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ORIGEN DEL DERECHO
El mundo jurídico actual induce a creer que el Derecho es una creación reciente. Realmente, las primeras manifestaciones del Derecho se dan en tiempos de la prehistoria, principalmente prehistoria, principalmente en la forma en que nuestros antepasados hicieron valer sus derechos. derechos. Ejemplo de ello son las sociedades regidas por parentesco, o el mandato de los ancianos de una tribu. En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar reglas y la potestad del legislador para dictar dictar leyes, sancionando leyes, sancionando su incumplimiento. Entonces, el origen del Derecho ha sido una ardua tarea entre los diversos estudiosos de la materia. materia. Actualmente, se acepta como posibles orígenes del Derecho lo siguiente: Se origina a partir de una relación de fuerza entre personas desiguales. Esta desigualdad pudiera ser material o psíquica. Con esto, el Derecho pretende regular la intención de fuerza a través de la cual alguien pretenda controlar o dominar a otro.
Nace para resarcir una ofensa física o moral que una persona inflige a otra. De esta manera, el Derecho asegura una penitencia a quien transgreda lo físico o moral a otro. Nace para regular la indemnización por el incumplimiento de una palabra o compromiso dado. Esto es aplicable en la regulación de los negocios jurídicos entre personas. personas. Nace como una reacción del Estado ante la autotutela individual (venganza privada), monopolizando o, más bien, pretendiendo monopolizar el uso de la violencia la violencia como instrumento de coerción y de resolución de conflictos
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO
Las clases del Derecho están divididas por varios autores de una manera poco uniforme y muy arbitraria a su concepto su concepto y punto de vista. No existe una regla clara de esta división. Así también, los diferentes países y culturas tienen diferentes acepciones del derecho y sus divisiones. Derecho Objetivo: Derecho Objetivo: es es el conjunto de normas que forman la maquinaria jurídica, que rigen la conducta humana en la vida social, a fin de atribuir a una persona determinadas facultades para exigir a otra persona el cumplimiento de su deber. Derecho Subjetivo: es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen. Derecho Interno: conjunto de normas jurídicas que rigen los actos de los individuos cuando se realizan dentro de un territorio nacional o estado. Derecho Externo: conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre estados.
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Derecho Público: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del estado, como ente soberano, con los ciudadanos o con otros estados. Derecho Privado: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los particulares entre sí. Derecho Vigente: conjunto de normas jurídicas que en un lugar y tiempo determinado el estado impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado. Derecho Positivo: es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado. Esta clasificación del Derecho es abordada más adelante en este trabajo. Derecho Natural: es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana, anteriores y superiores a las normas del derecho positivo. DERECHO NATURAL
Se define como " el conjunto d e principios n ormativos esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza hum ana, se cono cen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma ". naturaleza El hombre es un ser eminentemente sociable, cuyo desarrollo histórico lo ha conseguido conviviendo y relacionándose con otros hombres. El deseo de vivir, educarse y desarrollarse integralmente es lo que le permite obtener una realización individual como persona de la sociedad. Ese convivir establece una dinámica entre el deber que poseen los hombres de respetarse mutuamente, no impidiendo la realización humana individual, y el derecho que poseen ellos mismos para exigir ese respeto. Esta dinámica está sustentada en la naturaleza humana, en donde todo hombre entiende y percibe cuáles son sus derechos naturales y los de sus seres semejantes. El Derecho Natural tiene su origen en el antiguo Imperio Romano, cuando los juristas afirmaron la existencia de un derecho superior, común a todos los pueblos y las épocas. Cicerón perfeccionó el concepto, estableciéndolo como un ordenamiento superior, inmutable, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas. El Derecho Natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos. Reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe ésta someterse. Coexisten leyes naturales que rigen el mundo físico y son anteriores a toda reflexión intelectual, imponiéndose a la razón humana.
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El Derecho Natural se funda en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de las características comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidades peculiares. Todo derecho debe basarse sobre la naturaleza humana, debe proteger la vida y la integridad física de los hombres, favorecer la unión de los sexos para la propagación de la especie, garantizar la educación de los hijos, dar soporte e institucionalidad al matrimonio y a la familia, organizar un gobierno que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de sus miembros hacia el bienestar común, exigiendo los sacrificios necesarios para ello. DERECHO POSITIVO
Luis María Olaso se refiere al Derecho Positivo como "el sistema de normas emanadas d e la autoridad com petente y prom ulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho imperante en una nación ". (4) determinada Se tiende a conceptualizar al Derecho Positivo como antónimo al Derecho Natural, ya que su definición tiende a establecerse como las normas creadas para regir la realidad de los hombres ubicados en sociedad. Ciertamente, el Derecho Positivo establece y hace cumplir las normas a través de las cuales el hombre ha de regir su comportamiento y relación con sus semejantes dentro de una estructura de convivencia social. Pero se reconoce que el Derecho Positivo es posterior al Derecho Natural, pues todos sus preceptos conservan la esencia emanada de las necesidades naturales comunes a los hombres. Aunque el hombre vive en sociedad, y su desarrollo depende de esta convivencia social, no hay que olvidar que primero es un ser con necesidades naturales superiores. Por lo tanto, el Derecho Positivo rige la normativa social del hombre, pero después del Derecho Natural que rige sus necesidades de ser humano, bien sean biológicas, culturales, psicológicas o filosóficas. Sin embargo, la divergencia entre estos dos sistemas es muy relativa, pues la mayor parte de los principios que integran al Derecho Natural se incorpora al Derecho Positivo. En otras palabras, el Derecho Positivo se ajusta en gran parte al Derecho Natural.
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FORMALIZACIÓN DEL DERECHO POSITIVO. La formalización del derecho, constituye el paso evolutivo hacia el perfeccionamiento y acondicionamiento de métodos que establecen procedimientos para hacer más efectiva la funcionalidad en la eficacia para la regulación de la convivencia del individuo en sociedad. La realidad de lo jurídico, se encuentra siempre presente en nuestras vidas, por ello conscientes o no de dicha realidad, la vida humana posee una dimensión social necesaria donde hay elementos determinantes que obligan al hombre a desarrollarse en sociedad, para ver que sus intereses primigenios (supervivencia, libre albedrío y autonomía), se realicen. Siendo el propio hombre, quien amenaza el cumplimiento de estos intereses, es que se instituyen las reglas (jurídicas) que faciliten y aseguren la convivencia o cooperación social, con tal institucionalización de las leyes en poder de un Estado, el derecho expresará y protegerá los intereses fundamentales que se determinen por la autoridad, con la aparición del Estado las normas jurídicas no solo regularan las relaciones entre ciudadanos, sino que también las relaciones entre estos y el Estado, así como al Estado mismo, creando el Estado de Derecho; tal estado de derecho como parte del proceso de formalización en la institucionalización, le da de acuerdo al cumplimiento de los procedimientos establecidos, el carácter de legitimidad y legalidad a cada una de sus actuaciones. Solo el derecho puede hacer uso de la coacción institucionalizada para hacer valer sus normas, en contraste con la moral y la religión, ya que cuando una norma en un sistema de derecho positivo es formada siguiendo un proceso formal, se le reconoce como dotada de juricidad, dándole de esta manera validez a la misma, la creación del derecho aparece como un fenómeno complejo y dinámico que incorpora, desincorpora, conforma o renueva valores, principios, creencias, aspiraciones, necesidades u otros criterios y normas jurídicas; de allí que las fuentes formales del derecho son los procedimientos y actos de formalización y validación de las normas jurídicas, las fuentes materiales y reales del derecho, son los contenidos normativos que se incorporan al sistema jurídico, y las fuentes históricas que son todos los documentos o textos de derecho que ya no son vigentes y que sirven de inspiración o antecedentes para la formalización del derecho. Las fuentes del derecho, se clasifican en directas e indirectas; las primeras son aquellas donde se producen normas jurídicas, y las segundas son todas aquellas que asisten a la elaboración de las normas por medio de su interpretación, orientación y estudio; las fuentes formales directas, son la legislación, las costumbres, los tratados internacionales y los actos jurídicos que generan las normas jurídicas individualizadas y las fuentes formales indirectas son la
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jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho; a ello se hacen las siguientes consideraciones: * La legislación en sistemas de derecho escrito, es la principal fuente formal de normas jurídicas. * La ley debe estar dotada de abstracción (como debe ser la conducta), generalidad (le aplica a todos), obligatoriedad (todos deben de cumplirlo) y coercibilidad (autoridad para sancionar). * La ley no puede ser retroactiva, debe regir hechos presentes y futuros y no hechos o actos jurídicos ocurridos antes de su nacimiento. ATRIBUCIÓN DEL ESTADO EN EL DERECHO POSITIVO . El Estado, el cual en el derecho positivo es el creador del ordenamiento jurídico, quien mediante la institucionalización formal mediante la clasificación de los poderes (ejecutivo, legislativo, judicial, ciudadano y electoral) tiene jurisdicción para garantizar la creación y cumplimiento del ordenamiento jurídico, es el administrador de la justicia y dentro de esta tiene competencias legislativas para la formulación y acatamiento de las normas; en tal sentido, mediante la constitución nacional, tratados de carácter internacional, compendio de leyes, reglamentos y resoluciones considerando el orden jerárquico de estas y la prelación como instrumento procedimental se ajusta a los principios del derecho
CARÁCTER CERRADO DEL DERECHO POSITIVO. El carácter cerrado del derecho positivo, está relacionado con la rigidez de sus posturas ante la interpretación de las fuentes del derecho, también es conocido como iuspositivismo, representado por Hans Kelsen, quien explica que tiene por objeto el estudio del derecho y lo define a través de la sanción coactiva, que el también conocido como positivismo legal, es una corriente de pensamientos jurídicos, que en su primera tesis describe que el iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos, en tal sentido, una norma jurídica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero, el iuspositivismo, alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, aplicados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a
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través de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo, que define al Derecho como un producto únicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco Hans Kelsen, autor de "Teoría pura del Derecho". Para algunos iusnaturalistas — la postura opuesta al iuspositivismo— los iuspositivistas son "malos" e "inmorales porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto; el Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, establece límites precisos y externamente verificables, además de que la obligación jurídica es establecida por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior.
ESCRITO DEL DERECHO POSITIVO. Como dijimos cuando hablamos de los tipos de normas, las normas jurídicas, o sea, aquellas reglas escritas, dictadas por el estado a través de sus órganos legislativos, deberían tener en cuenta las normas éticas, o sea aquellos valores, que la conciencia universal, considera como deseables. El derecho positivo (escrito) proclama el cumplimiento de las normas jurídicas, sin tener en cuenta su contenido, para lograr, sobre todo, la seguridad colectiva. Si pudiera cuestionarse la validez de las leyes, opinan, alegando normas éticas, que pueden diferir de un grupo de personas a otro, aún dentro de la misma comunidad, la finalidad misma del ordenamiento jurídico, de lograr la paz social, podría desvirtuarse. Los que sostienen esta posición, llamados positivistas, consideran que las leyes no son en sí mismas, buenas o malas, justas o injustas, sino válidas o inválidas, según sean dictadas por autoridad competente, de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos, o no, respectivamente. Los positivistas no niegan la existencia de los derechos humanos, pero como creaciones del legislador, y no como reconocimiento de facultades naturales, que posee el individuo desde su nacimiento. Niegan sí, por lo tanto, el derecho natural. El filósofo Griego ―Trasímaco‖, afirmaba, hablando del concepto de justicia, que justo es lo que impone el más fuerte. O sea, que es la autoridad la que determina, lo que a cada uno le corresponde. Vemos que aludía al fin superior de la justicia, pero ésta no procedía de una escala de valores universales, sino de la propia conciencia de la autoridad. Hans Kelsen (1881-1973), es uno de los representantes más importantes de este
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pensamiento, expuesto en su Teoría Pura del Derecho. Toda norma para este autor emana de otra norma que la fundamenta, siendo la primera un presupuesto, la norma hipotética fundamental, que luego ubicó en el derecho Internacional. Por el contrario, los defensores del derecho natural, no niegan el derecho positivo, en sí mismo evidente. El derecho escrito es palpable (está escrito), pero afirman que por sobre éste está el Derecho Natural, que los romanos definieron como aquel que pertenece tanto a los hombres como a los animales. Es el Derecho que existe antes que el legislador y el jurista, el que ellos tienen que descubrir, al redactar, o aplicar la norma. Si la norma elaborada es contraria a la verdad y a la justicia, debe resistirse a la aplicación de la ley, de lo contrario, estaríamos a merced de la arbitrariedad de los legisladores. Los partidarios del derecho natural, pueden ser religiosos, sosteniendo que estas normas provienen de Dios, o laicos, que las hacen proceder de la propia naturaleza humana. Cuando en la antigüedad se aceptaba la esclavitud, los romanos reconocieron que era contraria al derecho natural, concepto que aprendieron de los griegos, pero la reconocieron por el derecho de gentes, que es el común a los distintos pueblos. Observamos, por lo tanto, que, como siempre, la supremacía de las normas está dada por la conveniencia. La institución de la esclavitud era muy provechosa a los intereses de sus amos, pues proporcionaba mano de obra barata, y entonces, el derecho de gentes, primaba sobre el derecho natural. El Digesto de Justiniano nos da la siguiente definición de derecho natural, que corresponde al jurista Ulpiano: ―es el que la naturaleza enseñó a todos los animales‖. Otro concepto incluido en la misma obra, pertenece al juri sta Paulo, que dice que es el ―que siempre es bueno y equitativo‖. Sin embargo, este concepto desarrollado por Cicerón, que decía que el derecho natural debe ajustarse a la recta razón, pareciera en ciertos casos, relacionarse más que a lo justo a lo instintivo. Así pone como ejemplos, que si bien el derecho civil condena a un hombre que engaña a otro vendiéndole una baratija, haciéndola pasar por una joya, para el derecho natural sería algo justo que el astuto se aprovechara del crédulo. Como vemos, aún entre los defensores del derecho natural, no había demasiado acuerdo, ya que la solución de Cicerón no parecería concordar con la definición de Paulo. No podemos dejar de reconocer que si bien en algunos casos las normas del derecho natural son fáciles de descubrir, como cuando están en juego valores fundamentales, como el de la vida, la libertad, o la seguridad de las personas, en otros, pueden existir choques de valores, incluso entre los antes mencionados. Piénsese por ejemplo, en el caso del aborto. Una ley que prohíba el aborto, penalizando a la mujer que se lo practica, puede ser considerada contraria al derecho natural, si se piensa que penalizar el aborto, sería impedir que la mujer concurra a centros asistenciales adecuados, y ponga en riesgo su propia vida.
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Otros podrán decir, que impedir el aborto y obligar a la madre a criar un niño que no desea, podrá exponer a éste a riesgos tan grandes, carencias y padecimientos, que será como matarlo de a poco. Una ley que liberalice el aborto también podrá ser cuestionada como contraria al derecho natural, pues no tendría en cuenta el derecho a la vida de un ser indefenso: la persona por nacer. Creemos en definitiva que si el fin perseguido por el Derecho es la búsqueda de un orden social justo, no podemos desconocer que debe ceñirse al derecho natural: El problema es ponernos de acuerdo sobre el contenido de este derecho, escrito sobre el alma humana, que en muchas de éstas está muy borroneado. Los revolucionarios franceses de 1789, cuyos pensadores ilustrados e iluministas reflotaron la teoría del derecho natural, para justificar el derecho de los pueblos a ejercer el poder, declararon cono derechos naturales, sagrados e irrenunciables, el derecho a la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. No se tuvieron en cuenta a las mujeres, ni tampoco los derechos de los trabajadores asalariados oprimidos. Luego de la Segunda Guerra Mundial, y conocidas las aberraciones cometidas por el régimen nazi, se dictó la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) para que ningún gobierno pueda arrogarse la posibilidad de desconocer los más sagrados derechos de la humanidad. Las sentencias dictadas en los juicios de Núremberg, se basaron el derecho natural, que permitió aplicar las leyes penales en forma retroactiva (o sea, en el pasado). Quienes cometieron los aberrantes crímenes de la Segunda Guerra Mundial, lo hicieron de acuerdo al derecho positivo, cumpliendo órdenes superiores, pero que según el derecho natural, debían ser evaluadas por quien debía cumplirlas. Las dictaduras militares que enlutaron a América Latina en la década de 1970, impusieron un estricto positivismo, mostrándonos el peligro de un sistema que deja en manos de quien ejerce el poder, la decisión sobre el respeto de los derechos del hombre. Se dejó de lado, en estos casos, para condenar posteriormente a los dictadores, el principio de la prescripción, que impide la condena de un delito luego de cierto lapso de tiempo, pues se consideró a los derechos naturales como imprescriptibles. La diferencia fundamental entre estas dos concepciones podría resumirse así: Para los positivistas el legislador crea los derechos, para los iusnaturalistas, simplemente los reconoce. Por lo tanto si los omite, está obligado a incorporarlos
REGULACIÓN PUNITIVA EN EL DERECHO POSITIVO . La función punitiva en el derecho positivo, corresponde al Estado, social y
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democrático que se origina en su soberanía para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sanción correspondiente. Históricamente proviene de la Revolución Francesa y el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, que originó la idea del poder del Estado que se haya controlado y limitado. Esta función está fundamentada y limitada por la Constitución, y en ella se encuentra su justificación política, como también en las normas internacionales. En nuestro caso, partimos del modelo de Estado social y democrático de Derecho. Así, el principio de Estado de Derecho busca el sometimiento del poder punitivo al derecho; el principio de Estado social sirve para dar legitimidad a la función de prevención en función a la protección de la sociedad; y, el principio de Estado democrático pone al Derecho Penal al servicio del ciudadano. Políticamente, el Estado es su único titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: función penal legislativa, judicial y ejecutiva. El Estado, como aparato coercitivo y el ciudadano generalmente inerme. Creemos que a partir de las atribuciones funcionales del Estado se pueden estudiar limitaciones a su poder penal: principio de necesidad, exclusiva tutela de bienes jurídicos, protección de Derechos Humanos (Derecho Penal garantista), etc. El Estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo tuvo, sino que al ejercer su derecho de castigar lo hace de acuerdo a determinados límites que lo rigen. Estos límites se expresan en forma de principios que se componen de bases constitucionales. Por tanto, el Estado cuando promulga y aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas. Por ende, el problema de los principio legitimantes del poder sancionador del Estado es tanto constitucional como jurídico – penal. En este sentido, su legitimación extrínseca proviene de la Constitución y los tratados internacionales; pero su legitimación intrínseca se basa en una serie de principios específicos. Aún así ―todos son igualmente importantes en la configuración de un derecho penal respetuoso con la dignidad y libertad humana, meta y límite del Estado social y democrático de derecho, y por tanto de todo su ordenamiento jurídico.
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ASI QUEDAN LOS PUNTOS Origen del derecho y clasificasion del derecho le toca a Jhonatan El derecho natural y elderecho positivo le toca a Estefany Formalización del derecho le toca a yuvisay Atribución del derecho y carácter cerrado a jhony Escrito de derecho. Petti Regulacion Punitiva. Mariela Jhony va hacer las diapositivas junto con migo a el señor petti le toca hacer los tricticos, RECUERDEN llevar algo para el compartir yo hare galletas jhony llevara tequeños piense que llevaran ustedes. ESOS PUNTOS ESTAN LARGOS YA QUE TIENEN DIVERSA INFORMACION Y AUTORES DIFERENTES ASI PODRAN HACER DIFERENCIAS y será fácil formular uno que otro ejemplo!!! Alguna pregunta llamar a este 02692772696 o a mi cel a ver si cae 04160683658
Ya tengo lista las preguntas para los grupos y la dinámica que haremos el lunes se las explico si tienen algún aporte escribirme porfa.
