Los contratos de juego y apuesta CONCEPTO Y DISTINCIÓN Como ya hemos expuesto, el vocablo «juego», deriva del latín «iocus» (broma, distracción), que expresa la idea de satisfacción o deleite, si bien es la palabra «ludus» (diversión, pasatiempo), que acentúa el sentido de actividad fácil o que no requiere esfuerzo, la que mejor traduce el término castellano «juego». En cambio, la palabra «apuesta» proviene del verbo latino «apponere» (o adponere), que significa colocar, poner con inmediatividad a algo. La Real Academia de la Lengua Española acepta dos sentidos principales de la palabra juego: 1. «Acción y efecto de jugar», y 2. «Ejercicio recreativo sometido a reglas,y en el cual se gana o se pierde». El primer sentido, que es el más amplio, nos remite al término jugar, que, a su vez, cuenta con varios significados, de los que en este caso interesan los siguientes: 3. «Entretenerse, divertirse tomando parte en uno de los juegos sometidos a reglas, medie o no en él interés»/ 4.»Tomar parte en uno de los juegos sometidos a reglas, no para divertirse, sino por vicio o con el sólo fin de ganar dinero» A su vez, la Real Academia también acepta dos definiciones principales de la palabra «apuesta»: 1. «Acción y efecto de apostar», 2. «Cosa que se apuesta». Del término «apostar» se recogen, entre otros, los siguientes sentidos: 1. «Pactar entre sí los que disputan que aquél que estuviere equivocado o no tuviere razón, perderá la cantidad de dinero que se determine o cualquier otra cosa» 2. Arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa como juego, contienda deportiva, etc., tendrá tal o cual resultado; cantidad que en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido quienes no acertaron. La doctrina tradicional se ha esforzado en formular un concepto de estas figuras contractuales. SÁNCHEZ ROMÁN define el contrato de juego como «un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por el cual se convienen dos o varias personas en que paguen, las que pierdan, cierta cosa a las que ganen. Por su parte, CLEMENTE DE DIEGO define el de apuesta como «un contrato principal, bilateral, aleatorio y consensual, por el que dos personas que tienen concepto distinto de un suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a entregar una cantidad a otra.
JUEGO Y PUESTA JUEGO Y APUESTA PERMITIDOS ARTÍCULOS 1942 Por el juego y la apuesta permitidos, el perdedor queda obligado a satisfacer la prestación convenida, como resultado de un acontecimiento futuro o de uno realizado, pero desconocido para las partes. El juez puede reducir equitativamente el monto de la prestación cuando resulta excesiva en relación con la situación económica del perdedor. ¿Cuáles son los juegos jurídicamente relevantes? En términos generales los juegos son aquellas actividades sujetas a reglas cuyo objeto esencial es constituir un pasatiempo para quien lo practica. Considerando su aplicación práctica, los juegos pueden encasillarse en cuatro tipo de clasificaciones: i) por el número de personas, en juegos individuales o plurales; ii) por la existencia o no de disputa, en juegos de competencia o sin competencia; iii) por la existencia o no de riesgo patrimonial, en juegos con apuesta o sin apuesta; iv) por la manera de determinar el resultado, en juegos de azar o de habilidad. De todos estos, los relevantes son aquellos cuyo desarrollo y resultado originan consecuencias jurídicas, es decir, producen efectos que deben ser tutelados por el Derecho. Los juegos jurídicamente relevantes siempre son juegos plurales. En efecto, para que un juego pueda tener relevancia en el mundo del Derecho es necesario que estén involucrados por lo menos dos personas. Los juegos individuales, en la medida en que son realizados y sus efectos recaen en una sola persona carecen de importancia. Otro elemento definitorio es que siempre son juegos de competencia, pues debe dar origen a una situación creadora de derechos y obligaciones, la cual solo podría ocurrir si el juego produce un efecto determinado en la condición de los participantes, por ejemplo, declarándolos ganadores o perdedores. Si el juego es sin competencia y se realiza por el mero pasatiempo no origina ninguna alteración en la situación jurídica de los participantes y por lo tanto es irrelevante para el Derecho. Por cierto, no basta con ser considerado juego de competencia para ser jurídicamente relevante, pues podría darse el caso de juegos donde un participante es declarado ganador pero esto no se traduce en la obtención de un derecho para dicho participante o una obligación para el perdedor o perdedores. Es por ello que se agrega una tercera característica. Los juegos jurídicamente relevantes siempre son juegos de apuesta. Como debe existir una relación jurídica a consecuencia del juego, esta solo puede producirse en la medida en que exista vinculación entre el resultado del juego y la existencia de obligaciones y derechos de carácter patrimonial entre los participantes. Si no hay ninguna apuesta en el juego este no será relevante para el Derecho.
Finalmente,
los juegos jurídicamente relevantes pueden ser juegos de azar o juegos de habilidad. Si el juego es plural, de competencia y de apuesta, no interesa para el mundo del Derecho si el resultado se decide por azar o por habilidad de los participantes pues en ambos casos origina consecuencias jurídicas. Sin embargo, desde la óptica del interés público, los juegos de azar justifican un mayor control, pues bajo la modalidad de juegos organizados(1), dejan al operador en una posición de privilegio respecto de la otra parte contractual -los jugadores- y por lo tanto el Estado debe garantizar que las reglas del juego -previamente evaluadas y aprobadas- sean cumplidas en forma imparcial, tutelando de esta manera la objetividad del evento aleatorio que determina el resultado. Por ejemplo, las máquinas tragamonedas son juegos de azar cuyo porcentaje teórico de retorno al público está matemáticamente configurado en el programa de juego, información que obviamente conoce el conductor de la sala de juego pero no el público asistente, consecuentemente, el Estado debe velar porque dicho porcentaje teórico El juego y la apuesta son contratos diferentes Como puede advertirse de la revisión de nuestros tres Código Civiles, al regularse esta materia en todos los casos se ha incluido en el título los términos "juego" y "apuesta" como si fueran entidades distintas. La doctrina predominante señala que las diferencias entre el contrato de juego y el de apuesta se encuentran en la posición que las partes asumen en tomo a la actividad cuyo resultado determina los cambios de la situación patrimonial de las partes (perder la apuesta, ganar el premio, etc.). Si la parte es un participante, será un contrato de juego, si es tan solo un espectador, será un contrato de apuesta. Leiva Fernández resume correctamente esta tesis al señalar: "La apuesta que se efectúa sobre el resultado de un juego puede ser hecha por los jugadores o por terceros que no participan del juego. Si la apuesta es hecha por los participantes, es un contrato de juego. De lo contrario -si la apuesta es efectuada entre no participantes- es un contrato de apuesta. La apuesta puede versar sobre el hecho del juego o sobre la verdad de cualquier afirmación de carácter aleatorio. Nosotros consideramos que no hay justificación jurídica para hablar de juego y apuesta como si fueran dos modalidades contractuales de igual jerarquía pero distinta naturaleza, más aún en la forma como ha sido regulado en nuestro Código Civil. El juego debe ser el contrato nominado y la apuesta constituye uno de sus elementos. Todo juego jurídicamente relevante, todo juego que ostenta la naturaleza de contrato, conlleva una apuesta y toda apuesta refleja la existencia de un juego. En efecto, si entendemos al juego como una actividad sujeta a reglas que determina ganadores y perdedores, las apuestas hípicas, las apuestas so~re competencias deportivas y, en general, las apuestas sobre cualquier hecho desconocido para las partes -futuro o pasado- constituyen juegos y la relación jurídica que crean es un contrato de juego. En adelante, cuando nos refiramos a lo que el Código Civil denomina juego y apuesta, utilizaremos únicamente el término juego.
Clasificación de los juegos jurídicamente relevantes En primer lugar debe determinarse si se ha legalizado total o parcialmente a toda clase de juegos. Esto es muy importante, pues si existe una legalización total, en principio siempre debería haber acción para reclamar lo ganado, no debería permitirse la reducción judicial de la deuda, no debería haber excepción para no pagar lo perdido y tampoco acción para recuperar lo pagado y finalmente se debería permitir la transmisión o sustitución de deudas derivadas del juego, pues siempre serían obligaciones civilmente eficaces. Actualmente, predomina la legalización parcial, es decir, no todo está permitido pues hay algunos juegos considerados prohibidos. Dentro de este régimen, se podrían utilizar dos sistemas normativos para clasificar a los juegos jurídicamente relevantes: - Sistema positivo: La regla es "a falta de norma se permite". Considera que solo son juegos permitidos aquellos que no se encuentran expresamente prohibidos por una disposición legal. Por ejemplo, si el Perú siguiera este sistema, los juegos de azar por Internet estarían permitidos. - Sistema negativo: La regla es "a falta de norma se prohibe". Considera que solo son juegos permitidos aquellos que son autorizados por una norma general de manera expresa. Esto quiere decir que todos aquellos juegos carentes de reglamentación se encontrarían prohibidos. Por ejemplo, si el Perú adoptara este sistema, los juegos de azar por Internet estarían prohibidos. Los sistemas antes mencionados se basan en una clasificación bipartita de los juegos en permitidos y prohibidos. Sin embargo, también es posible que exista una clasificación tripartita, como la adoptada actualmente por nuestro Código Civil que divide los juegos jurídicamente relevantes en juegos permitidos, juegos no autorizados y juegos prohibidos. Esta clasificación considera como juegos permitidos, a los regulados por las disposiciones legales; como prohibidos, a los expresamente prohibidos por las disposiciones legales, y como no autorizados, a los de la zona gris, esto es, a los que no están ni expresamente prohibidos ni expresamente permitidos por alguna norma legal. Las consideraciones morales o religiosas que sustentaban la prohibición del juego en las legislaciones civiles de los países de influencia románico-germánica -como el nuestrohan sucumbido a la realidad actual del juego como actividad de entretenimiento tolerada e inclusive incentivada por el Estado por su dimensión económica y social (generadora de nuevas fuentes de ingresos públicos, promotora de infraestructura turística, incremento de oferta laboral, etc.); en consecuencia, es necesario regular los aspectos civiles derivados del juego en forma clara y homogénea para garantizar la seguridad jurídica de todos los actores involucrados en estas actividades, por ello sería conveniente que en una eventual reforma del Código Civil se simplifique la clasificación de los juegos en permitidos y prohibidos, sea utilizando el sistema positivo o negativo.
Los juegos permitidos El ARTÍCULOS 1942 del Código Civil trata sobre los juegos permitidos, es decir, aquellos juegos cuya práctica es lícita y se encuentran autorizados expresamente por las disposiciones legales. La primera observación a este ARTÍCULOS es justamente que no hace ninguna distinción entre lo que debe entenderse por 'Juego" y por "apuesta", lo cual no resulta coherente, pues si el legislador consideró que eran entidades distintas debió aclarar sus razones. Otra peculiaridad está dada por la explicación que se hace de las características "particulares" de estos juegos, pues tales alcances realmente constituyen los elementos comunes de todo contrato aleatorio. En efecto, a rasgos generales un contrato aleatorio es aquel contrato cuyas ventajas o pérdidas para ambos contratantes o solamente para uno de ellos dependen de un acontecimiento desconocido para las partes, sea este futuro o uno ya realizado. El ARTÍCULOS 1942 recoge justamente en su contenido esta definición, de tal forma que todo contrato aleatorio en nuestra legislación tendría el nomen juris de contrato de juego. También resulta interesante resaltar del ARTÍCULOS 1942, que la "apuesta" que da vida a este contrato no se circunscribe a dinero ni exclusivamente a prestaciones de dar. El legislador ha utilizado la fórmula flexible de "prestación convenida", consecuentemente es perfectamente válido pactar en un contrato de juego una prestación de dar, de hacer e inclusive de no hacer, siempre que sean económicamente valorizables. El juego nació en los Códigos Civiles como un contrato prohibido y por excepción era permitido. Las circunstancias actuales hacen necesario evaluar esa posición que ha seguido conservándose más por desconocimiento y desinterés que por vocación real. Los contratos de juego se han difundido masivamente en la realidad diaria de las personas. En nuestro país, por ejemplo, entre los juegos permitidos con mayores adeptos están los juegos de casino y máquinas tragamonedas, pero también se encuentran dentro de esta categoría los juegos de bingo, apuestas hípicas, apuestas en peleas de gallos, juegos promocionales y las loterías en sus diversas modalidades. Los juegos están ahora en todas partes, en los supermercados con las promociones para no pagar lo adquirido cuando entre lo que se compró se encuentran determinados productos que le permiten participar en sorteos instantáneos, o con el uso de tarjetas de crédito, también en la televisión, tanto para los asistentes a programas como para los televidentes que usando el teléfono pueden participar en diversos sorteos. La importancia que están teniendo los juegos en las situaciones domésticas hace imperioso que el Código Civil regule este contrato acorde con las circunstancias actuales. Efectos de los juegos permitidos Con relación a los efectos que el Código Civil ha atribuido a los juegos permitidos podemos mencionar los siguientes:
Acción para reclamar lo ganado y reducción judicial de la deuda Sí se permite al ganador recurrir a la vía judicial para reclamar lo que ha ganado en un juego permitido, sin embargo también se admite la reducción judicial de la deuda cuando resulta excesiva en relación con la situación económica del perdedor. Es decir, aun así el juego sea lícito, el legislador ha considerado necesario proteger al perdedor. La reducción judicial de la deuda proveniente de juegos permitidos ya se contemplaba en el Código Civil de 1936, señalándose en su ARTÍCULOS 1772 lo siguiente: "El que pierde en juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado al pago. El juez puede, sin embargo reducir la obligación en lo que excediere de los usos de un buen padre de familia". En nuestra opinión, la reducción judicial de la deuda en un juego lícito solo debería ser posible por un acontecimiento extraordinario o imprevisible, por causas extrañas al riesgo propio del contrato, tal como lo dispone el ARTÍCULOS 1441, numeral 2, del actual Código Civil; pero si la excesiva onerosidad de la prestación obedece a circunstancias propias del contrato no debería constituir la situación económica del perdedor un criterio válido para que este pueda reducir su deuda, pues tal circunstancia no necesariamente era un hecho cierto y conocido por el ganador. En este aspecto, el Código Civil funge de paterna lista y el efecto de la norma podría seguir una dirección opuesta a la deseada pues podría estimular que quienes tienen una complicada situación económica se agencien de grandes cantidades de dinero para jugarlas, sabiendo que dentro del rango de probabilidades será mayor la oportunidad de obtener pingües ganancias, pues podrían aprovecharse de la reducción judicial para aminorar sus deudas. La situación económica del perdedor solo puede ser invocada como excepción y no como acción. En consecuencia, la reducción judicial no podría solicitarla una persona que ya pagó la deuda a través de una demanda de reducción de deuda de juego y solicitar por lo tanto su devolución parcial. El último párrafo del ARTÍCULOS 1942 señala que el juez puede reducir la prestación, en consecuencia, si esta ya se cumplió, la obligación está plenamente extinguida y no tendría entonces título para repetir al que pagó la deuda de juego permitido aunque pretendiera invocar su situación económica. Excepción para no pagar lo perdido En un proceso judicial donde el ganador demanda el cobro de lo ganado en un juego permitido, el perdedor no podrá eximirse de pagar; sin embargo, como lo indicamos anteriormente, podrá solicitar la reducción de la deuda invocando su situación económica. La figura de la reducción judicial también está contemplada para las obligaciones con cláusula penal. Conforme al ARTÍCULOS 1346, el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. Acción para recuperar lo pagado El deudor que pagó una deuda proveniente de un juego permitido no puede luego demandar su devolución total ni parcial. Al haberse extinguido la obligación, es irrelevante que pueda probar que el monto de la prestación resultó excesiva con relación a su
situación económica, pues la reducción judicial solo puede ser invocada como excepción, cuando el deudor actúa como demandado. JUEGO Y APUESTA NO AUTORIZADOS ARTÍCULOS 1943 El juego y la apuesta no autorizados son aquellos que tienen carácter lucrativo, sin estar prohibidos por la ley, y no otorgan acción para reclamar por su resultado. El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados, no puede solicitar su repetición, salvo que haya mediado dolo en la obtención de la ganancia o que el repitente sea incapaz. Los juegos no autorizados En esta categoría se encuentran aquellos juegos que no están expresamente prohibidos por la ley, pero que tampoco existe un pronunciamiento normativo concreto respecto a su autorización. En otras palabras, existe un silencio legal sobre cómo pueden conducirse estos juegos. Como veremos a continuación, son los únicos juegos que calificarían como obligaciones naturales, conforme a nuestro Código Civil. Actualmente, el caso más simbólico, tanto en el país como en el extranjero es el de los juegos por Internet. Califican dentro de este grupo aquellos que reúnen las siguientes características: "i) Permiten la obtención de premios en dinero o valuables en dinero, de conformidad con las reglas del juego; ii) Los jugadores participan del juego o de alguna etapa del juego por medio del Internet; iii) Los jugadores realizan un pago monetario u otra prestación económica para participar en el juego a través del Internet; y iv) El ganador del premio se decide preponderantemente por el azar". Los juegos por Internet constituyen la modalidad de juegos de azar que mayor crecimiento ha tenido en los últimos años, actualmente se identifican tres políticas gubemamentales en tomo a estos juegos: "esperar y ver", "regularlos" o "prohibirlos". Justamente, la primera es la que predomina y en el plano civil se traduce justamente en categorizar a estos juegos como no autorizados. La contratación masiva que actualmente existe por Internet tiene entre sus principales fuentes a los juegos por Internet, pues abundan los web sites para apostar. Los juegos por Internet producen a los investigadores del Derecho un interés especial, pues en ellos confluyen los problemas jurídicos propios de la contratación por Internet y los que han nacido de esta nueva modalidad de contrato de juego cuyo evento aleatorio no se produce bajo las formas convencionales. Características de los juegos no autorizados Entre las características establecidas en nuestro Código Civil para este tipo de juegos, podemos señalar:
Acción para reclamar lo ganado y reducción judicial de la deuda El ARTÍCULO 1943 no permite al ganador a recurrir a la vía judicial para reclamar lo que ha ganado en un juego no autorizado. Las deudas que provienen de los juegos no autorizados han sido consideradas, como regla general por nuestro Código Civil, como "obligaciones naturales", es decir, no pueden ser exigidas judicialmente pero si son pagadas voluntariamente por los deudores estos no pueden luego exigir su devolución, pues son consideradas deudas de honor. Sin embargo, existen algunas excepciones a esta regla, como el caso de los incapaces y el del dolo en la obtención de la ganancia, en donde si se permite la repetición. Al analizar la naturaleza jurídica de las deudas provenientes de juegos no autorizados, Osterling Parodi y Castillo Freyre señalan lo siguiente: "En este caso, ( ... ), nunca nació obligación alguna, ni civil, ni natural, ni de otras características. No hay vínculo jurídico entre las partes y por ello no existe el requisito de la exigibilidad. Tal relación solo origina un deber -muy distinto por cierto de la obligación con contenido patrimonial, que una persona -a quien no podemos llamar deudora, porque nunca lo fue- satisface respecto a otra, cumpliendo, al igual que en el caso de la obligación prescrita, con un imperativo de su conciencia. Por eso, como cuando se paga una obligación prescrita, no se puede repetir. Y añadimos que nada tiene de ilícito el juego y la apuesta no autorizados, pero no prohibidos por la ley. Se trata de actos lícitos que carecen de acción. Por eso, justamente, se impi de exigir la restitución de lo pagado. Y por eso, cuando se paga, se responde a un deber íntimo (3). Con relación a la reducción judicial, esta tampoco podría ocurrir, pues el perdedor de un juego no autorizado nunca va a poder ser judicialmente demandado por tener esta deuda las características propias de una obligación natural y, en el caso que voluntariamente pagare la deuda, no se puede solicitar su devolución parcial alegando su situación económica, no solo por ya haberse satisfecho la prestación, sino además porque este beneficio de la reducción judicial solo es admisible cuando se produce una demanda de pago de deuda de juegos y cuando el juego tiene la naturaleza de permitido; además el ARTÍCULOS IV del Título Preliminar del Código Civil dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. Excepción para no pagar lo perdido Como no hay acción para reclamar lo ganado, tampoco existe excepción para no pagar lo perdido. Acción para recuperar lo pagado El deudor que pagó voluntariamente una deuda proveniente de un juego no autorizado no puede luego demandar su devolución, salvo que el deudor sea un incapaz o que medie dolo por parte del ganador en la obtención de la ganancia. Ahora bien, conforme al ARTÍCULOS 229 del Código Civil, si el incapaz procedió de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebración del acto, ni él ni sus herederos podrían alegar la nulidad.
También puede darse el caso citado por Leiva Fernández: "Puede ocurrir también que la capacidad no sea la misma al momento de jugar que al momento de pagar la deuda de juego. Si jugó un incapaz en violación a su capacidad, que resulta capaz al momento de efectuar el pago, el pago es válido porque convalida el acto viciado(4). Con relación al dolo, debe tenerse en cuenta que es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes ha sido tal que sin él la otra parte no habría celebrado el acto. Además, no debe haber sido empleado por ambas partes. JUEGO Y APUESTA PROHIBIDOS ARTICULO 1944 El juego y la apuesta prohibidos son los expresamente indicados en la ley. No existe acción para reclamar por su resultado y, en caso de producirse el pago, es nulo de pleno derecho. Los juegos prohibidos Solo aquellos juegos cuya prohibición ha sido establecida expresamente por una ley van a estar sujetos a los efectos indicados en el ARTÍCULOS 1944. La regla en nuestra legislación civil ha sido prohibir los juegos, especialmente los juegos de azar y esto se advierte desde el albor de la República. En efecto, el General San Martín, durante su protectorado, en enero de 1822 expidió un decreto por el que se consideraba al juego como un delito que ataca la moral pública y arruina las familias. Asimismo, tal decreto dispuso que se sancione penal mente a los dueños de las casas donde se jugaba y también a los jugadores, y para incentivar la búsqueda de centros de juego se premiaba a los denunciantes con la mitad del dinero encontrado en las mesas de juego. Posteriormente, ese mismo año y mes, el General emitió otro decreto concediendo la libertad a los esclavos que denunciaran el desarrollo de juegos en las casas de sus amos, recibiendo también la mitad del dinero encontrado en las mesas de juego. La existencia de juegos prohibidos en nuestra legislación ha obedecido fundamentalmente a razones de orden religioso y moral. Los que han sido objeto de esta prohibición, ya los hemos dicho, han sido los juegos de azar y entre los argumentos invocados en su oportunidad para tal decisión estaban los siguientes: que atentan contra la ética del trabajo, que promueven una injusta disposición de la riqueza personal desestimulando la solidaridad entre las personas y que fomentan la corrupción de las entidades estatales Consecuencias civiles de los juegos prohibidos Las consecuencias civiles de los juegos prohibidos son las siguientes:
Acción para reclamar lo ganado y reducción judicial de la deuda No se permite al ganador recurrir a la vía judicial para reclamar lo que ha ganado y si esto ha ocurrido es nulo de pleno derecho. Los juegos prohibidos están afectados con la nulidad absoluta; inclusive, como lo indica el ARTÍCULOS 220 del Código Civil, tal circunstancia puede ser alegada también por el Ministerio Público. Al ser nulo este contrato, significa además que existe acción para recuperar lo pagado en un juego prohibido. Asimismo, el juez puede declarar de oficio la nulidad cuando esta resulta manifiesta en un proceso que verse sobre la existencia de una deuda derivada de un juego prohibido. Por ejemplo, una empresa peruana que gestiona y colecta en el país apuestas para loterías del exterior demanda a un cliente local el cobro de una deuda generada por la adquisición de varios billetes de esta lotería extranjera. El cliente -que desconoce estas normas- trata de evitar el pago con otros argumentos. El juez, en aplicación de las leyes que regulan el juego de lotería y del ARTÍCULOS 1944 del Código Civil, podrá sin que le sea solicitado, declarar la nulidad del contrato y la improcedencia del cobro de la deuda. La reducción judicial no es posible en estos casos. Excepción para no pagar lo perdido Sí existe, pues el juego es nulo. Efectivamente, en el supuesto que un organizador de juegos prohibidos demande judicialmente el pago de una deuda proveniente de un juego prohibido, el juez no debería admitir la demanda, pero si esto ocurriera, el demandado podría invocar su inexigibilidad por ser un juego prohibido. Acción para recuperar lo pagado Sí existe. Al ser nulo este contrato, significa además que existe acción para repetir lo pagado en un juego prohibido. Entonces, el deudor que pagó voluntariamente una deuda proveniente de un juego puede luego demandar su devolución. A nuestro criterio, la participación en un juego prohibido debe afectar a todas las partes contratantes. Es interesante la solución del Código Civil Federal de México, que sanciona parcialmente al perdedor en un juego prohibido. Al respecto señala lo siguiente: "ARTÍCULOS 2765.- El que paga voluntariamente una deuda procedente del juego prohibido, o sus herederos, tiene derecho de reclamar la devolución del 50% de lo que se pagó. El otro cincuenta por ciento no quedará en poder del ganancioso, sino que se entregará a la Beneficencia pública" IMPOSIBILIDAD DE CONVERTIR EN OBLIGACIONES CIVILMENTE EFICACES LAS DEUDAS DE JUEGOS Y APUESTAS PROHIBIDOS O NO AUTORIZADOS ARTÍCULOS 1945 Las deudas de los juegos y apuestas a que se refieren los artículos 1943 y 1944 no pueden ser materia de novación, otorgamiento de garantía para su pago, ni cualquier otro acto jurídico que encubra o envuelva su reconocimiento. Empero, la nulidad no puede oponerse al tercero de buena fe.
Estas deudas tampoco pueden ser objeto de emisión de títulos de crédito a la orden del ganador y en contra del perdedor, salvo los derechos del tercero de buena fe. Lo que señala esta norma es que una deuda de juego prohibido o no autorizado no es susceptible de convertirse por novación u otro medio similar, en una obligación civilmente eficaz. De esta manera, quien tuviera una deuda (obligación primitiva) que realmente tiene su causa en este tipo de juegos, cuando la obligación que le es exigida (obligación convertida) se le atribuye una causa civilmente eficaz, el deudor tendrá todos los medios posibles para probar que la causa real de la obligación es el juego prohibido o no autorizado y con ello podrá bloquear la acción e impedir su pago. Esta regla siempre se ha considerado en nuestros Códigos Civiles; primero en el ARTÍCULOS 1744 del Código de 1852(1) y luego en el ARTÍCULOS 1769 del Código de 1936(2). Con relación a la novación, expresamente, el actual ARTÍCULOS 1286 señala que si la obligación primitiva fuere nula, no existe novación. De igual manera, con relación a la fianza, el ARTÍCULOS 1875 señala que esta no puede existir sin una obligación válida. Las maniobras empleadas para convertir una deuda de juego en deuda civilmente exigible son simulaciones de acto jurídico y nuestro Código Civil -en los ARTÍCULOS 190, 191 Y 192- se pronuncia sobre la simulación absoluta, la simulación relativa y la simulación parcial, respectivamente. Por regla general, se protege al tercero de buena fe. Así, el ARTÍCULOS 194 señala que la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. Es preciso advertir, sin embargo, que en el ARTÍCULOS 1945 no se indica si el tercero de buena fe adquirió a título gratuito u oneroso el derecho sobre la deuda de juego. Con relación al segundo párrafo del ARTÍCULOS 1945, podemos indicar algunas situaciones: si un jugador perdió en un juego prohibido o no autorizado puede ser que en dichas circunstancias sea obligado a aceptar una letra de cambio para saldar la deuda. Es decir, se le puede dar forma de título a la orden a favor del ganador. El portador de buena fe de tales títulos -a consecuencia de su tráfico patrimonial- sí tiene el derecho de cobrar la suma de dinero indicada en el título, sin perjuicio del derecho que tendrá el deudor de repetir contra el ganador del juego prohibido por ser este nulo o cuando existe dolo o el repitente es incapaz, en el caso de los juegos no autorizados. IMPROCEDENCIA DE REPETICIÓN EN CASO DE CUMPLIMIENTO DEL TERCERO EN DEUDAS DE JUEGO NO AUTORIZADO ARTÍCULOS 1946 El tercero que sin asentimiento del perdedor paga la deuda de un juego o apuesta no autorizados no tiene acción para reclamar su reintegro. Empero, si el perdedor le cancela el importe abonado, quedará sujeto a la disposición contenida en el segundo párrafo del ARTÍCULOS 1943.
Por regla general, cualquier persona puede hacer el pago de una obligación, tenga o no interés en el cumplimiento de la misma, aun sin el asentimiento del deudor, en cuyo caso, solo puede exigir la restitución de aquello en que le hubiese sido útil el pago. A esto la doctrina lo denomina "cumplimiento del tercero". Esta regla, contemplada en el ARTÍCULOS 1222 del Código Civil, sería de aplicación, por ejemplo, a las obligaciones derivadas de juegos autorizados. Pero cuando ocurre el cumplimiento del tercero en una deuda de juego no autorizado, la regla se ve afectada por la naturaleza de la obligación regulada en el ARTÍCULOS 1943. Como lo hemos manifestado anteriormente, las deudas de los juegos no autorizados tienen la naturaleza de obligaciones naturales, es decir, no son judicialmente exigibles pero si son voluntariamente pagadas no son judicialmente repetibles. Esta misma norma se aplica para las deudas de juegos no autorizadas pagadas por terceros. Efectivamente, cuando aparece un tercero en la relación, la situación sigue siendo la misma y este no podrá solicitar su repetición al que recibió el dinero, ni podrá exigir su reembolso al perdedor. Sin embargo, como en el caso de la regla general del ARTÍCULOS 1943, la relación que se genera entre el tercero y el perdedor también tiene la naturaleza de obligación natural, es decir, no será judicialmente exigible, pero si es cancelada por el deudor no podrá ser repetida por este posteriormente. JUEGOS Y APUESTAS PERMITIDOS SIN REDUCCIÓN JUDICIAL ARTÍCULOS 1947 Los contratos de lotería, pronósticos sobre competencias deportivas, apuestas hípicas, peleas de gallos y otros espectáculos y concursos similares, se rigen por las normas legales o administrativas pertinentes. En estos casos no es de aplicación la reducción prevista en el segundo párrafo del ARTÍCULOS 1942. Son contratos de juego y en consecuencia civiles, pero como son juegos organizados y de azar, para celebrarse deben previamente obtener una autorización administrativa o, en algunos casos, debe celebrarse un contrato administrativo entre la entidad estatal que lo permite y el particular que lo opera, por ello, existen normas especiales que regulan su organización. El ARTÍCULO 1947 se refiere a algunas modalidades de los juegos de azar y apuesta. Aquí el legislador debió referirse a todas las modalidades de juegos permitidos, pues sin ninguna justificación lógica se excluye a un gran segmento de juegos de azar que tienen las mismas características técnicas para su funcionamiento y el mismo nivel de interés público que los señalados en este ARTÍCULO 1947, los cuales sí podrán ser afectados con la reducción judicial prevista en el ARTÍCULO 1942. Este es el caso, por ejemplo, de los juegos de casino y las máquinas tragamonedas, cuya difusión es inclusive mayor en nuestro país que los juegos señalados en este ARTÍCULOS y están sujetos a mayores controles estatales, a pesar de ello, están afectados por la incertidumbre que provoca la reducción judicial y la situación económica del perdedor.
En este ARTÍCULO, el legislador civil ha establecido una lista de juegos permitidos sin reducción judicial, pero sin especificar algún criterio razonable o alguna clasificación técnica sustentable. Es más, repite en los ARTÍCULOS 1947 y 1948 a los concursos, refiriéndose en el 1947 a los concursos "similares" y en el 1948 a los "eventuales". El gran error de enumerar diversas modalidades de juegos de azar es que no se contempla al género y siempre se incurre en omisiones, salvo que se hubieran establecido los elementos definitorios o esenciales para pertenecer al grupo de juegos que se liberaban del atributo judicial de la reducción. Los 'Juegos de azar y apuesta" reciben esta denominación porque justamente el azar y la apuesta constituyen los elementos identificatorios de estos. En efecto, no son solamente juegos de azar y tampoco son exclusivamente juegos de apuesta. Como ya hemos visto, tanto a nivel doctrinario como legislativo se ha tratado de distinguir en general los juegos de las apuestas y en particular, a los juegos de azar, como si fueran dos actividades independientes, pero en ese propósito se han formulado posiciones equivocadas como considerar que las apuestas hípicas u otro tipo de apuestas similares sobre cualquier actividad deportiva o no deportiva cuyo resultado depende del azar, no tienen la condición de juegos, olvidándose que todas ellas son actividades sujetas a reglas y que constituyen un entretenimiento para quien se involucra en estas. Las apuestas hípicas son tan juegos de azar como las máquinas tragamonedas y son jurídicamente relevantes porque en ambos casos existe una apuesta. En ambos casos hay un contrato de juego cuyos efectos civiles se rigen por nuestro Código de 1984. Los "juegos de azar y apuesta" reúnen a un sector identificable de los juegos jurídicamente relevantes, que puede ser tratado orgánica y uniformemente para efectos de su regulación administrativa y también civil. Por ello, en la medida en que los legisladores y las autoridades competentes comprendan exactamente la real dimensión y alcance de aquellas actividades que pueden ser englobadas dentro de este término, podrán con mayor facilidad y sustento determinar el régimen jurídico con que deben conducirse en una determinada jurisdicción. Actualmente. los juegos de azar podrían participar de alguna de las siguientes categorías: a) Juegos con naipes.- Son aquellos juegos de mesa practicados generalmente en los casinos y que utilizan una o más barajas para su desarrollo. b) Juegos con ruleta.- Existen juegos con ruleta horizontal, los juegos de ruleta propiamente dichos como son la ruleta americana o la ruleta francesa- y con ruleta vertical el más conocido se denomina big six o la rueda de la fortunao e) Juegos con dados.- Son juegos cuyo resultado está determinado por la puntuación que se obtiene del lanzamiento de los dados. El juego más difundido es el que se denomina "craps". se juega en una mesa y es operado por dos representantes del casino, uno denominado "stickman" y otro "dealer". Se utilizan dos dados, cada uno presenta un valor del 1 a 6 puntos en cada uno de los lados del cubo. El objetivo es pronosticar el valor de
los dados después de haber sido lanzados por un participante, bajo diversas combinaciones y posibilidades, participa tanto el lanzador como los espectadores. d) Loterías.- Son juegos caracterizados por un sorteo público y colectivo de números o combinaciones. Todos los participantes adquieren un boleto, ticket o cartón con los números que le corresponden, estos pueden haber sido elegidos voluntariamente por el participante o elegidos al azar. El resultado del sorteo es el que determina al ganador o ganadores. e) Máquinas tragamonedas.- Son aparatos electrónicos o electromecánicos que permiten al jugador un tiempo de uso a cambio del pago del precio de la jugada y, eventualmente, la obtención de un premio que depende del azar. La mayoría de las máquinas tragamonedas que operan en el mundo son electrónicas y el resultado del juego depende de un software almacenado en unas memorias, las cuales contienen la aleatoriedad del juego y el porcentaje teórico de retorno al público. f) Juegos presorteados.- A estos juegos o al menos a su principal modalidad también se les denominan "loterías instantáneas" o "loterías presorteadas", a pesar de que no constituyen una lotería propiamente dicha. El juego consiste en la posibilidad de obtener un premio mediante la adquisición de una tarjeta, boleto o soporte de participación en el cual figura la indicación de haber obtenido un premio pero que es invisible a la vista hasta que el jugador proceda a su revelado o raspadura. g) Apuestas sobre competencias deportivas.- Estos juegos reúnen a todas aquellas apuestas vinculadas al resultado de una competencia deportiva. Las más comunes son las que se realizan respecto de fútbol, fútbol americano, béisbol, básquetbol, box, rugby, etc. h) Apuestas sobre competencias de animales.- Tienen una estructura similar a las apuestas sobre competencias deportivas, pues los participantes buscan acertar sobre un hecho futuro, esta vez vinculado a animales y no personas. Las apuestas hípicas son las más populares a nivel mundial, sin embargo, en muchas regiones tienen mucha demanda las apuestas sobre carreras de perros (galgos), peleas de gallos y peleas de toros. AUTORIZACIÓN PREVIA PARA ORGANIZAR JUEGOS ARTÍCULOS 1948 Las rifas y demás concursos públicos eventuales serán autorizados previamente por la autoridad correspondiente. Esta norma no es de naturaleza civil sino administrativa. Debe distinguirse la organización y gestión de un juego, del desarrollo del mismo. La regulación de la organización y gestión de un juego, más aún si es de azar, corresponde al Derecho Administrativo, pues involucra el ejercicio de la función administrativa del Estado encargada de autorizar, fiscalizar y posiblemente sancionar el desarrollo de estas actividades.
El desarrollo del juego en sí se regula por el Derecho Civil, pues la relación jurídica que se genera en un juego de azar organizado es una relación civil que se traduce en un contrato de juego. Con relación a la rifa, debemos decir que es una modalidad de lotería, pues goza de todas sus características esenciales. En efecto, es un juego público y colectivo, la obligación del participante es pagar el precio, el participante recibe un comprobante para acreditar su participación, el resultado del juego está determinado por un sorteo, la obligación del organizador del juego es pagar el premio al participante que tuvo un número o combinación de números ganadores, el resultado del sorteo es de carácter general. Un concurso similar a la rifa, por su naturaleza eventual y su fin benéfico, es la tómbola. En efecto, constituye una lotería ocasional generalmente desarrollada con fines asistenciales y en la que se sortean bienes. La particularidad de este juego es que todas las personas que adquieren un boleto para participar reciben un premio, aunque no siempre del mismo valor. Los bienes que se dan en premio usualmente son donados. El sorteo generalmente se hace sin emplear ningún sistema sofisticado, la regla es mediante un evento mecánico, por ejemplo, el participante introduce su mano en una bolsa donde se encuentran los tickets numerados que identifican a todos los premios. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ARTÍCULOS 1949 La acción para reclamar la deuda derivada de los juegos y apuestas permitidos caduca al año de haber sido puesto su resultado en conocimiento público, salvo plazo distinto señalado por ley especial. Esta disposición es novedosa, pues ni en el Código Civil de 1852 ni en el de 1936 se estableció un plazo de caducidad para las acciones derivadas de los contratos de juego. La caducidad extingue la acción y el derecho, y en este caso la regla general es que tiene un plazo de un año. Los juegos usualmente son instantáneos o de corta duración, por ello el plazo podría haberse reducido aún más -por ejemplo a la mitad- sin que por ello se afectara los intereses de las partes. Usualmente, las leyes especiales que regulan modalidades específicas de juegos, regulan a estos en sus aspectos de Derecho Administrativo (requisitos para obtener una autorización y funciones administrativas del Estado para controlar el juego) y de Derecho Tributario (obligaciones tributarias derivadas del juego regulado), pero no contienen disposiciones de carácter civil y mucho menos referidas a la prescripción y/o caducidad de las acciones derivadas de una controversia suscitada en un contrato de juego.
