com.) y con la limitaci ón del orden público el cual resulta indisponible para las partes. Ello es as í dado que el legislador persigue, particularmente en esta clase de contra contratos tos de PPP implan implantar tar un grado grado máximo ximo de segur segurida idad d jurí dica, dica, que escape escape de las interp interpret retaci acione oness discrecionales y, muchas veces, arbitrarias, de la Administraci ón Pública contratante" (119) (119).. Desde esta óptica, la eventual caracterizaci ón de los contratos celebrados en el marco de la Ley PPP como contratos "administrativos" sólo tendrí a un sentido expositivo, o de orden did áctico, que puede en todo caso ser relevante para la determinaci ón del fuero competente. Pero esa caracterizaci ón de ningún modo podrí a habilitar la aplicaci ón, en este ámbito, de la teor í a del contrato administrativo y de las prerrogativas impl í citas citas que parte de la doctrina asocia a esa figura, ya que ello implicar í a alzarse contra una clara y expresa decisi ón legislativa de excluir y limitar la aplicaci ón de tales reglas. Por cierto, como ya vimos, la Ley PPP prev é, en forma expresa, la aplicaci ón supletoria del C ód. Civ. y Com. Com. a la respon responsab sabili ilidad dad patrim patrimoni onial al de las partes partes.. Esa dispos disposici ición, seg según ha interp interpret retado ado la doctrin doctrinaa especializada, habilita a considerar que el C ód. Civ. y Com. resulta aplicable a todas las dem ás cuestiones no previstas en la Ley PPP, su reglamentaci ón y la respectiva documentaci ón contractual contractual (120) (120).. En este mismo sentido, puede observarse que cuando la Ley PPP quiso excluir la aplicaci ón de una disposici ón del Cód. Civ. y











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teorí a del contrato administrativo y la posibilidad de aplicar un r égimen común a todos los contratos calificados como administrativos, sino la misma exorbitancia del derecho administrativo (124) (124).. En la actualidad, este proceso, y la reacci ón evidenciada en la Ley PPP, han desembocado en dos marcos jurí dicos dicos claramente diferenciados para los contratos que celebra el Estado. Por una parte, con el objetivo declarado de defender la tan anhelada autonom í a del derecho administrativo, y el propósito real de reducir la responsabilidad del Estado (125) (125),, la LRE y el C ód. Civ. y Com., al excluir la aplicación directa o supletoria del derecho privado, han introducido un grave factor de confusi ón. El impacto conjunto del Cód. Civ. y Com. y de la LRE puede dar lugar a que se pretenda construir de novo el r égimen jurí dico dico general de los contratos del Estado, encuadren o no en la categor í a de "administrativos", apart ándose de las reglas del derecho privado incluso m ás allá de lo que determina la teorí a del contrato administrativo y el Régimen de Contrataciones, lo que implica un costo significativo en t érminos de seguridad jurí dica. dica. Por otra parte, y como importante novedad, se encuentra el r égimen especial de la Ley PPP y de los contratos que se celebren en ese ámbito, en el cual, como ya vimos, se aprecia una fuerte morigeraci ón de las prerrogativas propias del contrato administrativo y un rol prevalente del derecho privado frente a las principales normas de derecho administrativo. Posiblemente, la Ley PPP sea el marco elegido para los contratos de mayor envergadura que concrete la Administración en los próximos años, o al menos es esperable que as í lo prefieran los inversores, por las garantí as as que la Ley PPP prev é para el contratista particular en comparaci ón con las reglas tradicionales en materia de contrataci ón con el Estado, y el consecuente mayor equilibrio en las relaciones que se rijan por esta normativa. ¿Qué hacer, entonces, con los contratos que no queden comprendidos en la Ley PPP, y en los cuales se











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Es posible que, en un primer momento, continúen aplicándose las reglas del derecho privado, ahora por analogí a. a. Pero la constante b úsqueda de una mayor autonom í a del derecho administrativo puede provocar, en el mediano o largo plazo, el reexamen de todas las normas del C ód. Civ. y Com. en su aplicaci ón a los contratos del Estado, con la resultante incertidumbre. En este escenario, es de fundamental importancia reducir, en todo lo posible, la existencia de supuestos "vací os o s norm normat ativ ivos os"" o

ámbitos mbitos sujet sujetos os a una excesi excesiva va discre discrecio cional nalida idad d del intérprete rprete,, para para mitigar mitigar las consecuencias nocivas sobre la seguridad jur í dica dica que se derivan del proceso que hemos descripto, y que deben

ser revertidas. Porque la seguridad jur í dica dica no beneficia solamente a los particulares. Existen dos razones que la hacen también importante para el Estado: una pragm ática y la otra institucional. La razón pragmática es disminuir el costo de los contratos estatales. A mayor inseguridad, mayor riesgo, y a mayor riesgo, mayor costo. El aumento del riesgo disuade a algunos operadores de contratar con el Estado, disminuyendo así la la concurrencia a las licitaciones p úblicas, y aumenta el precio que pretenden quienes aceptan hacerlo. Pero más importante aún es la razón institucional. En definitiva, la claridad de las normas constituye uno de los baluartes que protegen la independencia judicial. Cuando, en los casos que interesan al Estado, es posible arribar a soluciones distintas y hasta contradictorias, utilizando en cualquiera de los supuestos razonamientos formalmente admisibles, ese baluarte desaparece. Cabe una reflexi ón final: el sistema jur í dico dico argentino tiene un sesgo general anti-inversor. Cuando el Estado decide fomentar una actividad, lo primero que hace es remover, para esa actividad en cuesti ón, las trabas y sobrecostos que el propio Estado ha impuesto a todas las actividades productivas.











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(3) La ley 26.944, aprobatoria del C ód. Civ. y Com., fue publicada en el BO el 8 de octubre de 2014 y, en virtud de lo dispuesto por la ley 27.077, su entrada en vigencia qued ó fijada para el 01/08/2015. (4) En lo sucesivo, usaremos la expresi ón "C ód. Civil" para hacer referencia al C ódigo de Vélez Sarsfield, con sus distintas reformas, hasta su derogaci ón por la ley 26.994. (5) Se alude aqu í al al dec. 1299/2000, que aprob ó el "Régimen para la Promoción de la Participaci ón Privada en el Desarrollo de Infraestructura", y que fuera ratificado por la ley 25.414, pero cuya aplicaci ón pr áctica fue mí nima nima a raí z de la crisis financiera del 2001/2002 y del posterior cambio de pol í tica tica económica. (6) La teorí a del contrato administrativ administrativo o tiene una muy limitada limitada difusión en el extran extranjer jero. o. Ella rige sola solame ment ntee en Fran Franci ciaa y en los los paí ses s es que que han han reci recibi bido do su here herenc ncia ia cult cultura urall como como Espa España, Portugal, Portugal, Latinoamérica y las antiguas colonias francesas en el

África y el Medio Oriente. Acerca del rechazo de tribunales arbitrales internacionales de considerar a dicha teor í a como un "principio general del derecho", en los términos del art. 38 [1] (c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, ver MAIRAL, H éctor A., "La doctrina del contrato administrativo en el arbitraje internacional de inversi ón", en Homenaje al Profesor Carlos

Delpiazzo (en prensa). (7) BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1955, 5ª ed., t. II, ps. 142 y ss. (8) BERÇAITZ, Miguel A., "Teorí a general de los contratos administrativos", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1952, ps. 115 y ss. (9) MARIENHOFF, MARIENHOFF, Miguel Miguel S., "Tratado de derecho derecho administra administrativo", tivo", Ed. Abeledo Abeledo Perrot, Perrot, Buenos Buenos Aires, Aires, 1994, 4ª ed. actual., t. III-A., ps. 43 y ss. (10) Marienhoff Marienhoff definí a como cláusulas exorbitantes del derecho com ún a aquellas que "sobrepasan" el

ámbito de ese derecho "sea porque en este dichas cl áusulas son inusuales o porque, incluidas en un contrato de













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contrato contrato administrati administrativo vo y sus principales principales consecuencia consecuenciass jurí dicas", dicas", Revista de Derecho Administrativo, nros. 15/16, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 143 (esp. ps. 152-154). (17) Para Bielsa eran contratos administrativos aquellos que tienen por objeto una "prestaci ón de utilidad pública" (BIELSA, ob. cit., p. 142). (18) Berçaitz consideraba que son contratos administrativos aquellos que tienen un "fin p úblico o cuya ejecución puede afectar la satisfacci ón de una necesidad p ública colectiva" (BERÇAITZ, ob. cit., ps. 246-247). (19) Así , MARIENHOFF, ob. cit., t. III-A, ps. 56-57: cuando la prestaci ón fundamental del cocontratante en un contrato de colaboraci ón se relaciona directa e inmediatamente con las funciones espec í ficas ficas del Estado o sea con los fines p úblicos de este.

Études offertes à Jacques Flour (1979), p. 151; F. BRENET, en el capí tulo tulo sobre contratos administrativos del Trait é de droit administratif de GONOD, Pascale - MELLERAY, Fabrice - YOLKA, Philippe, Par í s, s, 2011, t. 2, ps. 243, 255; DUBREUIL, C. A., "Droit (20) DRAGO, R., "Paradoxes sur les contrats administratifs ", en

des contrats administratifs", 2018, ps. 286-287. (21) (21) MAIR MAIRAL AL

Héctor ctor A.

"De "De la peli peligr gros osid idad ad o inut inutili ilida dad d de una una teor teorí a gene genera rall del del cont contra rato to











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'OCA': una aclaraci ón conceptual de la Corte en materia de contratos administrativos"; en el mismo sentido, MARIENHOFF, ob. cit., t. III-A, p. 96. (28) "Virginia Clara Aquino c. Provincia del Chaco" (Fallos 314:810). (29) "Clan SACIFI c. Ferrocarriles Argentinos" (Fallos 312:696). (30) Cfr. GORDILLO, Agustí n, n, "El contrato administrativo de concesión minera", JA, 1980-IV-714. (31) CASAL, H. Daniel, "Marco jur í dico dico de los contratos petroleros seg ún el plan Houston", LA LEY, 1989-D-1237. (32) MARIENHOFF, ob. cit., t. III-A, ps. 77 y 101. (33) CNFed. Civ. y Com., sala III, "Acosta c. Comisi ón Municipal de la Vivienda", LA LEY, 1989-B-295. (34) "Yacimientos Petrolí feros feros Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes" (Fallos 315:158). (35) MAIRAL, "De la peligrosidad...", ob. cit., p. 659. Cassagne tambi én se ha pronunciado en contra de las facultades facultades exorbitante exorbitantess implí citas citas soste sostenie niendo ndo que ellas ellas s ólo pued pueden en resul resulta tarr de norma normass o de cláusulas contractuales expresas (ver "El Contrato Administrativo", 3ª ed., ps. 36 y 37 con referencia al "ius variandi").











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qu'en qu'en mati matière de contra contrats ts adminis administra tratif tifss cette cette contes contestat tation ion a trouv trouvé un alimen alimentt dans dans certai certaines nes soluti solutions ons jurisprudentielles difficiles à justifier qui donnent une f âcheuse image de la juridiction administrative". (45) PLESSIX, ob. cit., ps. 1143-6. (46) GAUDEMET, "Pour une nouvelle th éorie...", ob. cit. supra. (47) Dice BRENET, ob. cit., t. 2, p. 273: "L'utilit é pédagogique indéniable de la théorie générale du contrat administratif contraste ainsi avec son utilit é pratique limitée". (48) Ver arts. 246 [4], 280 [3] y 294 [4] de la Ley de Contratos del Sector P úblico (LCSP) (ley 9/2017 de 08 de noviembre) para los contratos de obras p úblicas, concesi ón de obra pública y concesi ón de servicios p úblicos, respectivamente. (49) Ver LCSP, arts. 203 a 206. (50) LCSP, art. 198 [5]. (51) MEILÁN GIL, José L., ob. cit., p. 7, esp. en ps. 30-31. (52) Ésta es la "iuspublificaci ón" creciente que, seg ún Cassagne, contradice la cr í tica tica a la teorí a del contrato











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contrataciones de la Administraci ón Pública perfilado por el decreto delegado 1023/2001 y su armonizaci ón con las normas legales y reglamentarias aplicables. La utilidad de una teor í a general del contrato administrativo", en Revista de Derecho P úblico: Contratos Administrativos II, vol. 2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 307, esp. ps. 310-311). (60) De los considerandos del dec. 1023/2001 se desprende que el objetivo inicialmente perseguido era establ establece ecerr un nuevo nuevo régimen gimen para para la selecc selecciión de contra contratis tistas tas,, reempl reemplaza azando ndo las normas normas del dec.-le dec.-ley y 23.354/1956 de Contabilidad, ratificado por la ley 14.467. Llamativamente, no existe ninguna referencia en la motivación del decreto a la incorporaci ón de normas de fondo sobre el r égimen aplicable a los contratos alcanzados por esta normativa. (61) Ver art. 2º del R égimen de Contrataciones, que remite al art. 8º, inc. a), de la ley 24.156. (62) Ver arts. 1º, 4º y 5º del R égimen de Contrataciones. (63) Art. 1º del R égimen de Contrataciones. (64) Ver art. 4º, inc. b), del R égimen de Contrataciones y su comentario en MAIRAL, "La teor í a del contrato administrativo a la luz...", ob. cit., p. 9. Esta interpretaci ón podrí a descartarse ante la existencia de











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2, ps. 407-408 y 555-556; y la reciente obra de OUM OUM, Joseph F., "La responsabilit é contractuelle en droit administratif", 2014, ps. 508-514. (70) Art. 36, dec. 1023/2001. (71) Nótese, además, que el dec. 1023/2001 ha ampliado el ámbito de aplicaci ón del art. 7º de la LPA, ya que esta norma, en su redacci ón originaria, sólo aludí a a los contratos celebrados por "el Estado" (t érmino que podí a entenderse referido a la Administraci ón central), mientras que ahora se extiende a los contratos celebrados por el "Sector P úblico Nacional" (lo que incluye a la Administraci ón central, a los órganos descentralizados e incluso a los entes comprendidos en el sector empresario estatal). (72) Al respecto, se ha sostenido: "Seguramente, la nueva redacci ón acordada a la norma contribuir á a cerrar el debate que en su momento se suscit ó en el ámbito doctrinario, acerca de la posibilidad de concebir al contrato administrativo como una variante del g énero acto administrativo [...]. Desde esta perspectiva puede afirmarse que, en su nueva redacci ón, la norma que nos ocupa ha plasmado ahora s í claramente claramente la asimilaci ón de la figura del contrato administrativo a la noci ón de acto administrativo; en consecuencia, resulta indudable la sujeción del contrato administrativo a las disposiciones que estructuran el r égimen tanto de validez como de













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extendida en el derecho de los contratos" (RICHER — LICH ÈRE, ob. cit., ps. 37-38). En el mismo sentido ver Dubreu Dubreuil il (ob. (ob. cit., cit., p. 290) 290) quien quien agrega agrega que, en materi materiaa de interp interpreta retaci ción del contra contrato, to, los tribun tribunale aless administrativos aplican las reglas del C ódigo Civil. En España, el art. 25, inc. 2º, de la LCSP de 2017 dispone: "Los contratos administrativos se regir án, en cuanto a su preparaci ón, adjudicación, efectos, modificaci ón y extinción, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicar án las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado". Al respecto, ver el comentario de la norma casi idéntica de la ley anterior (su art. 19, inc. 2º) por TESO GAMELLA, M. Pilar, en Comentarios a la











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(100) MAIRAL, H éctor A. — VERAMENDI, Enrique V., "Los contratos del Estado...", ob. cit., ps. 305311. (101) Ley PPP, art. 9º, inc. b). (102) Ley PPP, art. 9º, inc. i). (103) Ley PPP, art. 9º. (104) Ley PPP, art. 9º, inc. p), in fine.











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aquélla"). (119) CASSAGNE, Juan Carlos, "Los contratos de participaci ón público-privada en la ley 27.328", RDA 2018-117, 28/06/2018, 433. (120) Al respecto, Crivelli ha se ñalado: "La ley 27.328 [...] [s]olamente en lo referente a la responsabilidad patrimonial el art. 11 determina la supletoriedad del C ódigo Civil y Comercial. Sostenemos que, sobre la base del principio universalmente universalmente aceptado aceptado de la supletoried supletoriedad ad del derecho derecho civil y comercial comercial respecto del derecho derecho administra administrativo, tivo, la restricci restricción del art. 11 no existe y son aplicables todas las normas del C ódigo Civil y











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rango legal, legal, a las de í n ndole dole reglamentaria, como as í tambi también a las cl áusulas incluidas en los pliegos de bases y condiciones y en los mismos documentos contractuales (PERRINO, Pablo, "La responsabilidad del Estado y de los funcionarios. Código Civil y Comercial, ley 26.944 comentada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 232).











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Vicisitudes y Perspectivas de Los Contratos Del Estado

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