UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS FACULDADE DE DIREITO Departamento de Direito Público Teoria da Constituição Professor Doutor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Turma C Alunos: Daniel Antônio da Cunha Dayana Alves Guimarães Deline Fátima da Silva Edison Melo Neto Questionário Unidade IV 1 – Em que sentido se pode afirmar que a interpretação seria uma atividade cognitiva excepcional no marco do chamado positivismo jurídico clássico? Qual a concepção do Direito e de aplicação do Direito pressupostas ao positivismo do século XIX?
Durante o chamado Estado Liberal, o Estado deveria se abster a cumprir apenas as funções públicas essenciais. Quanto ao Judiciário, no que toca à interpretação , os liberais desenvolveram um sistema que mantinha o juiz preso à lei. Por isso, a interpretação se restringia ao esclarecimento de algum ponto em que houvesse obscuridade . Já que os Códigos elaborados à época com o auxílio da razão "absoluta" positivaram todo o conteúdo do Direito Natural (Racional), sendo, portanto, a ordenação completa da sociedade, não havia possibilidade de o aplicador não encontrar ali a regra adequada à solução do caso, por meio do processo de subsunção, bastando apenas uma análise atenta do ordenamento jurídico para que se encontrasse a norma aplicável ao fato. O Positivismo Jurídico, animado pelos desenvolvimentos das ciências naturais, acreditou que trazendo para as ciências humanas “o método” desenvolvido par a aquelas, poder-se-ia obter iguais resultados, isto é, pela objetividade, pelo rigor metódico e pela absoluta separação entre sujeito, objeto e método. Direito é apenas aquele posto pelo Estado, logo, a Ciência do Direito tem por fim apenas a norma. Segundo os pressupostos positivistas, a interpretação no Direito se resume a um instrumento hermenêutico de preenchimento de lacunas e antinomias aparentes do ordenamento acaso existentes por meio de um sistema de auto-integração, isto é, a completude e harmonia do sistema de regras garantir-se-á desde dentro, sem recorrer a elementos estranhos ao Direito. 2 – Quais as críticas centrais de Kelsen às concepções positivistas clássicas de ordenamento jurídico, de interpretação interpretação e de aplicação do Direito? Direito?
Na concepção clássica do positivismo, o ordenamento jurídico era um sistema si stema fechado de normas em que o legislador ditava os cânones de interpretação, aplicação e complementação do direito positivado. Em tese, neste sistema não haveria espaço para lacunas, antinomias e obscuridades, obscuridades, dada a racionalidade implicada ao legislador. Se caso aparentemente houvesse antinomias, o sistema previa clássicos métodos para sua resolução (hierárquico, cronológico e especialidade) e as lacunas, também aparentes, eram solucionadas por métodos pré-definidos (gramatical, lógico, histórico, sistemático, teleológico). O papel do juiz era apenas de reproduzir aquilo que o legislador já pré-determinou, ou seja, seja, era apenas uma “boca da lei”, a resposta sempre estaria no ordenamento jurídico, dada sua sua completude, coerência coerência e integração. integração. Tendo em vista a complexidade crescente da sociedade e o aumento dos casos de antinomias, lacunas e obscuridades, percebeu-se que este sistema fechado não mais conseguiria resolver os conflitos. Kelsen, então, já no contexto do Estado Social, afirmará que o ordenamento realmente
não tem lacunas, não dada a sua completude e coerência, mas devido à atribuição dada a alguma autoridade para decidir. Essa atribuição é dada por uma norma que compõe este ordenamento jurídico. Assim, este se apresenta completo, não em razão de seu conteúdo, mas sim em relação à sua dinâmica: o aplicador sempre produz direito para além da norma que é aplicada, mas porque o faz autorizado por uma norma do sistema. Assim, a materialização dos direitos torna-se uma preocupação que se reflete no surgimento de novas teorias acerca da interpretação que não mais prendam o juiz a uma aplicação mecânica da norma ao fato; ganham terreno técnicas de interpretação que rejeitam o sentido subjetivo da “vontade do legislador” para buscar o sentido objetivo da lei .
Kelsen diferencia interpretações “autênticas” (feitas pelo legislador ou pelo juiz) e “não-autênticas” (feitas pela dogmática). Para ele, uma Teoria da Interpretação está diretamente relacionada com a estrutura escalonada de normas. Assim, seja qual for o nível hierárquico, a interpretação sempre se relaciona com a autorização que um nível superior do ordenamento dá ao nível inferior de produzir atos normativos (para Kelsen, um juiz, ao decidir um caso, também está produzindo norma individual aplicável somente ao caso específico). Kelsen critica ainda a “Jurisprudência Tradicional” que procurava métodos que permitiam o uso da
razão, para descobrir a única interpretação que seria conforme à lei o que para ele não fazia sentido. Passa, então, à fixação da “moldura” das interpretações possíveis, estabelecida pela
Dogmática Jurídica que, como intérprete não autêntico, descreveria as possibilidades, sem, no entanto, jamais fixar a interpretação correta. Isto caberia apenas ao intérprete autêntico, ou seja, aquele que cria a norma aplicando outra norma superior. Kelsen afirma que a interpretação “não oficial” poderia apenas influenciar o aplicador; as razões de que este se vale para escolher uma ou outra interpretação possível não dizem respeito à Teoria do Direito. Passa a defender, portanto, que a autoridade que aplica o Direito possui liberdade não apenas para escolher alguma das interpretações possíveis postas na moldura, mas também possui a faculdade de, por ser autorizado pelo Direito, criar direito novo fora do quadro (interpretação nova). 3 – O que é interpretação para Kelsen? Em que sentido Kelsen distingue questões de validade e de correção?
Kelsen elabora o conceito de interpretação em todas as versões editadas de sua Teoria Pura do Direito. Em 1934, ele relacionava o problema da interpretação ao problema da caracterização do direito, assim a sua teoria pressupunha uma teoria do ordenamento segunda a qual o Direito é um sistema de normas estruturado hierarquicamente, sendo uma atividade intelectual que ocorre em todas as normas jurídicas na medida em que elas são feitas para serem aplicadas, isto é, na medida em que o processo de criação e aplicação do Direito se move de um nível do sistema jurídico a outro. Assim, na produção das normas haveria sempre um espaço para a discricionariedade, pois a norma não pode ser determinante acerca de todos os detalhes do ato que a põe em prática. A parte de indeterminação restante pode ser diretamente intentada, quando intencionalmente feita pela autoridade na edição da norma superior ou não intentada, quando as consequências das propriedades da norma a ser aplicada pelo ato em questão não estão previstas, havendo assim várias interpretações possíveis a serem aplicadas ao ato, ou resultar do fato de duas normas pretenderem ser simultaneamente válidas. Kelsen, então, diz que a norma é uma moldura que contém várias possibilidades de aplicação, não havendo um critério em que uma das possibilidades possa ser favorecida em detrimento de outras, ou que uma seja considerada a correta. A escolha de uma dentre as várias existentes é uma questão de cognição direcionada ao Direito positivo, sendo um problema não de teoria do Direito, mas de política do Direito. À Ciência do Direito, neste contexto, caberia estabelecer as interpretações possíveis, buscando influenciar o legislador, as
cortes ou os órgãos administrativos com as razões políticas que os levaram a estabelecer essas interpretações possíveis. Na aplicação da lei, pode haver lugar para a atividade cognitiva para além da descoberta da moldura na qual o ato de aplicação está confirmado, fazendo-se uso inclusive da cognição de outras normas, mas nada se pode dizer acerca da validade ou do modo como essas normas podem ser identificadas do ponto de vista do Direito positivo, que chama a autoridade a atuar livremente para fazê-lo de acordo com sua discricionariedade, a menos que o próprio Direito positivo autorize as normas chamadas metajurídicas. Assim, Kelsen concluiu que as normas não podem ser criadas por simples atos de cognição, como supõe a Ciência do Direito, não sendo um sistema fixo que governa todos os aspectos do comportamento humano. A certeza jurídica do século XIX, em que se previa o conteúdo das decisões a serem tomadas e todas as hipóteses de aplicação das normas, é uma ilusão que não pode ser mantida pela Teoria Pura do Direito, embora reconheça seu valor político. Já em 1953, Kelsen introduz o conceito de interpretação autêntica para designar a interpretação realizada pelos órgãos de aplicação do Direito, ao mesmo tempo distinguindo da realizada pela Ciência do Direito. Para ele, a escolha entre uma das interpretações possíveis como única correta, justa e que se tornará obrigatória cabe ao órgão que tem a competência para aplicar a norma superior em se criando uma nova norma inferior, constituindo-se um ato de vontade; enquanto à Ciência Jurídica cabe apenas indicar essas interpretações possíveis, ou seja, conhecer o Direito. Em 1960, Kelsen molda o conceito de interpretação como sendo um ato de conhecimento ou de vontade. Critica a teoria tradicional da interpretação que aduz que a interpretação realizada pelos órgãos aplicadores do Direito seria uma atividade meramente de cognição do Direito preexistente, que levaria à determinação da única interpretação correta. Para ele, mais que uma atividade de cognição, a interpretação que acompanha a aplicação da norma superior e a produção da norma inferior é um ato de vontade, pelo qual o órgão autorizado fixa qual dentre as interpretações possíveis da norma superior é a que terá curso na produção da norma inferior, afirmando sua posição de que essa interpretação é a autêntica, que cria direito e assume a forma de uma lei de caráter geral. Kelsen ainda afirma que essa interpretação autêntica pode ser realizada não somente dentre as possibilidade reveladas cognitivamente, mas também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar represente, ponto que se torna alvo de críticas a sua teoria. 4 – Em que sentido se pode afirmar que para Kelsen o problema da correção das decisões jurídicas é político e não jurídico? Quais críticas podem ser feitas a Kelsen, tendo-se em vista o paradigma de ciência e de Direito pressupostos à sua obra?
O alargamento do conceito de interpretação autêntica no que se refere à possibilidade de produzir normas que se situem completamente fora da moldura das interpretações possíveis estabelecida, leva à insustentabilidade dos pressupostos teóricos da Teoria Pura do Direito, inclusive perante o paradigma do Estado Democrático de Direito, sem falar na ameaça à própria coerência interna de sua teoria. Quanto ao risco da incoerência, tem-se que a possibilidade de produção de uma norma de escalão inferior ou a realização de um ato coercitivo que se processem fora do quadro de interpretações possíveis de uma norma superior aplicanda é, no mínimo, romper com o postulado metodológico da separação entre teoria e sociologia do Direito, entre “ciência normativa” e “ciência causal”. A
aplicação do direito, dessa forma, passaria a ser tratada simplesmente como uma questão de eficácia do direito, ou seja, de aplicação ou não das normas jurídicas e não mais como uma questão de validade do direito, ou seja, de como a aplicação do direito segundo o próprio direito, deve darse; uma total confusão entre o nível do “ser” e o nível do “dever -ser” que a Teoria Pura tanto quis evitar. Tal posição leva ao risco de uma inversão total da pirâmide normativa, visto que significaria que o Direito só determina a atividade de aplicação e produção normativa na medida em que os
órgãos de cúpula assim o quisessem, sendo que a autoridade suprema, quer seja o próprio legislativo, quer seja uma Corte Constitucional ou um Tribunal superior, disse que ele é. Essa teoria da interpretação autêntica é incompatível com a teoria do ordenamento jurídico desenvolvida até então, por considerar o Direito como um sistema escalonado de autorizações em branco que nada garantiria quanto à coerência formal e material das decisões em face de si mesmo, o que seria uma ruptura com os postulados juspositivistas e uma abertura ao realismo jurídico, em que a questão sobre a validade das decisões seria reduzida à questão acerca da eficácia do direito. Outra questão a ser analisada é a da insustentabilidade dos pressupostos teóricos da teoria de Kelsen. A fixação da moldura das interpretações cabe à Ciência Jurídica numa atividade meramente cognitiva, numa operação de conhecimento, não explicando do que se trataria esta operação. Para ele, o trabalho demandaria um ser Hércules, capaz não somente enquanto cientistas de descrever as normas, mas também enquanto cidadãos que devem observar e órgãos jurídicos que devem aplicar as normas jurídicas contingencialmente produzidas, de comparar todos os significados possíveis de uma norma com todos os significados possíveis de todas as possíveis normas do ordenamento jurídico, uma atividade humanamente impossível. Toda interpretação é realizada em um contexto histórico que leva em conta as tradições, os mundos de vida e as condições de linguagens do intérprete inserido nesse contexto. Assim, a atividade jurídica não se dá porque a linguagem por meio da qual a norma se expressa é ambígua ou obscura ou porque aquele que editou a norma assim o quis; implica atribuir significados, compreender o que se comunica, sob o pano de fundo de tradições e mundos de vida plurais. Não há métodos capazes de revelar a verdade de uma norma jurídica, como diz Kelsen, mas também não há métodos capazes de revelar ou descrever um quadro de verdades objetivas, ahistóricas e descontextualizadas, pois nenhum método é instrumento neutro capaz de superar a sua própria condição de obra humana, histórica, datada, contextual. É preciso problematizar as précompreensões advindas de tradições compartilhadas ou não, à luz de reconstruções paradigmáticas do direito presentes na própria história, não sendo possível falar em interpretações possíveis, sendo este ou aquele paradigma de direito, refletido pela própria ordem jurídica em questão. Há também um grande equívoco em se manter a tese da discricionariedade do aplicador do direito, pois esta se assenta no engano que nos leva a confundir a perspectiva da atividade legislativa com a perspectiva da atividade jurisdicional. Na verdade, o juiz não tem discricionariedade, pois ele aplica o direito a um caso concreto, que como todo caso, é histórico, único e irrepetível. Para interpretar o direito é necessário levar o caso concreto em consideração, o que não é feito por Kelsen, na medida em que uma das interpretações será a correta e adequada ao caso. 5 – Como Dworkin diferencia uma concepção do Direito como regras e uma concepção do Direito fundado em princípios? A tese da única “reposta correta” é uma importante contribuição da teoria de Dworkin para a
compreensão do Direito democrático. Dworkin analisa a tese geral do positivismo: o Direto seria formado apenas por um sistema de regras. Todavia, paralelamente às regras, pode-se perceber que os juristas utilizam outro standard normativo, os princípios. No texto da década de 60, a questão é posta do seguinte modo: os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso nada contribui para a decisão. Outra característica das regras é que, pelo menos em tese, todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais o forem, mais completo será o enunciado da regra. As regras também não possuem a dimensão de peso ou importância, de modo que, se duas regras entram em conflito, apenas uma delas fará a subsunção ao caso concreto. A decisão de saber qual delas será aplicada e qual delas
será abandonada deve ser feita recorrendo-se às considerações que estão além das próprias regras. Essas considerações versam, por exemplo, sobre os critérios clássicos de solução de antinomias do positivismo (cronológico, hierárquico e especialidade). Assim, não se pode dizer que uma regra é mais importante que outra como parte de um mesmo sistema de regras. Logo, uma não suplanta a outra por ter uma importância maior no caso concreto. Já os princípios jurídicos, diferentemente das regras, não apresentam as consequências jurídicas decorrentes de sua aplicação ou de seu descumprimento. Eles não pretendem nem mesmo estabelecer as condições que tornam a sua aplicação necessária; ao contrário, enunciam uma razão que conduz a um argumento e a uma determinada direção. Com relação aos princípios, não há exceções, pois eles não são susceptíveis de enumeração. Os princípios, então, possuem a dimensão de importância relativa ao caso concreto, que é parte integrante do seu conceito; assim, quando os princípios estão em conflito, o juiz deve ponderar, levando em conta a força relativa de cada um deles, devendo-se aplicar aquele que for mais adequado ao caso concreto, como se fosse uma razão que se inclinasse para um posicionamento e não para outro. Dworkin pretende que o Direito seja um sistema tal que garanta integridade por parte do legislador e do juiz, que devem atuar de forma a tornar o sistema coerente. O recurso à integridade visa promover eficiência e coerência interna ao Sistema do Direito, a partir do recurso aos princípios , que assumem em sua teoria não o caráter de um instrumento hermenêutico de preenchimento de lacunas (como propõem os positivistas), mas de verdadeiras normas, cujo uso torna o sistema mais complexo, abrindo a margem de legitimidade democrática. Uma comunidade que aceitar que é governada por princípios e não apenas por regras dadas por decisões políticas, faz com que o conjunto de normas que se reconhece como válidas possa expandir-se e contrair-se organicamente, à medida que as pessoas se tomem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito. Os princípios são fundamentados no conceito de “interpretação construtiva”, a qual busca -se formular conceitos das “práticas sociais”, rejeitando, pois, esquemas vindos das ciências da
natureza, tal qual fizeram a maioria das teorias até então expostas, inclusive Kelsen. Assim, cada case pode ser tratado de forma justa e equânime. 6 – Como Dworkin diferencia “argumentos de princípio” e “argumento de política”? Por que essa distinção é importante, tanto da perspectiva de uma legislação consistente do ponto de vista constitucional, quanto da garantia jurisdicional de direitos fundamentais?
Uma das maiores preocupações de Dworkin era a distinção entre princípios e as diretrizes políticas: um princípio prescreve um direito e, por isso, contém uma exigência de justiça, equanimidade, devido processo legal, ou qualquer outra dimensão de moralidade; ao passo que uma diretriz política estabelece um objetivo a ser alcançado, que, geralmente consiste na melhoria de algum aspecto econômico, político ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável. Princípios estabelecem direitos individuais e ligam-se a uma exigência universalizável, ao passo que diretrizes políticas fixam metas coletivas, relacionadas sempre com o bem-estar de uma parcela da sociedade, mas nunca com sua totalidade, haja vista a existência de diversas compreensões concorrentes de vida boa em uma sociedade pluralista. Assim, os argumentos de princípios devem se sobrepor a argumentos pautados em diretrizes políticas.
7 - Por que, para Dworkin, a tese positivista da discricionariedade judicial nos “casos difíceis” pressupõe uma concepção do Direito como conjunto fechado ou elenco de regras, em princípio aplicáveis tão-somente às hipóteses que essas mesmas prevêem? Em que sentido, para Dworkin, há “uma única resposta correta” nos casos difíceis?
A tese positivista da discricionariedade judicial nos “casos difíceis” pressupõe uma concepção do Direito como conjunto fechado ou elenco de regras, segundo as quais o aplicador do direito decidirá o caso concreto. O Direito, assim, se limita às hipóteses previstas nas regras dispostas no ordenamento jurídico. Por outro lado, Dworkin defende um sistema jurídico aberto, com base em princípios que permitem abranger todos os casos “em busca da única resposta correta”. Nos casos difíceis, é possível que não exista uma regra a ser aplicada, ocasião em que o juiz deverá lançar mão dos princípios para garantir a completude do sistema. É importante frisar que os princípios a serem utilizados pelo julgador podem ser também aqueles não positivados, ou seja, os princípios morais, os quais, por meio de um processo de argumentação jurídica, ingressarão no sistema do Direito. O modelo de princípios apresentado por Dworkin para a solução dos hard cases busca reduzir a incerteza e a insegurança mediante a justificação de critérios objetivos, para tanto a decisão judicial deve estar afinada com a sua concepção de Direito como integridade. Este pede que os juízes admitam, na medida do possível, que o direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre a justiça, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas. Esse estilo de deliberação judicial respeita a ambição de ser uma comunidade de princípios que a integridade assume. Nesta perspectiva, será a aceitação do Direito como integridade, que leva em conta os já mencionados princípios, que afastará a discricionariedade ampla, restringindo as convicções morais e políticas em seu juízo interpretativo. Entretanto, quando mais de uma solução se apresentar afinada com esta prática ele deverá optar pela interpretação que, do ponto de vista da moral política, melhor reflita a estrutura das instituições e decisões da comunidade, ou seja, a que melhor represente o Direito histórico e o Direito vigente sendo que esta seria, então, a resposta correta para o caso concreto.A interpretação construtiva buscará princípios válidos a partir dos quais seja possível justificar uma ordem jurídica concreta, de modo que nela se encaixem todas as decisões como se fossem componentes coerentes, o que, ao final, lhe fornecerá a única resposta correta para o caso. 8 – Como Dworkin lança mão da figura do “juiz Hércules” para caracterizar o ponto de vista da imparcialidade como adequabilidade ao caso concreto, no processo de aplicação do Direito à luz de princípios?
Dworkin lança mão de sua primeira metáfora – o juiz Hércules – para ilustrar a dinâmica da decisão judicial a partir dos pontos fixados por sua teoria. Hércules é um juiz filósofo dotado de sabedoria e paciência sobre-humanas, capaz de resolver os casos difíceis por meio de uma análise completa da legislação, dos precedentes e dos princípios aplicados ao caso: ao decidir um caso difícil Hércules sabe que os outros juízes decidiram casos que, apesar de não guardarem as mesmas características, tratam de situações afins. Deve, então, considerar as decisões históricas como parte de uma longa história que ele deve interpretar e continuar, de acordo com suas opiniões sobre o melhor andamento a ser dado ao caso concreto. Hércules adota o direito como integridade, uma vez que está convencido de que ele oferece tanto uma melhor adequação quanto uma melhor justificativa da prática jurídica como um todo. Todavia, Hércules vai descobrir que nem todos os magistrados, anteriores a ele, tiveram o mesmo cuidado ao decidir. Logo, algumas partes dessa história institucional apresentar-se-ão como equívocos. Isso o forçará a desenvolver uma espécie de cláusula de exceção, que autoriza a desconsideração desses equívocos. A figura do juiz Hércules simboliza as qualidades excepcionais de que deve ser dotado o juiz para reconstruir, com coerência, o direito vigente, em cada caso, para que seja tomada a melhor decisão
possível amparada na leitura moral dos princípios, pois uma decisão jurídica de um caso particular só é correta, quando se encaixa num sistema jurídico coerente. Neste contexto, o princípio da integridade precisa ser reconhecido por todos os membros da comunidade do direito, que se reconhecem, reciprocamente, como dignos de igual respeito e consideração. Hércules deve, então, reavaliar, com base em uma leitura moral dos direitos individuais, fundada no tratamento de todos com igual respeito e consideração, todos os precedentes judiciais para fazer a melhor interpretação do direito vigente. Essa é, de fato, a premissa de imparcialidade fundamental à decisão do caso concreto. 9 – Como Dworkin lança mão da chamada metáfora do “romance em cadeia” para expor a sua tese do Direito como integridade, na perspectiva do processo jurisdicional?
Dworkin é defensor de uma interpretação construtiva e, por isso mesmo, de uma teoria hermenêutica crítica: a decisão de um caso produz um “acréscimo” em uma determinada tradição.
Isso é bem ilustrado por ele quando compara a dinâmica de aplicação judicial do Direito com um exercício literário: um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integridade. Assim, mesmo o primeiro escritor terá a tarefa de interpretar a obra em elaboração, bem como o gênero que se propõe a escrever. Por isso, cada romancista não tem liberdade criativa, pois há um dever de escolher a interpretação que, para ele, faça da obra em continuação a melhor possível. O que se espera nesse exercício literário é que o romance seja escrito como um texto único, integrado, e não simplesmente como uma série de contos espaçados e independentes, que somente têm em comum os nomes dos personagens. Para tanto, deve partir do material que seu antecessor lhe deu, daquilo que ele próprio acrescentou e – dentro do possível – observar o que seus sucessores vão querer ou ser capazes de acrescentar. O Direito segue a mesma lógica: tanto na atividade legislativa quanto nos processos judiciais de aplicação, o que se chama de Direito nada mais é do que um produto coletivo de uma determinada sociedade em permanente (re)construção: cada juiz, então, é como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de espírito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance escrito até então. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrirá se olhar nos livros adequados, registro de muitos casos plausivelmente similares, decididos há décadas ou mesmo séculos por muitos outros juízes, de estilos e filosofias judiciais e políticas diferentes, em períodos nos quais o processo e as convenções judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras decisões, estruturadas, convenções e práticas são a história; é seu trabalho continuar essa história no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbência que tem em mãos e não partir em alguma nova direção. Nenhuma sequência de decisões, contudo, é isenta de apresentar contra exemplos; por isso mesmo é tão importante o desenvolvimento de uma teoria do erro no julgamento dos casos anteriores, como a desenvolvida por Hércules. Além do mais, Hércules não está sozinho. Seu trabalho dá-se continuamente mediante um franco diálogo com a história institucional de sua sociedade, que está às suas costas; além disso, por força da exigência de integridade, ele é impulsionado a buscar sempre a melhor decisão – o que faz com que seus olhos se voltem para o futuro, mas de modo que sempre permaneça a preocupação em manter uma coerência de princípio na fundamentação de suas decisões.
