Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
Gabriela (19/07/16)
TEMA N°7
POSITIVISMO Y FORMALISMO !R"#I$O En este tema veremos al pensador más influyentes del pensamiento jurídico del siglo XX que es Hans Kelsen aunque vamos a hacer referencia a otros autores vamos centrar más nuestra atención a este pensador cuya influencia esta fuera de discusión, sobre su actualidad es otra cosa, pero sin duda alguna es un gran pensador importante, renombrado, influyente que merece ser estudiado con cierto detenimiento !amos a trabajar con tres lecturas" es introductoria correspondiente a un“En autor #lemán contemporáneo llamado $orbert Horsteruna y elque articulo que estudiaremos se denomina defensa del Positivismo” te%to más o menos actual del a&o '((( apro%imadamente, una visión más contemporánea )especto a Kelsen vamos a revisar dos te%tos" uno tomado de la teoría *ura del +erecho, el capitulo X que titula “La dinámica jurídica” donde Kelsen desarrolla su teoría más conocida y mal conocida como la pirámide jurídica que en realidad es una teoría de la valide-, vamos a ver realmente en qu. consiste esta teoría y que es lo que realmente dice Kelsen /o segundo es un libro entero que titula “¿Que es la justicia?”
1%
$ON$EPTO #EL POSITIVISMO !RI#I$O
0omen-aremos a desarrollar de una forma introductoria el concepto de positivismo jurídico, su desarrollo, su aparición, todavía no vamos a hablar de Kelsen ya que es un pensador más reciente de la primera mitad del siglo XX porque el positivismo funda sus raíces en un tiempo anterior 0omencemos hablando sobre el concepto de positivismo, abstraigámonos unos minutos del derecho y solamente hablaremos del positivismo no del positivismo jurídico &' *e e+,ie+-e .r .*i,ii*2 *rimero, cuando lleva 1dijimos2 el “ismo” siempre es corriente ejemplo" i-quierdismo, mar%ismo, comunismo, fascismo, na-ismo, imperialismo /a palabra positivismo tiene su srcen en la vos latina positum que significa lo que está dado 3el dato4, lo que objetivamente e%iste, esto es importante porque si bien es un aspecto etimológico ayuda a entender el concepto del t.rmino, en otras palabras, para que no quede dudas" .*i,ii* no deriva de la contraposición positivo2negativo, eso es lo primero que tienen que saber, porque alguna gente cree que es sinónimo de optimismo, esa es una manera muy pedestre de hablar, no hay tal, el que ve las cosas de esa manera se llama optimista El positivismo no es una actitud, un estado de ánimo, es una corriente de pensamientos, el optimismo se opone al pesimismo son cosas distintas eso es importante 0omo t.rmino, como e%presión positivismo aprecio en el ámbito de la filosofía más o menos a mediados del siglo XX como positivismo filosófico o e%actamente como filosofía positiva que fue la manera en que el autor o el pensador franc.s #ugusto 0omte lo presento, 0omte escribió un libro en 5678 e%actamente que se llama “Discurso sobre la Filosofía Positiva” este pensador es ciertament e considerado el fundador de esta corriente de pensamiento que se manifestó como una corriente influyente en el siglo XX y que empe-ó a constituir en realidad el pensamiento dominante durante todo ese siglo que tuvo una ocasional declive hacia las 9ltimas d.cadas del siglo XX y que despu.s apareció bajo una nueva forma en las primeras d.cadas del siglo XX, una nueva forma que se conoce con el nombre de positivismo lógico o neopositivismo que tiene alg9n emparentamiento con el positivismo de 0omte pero en realidad ya es otra cosa Esta nueva e%presión positivismo 1que mucha:uerra presencia en lashasta primeras del7(, siglo XX2 se e%tendió más o menosdel hasta el estallido de tuvo la segunda ;undial fines d.cadas de los a&os entonces si hacemos n9meros podríamos decir que la presencia del positivismo y su influencia e%cluyente en el ámbito del pensamiento duro apro%imadamente 5(( a&os, de 567( a 5<7( apro%imadamente, esa es la etapa de auge del positivismo, despu.s de eso hay presencia pero no con la importancia anterior /a 3ara3,er4*,i3a del positivismo filosófico o del pensamiento positivista radica en el hecho de emparentar esta corriente de pensamiento con la 3ie+3ia, es decir, positivismo el conocimiento científico 1
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
prácticamente se constituen en uno solo al punto de que se van a fundir y alguien incluso dirá que la
filosofía ha muerto y que solo impera la ciencia en medio del .%tasis por el cientificismo propio del siglo XX más que del siglo XX El positivismo respondió a convicciones materiales muy concretas lo que e%plica su gran auge y su gran influencia, el siglo XX fue el siglo de las revoluciones industrial, fue el siglo del gran progreso material en la humanidad, del gran avance tecnológico del invento sobre todo más que descubrimientos, las grandes conquistas del espíritu humano del siglo XX siguen presentes en nuestras vida diaria a veces ni siquiera podemos concebir que se supriman" la lu- el.ctrica, el tel.fono, el tren, el cine, la fotografía, el automóvil todo se inventó en el siglo XX, este siglo fue un siglo de grandes avances tecnológicos de progreso por lo tanto este siglo no requería de las llamadas construcciones filosóficas especulativas estilo Kant, estilo Hegel de grandes teori-aciones, requería una base filosófica, teórica que sustente el conocimiento científico y que este a su ve-grandemente sirva de unasu manera directa a la ciencia, la tecnología, a la práctica, al avance, al eso e%plica gran auge durante el sigloaXX, en alg9n momento el positivismo fueprogreso, tan e%cluyente que no había corriente que se le equipare solo que al final hubo un declive, porque tambi.n empe-ó a parar el ritmo de la revolución industrial, donde nace las escuelas $eo=antianas pero inmediatamente despu.s aparece el $eopositivismo #ugusto 0omte e%preso esta idea del saber científico como e%cluyente de otros saberes cuando acu&o su famosa teoría de los tres estadios o etapas que atravies a el pensamiento humano, la historia humana fue divida por 0omte en tres grande etapas" Estadio >eológico, Estadio metafísico, Estadio 0ientífico E*,a-i Tel5i3% ?eg9n 0omte es aquel en el que el hombre, el ser humano, imposibilitado para poder e%plicarse los fenómenos que acontecen en la naturale-a, en su vida etc, acude a la voluntad de +ios, normalmente corresponde al hombre primitivo y está presente en el mundo antiguo pero tambi.n en el mundo medieval e inclusive en el mundo moderno e%isten resabios de este estadio teológico, cuando se dice que pasa un terremoto y dicen que es +ios que nos está castigando porque somos pecadores, ese es el pensamiento teológico primitivo y obviamente fantas ioso que no e%plica nada solamente se cobija en la voluntad sobrenatural E*,a-i Me,a84*i3% #cá ya no hay estas e%plicaciones teológicas, ya no hay estas referencias a +ios, ni a seres sobrenaturales@ las e%plicaciones no pasan de ser construcciones teóricas meramente especulativas esto predomino en la filosofía :riega, en la Ailosofía #ntigua, en toda la edad media incluso en la modernidad, en los sistemas de Kant, Hegel, si vamos más atrás en los sistemas de ?ócrates, todos son rotulados por 0omte como construcciones metafísicas, e%plicaciones meramente teor.ticas en las que si bien no está presente +ios, ni ning9n ser sobrenatural tampoco e%iste una verdadera apro%imación científica a las respuestas
E*,a-i $ie+,48i3 *or eso es que esta tercera etapa llamada Bestadio científicoC es el 9nico aceptable por 0omte, donde el hombre, el ser humano solamente va aceptar como respuestas las que le otorga la ciencia y se va a desechar toda la tradición teológica y metafísica por inservible, por in9til y por árida ya que no produce nada, por eso es que el positivismo cada ve- se va cerrar más en su postulado del conocimiento científico, por eso les decía al inicio que positivismo y ciencia van de la mano al punto de que en alg9n momento se van a fundir en uno solo ?in embargo, y ahora si vam os a ir a lo que nos interesa, el POSITIVISMO !R"#I$O no es un desprendimiento, ni un desenvolvimiento del positivismo filosófico que en alg9n momento se van a encontrar, se van a emparentar, van a ir de la mano es otra cosa, pero en realidad el positivismo jurídico aparece un poco antes !ue el positivismo de "omte incluso podríamos decir bastante antes, inclusive el termino positivismo no deriva de este mismo concepto de positum aunque obviamente tiene raí- latina sino que el positivismo jurídico deriva de “derec#o positivo”$ Entonces & *e e+,ie+-e .r -ere3: .*i,i2 0uando hablamos de derecho positivo hablamos de un compendio, de un conjunto normativo normalm ente escrito El derec#o positivo aprecio inicialmente como 2
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
una contraposici%n del derec#o natural , entonces a los autores, pensadores de las corrientes de
pensamiento de la filosofía del derecho que partían del derecho natural, de su reconocimiento, de su e%istencia, etc, se les llama ius naturalistas, por lo tanto a la corriente de pensamiento, a los autores que ponen .nfa sis en el derecho positivo se les llama positivistas& en alg9n momento el positivismo va evolucionar al punto de negar el derecho natural, los positivistas modernos del siglo XX para adelante concluyen negando e%plícitamente el derecho natural, inicialmente había confusión pero despu.s terminan negando /a palabra, el termino Bderecho positivoC tiene una aparición más o menos tardía, es bien sabido que viene de positum por tanto del latín, sin embrago el derecho romano no utili-aba y no concia el termino ius positivum, seg9n ciertas indagaciones históricas, eruditas de :erman Kantorovich y de $orberto Dobbio los antecedentes más remotos de la utili-ación del t.rmino ius positivum se remontarían al siglo X o al siglo X eso quiereen decir que antes estos siglos no se había acu&ado t.rmino ius una postivum no e%istía,entre por tanto no e%istía nuestra legua de la palabra derecho positivo, si e%istíaelsin embrago contraposición el derecho natural y otro orden normativo porque la idea del derecho natural con ese nombre es una idea 1y lo dije en su momento2 antigua que era conocido en :recia, de hecho #ristóteles contraponía el derecho natural a lo que .l llamaba el derec#o le'al& y en el derecho romano la contraposición se planteaba del siguiente modo, ya se les dijo que en el derecho romano a pesar de ser de habla latina no había ius positivum sino hasta el siglo X y X, en el derecho romano se hablaba de una tripartición del derecho entre" us naturale, us :entium, us civile +e estos tres el que más se apro%ima al derecho positivo actual es el ius civile El i* +a,rale se puede traducir como el derecho natural El i* e+,i era básicamente el llamado Bderecho de gentesC derecho basado en las costumbre, fundamentalmente un derecho consuetudinario, tanto en roma como en un tiempo algo reciente, todavía hasta 5<'( se utili-aba derecho de gentes pero esa terminología ya cayó en desuso ya se dice derecho internacional p9blico El i* 3iile es lo que apro%imadamente puede llamarse Bderecho positivoC digo apro%imadamente porque tampoco es e%actamente, de hecho el ius civile se alimentaba de los trabajos de los jurisconsultos, de los edictos del pretor y de las decisiones judiciales entonces era un trabajo complejo pero es lo más pró%imo al derecho positivo actual En la e-a- e-ia ?anto >omas de #quino no solamente hablaba de una tripartición sino hablaba de cuatro niveles que consistían en la" Le; e,er+a Le; -ii+a Le; +a,rale Le; :a+a% Esta 9ltima es lo que apro%imadamente se equipararía a lo que hoy llamamos derecho positivo, ?anto >omas de #quino es del siglo X probablemente en esa .poca como dijimos ya aprecio el t.rmino, una cosa es que no lo haya utili-ado alg9n jurista y otra cosa es que ya se haya populari-ado, ?anto >omas no utili-a ius positivum ni nada que se pare-ca el habla de le( #umana esto sería lo más pró%imo al derecho positivo en un tiempo más reciente ro-ando ya la -er+i-a- vamos a citar un autor que en realidad ya lo conocemos
EL#ERE$
EL#ERE$
?e presenta como +ier*al% ?e presenta como un -ere3: i+,able /a fuente del derecho natural sobre todo moderno se encuentra en la ra=5+ 3
-
Es un -ere3: .ar,i3lar% Es un -ere3: ,able% Es producto de la l+,a-
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
-
+esde una perspectiva a%iológica es siempre >*,% *ersigue lo bueno
-
Pe-e *er >*, I+>*,% Per*ie l ?,il%
El -ere3: +a,ral@ ?e presentaba como +ier*al, los naturalistas decían" el derecho natural es válido en todo tiempo y lugar El derecho natural se presenta como un -ere3: i+,able, nunca cambia, es el mismo siempre /a diferencia fundamental radica en que la fuente del derecho natural sobre todo moderno se encuentra en la ra=5+ no nos olvidemos de :rocio, *ufendorf, etc, que decían que el derecho natural se srcina en la recta ra-ón ?e dice desde una perspectiva a%iológica que el derecho natural es siempre >*, El jurisconsulto romano *ablo decía que el derecho natural .er*ie l be+% El -ere3: .*i,i@ En tanto que el derecho positivo siempre es un -ere3: .ar,i3lar no habido en la historia 1a pesar de los esfuer-os importantes en algunas etapas2 nunca una .poca en la que un derecho de un país por muy poderoso que sea, haya tenido valide- en todo el mundo, no ha habido eso, habido intentos y más o menos BavancesC la codificación justiniana, la codificación napoleónica, algunas e%periencias, pero nunca se ha podido y probablemente no se pueda uniformar un solo derecho para todos los países eso no ha e%istido, por lo tanto el derecho positivo es siempre particular El derecho positivo es un -ere3: ,able es cambiante por definición" nace, se modifica, se abroga y desaparece, es un derecho mutable El derecho positivo es producto de la l+,a-% El derecho positivo .e-e *er >*, i+>*, los positivistas dirán que en realidad no tiene sentido que sea justo o injusto ya veremos que esto tiene que ver con la llamada neutralidad a%iológica El derecho positivo .er*ie l B,il /o importante es que ambos órdenes normativos son radicalmente distintos, opuestos El positivismo terminara negando el derecho natural, inicialmente no pero en la evolución los positivistas, si quieren ustedes para hablar de un autor Kelsen naturalmente que no acepta la e%istencia del derecho natural, desde una perspectiva Kontiana el derecho natural aparece para ellos como una típica idea metafísica cuya e%istencia nunca puede ser probada y es una mera propuesta teórica y el positivismo recha-a cualquier actitud metafísica, eso es claro, no importa que positivismo, ni de qu. tiempo !olviendo al .*i,ii* >r4-i3 hemos dicho que este se srcina en la noción del Bderecho positivoC pero tambi.n en el primado del derecho positivo es decir el derecho positivo es e%cluyente con otras nociones muchas de las cuales ni siquiera son probadas en su e%istencia como el derecho natural, eso es el positivismo jurídico &$C+- a.are3e2 Eso es más discutible porque en el caso del derecho natural es más fácil de responder esta pregunta porque este está presente desde la antigFedad griega, en cambio el derecho positivo es más moderno, más reciente 3siglo X o X4 eso no quiere decir que en la antigFedad ya haya habido alguna idea que modernamente puede llamarse positivismo pero que en esa .poca no tenía ese entonces G0ómo reconocemos a unapositivista idea, a una a solo un pensador positivista Hay nombre, muchas claves, componentes del pensamiento quecorriente, no es uno y en grancomo medida en la lectura del te%to de $orbert Horster sobre la defensa del positivismonos va a dar una claridad en las pautas de calificar a una corriente como positivista o no, me anticipo a decir que $orbert Horster dice que el positivismo parte de cinco tesis pero .l piensa que las tesis innegociables son dos, hay positivistas que han renunciado a las otras tesis, por lo pronto nos vamos a quedar con dos que no necesariamente viene de Horster 4
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
-
El llamado IMPERATIVISMO O VOL!NTARISMOque tiene que ver con el hecho de que el derecho es e%presión de la voluntad y no de la ra-ón *or otro lado el llamado FORMALISMO !RI#I$O precisamente el formalismo jurídico vendría a ser la esencia del positivismo pero e%plicar el formalismo es un poco largo y complejo, es una noción compleja una de las más complejas de entender de la filosofía del derecho, para entender bien lo que es el formalismo jurídico tenemos que leer nuevamente el te%to de $orbert Horster por tanto para responder a que se entiende por formalismo jurídico esperaremos a la lectura
#hora vamos a desarrollar el primero & e* el i.era,ii* l+,ari*2 y por qu. el positivismo se manifiesta por lo menos inicialmente en su aparición como voluntarista o como imperativista aunque repito el terminopositivismo positivismojurídico jurídicoesnopropia haya aparecido todavía, de hay hecho para no dejar en suspenso, denominación del siglo XX pero ya algunos antecedentes de ideasla pró%imas al imperativismo y al formalismo que hoy en día las podemos llamar como positivistas En ese marco es inevitable citar a una autor qui-ás como punto de partida que es >I;#? HIDDE? pero dirán a Hobbes ya lo hemos visto , de hecho lo vimos en la otra escuela la ius naturalista, ciertamente es el mismo Hobbes no otro pero esta ve- no vamos a hablar del estado de naturale-a, eso no, eso ya vimos en el derecho natural, pero Hobbes que es un autor tan influyente en el pensamiento moderno tiene una vertiente imperativista porque entiende que el derecho es producto de la fuer-a, Hobbes dice que ahí nace el derecho, no nace de la ra-ón, esto está e%plicitado en una obra de madure- que en realidad es su 9ltima obra que titula “Dialo'o entre un jurista un Fil%sofo”donde el contrapone sus ideas con las ideas de Aound que era su rival en nglaterra del siglo X!, donde se puede haber contrapuesto tambi.n la oposición perenne, secular entre el ius naturalismo vs positivismo a propósito del concepto de justicia y es que el ius naturalismo como ustedes ya lo saben porque lo vimos en otro momento, el ius naturalismo entre otras cosas tenía la plena convicción de que el hombre podía conocer el concepto de justicia, ius naturalismo y justicia estaban emparentados En esta obra cuando se aborda el problema de la justicia Hobbes dice que la justicia en realidad no e%iste, que la justicia es lo que las leyes dicen que son justas, y en alg9n momento llega a e%presar la siguiente idea que es una de las más influyentes en el pensamiento jurídico moderno cuando dice que +la autoridad y no la verdad hace la ley, esa idea tan corta, un pensamiento muy corto es tan profundo y tan e%presivo que en realidad se puede decir que es el punto de partida del positivismo moderno en un tiempo en que el concepto no había sido acu&ado, hay que tener cuidado en decir que Hobbes es positivista sería un e%ceso ciertamente, pero aquí hay un antecedente del pensamiento positivista moderno porque veamos cuales son los conceptos que aparece en este pensamiento" )utoridad& verdad& le$ &$5 e*,C re*el,a e*,a e3a3i5+ *eB+ <bbe*2 0uando Hobbes habla de leD está halando del derecho positivo es lo que se les decía todavía no estaba e%tendido el derecho positivo como lo está hoy, esa e%tensión data del siglo XX, Hobbes es un autor del siglo X! entonc es no se utili-a mucho el termino derecho positi vo pero cuando el habla de ley lo hace en sentido de derecho positivo 0uándo habla de a,ri-a- está comprendiendo en el concepto de poder, en sentido de poder político de fuer-a 0uándo habla de er-a- se está refiriendo a los valores, a la justicia, a la ra-ón eventualmente Entonces el derec#o para *obbes es producto de la fuer+a& así de simple, es una visión descarnada del derecho, es una visión tal cual es, no tal como quisi.ramos que fuera, el derecho en su tiempo, en nuestro tiempo, en la antigFedad, en la edad media, es producto de quien tiene el poder los que tienen el poder hacen el derechosino que no“latiene el poder y cuando se #ace hace derecho no interesa si veritas ese derecho es justo, si es verdadero, eslos bueno, autoridad no la verdad la le ” ,autoritas non facit le'im& en latin, Este es el srcen o punto de partida del positivismo moderno en un sentido imperativista o voluntarista G*or qu. voluntarista *orque aquí el derecho aparece como producto de la voluntad de quien tiene el poder, no es producto de la ra-ón, esta visión voluntaristas ha tenido influencia en el derecho inclusive pensadores que parecen no tener relación como ;ar%, es voluntari sta no olvidemos que para ;ar% “el , es producto de la voluntad, de una derec#o no es más !ue la voluntad de la clase dominante eri'ida en le” 5
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
clase, de tal manera que aquí el derecho o la ley deja de ser por ejemplo como decía )ousseau e%presión de la voluntad general, no hay nada de eso, es e%presión de quien tiene el poder y eso es positivismo Hobbes es un autor del siglo X! y es un siglo que se corona el absolutismo político, este era una forma de gobierno que entre otras cosas se caracteri-ó por uniformar la vida dentro de un Estado de un país al e%tremo de conformar los actuales estados nacionales que conocemos" Arancia, nglaterra, #lemania, *ortugal, etc, son producto del Estado absolutista no de un día, productos complejos de guerras del siglo X!, X!, X!, X!, inclusive X! y en algunos casos hasta principios del siglo XX estos Estados que se han configurado bajo la premisa de la unidad nacional por eso se llaman estados nacionales, y la premisa de la unidad nacional implicaba que tenían que tener uniformidad en todos los órdenes por ejemplo" religiosa no olvidemos que en la .poca de la reforma protestante siglo X! para adelante los Estados tenían que practicar la fe de sus soberanos entonces si el Estado era católico como en Espa&a todos tenían que ser católicos, si eltenían estadoque eratener protestante como en algunos países de #lemania ?ui-a entonces tenían que ser protestantes, la misma religión, la misma moneda, la mismao lengua, se va a uniformando el uso de las lenguas dentro de los límites de un estado /a misma organi-ación administrativa y el mismo derecho, ustedes dirán que eso es obvio yo les digo eso es obvio hoy pero hasta el siglo X! los sistemas jurídicos eran plurales, había pluralismo jurídico no había monismo jurídico GJu. quiere decir eso Jue los ordenamientos jurídicos eran diversos, convivían el derecho canónico, el derecho consuetudinario, el derecho feudal, el derecho estatal, etc, hasta el derecho romano seguía vigente hasta el siglo XX >odos esos ordenes convivían entonces el Estado absolutista es tambi.n una lucha por imponer su derecho por sobre los demás hasta convertir el sistema en monista a ese proceso se lo conoce con el nombre de LA MONOPOLIA$IN #E LA PRO#!$$IN !RI#I$A EN MANOS #EL ESTA#Oeso quiere decir que a partir de entonces cuando termina este proceso que no es de un día para otro solamente hade ser derecho lo que el Estado dice que es derecho porque hasta el siglo X! no necesariamente era así, el derecho canónico regulaba las relaciones de familia, los derechos de las corporaciones regulaba las relaciones de trabajo entonces a partir de cierto momento solo lo que el Estado dice que es derecho, es derecho, por lo tanto nadie más tiene la capacidad de hacer leyes que el Estado, esa es la concepción moderna Ese proceso de monopoli-ación de la producción jurídica en manos del Estado tiene su e%presión teórica y autores tan agudos como Hobbes se dan cuenta de ese proceso que es lento y no es que de repente aparece y esa toma de conciencia de que se está monopoli-ando la producción jurídica en manos del Estado bien puede llamarse como el inicio del positivismo jurídico por eso es que Hobbes es un punto de partida pero las cosas no acaban ahí, en el siglo X! esta con fuer-a presente el pensamiento ilustrado, la escuela del ius naturalista que obviamente tiene otras preocupac iones teóricas, etc, pero en medio de ese trabajo los ius naturalistas, la ilustración van a contribuir a la aparición del positivismo jurídico fundamentalmente"
Prier reconociendo la importancia y la figura del lei*la-r& es el caso de )ousseau Se+- la importancia de la leD y su aplicación en la sociedad, es el caso de ;ontesquieu en particular 1tambi.n de )ousseau2 en la división de poderes, la ley tiene que ser fija, tiene que ser clara /a importancia de la ley como principio de legalidad y e%clusión de que nadie más puede definir, en el ámbito penal por ejemplo que es un delito, estoy pensando en Decaria el principio de legalidad de Decaria precisamente es esto, es decir solo el Estado, solo legislador puede definir lo que es delito, nadie más, ya no es la iglesia, ya no es la moral, vean esa es la monopoli-ación Decaria era ilustrado, iluminista no era positivista sin duda alguna ni )ousseau, ni ;ontesquieu pero estas ideas /E:?/#+I), /E, *)$0*I +E /E:#/+#+ van a alimentar a la aparición del positivismo jurídico que aparecerá con fuer-a en el siglo XX con esa dimensión
>odavía hay un aporte más paradójicamente del ius naturalismo respecto a la aparición del positivismo, una de las reivindicaciones, uno de los puntos del programa de reformas jurídicas del derecho natural fue la codificación del derecho, que comentamos en su momento, por qu. el naturalismo pretendía codificar y finalmente codifico el derecho despu.s de la revolución francesa a la llegada de $apoleón porque daba seguridad jurídica, las leyes eran claras, uniformes@ si bien la codificación del derecho ha sido un producto más del ius naturalismo sin embargo paradójicamente la codificación abre las puertas al positivismo porque cuando se codifica el derecho, el derecho natural pasa a un segundo plano, pudo haber inspirado, lo que se 6
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
quiera, pero ya hay un te%to escrito llámese código que los juristas tienen que aprender y aplicar, entonces la atención va a centrase en ese te%to" en el código civil, código penal, etc, y por lo tanto se van a desentender de otros ordenes normativos ya no interesa el derecho canónico, el derecho natural, el derecho de las costu mbres queda subordinado al derecho positivo, y de manera casi inmediata 1por decirlo literalmente al día siguiente2 de la codificación del derecho en Arancia aparece una escuela que es LA ES$!ELA EEGHTI$A FRAN$ESA que se va a caracteri-ar entre otras cosas por reducir el derecho al derecho positivo, o sea para la escuela e(e'-tica no #a más derec#o !ue el derec#o positivo& no #a más derec#o !ue la le escrita& la escuela e%eg.tica es la que ha elevado la ley a categoría de verdadero fetic#e .como decía Francois /en, fetiche sagrado, es una idea de majestad de la ley, de servidumbre de la ley, eso viene de la escuela e%eg.tica, ellos han introducido toda esa ideología de que la ley está por encima de todos, etc, entonces la escuela e%eg .tica vendría a ser la primera escuela 3con ese nombr e4 que es
positivista esllama una escuela positivista muyloprimitiva, elemental todavía asume ese nombre, ella mismapero no se positivista, desde hoy podemosmuy decir que esaque escuela erano positivista, porque a la escuela e%eg.tica solo le interesaba la ley escrita, los te%tos no le interesaba la realidad social, no le interesaba el derecho natural, las costumbres, solo estaba concentrado en lo que dice la ley, el te%to del código, nada mas@ derecho positivo, el dato, lo que está dado, nada más /a escuela e%eg.tica fue una escuela con mucha fuer-a, con mucha influencia en el siglo XX y esa influencia se e%tendió durante casi todo ese siglo como veremos más adelante #lgunos autores dicen tambi.n que el Historicismo urídico contribuyo tambi.n a la aparición del positivismo porque en algo tienen ra-ón, el historicismo reconoce y parte de un dato" las costumbres, las costumbres e%isten no es como el derecho natural, el derecho natural es una creación intelectual, las costumbres efectivamente e%isten son algo prácticamente material serán un poco intangibles pero e%isten, se manifiestan e%ternamente, en esa medida ciertamente no parece ser descabellado tambi.n encontrar en el historicismo alg9n antecedente en la aparición del derecho positivo >odavía hay materia por avan-ar antes de llegar a Kelsen 3siglo XX4, estamos reci.n en el siglo XX, vamos a ver todavía de la llamada Bjurisprudencia analítica en nglaterraC que ese es el positivismo ngles del siglo XX, halaremos algo de un personaje que va a ser muy influente en el pensamiento jurídico del siglo XX que es )udolf !on hering Es fundamental que lean el te%to de $orbert Horster para comprender el formalismo jurídico, si bien en este tema nos vamos a centrar en Kelsen uno de los objetivos del tema y hasta del programa es que sepan que es el formalismo jurídico, si quieren que lo diga de una manera un poco coercitiva, no pueden aprobar esta materia sino saben lo que es formalismo jurídico y ese concepto no es muy simple E*3arle, (J/07/16)
El positivismo jurídico en el siglo XX se inicia o tiene al inicio las siguientes grandes e%presiones"
1K La E*3ela
K ri*.r-e+3ia A+al4,i3a@ Jue se srci na en la doctrina del utilitarismo de ere4a* e+,:a , la doctrina analítica es un doctrina inglesa entonces aquí hay una distribución geográfica" la escuela historicista se desarrolla en #lemania, la escuela e%eg.tica en Arancia y la escuela analítica en nglaterra, por eso tiene nombres distintos /a jurisprudencia analítica se srcina en la doctrina utilitarismo de eremías Dentham, 7
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
este si bien fue un filósofo ilustrado ingl.s que estuvo en Arancia, participo en la revolución francesa se le considero la ciudadanía francesa etc, eremías Dentham desarrolla la doctrina del utilitarismo que consiste o cuya divisa decía básicamente que habría que conseguir la mayor felicidad para el mayor n9mero posible, es utilitarista por!ue reduce tanto la -tica como el derec#o a un asunto meramente material ya no es la reali-ación de los derechos naturales, la reali-ación de la justicia, no, sino la constitución de la felicidad para el mayor n9mero posible ese es el punto de partida de la llamada jurisprudencia analítica o de la analítica inglesa Esta corriente tambi.n es negadora de los derechos naturales, a pesar del srcen ilustrado de eremías Dentham, se pierde ese inter.s por los derechos naturales y a pesar tambi.n que Dentham provenía de un sistema de la tradición jurídica, de un sistema como es nglaterra, de un sistema anglosajón donde no había codificación del derecho, va a pronunciar e%plícita y e%presamente por la codificación derecho en nglaterra, esasDentham eran las se temáticas al inicio del siglo XX, no hay que olvidarse los debates del sobre la codificación que tuvo lugar en #lemania 3565L4 esto es más o menos en ese tiempo 565L, 56'( *recisamente tendrán una influencia grandem ente en otro pensador ingles un poco posterior a .l, llamado ohn #ustin, este escribió una 9nica obra en el a&o 567' que es una de las má%imas e%presiones del positivismo jurídico del siglo XX y del positivismo jurídico de todos los tiempos, en gran medida un antecedente de lo que ha va significar la doctrina =else niana en el siglo XX, en ohn #ustin se puede encontrar todas las grandes ideas del positivismo desde esa relación entre derecho y fuer-a que ya lo había e%presado Hobbes en el siglo X! se puede encontrar tambi.n en la doctrina de #ustin la idea de construir una ciencia del derecho divorciada de cualquier otra referencia a factores materiales En #ustin e%iste tambi.n este antecedente de lo que más tarde se va llamar >eoría pura del derecho@ tambi.n está presente la idea de la norma como mandato, eso es un poco lo que va significar la denominación de analítica que se va volver a presentar en el segunda mitad del siglo XX, hay toda una corriente que llama la analítica que es positivista /a escuela analítica se caracteri-a por entender al derecho fundamentalmente como norma, todo lo que hemos venido diciendo hasta el momento desde la reforma protestante, la vinculación con la teología, con la .tica en el siglo X!, X! con la moral, con la sociología, la economía El positivismo va a recortar y solo va quedar el estudio del derecho en tanto norma eso lo ha traído el positivismo, la visión positivista particularmente de la analítica .tambi-n de la e(e'-tica, es entender al derecho como norma, la visión normativista, Kelsen es lo mismo *or eso se decía en alg9n momento que nuestra visión del derecho lo que se ense&a en la facultad tiene una fuerte influencia positivista nosotros tendemos a entender al derecho fundamentalmente como norma eso ha venido del positivismo, no todas la corrientes lo entienden como norma ya hemos visto otras corrientes que no lo entienden como norma o lo entienden secundariamente como norma Entonces una de las características de la jurisprudencia analítica inglesa es precisamente es esa visión normativista del derecho propia del positivismo que se va acentuar en el siglo XX *ara terminar este repaso a la visión positivista del siglo XX es inevitable referirnos a este gran jurista alemán plenamente del siglo XX 35656156<'4 R-l8 V+ I:eri+ jurista alemán fue en el siglo I el pensador, el filósofo del derecho más importante e influyente en el mundo más o menos como seria Kelsen el siglo XX )udolf !on hering ha tenido dos etapas en su desenvolvimiento intelectual por lo cual no es de e%tra&arse que a hering lo estudiemos en el tema siete cuando estamos hablando del positivismo y cuando nuevamente lo encontremos en el tema nueve cuando estemos hablando del antiformalismo y de las corrientes realistas, primero que se trata del mismo hering y segundo que no hay ning9n error lo que sucede es que hering en una primera parte de su desarrollo intelectual era francamente positivista es más jurisprudencia de conceptos& el participo de este que es propio siglo que XX se quesrcina se llama que una escuela es t.rmino una manera de muy entender al del derecho ya en *uchta, famoso historicista,más del espíritu del pueblo filosofo de los a&os 7( del siglo XX y que básicamente llevaba a la ciencia jurídica al ámbito del conceptualismo o ya en la terminología más actual del formalismo jurídico entonces hering inicialmente era conceptualista, era formalist a sobre todo eso se puede leer en una de sus grandes obras que se llama BEl espíritu del derecho romanoC sin embargo hering empe-ó a abandonar esas posiciones formalistas positivista o conceptualistas e inclusive en el 9ltimo tomo de esta obra ya se puede ver que el ha 8
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
transitado hacia otras posiciones ideológicas concretamente hacia el antiformalismo, es decir e%actamente su opuesto, donde lo hi-o mejor porque ahí a desarrollado más grandemente sus ideas, teorías y su influencia por eso es que de hering nos vamos a ocupar con toda certe-a más largamente en el tema < cuando estemos hablando de los antecedentes de las escuelas realistas o anti formalistas en general
%
LA !RISPR!#EN$IA #E $ON$EPTOS@ El 8rali* >r4-i3 el .rier I:eri+%
Frali* > r4-i3 $+3e.,
*ara dar un concepto de formalismo jurídico nos vamos ayudar del te%to de Nrber, <r*,er porque este nos va permitir entender que se entiende por formalismo 0omencemos la revisión de la lectura, no nos centremos todavía en el formalismo porque vamos a llegar a eso
Le3,ra NK 10% NORERT
&Pr ' el .*i,ii* :a *i- a,a3a- -ra+,e e*,* Bl,i* J0 aQ*2 El autor para encarar esta defensa va identificar M tesis y además una hipótesis de trabajo del autor es que estas tesis no necesariamente están interconectadas, son independientes pueden estar de acuerdo con una, dos, no es un bloque Rei*i5+ -e la* J ,e*i* 1. TESIS #E LA LEY% Juiere decir que el concepto del derecho es igual al concepto de la ley@
no tiene valide- esta afirmación en el sentido de que no se puede circunscribir el concepto de derecho a concepto de ley puesto que e%iste otros tipos de derecho como el derecho consuetudinario y el derecho judicial Esta tesis es la que sostenía la escuela e%eg.tica francesa ya que era positivista entonces para la escuela e%eg.tica “derec#o era i'ual a le” y nada más valía en el mundo jurídico, pero como bien dice Horster eso e%cluye a otros elementos que pueden ser parte integrante del derecho como el derecho judicial, el derecho consuetudinario sin embargo no dejan de ser derecho
% TESIS #E LA NE! TRALI#A# .- Esta tesis dice que el concepto del derecho se puede definir prescindiendo de su contenido #cá aparece una e%presa oposición" forma vs contenido, y una decisiva elección del positivismo a favor de la forma, el positivismo opta por la forma y va a sacrificar el contenido por eso es que el positivismo se llama y es formalista +e alguna manera esta definición ya nos indica lo que es el formalismo GJu. es el formalismo es entender al derecho, definirlo prescindiendo del contenido es decir 9
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
quedándose solo con la forma El problema radica ahora en entender que es forma en el derecho y que es contenido y entendiendo eso ya sabremos que es formalismo & e* el 3+,e+i- -el -ere3:2 ?e refiere a la valoración, por ejemplo" cuando se dice que la ley puede ser justa o injusta #l positivismo no le interesa si la norma es justa o injusta porque este proclama la neutralidad a(iol%'ica es decir para el positivismo la ciencia del derec#o debe ocuparse del “derec#o !ue es” no del derecho que debe ser Es neutra porque no se pronuncia respecto a los valores, no le interesa si la ley justa o injusta, solo le interesa lo que dice la ley se queda con la forma no con el contenido y eso vale para la ley y para los sistemas normativos por ejemplo dice" se puede decir que el ordenamiento jurídico del tercer )aith que era racista, discriminador o #parjier en ?udáfrica que igualmente era racista Gson ordenamientos jurídicos siendo injustos entonces el autor dice para el positivismo eso es irrelevante no le interesa saber si es justo o injusto porque no es su tarea pronunciarse sobre temas políticos, .ticos y religiosos 9nicodel quederecho, le interesa al positivismo que dice ley entonces por eso es formalista solo de la loforma es decir, lo que leesinteresa al la positivismo jurídico es que la norma se seaocupa producida de una determinada manera no le interesa saber que dice la norma, si es justa o injusta, moral o inmoral, esos debates los deja para los debates teológicos, los debates morales, filosóficos o políticos *ero el derecho seg9n el positivismo 3ojo4 se desinteresa del contenido ya veremos cuando lleguemos a Kelsen como mantiene esa línea de formalismo 3. TESIS #E LA S!S!N$IN .- En esta tesis dice “0 la aplicaci%n del derec#o puede llevarse a cabo en todos los casos mediante una subsunci%n libre de valoraci%n”$ *remisa mayor, premisa menor y
conclusión, conocido tambi.n como silogismo jurídico El postulado es que en el proceso de subsunción del derecho se puede llevar acabo esta operación lógica sin ninguna valoración 4. TESIS #EL S!ETIVISMO.- /os criterios del derecho recto son de naturale-a subjetiva & e* el -ere3: re3,2 #quí hay un problema terminológico y de traducción, en realidad el derecho recto es el derecho justo, es lo mismo Esta tesis dice" cualquier valoración sobre el derecho recto o justo es subjetiva por lo tanto nunca vamos a ponernos de acuerdo porque para mí es una ley justa o injusta para el otro va ser al rev.s por ejemplo la ley de legali-ación del aborto para un militante feminista es una ley justa para el vaticano es una ley injusta, entonces la ley que legali-a el aborto o que la condena Ges una ley justa o injusta su valoración es subjetiva depend e desde que ángulo se lo mire pero estas valoraciones no interesa a la ciencia del derec ho precisamente por su carga subje tiva y el positivismo en general .el positivismo filos%fico de )u'usto "omte& etc$, sostenía que sobre preferencias subjetivas no puede erigirse un conocimiento científico, el positivismo se desinteresa de este debate
J% TESIS #EL LEGALISMO .- Esta tesis tiene que ver con la valide- de derecho +os ilustres positivistas como son Kelsen y Hart no aceptan esta tesis En síntesis, estas tesis no están interrelacionadas, el autor dice G0uál de estas tesis es la más importante, la más esencial /a tesis dos y la cuatro es decir puede haber positivistas como Hart y Kelsen que nieguen la cinco pueden haber positivista que hagan concesiones a la uno que discutan esta pero los positivistas no pueden negar no pueden apartarse de estas dos 3' y L4 porque si lo hacen dejan de ser positivistas ya sería otra corriente entonces a un autor se lo reconoce como positivista si mantiene fundamentalmente estas dos tesis si vemos #ustin, Dentham y hering en su primera etapa, Kelsen o Hart, vamos a ver que estas dos tesis están defendidas, la escuela e%eg.tica francesa tambi.n a su modo la defiende /as centrales son la dos y la cuatro y fundamentalmente la dos tiene que ver con el formalismo jurídico dado que el positivismo es formalista nopositivismo puede haber positivismo quecombatido sea anti formalista, las corrientes anti formalistas sonsiempre corrientes fuera del en un realidad que han al positivismo aunque eventualmente puede haber formalismo jurídico que no sea positivista, o sea no es sinónimo, si no que el formalismo es una cualidad inherente a todo positivismo cualquier e%presión del positivismo siempre ha sido formalista por ejemplo la e%eg.tica francesa, la jurisprudencia analítica inglesa, el primer hering, Kelsen, Hart positivista jurídico tiene que ser formalita porque si no ya no es positivista sino otra cosa, en tanto que las otras tesis pueden o no ser inherentes al positivismo El tema del formalismo jurídico es fundamental no solo para 10
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
entender al positivismo si no la filosofía del derecho, el concepto de formalismo es un concepto filosófico 3para aprobar filosofía tienen que saber que es formalismo4
NeD-i (6/07/16)
0omen-aremos repasando el concepto de formalismo jurídico un concepto que hemos dicho tiene que estar bien entendido dado que es fundamental para comprender el positivismo y autores como Kelsen que son formalistas ?obre el positivismo jurídico hemos comen-ado ya a partir de la lectura de $orbert Horster, el formalismo jurídico está íntimamente relacionado al concepto de neutralidad a%iológica@ hay que tambi.n subrayar la idea que dice que todo positivismo es formalista pero no todo formalismo es necesariamente positivista, en otras palabras, si bien el positivismo y el formalismo van de la mano y si bien el formalismo es una característica inherente a cualquier forma de e%presión del positivismo, no son sinónimos no es e%actamente una por otra, el positivismo va de la mano con el formalismo 1que es una característica inherente2 pero no todo formalismo es positivismo dijimos que para entender el formalismo que partir de la oposición" forma vs contenido, estas>ambi.n son ' categorías filosóficas que fueron formuladashay en la antigua :recia por Ari*,5,ele* y no hablo del mundo del derecho sino del mundo de la filosofía /a forma y el contenido fueron distinguidas y formuladas por #ristóteles y al contenido lo llamo a,eria, en este caso si estamos en presencia de un sinónimo" contenido materia es lo mismo, se puede utili-ar uno u otro t.rmino, son equivalentes #ristóteles era consciente de las dificultades que implicaba conceptuali-ar estas ' categorías filosóficas de tal manera que el recurrió a una 1no propiamente una metáfora2 imagen ilustrativa para e%plicar estos conceptos que vamos a replicar tal cual decía #ristóteles y despu.s iremos actuali-ando conforme a nuestro tiempo #ristóteles decía para entender forma y materia vamos a imaginarnos que estamos en presencia de un bloque de mármol y que frente a este se encuentra un escultor que tiene como objeto esculpir la figura de #polo 1un +ios griego2 entonces dice #ristóteles, el bloque mármol juega el papel de materia, el trabajo del escultor que va a concluir construyendo la figura de apolo constituirá la forma Gcuál es la diferencia entre el bloque de mármol 3primero4 y del mismo mármol una estatua de la escultura de #polo en el segundo caso ese bloque tiene una forma que lo hace reconocible en el mundo griego como #polo, para nosotros es muy e%tra&o entonces vamos actuali-ar el ejemplo, hablemos de un bloque de bronce y de la estatua ?imón Dolivar, entonces cuando vemos una estatua de ?imón bolívar no solamente en el prado sino en cualquier otro lugar, vemos y lo reconocemos inmediatamente Gcómo lo reconocemos no lo conocimos a Dolivar en su .poca no había fotografía menos video entonces como lo reconocemos a Dolívar, lo hacemos porque en nuestra cabe-a hay un conjunto de características que nos han dicho que así era Dolívar probablemente sea apro%imado entonces casi siempre no vamos a equivocarnos en decir que ese es Dolívar, siempre vamos a reconocer a una estatua una figura, un retrato como bolívar Entonces, eso que hace que recono-camos una estatua, un imagen o retrato 1en nuestro ejemplo de bolívar2 es la forma, el contenido viene a ser aquello de lo que está hecho esa representación, si es una estatua de bronce, puede ser de madera, puede ser de mármol, lo importante es que nosotros reconocemos a esa imagen ese concepto como es Dolívar, esa es la forma para decirlo en t.rminos de #ristóte les la forma es a!uello !ue #ace !ue rec ono+camos un objeto como tal no como otra cosa en tanto que el contenido o materia es a!uello de lo !ue está #ec#o ese objeto$ ?i quieren un ejemplo todavía más básico para entender bien esta posición entre forma y materia hablemos de algo más simple por ejemplo el concepto mesa, todos tenemos la idea de mesa, si yo les diría cuales son las características que hacen que un objeto sea una mesa y no otra cosa, nos puede costar precisar, pero cuando estamos frente a un objeto rápidamente sabemos si es o no una mesa, lo que quiero decirles es que un objeto cualquiera" mesa, ventana, etc, tienen en nuestra mente un conjunto de características que hacen que recono-camos inmediatamente eseuna objeto como tal tal" y nouna como otra cosa tenga un parecido, por tener ejemplo, que hace que recono-camos mesa como superficie queaunque no necesariamente tiene que L lados porque hay mesas redondas, rectangulares, puede haber mesas de L patas, 7 patas, todo eso es contenido 3materia4 puede haber mesas de vidrio, de metal, de madera, de plástico, pero eso es 1repito2 el contenido o materia, en cambio lo que hace que recono-camos algo 1en el ejemplo la mesa2 es Bsu esenciaC, su forma y esa forma es aun tanto difícil definirla incluso #ristóteles tuvo dificultades al definir y tuvo que recurrir a un ejemplo que era más entendible en el mundo griego y nosotros podemos cambiar ese ejemplo Itro ejemplo, podemos hablar de una pi-arra digital, acrílica, o una pi-arra propiamente, pero lo que hace que 11
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
recono-camos algo como una cosa y no como otra diferente es la forma, de lo que está hecho y sus características" colores, te%turas, materiales@ eso es contenido o materia #hora bien, esta e%plicación 1tomada del gran pensador griego #ristóteles2 nos sirve para entender que en el derecho hay tambi.n una forma y un contenido 3o materia4 entonces &' e* el 3+,e+i- D 'e e* +a 8ra e+ el -ere3:2 la forma en el derec#o es a!uello !ue #ace !ue recono+camos al'o como jurídico no como otra cosa el contenido es de lo !ue está #ec#o por lo tanto eso puede ser intercambiable /a dificultad radica en que el objeto derec#o no es algo tan simple como una mesa o una pi-arra, ahí está el problema, el objeto derec#o es complejo en su definición, en su conceptuali-ación, tan complejo es, que es una profesión 1y a estas alturas quedarnos con la formula escolástica de que derecho es un conjunto de normas, es absolutamente insuficiente y les demostrare por qu.2 si yo les pregunto digamos acá tengo un contrato compra2venta Gesto es derecho ser una acuerdo entre tiene de relevancia jurídica, otro entoncesde obviamente que si es derecho@ si yo #l tuviera mano una 0*Epartes de Dolivia, *er9 o cualquier país Ges derecho 0laro que sí@ eso quiere decir que rápidamente identificamos un objeto por la forma, no estamos preguntando la 0*E si es buena o no, justa o injusta, solo decimos que tiene la forma jurídica por tanto es derecho ?i yo les pregunto la costumbre de ajusticiar a un delincuente por mano propia en ciertas comunidades Ges derecho ya es discutible, ya no es la respuesta solo si o no, ya quisi.ramos decir algo más@ si yo les pregunto si el reglamento del ajedre- Ges derecho ya se han dividido las respuestas quiere decir que no están tan convencidos y se presta para el debate no es tan simple, se dan cuenta, entonces hay partes que rápidamente reconocemos y otras que ya dudamos porque más o menos lo que acontece en nuestro cerebro es procesar y decir yo entiendo por derecho esto, esto, pero atención el reglamento del ajedre-, de donde sale eso no es una ley no es un decreto pero es norma porque establece las reglas del juego Nna receta de cocina Gserá derecho o no aparentemente no pero tiene ciertas características normativas, es decir ya dudamos un poco@ la forma en el derecho como en cualquier otro objeto consiste en reconocer algo como jurídico o no 0uando hablamos de contenido del derecho .como decía *orster1 la materia del derec#o, es aquello de lo que el derecho esta hecho por ejemplo" el derecho medieval, liberal, feudal, el derecho justo o injusto, el derecho moral@ todas esas calificaciones esas peculiaridades son contenido Esta e%plicación un poco más ampliada viene a que el formalismo jurídico, como ya lo habíamos anticipado la clase anterior, suprime el contenido& o mejor dic#o& trata o parte de la convicci%n de !ue el derec#o puede ser definido prescindiendo de su contenido es decir solamente !uedando atento a su forma&
eso es formalismo para la filosofía del derecho #quella corriente filosófica del mundo jurídico que pretende definir al derecho prescindiendo de su contenido, no es que el contenido no e%ista en el derecho, obviamente que e%iste, la materia e%iste, lo que pasa es que para esta corriente ese contenido, esa materia no es relevante para la ciencia jurídica Esta corriente dice" el jurista solamente tiene !ue enfocarse en la , por forma& el contenido !ue deje para otras disciplinas !ue no son científicas sino altamente especulativas ejemplo" para la teología, la política que son altamente especulativas, para la filosofía moral, o para cualquier otra consideración .tico, político, ideológico Entonces sobre el contenido o la materia que se ocupen otras disciplinas o seudo disciplinas que pueden divagar y polemi-ar al infinito sobre la justicia, sobre lo bueno, sobre lo justo , sobre lo mor al sin lleg ar a nada porque .recordando la tesis cuarta de 2orbert *orster, todas esas valoraciones tiene carácter subjetivo y si es así eso se prolonga al infinito, lo que para mí es bueno para ella es malo, lo que para ella es justo para mi es injusto, por tanto podemos debatirlo durante muchos a&os, por ejemplo despu.s de muchos a&os se sigue debatiendo sobre la justicia #l positivismo y al formalismo jurídico solamente le interesa la forma, en otras palabras, identificar cuáles son particularidades las elcaracterísticas que del hacen que 3algo4 una norma sea jurídica y nolas como otra cosa, esey es debate y estudio formalismo y naturalmente delreconocida positivismocomo Espero que con esto est. más clara la noción de formalismo 1repito2 es fundamental que ustedes lo cono-can para poder entender bien el positivismo y a Kelsen, el formalismo jurídico es uno de los temas centrales
12
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
Kelsen es positivista, formalista y normativista # diferencia de algunos autores que hemos estudiado y que vamos a estudiar en adelante, Hans Kelsen es un autor conocidísimo por todos ustedes, entonces antes de hablar de sus ideas, antes de repasar las lecturas previstas hablaremos un poco de su tiempo, de su vida, de su obra, de sus aportes al derecho Kelsen fue austriaco, generalmente se lo asocia un poco reduccionistamente 1como cuando les hable de ;ontesquieu, solo lo reconocemos por la división de poderes, como si no hubiese habido otros aportes pero hemos que no es así2 a su teoría de teoría de la jerarqui-ación de las normas más conocida o vulgari-ada como pirámide jurídica$ *ara hablar con propiedad era neopositivista del siglo XX Kelsen nació en 5665 y falleció en 5<87 quiere decir que es un filósofo que si bien ha nacido a fines del siglo XX es básicamente un filósofo del siglo XX, y ha vivido las grandes vicisitudes de este siglo 3siglo XX4 $ació en *raga, que hoy en día es capital de la )epublica 0heca, antes de 0hecoslovaquia, pero en 5665 3el a&o que nació Kelsen4 *raga era una ciudad que eraimperio parte de un no Estado que hoy en día noloe%iste más es que#ustria se llamaba el mperio #ustambi.n tro2H9ngaro, este era un que solamente comprendía que hoy y Hungría sino que a otros países balcánicos que eran parte despu.s de ugoslavia como" ;ontenegro, la Dohemia, Dosnia, ?egovina, 0roacia, ;onte $egro entonces el imperio #ustro H9ngaro era un gran imperio en Europa 0entral junto con el imperio #lemán, se e%tendía hasta los países balcánicos pero se desintegro al t.rmino de la primera guerra mundial, es decir, en 5<56 como los imperios centrales salieron perdidosos en la guerra tanto #lemania como #ustria, Hungría, se desintegraron dejaron de ser imperio se desmembraron territorialmente y se convirtieron en )epublicas pero cuando Kelsen nació jurídicam ente .l tenía la nacionalidad austriaca t.cnicamente era austriaco, su lengua materna era el alemán la mayor parte de sus obras están escritas en alemán Nn elemento tambi.n importante respecto a su srcen es que el provenía de una familia de srcen judío, mas allá de este dato hay que decir que Kelsen tuvo el privilegio de estudiar en la universidad de !iena, !iena que no solamente era capital del imperio #ustro2H9ngaro sino que en aquella .poca, es decir, a fines del siglo XX principios del siglo XX hasta el estallido de la primera guerra mundial, !iena era la capital intelectual del mundo, es decir que !iena tenía el mismo estatus que *aris en el siglo X!, que Alorencia en el renacimiento o de #tenas en la antigFedad, esa era la importancia de !iena en aquella .poca, en esta confluían las tendencia más vanguardistas de todas las áreas de todas las ramas" de la filosofía, del arte, de la literatura, de la psicología, del derecho, de la economía@ era el centro intelectual mundial y por lo tanto Kelsen tuvo el contacto directo con las corrientes filosóficas que estaban de boga" el neo=antismo, posteriormente el neopositivismo conocía muy bien por ejemplo la teoría de psicoanálisis de Areud que se estaba gestando en esa .poca entonces ese es el marco intelectual filosófico, el ambiente en que .l se educa >uvo grandes profesores, una formación de primera, estudio derecho y filosofía@ se grad9a en 5<(O y en 5<55 1ese dato es importante repito no es para memori-ar en ning9n caso2 publica su primera gran obra que titula “Los problemas fundamentales de la teoría jurídica del Estado” si hacemos cuentas estamos hablando de apro%imadamente hace 5(M a&os por eso insisto que Kelsen no es el 9ltimo grito de la moda del pensamiento jurídico, es más yo diría que es una tendencia bastante pasada de moda En5<5L estalla la primera guerra mundial ya hemos dicho que el imperio #ustro2H9ngaro se verá involucrado de manera directa en esa conflagración b.lica@ Kelsen entonces trabajaba en el ministerio defensa 1creo yo2 y no participo en la guerra como soldado sino que presto tareas como asesor jurídico de los tribunales militares En 5<5825<56, publica la B>eoría general del EstadoC que es otra de sus grandes obras y en 5<56 en noviembre termina la guerra y en el caso del imperio #ustro2H9ngaro trae consecuencias su desmembramiento, desaparece este y en es su !iena lugar se vanvaa anacer naciones distintas #ustria,y Hungría, )ep9blica 0heca #ustria mismo cuya capital reconstruir como una rep9blica un poco siguiendo el modelo de #lemania que tambi.n había perdido la guerra 3eran aliados4 no nos olvidemos que en #lemania despu.s de la derrota de la primera guerra mundial al a&o siguiente se re9nen en asamblea nacional en Peimar 3cuidad alemana4 que va aprobar la c.lebre constitución de Peimar en 5<5<, en #ustria sucede algo similar solo que un a&o despu.s se van a reunir en una asamblea nacional en !iena en 5<'( que aprobara una constitución para la rep9blica de #ustria, en el poder se encontraba un político social 13
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
demócrata, no nos olvidemos que #ustria dejo de ser más un imperio entonces se nombró un presidente que era Karn )ener, este 9ltimo era amigo personal de Kelsen, pero Kelsen como buen positivista, como un hombre de ciencia, como un hombre de la academia no se interesaba en la política activo porque su mundo no era ese, su mundo era el mundo de la ciencia :racias a esta amistad personal Kelsen fue nombrado como el proyectista de la constitución o del proyecto de constitución que se iba a discutir en la asamblea nacional de 5<'( que a la postre termino aprobándose su proyecto con algunos cambios En síntesis podemos decir que Kelsen fue quien redacto la constitución de #ustria de 5<'( pero más allá de este detalle que no deja de ser secundario porque la constitución de #ustria de aquel a&o fue una constitución vanguardista, moderna al igual que su prima hermana la constitución de Peimar en #lemania con una tendencia social, en fin *ero más allá de ello una particula ridad y es que la constitución austriacamundial2 de 5<'(lahabía introduc una figura nueva 1no tenía solamente en el derecho austriaco sino en el derecho creación de ido un >ribunal 0onstitucional esa fue una idea de Kelsen, un >ribunal erigido para proteger la constitución, que despu.s contagiaría 1sobre todo despu.s de la segunda guerra mundial2 a todos los países europeos y en los a&os 6(Q y <(Q a los países latinoamericanos incluyendo Dolivia, una institución que no tenía la constitución de Peimar pero sí la de #ustria, no solo eso, sino que aprobada la constitución Kelsen fue nombrado magistrado del >ribunal 0onstitucional #ustriaco cargo que ejerció por M, O o 8 a&os, que inicialmente debía ejercer de manera vitalicia 3eso preveía la constitución4 pero despu.s hubo una reforma en la cual solo se estableció un tiempo entonces ahí concluyo el ejercicio del mandato de Kelsen, .l fue magistrado, teórico del derecho, filósofo ya era conocido en los a&os '(Q no solamente en #ustria sino tambi.n en #lemania y otros países de Europa pero el ejercía el derecho tambi.n, paralelamente continuaba con sus investigaciones teóricas, sus libros, sus estudios, etc, e iba publicándolo 0uando deja la magistratura se dedica a la docencia en la universidad de !iena, de la cual llega a ser +ecano de la facultad de derecho justo por estos a&os Kelsen a publicar 1entre otras obras, no estamos mencionando todas2 una peque&a obra que titula “Quien debe ser el defensor de la constituci%n” en esta obra Kelsen fundamenta la necesidad de un >ribunal 0onstitucional en los a&os '( #ustria era el 9nico país que tenía un >ribunal 0onstitucional ninguno más tenía en el mundo, entonces Kelsen 1como era idea suya, ya dejando la magistratura2 fundamenta porque ra-ón debería haber un >ribunal 0onstitucional y este libro va a tener pronto una respuesta Karl ?mith era un jurista alemán que escribió una obra en respuesta a Kelsen titulado “El defensor de la constituci%n” que era una antítesis de la propuesta =elseniana, Karl ?mith era uno de los pensadores jurídico más importantes de la primera mitad del siglo XX, se trabo entonces una disputa teórica sobre el >ribunal 0onstitucional a fines de los a&os XX Kelsen que entonces estaba dando clases en la universidad de !iena es invitado por otro político alemán que era Kunroor #lonaRer alcalde de 0olonia una ciudad alemana, lo invito a que sea docente de la universidad de colonia y Kelsen acepta la invitación, se traslada a colonia 3a&o 5<7( o 5<754 y profesa en la misma *ero viviendo en #lemania va acontecer un momento histórico que va a marcar la historia del siglo XX, el 7( de enero de 5<77 Hitler toma al poder, es nombrado canciller del )aight )tar como producto de las elecciones que se habían celebrado en diciembre, que gano su partido, Hitler entro por la vía democrática pero paulatinamente se fue convirtiendo en un dictador eso es importante Este antecedente tiene importancia porque estamos hablando de la vida de Kelsen, decíamos justamen te que esta es judío, ahí radica la importancia, entonces Kelsen tiene sabido que el tercer raight desarrollo una política agresivamente antisemita desde el inicio, desde los primeros a&os entonces ya el discurso antisemita veía a venir todo los una judíos tardeeno la temprano iba ade molestar Kelsen En realidad molestaronse más temprano que contra tarde por ra-ón, universidad coloniaaen 5<77 tambi.n era lo docente Karl ?mit, el problema radicaba en que este era militante del partido nacional socialis ta o sea era na-i y su partido estaba en el poder, entonces había que saldar las cuentas con el judío Kelsen, ?mith lo hace echar de la universidad, empie-a el r.gimen a endurecer la política antisemita de tal manera que Kelsen hacia fines del a&o 77 principios del a&o 7L se ve obligado a emigrar de #lemania porque .l sabe que esa política iba a ir creciendo y más adelante la persecución iba a volverse peor, entonces emigra a 14
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
?ui-a concretamente a :inebra, porque ?ui-a era un país neutral, si bien la segunda guerra mundial no había estallado todavía, ?ui-a ofrecía cierta tranquilidad a los judíos Kelsen se va a :inebra el a&o 5<7L que creo yo es un dato que si hay que tener en cuenta, 19 en :inebra publica la que será considerada su obra maestra la “Teoría Pura del Derecho”Kelsen de toda una impresionante producción bibliográfica esta es sin lugar a dudas su obra fundamental Ha sido criticada tambi.n precisamente por Karl ?mith, incluso en alguna parte se burla aunque con alguna ra-ón@ Karl ?mith fue ju-gado en los tribunales de $9remberg, pero fue absuelto porque era militante pero no miembro de las ?? !olviendo a Kelsen, el a&o 7L se encuentra en :inebra estará ahí dos a&os más hasta el 7O, pero la guerra era cada ve- más inminente y en Europa ning9n lugar se había vuelto seguro ni siquiera ?ui-a si bien este se va mantener durante toda la guerra, la política de Hitler e%pansionista se estaba volviendo cada ve- más agresiva, a&o 5<78 76 #ustria, ya los Hay judíos notomar se sentían seguros, entonces el Kelsen se le ane%an presenta0hecoslovaquia, una oportunidadelque no la vaentonces a desperdiciar que en cuenta que Kelsen era una celebridad mundial R*3e P+- era un jurista norteamericano, ilust re re.re*e+,a+,e -e la e*3ela reali*,a llaa-a ,abi+ -e la >ri*.r-e+3ia *3il5 i3a en EENN, es una corriente distinta al positivismo totalmente opuesta pero con Kelsen tenían una amistad intelectual, entonces el primero que ejercía un cargo en la universidad de Harvard le invita a Kelsen a ense&ar en la universidad de Harvard, lo que implicaba que tenia que dejar Europa, y Kelsen decide emigrar a EENN 1porque repito Europa ya no era un lugar seguro ni siquiera ?ui-a2 va ense&ar a la universidad de Harvard tambi.n en la Nniversidad de 0olumba en $ueva or=, más adelante a fines de los a&os 7( principios de los a&os L( fijara su residencia en 0alifornia ?an Arancisco y ense&ara en la universidad de ?tanford hasta su retiro, hasta su jubilación, pero no termina ahí la historia, Kelsen hacia 5ribunal 0onstitucional, la segunda guerra, la transición de los territorios liberados, la I$N que sigue vigente entonces la participación de Kelsen, su influencia e importancia son indiscutibles +espu.s de la segunda guerra mundial, el positivismo en general como corriente filosófica, como doctrina, entro en crisis se le achaco que su formalismo, su neutralidad, etc, jugo un papel nefasto en #lemania, claro Kelsen, el positivismo en general fue atacado y entro en declive Entonces toda la obra de Kelsen que brillo en los a&os '(, 7( y L( empe-ó a declinar en los a&os M(Q, todavía en los a&os M( escribe una interesante obra titulada "Qué es la justicia" es una obra escrita en 5eoría *ura +erecho en 5
15
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
además en 5ienen tambi.n que estar conscientes que así como a sido un pensador importante, hoy en día esa influencia, importancia a menguado notablemente Eso es lo que podemos decir respecto a Kelsen como una presentación, ahora vamos a ir a la parte que más interesa, y para obra nos Ter4a .ra las -elideas, -ere3: ello hemos seleccionado ' libros & e* la >*,i3a2 y capítulos de la La Ter4a .ra -el -ere3: #parece su primera edición en 5<7L y su segunda en 5
“… la teoría pura del dereco co!stitue u!a teoría so#re el dereco positi$o% -clarísima su orientación positivista- se trata de u!a teoría so#re el dereco positi$o e! &e!eral !o de u!a teoría so#re u! orde! jurídico especi'co% es u!a doctri!a &e!eral so#re el dereco !o la i!terpretaci(! de !or)as jurídicas particulares% !acio!ales o i!ter!acio!ales% o*rece si! e)#ar&o ta)#ié! u!a teoría de la i!terpretaci(!+ ,! cua!to teoría prete!de eclusi$a .!ica)e!te disti!&uir su o#jeto% i!te!ta dar respuesta a la pre&u!ta de /ué sea el dereco co)o sea ero !o e!car!a la pre&u!ta de /c()o el dereco de#a ser o de#a ser eco es cie!cia jurídica% !o e! ca)#io política jurídica% ,es decir !ue para elsen la teoría pura del derecho es sin!nimo de ciencia jurídica- al caracteriarse co)o u!a doctri!a pura co! respecto del dereco lo ace porue uiere o#te!er sola)e!te u! co!oci)ie!to orie!tado acia el dereco porue desearía ecluir de ese co!oci)ie!to lo ue !o perte!ece al o#jeto precisa)e!te deter)i!ado co)o jurídico% ,vale decir& !uiere liberar a la ciencia jurídica todos los elementos !ue les son e(tra3os& eso es central4 ese es su principio fundamental en cuanto al m-todo, ,! )a!era e!tera)e!te acrítica% la jurisprude!cia se a co!*u!dido la psicolo&ía la sociolo&ía% co! la ética la teoría política% esa co!*usi(! puede eplicarse por re*erirse esas cie!cias a o#jetos ue i!duda#le)e!te se e!cue!tra e! estreca relaci(! co! el dereco+ ua!do la teoría pura del dereco e)pre!de la tarea de deli)itar el co!oci)ie!to del dereco *re!te a esas discipli!as% !o lo ace% por cierto% por i&!ora!cia o recao de la relaci(!% si!o porue #usca e$itar u! si!cretis)o )et(dico ue oscurece la ese!cia de la cie!cia jurídica #orra los lí)ites ue le traa la !aturalea de su o#jeto+
En otras palabras para Kelsen la teoría pura del derecho es 3ie+3ia >r4-i3a definiendo su objeto como jurídico, su m.todo tambi.n tiene que ser jurídico, por lo tanto tiene que evitarse cualquiera apro%imación .tica, política, religiosa, sociológica, o ideológica en general El positivismo =elseniano distingue claramente entre ciencia e ideología solamente a de apostar por la ciencia y va recha-ar cualquiera apro%imación ideológica, por eso es que le pone tanto .nfasis a esta idea de la pure-a del derecho Eso como una introducción a teoría pura de derecho
Le3,ra NK 11% r4-i3a teoría que se titula conoce como intrasistemica esa palabra la van asu encontrar en el te%to en la lectura, pero intrasistemica quiere decir que busca el fundamento de valide- de las normas al interior del sistema #hora hay que fundamentar a partir de la lectura por qu. es una teoría intrasistemica G*or qu. vale una norma G0uál es el fundamento de valide- En la primera página de la copia dice "… de ue al&o sea !o puede se&uirse de ue al&o de#a ser% así co)o de ue al&o sea de#ido !o puede se&uirse ue al&o sea Gqu. es lo que se e%presa en esa idea 3para aclarar" en el capítulo 6 16
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
denominado la interpretación, Kelsen no sostiene la teoría del silogismo, no participa de las corrientes e%eg.ticas a pesar de ser positivista4 0on ese párrafo específicamente habla del ser y del de"er ser# esta dicotomía fue formulada no por Kelsen sino por dos filósofos del siglo X! +avid Hume 3filosofo escoces4 y Kant 3filósofo alemán, prusiano4@ en realidad fue Hume el primero en distinguir este mundo del ser, del deber ser& pero además Hume tuvo el m.rito de decir que entre el ser y el deber ser no e%iste ninguna línea de comunicación, es decir que son dos esferas independientes, por lo tanto no puede fundamentarse una en otra, en realidad ya eso lo dijo Hume *ero tambi.n Kelsen hace mención a este y se e%plicara mejor con el siguiente ejemplo “de !ue al'o sea no puede se'uirse de !ue al'o deba ser”supongamos que nos ponemos de acuerdo en algo" todos los seres #umanos mienten& pero por eso Gse puede concluir que todos deban mentir $o, se dan cuenta, otro ejemplo" todos deben decir la verdadpero nadie dice siempre la verdad, eso no quiere decir que se debilita la norma, esa es la idea, por eso es que no se puede fundar la norma en la realidad, eso es totalmente formalismo, no se puede fundar la norma 5el deber ser61para decirlo en t.rminos Kelsenianos2 en el ser& en la e(istencia real *ara la pró%ima clase quiero que respondan de la lectura la siguiente pregunta G+ónde se muestra el formalismo jurídico Sele+a (01/0/16)
!amos a comen-ar respondiendo la pregunta que habíamos formulado la clase pasada respecto a la en la lectura B+inámica jurídicaC G+ónde se muestra el formalismo =elseniano “… u!a !or)a perte!ece al orde! suste!tado e! se)eja!te !or)a *u!da!te% e! ta!to a sido reproducida e! la )a!era deter)i!ada por la !or)a *u!da!te #sica !o por te!er deter)i!ado co!te!ido& eso es formalismo por!ue prescinde del contenido por!ue se centra solo en la producci%n de la norma, no en lo que dice la norma, si está bien o mal, si es justo o injusto, sino como es producida y
punto, eso es formalismo “… cual sea el co!te!ido de esa co!stituci(! el del orde! jurídico estatal eri&ido co! su *u!da)e!to ue ese orde! sea justo o i!justo% es cuesti(! ue auí !o se suscita% ta)poco el de sa#er si ese orde! jurídico e*ecti$a)e!te &ara!tia% de!tro de la co)u!idad por el co!stituida% u! estado relati$o de pa+ o! la presuposici(! de la !or)a *u!da!te #sica !o se a'r)a !i!&.! $alor trasce!de!te al dereco positi$o … “… :e aí ue cualuier co!te!ido ue sea% puede ser :ereco% a condición de que se
produ-ca de un determinado modo, eso es Kelsendistintas, separa &E+ ' 3+*i*,e la había ,er4ahecho -e la Kant ali-e= >r4-i3a el*e+2 claramente 1como lo y Hum.2 el -e mundo del serhabíamos el debervisto ser, que son Hans dos esferas el -eber *er vale decir la norma, no puede fundarse en el ser ya sabemos, Kelsen insiste en más de una ocasión en que una norma jurídica se funda en otra norma jurídica 5teoría intrasistemica6 y esta norma a la ve- en otra Gcómo se desencadenan G0ómo se orienta esta teoría de la fundamentación $o puede ir esta cadena de fundamentación hasta el infinito, eso lo dice tambi.n Kelsen" una norma se funda en otra y este en otra pero no puede ir hasta el infinito, Kelsen dice Besto debe detenerse en alg9n momentoC y esta norma que va a fundamentar la llama t.cnicamente NORMA F!N#AMENTAL O NORMA F!N#ANTE SI$A% GEn qu. consiste esta norma fundante básica Kelsen dice, nos remontamos y llegamos a la constitución pero Gdónde se funda la constitución para fundamentar a la constitución hay que remontarse a la anterior constitución y esa a su ve- a la anterior y así a la primera constitución pero Gen que se funda esta primera constitución G0uál es la norma fundante básica o norma fundamental Es el producto de una libre invención o sea que es un concepto teórico, la norma fundante básica es una norma presupuesta que no es querida sino es una norma pensada, ahí está la clave, ese es el meollo de la teoría =elseniana de la validejurídica, si es o no pirámide eso no tiene sustancia, la clave de la teoría 7elseniana radica en el #ec#o de !ue1 la norma fundamental o fundante básica 7elseniana no es la constituci%n& la norma fundamental es una norma inventada& producto de una invenci%n ¿!ui-n la #a inventado? la teoría jurídica& no 8elsen& ¿en !uconsiste? es un presupuesto de la ra+%n& es una #ip%tesis de la ra+%n no es una norma puesta& ni impuesta sino solamente una norma supuesta& es una suposici%n o sea se pre,supone !ue e(iste
*or tanto, no es una norma querida, es decir, no es producto de la voluntad 3esa es la norma querida como todas las normas jurídicas que conocemos" 0onstitución, ley, decretos, reglamentos >odas son normas queridas porque e%presan la voluntad de alguien ej la constitución e%presa la voluntad de #samblea 0onstituyente, la ley e%presa la voluntad de un congreso o asamblea, el decreto supremo e%presa la voluntad de un gobierno, la resolución admini strativa e%presa la voluntad de un órgano, etc4, la norma 17
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
fundante básica no e%presa la voluntad de nadie, por eso no es una norma querida, solo es una norma pensada, es una norma que la ra-ón no más la entiende y la concibe porque si no fuese así 1dice Kelsen2 en otras palabras Bno se sostiene el edificioC por eso se presupone que hay esta norma fundamental que diría que uno debe someterse a lo que la constitución prescribe, y lo dice el te%to" “… #ajo co!dici(! de ue se presupo!&a la !or)a *u!da!te #sica% u!o de#e co)portarse co)o la co!stituci(! lo prescri#e & esa es la norma fundante básica" uno debe comportarse conforme la constitución lo prescribe, es decir no es propiamente la constitución porque eso es norma positiva, norma puesta producto de la voluntad, la norma que dice que uno debe comportarse conforme la constitución la prescribe no está dicha en ning9n lugar eso está entendido, esta sobreentendido Entonces partiendo de ese pre2supuesto .“pre,suposici%n” no olviden esa palabra, de que hay una norma fundamental, es basamento una norma al presupuesta no esnormativo una normaKelsen impuesta es solamentenopensada no querida, esto es lo queque le da edificio jurídico es normativista, le interesa la sociedad, las costumbres, valores, es normativista puro entonces sobre esta norma fundamental se va a erigir el edificio jurídico, aquí se apoya otra norma y esta sirve de fundamento a otra, y esta a otra, y así sucesivamente@ Kelsen utili-a el t.rmino de “construcci%n escalonada o 'radaci%nC 3como grada4 para e%presar que el edificio normativo es un edificio parecido a una gradería o una construcción escalonada en que un grada se apoya en la otra, eso han traducido como pirámide porque en realidad las pirámides son escalonadas El problema radica, no en si es no pirámide, en que en la estructura o esquemas que a veces aprendemos que están en los manuales que son muy simplificados, nos dicen" la constitución está en la c9spide, las leyes, pero en realidad no nos muestran la norma fundamental que esa es la esencia de la teoría de Kelsen Bla norma fundamentalC solo nos muestran una parte de su teoría pero que es la parte sin sustancia que no muestra la norma fundamental, valga la redundancia" la esencia de la teoría =erseniana es la norma fundamenal El propio Kelsen entra en una especie de contradicción 3se detectó ya en su tiempo4 cuando dice en alg9n momento la norma superior y cuando habla esta, que no es lo mismo que norma fundamental, se refiere a la constitución, eso está en la lectura, estaría preliminarmente la norma superior porque está arriba pero eso no tiene mucho sentido en su lógica porque se supone que más bien la constitución es el fundamento de otras normas, por eso 0arl ?mith 1que ya lo mencionamos en su momento, considerado el enemigo de Kelsen2 escribe un artículo en el a&o 5<7L el mismo a&o en que se publica la >eoría *ura del +erecho donde le replica a Kelsen que con su teoría de la normatividad o pirámide jurídica en la que 1dice 0arl ?mith2 Bno se sabe si la norma fundamental está arriba o abajo, si es fundamental o básicaC el fundamento de algo siempre esta en la base pero el mismo Kelsen en alg9n momento habla de norma superior que no es lo mismo que norma fundamental entonces cuando habla de norma superior hay una confusión .l mismo introduce esa confusión no es algo inventado ?in embargo el problema teórico o metodológico mayor no es tanto si está arriba o abajo eso muestra que su teoría tiene alguna fisura imp ortante, la contradicci%n más fuerte radica en el #ec#o !ue para *ans 8elsen cuando se remonta a la primera constituci%n emparenta la valide+ jurídica con un #ec#o de fuer+a como es una revoluci%n, lo dice lite ralmente “… es decir se lle&aría a u!a co!st ituci(! del ,stad o i)pla!tada re$olucio!aria)e!te esto es )edia!te ruptura co! la co!stituci(! estatal preeiste!te Gde
qu. es producto la primera constitución es producto de una revolución que ha implantado el Estado de una manera violenta, esa es la definición de revolución en cualquier parte del mundo, eso funda un orden jurídico ciertamente así ha sido en todo lado en el mundo moderno en Arancia, EENN, Dolivia, ha habido una primera constitución, un momento BfundanteC quehablando esta remitido Kelsen ya noconcreto" un problema de valide-con formal sino un problema material dado que está de unpor hecho histórico la revolución, lo cual parece nuevamente contradecirse porque en el capítulo inicial de la >eoría *ura del +erecho Kelsen dice que esta teoría es pura porque pretende estudiar el objeto jurídico desde una perspectiva jurídica desligando de toda influencia 1lo cito te%tualmente2 psicológica, política, .tica, religiosa o ideológica en general, pero en esta parte Kelsen se ha introducido en un laberinto conceptual del cual no pude salir, porque por un lado dice" la teoría pura del derecho solo tiene que resolver los problemas que se plantean 18
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
desde la perspectiva jurídica@ pero por otro lado cuando anali-a digamos la vida maestra de su teoría que es la valide- jurídica y el tema de la norma fundamental Kelsen se encuentra sin salida porque, como el mismo dice, no puede remontarse hasta el infinito ¿D%nde se funda ese ordenamiento? 9 el por un lado inventa esta #ip%tesis de la ra+%n pero por otro lado reconoce la presencia de una revoluci%n como un acto constituente el momento en !ue lo #ace está borrando todo lo !ue #a afirmado por!ue está remitiendo el fundamento a un #ec#o concreto& &material como es la revoluci%n$
?i bien es el punto nodal de la teoría =elseniana es tambi.n su gran debilidad@ esta debilidad y contradicción ya fue criticada en su tiempo es decir hace 6( a&os no solo por ?mith sino por otras corrientes ya que el era un gran referente pero tenía amigos y enemigo como la Escuela )ealista, ;ar%ista, #nti formalistas, etc, veían todas sus incongruencias y contradicciones en su teoría por tanto esto ya fue identificado en su tiempo hoy en día esta parte de la teoría =elseniana ha quedado ya anacrónica, constituyo una teoría fuerte e importante que ahaentrado hecho en aguas por un lado porlasus propiasguerra contrmundial adicciones y tambi.n porque el positivismo pero en global decadencia pasada segunda /o importante de la >eoría *ura del +erecho es la norma fundante básica, eso es lo central, sus características porque es presupuesta porque no es impuesta por que es pensada y no querida, porque es una hipótesis de la ra-ón y sus debilidades y contradicciones insalvables por un lado y por otro como Kelsen se contradice con su teoría pura del derecho e introduce un elemento factico que el recha-a cuando dice “de lo !ue sea no puede se'uirse de !ue al'o deba ser” en el fondo se está contradiciendo porque no hay un hecho más concreto que una revolución Kelsen resuelve el problema de su teoría formalista un poco al modo de los escolásticos de la edad media cuando pretendían demostrar la e%istencia de +ios@ ?anto >omas de #quino decía que Bpara demostrar la e%istencia de +ios tenemos que partir de la e%istencia de la causa primera" Gcómo demostramos racionalmente que +ios e%iste no por la fe, .l decía porque no hay nada en el mundo que no tenga causa, pero no podemos ir causa, a causa hasta el infinito tenemos que presuponer una causa primera y esa causa primera es +ios, resuelto eso puedo entender todo, pero eso es solo es una presuposición de la ra-ón que corta la cadena y dice llamo a esta causa primera +ios, eso hace Kelsen llama a esa norma presupuesta" norma fundamental y con esto resuelve el problema /a primera edición de la >eoría *ura del +erecho es del a&o 5<7L ciertamente cuando ha estado en EENN a recibido la presión del medio en el que predominaba las corrientes antiformalistas y sustantivistas, propio del sistema norteamericano y de la corriente del pensamiento anglosajón en general, como bien sabemos el a&o O( Kelsen se ocupa de publicar la segunda edición de la teoría pura del derecho entonces no habido propiamente una retractación solo mejora complementa pero creo que sus tesis básicas sean mantenido Aalia (0/0/16)
Le3,ra NK 1% rata de responder a la pregunta de si es posible definir ' e* la >*,i3ia, despu.s veremos si eso es posible o no y como termina definiendo Kelsen y cuáles son sus advertencias &$5 3ie+=a el libr2 el libro comien-a con una introducción interesante e indica que la justicia es ante todo una característica posible pero no necesaria dentro de un orden social eso quiere decir que no necesariamente todo orden social tiene que ser justo, si lo fuera bienvenido pero es una parte secundaria Evidentemente ese es el primer párrafo pero antes de ello hay una introducción" la :ntroducci%n& empie+a con la pre'unta !ue se le #ace a ;E<=< acerca de $%u& es la verdad' esta pre'unta es reali+ada por Pilato a !ue ;es>s dijo !ue -l #abía venido al mundo a dar testimonio de la verdad& pero lue'o 8elsen dice4 !ue ;es>s no vino a dar testimonio de la verdad sino de la justicia$ El problema de !ue es la justicia es uno de los problemas !ue se #a ido implantado con maor pasi%n en la #istoria !ue #asta el día de #o no tiene una respuesta real !ue esta respuesta sea aceptada por todos$ Prosi'uiendo en el te(to 8elsen e(plica& !ue esta pre'unta acerca de ¿!u- es la justicia? se #a dado por fil%sofos desde Plat%n #asta 8ant !ue la respuesta no #a lle'ado a ser aceptada por todos de manera i'ualitaria !ue además este libro va tratar de responder a ¿!u- es la justicia$ Evidentemente este libro empie-a
con este pasaje bíblico tomado del evangelio de uan" entonces cuando *ilato le pregunta, 0risto le dice que ha venido a dar testimonio de la verdad y *ilato le dice &' e* la er-a-2 G*or qu. *ilato le responde así, G*or qu. se sorprende que cristo ha venido a dar testimonio de la verdad G0uál es la ra-ón para preguntar de un modo más simple, leyendo esta introducción Gustedes que creen que Kelsen simpati-a más 19
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
con 0risto o con *ilato 0on *ilato porque .l dice que *ilato no esperaba una respuesta porque .l no creía que e%istiera una respuesta a esa pregunta porque *ilato era )omano y los romanos eran esc.pticos, o sea la cultura romana en t.rminos filosóficos era una prolongación de las escuelas griegas llamado periodos aristot.licos entonces lo que abundaban era epic>reos estoicos esc-pticos y los romanos por definición eran esc.pticos es decir no creían en la verdad por lo tanto en la cultura romana no entraba el concepto verdad por eso es que pregunta con un escepticismo de GJu. es la verdad 0risto no responde por lo menos en el evangelio no hay ninguna respuesta, y Kelsen toma deliberadamente este pasaje porque el inmediatamente va emparentar la pregunta de GJu. es la verdad con la pregunta de GJu. es la justicia dice esta pregunta ha sido hervorosamente debatido durante siglos y vamos a ver a que se ha llegado
$APIT!LO I Es un sentimiento subjetivo y como tal Kelsen dice que para uno la felicidad es una & la Feli3i-a-2 cosa ye* para otros es otra, que eventualmente la felicidad de uno puede importar la infelicidad del otro, entonces ahí no se puede decir que eso sea justo o injusto sino simplemente eso es un tema subjetivo
$APIT!LO II & e* la erar'4a -e Valre*2 al final G0uál es la propuesta de Kelsen sobre este punto por jerarquía de valores entendemos una gradación de los mismos donde unos valen más que otros, la jerarquía de valores es inicialmente subjetivo porque para una persona que tiene hambre el valor más importante va ser la comida, para una que tiene sed va ser el agua, para un esclavo su libertad y así sucesivamente de acuerdo a las necesidades, los valores están condicionados por sus necesidades por tanto hay una jerarquía de valores subjetivamente, sobre eso no hay una solución objetiva posible es una cuestión tambi.n subjetiva por tanto la usticia no necesariamente ni universalmente ocupara el má%imo pelda&o de la erarquía de valores $APIT!LO III La *,i3ia 3 .rble a -e la *,i8i3a 3i5+ -e la $+-3,a <a+ a% “0=n sistema positivo de
valores no es la creaci%n arbitraria de un individuo aislado sino !ue siempre constitue el resultado de influencias individuales reciprocas dentro demismo un 'rupo dado 5familia& clan& ra+a& casta& profesi%n6 en en determinadas condiciones reciprocas0” así menciona “0!ue varios individuos concuerden un juicio de valor no prueba de nin'>n modo !ue ese juicio sea verdadero es decir& !ue ten'a valide+ en sentido objetivo0”@
$APIT!LO IV Sl3i+e* Me,a84*i3 Relii *a*% ¿# qu. se refiere estas
$APIT!LO V Sl3i+e* -e la* Frla* Va34a* -e la *,i3ia% Kelsen hace una distinción respecto a que e%isten dos tipos fundamentales" el primero es la metafísica religiosa del cual ya se habló y el se'undo es racionalista o como lo denomina pseudo2racionalista" este tipo trata de dar un concepto de lo que es la usticia a trav.s de 1 Hans Kelsen. ¿Qué es la justicia?, Argentina: 36 edición: Ed. Leviatn. !g. 3" # $%&de' (g. )* 3 $%&de' (g. + ) H-rster -r%ert. En de/ensa del (-sitivis'- j ur&dic-. 20
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
la ra-ón humana, e%presado mediante la frase “-ar a 3a-a + l *D G0uál es la critica a esta famosa formula de Nlpiano claro nosotros decimos que es de Nlpiano aunque en realidad en el te%to menciona que esta fórmula viene de los siete sabios de :recia, esta fórmula la encuentran en *latón en su obra /a )epublica, despu.s se retoma en )oma con Nlpiano pero en realidad esta fórmula es de :recia Dásicamente lo que se dice de las formulas vacías del derecho es en base a varias frases c.lebres de lo que podría basarse la usticia pero que tiene como presupuesto otra categoría que es insuficiente, simplemente pretendiendo definir que es la usticia lo 9nico que se hace es despla-ar el concepto a lo !ue es suo, entonces no se ha definido solo se ha despla-ado a otro ámbito y por lo tanto cuando pensamos saber lo que es la usticia y repetimos lo que decía Nlpiano etc, pero el problema radica en saber que es lo suyo, que es lo que le corresponde, entonces esa es una formula vacía Hay varias fraseses desobre cómo lose!ue podría definir la usticia, otra de las formulas clásicas sobre las cuales se define la usticia es bueno o lo !ue es malo y nuevamente se encuentra este problema de que es lo bueno y que es malo, otra fórmula del concepto de usticia equival ente a :'ualdad y e%plica que varios filósofos entre estos ;ar% han tratado de dirimir o e%plicar el problema de la igualdad sin llegar a ninguna conclusión Dásicamente todas estas fórmulas estos conceptos no salen del ámbito subjetivo, lo que quiere demostrar Kelsen es que la ;usticia es indefinible pero G*or qu. el conocimiento humano no puede aprehender este concepto tiene que ver no con las limitaciones del conocimiento del ser humano si no con la naturale-a de este concepto, este es un concepto subjetivo .l va insistir una y otra ve- sobre las preferencias subjetivas no puede haber una definición universalmente valida aunque tenga necesariamente una valide- universal
$APIT!LO VI a+,% /a fórmula de Kant es de acuerdo con a!uella má(ima !ue utili+aría se convirtiera en le 'eneral& ese es el imperativo categórico Kantiano en otras palabras dice 1 la conducta #umana es buena o justa cuando está determinada por normas !ue los #ombres !ue act>an pueden o deben desear !ue sean obli'atorias pero ¿"uáles son esas normas !ue podemos o debemos desear !ue sean obli'atorias para todos? ahí nuevamente volvemos al problema de subjetivismo
$APIT!LO VII Ari*,5,ele*. GJu. es la justicia para #ristóteles y por qu. este concepto tampoco es un concepto objetivamente valido *ara #ristóteles la justicia constituye una virtud perfecta pero para determinar que virtud es más perfecta se vuelve a esa interrogante subjetiva de que es lo bueno o que virtud es perfecta #ristóteles nos dice haber encontrado un m.todo matemático para responder que es la usticia, este m.todo se basa en una línea recta y en el centro de esta línea se encuentra la virtud y en los e%tremos se encuentran los e%cesos $APIT!LO VIII #ere3: Na,ral% +ice que el +erecho $atural está fundado en los sofismas mediante aquel se puede demostrar todo o no se puede demostrar nada entonces sofismo es una falacia del pensamiento, del ra-onamiento naturalmente Kelsen recha-a a la definición del derecho natural porque es un positivista, el positivismo desconoce el +erecho $atural #ntes de pasar al siguiente capítulo les pregunto GEs para Kelsen la justicia la finalidad del derecho $o, GJu. es el +erecho para Kelsen desde una perspectiva de finalidad el Derec#o para 8elsen es una “t&cnica social” !ue busca !ue los #ombres se comporten de una determinada manera , vean ustedes no dice que se comporten de una manera justa sino de una manera determinada esto tambi.n es NE!TRALI#A# no se olviden ustedes que la definición del formalismo y del positivismo está íntimamente ligada al concepto de neutralidad, ya lo habíamos visto con la lectura de $orbert Horster cuando hablamos de la tesis de $eutrali dad, 8elsen de manera implícita #ace referencia al concepto de 2eutralidad es decir !ue el derecho no "usca la justicia sencillamente por!ue la justicia es un t-rmino indefinible$
El derecho 1dice Kelsen2 es una t.cnica, un instrumento y un instrumento sirve para algo entonces el +erecho sirve para algo y G*ara qu. sirve ?irve no para dar justicia a la sociedad si no sirve para que los 21
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
seres humanos se comporten de una determinada manera y Gde qu. manera +e la manera que dice el que la establece de quien está en el poder, por ejemplo un reglamento de tránsito, si queremos que los conductores en esta calle giren a la derecha y no por la i-quierda entonces decimos que solo se gire por la derecha y si no queremos que giren en N prohibimos eso *ero ese tipo den normas 1el derecho es así para Kelsen2 no tiene contenido .tico ni moral, son neutras, todo instrumento el derecho en sí mismo no es bueno ni malo, justo o injusto es neutro es igual que un martillo este es un instrumento puede ser bueno o malo depende del uso que le demos, si lo uso para clavar clavos más que bueno es 9til, si lo utili-o para romper la cabe-a es mal ya que lo estoy convirtiendo en un arma, el cuchillo o la pistola en realidad es neutro, como instrumento es neutro@ y el derecho en tanto instrumento, en tanto t.cnica social es neutro y los valores que persigue no puede ser calificado en sí mismos como justos o injustos buenos o malos porque ese debate es subjetivo G+ónde es más justo el +erecho es más justo cuando penali-a el aborto o cuando lo legali-a, el debate abierto y nadie puede decir yoGese tengodebate la verdad absoluta claro o estaque es lola es verdad es sino cuestiónestá de posicionamientos ideológicos, es legítimo, pero científica, no es jurídico un debate político, .tico, religioso, teológico es ideológico pero no jurídico El típico caso es lo que ha sucedido el EENN en los a&os '( en EENN habido una muy fuerte crecimiento del curitanismo y los curitanos consideraban que el alcohol era las puertas mismas del infierno entonces promovieron una enmienda constitucional cambiaron la constitución el a&o 5<5< prohibiendo el consumo, el comercio del alcohol y en este país durante unos 5(, 5L a&os se denominó como la .poca del prohibicionismo y Gcuál fue el resultado final *or cada bar que se cerraba se abrían dos clandestinos y que la gente no dejo de beber alcohol sino que lo hi-o clandestinamente y además generando violencia, mafias, etc de tal manera que EENN el a&o 7' tuvo que retirar esa enmienda y volver a restablecer la venta y el consumo del alcohol, ahora, cuando fue más justo en los a&os '( antes o despu.s, entonces la norma es simplemente como inconveniente o no y no como justo o injusto en sí mismo, porque ese debate que está abierto y que ha estado abierto desde la antigFedad no se ha cerrado y no se ha llegado a ning9n acuerdo y no solamente que no se puede llegar a ning9n acuerdo sino que no se puede llegar a ning9n conocimiento objetivo solamente se puede llegar a juicios subjetivos
$APIT!LO I Ab*l,i* D Rela,ii*% GJu. se entiende por absolutismo o relativismo en t.rminos epistemológicos y políticos y G0uál es la posición que apoya Kelsen En esta 9ltima parte Kelsen indica@ que no e%iste la justicia absoluta ya que para unos puede ser justo una cosa y para otros no apuesta por una justicia relativa y nos dice que la justicia relativa se podría interpretar como >I/E)#$0#
El ab*l,i* en estos t.rminos radica en partir de la convicción de que la justicia pueda ser conocida, es decir, se puede dar un concepto con pretensiones de universalidad, en tanto que la corriente contraria el rela,ii* que dice que solamente se puede conocer parcialmente y por lo tant o todo juicio y todo concepto sobre la usticia no tiene un alcance universal solamente relativo G0uál de estas posiciones abra-a Kelsen el RELATIVISMO, es un relativista confeso y en cuanto a la usticia que dice para definirla G0ómo define la usticia y con qu. advertencia se refiere a la usticia Kelsen “…la ;usticia es auella #ajo cua protecci(! puede ambi.n ?ui-o es importante la +,a qu. se 1 G#este refiere esta nota Hace referencia a un te%to deaun teólogo protestante llamado Emil Drunner, se&or habría escrito un libro el a&o 5
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
de Horster que tiene un carácter de defensa al positivismo, y Horster dice el positivismo es objeto de ataques internos desde hace M( a&os y Kelsen en un intento más fresco dice" estoy respondiendo este ataque ya que dice que nosotros hemos favorecido el totalitarismo, el cual no es cierto, faltaba decir que .l ha sido víctima del totalitarismo por su srcen judío *ero el problema es que con esa neutralidad a%iológica que plantea el positivismo ciertamente no ha favorecido sino que mínimamente ha bendecido el totalitarismo, muy bien no nos interesa si la legislación es racista o no, solo nos interesa la forma, con esa posición han terminado legitimando y eso es lo que se le ataca Drunner y toda una corriente de critica que al final desbanco al positivismo de su sitial de tendencia predominante en el pensamiento jurídico que había ejercido durante unos 5(( a&os apro%imadamente bajo distintas e%presiones y con distintas escuelas y autores entre ellos Kelsen Entonces Kelsen su hubo posición defiende al positivismo pero ya no pudo contener su declive del cual no se recuperó más bienenque un Harb con el positivismo analítico con ideas que nada tiene que ver con la teoría pura del +erecho, ahora el positivismo insisti% tanto en la neutralidad a(iol%'ica no solamente 8elsen ya que el derecho sino del positivismo en 'eneral !ue termino sacando a la justicia de la ciencia del Derec#o no tiene por qu. ocuparse de la usticia por lo tanto durante d.cadas la teoría del derecho incluyendo otras corrientes ya no hablaban de la justicia solamente hablaban de los temas relativos a la valide-, a la eficacia del derecho en caso de las corriente sociológicas pero ya no se ocupaban de la justicia hasta que en 5<8( un autor norteamericano llamado ohn )alRs escribe un libro que titula “eoría de la ;usticia” y reintroduce el problema de la justicia en la filosofía política y en la filosofía jurídica pero ya no al modo que Kelsen criticaba es decir que trataba de reintroducir el problema de la justicia y tratar de responderla con otros m.todos ya no al tipo que se llama BontológicoC de decir esto es la justicia al estilo de Nlpiano o al estilo de Kant o del ius naturalismo, sino con m-todos procedimentales porque eso es lo que sea puesto en boga desde los a&os 8( hasta la fecha 0on esta e%plicación y este te%to pormenori-ada cerramos este capítulo y el positivismo en esta primera fase, y sobre todo esta e%presión ligada a Hans Kelsen, en la clase pró%ima vamos e%pli car el tema 6 que sigue hablando del positivismo pero es un positivismo ligado más a los conceptos lógicos que se conoce como la analítica lo que ohn #ustin el siglo XX bauti-o como jurisprudencia analítica aunque hoy solo se habla simplemente de analítica o de la escuela analítica que es positivista es otro positivismo donde descuella una figura que post2=elseniana que es Herber Han= positivista ingles del a&o O( en adelante que ya falleció, pero ese es el positivismo más pró%imo y el que le ha dado la vida al positivismo pero con nuevas temáticas inspirado en #ustin, en Kelsen y haciendo unas concesiones a las corrientes neopositivistas
Sa+,ia (0/0/16)
TEMA N°
POSITIVISMO !RI#I$O Y ANAL"TI$A 23
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
#hora vamos a ver otra faceta del positivismo jurídico que está vinculada con la llamada E*3ela A+al4,i3a o eventualmente llamada ri*.r-e+3ia A+al4,i3a, vamos a hablar de los antecedentes filosóficos de este tipo de positivismo, vamos a ver sus características, tanto en lo temporal como en su desenvolvimiento, un antecedente del positivismo jurídico analítico tiene que ver con la llamada jurisprudencia analítica de ohn #ustin y eremías Dentham en la primera mitad del siglo XX, ambos pensadores y filósofos ingleses, pero el desarrollo más fuerte de la analítica del derecho acontece a partir de los a&os M(Ts del siglo XX con los trabajos en #lemania de !lri3: l, en nglaterra GeU V+ :rili,, <%L%A
1%
INTRO#!$$ION
#ntes de entrar a ver lo que es analítica jurídica o analítica del derecho, vamos a ver qu. se entiende por filosofía analítica, de donde viene este t.rmino y como aparece en el mundo jurídico /a Fil*84a A+al4,i3a es una derivación de la filosofía empirista ingl.s, es fundamentalmente inglesa, el empirismo ingles tiene raíces muy antiguas, ni siquiera se remonta al siglo XX sino a fines del siglo X! y al X!, por ejemplo habrá que mencionar a :+ L3Ue, filósofo ingl.s, escribió una obra llamada BEnsayo sobre el entendimiento HumanoC donde sostenía la tesis de que el ser humano cuando viene al mundo es una hoja en blanco, una tabla rasa seg9n /oc=e, es decir que todo lo que se aprende es gracias a la e%periencia, y bajo esta misma línea siguió otro autor ingl.s en el siglo siguiente llamad o #ai- <e, estos serían los antecedentes remotos y que hanresponde generadoalque en nglaterra el empirismo tenido siempre presencia e influencia,más seguramente porque espíritu anglosajón que es unhaya espíritu fundamentalmente practico, pragmático por oposición a #lemania, Arancia, donde si había grandes construcciones teóricas, en cambio en nglaterra preferían los resultados prácticos por eso el empirismo, el pragmatismo, el utilitarismo han sido propios de nglaterra # fines del siglo XX se caracteri-a la filosofía por una renovación de las corrientes =antianas, Emanuel Kant filosofo fallecido en 56(L del cual sus ideas se olvidaron durante casi un siglo, hasta que a fines del siglo XX Kant es redescubierto en #lemania y hay un gran entusiasmo por sus ideas y su fundan las llamadas escuelas neo7antianas que no las vamos a estudiar solo lo mencionamos, pero estas escuelas 1las neo=antianas2 eran metafísicas, entonces ese era el ambiente predominante de la filosofía a fines del siglo XX y en los primeros a&os del XX, el neo=antismo, la renovación de la metafísica, etc, es en este marco que aparece la filosofía analítica en los primeros a&os del siglo XX en principio representada por pensadores ingleses y más tarde por un gran pensador austriaco que luego lo vamos a citar
%
ANTE$E#ENTES #E LA ANALITI$A !RI#I$A 1)
Prier ra+ e+,
/os representantes ingleses son" o ;oore o Dentrand )ussel En #ustria aparece un joven filósofo llamado" /udRin Pittgenstein /a característica inicial de esta corriente de este pensamiento filosófico radica en la idea de an(lisis, de ahí el nombre de analítica, esta corriente propugnaba que se debería, como en todo análisis, descomponer lo que se va a estudiar en partes y estudiar estas partes de manera individual, todo lo contrario de la síntesis *ero fundamentalmente, porque 24
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
, entonces los trabajos más importantes tienen que ver con investigaciones relativas a la lógica, pero ya no a la lógica formal sino a una lógica más moderna, buscando como la lógica puede acompa&ar al desarrollo de las ciencias y al lenguaje, un estudio sobre el lenguaje científico, este primer impulso, caracteri-ado por sus iniciadores o;oore, )ussel 3en nglaterra4 y Pittgenstein 3en #ustria4 más o menos transcurre en las dos primeras d.cadas del siglo XX, entre 5<(( y 5<'( apro%imadamente la escuela analítica pretendía centrarse en el análisis de la l%'ica del len'uaje científico
)
Se+- ra+ e+,
/uego aparece un segundo gran momento, caracteri-ado por la presencia del circulo de !iena, esta era una agrupación de filósofos, estos emitieron un manifiesto el a&o 5<'< que es en realidad todo un programa de principios lo que se va ellamar tiene Ne.*i,ii* P*i,ii* L5i3 principios, de particularidades ideas con muy propiedad distintas alelpositivismo 0omtianodel siglo XX, pero que que comparte por un lado su aversión a la metafísica, ese es el denominar com9n de todo positivismo, y por otro lado comparte tambi.n su orientación basada en el conocimiento científico, solo que cuando 0omte hablaba de conocimiento científico hablaba más de #ec#os, en cambio, los neo2p ositivistas hablan de estructuras mentales& del pensamiento del len'uaje, esa es la gran diferencia entre ambos En parte Kelsen es tambi.n neopositivista, en parte, y es que es su tiempo, pero con propiedad la analítica jurídica no comprende a Kelsen sino fundamentalmente a los representantes que mencionamos Había tambi.n otro circulo" el 0irculo de Derlín que predominaron la d.cada siguiente 3entre 5<'( y 5<7(4 hasta el estallido de la segunda guerra mundial *osterior a 5
%
$ARA$TER"STI$AS #E LA FILOSOF"A ANAL"TI$A
?on"
a) Están ba*a-a* e+ el e.iri* i+l*, más que en el positivismo de 0omte b) La 8il*84a a+al4,i3a 1que viene a ser el denominador com9n, porque en realidad el positivismo lógico o neo2positivismo, es una parte de la filosofía analítica2 toma el nombre de an(lisis porque considera que el estudio debe centrarse en la separación de las partes y en su estudio de una manera cada ve- más detallada 3) Esta filosofía analítica centra sus estudios, sus investigaciones fundamentalmente en los problemas lógicos y lingFísticos de la ciencia o del conocimiento científico WRe*e+@ ?i bien con el andar del tiempo la filosofía analítica adopto el nombre de neo2positivismo o positivismo lógico, como el que aconteció en los a&os '(, dijimos que las relaciones que guarda con el positivismo comtiano del siglo XX son en realidad muy pocas, tienen que ver por un lado con la aversión a toda metafísica y evidentemente con la e%altación del conocimiento científico, solo que aquí hay una diferencia importante el conocimiento científico para 0omte era fundamentalmente basado en #ec#os, en cambio para el neo2positivismo el conocimiento científico esta 9nicamente basado en la precisi%n del len'uaje$
%
!LRI$< L!G Y LA LOGI$A !RI#I$A
Este es el marco general en el que va aparecer y se va desarrollar la
E*3ela A+al4,i3a r4-i3a es una corriente por tanto !ue se va centrar en la l%'ica del derec#o en el len'uaje del derec#o , de hecho fue GeU V+ :rili, en el a&o 5r4-i3a* y es el primero en desarrollar estudios sobre lo que se podemos llamar, de hecho !lri3: l 3alemán4 llamaría posteriormente L5i3a r4-i3a@ en tanto
25
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
que !on Phriglit prefería llamarla /ógica +eóntica, lo de #ENTI$O que tienen sobre todo en este tema entenderlo, !uiere decir básicamentenormativo& una l!)ica de las normas #quí se inaugura toda una corriente de estudios sobre el ra-onamiento jurídico, siendo un tema muy complejo que no se había visto con esa compleji dad sino desde los a&os M(Ts del siglo XX hacia adelante, porque antes de eso cuando se hablaba de ra-onamiento jurídico había una tendencia a la simplificación del ra-onamiento siguiendo la pauta dada por Deccaria en el siglo X!, que invento la teoría del silogismo jurídico y decía en el ra-onamiento jurídico lo que se hace es un proceso de deducción" en el que la premisa mayor 3constituida por la ley4 la premisa menor 3el hecho concreto4 y la conclusión 3por la sentencia o decisión judicial4 en esos t.rminos establece Deccari a Esa simplificaci%n del ra+onamiento jurídico, casi diríamos esa banali-ación, fue tomada por la teoría jurídica sin ning9n reparo, cuestionamiento y fue lo que prevaleció no en solamente en el siglo X!nosino lo largo de siglo XX eatención inclusivealenproblema buena parte del siglo XX, en este siglo sus primeras d.cadas se ahabía prestado mucha de ra-onamiento jurídico, esto se debe a los filósofos provenientes de la escuela analítica jurídica que se desentiende de cualquier otro elemento ajeno al derecho, no es la teoría pura del derecho no hay que confundir, ya que Kelsen decía para formular una teoría del derecho hay que estudiar al derecho desde una óptica jurídica y no hay que meter elemento s sociales, sociológicos, etc, no es lo mismo, la analítica dice" lo >nico !ue interesa del derec#o 1si ustedes prefieren, lo 9nico que puede ser objeto de una refle%ión científica2 es el problema del len'uaje del derec#o el problema del ra+onamiento jurídico vale decir de la l%'ica jurídica, nada más, ni siquiera la idea de formalismo, nada de eso, todo está centrado en las normas pero en las normas desde una perspectiva de estructura del len'uaje& es decir& las normas son un len'uaje Eso es lo que interesa a la escuela analítica y eso es lo que lo hace interesante e influyente, y repito, a pesar de que el positivismo fue en declive sobre todo el positivismo estilo Kelsen, si todavía el positivismo respira es gracias a la escuela analítica
J%
<%L%A
#hora haremos una presentación de <%L%A eoría *ura del +erecho que ya no tenía ninguna relevancia a esas alturas de la vida *ero el te%to de Hart le dará nuevas energías al positivismo jurídico pero en otra dirección, Hart es considerado hoy en día uno de los pensadores más influyentes de la .poca contemporánea y sin duda hoy es más influyente que Kelsen, no solamente en el mundo anglosajón sino tambi.n en los países de tradición jurídica continental :*elD+e Tab (09/0/16)
<%L%A%
S bra “El concepto del Derecho”, esta obra tiene entre otras En 5eoría del +erecho ni >eoría :eneral del +erechoC porque el va mostrar sus distancias con dos grandes representa ntes del positivismo, por un lado sus distancias con" ohn #ustin y por otro lado" con Hanns Kelsen
I+8le+3ia* 26
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
Hart no es en definitiva un positivista ortodo%o, es positivista, pero no lo es de la manera dogmática de siempre, en particular Hart va distanciarse de las concepciones formalistas e%tremas, que las profesaban tanto #ustin como Kelsen, aunque entre ellos hay un siglo de diferencia, tampoco es un autor eminentemente normativista como lo es el positivismo Kelseniano En Hart se puede ver claramente la presencia o la influencia de la filosofía empirista inglesa, por un lado, pero tambi.n está presente la influencia de la filosofía analítica, que como tambi.n dijimos es una filosofía centrada fundamentalmente en los aspectos lógicos y lingFísticos, en este caso del derecho
& e* el -ere3:2 Hart comien-a su libro, preguntándose, de hecho así titula su obra, Gqu. es el derecho .l repite esta pregunta 5M( a&os despu.s de que Kant en 58<8 se haya formulado la misma pregunta, en la ;etafísica de las costumbres Kant dice no solamente Gqu. es el derecho sino constata que los juristas no se han puesto de acuerdo en el concepto de derecho, y 5M( a&os despu.s Hart dice" Ben nada ha progresado esa situaciónC seguimos preguntándonos Gqu. es el derecho no va haber una pregunta que inquiete tanto, que genere tanta pol.mica 3por decirlo qui-ás con mis palabras" que prácticamente no nos lleve a ning9n lado4 no sucede lo mismo con otras disciplinas porque nadie se pregunta, por lo menos no con ese fervor y con esa pasión" Gqu. es la química, qu. es la medicina Eso en cada disciplina parece una pregunta obvia En cambio en el derecho, cuando se preguntan Gqu. es el derecho $o sólo que han corrido ríos de tinta sino que hay posiciones ideológicas que son irreconciliables, entonces Hart se anima, yo diría, a enfrentar nuevamente esta pregunta inquietante, compleja casi sin solución@ y a partir de esta pregunta es que Hart va construir una 1para respetar su dirección2 concepción del derecho 1más discutible llamar repito >eoría del +erecho2 que es una concepción básicamente neopositivista del +erecho y que por tanto es parte del positivismo jurídico Hart como lo verán ustedes en cualquier obra es parte del positivismo jurídico, pero de un positivismo 1les decía2 heterodo%o, es decir no es un positivismo tradicional, no es más de lo mismo, no es una repetición de Kelsen mucho menos, sino todo lo contrario, es una interesante reformulación de aspectos que ya se daban por entendidos, sabidos@ pero dado que el positivismo entro en una crisis muy fuerte despu.s de la segunda guerra mundial, vean ustedes unos 5M a&os despu.s Hart viene para inyectarle aliento y prolongar su estadía Hoy en día lo que queda del positivismo es básicamente Hart y toda la influencia despu.s de .l, ya no es Kelsen Entonces a partir de esta presentación intitulada Gqu. es el derecho Hart se va plantear tres preguntas que son recurrentes en la filosofía del derecho y que las va abordar y resolver a su modo"
&E+ ' e-i-a el -ere3: e* +a 3e*,i5+ -e 5r-e+e* re*.al-a-a .r ae+a=a*2 GJui.n fue el que sostuvo este concepto El derecho respaldado con amena-as, es ohn #ustin, es .l precisamente positivista del siglo XX, lo hemos citado brevemente en el anterior tema y frente al cual Hart va plantear su posición *or otro lado se va plantear" &$Cl e* la -i8ere+3ia e+,re la blia3i5+ >r4-i3a D la blia3i5+ ral2 & *+ la* rela* D e+ ' e-i-a el -ere3: e* +a 3e*,i5+ -e rela*2 Es esto lo que va guiar su refle%ión sobre el derecho, prácticamente estas tres preguntas que las plantea inicialmente, entonces va partir del primer punto"
1)
&EN !H ME#I#A EL #ERE$
27
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
+e hecho ustedes tien en en el te%to, al inicio en el primer párrafo la definici ón de el*e+ del derecho, que es" “el dereco co)o u! orde! coacti$o% coerciti$o del so#era!o% lo que muestra que Hart está en permanente oposición contra #ustin y Kelsen )etomando entonces, digamos que en la tradición del positivismo, el derecho es fundamentalmente una cuestión de coerción, no se entiende el derecho sin la fuer-a coactiva que lo respalda, o dicho de otro modo sin la sanción que amena-a o que sucede a quien desconoce las obligaciones o prohibiciones impuestas por las normas jurídicas, eso es básicamente *ero dice Hart Gcuál es el problema con este concepto G*or qu. Hart no se suma simplemente a .l, por qu. empie-a a problemati-arlo G0uál es la limitación de esta idea de que el derecho sea una cuestión de órdenes respaldados por amena-as o de un orden coactivo impuesto por el soberano *orque es una definición muy simplistaparece es deciruna quedefinición simplifica totalmente tanto que cuando ya se observa con más queesta son las normas jurídicas, insuficiente, en el límite Hartatención piensa lo que definición podría servir para el ámbito o tipo de normas penales En el límite podría aplicarse a las normas penales& pero ni si!uiera en su totalidad, donde ciertamente hay una estructura lingFística en que, sobre todo la definición de delito, si uno no hace esto u hace lo otro viene una sanción, así es como funciona el derecho penal en cualquier parte del mundo, entonces en el límite podría aplicarse en el derec#o penal& pero el derec#o penal no es todo el derec#o& yo diría incluso que es una parte mínima del derecho
La* .,e*,a-e* *or tanto, Gcómo entender las normas jurídicas $o todas son coercibles, no todas imponen sanciones, no todas están caracteri-adas por ser órdenes respaldadas por amena-as *or ejemplo Gqu. tipo de normas jurídicas e%isten que no sean órdenes respaldados por amena-as G+esde la estructura lingFística, desde la estructura de la norma ha* unas normas %ue no esta"lecen sanciones sino esta"lecen potestades# que pueden ser privadas o p9blicas →
P,e*,a-e* .ria-a*% *orque las leyes incluyendo las del 0ódigo 0ivil nos permiten hacer o
no hacerdedeterminados por ejemplo firmar potestades el 0ódigo las Aamilias aactos, los padres respecto a loscontratos, hijos@ ahí onolas hay sanción, oque las otorga potestades que les da al propietario, ahí no hay sanción → P,e*,a-e* .Bbli3a*% Eso que conocemos en nuestro ordenamiento como competencias, si ustedes revisan por ejemplo la 0onstitución *olítica del Estado de Dolivia, artículo 7(( y siguientes van a encontrar todo un catálogo de competencias, competencias de los distintos niveles de gobierno, del nivel central, departamental, municipal, I0, competencias privativas, e%clusivas, concurrentes y compartidas Este tipo de normas que establecen competencias, son normas que establecen potestades, donde no hay sanciones, si vamos a la 0onstitución *olítica" Bson competencias e%clusivas de los gobiernos municipalesSC Gdónde está la sanción G+ónde está la orden respaldada por amena-as G+ónde está la coerción no hay, entonces Gya no es norma jurídica G*odremos decir que las competencias de la 0onstitución no son normas jurídicas ?I$ $I);#? N)U+0#?, *E)I $I ?I$ 0IE)0D/E?
El -ere3: .reial Estamos empe-ando a cuestionar la valide- de la teoría positivista tradicional que reduce la norma jurídica a una cuestión de coercibilidad, pero no es sólo eso, en otra parte de su libro Hart habla del derecho premial Gqu. es el derecho premial ?on ciertos beneficios o premios, por eso se llama derecho premial, viene de premio y un premio por definición es todo lo contrario de una sanción, una sanción es una consecuencia que incomoda, que lastima, esa es una sanción@ pero un premio es todo lo contrario, opera cuando se cumplen ciertas previsiones normativas lo que se espera del derecho premial no es una sanción, una pena sino es un beneficio un premio El típico ejemplo es el pago de impuestos en nuestro medio, si los propietarios pagan sus impuestos normalmente hasta cierta fecha del a&o, mar-o se benefician con un descuento de un 'M V, si lo hacen hasta julio creo 5(V, luego tienen que pagar lo que tienen que pagar, ahí funciona el derecho 28
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
premial, en otorgar un premio, pero que tal si no pago en mar-o no hay sanción, el tributo que debe pagar son 5((( Ds no le están sancionando, no le estará multando, solo que le van a favorecer si lo hacen hasta cierta fecha, y eso repito está presente en todos los ámbitos del derecho inclusive en el ámbito penal se puede ver normas que establecen el derecho premial El proceso abreviado tiene algo de eso, alguna especie de beneficio de e%imente, en otras legislaciones como en la de Estados Nnidos de manera e%presa se beneficia el delincuente con una reducción de la pena si por ejemplo delata a sus cómplices a la organi-ación criminal@ eso es mas e%plícito en otras legislaciones *ueden ver que incluso en el ámbito penal se pueden dar esos beneficios que podrías ser premios
La* 8a3ili-a-e* 0onsiguientemente, una buena porción de las normas jurídicas 3las del llamado derecho premial4 tampoco responden a este concepto de ser órdenes respaldados por amena-as, tampoco aplica En otra parte de su obra Hart nos dice que otra parte del derecho, en realidad son normas que no es que establecen obligaciones ni prohibiciones, sino que establecen facilidades *or lo menos estoy tomando la traducción castellana de :enaro 0arrió, que es un argentino que tradujo la obra en los a&os QO(, cuando apareció y que básicamente es un gran seguidor de Hart, no s. cómo se traduce en ingl.s, pero .l lo traduce como facilidades GEn qu. consiste esta concepción de que las normas jurídicas otorgan facilidades y no obligaciones ni prohibiciones Wl dice, muchas normas jurídicas no nos dicen Bque debemos hacerC, sino Bque se tiene que hacer para llegar a un finC, eso es facilidad E>e.l@ el propietario de un bien inmueble, el código civil no le dice Bdebes vender tu inmuebleC $o hay esa obligación, si quiere lo vende, sino quiere no lo vende *ero si he decidido venderlo, entonces tiene que cumplir un conjunto de requisitos o pasos, el código civil entonces funciona como un mecanismo que le dice cómo debe hacerlo, obviamente tiene que tener el bien titulado a su nombre, tener pagado los impuestos al día, firmar un contrato, hacerlo p9blico, una serie de pasos que ustedes conocen, por tanto funciona de ese modo I el código de familia, para el matrimonio, para el divorcio@ no está concebido entonces estas normas, que repito establecen facilidades como un repertorio sancionatorio o como órdenes respaldados por amena-as
EN S"NTESIS un primer cuestionamiento a las ideas del positivismo tradicional, el positivismo clásico cuya mejor e%presión es Kelsen, aunque #ustin tambi.n en el siglo XX, radica en el hecho de que Bel derecho se funda en la fuer-aC que las normas jurídicas son coercibles, pero Hart desmiente este concepto, lo supera, no lo destapa completamente porque reconoce que puede haber un ámbito del derecho que puede tener esta característica, una buen parte de las normas penales, pero nada más A%
ASPE$TO INTERNO Y ASPE$TO ETERNO #EL #ERE$
&$Cl e* la -i8ere+3ia e+,re la blia3i5+ >r4-i3a D la blia3i5+ ral2 #quí se puede ver un primer punto importante, que es su idea de reformular ese positivismo que había quedado anquilosado en el formalismo Kelseniano, si avan-amos un poco vamos a hablar y ahora si vamos a ir a la lectura de la diferencia entre la obligación jurídica y la obligación moral, qu. diferencia hay entre la una y la otra *recisamente esta temática es la que acapara gran parte de su refle%ión en el capítulo ! de su libro@ entonces vamos a repasar algunas nociones enmarcadas en este concepto Gcuál es el n9cleo de la obligación jurídica /a clave para entender esto, está en el punto de vista interno y el punto de vista e%terno de las normas En una norma nos dice Hart, hay dos posibilidades de entenderlo" → En tanto espectador, observador → En tanto participante ♣ P+, -e i*,a e;,er+@ b*era-r / e*.e3,a-r% *ara el punto de vista e%terno, en tanto espectador u observador Gcómo funciona es como cuando vamos a un juego y no sabemos en que consiste, para ser más reales un partido de b.isbol, porque no tenemos idea de ese juego, no es popular ?upongamos que estamos en un partido de b.isbol y tanto observar podemos comen-ar a comprender de que se trata, cuales son las reglas@ o para una persona que no le gusta el f9tbol y va por primera ve- a un partido de f9tbol, observando tal ve- unas dos, tres veces empe-ará a deducir de que se trata el juego"
29
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
porque no se toca con la mano, quien puede tocar con la mano, porque hay tiro libre, etc Entonces esa visión, es la del punto de vista e%terno, es decir la del espectador la del observador
P+, -e i*,a i+,er+@ iebr / .ar,i3i.a+,e En tanto que el punto de vista interno sería la del participante, en el ejemplo que hemos dado los participantes vendrían a ser los jugadores y el árbitro que están en la cancha, a ellos las normas no ven desde una perspectiva e%terna sino como parte de su actividad mientras están en la cancha Entonces Hart piensa, que lo mismo acontece con la obligación en la sociedad, en la sociedad y aquí entra en pol.mica, no solamente con #ustin y Kelsen, sino con otra corriente que es el realismo jurídico que lo vamos a ver desde el pró%imo tema pero para anticipar un poco les e%plico"
POSITIVISMO *ara el positivismo en particular para Kelsen, lo fundamental en el derecho es la ali-e=$
REALISMO *ara el realismo, lo fundamental en el derecho es la e8i3a3ia, es decir la eficacia es si las normas se cumplen e%ternamente o no
Hart se sit9a, dentro del positivismo porque es positivista, pero con alguna apro%imación al realismo, como es heterodo%o no es un positivista totalmente cerrado como Kelsen, participa del positivismo, pero en este caso hace concesiones con el realismo, y vamos a ver en el pró%imo tema inclusive al iusnaturalismo !olviendo al punto Gqu. dice el realismo El realismo centra su análisis en la eficacia, por lo tanto 9nicamente desde el punto de vista e%terno, ese es el realismo, por ejemplo" supongamos que estamos conduciendo en una ciudad en la que no vivimos, nos rentamos un vehículo pero no sabemos el sentido de las calles, no sabemos por dónde ir, entonces nos encontramos una avenida un poco vacía y no sabemos si va en esa dirección o en esta otra Gcómo averiguamos en qu. dirección va >enemos que observar un buen momento, si todos pasan en un sentido, de qu. lado están parqueados, una ve- que tengamos la observación en caso que no hay flechas que indiquen la dirección o el sentido de la calle, entonces podemos deducir que debe conducirse en esa calle de un modo@ ese es el punto de vista del realismo, que Hart lo acepta hasta por ahí, no totalmente, porque como .l es positivista va interesarle tambi.n la valide+, o sea no solamente es un problema de comportamiento e(terno 1eso es realismo puro2 para .l interesa el comportamiento e%terno, en eso se diferencia del formalismo =elseniano 3porque a Kelsen no le interesa la eficacia a .l sólo le intere sa la valide- como a todo positivista4 pero a
%
TEOR"A #E LA VALI#E !R"#I$A@ La rela -e re3+3iie+,
!amos a pasar a su teoría de la valide- jurídica de Hart que se funda en la llamada “Be'la de Beconocimiento” que no tiene casi nada que ver con la teoría de la valide- jurídica =elseniana La eoría de la 2orma Fundante ásica, que es una teoría fundada íntegramente en la valide-, sin ninguna referencia a la eficacia o al final hace una referencia cuando habla de la revolución y del primer constituyente, pero para más bien contradecirse En tanto que Hart formula su teoría de la valide-, bajo el nombre de la Be'la de Beconocimiento, es una teoría positivista tambi.n con algunas concesiones al realismo jurídico, que no tienen que ver con la norma fundamental =elseniana #quí no hay que una norma se funda en otra y en ello encuentra su valide-, entonces &$5 *e re3+3e a e*,a rela 'e 8+-a el r-e+aie+, >r4-i32 *ara Hart para entender esta regla de reconocimiento tenemos que ir a este punto de vista e%terno y a este punto de vista interno, naturalmente tiene que haber una e%terioridad, es decir visible al espectador, la re'la de reconocimiento implica !ue esa norma se tiene !ue aplicar& se tiene !ue cumplir& pero el s%lo cumplimiento no la valida$ Hay un concepto que utili-a Hart 3que les voy a decir tal cual lo dice4 .l dice" “tal re&la de reco!oci)ie!to% esta soste!ida% !o sola)e!te por el cu)pli)ie!to si!o por u!a &e!eral te!si(! social , entonces ya no hay la construcción =elseniana, hipot.tica, teor.tica de una norma fundamental que hay que presuponer, eso ya desaparece #quí hay una regla fáctica 3ahí se nota la influencia del empirismo ya no es el intelectualismo formalista neo=antiano de =elsen, sino empirismo4 tiene que ser fáctica, tiene que e%istir en la realidad, tiene que ser 30
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
cumplida pero no basta, porque si dijera que basta solamente sería realista puro, pero no es realista Hart es positivista, pero es un positivista digamos renovado, heterodo%o, no es dogmático, no es una continuación de Kelsen, sino más bien es una discusión con Kelsen Esta regla de reconocimiento implica tal ve- alguna concesión al realismo, pero es una nueva manera de fundamentar la valide- jurídica, eso está en otro capítulo #i8ere+3ia* e+,re la blia3i5+ >r4-i3a D la blia3i5+ ral es que Hart a propósito va distanciarse tambi.n de la postura tradicional del positivismo respecto a la diferencia entre derecho y moral $o olvidemos que para los positivistas las fronteras entre el +erecho y la ;oral están rígidamente delimitadas no hay duda, de hecho en la >eoría *ura del +erecho, creo que es el capítulo segundo o el capítulo tercero que titula B+erecho y ;oralC ustedes pueden leer esa distinción
radicalmente establecida, ahí se puede ver claramente no hay donde confundirse entre ;oral y +erecho Eso venía siendo un #D0 del positivismo, los positivistas han sido muy claros en ello, una cosa es el ámbito moral y otra el ámbito jurídico@ en cambio Hart que si bien esta consiente de las diferencias 3hay que ponerse en su lugar y su coyuntura histórica, no nos olvidemos que Hart está saliendo de una crisis del positivismo motivada por la derrota de las potenc ias total itarias en la segunda guerra mundial y la reafirmación de la democracia y la libertad, etc, y la crítica que se vuelca contra el positivismo desde 5
ocupamos del contenido, ese es el formalismo puro, en cambio Hart es positivista pero no es puro y por eso concluye se&alando" +. el dereco e! todo caso tie!e ue te!er u! co!te!ido )í!i)o de dereco !atural, eso puede parecer e%tra&o, porque está viniendo de un positivista que está reconociendo al derecho natural aunque de una manera mínima, siendo que el positivismo en todas sus e%presiones ha negado de plano al derecho natural, porque lo considera una idea metafísica Hart no es que lo reconoce, pero si hace una concesión 1como al realismo2 al iusnaturalismo porque dice" el derecho tiene %ue tener al)o de moralidad , no es que cualquier cosa que se le ocurra al gobernador, porque tiene poder es derecho, eso da lugar a iniquidades, el derecho no va a prestarse a eso, no va prestarse a legislaciones violentas, a legislaciones raciales, genocidas como fue el tercer right y otras e%periencias Entonces para que se llame derecho habrá que haber regla de reconocimiento, valide-, pero tambi.n un contenido mínimo de derecho natural y eso sin duda alguna es una idea totalmente renovadora del positivismo que en alguna medida se podría decir pone al límite, no nos olvidemos que $orbert Hórster decía" “0 la neutralidad a(iol%'ica es la vida maestra del positivismo” los positivistas pueden decir cualquier cosa, pero noque pueden renunciar la neutralidad, decir quepero ser formalistas no tienen queelapartarse, el momento renuncian ya noason positivistas,es eso dicetienen Hórster, Hart se anima a ir hasta límite aunque es positivista, pero es un positivista no dogmático, es un renovador del positivismo En realidad esta valentía intelectual en el seno de la escuela positivista ha permitido que el positivismo siga e%istiendo hoy en día, porque ese positivismo estilo =elseniano de la primera mitad del siglo XX está en total bancarrota y ya no se ha recuperado más, si el positivismo ha tenido algo de aire ha sido gracias a Hart, porque con esta obra ha posicionado nuevamente el positivismo en este debate de la filosofía jurídica 31
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
contemporánea, Hart es un autor leído y debatido en los a&os QO(, 8(, 6( y <(, ha dejado escuela todavía )a- es uno de sus discípulos que todavía vive y eso está vigente en el debate jurídico actual, Kelsen ya no, una estrella que ya se ha e%tinguido, pero Hart está presente sus ideas tienen más vigencia que las de Kelsen #hora que en nuestro medio no se cono-ca es un problema de atraso cultural, no interesa si es austriaco, ingl.s o anglosajón, el problema es cuál es la valides de las ideas en el mundo actual, y las ideas ide Hart que pueden estar refle%ionadas desde un sistema jurídico como es el anglosajón 3el ingles4 no por ello no tiene valides para sistemas jurídicos tipo continental como es Dolivia Hart provoco gran revuelo gran debate, es c.lebre incluso el debate que tuvo con +Ror=in R*ari (1J/0/16)
!amos a retomar el tema 6@ estamos hablando fundamentalmente de Hart, un pensador ingles que ha dado nuevo aliento al positivismo que se encontraba en un franco declive a mediados del siglo XX y hemos que muchas de sus como ideas son srcinales y se han emitido contrasteyay una en debate sobre del todo con los visto positivistas tradicionales #ustin y Hans Kelsen@ hemosen e%plicado buena parte concepto del derecho, YYque es su obra principalZZ, no solamente en cuanto al objeto de esta, sino a la apro%imación de su teoría del derecho que deliberadamente Hart no la denomina así #hora vamos a ampliar un poco más la e%plicación respecto al concepto de normas primarias, normas secundarias y sobre todo la regla del reconocimiento Entonces para Hart"
La* Nra* Priaria* son las que establecen +EDE)E? I *)IHD0I$E? en tanto, las +ra* *e3+-aria* son las que establecen *I>E?>#+E?, esa es la distinción #hora bien estas a su vese diferencian en" reglas de acción, reglas de adjudicación y reglas de reconocimiento, de la cual ya habíamos comen-ado a anali-arlas La* rela* -e a33i5+% son aquellas potestades que otorgan tanto en al ámbito privado como en el ámbito p9blico es decir son aquellas que a su ve- permiten que ya sean los entes, personas privadas o de derecho p9blico emitan deberes o prohibiciones, por ejemplo en las reglas de acción el código civil permite que las personas naturales estable-can y firmen contratos entre ellas entre los que van establecer derechos y obligaciones es decir se van a estipular deberes y prohibicion es@ como una especie de delegación de la facultad, de la potestad de BlegislarC@ en tanto que en el ámbito p9blico lo que establece las reglas de acción tanto potestades, son aquellas que dicen que los entes p9blicos pueden establecer normas que a su veestable-can deberes o prohibiciones, por ejemplo, cuando una norma, la 0*E en el caso boliviano se&ala que los gobiernos municipales serán los encargados de regular el tráfico y la vialidad en el ámbito de su jurisdicción, eso quiere decir que le otorga una potestad a un ente B%C, en este caso p9blico, que su ve- va establecer deberes y prohibiciones a eso se denomina reglas de acción La* rela* -e a->-i3a3i5+% ?on aquellas que se refieren al ámbito judicial, es decir, son aquellas por las cuales los jueces y tribunales en general Baplican el derecho a los casos concretosC ese procedimiento de aplicación de lo que establecen las normas generales a casos particulares o concretos se lo conoce con el nombre de reglas de adjudicación Fi+ale+,e la rela -e re3+3iie+,% Jue en el fondo es la teoría de la valide+ jurídica de *art$ G*or qu. se llama regla de reconocimiento *orque hasta cierto punto tiene alg9n parentesco con Kelsen 3no es que no tiene ninguna relación4 pero en otro momento hay un total divorcio y separación de la teoría =elseniana /a regla del reconocimiento es la teoría de la valide- jurídica en Hart, porque Hart se plantea el hecho de como reconocer que una norma sea parte de un ordenamiento jurídico y por lo tanto valide+hasta como saberpor si tiene Hart ahí dice" se vaahí a verificar se un pueda una norma autori-ada otra norma, eseso Kelsen, se tiene seg9n inclusive ciertoreconocer ámbito deque jerarquía de laseste normas, obviamente si la constitución dice otorgo una potestad a un órgano p9blico 3al gobierno municipal4 para que regule la vialidad y el tráfico bajo su jurisdicción Entonces si el :obierno municipal en nuestro ejemplo emite una ley municipal estable ciendo que los conductores que estacionen en lugares prohibidos serán retirados mediante la utili-ación de gr9as, etc.tera, entonces reconocem os esa ley municipal como parte del ordenamiento jurídico porque la constitución le acoge 3ese es el ra-onamiento de Kelsen4 pero 32
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
donde empie-a a desmarcarse de Kelsen, es en el hecho de que la regla de reconocimiento no es como la norma fundamental =elseniana una hipótesis de la ra-ón@ hasta donde se emparenta con Kelsen y hasta donde aparece la teoría de la valide- 3de Hart4 que están tan juntas, hasta el hecho de que ni la norma fundamental ni la re'la de reconocimiento& vale decir& ni la soluci%n 7elseniana ni la soluci%n *artiana son normas positivas #sí como Kelsen decía que la norma fundamental no es una norma positiva, Hart tambi.n
dice" la regla de reconocimiento no es una norma positiva@ hasta ahí la teoría va de la mano y desde ahí empie-a a separase *orque para Kelsen, recordemos una ve- más, la norma fundamental no es una norma impuesta ni querida solamente es una norma pensada En cambio en Hart, ya no hay esa intención, Hart dice evidentemente que no puede buscarse una justificación de las normas ad infinitum, sin embargo no se ha de buscar en un presupuesto lógico en una norma cua valide+ está vinculada en parte con su eficacia, es decir trascendental de la ra-ón, si no que se reconoce como parte del ordenamiento jurídico, no solamente porque su valide- emane de otra norma, que en el caso de constitución no puede haber eso, es decir no puede emanar de otra norma ?ino porque la sociedad desde un punto de vista interno recono+ca su e(istencia en t-rminos jurídicos la manten'a por una 'eneral tensi%n social, es decir no es un problema solo de efectividad ni solo de sanción, sino es un problema de !ue todos se recono+can como !ue pueden o no pueden obrar de un determinado modo& dado !ue una re'la no e(iste individualmente si no en un conjunto llamado ordenamiento jurídico , eso es muy positivista *orque Hart no deja de ser positivista
Entonces la teoría de la valide- jurídica en Hart es positivista@ en alguna gran medida es =elseniana, hastahace cierto punto,concesiones y en una segunda parte como deja dehabíamos ser =elseniana, se convierte en una teoría propia desu Hart que ciertas al realismo, dicho, porque va a verificar no solamente valide- en t.rminos jurídicos sino tambi.n en t.rminos de efectividad Es sobre la regla de reconocimiento
%$LA TET!RA AIERTA #EL LENG!AE !R"#I$O
/a te%tura abierta del lenguaje jurídico y por lo tanto de las normas, es un tema vinculado íntimamente a lo que se llama en la teoría moderna Bla adjudicación al proceso de aplicación de la ley al 33
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
caso concretoC, llámese administración de justicia, lo que antes se llamaba el proceso de subsunción, el silogismo jurídico, etc Hoy se prefiere hablar de la regla de adjudicación +onde inevitablemente se aborda el tema de la interpretación jurídica, pero todavía estamos hablando de las corrientes positivistas de esta parte de la teoría Hartiana del derecho relacionado íntimamente al problema interpretativo Hart dice el lenguaje en general, e inclusive el lenguaje científico, el lenguaje t.cnico, especiali-ado como es el lenguaje jurídic o siempre es limitado, eso es lo primero que debemos saber, no nos olvidemos que Hart, es heredero de la tradición neopositivista que pretende construir un lenguaje e%acto, etc, sin embargo el es consciente que el lenguaje humano es siempre limitado, y el lenguaje jurídico no escapa a esta característica, por lo tanto los problemas interpretativos se derivan de la poca e%actitud que tiene el lenguaje, eso se traduce 1seg9n Hart2 en la e%istencia de dos ámbitos en una norma jurídica" En las normas jurídicas e%isten" !N N?$LEO #!RO #E SIGNIFI$A#O% ?eg9n Hart el n9cleo duro de significado nos dice básicamente lo mismo que todos, es así *or otro lado e%iste lo que .l denomina" !NA ONA #E PEN!MRA quiere decir que no tiene la claridad de la otra En tanto que lo que .l denomina la -ona de penumbra, es aquello que se presta a la interpretación en la cual no todos estamos necesariamente de acuerdo, o sea la norma no dice lo mismo a todos *or ejemplo, si en la puerta de restaurant dice B se pro#íbe el in'reso de perrosC cuál será el n9cleo duro de significado, claramente hay una prohibición que consiste en que no podemos ingresar con un perro, eso está muy claro G*ero, donde está la -ona de penumbra, uno dirá [pero mi mascota no es un perro es un gato, Glo puedo meter [pero hay una prohibición [sí, pero ahí dice perro, no dice BgatoC Entonces ya es un tema debatible, el derecho es así en general, todo el derecho es así Nno piensa que es muy claro pero no, la norma seg9n Hart tiene un n9cleo duro de significado claro y univoco para tiene una -ona de penumbra esos que no lo mismo a todos a este n9cleo duro Harttodos dice pero que en t.rminos jurisprudenciales, se dice llaman y los otros 3a** FC3ile*Entonces 3a** -i843ile*%
Esto se ve a diario en derecho, pronto estudiaremos el problema de la interpretación uno de los problemas más actuales de la filosofía contemporánea, y se van a liberar de muchos prejuicios de los que se ha el ámbito jurídico muchoHorster, tiempoque Hart,elque es positivista no está de acuerdo sin alimentado embargo, sienustedes revisan lasdesde tesis hace de $orbert problema de la interpretación sea absolutamente silogístico Eso lo ha acu&ado el positivismo y sobre todo lo ha ejercido la e%eg.tica francesa en el s XX /os positivistas modernos incluyendo en esto Hans Kelsen para ser honestos saben que la interpretación jurídica no es un problema tan simple como se pensaba en el s X! y el s XX, pero olvidándonos de Kelsen y volviendo a Hart, realmente las normas parecen tener un n9cleo duro de 34
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
significado que más o menos tiene un significado univoco para todos, pero a la ve- parece tener una -ona penumbra donde seg9n Hart se generan las cuestiones interpretativas El autor dice" los casos fáciles no generan mayor problema al int.rprete ni a la teoría jurídica, estos casos fáciles donde el entendimiento de una norma está ligado a un n9cleo duro de significado pues ha de tener siempre el mismo resultado En el ejemplo, si se prohíbe el ingreso de perros claramente, si hay alguien acompa&ado de un perro está claro que .ste no puede entrar, como tampoco podrá entrar ninguna otra persona que lleve un perro mi colega, y otros ?in embargo, en la -ona de penumbra donde no e%isten normas o e%istiendo una norma esta es ambigua o no es clara donde se generan interpretaciones que puede dar una visión B%C ByC o B-C Hart dice no e%iste en estos casos difíci les soluciones unívocas o dicho en otros t.rminos" no #a la soluci%n correcta& sino !ue se admite más de una soluci%n& más de una soluci%n puede ser correcta Esta parte de su teoría fue muy novedosa en su momento y generó mucha pol.mica, la teoría de los casos difíciles en Hart y la
posibilidad de que estos casos recono-can más de una solución correcta ya que dos o tres soluciones pueden ser correctas *orque tratándose de un ámbito interpretativo, donde no hay una corrección 9nica porque la norma es ambigua o es insuficiente o se presta a varias interpretaciones, entonces más de una solución es plausible Este hecho generó un arduo debate con un jurista norteamericano )onald +Ror=in +Ror=in es un jurista norteamericano contemporáneo posterior a Hart, viene de la misma tradición anglosajona que Hart, ya desde los a&os TO( que no es positivista empe-ó a polemi-ar con Hart )onald +Ror=in cuestionó duramente la teoría de los casos fáciles y difíciles de Hart en particular, cuestionó la posibilidad de que el derecho admita más de una respuesta correcta, dado que para Dor7in en el derec#o solo una respuesta es correcta , entonces dirán cómo es que siguiendo a Hart la regla no siempre ofrece soluciones unívocas y no siempre en su lenguaje tiene el mismo entendimiento para todos cómo es que +Ror=in asegura una sola respuesta correcta +Ror=in responde" es que el derecho no es solamente como para los positivistas un conjunto de normas jurídicas sino que para Dor7in el derec#o es un conjunto de normas jurídicas más un conjunto de principios jurídicos entonces, si es que las normas jurídicas se revelan como insuficientes para resolver los distintos casos BdifícilesC que se plantean sin embargo a la lu- de los principios estos necesariamente han de ser resueltos en una sola dirección y por lo tanto cualquier caso que se plante en el ámbito del derecho BfácilC o BdifícilC siempre encontrara 1en su criterio2 una sola solución correcta Ese el n9cleo del debate entre Hart y +Ror=in Nn debate principalmente sobre aspectos interpretativos y que tiene una solución positivista 3Hart4 y en otro una solución no positivista 3+Ror=in4 )especto al conflicto de normas vimos que la regla de reconocimiento tiene alg9n parecido de alguna manera con la teoría Kelseniana, en esta concepción se habla de jerarquías, hay maneras de resolver eventuales conflictos normativos 0on respecto a las la'unas jurídicas es un problema interpretativo plenamente, lo que en t.rminos de Hart son los casos difíciles, soluciones que no están previstas de manera ta%ativa en las normas, que sin embargo los jueces tienen que asumir una decisión o una solución en uno u otro sentido, problema que nos llevara a la teoría de la interpretación jurídica !eremos posteriormente que en un tiempo no aceptaban lagunas jurídicas, además de cómo viene transitando la teoría jurídica con reconocimiento que estas e%isten y cuál es su solución si es que esta e%iste 0uando surge la teoría de las lagunas jurídicas y a9n en el ámbito de los casos difíciles de Hart, el primer principio que asoma para resolver es el de la analogía, resolver el problema por un parecido, veamos en el ejemplo una manera muyde trivial" [Bsede pro#íbe el in'reso perros C, pero yo estoy con un gato Entonces como se resuelve, en realidad lo que estamos prohibiendo es el ingreso de animales@ pero no es lo mismo que un ni&o entre con un juguete, pero entonces verán que su juguete es un perro de peluche y ahí dice" B se pro#íbe el in'reso de perrosC, pero este 9ltimo no es un animal $adie en su sano juicio dirá [ahí dice perro y aunque sea de peluche no puede entrar
35
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
/o segundo es que a veces la analogía no es suficiente En la vida del derecho los problemas interpretativos se vuelven bastate complejos que en muchos casos parece no tener una solución y ahí es donde se presentaría el problema ahí viene la pregunta, si los jueces no están obrando 3no solo en Dolivia, sino en cualquier parte del mundo4 de una manera discrecional cuando resuelven los casos que conocen *ara cerrar el tema hablamos de otros autores dentro del positivismo lógico o neopositivismo, el inter.s nuestro estaba enfocado en Hart Hay otros aspectos que van a aparecer posteriormente como la teoría de la norma va a aparecer con Drigt, autor totalmente positivista /os temas interpretativos los veremos desde distintas perspectivas sobre la interpretación y eventualmente hablaremos de otros aspectos qui-ás con menos .nfasis como el problema de la lógica jurídica, etc Jue en alguna medida son herencia del neopositivismo Estamos entrando en una visión más contemporánea del derecho, aunque es cierto que trabajaremos en el pró%imo tema con autores de la primera mitad el siglo XX, y retomaremos el camino con los realistas de la3post primera mitadguerra del siglo XX y otros más recientes, de ahí en adelante todos serás autores contemporáneos segunda mundial4
TEMA N° 9
EL #ERE$
En este tema vamos hablar primero de la"
ES$!ELA EEGHTI$A porque esta no es que sea el srcen sino todo lo contrario, sino que las corrientes que se han formado en la visión interpretativa del derecho lo han hecho en respuesta a la 36
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
escuela e%eg.tica entonces tenemos que saber que es la escuela e%eg.tica, de donde proviene que ha planteado, etc Hablaremos de R!#OLF VON I
1% ES$!ELA EEGETI$A@ Ae D -e3a-e+3ia /a escuela e%eg.tica francesa ha sido, como su nombre lo indica y lo revela, una corriente de pensamiento jurídico que inicialmente a aparecido y se ha desarrollado en Arancia 3por eso se llama E%eg.tica Arancesa4 durante todo el siglo XX /a escuela e%eg.tica aparece como una consecuencia directa de la codificación napoleónica, vale decir, en 56(L en adelante y e%tiende su influencia durante casi todo el siglo XX diríamos hasta 56<( apro%imadamente, se puede afirmar que la escuela e%eg.tica francesa ejerció un predominio casi absoluto del pensamiento jurídico a lo largo de ese siglo no solamente en Arancia sino tambi.n en #lemania e inclusive en países del comon la como nglaterra entonces sufrió una influencia que traspuso las fronteras nacionales, se e%pandió a #lemania a nglaterra y otros países europeos como" Espa&a, talia, Holanda D.lgica, etc Entonces estamos en presencia de una corriente que tuvo un predominio casi de un siglo GJu. entienden por e%eg.tica básicamente consiste en la aplicación de la letra de la ley, esa es la característica del m.todo e%eg.tico, obviamente es más complicado pero eso es lo simple
$ara3,er4*,i3a* -e la e;e,i3a #hora vamos a ver cuáles son una de las características del pensamiento e%eg.tico o de la escuela e%eg.tica para poder entender despu.s como ha sido la rebelión contra esta corriente
a) Hay que partir de LA RE#!$$IN #EL $ON$EPTO #E #ERE$
$ara3,er4*,i3a* R**ea
-el
lei*la-r
e+
-e
37
La e*3ela e;e,i3a 3ara3,er4*,i3a*@
l
re*e
e+
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
-
El legislador es un ?E) ?E; +!$I Es un 0I$0E*>I +E#/\#+I del legislador Jue era ?N*E)I) Jue estaba *I) E$0;# +E /#? *#?I$E?, etc
-
-
El leg islador es un SER OMINIS$IENTE +i*3ie+,e es aquel que tiene el conocimiento absoluto, es aquel que todo lo sabe SER OMNIPOTENTE, el que todo lo puede
En esta concepción por un lado )ousseauniana pero fundamentalmente e%eg.tica el lei*la-r e* +i*3ie+,e porque cuando hace leyes lo puede prever todo, ese es un presupuesto porque en la realidad no es así, pero claro ese es el aparato ideológico de la escuela e%eg.tica es +i.,e+,e porque el legislador todo lo puede hacer@ todo lo que diga se va a convertir en ley, entonces eso es un punto de partida 1repito2 ideológico que va a refor-ar a la escuela e%eg.tica
b) ?e caracteri-a la LEY .r *er PLENA D .r *er $O
3) /a escuela e%eg.tica PROP!GNA !NA $IERTA $ON$EP$IN #E LA F!N$IN !#I$IAL En esta cierta concepción de la función judicial se nota claramente la influencia de otro pensador ilustrado del ,er4a siglo X! ya hemos visto,proclamada que es ;ontesquieu La -e laque 8+3i5+ >-i3ial o sustentada por la escuela e%eg.tica, se&ala que los jueces están en este mundo para aplicar la ley, eso es lo que hacen los jueces aplicar la ley a los casos concretos, eso se puede ver en ;otesquieu porque este con la famosa teoría de la división de poderes decía que “los jueces so! la #oca ue pro!u!cia la le a eso estaba reducido el jue-, es decir que el jue- no ejerce una labor de creación del derecho sino de mera aplicación de la ley general prevista para casos generales a los casos concretos, particulares &Pr ' + .e-e el >e= 3rear -ere3:2 *orque la creación del derecho en la teoría de ;ontesquieu de la división de poderes está reservado al legislador, a otro poder, el poder judicial no puede inmiscuirse para pretender crear mediante la sentencia, el poder judicial, los jueces cumplen una labor de aplicación de la ley
-) *or otro lado implica una TEOR"A #EL RAONAMIENTO !RI#I$O Esta teoría del ra-onamiento jurídico nos lleva a otro pensador ilustrado tambi.n del siglo X!, al famoso 0esare Decca ria, que había formulado la teoría del silo'ismo jurídico Esa teoría simplemente es la adecuación de la premisa menor a la premisa mayor@ seg9n Deccaria el proceso de ra-onamiento que llevan a cabo los jueces cuando aplican las leyes es un mero silogismo, es decir, un mero ra-onamiento deductivo en el cual" *)E;?# ;#I) /ey
*)E;?# ;E$I) 0I$0/N?]$
0aso concreto ?entencia
El ra-onamiento jurídico esta básicamente simplificado o degradado a esa operación tan simplista que es la que propone Deccaria y que la escuela e%eg.tica lo acoge *ara la escuela e%eg.tica la función judicial y la labor de aplicación del derecho básicamente es una cuestión de operación lógica
38
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
Estos son algunos de los presupuestos de la escuela e%eg.tica que estuvieron en boga durante casi todo el siglo XX no solamente en Arancia sino prácticamente en toda Europa y consiguientemente su influencia era mundial, en el Estado en que se encontraba el derecho en el siglo XX Esta escuela con toda su influencia, con todo su aparataje, con algunos nombres que tal ve- lo revisemos en otro momento que seguramente lo han estudiado en derecho 0ivil +emolombe, *laniol, 0apitan, ulian Donecase, todos esos son e%egetas, todos del siglo XX >oda esta escuela va empe-ar a mostrar sus fisuras a fines del siglo XX y uno de los primeros autores pensadores que va empe-ar, no a advertir directamente la escuela e%eg.tica porque de hecho este autor es alemán R-l8 V+ I:eri+ y en #lemania la e%eg.tica en realidad tenía una e%presión muy nacional que era la pandectistica y hering que de hecho inicialmente participo de esta corriente que en ese tiempo no se conceptualismo, hering va a abandonar estas posiciones iniciales llamaba transita apositivismo otro camposino se llamaba
Le3,ra NK 1% R!#OLF VON I
Prier hering e%plica su divorcio con la escuela conceptualista o la jurisprudencia de conceptos como se llamaba en esa .poca y su tránsito a la llamada jurisprudencia de intereses, eso implico el abandono de esas concepciones logisisticas 1eso es conceptualismo, el derecho es una cuestión de asunto lógico nada más2 pero hering le parecía eso insuficiente porque la vida del derecho es una vida más compleja o más viviente, donde juega un papel importantísimo la realidad /o que tenemos que a&adir son algunos datos muy puntuales que nos brinda hering" a) hering era discípulo de *uchta que era un autor que lo conocemos porque lo hemos citado rápidamente cuando estudiamos la escuela historicista *uchta fue menor que ?avigny pero el segundo en importancia de esta escuela, cuando *uchta ense&aba en las facultades de derecho en #lemania hering era estudiante entonces ese era el ambiente, de hecho *uchta es creador del conceptualismo En una primera parte, en la del joven hering, hay una clara y confesa inclinación a la jurisprudencia conceptualista en la obra de “El espíritu del derec#o romano”una obra que se ha escrito en L tomos durante 5' a&os, entonces los primeros 7 tomos es conceptualismo pero ya en el cuarto tomo, hering abandona las posiciones conceptualistas, ya transita a otra y en medio de eso escribe una obra que es la más famosa de hering que se llama “El fin del derec#o” y este capítulo que están leyendo está toma da de otra obra en la cual hering ya había abandonado esas posiciones llamada “El derec#o en broma en serio” )udolf !on hering que es en realidad un punto de partida del abandono de la posiciones conceptualistas que tambi.n las promovió la escuela e%eg.tica, esta 9ltima es totalmente conceptualista y a esta batería de influencias hay que sumarle la E*3ela Fill5i3a alea+a que despu.s vamos a hablar de ella
% REELIN ANTIFORMALISTA #E FINES #EL SIGLO I Habíamos dicho que la escuela e%eg.tica había ejercido una profunda no solamente influencia sino un predominio en el ámbito del pensamiento jurídico de ese siglo, pero esta escuela empe-ó a mostrar sus fisuras y su debilidades hacia el 9ltimo cuarto de siglo 566( en principio de una manera no muy sistemati-ada, más biende fueununjuetrabajo casi instintivo de algunostambi.n juristas como en la propia Arancia por ejemplo fue c.lebre la participación conocido este jue-, e= Ma+ea- el buen jue+ porque que ha e%istido en la realidad no es una leyenda ni mucho menos, empe -ó a darse cuenta que los código, las leyes no habían sido tan completas como decía la escuela e%eg.tica, esta no aceptaba la e%istencia de lagunas decía que el derecho era pleno, pero como este se&or era jue- y su trabajo era resolver las causas y aplicar el derecho todos los días empe-ó a darse a cuenta que eso no era tanto así, pero como los jueces en Arancia y en Dolivia están obligados a pronunciar sentencias en todas las causas que conocen, no 39
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
pudiendo alegar falta, insuficiencia u obscuridad de la ley 3esa disposición que está en el código de procedimiento civil en Dolivia tanto en la actual como en el abrogado es una copia te%tual del artículo L del código $apoleónico4 0omo los jueces no pueden dejar de fallar entonces este jue- ;agneaud empe-ó a emitir fallos, como no había leyes e%presas ya estaba dándose de cuenta de que si había lagunas, fundados no en la ley porque no hab ía si no en principios de e!uidad& de buen criterio& lo que más adel ante se llamara sano juicio, entonces es por eso que es importante mencionar este precedente de un jue- en la propia Arancia en la cuna de la escuela e%eg.tica ;ás adelante aparecerá tambi.n un autor franc.s llamado ea+ $re, escribió una obra titulada “La vida del derec#o” en esta obra 0rue sostiene que “la vida del derec#o no reside en las lees& en los c%di'os ni en las formulaciones conceptuales sino !ue la vida del derec#o reside en la realidad& en la vida práctica& en la aplicaci%n práctica del derec#o”, esa es una primera alerta de que el terreno se está volviendo para la
escuela e%eg.tica una tierra movedi-a, es decir ya no está sobre terreno firme, pero el ataque más frontal, más trabajado vendrá de un gran jurista franc.s del fines del siglo XX que se llama Arancois :eny Fra+3i* Ge+D es un gran pensador muy influyente en el derecho contemporáneo y el iniciador de esta rebelión anti2formalista *rimero, ya no creo necesario e%plicar que es el formalismo jurídico, entiendo que eso ya está comprendido
Frali*r4-i3 Es aquella corriente que solo se centra en la forma y prescinde del contenido
A+,i8rali* Es la corriente contraria, es decir, que se open a una consideración formalista y por lo tanto la que reivindica el estudio del derecho no solo en su forma sino tambi.n de su contenido
Entonces recordaran esta fórmula" Frali* Escuela E%eg.tica@ A+,i8rali* Arancois :eny :eny escribe una, la más c.lebre por cierto, el a&o 56<< que titula “A-todo de interpretaci%n fuentes en derec#o privado positivo” enyalano que :eny va a sostener una posición anti2logicista, decir que para :eny la interpretación debe basarse en los m.todos lógicos tradicionalesesto quequiere estaban vigentes en la .poca y que habían sido propuestas por la escuela e%eg.tica y que pensaba ya basado en la e%periencia, en la práctica, en el trabajo del ue- ;agneaud por ejemplo, que la aplicación del derecho, de la ley que reali-aban los jueces no era .como lo anticipo Aontes!uieu o la E(e'-tica, una función mecánica sino que había sido una función creadora del derecho, esto implicaba un profundo cuestionamiento de teoría tradicional del derecho y de la división de poderes *ero dice Ge+D" los jueces cuando aplican o interpretan la le no solo lo #acen de un modo l%'ico sino !ue crean derec#o$
Itro aspecto importante es que para :eny había una constatación, esta ve- ya se hacía e%plícita y esa constatación decía que" la le escrita no era la fuente >nica e(clusiva para las decisiones judiciales& !ue los jueces de #ec#o tendían a la le en un se'undo plano !ue a menudo recurrían a fuentes e+trale)ales para resolver las causas !ue se sometían a su conocimiento , “fuentes e(trale'ales” es decir fuera de la ley,
donde había que buscarlas, esas fuentes suplementarias había que buscarlas en la costumbre, en la autoridad y la tradición y en lo que .l denominaba la libre investigación científica LA LIRE INVESTIGA$IN $IENT"FI$A así se llamaba su escuela, debe estar li"re la investi'aci%n científica del do'ma de la le, es decir que la ley es vista y considerada por :eny como una especie de chaleco de fuer-a que impide el desenvolvimiento de la investigación científica y por lo tanto los juristas y cientistas del derecho deben liberarse de la ley, es decir la ley esta vista como opresiva, se dan cuenta el cambio profundo, en la escuela e%eg.tica la ley era lo má%imo, lo supremo, lo majestatico, era un fetiche, algo sagrado solamente frente a la ley cambia la obediencia, el esquema de la escuela e%eg.tica recuerda bastante al esquema medieval solo que la figura de +ios como es una sociedad secular ya no está presente, pero si está presente el legislador, ya no están presente las sagradas escrituras pero si la ley, entonces toda esa construcción de la escuela e%eg.tica es cuestionada por :eny y por eso en realidad la ley ahora tiene que ser vista como algo opresivo de lo que tenemos que liberarnos 40
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
En favor de esta libre investigación científica, porque el pretende coadyuvar a la ciencia del derecho, pero ya no entendida la ciencia del derecho como una aplicación e%acta de la ley como pretendía por ejemplo la dogmática jurídica sino como un entendimiento de la vida real del derecho en el que ya no va jugar un papel solamente la ley escrita o ley positiva sino el estudio de la realidad en !ue se desenvuelve el derec#o , entonces a tomar en cuenta a Arancios :eny +espu.s aparece otro autor esta ve- en #lemania que es P:ili..
letra muerta de la ley como pretendía la escuela e%eg.tica sino que #a de primar una aplicaci%n de la le en funci%n de la realidad social& dado !ue los intereses !ue están en jue'o son intereses materiales no meramente ideol%'icos, hay entonces un cuestionamiento e%plícito al concepto logicista, conceptualista del
derecho y al concepto de la función judicial y del ra-onamiento jurídico en los t.rminos formulados por la teoría tradicional del derecho y que fueron acogidos por la escuela e%eg.tica Nn momento estelar de esta rebelión anti formalista está dado por la presencia de Gera+ a+,ri3: era un jurista alemán de srcen polaco que escribió entre otras una c.lebre obra en el a&o 5<(O titulada “La luc#a por la ciencia del derec#o” en esta obra Kantorovich apoyada en la e%periencia del jue- ;agneaud en Arancia y en alguna mediada en la obra de :eny que ya era conocida sostenía que no se podía pretender reducir el derecho al derecho escrito o a la ley escrita que detrás de eso tiene que haber otros elementos y otros componentes, frente a las acusaciones en sentido de que era un retorno al derecho natural, Kantorovich decía que no es un retorno al derecho natural porque este pensaba que toda sociedad en un determinado tiempo y en un determinado lugar tiene una noción de lo justo pero no era la noción ontológica del ius naturalismo que quería llegar al concepto universal y absoluto de justicia sino simplemente decía Kantorovich cualquier sociedad en un determinado tiempo y lugar tiene una idea de lo justo o mejor dicho hay una predominante convicción de lo que es justo y nada más, no es que valga para todos, no es que sea un concepto universal, pero ese concepto lo justo aquí y ahora tiene quesobre tenerlouna importancia para las decisiones judiciales esas 1llamadas por el de mismo2 convicciones 'enerales justo Kantorovich ataca tambi.n de manera e%plícita lo que .l denomina el prejuicio que consideraba a la le como >nica fuente de las decisiones judiciales , eso es en realidad producto de un prejuicio, la ley no es l a 9nica fuente de las decisiones judiciales, estas tiene otras fuentes que a menudo los jueces recurren a ellas y que son fuentes e(trale'ales por ejemplo estas convicc iones predominantes que tiene la gente sobre lo justo Hay entonces en este jurista una posición anti2logicista y su corriente o e*3ela adopto el nombre de MOVIMIENTO #EL #ERE$
41
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
justa medida como un elemento más del derec#o de la decisi%n judicial& no como el e(clusivo ni si!uiera como el predominante Esta corriente va encontrar en otro gran jurista austriaco Eugen Ehrlich
Ee+ E:rli3: bauti-o tambi.n su corriente de un modo tambi.n terrible porque lo denomino La 8e+*ia *3il5i3a porque para Ehrlich entender y estudiar al derecho no era un cuestión de conocer las leyes o de teori-arlas como la dogmática jurídica sino fundamentalmente de entender la realidad social dentro de la cual aparece y se desenvuelve el derecho *or eso es que Ehrlich es t.cnicamente hablando uno de los creadores de la sociología jurídica Ehrlich es uno de los iniciadores de la sociología jurídica qui-ás por esos su nombre les pueda resultar familiar, seguramente han debido de citarlo o estudiarlo o nombrarlo al menos en sociología del derecho Es un autor de principios del siglo XX “la ofensiva sociolo'ía” consiste en superar tambi.n el dogma ultra legalista de la escuela e%eg.tica y empe-ar a entender el derecho dentro de un sistema social, dentro de una realidad social En síntesis este autor como los otros autores" 1) 0ritican el dogma ultra legalista ) 0onsideran que el derecho no es una cuestión de conceptos ni de leyes, que el ra-onamiento judicial no es una cuestión lógica, que la función judicial no es una cuestión de aplicación automática, que los jueces no son más la boca de la ley como decían ;ontesquieu ) Jue en definitiva la reali-a- e* *ie.re C* ri3a 'e el -ere3: eso es lo central, por lo tanto se cae la idea del legislador omnisciente, cómo puede el legislador que es un ser humano poder prever anticipándose al futuro en todos los casos posibles, como puede saberlo todo, no e%iste un ser humano que lo sepa todo, no hay tal omnisciencia ni omnipotencia tampoco El gobernante por mucho poder que concentra en sus manos no puede hacerlo todo@ por tanto el derecho va la saga de los cambios sociales, esa es la idea de los sociólogos de Ehrlich /a realidad social cambia más rápido que el derecho, el derecho se re-aga es una ley y como no pueden proclamar, promover que el derecho cambia a la misma velocidad porque no puede poder legislar o actuali-ar leyes cada día, materialmente no puede haber en ning9n lado, la sociedad siempre tendrá leyes más re-agadas por muy modernas que sean En nuestra sociedad como cualqu ier otra tenemos leyes que se han promulgado este a&o, hace M, 5(, '(, M( y hace 5(( a&os@ la ley de imprenta en Dolivia data e%actamente de hace
42
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
El jue- ya no es como pensaba la escuela e%eg.tica, como pensaba ;ontesquieu un autómata, ya no es la boca que pronuncia la ley@ el jue- es un ser humano dotado de ra-ón, de pasión, emociones, sentimientos y que al igual que cualquiera de ustedes se mueve en una sociedad determ inada, entonces ese jue- no puede hacer una aplicación fría de la letra muerta de la ley sino que esa aplicación de la ley general a los casos concretos esta inevitablemente mediada por esas convicciones, prejuicios, esa realidad económica, esa coyuntura política@ entonces estamos en presencia de un nuevo concepto del derecho que va a agudi-arse con las corrientes que vamos a ver a continuación, sobre todo el realismo norteamericano y e%presiones más contemporáneas El )ealismo $orteamericano es de la primera mitad del siglo XX, el )ealismo Escandinavo ya es de los a&os T'( y TO(, y el )ealismo urídico :enov.s es una corriente contemporánea es de los a&os T8(, T<( y de nuestros días Estamos hablando ya, si bien hemos partir de )udolf !on hering que es un poco lejano, de autores cada ve- más recientes a nuestro tiempo y en algunos casos contemporáneos En Dolivia tenemos a9n ese problema de estar estancados en el siglo XX, porque en código de procedimiento civil dice" en caso de no haber lagunas o vacíos debería recurrirse a una norma análoga pero cuál es esa norma análoga, entonces no lo resuelve porque es un acto remisivo del actual y esto porque al final de cuentas hay un horror a salir del sistema juríd ico, como si eso fuese un pecado mortal@ como bien dice" G0uál es la norma análoga En las corrientes que más tarde se van a llamar realistas, aquí no hemos puesto realismo porque no haba realismo propiamente, el realismo va aparecer un poco más tarde, en estas corrientes pone la realidad por encima de la ley así como se escucha y no hay porque santificarse porque de hecho en la practica así acontece en Dolivia y en cualquier parte del mundo, entonces eso de que los jueces aplican la ley es puro discurso argumentativo porque en la realidad no es así 0on relación de la sana crítica al que hace referencia el código procesal civil es un poco contradictorio tampoco es una invención nuestra ni es la 9ltima moda es lo que debemos decir, el artículo L del código de procedimiento civil ya estaba en código santa cru- y que está en el código actual es una copia te%tual del artículo L del código napoleónico $uestra tarea es comprender en qu. estado está el debate del pensamiento jurídico en el mundo contemporáneo, para eso mínimamente nos enteraremos lo que ha pasado hace 5(( a&os ari+a (0/0/16)
Hemos avan-ado los antecedentes del antiformalismo, las primeras corrientes anti2formalistas en Arancia y #lemania con Arancois :eny, Kantorovich, *hilipp Hec=, Ehrlich conocidas como “rebeli%n anti,formalistas de derec#o” de fines del siglo XX ahora vamos hablar un poco sobre el concepto de interpretación y luego la vinculare mos tambi.n con la función judicial
& e+,ie+-e+ .r i+,er.re,a3i5+ i+,er.re,ar2 En realidad hay dos líneas para entender la interpretación, esas son" 0oncepción cognitiva de interpretación, 0oncepción volitiva de interpretación
1) $+3e.3i5+ 3+i,ia -e i+,er.re,a3i5+ *ara una corriente filosófica y que tambi.n tiene sus e%presiones en el pensamiento jurídico, la interpretación es fundamentalmente un acto del conocimiento, a esa corriente se la conoce como la concepción cognitiva o del conocimiento y eso tiene varios presupuestos y varias implicancias" /os te%tos y las cosas en general tienen un significado propio *or lo tanto si las cosas y los te%tos tienen un significado propio Gen qu. consistirá la Labr -el i+,r.re,e% labor del interprete en descubrir, descifrar ese significado, por tanto se podría decir que ese es un significado objetivo, es decir que siempre va tener ese significado al margen de que haya un int.rprete o no *ara descubrir y descifrar ese significado, la labor cognitiva intelectual consistirá en penetrar en lo que el autor de ese te%to quiso decir, entonces la labor del interprete consistirá en saber lo que el autor quiso decir,
43
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
y para ello se parte desde m.todos gramaticales hasta históri cos y psicológicos 3Ese es el resumen de la actividad o la concepción interpretativa como un acto de conocimiento4
) $+3e.3i5+ li,ia -e i+,er.re,a3i5+ E%iste otra forma de interpretación que se conoce con el nombre de BvolitivaC es decir que la interpretación ya no sería un acto de conocimiento sino un acto de la voluntad
/o que quiere decir que los te%tos y las cosas en general no tienen un significado propio
Labr -el i+,r.re,e% *or lo tanto Gcuál es la labor del int.rprete ya no será descubrir y descifrar ese significado sino en dar, otorgar un significado, por lo tanto ese significado ya no es objetivo no es que objetivamente significa algo, sino que ese significado es subjetivo, es como el int.rprete entiende ese te%to, esa obra de arte o ese sue&o 0uando hablamos de interpretación, la interpretación viene en realidad no del ámbito del derecho sino del ámbito filosófico en general, por ejemplo" la interpretación de la biblia que no es un te%to jurídico pero durante la edad media el trabajo hermen.utico 3hermen.utico es sinónimo de interpretativo4 fundamentalmente giraba en torno a la biblia@ o la interpretación de los sue&os esa actividad a preocupado al hombre desde la más remota antigFedad y hasta hoy en día no hay una solución científica al problema de los sue&os, hay apro%imaciones más o menos científicas pero hay tambi.n mucha mitología entorno a los sue&os desde la .poca bíblica y en toda cultura hay un modo de entender los sue&os se pueden interpretar otras cosas por ejemplo" cuando dos personas no hablan el mismo idioma requerimos de un int.rprete@ y ustedes han debido reparar que cuando una pie-a musical es ejecutada por un grupo o un artista, dice B%C canción, interprete" Kar=as Entonces la labor interpretativa no es una labor propia del derecho ni siquiera se srcina en el derecho sino que e%iste en cualquier otro ámbito de la vida 3intelectual, filosófica, religiosa4 se puede interpretar por ejemplo" una obra de arte, una pintura, el lenguaje corporal 3saber que una persona está enojada, felipreocupa, nos está mintiendo4 entonces uno de tantos objetos que puede ser interpretado son los te%tos legales
WE+ re*e+@ !olviendo a estas dos concepciones la interpretación ha sido entendida en dos grandes direcciones" como una #ctividad 0ognitiva, como una #ctividad !olitiva $ +a a3,ii-a- 3+i,ia% Entender la interpretación como una actividad cognitiva 3del conocimiento4 implica que los te%tos tienen un significado propio, y ese significado en el caso de te%tos 3o de obras de arte o de la biblia4 lo que el int.rprete tiene que hacer es entender Gcuál es el sentido G0uál es la intención del autor en el momento en el que ha escrito algo o ha creado algo para ello el trabajo del interprete fundamentalmente consiste en varios +iele* -e a+Cli*i*@ -
-
El raa,i3al *eC+,i3 cuando son te%tos
en el conte(to en el !ue #a sido pintado& ¿cuándo fue pintado? B$, en el renacimiento, en el si'lo G:H& GH$ P*i3l5i3 por ejemplo1 ¿Qui-n #a pintado la /ioconda? B$, Leonardo Davinci ¿!u- !uiso decir?$
más o menos lo mismo sucede en el derecho, hay que conocer la semántica, el conte%to histórico de la promulgación, lo que quiso decir el legislador y por lo tanto el int.rprete lo que va hacer es tratar de desentra&ar un significado presuntamente objetivo En otras palabras en la concepción cognitiva se cree que los te%tos tienen un sentido e%acto por lo tanto solo uno es el sentido valedero
44
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
E;e,i3a e.4ri3a b4bli3a% Ese fue el gran debate en seno de la e%eg.tica empírica bíblicaC medieval cuando se discutían los pasajes de la biblia y que quería decir +ios hasta que vino un se&or que se llamaba Daruch ?pino-a el gran filósofo del siglo X! que era un judío sefardita en realidad cuya familia había emigrado de la península ib.rica 3los sefarditas son los que provienen de Espa&a o *ortugal4 y que se habían avecindado en Holanda, ?pino-a era holand.s pero era de srcen judío sefardita@ hasta que ?pino-a dice Bla biblia no la escrito dios, la biblia la escrito los hombres y además la han rescritoC entonces dice ?pino-a Bno es que vamos a penetrar en la mente de +ios sino primero vamos a ver qui.n ha escrito la biblia para entenderla y en qu. idioma la han escritoC, como .l era judío podía ver si se había escrito en arameo, para empe-ar tenía que leer la biblia srcinal, y despu.s el conte%to histórico E*3ela 8ill5i3a% Entonces ?pino-a es el iniciador de lo que en el siglo X! se va a llamar la Bescuela filológicaC, una corriente filosófica de fines del siglo y la mitad del de siglo XX que está bastante inspirada enes?pino-a, Hobbes y en )ichard ?aimont queX! es contemporáneo ?pino-a la escuela filología ejerció enorme influencia en la escuela e%eg.tica 3que es la escuela de la que hemos hablado la anterior clase4 recuerden que esta escuela había tomado la influencia de algunos pensadores ilustrados del siglo X! como Deccaria, )ousseau, ;ontesquieu en alguna medida pero tambi.n decíamos que la escuela e%eg.tica francesa tenía una fuerte influencia de la escuela filológica, y la escuela filológica se caracteri-aba porque decía que “la actividad interpretativa consistía fundamentalmente en entender la intenci%n del autor& lo !ue el autor !uiso decir” 3esa era la consigna de la escuela filológica pero tambi.n de la escuela e%eg.tica4 Entonces todo este aparato conceptual uniforme corresponde a las concepciones cognitivas de la interpretación
$ +a a3,ii-a- li,ia% *ero vemos que hay otra rama, otra manera de entender la interpretación que son aquellas que consideran que la interpretación no es un acto de conocimiento sino es un acto de la voluntad, y a esa se la conoce como Bconcepciones volitivasC seg9n estas los te%tos no tienen un significado propio sino que tienen el significado que el int.rprete les asigna, por tanto ya no les interesa la intención del autor, saber lo que el autor quiso decir -
*or tanto acá ya no hay interpretaciones e%actas, porque más de una interpretación puede ser correcta, las interpretaciones en este sentido tienen !ue ser ra+onables tienen !ue ser plausibles& a no es al'o !ue sea e(acto Entonces esto vale para el arte, para la biblia vale tambi.n para el derecho que es lo que al final de
cuentas nos interesa, cuando veamos te%tos vamos a sustituir por te%to legal o por ley y despu.s el aparato es el mismo La 3+3e.3i5+ 3+i,ia -e la i+,er.re,a3i5+ La 3+3e.3i5+ li,ia -e la i+,er.re,a3i5+ >r4-i3a >r4-i3a /a actividad del interprete 3normalmente el jue-4, /a interpretación jurídica no es un acto de es una labor del conocimiento, GJu. quiere decir conocimiento es un acto de la voluntad del eso Jue las leyes tienen un significado propio interprete 3normalmente el jue-4 pero ese significado no siempre es manifiesto En esta concepción los te%tos legales no tienen un entonces la labor del int.rprete consiste en significado propio sino tienen el significado que el descubrir, descifrar ese significado propio que int.rprete les otorga@ es decir, el int.rprete 3el jue-4 vendría a ser un significado objetivo de la ley y el otorga un significado, no es que descubre sino el trabajo del int.rprete fundamentalmente recaerá otorga un significado, y ese significado si lo está en saber lo que el autor quiso decir Gy qui.n es el dando el jue- es subjetivo, 3no es como la anterior autor el eslegislador, entonces el trabajo del int.rprete saber lo que el legislador quiso decir
concepción decíaZque queeselobjetivo, significado e%istía fuera de nosotros si elyajuele da ya es subjetivo y por lo tanto no interesa saber lo que el autor 3legislador4 quiso decir ?i se anali-a con más detalle el concepto de legislador en este ámbito en realidad se diluye, se cae no hay tal legislador porque en el mejor de los casos podíamos hablar de los legisladores entonces las corrientes volitivas encuentran muy problemático penetrar en el pensamiento y en la intención de 5(( o 5M( 45
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
legisladores, como poder saber que querían decir, pero aun cuando se tratan de te%tos antiguos es mucho más complicado, por ejemplo1 si #ablamos de la le de imprenta de I@J probablemente todos los le'isladores est-n muertos probablemente no sepamos !uienes son por lo tanto eso no tiene ning9n inter.s en esta concepción, porque además dicen es falso de que se pretende encontrar Gqu. mecanismos hay pues para saber la intención del legislador no hay tal es pura ideología, por lo tanto lo >nico !ue aspira la interpretaci%n& en este concepto& es lle'ar a un entendimiento plausible o ra+onable de los te(tos le'ales& mas no e(acto
Entonces vean ustedes que en los cuatro o cinco conceptos que ustedes han dado al inicio de la clase claramente van a ver que se contraponen, por ejemplo1 /a interpretación consiste en buscar el sentido de la ley Gcognitivo o volitivo )2 cognitivo
)especto a los te%tos tengamos un propio entendimiento de la ley Gcognitivo o volitivo )2 volitivo /a interpretación consiste en ver el alcance de la ley Gcognitivo o volitivo )2 cognitivo Jue es lo que quiere decir el legislador Gcognitivo o volitivo )2 0ognitivo /o que uno entiende Gcognitivo o volitivo )2 volitivo
&$Cl e* el e*,a- -e la lei*la3i5+ bliia+a re*.e3, a la i+,er.re,a3i5+2 R% Es predominantemente cognitiva, hay una fuerte presencia de la escuela e%eg.tica Le3,ra NK 1% EL #ERE$
El problema en este artículo está en que le atribuye a la asamblea legislativa la facultad de interpretar las leyes
&$Cl e* la e;.li3a3i5+ -e e*a re-a33i5+2 &.r ' l* 3+*,i,De+,e* -el aQ 006 'e era+ +* e+i* + *e :a+ -a- 3e+,a 'e e*,e ar,% Pre+4a -el *il I D 'e + :a *i- a3,ali=a- -e*-e e*a .3a2% &$Cl e* la 8e+,e -e e*a -i*.*i3i5+ -e 'e la a*ablea 'e e* la 'e a.reba la* leDe* ,abi+ la* i+,er.re,a2 &$Cl e* la 8e+,e2 )2 /a constitución de 0ádi- de 565', esta se ha inspirado a la ve- en otras normas" en /ey de organi-ación judicial de Arancia 5O2'L de agosto de 58<( & -i3e e*,a leD re*.e3, a la i+,er.re,a3i5+2 Establece una rígida separación de poderes & ,ie+e 'e er la *e.ara3i5+ -e .-ere* 3+ la i+,er.re,a3i5+2 #ntes de la revolución francesa imperaba la discrecionalidad judicial, además que no había leyes muy claras, no había codificación del derecho, entonces antes de que estalle la revolución francesa en 586626< el rey hi-o circular los cuadernos de quejas, los s9bditos e%presaban que les molestaba en t.rminos económicos políticos y en la parte jurídica reclamaron que todos los jueces tenían mucha discrecionalidad que debería haber limitaciones a su actividad interpretativa para que la ley se entienda en un solo sentido en todo el reino
0uando la revolución estalla estas reivindicaciones de los cuadernos de quejas, los revolucionarios cuando toman el poder van a poner en práctica lo que el pueblo pedía, pero no solo porque el pueblo lo pedía sino porque ellos teóricam ente estaban convenc idos de aquello, o sea la ilustración estaba convenc ida de que para la sociedad se reordene en el ámbito judicial, los jueces no tenían que interpretar la ley sino solamente aplicarlo Eso estaba ligado a otro conjunto de e%igencias" /a primera" que las leyes deberían emanar de otro órgano 3ahí esta ;ontesquieu con su famosa división de poderes4 GJu. órgano El /egislativo 0uando el legislativo aprueba una ley, esa si 1decían los ilustrados2 es una actividad volitiva porque están e%presando su voluntad de aprobar una ley pero cuando los jueces aplican esa ley esa tiene que ser 46
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
solamente cognitiva pues no pueden estar jugando al legislador +e ahí se e%plica esta disposición de la ley de 58<( Entonces le ponen límites al poder judicial, lo 9nico que tiene que hacer es aplicar la ley, pero para ello la le tenía !ue ser clara& sencilla precisa, esa es parte de las reformas judiciales de la ilustración y de la reforma francesa para que los jueces apliquen la ley de modo coherente el poder legislativo la deben redactar en t.rminos claros y precisos de tal modo que todos tengan el mismo entendimiento sobre la ley Re8ere lei*la,i% G*ero qu. pasaba si surgía alguna duda en la aplicación de la ley, Gqu. pasaba si la ley no era muy e%presa no era muy ta%ativa >odo era un encadenamiento muy lógico, si el juese topaba con un caso en el que la ley parecía no ser clara o su aplicación era dudosa suspendía el proceso judicial y remitía la ley a la fuente productora de la ley 3poder legislativo4 para que esta la interprete, esta
institución se llamaba refer& le)islativo que traducido al espa&ol quiere decir remisi%n le'islativa, el jueparaba el proceso y remitía al legislativo para que interprete a eso se llamaba interpretación aut.ntica de ley La i+,er.re,a3i5+ a,+,i3a consistía entonces en que la fuente productora de la norma era la 9nica que podía interpretar la ley y así funciono en Arancia hasta 5678, se va declarar abolida el refer. legislativo, por lo tanto Arancia que ha sido la creadora de esta institución cuatro d.cadas despu.s de haberla creado con una ley abolirán el refere legislativo y por lo tanto en Arancia no hay más esta institución
liia cuando Arancia estaba aboliendo el refere legislativo, estaba copiando en nuestra constitución esta disposición Gcuándo se ha introducido esto en nuestro constitucionalismo en 567< en la constitución promulgada por os. ;iguel de !elasco Es decir Arancia la estaba abandonando y Dolivia como novedad la estaba introduciendo en Dolivia un tiempo funciono el r.fere legislativo o sea los jueces paraban la tramitación de la causa y mandaban al poder legislativo para que int.rprete y el poder legislativo les devolvía la interpretación y reci.n emitían el fallo Gpero eso funciona así actualmente $o, hoy en día los jueces interpretan las leyes no hay tal remisión al poder legislativo interpretan las leyes y las resuelven >odos los jueces, todas las autoridades administrativas, cuando aplican las leyes generales a los casos concretos inevitablemente tienen que interpretar, por tanto esa disposición del art 5M6 de la 0*E es una disposición totalmente inaplicable por más que lo digan los constituyentes, está en la 0*E pero no se aplica, provocaría un colapso & .a*a *i :aD + a34 >r4-i32 En la visión de la escuela e%eg.tica no se aceptaba la e%istencia de vacíos jurídicos porque creían que las leyes eran tan perfectas, la codificación era tan e%acta que no había vacíos pero hemos visto que esa teoría fue mera teoría entonces &e+ ' e+, e.ie=a la ,er4a >r4-i3a a aba+-+ar el -a -e la .le+i,- -e la leD D -e*-e 3C+- e.ie=a a re3+3er*e la e;i*,e+3ia -e la+a* >r4-i3a*2 >oda la rebelión anti2formalistas va cuestionar el hecho de que las leyes sean completas coherentes y la denuncia como mera mitología además que ine%acta Entonces desde fines del siglo XX y principios del siglo XX reci.n se acoge la e%istencia de lagunas jurídicas 0uando hay lagunas jurídicas, nuestro código de procedimiento jurídico dice que se debe aplicar la jurisprudencia, pero eso implica que hay una especie de horror a salirse de la ley, es una idea ultra legalista es propia de la escuela e%eg.tica propia del siglo XX, y nosotros estamos en el siglo XX y en el siglo XX a la escuela e%eg.tica ya le han dado los santos olmos en 5<(O ya paso de moda, por tanto la interpretaci%n
jurídica de los jueces es absolutamente creadora de derecho$
$+3e., -e F!N$IN !#I$IAL
&Reale+,e la a3,ii-a- >-i3ial e* 3rea-ra e* e3C+i3a2 /a escuela e%eg.tica decía que la función judicial era una función mecánica P% 0 Kelsen a pesar de ser positivista no cree que la función judicial sea mecánica Kelsen desenmascara lo que el denomina Bteoría tradicional de la interpretaciónC ^S_ para el gran jurista austriaco la interpretación efectuada por el órgano de aplicación es función volitiva y por tanto creadora del derecho, Bla interpretación que efect9a el órgano de aplicación del derecho es siempre atentica, crea derechoC 47
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
En aulas nos ense&an que la ley penal tiene que ser concreta y clara que no debe dejar a interpretaciones del jue-, eso es un ideal inalcan-able, evidentemente los autores más modernos del derecho penal contemporáneo como Lii Ferra>li “Derec#o Ba+%n” 5<6< dice que “En la tipificaci%n de delitos las lees tienen !ue ser ta(ativas para !ue la discrecionalidad de jue+ o fiscal se comprima #asta su má(ima e(presi%n”$ Ejemplo" en la legislación penal boliviana hay muy pocos delitos ta%ativos la mayoría son definiciones elásticas, Aerrajoli dice que el tipo penal lo estiran o lo encojen como quieran porque muchos tipos penales se prestan para eso, por ejemplo1 delito de incumplimiento de deberes Gcuándo se consuma
este delito *or ejemplo" entrar 67( y llega 6"LM eso es incumplimiento de deberes, eso es un delito Entonces en materia penal son muy pocos los delitos que son ta%ativos ejemplo" el delito que define el homicidio ese es ta%ativo “el !ue matare a otro0” hay un margen de interpretación que es muy cerrada, pero cualquier otro, abuso deshonesto, rapto, no son ta%ativos totalmente la(a Entonces la labor del int.rprete 3juefiscal4 es dice Aerrajoli2 ajustarse seg9n el caso, siendo que el ideal deloderecho es1como que sea para todos lo mismo, ese idealempie-a es difícilmente alcan-able
)ecordando a Hart, el problema del len'uaje 3por eso es tan importante la filosofía analítica4 el lenguaje no es preciso, muy pocas esferas del lenguaje tiene un carácter univoco en general el lenguaje humano e inclusive el científico es la(o 3siempre podemos ente nder algo mas o algo menos4 y no solo de las palaras sino las normas son estructuras lingFísticas complejas, por lo tanto pretender una aplicación univoc a en todos los casos es más bien un ideal porque difícilmente se puede conseguir, que es lo que decía Hart y los analíticos" el lenguaje no es preciso ?obre la función judicial hay dos grandes corrientes y normalmente cuando hay tal, hay una corriente ecl.ctica #quí los e%tremos son" 1% 0oncepción mecánica % 0oncepción creadora % *uede haber una concepción ecl.ctica
La 3+3e.3i5+ e3C+i3a% ;uy ligada a la ilustración y a la escuela e%eg.tica y a cierto positivismo más o menos primitivo sostiene que la labor del jue+ es una labor de mera aplicaci%n de la le es decir que los jueces lo que hacen cuando aplican la ley al caso concreto es una labor silo'ística de premisa mayor premisa menor y conclusión, no crean derecho ni pueden crear porque el 9nico órgano que pude crear derecho es el poder legítimo los jueces no están en este mundo para crear derecho sino para aplicar, esa es una corriente - La 3+3e.3i5+ 3rea-ra% +icen mentira, eso es pura ideología, los jueces crean derecho a diario, de hecho el verdadero derecho es el que pronuncian los jueces, porque una cosa es lo que dicen las leyes y otra cosa es lo que se aplica en la realidad, fundamentalmente no 9nicamente porque incluso Kelsen en alguna medida se inscribe en esta corriente pero fundamentalmente se encuentran los representantes de la escuela realista norteamericana -
O*3ar (/0/16)
Hemos comen-ado a desarrollar el problema de la función judicial y vimos que hay fundamentalmente dos corrientes" una que entiende que la función judicial es básicamente una función mecánica, y la otra que se&ala que la función judicial tiene un carácter creador del derecho A% La 3+3e.3i5+ e3C+i3a Está íntimamente vinculada a las concepciones cognitivas de la interpretación es decir aquellas que creen que la interpretación jurídica y por lo tanto la aplicación del derecho es una labor del conocimiento, dado que la voluntad solo participa en el ámbito del poder legislativo o de aquel poder formador de las leyes Nna veque la ley está establecida con todas las características que estas corrientes sostienen, vale decir, que es una ley plena, completa, coherente, etc, la labor judicial solo se limita a una aplicación mecánica, el jue- en 48
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
esta corriente es un autómata, y la mejor e%presión de esta concepción la da ;ontesquieu en el Espíritu de las /eyes cuando dice “el jue+ es la boca !ue pronuncia la le” /a escuela e%eg.tica naturalmente es la que más favoreció esta concepción, así lo ilustro en mi libro en la página 68, en el capítulo de /a $aturale-a de la nterpretación, en este capítulo hay algunas citas tomadas de ilustres miembros de la escuela e%eg.tica, vamos a leer una o dos citas para convencernos de esta dirección" #elbe 3*ág 664 que dice “… i!terpretar es descu#rir% es dilucidar el se!tido eacto $erdadero de la le+ >o es ca)#iar% )odi'car% i!!o$ar% es declarar% reco!ocer , esta corta cita de +emolombe les muestra en su esencia cual es la
concepción cognitiva que era profesada entre otras por la escuela e%eg.tica, en primer lugar pueden ver ustedes estos verbos de Kdilucidar& descubrirK, pero además cuando hablan de sentido e(acto o interpretaci%n cabal& correcta, eso inmediatamente remite a una visión cognitiva porque en esta la visión se parte del supuesto de que los te%tos tienen un sentido propio, 9nico y lo que el int.rprete tiene que hacer es desentra&ar ese como sentidotodo 9nico o e%acto, porescuela eso en de esta se puede ver claramente esta orientación tambi.n porque participe de la la cita e%egesis, +emolombe se cuidaba de que la y interpretación pueda de ning9n modo entenderse como creación del derecho, por eso es que dice “no es cambiar& modificar& innovar”, sino simplemente es “declarar& reconocer” ;ás adelante hay una cita más larga de Talier que tambi.n es un representante de esta corriente que dice" “… ?arco e! prosecuci(! de lo ue la le a uerido ser% a '! de sa#er lo ue esa co! el *aro ue alu)#ro !ecesaria)e!te al )is)o le&islador trato de pe!etrar e! el *o!do de su $olu!tad escrita% para ro#arle su se!tido su alca!ce )s í!ti)o% de la )is)a )a!era ue se sorpre!de el secreto de u! ser $i$o e! su pala#ra au! e! su sile!cio+ @e$elo las cuestio!es )s &ra$es ue !ace! de los tetos% )e es*uero por de)ostrar su $erdadero ori&e!% por situar la luca e! su $erdadero terre!o )e pre&u!to c()o u#iera decidido el )is)o le&islador% para ser co!secue!te co! sus otras $olu!tad… de esta )a!era trato de pasar de lo co!ocido a lo desco!ocidoA+ Entonces es importante que subray en la parte que dice “me pre'unto c%mo #ubiera decidido el mismo le'islador” porque ciertamente en el ámbito de aquellas corrientes que respecto a la función judicial consideran que esta es mecánica 3labor de un autómata que es el jue-4 el >nico trabajo interpretativo consiste en entender la voluntad del le'islador , que es lo que ha querido decir el legislador, la intención del
legislador, todos esos conceptos se agrupan en este primer punto respecto a la función mecánica o autómata del jue- >ambi.n esta AbrD de la Aacultad de Estrasburgo de la escuela e%eg.tica y dice" “Bos pro*esores% e!car&ados de i)partir a !o)#re del ,stado la e!seCa!a jurídica% tie!e! por )isi(! protestar% )esurada% pero 'r)e)e!te% co!tra toda i!!o$aci(! ue tie!da a su#stituir la $olu!tad del le&islador por u!a etraCaA% se dan cuenta esa es una concepción cognitiva, es una concepción mecánica de la función
judicial, la voluntad del legislador no puede ser suplantada por la labor judicial, para ellos este tema era central en la realidad jurídica del siglo XX más adelante #ea+,e decía" Ala le est co!stituida por la $olu!tad del le&isladorA& vean ustedes todo ese aparato conceptual responde al mismo criterio finalmente #eli+3r, podemos decir" ADrecue!te $i&orosa)e!te e co)#atido esas i!terpretacio!es judaicas% ue parece i!troducir el uso% ue por co)pleto ace! a u! lado la i!te!ci(! )a!i'esta del le&islador% para ate!erse .!ica)e!te a la letra de la le% destrue!do el co!ju!to ue u!e todas sus partesA+
WE+ re*e+% /a concepción mecánica de la función judicial tiene varias connotaciones" • • • • •
?olo la ley es la fuente de las decisiones judiciales El jue- no crea derecho, solo lo aplica ?olo el legislador crea por su voluntad el derecho /a labor judicial es una actividad cognitiva En ese paso de la norma general al caso concreto, el ra-onamiento jurídico se resume en el silogismo 49
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
/a interpretación es una simple comprensión de la ley • ;uy bien eso es lo que sostienen las corrientes apegadas a la concepción cognitiva de la interpretación
% La 3+3e.3i5+ 3rea-ra Estas corrientes se&alan que los jueces ya no es un autómata, ya no funciona como un robot, sino que el jue- juega un papel activo creador del derecho Entonces ya en su momento 3fines del siglo XX y principios del siglo XX4 hubo una inquietud por decir" (1) si el jue- crea derecho se nos cae abajo todo el aparato jurídico que hemos construido, en primer lugar se cae abajo la división de poderes porque si el jue- crea derecho entonces no se diferencia en nada del legislador, () en segundo lugar quiere decir que la ley no es completa, si el jue- va a acudir a otras fuentes que no sean las e%clusivamente legales entonces estamos dando paso a la discrecionalidad judicialy de ahí a la inseguridad jurídica, ya habido esas críticas
Pre*.e*,* 3+3e.,ale* • /a fuente de las decisiones judiciales no es solo la ley, por lo tanto los jueces cuando resuelven las causas que conocen no se limitan a la aplicación de la ley, en algunos casos esta viene a ser incluso secundaria porque el jue- ya no es • La aplicaci%n del derec#o entra3a siempre interpretaci%n creaci%n más un agente mecánico, pasivo, se vuelve un agente activo *or lo tanto el jue+ crea derec#o y la labor judicial deviene de una labr li,ia .no es a • co'nitiva como se creía. porque el jue- decide, y cuando hay decisión la voluntad está en juego, no es una mera aplicación ?e cuestiona la valide- del silogismo jurídico y se empie-a a elaborar complejas teorías del • ra-onamiento jurídico, que no tiene que ver nada con la simple-a que había planteado Deccaria en el siglo X!
#hora vamos a entrar en esta concepción, en las concepciones creadoras del derecho Hemos visto ya que los antecedentes de esta línea estaban ya presentes con hering en parte, con los anti formalistas ean 0rue, Arancois :eny, Kantorovich, Eugen Ehrlich, etc, todos decían la ley no es la 9nica fuente de las decisiones judiciales, hay otras fuentes, pero vamos partir avan-ando de la concepción de un grupo de juristas norteamericanos que se inició con un trabajo de un e% magistrado de la ?uprema 0orte Estadounidense de fines del siglo XX llamado Olier e+-ell <le* y que a la postre vendría a ser el fundador de lo que se llama el )ealismo $orteamericano
%
EL PAPEL #EL !E $OMO EE $ENTRAL #EL #ERE$
El )ealismo $orteamericano se caracteri-a entre otras cosas porque sus representantes han sido todos prácticos del derecho, a diferencia de algunas otras escuelas del siglo X!, XX donde sus grandes representantes no siempre han sido prácticos del derecho, algunos ni siquiera han sido abogados como es el caso de )ousseau, Hegel, que han creado grandes sistemas del derecho pero no han sido abogados sino meros teóricos En el casocomo del es )ealismo todos sus representanteseran hanjueces, sido no solo abogados prácticos, el caso $orteamericano de Holmes han ejercido la magistratura, entonces conocían sino el derecho no solamente en los libros sino en la vida práctica, y esa vida practica la han elevado a una categoría de refle%ión filosófica /es decía que el punto de partida es <le* porque .l como e% magistrado sabía que la vida diaria de los jueces no era la aplicación mecánica de la ley y que todo eso era pura ideología, cuando Holme s escribe una obra “La
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
“…uie! al seCalar ueE Bas pro*ecías acerca lo ue los tri#u!ales ar! real)e!te% !ada )s prete!sioso ue eso% es lo ue o e!tie!do por dereco+ Es decir que Holmes entendía por derecho las profecías de a!uello !ue #arán los tribunales, entonces haber
ese concepto es nuevo porque cuando se define al derecho todo gira en cuanto a las normas pero aquí Holmes está diciendo que el derecho no es una cuestión de normas pre establecidas sino que es fundamentalmente de las decisiones de los tribunales y de los jueces, peor a9n de las profecías, predicciones de lo que van a decir los tribunales o jueces Entonces aquí hay una gran novedad que hay que e%plicar con un poco de calma"
E+ .rier lar hay un movimiento del centro de gravedad del derecho porque hasta Holmes en la corriente positivista pero tambi.n en gran medida en el ius naturalismo el centro de gravedad estaba en el legislador y en el producto deldelegislador que era la ley, o sea hablar derecho es hablardeldederecho normas,hasta y hablar de normas era hablar legislador, entonces básicamente esadeera la concepción Holmes *ero Holmes viene con una idea nueva, revolucionaria en alg9n sentido, porque dice .lo !ue ;ean "rue llama más adelante, la vida del derecho no radic a tanto en las normas sino en las deci siones de los jueces, ese es el verdadero derecho no tanto lo que dice la ley sino como ha entendido el jue- y como lo ha aplicado, eso es lo fundamental *or lo tanto el centro de gravedad del derecho seg9n .l drásticamente del legislador al jue-, ahora la atención ya no va a estar puesta en lo que dice el legislador ni en la ley sino en el papel del jue- y por lo tanto en las sentencias judiciales, eso es lo primero
Se+- no deja de ser importante porque no hay que simplemente centrarse en la idea de que ahora ya no es el legislador sino son los jueces, sino tambi.n en esa palabra clave de Holmes que dice “las profecías o las predicciones” de lo que harán los tribunales eso es derecho Gqu. conclusión sacamos de esta idea /o más importante radica en saber no tanto lo que dice la ley sino como se van a comportar los jueces y es por eso que el realismo norteamericano tiene una fuerte influencia de lo !ue se va a llamar a la postre la psicolo)ía jurídica porque para entender cómo se van a comportar los jueces Gqu. tenemos que saber a no bastara saber lo que dice la ley, en la concepción cognitiva 3en la función mecánica de la función judicial4 vasta saber qu. dice la ley y sabremos cómo se van a comportar ejemplo si uan mato a *edro y la ley dice que eso se sanciona con 7( a&os entonces no hay mucho que adivinar, el jue- va a sancionar con 7( a&os y punto *ero Holmes decía es que los jueces, primero que las situaciones no son tan simples, la vida real no son tan simples En segundo lugar las leyes no son siempre claras, dejan lugar a dudas, a interpretaciones, cuando no hay insuficiencia legal, no olvidemos que a estas alturas 1/a ?enda del +erecho es de 56<(2 ya se reconocía la e%istencia de lagunas jurídicas, entonces si hay una laguna jurídica quiere decir que no hay una previsión normativa, no es como pensaba la escuela e%eg.tica el dogma de la plenitud de la ley 3que las leyes eran claras, completas4, como no hay una previsión normativa en muchos casos los jueces Gqu. tienen que hacer ya no hay el sistema del Befere Le'islativo de Arancia de los tiempos de la revolución en los que como hemos visto el sábado los jueces cuando había cierta duda 3ni siquiera se hablaba de insuficiencia4 enviaban al poder legislativo para que realicen una interpretación aut.ntica, pero ya estamos en 56<( y los jueces en el mundo moderno están obligad os a pronunciar sentencia sin poder prete%tar insuficiencia, oscuridad, o ine%istencia de la ley, esa disposición si está presente en nuestra legislación ha sido copiada literalmente el artículo L del 0ódigo 0ivil $apoleónico Entonces como quiera que los jueces no pueden dejar de fallar &35 re*ele *i :aD la+a*2 Holmes llega a la convicción de que los jueces acuden a otros elementos e%tralegales para resolver sus fallos Gy cuáles son esos otros elementos e%tralegales Aactores económicos, factores políticos, factores religiosos, prejuicios morales, serie de factores que no vienen de la revisan ley En la vidacon realcalma estimados estudiantes cosas suceden así, una de otro modo no se e%plicarían si ustedes fallos no solo del >0* o las del >? sino de cualquier u-gado o >ribunal +epartamental de nuestro país para no hablar de otros países, el derecho avan-a porque la realidad le empuja a que avance, les voy a poner un ejemplo" /a /ey de mprenta data de casi cien a&os 35<'(4 y en 5<'M se lo elevo a rango de ley, cuando esta se promulgo el 9nico medio de comunicación real en Dolivia era la *rensa escrita, pero casi inmediatamente despu.s aparece la radio y despu.s la televisión que son los medios de comunicación más tradicionales, pero ni la radio ni la televisión 51
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
usan imprenta sin embargo todos los periodistas de radio, televisión o de periódicos impresos se acogen a la ley de imprenta G0ómo e%plicamos eso a no hubo más cambios normativos, y en la /ey de mprenta no dice televisión y radio, dice prensa escrita porque en los a&os '( no había radio, televisi ón, ni internet y el legislador no es omnisciente, eso es mentira porque no e%iste un ser omnisciente, el legislador es un ser de carne y hueso que llego ahí porque tuvo votos nada más, eso es pura ideología, entonces como el legislador no es omnisciente en el caso de la /ey de mprenta no podía prever en el a&o 5<'( que iba a inventarse la radio o la televisión, y como esa ley ya no se ha cambiado porque ustedes sabrán esta ley es muy protectiva de la libertad de pensamiento, todos los dictadores han querido cambiarla, no les gusta, pero la sociedad no deja cambiar porque saben que si cambian les van a poner una morda-a, :oni, Dan-er querían cambiar, pero a pesar de los intentos esa ley nunca se cambió y por eso es que a título de moderni-ación no, prefieren que se quede así obsoleta, anticuada porque garanti-a la libertad de e%presión *ero en alg9n momento cuando ya apareció la radio y la televisión hubo un fallo que dijo que los periodistas que trabajan en otros medios de comuni cación se acogerán a la /ey de mprenta, pero eso ya no lo dijo el legislador sino un jue- o lo dijo una 0orte Entonces el día de ma&ana cuando sean abogados y eso por si acaso está pasando en la vida real no es mi invento, hay un juicio celebre en ?anta 0ru- de un medio televisivo que le habían iniciado un juicio penal en la jurisdicción ordinaria y .l se ha defendido diciendo `si tengo que responder lo hare pero ante un jurado de imprenta porque yo estoy acogido a la /ey de mprenta` y al final el juicio lo han declarado prescrito porque a los jueces les ha templado la mano Entonces si ustedes son abogados de un periodista que trabaja en un medio televisivo y les buscan dici.ndoles que le están haciendo un juicio penal por las cosas que ha dicho o ha escrito en su medio, tendrán que acogerse a la /ey de mprenta, entonces G+ónde queda que solo la ley es la 9nica fuente Hay otros elementos Itro ejemplo" el a&o '((M Dolivia vivía en una gran crisis política, ya se le había echado a :oni, estaba en el poder 0arlos ;esa, y esa ve- e%istía la media luna que ahora ya no e%iste empe-aron a pedir autonomía, y como a ;esa tambi.n lo querían hacer renunciar el que debía asumir era el presidente de la 0orte ?uprema de usticia +r Eduardo )odrígue- Delt-e, pero el era un ue- y no un político, entonces 0arlos ;esa ante la presión de la media luna convoca a elección de prefectos, antes hasta el a&o '((M incluso hasta el '((< la 0*E decía que los prefectos eran designados por el presidente, entonces las demandas de la autonomía dijeron $o, las autoridades no pueden depender del poder central tenemos que elegirlas pero la 0*E no estaba cambiada, entonces 0arlos ;esa emitió un +ecreto convocando a elección prefectos pero la 0*Eun decía que de el presidente los nombraba no eso que va tenía que haber popular , entoncesde alg9n diputado presento recurso inconstitucionalidad y dijoyque en contra de laelección 0*E porque decía en esa .poca que los prefectos serán designados por el presidente En diciembre de '((M se votó por prefectos por primera ve- en Dolivia siendo que la 0*E decía que eran designados por el presidente Gentonces en que quedo la 0onstitución con un +ecreto se eligió prefectos, Gy qu. dijo el >ribunal 0onstitucional /o valido el +ecreto de 0arlos ;esa y dijo que era constitucional, Gpor qu. ?i ustedes se mueven en esto sería ininteligible pero hi-o esto porque el país estaba en una crisis política y cuando renuncia ;esa y asume )odrigue- Delt-e tenía que haber ejercido el poder hasta el '((8 pero el '((M )odrígue- Delt-e convoca a elecciones generales tanto para *residente, !icepresidente y para ambas cámaras y ahí es donde han elegido a Evo ;orales por primera ve- 3diciembre de '((M4 >odos los ?enadores y +iputados que tenían mandato hasta el '((8 quedaron cesantes GJu. paso Hubo una especie de un acuerdo político implícito porque la media luna dijo aceptamos que se acorte el mandato pero a cambio tiene que haber elección de prefectos Entonces el >ribunal 0onstitucional no ha hecho tal silogismo de la premisa mayor que esto, que lo otro, porque si hubiera hecho tal silogismo primero hubier a dicho que la elección de prefectos es inconstitucional y segundo que tambi.n es inconstitucional convocar a elecciones presidenciales porque )odrigue- Delt-e tiene que quedarse hasta cumplir el mandato, si decía eso aquí ya estallaba la guerra civil, entonces Gqu. ha hecho el >ribunal /egali-a la elección presidencial y tambi.n la elección de prefectos Gdónde quedo la ley En ning9n lado porque la decisión política primo Entonces no hay talyde la ley es la 9nica lo fuente, es modo puro cuento, la leycreativo, a veceshay funciona veces a medias ya veces no funciona, losque má%imos tribunales diceneso de un totalmente otros aelementos que pesan en las decisiones, elementos políticos, raciales En EENN hay un fallo celebre de los a&os <( el caso de Hoyes ?impsons, .l era un futbolista de futbol americano de ra-a negra que estaba casado con una mujer rubia, se separó y la mujer tenía otra pareja blanca un buen día Hoyes ?impsons va al lugar donde estaba ella con su amante y los mata ?e instala el juicio y todo apuntaba a que .l era el autor del doble asesinato pero cuando el >ribunal emite su veredicto lo absuelve basado en dos tecnicismos legales 354 consiguen antecedentes penales de que el policía que llevo a cabo las investigaciones había sido racista 3'4 y que en la colecta de pruebas no habían cumplido ciertas 52
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
formalidades, pero más allá de eso Gpor qu. lo absolvieron *orque en la comunidad negra de 0alifornia se estaba entendiendo que no iban a condenar a un asesino sino que iban a condenar a un negro, o sea que aquello iba a ser un fallo racista, entonces podía incluso la gente revelarse El >ribunal para salir del asunto lo absolvió diciendo que el policía había sido racista y no se habían colectado las pruebas entonces lo absuelven y listo, Gdónde quedo la ley GJu. es lo que primo en esa decisión Nna presión social *ero no solamente es la presión social, yo les digo a ustedes un asunto simple supongamos que a una mujer demande a su e% marido por asistencia familiar Gustedes creen que le va mejor si la jue- es mujer o si es hombre ;ujer, ya se respondieron solos #hora al rev.s, supongamos que un hombre le pide el divorcio a su esposa Gdónde le va mejor si la jue- es mujer o si es varón ?i es varón, muy bien entonces G+ónde queda la ley 0laro que jugará un papel pero no será el trascendente Es que nosotros somos seres humanos de carne y hueso, ni el jue- es semi dios, ni el legislador es dios, $o tenemos todos prejuicios, inclinaciones, formación política, religiosa, etc *or ejemplo si el jue- es evangelista y vaya a su ju-gado por cualquier ra-ón un transe%ual va a tener prejuicio, puede que no lo manifieste pero va a tener un prejuicio, así nomás es
Entonces eso no había visto la escuela e%eg.tica, pero en los hechos funciona de este modo, o sea el tema legal si cumple un papel pero hay otros aspectos que tambi.n cumple un papel llegando al e%tremo de un realista norteamericano que decía 1puede ser una e%ageración2 B como el jue+ cuando dicta su sentencia jue'a sus emociones nuestras emociones dependen de nuestra di'esti%n& muc#o depende de !ue #a comido el día anterior para ver c%mo será su fallo” , yo s. que es e%ageración
Entonces la ley ocupa seg9n estas corrientes un lugar secundario en las decisiones judiciales El punto de partida lo dio Holmes pero despu.s en el siglo XX se formaron por lo menos dos corrientes del realismo norteamericano, una encabe-ada por Karl /leRellyn y la otra por erome Aran= LleZellD+ encabe-o una corriente que llamada el )ealismo ;oderado y Fra+U el )ealismo E%tremo El primero desarrollo una teoría que a la pos tre se conocía com o “Escepticismo ante las normas” , y Aran= una teoría que se llamaba “escepticismo ante los #ec#os”
arl LleZellD+ E*3e.,i3i* a+,e la* +ra* /leRellyn decía evidentemente los jueces no deciden en función de normas, las normas ocupan un lugar muy secundario, sino que hay otros elementos e%tra legales que hay que comprender para poder predecir un fallo, esos elementos pueden ser" políticos, la presión social, la crisis económica, los intereses en juego, prejuicios, convicciones, etc incluso la personalidad del jue-@ conociendo todos esos elementos se puede predecir que va decidir un jue- en un determinado momento, por ejemplo cuando Evo ;orales nacionali-o los hidrocarburos el '((O el +ecreto de 5 de noviembre de '((O es un poco confiscatorio porque le saca 5(((((((( millones de dólares así con decreto, y creo que fue un partido político de la derecha que presento un recurso de inconstitucionalidad contra el decreto, el >ribunal 0onstitucional a pesar que no era a fin al ;#? declaro que el decreto era constitucional, ahora, no era un problema de subsunción Gustedes creen que el '((O alguien se hubiese atrevido a defender a las petroleras >odos queríamos nacionali-ar los hidrocarburos porque era una demanda de toda la sociedad boliviana, y alguien desubicado presento una demanda pero el >ribunal lo recha-o porque no tenía la mínima opción de que eso prospere Entonces vean ustedes en el es!uema de Lleelln “escepticismo ante las normas” no se puede saber !ue va a decir la "orte o el ribunal viendo la "PE o el decreto& pero sí viendo el conte(to social& político , si la sociedad clama por la nacionali-ación entonces Gqu. 0orte se atreverá a ir en contra van a hacer arder ese >ribunal, entonces era obvio que rechacen, 3aquí se podía prever4
ere Fra+U E*3e.,i3i* a+,e l* :e3:* /a postura de erome Aran= es una postura más e%trema KEscepticismo ante los #ec#osK esta teoría es un tanto más tardía de los a&os 7( del siglo XX El plantea !ue no #a manera de predecir !ue va a determinar un jue+ o ribunal en un determinado caso& ni con las normas ni con los #ec#os , ni sabiendo la coyuntura política ni nada, ya que eso solo el jue- lo sabe 3esa es la diferencia4, en eso se distingue el realismo moderado del realismo e%tremo
53
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
ARL LLEELLYN@ P+,* -e .ar,i-a 3+e* -el Reali* Nr,eaeri3a+ !amos a leer Karl /leRellyn tengo acá un resumen de < puntos que seg9n .l son puntos de partida comunes del movimiento realista norteamericano"
1) La 3+3e.3i5+ -el -ere3: 3 + 8lir el -ere3: e+ i ie+, D -e la 3rea3i 5+ >-i3ial -el -ere3:% Este primer punto com9n del movimiento realista norteamericano es" /a concepción del derecho como un fluir, es decir no está petrificado en las leyes sino que el derecho se tiene que mover y ese movimiento posible graci as a la creaci%n judicial del derec#o o sea los jueces crean derecho ) La 3+ 3e.Esto 3i5+ es -elfundamental -ere3: 3porque + lae -i .ara el 8i+e * *3iale**antaleón D + 3+alence, + 8i+ i+*,ri-% e%eg.tica, positivismo, Aran- >amayo, el imperio de la ley, entienden que el derecho es un fin en sí mismo perdiendo de vista que el derecho como dice el realismo, el derec#o es un instrumento para fines sociales, no es un fin en sí mismo, no es cumplir la ley por cumplir, es un instrumento social que sirve a otros fines y punto ) La 3+3e.3i5+ -e la *3ie-a- 3 + 8lir D 3 + 8lir ,4.i3ae+,e C* rC.i-ae+,e 'e el -ere3:% /a sociedad tambi.n se mueve, no está quieta y además se mueve más rápida que el derecho, es decir que el derecho siempre se queda re-agado ) El -i r3i ,e .ral e+,r e *er D -eber *er a e8e3, * -e e*,- i% Es un poco difícil de e%plicar, recuerden a Kelsen cuando hablaba de ser deber ser, lo que quiere decir en este punto es que el realismo sostiene que lo que dice la norma no necesariamente pasa en la realidad J) La -e*3+8ia+=a :a3ia la* re la* D 3+3e., * >r4-i3* ,ra-i3i+ale* e+ la e-i -a e+ 'e .re,e+-e+ -e*3ribir l 'e l* ,rib+ale* l 'e la e+,e :a3e e+ reali-a-% Entonces los realistas desconfían de las reglas y conceptos jurídicos tradicionales, por ejemplo desconfían de todo este aparato" que la ley es la 9nica fuente, del silogismo, hay una desconfian-a 6) !+a 3+8ia+=a :a3ia la ,er4 a *eB+ la 3al la * ,ra-i3i+ale* 8rla3i+e* -e rela* .re*3ri.,ia* *+ el 8a3,r .era,i .re.+-era+,e e+ la* .r-33i+e* -e -e3i*i+e* >-i3iale* Es lo que decimos la creación judicial del derecho 7) La 3ree+3ia e+ la ,ili -a- -e ar.ar 3a** D *i, a3i+e* >r4-i3a* e+ 3a,e r4a* C* e*,re3:a* 'e la* 'e :a+ *i- :abi,ale+,e e.lea-a* e+ el .a*a- finalmente ) !+a i+*i*,e+3ia e+ ealar 3al' ier .ar,e -el -ere 3: e+ ,ri+* -e ** e8e3 ,*% Eso es fundamental, eso es realismo puro, es decir para el realismo norteamericano no interesa tanto la valide- del derecho como su e8i3a3ia, eso es lo que interesa en definitiv a Gy qu. quiere decir eficacia ?i se cumple o no se cumple, punto *or ejemplo alg9n ingenuo cree que para combatir el alcoholismo hay que sacar una ley `/ey contra el consumo de #lcohol`, agarren esa ley y lean del primer artículo al 9ltimo y vean si se cumple o no $o se cumple nada, esa ley prohíbe beber vía p9blica pero Dolivia beben en vía p9blica, y esa ley quedaelen G0ómo seeneval9a desde el en punto de todos vista los de días sus se efectos $olainteresa tanto la valide-, nada
positivista dirá esta ley ha sido aprobada por la #samblea, por el *residente, eso es el discurso positivista@ el discurso realista es más sociológico y diría" esta ley no se cumple en ninguno de sus puntos por lo tanto no sirve y se acabó 9) La i+*i*,e+3ia e+ el a,a'e 3+ *,a+,e D .r raC,i3 *bre l* .rb lea* -el -ere3: *iie+- 3al'iera -e e*,a* +ra*% Eso ya es una repetición M5+i3a (9/0/16) 54
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
*ara terminar el concepto del realismo norteamericano digamos que los representantes de esta corriente ponen mucho .nfasis por ejemplo LeZellD+ en la oposición entre las re'las efectivas las re'las en el papel, decía que hay que diferenciar estas dos reglas R*3e P+- es otro de los representantes de esta corriente decía" una cosa es el derec#o en los libros otra el derec#o en la acci%n En la misma línea otro representante es ere Fra+U se&alaba" una cosa es el derec#o efectivo otra el derec#o probable$
Entonces la línea de ra-onamiento es uniforme no importa si cambian algunos conceptos o las palabras la idea es que una cosa es lo que dicen las leyes escritas, las reglas y otra cosa usualmente muy distinta es lo que se aplica en la realidad y ese que se aplica en realidad depende de los ueces, por eso que el )ealismo $orteamericano pone tanto .nfasis en la actividad judicial al e%tremo que decía que se puede decir que el realismo ha trasladado dede gravedad del derecho legislador al jue-,lodel ámbito normativonorteamericano al ámbito decisiona l que estáelencentro función los jueces *ara los del realistas en general que está escrito en las leyes a menudo no tiene nada que ver con lo que deciden los jueces, y ahí pueden ver más allá de una ruptura muy radical con el positivismo y con la escuela e%eg.tica, porque para la escuela e%eg.tica lo que decían los jueces era lo que decía la ley, no olvidemos el precedent e en ;ontesquieu Bel jue- es la boca que pronuncia la leyC y más bien en la visión e%eg.tica había una total similitud, igualdad entre un ámbito y otro pero los realistas se esmeran e insisten en mostrar esta ruptura porque para ellos de los que se trata es de mostrar como efectivamente funciona el derecho Entonces una cosa es lo que quisiera que sea, que los jueces aplican fríamente la ley, y otra cosa es como realmente funciona, entonces estas reglas efectivas, este derecho en acción o este derecho efectivo como decían algunos de los representantes de la corriente realist a norteamericana, esta manera de entender al derecho es fundamentalmente decir" “el derecho no es lo %ue las normas dicen sino es lo %ue los jueces dicen %ue es derecho” o mejor dicho 1siguiendo a Holmes2 “lo !ue los jueces #acen”, ni siquiera lo que dicen decía /eRelly n, porque en las sentencias pueden decir que aplican la ley pero al final lo !ue #acen eso es lo que cuentan, sus decisiones, es un decicionismo que pone su atención ya no en lo que ha decidido el legislador sino en lo que van a decidir los jueces *ara terminar me gustaría comentar esa frase que aparece en el capítulo tercero, que la pronuncio un e% miembro del tribunal constituc ional plurinacional de nuestro país cuando decía" en los casos complejos recurro a la hoja de coca para ver c!mo vo* a decidir /o ven como algo mediático en contra ese magistrado, y eso muestra una gran hipocresía en el discurso porque dicen que estamos en el pluriculturalismo que la hoja de coca es sagrada, pero ya a la hora de la hora ese se&or ya era un hereje, entonces la idea de que el proceso judicial no es una aplicación fría y lógica de la leyes, es una idea que tiene un tiempo antiguo, ya en el siglo XX se decía que funcionaba como juego del a-ar y otros realistas norteamericanos como
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
% REALISMO ES$AN#INAVO Es una corriente que aparece un poco más tardíamente que el )ealismo norteamericano, y como ya dijimos el )ealismo $orteamericano aparece hacia 56<( y e%tiende su influencia hasta los a&os M( del siglo XX, el )ealismo Escandinavo es una corriente que aparece unos 5M a&os despu.s en la primera d.cada del siglo XX y que e%tiende su presencia hasta bien entrados los a&os 8(, es contemporáneo con el realismo norte americano El otro dato que salta a la vista es la referencia espacial o geográfica, el realismo Escandinavo es una corriente que apareció en los países de la península Escandinava, en particular en ?uecia y más adelante en +inamarca, pero claro que la península Escandinava comprende otros países como $oruega etc, pero básicamente los representantes de esta corriente salieron de las Nniversidades de ?uecia y +inamarca, de hecho se habla de una Escuela de Npsala esta es una 0iudad ?ueca donde hay una famosa universidad Hay una fuerte influencia de esta corriente en lugares en las que antes no había producido grandes teóricos del derecho como es ?uecia y +inamarca pero que ahora va a tener una presencia importante a partir de un jurista ?ueco llamado A;el eoría de la !alide- jurídica del )ealismo Escandinavo ?abemos bien que el problema de la valide- tiene que ver con la pregunta de Gpor qu. el derecho es válido G+ónde inca su 56
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
fundamento, Gpor qu. se debe obedecer y sabemos bien que las concepciones positivistas del derecho, en particular Kelsen y Hart dieron una respuesta muy puntual al problema de la valide- concretamente en el caso de Kelsen" /a teoría de la $orma Aundamental y en el caso de Hart" /a teoría de la )egla de )econocimiento que eran teorias esencialmente normativistas fundamentalmente, tal ve- en Hart no tanto En tanto que en el )ealismo Escandinavo el sustento de su teoría de la valide- jurídica ya no es como fue en su momento intrasistemica en realidad en esta caso el 8+-ae+, e* e;,ra*i*,i3a , porque el fundamento se va a buscar fuera del ordenamiento jurídico y ahí se demuestra claramente que el realismo escandinavo no es una corriente positivista y que ciertamente e* +a 3rrie+,e Reali*,a primero porque su teoría de la valide- es una teoría e(tra sist-mica, pero tambi.n porque el realismo escandinavo no funda la valide- del derecho en un elemento e%terno, es decir la eficacia como cumplimiento e%terno como es el caso de las corrientes sociológicas o como es el caso del )ealismo #mericano, sino en un elemento subjetivo !ue es precisamente esta idea de la fuer+a vinculante del derec#o E*,e elee+, *b>e,i " consiste en se&alar que el derecho no se asegura ni se funda en la fuer-a, no tiene nada que ver un tema de coerción,
de sanción y de hecho para el realismo escandinavo no e%iste el concepto de deber jurídico, ese es un invento, ni siquiera e%iste el concepto de norma Karl Ilivecrona dice que no hay tal, todo eso es intelectual, en el mejor de los casos lo que tenemos que utili-ar es comillas *ero por qu. la gente act9a de un determinado modo, Gcuál es la ra-ón, los Bealistas Escandinavos pensaban !ue el llamado deber jurídico se internali+a es aceptado por los destinatarios de las normas jurídicas& entonces #a un proceso de subjetivaci%n colectiva !ue al final de cuentas es un fen%meno Psicol%'ico en el que no tiene nada que ver ni la sanción ni la fuer-a, ni la coerción ni la amena-a
como mencionaba ohn #ustin Este criterio fue seguido tambi.n por otros de los más conocidos representantes del realismo Escandinavo que es Al8 R**, este a diferencia de los tres anteriores que eran todos ?uecos de la escuela de Npsala, #lf )oss es un pensador +an.s, nació es +inamarca en 0openhague y en sus a&os de universidad fue discípulo tanto de Hans Kelsen como de #%el Hegerstron, es decir que .l tenía en su formación tanto la influencia del positivismo, normativista formalista estilo Kelseniano así como la influencia del )ealismo Escandinavo y alguna influencia de la filosofía analítica del lenguaje que eso muy frecuente en las primeras d.cadas del siglo XX *or lo demás #lf )oss es el pensador jurídico más conocido de esta corriente y el más reciente porque aparentemente a fallecido en 5<8< entonces su influencia se e%tiende por los a&os M(, O(, 8( ?u obra más importante apareció el a&o 5
WE+ re*e+ podemos decir que el )ealismo Escandinavo se caracteri-a" a) *orque posiciona una refle%ión casi pionera en el derecho sobre el problema del lenguaje jurídico, que tiene un propósito que es -e*i,i8i3ar el le+a>e >r4-i3 con el otro propósito que viene como a&adido, que es de -e*,rar al -ere3: ,al 3al e* , como realmente es y eso tambi.n ya se habían propuesto los )ealistas norteamericanos y de hecho de ahí deriva el nombre de realismo b)
0omo buenos realistas están más atentos a la eficacia que a la valide- eso es muy propio del realismo En este caso la e8i3a3ia para el realismo escandinavo no es tanto como para el norteamericano una eficacia social sino el grado de adhesión, de subjetivación y de convencimiento de los destinatarios, por eso es que hay una fuerte presencia u orientación psicológica en esta corriente
)espectoporque a la 3ie+3ia que es otra temática que abordan, realismo 3) esc.ptico -el 1en #ere3: pensaba eso puede parecerse al positivismo2 queelhabía que Escandinavo despejar el fue camino de toda valoración pero el realismo escandinavo no es una corriente positivista, es realista y el )ealismo es una corriente de pensamiento jurídico equidistante tanto del positivismo como del iusnaturalismo es una tercera corriente, es una tercera solución que tiene sus propias características y tiene sus propias particularidades y hemos visto hasta el momento estas dos grandes tendencias del )ealismo El )ealismo escandinavo que es una corriente más pró%ima al norteamericano que 57
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
tiene un grado de desconocimiento un tanto e%plicable porque viene de unos países, de una cultura y de una lengua muy ajenas al mundo latino en general normalment e a Dolivia, pero son pensadores que han tenido una influencia mundial no solo en sus países por eso es que se estudia como todo una corriente filosófica
$% REALISMO !R"#I$O GENOVHS >ambi.n hay que partir de una locali-ación espacio2temporal, respecto al a*.e3, ,e.ral el )ealismo urídico :enov.s a diferencia de las anteriores e%presiones de )ealismo, es una corriente enteramente del siglo XX, es más de la segunda mitad del siglo XX, en )ealidad es una corriente contemporánea del pensamiento jurídico, formada a partir de los a&os setenta y que se e%tiende en su trabajo hasta el presente, la mayor partes de susyrepresentantes autores, pensadores, juristas que de están actividad que trabajan que publican trabajos por lo tanto seson puede afirmar que se trata de una las en grandes corrientes contemporáneas de la Ailosofía del +erecho )especto al e*.a3i, es denominado )ealismo :enov.s por que se ha formado en la Nniversidad de :.nova2talia, :.nova es una ciudad italiana, que tiene una tradición en el derecho pero esta es una e%presión totalmente moderna, se ha formado a partir del trabajo de dos grandes #utores" por un lado Gia++i Tarell y por otro Sila+a $a*,i+i+e
Gia++i Tarell, celebre en principio por sus estudios sobre el )ealismo #mericano y la segunda Sila+a $a*,i+i+e por sus estudios sobre el )ealismo Escandinavo Esto es importante porque por un lado el )ealismo #mericano tenía más resonancia en Estados Nnidos por la lengua, por el sistema, por la 0ultura #nglosajona, entonces lo que ha hecho >arello es poner a disposición las ideas del )ealismo $orteamericano en todo el mundo y qui-á es más valioso el trabajo de ?ilvana 0astinione porque este realismo Escandinavo nos parece provenir de un mundo e%tra&o, bastante ajeno al nuestro, lo ha hecho 0astinione es apro%imar esta corriente del derecho al mundo latino es decir Arancia, talia, Espa&a y de *ortugal fundamentalmente, a puesto en boga tambi.n esta corriente #nglosajona, $órdica a nuestra cultura, eso es importante por un lado pero no es todo +ado que es celebre tambi.n el trabajo de :iovanni >arello sobre la nterpretación urídica de hecho su obra más conocida titula B/a interpretación de la leyC es una obra escrita y publicada 5<6( es una obra contemporánea aunque >arello es un autor fallecido, en realidad estos dos nombres no han hecho más que dar un punto de partida porque han aparecido otros representantes y uno de ellos es )icardo :uastini, uno de los autores más influyentes, más representativos no solo de realismos jurídico genov.s si no de la Ailosofía del +erecho en :eneral Ri3ar- Ga*,i+i inicialmente publico trabajos sobre interpretación jurídica pero posteriormente de manera concreta estudio la interpretación constitucional, ese es el estado de la Ailosofía urídica de hoy, ahora ya no nos contentamos con la interpretación jurídica en general sino ya es especificamente la interpretación de la constitución que cobra mucho más importancia con el llamado Estado 0onstitucional y con las corrientes del $eo 0onstitucionalismo en ese marco los trabajos de :uastini son )ealmente !aliosos :uastini es quien más se ha aventurado a adentrarse en la formulación de una teoría del derecho, tratando de formular una concepción más general del +erecho y ha escrito una obra )eciente que es una obra muy larga que se llama La* Fe+,e* -el #ere3:C una obra que ha sido escrita y publicada el '(57 o '(5L, esas son las 9ltimas novedades de la Ailosofía jurídica mundial E%isten otros representantes por ejemplo Pierre Lii $:ia*+e es tambi.n un representante de la escuela urídica :enovesa que más allá de sus trabajos sobre interpretación urídica a escrito más o menos recientemente un interesante y completo trabajo de investigación y refle%ión sobre el #nálisis Económico +el +erecho, que es una corrientesrcinada contemporánea delen derecho que no tiene nada que ver tiene con eluna )ealismo, una corriente norteamericana en los O( la universidad de 0hicago y que clara es orientación neoliberal, este autor no es un cultor de esta corriente pero si es un estudioso *or otro lado vamos a citar a otro representante que es Pal $a+-3i que tiene un interesante trabajo sobre interpretación jurídica que breve pero muy completo, ilustrativo, pedagógico y que cualquier estudioso de los problemas de la interpretación jurídica podría partir de 0omanduci porque este muestra un panorama muy bien elaborado de la interpretación jurídica en general, hay otros autores más que demuestra que esta 58
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
corriente, es una escuela de gran vitalidad, de gran actualidad una escuela de hoy, aunque su fundador >arello ha fallecido pero sus discípulos tienen una gran influencia no solo en talia si en el mundo latino en general y eventualmente querrán penetrar en el mundo anglosajón
$arli Iri* (06/09/16)
TEMA N° 10
EL #ERE$
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
1%
INTRO#!$$IN
/o que vamos hacer en esta clase es estudiar las distintas 1porque no es una sola2 concepciones del +erecho como ordenamiento, es una visión ni siquiera ya de normas sino las normas dentro de un conjunto, un compuesto unitario u organi-ado que se llama r-e+aie+,, pero en esta perspectiva vamos a encontrar que e%isten dos grandes direcciones" El # ere3: 3 + a I+ *,i,3i5+ 2 El #ere3: 3 Si*,ea !amos a revisar estas visiones a partir de tres autores talianos que en realidad es casi una coincidencia porque no son por si acaso parte de la escuela genovesa@ uno de ellos es un poco más antiguo y ahí vamos acontemporáneos, darle un poco estamos marcha atrás de lodeque y losNrb otros un ipoco hablando Sa+estábamos ,i Ra+avan-ando , el otro es er,son bb y el más m ás contemporáneo se llama Lii Ferra>li En realidad les decía primero que no son todos participes de una misma corriente, tampoco de un mismo tiempo ?anti )omano es de la primera mitad del siglo XX, $orberto Dobbio es de mediados del siglo XX y un poquito más y Aerrajoli de la segunda mitad del siglo XX
%
LA TEORIA INSTIT!$IONALISTA #E SANTI ROMANO #ere3: 3 i+*,i,3i5+
!amos a partir de su representante más importante que es precisamente ?anti )omano@ Sa+,i Ra+ escribió un libro el a&o 5<58, es decir, hace e%actamente 5(( a&os, un siglo que titula “El Nrdenamiento ;urídico”, en el cual desarrolla una teoría que se va a conocer a la postre como TEOR"A INSTIT!$IONALISTA #EL #ERE$nicamente ni reducidas a esas& !ue son el derec#o , es decir para este autor hablar de +erecho es hablar no tanto de normas sino de nstituciones Esta idea lleva de una manera directa al concepto de .lrali* >r4-i3, que es un concepto que no lo ha inventado ?anti )omano pero que se ha constituido en su más destacado e%ponente en el siglo XX, ya habíamos hablando del pluralismo jurídico en el siglo X! con ;onstesquieu cuando en alg9n lugar en el Espíritu de las /eyes, habla de la ley natural, de la costumbre, la ley civil, del derecho de gentes, etc Eso hemos visto, simplemente estoy recordando Hemos hablado tambi.n del pluralismo jurídico cuando en el siglo XX, nos referíamos a la escuela historicista ?avigny y compa&ía, de tal manera que la idea de pluralismo jurídico no es una idea nueva, si bien yo lo s., está muy en boga en Dolivia en estos tiempos, hablan mucho de pluralismo por aquí por allá $o es un invento nuestro y ni un invento de hace dos a&os, esto viene del siglo X! y ?anti )omano se inscribe estapositivista corriente central y repitoque se convierte sus principales e%ponentes no acepta laenidea dice que en en uno todode Estado hay solo un derecho, porque que haysuunteoría sistema jurídico por Estado, entonces esa concepción distinta del pluralismo jurídico opuesta se llama monismo jurídico, es el positivismo raramente emparentado en este caso con el ius naturalismo quienes plante aron que en cada Estado hay solo un sistema, o sea, Bun Estado, un +erechoC, claro esta es una invención más o menos reciente en la historia podemos decir que se remonta apro%im adamente al siglo X! o al siglo X!, antes de este siglo el sistema jurídico era pluralista en la Edad ;edia, )oma, etc Aue la ;odernidad la que 60
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
trajo la idea del monismo jurídico, la que impuso el derecho estatal por encima de otras e%presiones jurídicas, las arrincono, las subestimo, etc ?in embargo el pluralismo jurídico siempre ha encontrado maneras de e%presarse les decía ;ontesquiue, historicismo, etc ?anti )omano es una e%presión Entonces G0ómo entender que el derecho, no sea resumido, no sea reducido a un sistema jurídico normativo estatal *ara ?anti )omano, hablar de +erecho ya no es hablar de normas ni de conjunto de normas, ni de sistemas de normas ni sistema jurídico, para ?anti )omano hablar de +erecho es hablar de nstituciones y reconocer que los grupos sociales, las corporaciones, los gremios, los sindicatos, las asociaciones, modernamente podemos decir los pueblos indígenas, todos tienen su propio derecho y ese derecho no necesariamente es normativo y sobre todo no necesariamente es estatal, puede ser derecho consuetudinario, puede ser un sistema normativo de otra índole por ejemplo el derecho canónico@ el derecho canónico essu unpropia derecho propio de la iglesia católica, no de es sanciones un derechoetc consuetudinario es uny no derecho escrito, con estructura y organi-ación, r.gimen *ero no es estatal es parte de la producción del Estado como derecho, pero nadie le puede negar al derecho canónico su status jurídico, por eso se llama derecho@ como no se lo puede negar a las distintas e%presiones del derecho consuetudinario o las e%presiones del derecho gremial, sindical@ un sindicato, una asociación sindical tiene su propio derecho a menudo eso no pasa por el Estado, sus elecciones, sus formas de llevar su vida cotidiana, sus relaciones, etc eso entonces es tambi.n derecho pero no es un derecho estatal I por ejemplo el ámbito deportivo, las asociaciones deportivas, ustedes verán eso sobre todo cuando hay eventos como las olimpiadas, los mundiales, el 0I/ o la AA#, a veces muestra más poder que el propio Estado, recuerden por ejemplo en el mundial del Drasil el a&o '(5L hace dos a&os, en Drasil como en Dolivia e%isten leyes que prohíben consumir bebidas alcohólicas en los estadios de futbol, esta ley está muy e%pandida en ?udam.rica sobre todo para evitar la violencia en el futbol, entonces se prohíbe consumir bebidas alcohólicas, pero resulta que en el mundial de Drasil, un grupo de los auspiciadores era la transnacional DudReiser una famosa marca de cerve-a, entonces ellos impusieron que se venda cerve-a en los estadios durante el mundial, así de simple y a pesar de que en la ley estatal positiva de Drasil dice otra cosa, durante el mundial se vendió cerve-a, porque la AA# condiciono, entonces uno dice pero que el Estado, que el +erecho, la ley, no, que en la hora de la hora es estas corporaciones, estas asociaciones no solo que tiene su propio derecho a veces demuestran tener más presencia, más poder que el propio Estado, y en algunos casos obviamente puntuales, como en los ejemplos que estoy dando Entonces ?anti )omano tiene la virtud de haber reconocido de que cuando se habla de +erecho no hay que limitarse a una concepción eminentemente normativista y una concepción eminentemente estatalista, sino a una visión más amplia llamada institucional donde el ámbito normativo este presente pero donde el ámbito normativo no agota toda la realidad del +erecho Esta visión entonces aunque tienen su antigFedad, tiene tambi.n su importancia, no ha envejecido totalmente y de hecho podemos decir que por lo menos en nuestro país está muy de moda el pluralismo jurídico, está muy en boga, lo dice en nuestra constitución, lo dice otras leyes, los discursos, la retórica oficial, y aunque nadie haya escuchado hablar a ?anti )omano pues este autor en el fondo lo que hacía es reconocer y alentar el pluralismo jurídico
%
EL #ERE$
El +erecho como sistema es la típica concepció n positivista moderna del +erecho, Gpor qu. es una típica concepción, porque es una concepción monista para esta visi%n solo #a un Derec#o por Estado , no hay este reconocimiento del derecho por aquí por allá, no, el Estado es el ente superior, y es la 9nica fuente de
61
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
E+ .rier lar para esta concepción 1que aparece en la lectura de 0arlos ?antiago $ino que van a ver2 el problema inicial es el problema de la .er,e+e+3ia , es dec ir, como reconocer !ue una norma jurídica pertenece a un sistema jurídico, el problema radica en que hay una constatación fáctica 1si ustedes quieren2 de que las sociedades no están regidas por una norma sino por una multiplicidad de normas, la pregunta que pretende responderse el positivismo y data a elaborar esta teoría, radica en saber cómo este universo normativo tan complejo y aparentemente caótico, constituye un sistema, es decir, tiene una relación interna que al final de cuentas puede remitirse a un fundamento general, ese es el concepto de sistema, porque evidentemente, las normas en su individualidad parecen multiplicarse al infinito, parecen ser como las estrellas que no pueden ser contadas uno dirá eso es más o menos simple, contamos las leyes, los decretos de hecho ya están numerados, no, no es tan simple, claro uno piensa que es la 0*E son las leyes, los decretos, pero cuando hablamos de norma jurídica, modernamente, ya no son solo leyes sino son tambi.n .aun en 8elsen es así por si acaso, resoluciones lo que emitenresoluciones los órganosdeadministrativos, ministeriales, directorio, estoyjudiciales pensando en Dolivia, las empresas p9blicas, en las formas de gobierno sub2nacional, las gobernaciones departamentales que tienen su órgano legislativo ejecutivo son <, los gobiernos autónomos municipales que tienen su nivel legislativo, ejecutivo son 7M(, tenemos las universidades del sistema que tienen sus consejos universitarios, sus consejos facultativos, de carrera, entonces hay una multiplicidad, de entes, de actores y de producción normati va permanente, cada día se está aprobando leyes, decretos, resoluciones, ordenan-as, entonces parece que vivimos en un ordenamiento normativo caótico pero no es así, ese universo normativo tiene una estructura, una estructura interna y tiene su propia regulación, de eso se trata
!amos a ver como resuelven estas teorías los problemas que plantea el sistema jurídico, para ello nos vamos a servir de autores ya les decía dos talianos $orberto Dobbio y /uigui Aerrajoli, ambos ligados de una forma u otra manera a las corrientes normativistas y positivistas, de una u otra manera porque no son parte de una escuela y mucho menos y hay una gran diferencia en el tiempo
Nrber, bbi es un gran pensador que nació en 5<(< y murió en el a&o '((L, las ideas sobre el +erecho que desarrolla Dobbio, porque este es más conocido como filosofo político pero en realidad en una primera etapa se ocupó relativamente a las ideas de la teoría del +erecho, desde perspectiva normativista, positivista@ les decía que si las ideas que desarrolla Dobbio sobre todo fueron abordadas los a&os M(, los a&os O(, algo en los a&os 8(, despu.s Dobbio se orientó sobre todo, hacia la filosofía política En tanto que Lii Ferra>li, es una autor más contemporáneo claro ya tiene una edad avan-ada, el nació en 5
EL NORMATIVISMO #E FERRAOLI Y #E NORERTO OIO Nrber, bbi
$orberto Dobbio se&ala que" El problema del derecho como sistema plantea 3a,r ra+-e* .re+,a* a ser resueltas" 2 El problema de la !NI#A#, 2 El problema de la PLENIT!#, 2 El problema de la $O
a) EL PROLEMA #E LA !NI#A# 62
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
El punto de partida para hablar de sistema es precisamente, lo que ?antiago $ino llama, el reconocimiento a la pertenencia de una norma a un conjunto, eso está planteado en Dobbio de otra manera Dobbio dice" “de lo !ue se trata de saber es !ue el sistema jurídico implica !ue todas las normas jurídicas est-n de al'>n modo relacionadas de tal manera se pueda decir de ellas& !ue pertenecen a un sistema jurídico” , a eso
llama principio de unidad por eso es que no hay varios sistemas sino uno solo, monismo jurídico Este problema se pretende resolver acudiendo a distintas ,er4a* -e la ali-e= >r4-i3a, alguna de las cuales ya las conocemos por ejemplo la ,er4a el*e+ia+a de la norma fundante básica , que ya la conocemos por lo tanto no vamos a repetir simplemente vamos a recordar cuando dice" toda norma funda su valide- en otra norma, esa a su ve- en otra norma etc, de tal manera que la 9ltima norma tiene su fundamento en una norma fundamental o norma básica que es una hipótesis de la ra-ón, no es una norma positiva@ o como de reconocimiento decía , laa re'la ese es otra teoría la validejurídicayEntonces precisamente
b) EL PROLEMA #E LA PLENIT!# /o habíamos visto en el tema anterior con el tema de interpretación jurídica ?aber si el derecho es completo o tiene vacíos, este es un debate que fue muy candente hace 5(( a&os, pero que hace '(( a&os tenía una dirección, la escuela e%eg.tica heredera a su ve- de otras tradiciones jurídicas, pensaba .consecuente con esta visi%n de la omnisciencia del le'islador& de la omnipotencia del le'islador& etc$, que el +erecho era completo, pleno, que no había vacíos jurídicos, que no había lagunas jurídicas, a eso se conoce con el nombre del dogma de la plenitud de la ley
El -a -e la .le+i,- -e la leD fue acu&ado por la e%eg.tica juríd ica e impero en Europa durante casi todo el siglo XX, pero tambi.n hemos visto en el tema anterior y solo por eso voy a mencionar, ya no e%plicarlo porque ya lo hemos hecho, que a fines del siglo XX aparecen las corrientes anti formalistas, que van a empe-ar a cuestionar de una manera cada ve- más patente, las ideas de la e%eg.tica, entre otras el dogma de la plenitud de la ley, y en ese cuestionamiento estas corrientes anti formalistas, las distintas e%presiones del realismo, etc, estas corrientes van a terminar afirmando que en el derecho hay lagunas jurídicas, que hay vacíos jurídicos, que en realidad esa parece ser la norma, esa es la regularidad El positivismo no abandono sus posiciones de una manera muy rápida ni muy sencilla el positivismo parece tener horror al vacío jurídico entonces por eso es que un positivista alemán de siglo XX llamado 0arl Derg Dorn acu&o la ,er4a -el e*.a3i >r4-i3 a34, seg9n esta teoría una bastante e%tra&a, muy artificial en todo caso, dice que “en el Derec#o& todo el espacio es jurídico no #a vacío& pero fuera del Derec#o #a un espacio& !ue es el espacio jurídico vacío& obviamente !ue es un sector !ue no está re'ulado pero !ue no son vacíos por!ue el derec#o es esto& no #a vacíos& a!uí se puede #ablar se puede #ablar un espacio jurídico vacío”, ustedes se darán cuenta que es una teoría totalmente artificiosas e insostenible, que tenía
por 9nico objeto salir del paso, frente a la evidencia de que el derecho, en el sistema está lleno de lagunas, está lleno de vacíos, parece una paradoja llamarlo así@ naturalmente que este debate que estamos e%plicando, es un debate que se produjo hace 5(( a&os y un poco más Hoy en día la situación al menos en este punto parece ser clara, hoy en día 1así como hace '(( a&os no cabía duda de que el +erecho era pleno y no había lagunas2 la situación es e%actamente a la inversa, nadie seriamente decirque quehay no hay lagunas, bienlosseaspectos ha impuesto la corriente contraria, sabemos hay lagunas,puede sabemos vacíos, y por más lo tanto que más se debaten en este punto que relativo a la plenitud de la ley no tienen que ver ya tanto con si hay o no lagunas, porque repito a estas alturas, esto parecía ser un aspecto resuelto, sino que tienen que ver con el hecho de cómo resolver esas lagunas y ahí entra todo ese debate interpretativo que hemos venido e%plicando en clases anteriores la teorías volitivas, cognitivas, la función judicial si es creadora, si es mecánica, cómo funciona el ra-onamiento judicial y todo aquello, bien eso en cuanto a la plenitud 63
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
3) EL PROLEMA #E LA $O
*ara entender bien este planteamiento necesariamente tenemos que hacer una e%plicación de las relaciones lógicas, que tal ve- ustedes las conocen la llevan en la lógica formal en colegio, pero nosotros no vamos a llevar esas relaciones en la lógica misma sino en lo que se llama LA LGI$A #ENTI$A LA LGI$A NORMATIVA O LA LGI$A #EL #ERE$
→
*rimero de NORMAS !E OLIGAN A ercer lugar, diferencian a su veen Nra* NORMAS .eri,e+ :a3er l .r:ibi- D Nra* 'ePERMISIVAS .eri,e+ +se:a3er l r-e+a- Entonces en el'e primer caso tenemos" normas permisivas positivas, y en el segundo normas permisivas negativas
*ara ilustrar vamos a dar ejemplos que ustedes mismos las van a formular"
NORMAS !RI#I$AS !E OLIGAN
*agar impuestos, todos los ciudadanos deben dar impuestos, si quieren más precisión van a la ley 6L7, El servicio militar obligatorio, todos los ciu dadanos bolivianos varones mayores de 56 a&os están obligados a prestar el servicio militar *restar au%ilio, socorro, es una obligación que tenemos
NORMAS !E OLIGAN NO
2 2
/a pro hibición de matar, de qui tar la vid a, esa pro hibición est a dicha en el código pena l Evidentemente el lenguaje del código penal, es un poco e%tra&o pero en realidad es un lenguaje prohibitivo, no dice el código penal no mataras sino el !ue matare a otro será sancionado, pero en el fondo es una prohibición, de hecho todo el código penal o casi todo el código penal, en la parte especial, es un catálogo de prohibiciones, prohibición de robar, falsificar, robar, matar, etc *ero el lenguaje es el distinto pareciera ser más hipot.tico /as normas de tránsito, por ejemplo no doblar en N $ormas municipales que regulan las construcciones 64
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
NORMAS PERMISIVAS POSITIVAS Y NEGATIVAS
2 2
2
2 2
Nra* 'e .eri,e+ :a3er l .r:ibi- (P*i,ia*)% Es decir partan de una prohibición B%C y una norma que permita a hacer lo que está prohibido" /a legítima defensa, porque dijimos que está prohibido matar, pero en la legít ima defensa eventualmente la persona puede llegar a matar lícitamente cuando es en resguardo de su propia vida, en ciertas circunstancias entonces hay una permisión de hacer lo prohibido El aborto, cuando el embara-o es producto de una vi olación, de un in cesto, de un estupro o por ra-ones terap.uticas porque la vida de la madre está en riesgo entonces la mujer puede abortar lícitamente, está permitida abortar, en la legislación boliviana abortar está prohibido porque está penali-ado pero está prohibido en ciertas circunstancias hacer lo prohibido, es decir abortar El allanamiento sin orden ju dicial, el domic ilio es un asilo inv iolable dice la 0*E , eso quie re decir que está prohibido que cualquier persona entre si no es consentimiento del due&o pero se permite cuando la autoridad judicial en ciertas circunstancias lo autori-a Nra* 'e .eri,e+ + :a3er l r-e+a- (Nea,ia*)% Es decir hay norma que ordena algo pero hay otra norma que permite no cumplir o no hacer eso" En materia tributaria, el pago de im puestos es general pero hay e%enciones por ejemplo las entidades religiosas, las entidades de beneficencias, no pagan impuestos, no tributan, están e%imidos, lo ordenado es pagar impuestos pero otra norma permite no hacerlo >odos estamos obligados a votar en las elecciones porque en Dolivia el sufragio es obligatorio, pero hay una norma que permite no hacer lo ordenado la ley electoral dice que los mayores de O( o OM a&os pueden no ir a votar, eso está permitido porque si es menor de esa edad y no va a votar se le multa, etc Entonces ahí veríamos una permisión negativa
)epasen esto, tienen que comprender bien para que reci.n hagamos el cuadrado de relaciones y de ahí vamos a ver qu. pasa cuando hay contradicciones, y estamos en el tema de la coherencia no nos hemos salido por siseacaso soluciones tienepero estamos e%plicando esto para entender como es el tema de la coherencia y que Sele+a (1/09/16)
Estábamos abordando el tema de la coherencia, dado que el sistema jurídico es entendido como un sistema lógico, no se admite que pueda haber contradic ciones, mejor dicho toda contradicción es soluble es igual que la lógica, el principio de la lógica es el principio del tercer e%cluido Hemos abordado el problema de las antinomias jurídicas, e%plicamos que se entiende por normas obligatorias, prohibitivas, permisivas positivas y permisivas negativas !amos hablar ahora como es la RELA$IN ENTRE LAS NORMAS OLIGATORIAS PRO
C/01RAR2A
i m pl i c
i m pl i c
= Normas obligatorias NO = Normas Prohibitivas 65
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
NO
NO = Normas Permisivas Positivas
NO
NO = Normas Permisivas Negativas
C/01RAR2A /as antinomias solo son aquellas que e%presan una relación de contrariedad o contradictoriedad, es decir las que oponen" TRES ANTINOMIAS POSILES@ 1) Nna norma que ordena versus una norma que prohíbe ) Nna norma que ordena versus una norma permisiva negativa, que permite no hacer lo ordenado ) Nna norma que prohíbe versus una norma que permite hacer lo prohibido Esas son las tres antinomias posibles *ara que las antinomias sean tales se requieran de 3+-i3i+e*@
a) LAS NORMAS SEAN PARTE #EL MISMO OR#ENAMIENTO !R"#I$O , porque si son de distinto ordenamiento jurídico entonces no hay antinomia por ejemplo" en Dolivia la norma jurídica dice que en las elecciones el sufragio es obligatorio pero en EENN la norma dice que el sufragio no es obligatorio Esa no es una antinomia son dos ordenamientos distintos se contradicen b) TENGA MISMO MITO #E VALI#E TANTO MATERIAL $OMO FORMAL RESPE$TO AL ESPA$IO AL TIEMPO Y A LAS PERSONASeso es fundamental que se refiera a lo mismo, si se cumple estos presupuesto se puede hablar de una antinomia propiamente dicha >raje tres EEMPLOS, todos tomados del ordenamiento jurídico boliviano, primero para configurar las antinomias y luego daremos los criterios de solución de antinomias bajo el presupuesto de que en un ordenamiento jurídico no puede haber normas contradictorias, es igual que en la lógica, del tercer e%cluido uno sale uno necesariamente es verdadero a)
Prier A+,i+ia@ !NA NORMA !E OLIGA VERS!S !NA NORMA !E PRO<"E
Nstedes se han enterado a raí- del conflicto reciente que hubo con las cooperativas mineras, el gobierno ha promulgado cinco decretos supremos sobre el tema de las cooperativas, uno de esos es el +ecreto ?upremo $ '6<5 de 5 de septiembre de este a&o, este decreto dice" “
?in embrago la /ey de ;inería y ;etalurgia /ey $ M7M del '(5L, dice )rticulo$ CM “se considera como derec#os pre constituidos a los contratos de ries'o compartido& arrendamiento subarrendamiento suscritos por las cooperativas mineras otros actores productivos no estatales 5o sea con empresa privadas6”$
$+er*i5+ G0ómo lo vamos a convertir esta contradicción desde la perspectiva de una norma que obliga y una norma que prohíbe o diría que el +ecreto ?upremo '6<5 es una norma que obliga al Estado revertir a su dominio todas las áreas sobre las que las cooperativas han suscrito contratos de riesgo compartido, arrendamiento y subarrendamiento cuando sea con empresas privadas Entonces sería"
66
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
-
El Estado debe revertir las áreas sobre las cuales las cooperativas mineras hayan suscrito contratos de riego compartido, arrendamiento y subarrendamiento con empresas privadas 3presentar esta norma desde una obligación4
En tanto que la /ey de ;inería y ;etalurgia M7M puede estar e%plicada como una prohibición, si es un derecho pre2constituido quiere decir que pueden ejercitar ese derecho por lo tanto el Estado debe respetar, por lo tanto" -
El Estado no debe afectar los derechos pre2constituidos concretamente, es decir las áreas mineras sobre las cuales las cooperativas mineras hayan suscritos contratos de riesgo compartido, arrendamiento y subarrendamiento
#quí hay una relación de contrariedad porque uno ordena y el otro prohíbe, los dos no pueden ser validos a la ve-, si se aplica uno no se aplica el otro, no hay tercero posible, tercer e%cluido, a esto se llama a una #$>$I;# N)+0#
b)
Se+-a A+,i+ia@ !NA NORMA !E PRO<"E VERS!S !NA NORMA !E PERMITE
/ey '(L' de #dministración *resupuestaria )rtículo J$ Las entidades p>blicas no podrán comprometer ni ejecutar 'asto al'uno con car'o a recursos no declarados con presupuesto aprobados$Es decir en el sector p9blico ning9n gasto puede ser
ejecutado comprometido si no está en el presupuesto, inscrito en el presupuesto /a 0*E en el art 77< dice" “El presidente de la rep>blica podrá decretar pa'o no autori+ados por la le de presupuesto >nicamente para atender necesidades imposter'ables derivados de calamidades p>blicas& de conmoci%n interna o de a'otamiento de recursos destinados a mantener servicios cua parali+aci%n causaría 'raves da3os$ Los 'astos destinados a estos fines no e(cederán del uno por ciento del total de e'resos autori+ados por el Presupuesto /eneral“ En otras palabras el presidente puede disponer hasta el
uno por ciento para este tipo de emergencias sin que este en el presupuesto $+er*i5+ Esto Gcómo vamos a transformar entre una norma que prohíbe y otra norma que permite hacer lo prohibido -
/as entidades p9blicas no pueden comprometer ni ejecutar gastos que no est.n inscritos en el presupuesto aprobado
/a otra norma Gporque es una norma permisiva positiva - El presidente puede autori-ar y ejecutar gastos no inscritos en el presupuesto en caso de necesidades hasta el uno por ciento del presupuesto de la nación, antinomia
3)
Ter3era A+,i+ia@ !NA NORMA !E OLIGA
/a ley (LM contra el )acismo y toda forma de +iscriminación de octubre del '(5( en el art C “La presente le se aplicara a todo el territorio nacional en los lu'ar es sometidos a su jurisdicci%n no reconoce inmunidad fuero privile'io se aplica1 f6 ) misiones diplomáticas bilaterales& multilaterales especiales ejerciendo funciones en territorio boliviano de acuerdo a norma de carácter internacional”
!amos a ver que dice la 0onvención de !iena sobre )elaciones +iplomáticas de 5
persona del a'ente diplomático es inviolable no puede ser objeto de nin'una forma de detenci%n arresto& el Estado receptor lo tratara con maor respeto adoptara todas las medidas necesarias para impedir cual!uier atentado contra su persona su libertad o su di'nidad”
G0uál será la norma que obliga /a 0onvención de !iena - El Estado debe respetar la inmunidad diplomática 67
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
G/a norma permisiva que dice - El Estado boliviano puede someter a proceso penal a los agentes diplomáticos que hayan cometido delitos de racismo y discriminación Nna norma ordena a respetar la inmunidad diplomático y otra norma permite que el Estado ju-gue, procese y sancione a los agentes diplomáticos si estos han cometido delitos relacionados con el racismo y la discriminación, eso es antinomia En el +erecho, en el sistema jurídico no se concibe que pueden e%istir normas contradictorias, una sola norma se aplica en un caso dado, como en la lógica no se pueden aplicar dos a la ve-, por ejemplo si una cooperativa minera ha suscrito un contrato riesgo compartido con unaanotado empresadebe transnacional antes de la ley de minería del '(5L Gesa área va hacerde revertida ?eg9n el decreto ser revertido pero seg9n la ley de minería no, es un derecho pre2constituido entonces Gcómo se resuelve E%isten criterios de solución de las antinomias, que son tres
$RITERIOS #E SOL!$IN #E LAS ANTINOMIAS →
→
→
→
El 3ri,eri >erCr'i3@ #nte un eventual conflicto entre normas se aplicara con preferencia la norma superior con respecto a la inferior, pero si el conflicto es entre normas de la misma jerarquía, ya no aplica, nos vamos al segundo criterio El 3ri,eri 3r+l5i3@ ?i las normas son de la misma jerarquía, se va aplicar la norma nueva con respecto a la anterior, bajo el principio de que “la norma nueva dero'a a la anterior” pero si bajo estos dos presupuestos no hay solución, no necesariamente se pueda entender que sea derogado, se aplica la de especialidad El 3ri,eri e*.e3iali-a-@ /a ley especial prevalece sobre la ley general, esos son los tres criterios de solución, hay un cuarto, no es que este mal El 3ri,eri -e 3.e,e+3ia@ En este caso hay que ver cuál es la entidad competente nada más
Re*l3i5+ -e Ne*,ra* A+,i+ia* Prier% ?i una cooperativa minera a suscrito contrato de riesgo compartido el a&o '(5( con una empresa transnacional Gel Estado le va a revertir la ley de minería dice que todo contrato suscrito por la cooperativa minera antes de la ley de minería, es un derecho pre2constituido, por tanto no pueden afectarle, en otras palabras, en esta primera antinomia se aplica el “criterio jerár!uico”, en virtud del criterio jerárquico la ley de minería es superior al decreto supremo, por lo tanto ese decreto supremo es un saludo a la bandera, mera retórica Itra cosa es que se haya suscrito entre los a&os '(5L y '(5O en ese caso si se podría o
Se+-% /a oposición entre lo que dice la ley de *resupuesto ley '(L' y lo que dice el art 77< de la 0*E, se resuelve por el “criterio jerár!uico”, la 0*E es superior a la ley, si bien el principio dice que en el sector publico ning9n funcionario puede efectuar gastos no declarados en el presupuesto, eso se mantiene, o
sin embargo, elhasta presidente reali-ar y de hecho a sucedidoejmás de unaun ocasión gastos no declarados no aprobados el uno puede por ciento en ciertas circunstancias ha habido terremoto, Gqu. pasa si se ha dicho Ba gasto el presidenteC como abogados diremos que el gasto es legal no viola la ley porque la 0*E respalda al presidente que puede efectuar estos gastos siempre y cuando no se haya sobrepasado del uno por ciento, cuando se demuestre que lo ha hecho en un desastre natural o conmoción
68
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
Ter3er% /a 0onvención de !iena dice que el Estado Doliviano debe respetar la inmunidad diplomática, pero la ley contra el racismo dice que si un agente diplomático ha incurrido en un acto de racismo y discriminación en Dolivia será sancionado ?e aplica tambi.n el “criterio jerár!uico” la 0onvención de !iena es un instrumento internacional suscrito por Dolivia pero no solamente suscrito sino que tambi.n ha sido ratificado por Dolivia y la propia 0*E dice que los instrumentos internacionales están por encima de la 0*E, entonces como una ley va a decir que van a ju-gar a los agentes diplomáticos, obviamente esta disposición de la ley contra el racismo no tiene sentido o
?on tres criterios de antinomia, pero se puede ver con más detalla ejemplos en los que se pueda aplicar el criterio de especialidad, el de ley de mprenta es típico, el código penal dice que en el delito de injuria habla del nivel difamatorio y dice “cuando la injuria se #aa producido mediante un impreso0” , pero la ley de mprenta dice otra cosa, la ley de mprenta dice que si se ha producido injuria o calumnia mediante un medio impreso se aplica la ley de mprenta, con la ley de mprenta tiene otra jurisdicción con otras sanciones ahora esta ley es del a&o 5<'M y el código penal de 5<<8, se aplicara la ley de mprenta por el “principio de especialidad”, por eso es que a los periodistas no se les puede iniciar procesos penales, se les inicia pero no prospera, el abogado debe de conocer todo, si hay contradicción va a prevalecer a la larga o la corta la ley de mprenta porque es una ley especial, podemos ver otros ejemplos en donde se pueda ver el criterio cronológico
El 3ri,eri -e 3.e,e+3ia, se refiere a que no hay que ver si es jerárquico, cronológico sino simplemente que el órgano competente sea distinto por ejemplo en la ciudad de /a *a- en el municipio y posteriormente en el municipio de El #lto se han establecido prohibiciones para la circulación vehicular en función de la terminación del n9mero de la placa, en /a *a- es desde el '((( y en El #lto desde el '(5L, por ejemplo una persona que tiene su vehículo y su placa termine en 7 no puede circular el martes, pero esa norma no e%iste en ?anta 0ru-, si un agente de transito me detiene y me dice que no puedo circular y yo le dir. Gcuál ordenan-a, donde dice eso me dice es una ordenan-a de /a *a- y yo soy de ?anta 0ru-, ese es un criterio de competencia, eso tiene valide- solo para el gobierno municipal de /a *a- pero no tiene competencia para otro municipio@ ver cuál es la competencia de un órgano eso no implica una colisión no implica una antinomia sino simplemente ver cuál es el órgano competente, a eso se refiere al criterio de competencia ?e puede ver en los gobiernos sub nacionales, alcaldía, gobernaciones, etc Eventualmente se ve en entidades p9blicas digamos en materia agraria, derecho propietario ejemplo ver si el predio es agrario o urbano si ha crecido la mancha urbana, todo es práctica, por ejemplo en la ciudad de /a *a- cuanto habrá crecido la mancha urbana lo que era antes predio agrario se ha vuelto urbano y eso tiene connotaciones en el derecho de propiedad, si era agrario lo reconocía un título ejecutorial del presidente del servicio nacional de reforma agraria, si es urbano ya no se requiere eso, GJu. se aplica lo que dijo el $)#, etc >odo el cuadro es l5i3a >r4-i3a, ahora el criterio de especialidad, dice y eso está positivado en el código penal y creo que el código procesal civil, dice que la ley especial prevalece con relación a la ley general, por ejemplo en materia penal tenemos el código penal que define los delitos en general, desde los delitos contra la libertad se%ual, contra la vida, etc, pero no solamente el código penal define delitos sino hay leyes muy específicos ejemplo la ley 5((6 define los delitos en materia de narcotráfico, en materia de imprenta solo la ley de imprenta define los delitos que pueden surgir de la actividad de la prensa inscrita, calumnias, injurias que no está en el código penal, si hubiera una colisión entre el código penal y la ley de imprenta G0uál prevalece la ley especial, la ley de imprenta es una ley especial aun cuando sea más antigua que el código penal por que es una ley especial respecto a otra Aalia (1/09/16)
)ecordemos hablamos del"que para Nrber, bbi son cuatro los niveles que engloba la teoría del sistema jurídico, 1% *roblema de la unidad % *roblema de la plenitud % *roblema de la coherencia % el problema de la nterrelación de los sistemas
69
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
+e estos hemos visto ya tres, terminamos hablando de la coherencia, de las antinomias, etc
-)
EL PROLEMA #E LA INTERRELA$IN $ON OTROS SISTEMAS
En este punto lo que podemos decir es que en la teoría tradicional del sistema jurídico normalmente se aborda solo tres puntos, tres problemas" la unidad, la plenitud y la coherencia *ero $orberto Dobbio muestra en este punto que es más moderno, porque no puede negar que en la sociedad contemporánea el pluralismo jurídico es un hecho y yo s. que el positivismo jurídico siempre se ha aferrado a concepciones monistas del derecho pero en este caso $orberto Dobbio no puede cerrarse a las concepciones pluralistas a pesar de su marcada orientación positivista normativista El cuarto problema de la interrelación de los sistemas jurídicos, como su nombre lo indica aborda tambi.n el en su relaci%n con otros sistemas jurídicos sistema jurídico supone pero ya la noe%istencia en su aislamiento jurídico y /a interrelación de otrossino sistemas jurídicos que coe%isten con un sistema $orberto Dobbio va anali-ar el problema desde tres perspectivas" El ámbito temporal, el ámbito espacial, el ámbito material sugiere que cuando no coincide un ámbito entonces se produce la necesidad de ver como se relacionan los sistemas
bi, ,e.ral Hablamos de sistema jurídicos en el mismo espacio y en la misma materia, pero lo que varía es el tiempo" es decir hablamos de un sistema jurídico antiguo y un sistema jurídico nuevo y esto se da normalmente en procesos de rupturas políticas más o menos traumáticas, fundamentalmente en rupturas revolucionarias o de otro orden político que tiene estas connotaciones, ciertamente cuando hay una revolución 1no solo hablamos de la teoría sino tambi.n de la práctica2 se plantea siempre la sustitución no solamente de un viejo orden social, político o económico, sino tambi.n la sustitución de un viejo orden jurídico, pero la realidad es que el viejo orden jurídico no desaparece y al parecer no puede desaparecer de la noche a la ma&ana y de hecho podemos citar algunos ejemplos de la e%periencia histórica universal y boliviana de cómo ha acontecido y como sea ministrado en t.rminos jurídicos la sustitución de un viejo orden por un nuevo orden /o que podemos decir es que cuando una revolución de verdad 3no una de palabras4 acontece el problema de la sustitución del orden jurídi co es un problema real que debe ser abordado y resuelto de un modo, por ejemplo en la )evolución Arancesa sabemos bien que cuando los estados generales intervinieron en la asamblea nacional constituyente y esta trabajo durante más de dos a&os en dotarle a Arancia una constitución por primera ve- en 58<5, la revolución francesa quería y en gran medida lo consiguió borrar el pasado y eso implicaba borrar el viejo orden jurídico, pero por mucho ímpetu que se puso este cambio no aconteció de la noche a la ma&ana de hecho el trabajo de la asamblea duro dos a&os y durante esos dos a&os ya empe-aron a cambiar las reglas, pero yo les doy el siguiente ej /a asamblea constituyente declaro que todos los impuestos e%istentes en ese momento eran ilegales pero que sin embargo los ciudadanos deberían continuar pagando esos impuestos hasta tanto no se apruebe una nueva ley tributaria, Gpor qu. eran ilegales *orque en el marco del antiguo r.gimen como se llamaba, los impuestos eran unilaterales, abusivos no habían sido consentidos por el pueblo, no habían mecanismos democráticos del parlamento ni del congreso y por lo tanto la decisión del monarca de imponer era absolutamente abusiva e ilegal, pero a la ve- si era ilegales Gpor qu. no se suprimió de la noche a la ma&ana porque si hacia eso la propia revolución se estaba causando un da&o, lo que ellos necesitaban era recaudar los impuestos y administrar ese dinero por eso dijeron son ilegales pero tiene que continuar pagando hasta tanto se apruebe la nueva ley Entonces ese es un ejemplo de la sustitución que no siempre acontece de la noche a la ma&ana que ha pasado en la colonia cuando las provincias del #lto *er9 se independi-an de la corona espa&ola en 56'M, igual que en Arancia obviamente con las distancia s propias del caso, hay una necesidad de romper con el viejo r.gimen en t.rminos económicos, sociales, políticos y tambi.n jurídicos, pero vean ustedes que más allá de que esta ruptura haya sido radical, en las primeras leyes de la rep9blica se reconoce que el 0ódigo *enal Espa&ol de 565( se seguirá aplicando hasta tanto la rep9blica no se dote de un nuevo código, nos 70
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
hemos independi-ado de Espa&a pero seguimos aplicando su 0ódigo un buen tiempo más 6 a&os, 8 a&os, a pesar de esa ruptura se siguió aplicando no solo el caso del 0ódigo *enal sino de otras materias Itros ejemplos como el caso de Europa despu.s de la segunda guerra mundial hubo una necesidad de regular la transición de un viejo r.gimen jurídico respecto a uno nuevo sobre todo en #lemania, en talia que eran los países perdidosos de la segunda guerra, pero tambi.n en los estados que fueron liberados de la ocupación $a-i por ej Arancia, etc sabemos bien como eran de odiosas, detestables las leyes tanto del r.gimen de Hitler como de ;ussolini pero aun cuando estos cayeron no fue muy simple ni de inmediato el cambio de un r.gimen jurídico a otro podemos mencionar así algunos otros ejemplos que demuestran claramente que por muy radical que sea la revolución por ej /a revolución )usa las transiciones o la coe%istencia de un viejo orden jurídico respecto de uno nuevo generara siempre este tipo de problemas *ero ahora vamos a hablar ya noes dedecir una diferencia en el tiempo de un viejoD orden de la materia que es:aD la misma, de una espacio distinto e+ + e+, -e,eri+a- e+ la*nii*a* a,eria* -i*,i+,a* rela3i+e* >r4-i3a* -i*,i+,* *i*,ea* >r4-i3* , en este caso estamos hablando básicamente de sistemas jurídicos internacionales es bien sabido que por muy nacional por muy monista que se un sistema dentro de un país dado las relaciones con otros sistemas jurídicos son inevitables, entonces hay necesidad de saber qu. pasa cuando una transacción comercial tiene un carácter internacional, ver que norma se aplica cuando una persona muere en un país y deja bienes en otro en fin en el ámbito familiar, penal, civil, comercial, laboral y a eso se conoce +erecho nternacional *rivado Dobbio no habla mucho de esto pero habría que sumar tambi.n las normas del llamado +erecho 0omunitario en todo el mundo e%isten procesos de integración, eso es un fenómeno muy típico de los autores contemporáneos muy propio de los tiempos de despu.s de la segunda guerra mundial, hay lugares como en Europa donde los procesos son más fuertes, la N$]$ EN)I*E# agrupaba a 'M países ya que )eino Nnido ha decidido abandonar la Nnión Europea En ?udam.rica hay procesos de integración, Dolivia participa de algunos no tiene la fuer-a de importancia pero tampoco hay que perder de vista porque puede tener eventualmente consecuencias jurídicas, por ej /a 0omunidad #ndina de la que somos miembros plenos o de la ;ercosur del que solamente somos observadores, por otro lado otro aspecto que tampoco dice $orberto Dobbio pero que vale la pena comentar con lu- crítica y en qu. medida podemos aportar algo, tiene que ver con el ordenamiento jurídico dentro de un mismo Estado y ustedes dirán de que está hablando no está utili-ando un solo ordenamiento en parte si pero los procesos de descentrali-ación que en el mundo se han hecho cada ve- más profundos en los 9ltimos 7(, L( a&os y de los cuales Dolivia no ha podido escapar como bien saben ustedes estamos atravesando con todos sus defectos y sus limitaciones por un proceso de autonomías y eso ha cambiado en alguna medida al menos en el Estado y su organi-ación jurídica, entonces hay todo un aparataje normativo en los niveles de gobierno que se&ala la 0onstitucion nivel central, nivel departamental, nivel municipal y nivel indígena srcinario campesino, y eso se ve en la vida cotidiana porque si bien las competencias están teóricamente bien definidas en la 0*E como en la /ey de descentrali-ación y #utonomías en los hechos es inevitable que surjan que hayan surgido o que est.n surgiendo controversias, conflictos de competencias, etc que implican la aplicación de un ordenamiento que con toda propiedad se puede decir en ordenamiento departamental o municipal, etc *or otro lado tenemos una equivalencia en el tiempo y en el espacio y una diferencia en la materia, nuevamente que es lo que dice Dobbio, Dobbio e%pone esta diferencia se remite a un ejemplo que honestamente hoy en día es bien difícil e%plicarlo a no ser de una manera arqueológica se refiere al +erecho 0anónico, es cierto que en países como talia y tambi.n en otros países con una fuerte presencia católica sobre todopero en /atinoam.rica el +erecho han podido tener una y unaelinfluencia en los su momento, tanto en Europa como en0anónico /atinoam.rica los Estados han importancia transitado hacia laicismo en 9ltimos 5(( a&os, Dolivia tambi.n teóricamente ya somos un Estado /aico Entonces esta idea del derecho canónico no nos sirve más que como un ejemplo pedagógico es decir tenemos en el mismo tiempo y en el mismo espacio un sistema estatal jurídico positivo, y paralelamente tenemos un sistema jurídico del derecho canónico que repito que en su momento ha podido generar interferencias hoy en día no es un muy buen ejemplo sin embargo en Dolivia podemos poner un muy buen 71
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
ejemplo me refiere a la justicia indígena srcinaria campesino ese si es un muy buen ejemplo porque es otra materia es el mismo espacio y el mismo tiempo pero otra materia es un derecho no estatal no normativo no positivado, es un derecho consuetudinario un derecho social porque nace de la sociedad es un derecho por tanto un poco difuso etc etc reconocido por la 0onstitución de manera e%presa y teóricamente delimitado en su ámbito de aplicación Gporque digo teóricamente *orque sabemos muy bien que hay una /ey del +eslinde urisdiccional, pero si nos ponemos a leer es imposible decir hasta aquí es la justicia estatal y de aquí la I0 eso no es posible, los limites serán siempre difusos solo sería posible si fuera un sistema monista 5((V como no lo es como se ha abierto al pluralismo las fronteras entre lo que es la justicia estatal y la I0 quedaran siempre en la nebulosa, por mucho que haiga la ley del deslinde Hasta aquí hablamos de $orberto Dobbio
Lii Ferra>li Nn pensador italiano contemporáneo, nacido en 5
1) LA S EMNTI$A% Wl dice que la semántica es el objeto y campo de investigación de la teoría, donde se puede ver las relaciones entre sus tesis y lo fenómenos investigados, no es teoría filosófica sino teoría empírica y .l va a mantener esta idea, .l dice que en la semántica está presente dos niveles del discurso que .l llama" la e%tensión y la intensión 3deriva de intensidad4 La e;,e+*i5+ es el campo de investigación y son los ámbitos de e%periencia, en tanto que la i+,e+*i5+ es el contenido informativo en virtud de las relaciones con la realidad *ara Aerrajoli es posible configurar una teoría del derecho dentro de un modelo integrado de ciencia jurídica en la que a dos tipos tradicionales de discurso que son" el discurso de la dogmática y el discurso de la sociología se a&ada un tercer nivel que es el discurso a%iológico que es el discurso de la filosofía de la justicia, en este punto Aerrajoli dice que hay que superar esa vieja oposición sobre todo e%istente entre la visión normativista vs la visión sociologista que fue muy bien e%presada por Hans Kelsen y por Eugen Ehrlich en un debate que aconteció el a&o 5<57 G0uál es este debate entre Kelsen y Ehrlich Este debate dice que Kelsen respecto al objeto de la ciencia jurídica sostenía que no puede ser otro que las normas jurídicas, en tanto que Ehrlich decía que el 9nico objeto posible en una ciencia jurídica tenían que ser los hechos sociales no las normas, esto muestra la típica oposición entre uno y otro y el se&ala que en realidad una teoría del derecho debería pretender integrar estos niveles del discurso Itro aspecto importante dentro de la semántica tiene que ver con lo que .l llama las -iere+3ia* -e5+,i3a* que son tres, pero Gqu. es una divergencia deóntica /o #e5+,i3 es una terminología propia de 72
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
la teoría contemporánea del derecho, los autores utili-an esta terminología para hacer referencia a lo normativo G0uáles son las divergencias deónticas" Prier hay una -i8ere+3ia e+,re el -eber *er e;,er+ ,i3 .l4,i3 D el *er -e l* *i*,ea* & una divergencia que se presenta como la oposición entre justicia y valide- y que fue muy propuesta y querida por el positivismo jurídico en su pugna, lucha, controversia secular con el ius naturalismo, ciertamente los ius naturalistas ponían gran .nfasis en el problema de la justicia para ellos era más importante el deber ser e%terno del derecho sea religioso, moral, político en tanto que el positivismo se centraba en la valide- por eso hay una divergencia
Se+- nivel de estas divergencias .+e el -eber *er i+,er+ D el *er -e la* +ra* leale* y se e%presa en la oposición !alide- vs !igencia Gqu. quiere decir esto Wl dice y atribuye de manera e%presa ya no al pos itivismo sin o a lo que .l llama el ius constitucionalismo o lo que podemos llamar el 2eo constitucionalismo, esta oposición que es contemporánea que no era conocida por Kelsen ni por otros positivistas, sostiene que ya no basta que el derecho para que sea plenamente valido recono-ca su validesolamente en la vigencia, es decir en la aprobación de una ley en los ámbitos intern os por ej *or el poder legislativo, en el congreso, en la asamblea eso es vigencia eso es positivismo puro, sino que debe verificar su valide+ en la concordancia con la constituci%n por eso es propio de los sistemas constitucionales modernos, y dice que es el ius constitucionalismo el que ha generado esta corriente
Ter3er el -eber *er >r4-i3 *% La 3+3re,a e;.erie+3ia >r4-i3a es decir la oposición entre !igencia vs Efectividad, han sido las corrientes sociológicas y realistas quienes han traído esta divergencia para oponer a la vigencia tan querida por los positivistas la efectividad que es más propia del realismo En síntesis la teoría del derecho que el plantea se declara como una teoría formal que se limita al análisis de los conceptos teóricos, jurídicos y a sus relaciones sintácticas, nos dicen qu. son esos conceptos y no que o como deben de ser, hay una cierta y gran influencia sin duda de Kelsen pero no se puede decir que sea un positivismo Kelseniano puro y simple ) L A PRAGMTI$A% Wl dice que en este nivel aparecen las opciones que intervienen inevitablemente en la construcción y el papel normativo y e%plicativo de los principios que formula entonces para Aerrajoli en este nivel aparece la construcción normativa y e%plicativa de la teoría del derecho El pretende superar de manera e%presa el carácter meramente descriptivo de la ciencia jurídica que había sido formulada por el positivismo tradicional que tenía un marcado carácter a2valorati vo 3una negación de la valoración4 una neutralidad a%iológica /a dimensión pragmática de la teoría del +erecho 1dice Aerrajoli2 es tambi.n valorativa, hay una dimensión descriptiva pero tambi.n hay una dimensión prescriptiva, el derecho es artificial, es siempre producto de un dise&o y por tanto se puede construir un lenguaje científico del derecho En este punto Aerrajoli introduce otra de las características de su teoría que tiene que ver con la teoría del garantismo, una idea que el acu&o en realidad en el ámbito del derecho penal porque Aerrajoli es uno de los penalistas más importantes y más influyentes del mundo contemporáneo, aparece como un penalista y tardíamente se introduce al mundo de la teoría del derecho y al mundo de la teoría constitucional, como penalista el formulo la teoría del :arantismo *enal una apuesta decidida por los sistemas penales garantistas vs los sistemas penales autoritarios Aerrajoli dice que la teoría del derecho de nada serviría si es que no aporta a la democracia, por eso el llama a esto el 'arantismo, los derechos fundamentales y sus garantías 1dice el2 constituyen las garantías jurídicas de la democracia, esa es la teoría que .l llama de principio iuris, en el que sus tesis son principios teóricos algunos de ellos se refieren al derecho positivo y otros reflejan la estructura de los paradigmas constitucionales ) LA SINT$TI$A% )ecordemos que en el ámbito de la teoría de la semiosis, la sintáctica no era más que el estudio de la relación de los signos con otros signos y en el ámbito del len'uaje cuando hablamos de sintáctica estamos refiri.ndonos al estudio de las estructuras$
73
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
*ara el, en el ámbito de la teoría del derecho cuando se #abla de sintáctica está #ablando de los procedimientos específicos de la formaci%n del control de los conceptos los enunciados por el m-todo a(iomático, Aerrajoli e%presamente se&ala que su teoría pretende ser una teoría )(iomática del derec#o es decir una teoría racional deductiva, #%ioma no es más que principio
!olviendo a la teoría de la sintáctica@ el se&ala que la teoría del derecho que está formulando es e.4ri3a D e* 8ral 3parece contradictorio4 dado que ese carácter lo e%presa porque está tratando de fusionar el discurso de la dogmática jurídica con el discurso de la sociología jurídica que como hemos visto que para .l no constituye una oposición para esto .l se remite 3se nota aquí la influencia de la analítica4 a la diferencia entre los discursos y los lenguajes llamados observacionales vs, los discursos y los lenguajes teóricos, G0uál es la diferencia l* -i*3r** D l* le+a>e* b*era3i+ale*@ son aquellos que devienen de la observación y deellara-onamiento@ e%periencia enuna tanto que l* D l*Aerrayoli2 le+a>e* ,e5ri3*@ elaborados por ciencia del -i*3r** derecho 1dice debería tratarson deaquellos integrar que el son lenguaje observacional con el lenguaje 1tanto del realismo como del normativismo2 valorativo como es el de la filosofía del derecho, pero para elevarse a una verdadera teoría del derecho tiene que elaborar un lenguaje teórico, no observacional, entonces para .l tanto el lenguaje de la dogmática como el lenguaje de la sociología son lenguajes observacionales, no es que el lenguaje de la dogmática es teórico, como piensan los positi vistas tipo Kelsen, esta nueva teoría del derecho es la que va formular un lenguaje teórico enteramente artificial y convencional 3ahí se ven las huellas de la analítica4 que elabore un sistema de conceptos y una estructura formal rigurosa o entiendo que estas formulaciones son un poco e%tra&as y lo entiendo bien porque se trata de un autor ciertamente novedoso en el más estricto sentido del t.rmino, es un autor reciente y son estas las elaboraciones del positivismo contemporáneo que tiene que ver con el sistema jurídico, se habla un poco de Kelsen, un poco de Hart pero es otra cosa, Aerrayoli, estas son los intentos los ensayos de una elaboración teórica del derecho del mundo contemporáneo S4+,e*i*@ 0on esto hemos revisado una gran vertiente que entiende al derecho fundamentalmente como ordenamiento sea como institución 3?anti )omano4 sea como sistema 3$orberto Dobbio o /uigi Aerrajoli4 hemos visto que implicancias tiene entender al derecho como sistema, son visiones absolutamente normativistas y positivistas pero es un positivismo distinto del que estamos acostumbrados a escuchar o leer estilo Kelsen ni siquiera Hart porque es más contemporáneo tambi
74
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
:*elD+e E*3arle, (19/09/16)
TEMA N° 11
EL #ERE$
E*3arle, -a .ar,e
'6"MO ?ócrates pensaba que la actividad sofistica era una actividad venal y que ellos eran verdaderos mercaderes del saber, en realidad se había enfrentado con ellos, los sofistas se vengaron porque lo hicieron condenar a muerte, en realidad ?ócrates fue condenado a muerte por que los sofistas lo hicieron condenar a muerte peroposteriormente ?ócra tes dejo aun discípuloenentre much de no ellos que fue sePla,5+ y este encarga enfrentarse la sofistica todas sus os ideas, solamente enfrenta a la se sofistica sinode tambi.n a la retórica entonces *lantón se encarni-a con la retórica por que el ve que es la heredera de la sofistica que eso no conduce a un conocimiento verdadero, *lantón estaba convencido al igual que su maestro ?ócrates que podía conocerse la verdad ese relativismo era e%tremadamente peligroso sobretodo en t.rminos modales, Entonces en *latón encontramos un recha-o a la actividad retórica y a la actividad sofistica Hasta que viene Ari*,5,ele* que a su ve- fue discípulo de platón y #ristóteles como que ordena un poco las cosas y no es que estaba a favor de unos y de otros ni en contra de unos o de otros sino que va dise&ar o se parar las agua s y va decir, atención #a !ue distin'uir el conocimiento apodíctico el conocimiento dialectico, dialectico en el sentido antiguo griego del t.rmino, les acepto que lo de apodíctico no lo hayan escuchado eso si es un t.rmino muy especiali-ado en filosofía no es de nuestro lenguaje diarioC
A.-43,i3 *aber a.-43,i3 En el concepto de #ristóteles significa el conocimiento de lo que modernamente podríamos decir de las ciencias e%actas, es decir el conocimiento que puede ser demostrad o, lo que implica que detrás hay un presupuesto de que hay una verdad, que se puede llegar a esa verdad, traduciendo a #ristóteles podemos decir que está hablando un poco de las ciencias e%actas entonces ahí no cabe las argumentaciones ni las retoricas sino el saber más o menos e%acto y demostrable que en la terminología y en la .poca de #ristóteles se conoce con el nombre de saber apodíctico
Saber -iale3,i3 /a dial.ctica tiene varias acepciones que tal ve- estamos más familiari-ados con las acepciones modernas de Hegel y ;ar% que no es e%actamente la acepción griega, en :recia antigua la dial.ctica 75
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
fundamentalmente, srcinalmente significaba el arte de disputar porque en :recia sobretodo en el siglo ! era muy propio la disputa teórica, la disputa de ideas eso era todo un arte y ese arte se conocía como la dial.ctica a eso se refería #ristóteles Entonces cuando este hablaba de conocimiento apodíctico pensaba que este era sujeto de ser demostrado quiere decir que se alcan-aba a la verdad, en tanto que en el ámbito de la dial.ctica se decía que tambi.n comprendía la retórica, los conocimientos no podían ser demostrados sino simplemente se hablada de conocimientos probables, nada más Es decir en el ámbito apodíctico si era demostrable pero en el ámbito retoric o solamente proba ble@ por lo tanto no había propiamente una verdad, aquí parece darle la ra-ón a los sofistas, sino decía" en realidad solamente se puede lle'ar lo opinable no a lo verídico& a lo ra+onable no a lo verdadero , entonces en este ámbito 3apodíctico4 la retórica no tienen ning9n sentido y no hay ning9n ejercicio, en cambio en este si, la retórica tienen importancia es un ámbito donde no hay verdades propiamente y a lo 9nico que se aspira son a conocimientos ra-onables u opinables decía #ristóteles +icho en la :recia antigua y tambi.n en nuestro medio podíamos decir que la retórica es propio de la política pero tambi.n del derecho, vamos a ver ahora con otro autor importante que es $i3er5+ con este autor ya no es :recia sino roma, entre #ristóteles y cicerón median como trescientos a&os, #ristóteles es del siglo ! al antes de 0risto en tanto que 0icerón es un pensador romano del siglo anterior a 0risto, de hecho el fallece el a&o L7 antes de 0risto 0icerón es un pensador un poco más reciente posterior a #ristóteles que en realidad se inspira en #ristóteles y que a diferencia de este no pretende formular una teoría de la retórica que #ristóteles si lo hi-o, sino que básicamente 0icerón tampoco se mueve en la diferencia entre lo apodíctico y lo dialectico si no que .l va innovar va aportar desde otra perspectiva la retórica *rincipalmente son -* a.r,e*@ Prier la diferencia entre la formación del juicio y la invención del juicio
1% La 8ra3i5+ -el >i3i 2 Es propio de la lógica formal ya descubierta por #ristóteles que sigue unas reglas bastante precisas, e%actas y e%igentes. % La i +e+3i5+ - el > i3i% /o que llamaba cicerón el “ars inveniendi” 3el arte de inventar4 es propio de la retórica En la retórica no e%iste 1seg9n 0icerón2 reglas tan e%igentes como en la lógica para formar el juicio, no hay una formación del juicio sino una invenci%n del juicio entonces el mundo retorico es más la%o, más creativo, más amplio@ en tanto que el mundo de la lógica es un mundo más cerrado , más e%igentes y más riguroso por lo tanto menos creativo tambi.n Entonces esto es uno de los aportes Se+-, qui-ás es tan importante como el primero es que para 0icerón un elemento fundamental de la retórica es la .er*a*i5+, es decir lo que no lo había dicho #ristóteles con tanta claridad, 0icerón si lo va e%plicitar es que la ret%rica tienen por finalidad no encontrar la verdad en la terminología moderna de la ciencia sino simplemente persuadir, eso busca la retó rica convencer y quienes ejercitan esta labor de persuasión de convencimiento eso está muy desarrollado en ciertos ámbitos por ejemplo en el ámbito de la política, estamos hablando de una política democrática@ el 9nico arma de un dictador es la fuer-a bruta pero en una sociedad democrática moderna si cuenta la persuasión y el convencimiento de hecho en la asamblea griega lo políticos tenían que convence r y convencían mediante la palabra, esa es la retórica pura y en el mundo moderno los políticos tambi.n tienen que convencer al electorado y harán todo para convencer, y una parte inherente a la política moderna y al convencimiento de las masas es la palabra, un político tiene que ser retorico en cualquier parte del mundo sea EENN o sea Dolivia los políticos son retóricos, se puede
ver ahora cómo se desarrolla las elecciones en EE NN Dásicamente son ejercicios retóricos por eso cuenta tanto los devastes, las propuestas discurso eso se replica en todo el mundo Eso en la política *ero tambi.n e+ el -ere3: en esta perspectiva habrá que persuadir, convencer a los jueces por ejemplo, entonces los abogados cuando estamos en juicio básicamente tenemos que convencer al jue- mediante argumentos legales por escrito y oralmente dependiendo como nos dirigimos al jue-, por eso es todo un arte hacer una demanda hay que saber la cantidad, el tiempo, la ordenación de los argumentos, la capacidad de 76
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
convencimiento al jue- eso es la labor nuestra, y en un audiencia no solo es la retórica sino tambi.n la elocuencia es decir saber hablar fuerte, con convencimiento con firme-a, con orden lógico y sin e%agerar en el uso del tiempo, tienen que ser breves no minimalistas@ entonces esas ya son t.cnicas que uno va aprendiendo en la práctica entonces el lenguaje del abogado tiende hacer retorico porque está en medio de nuestra profesión convencer desde que sea a un jue- hasta un agente de tránsito, a una autoridad administrativa, a una asamblea, a un cuerpo colegiado, a un concejo entonces en nuestro ámbito la retórica juega un papel muy importante, todos instintivamente sabemos que parte de nuestra profesión de nuestra formación es la retórica, persuadir mediante ar'umentos porque otro tipo de persuasiones ya no cuentan ya no es parte del juego Esta actividad básicamente se formuló en el mundo antiguo, clásico por eso tambi.n se habla de la retórica clásica es decir la que se ha formulado en :recia y en )oma y en estas ciudades tenemos que retener dos nombres Ari*,5,ele* D $i3er5+% En la edad media la retórica tenía tambi.n una importancia fuerte al final de cuentas rompió con muchos aspectos del mundo clásico pero no pudo romper con todos los aspectos de la filosofía entonces ha habido retorica medieval Sa+ A*,4+ es uno de los principales representantes !amos a ver en qu. momento se interrumpe la retórica por lo menos la importancia que tenía en la antigFedad y en la edad media desaparec e o se reduce drásticamente, un poco entrando en el ámbito del derecho vamos a ver como un autor demuestra que el derecho antiguo y el derecho medieval era un derecho fundamentalmente retorico en tanto que el derecho moderno a abandonado la retórica Entonces les decía que en el medio evo por ejemplo la retórica era parte de la estructura del saber, sabemos que en la edad media no e%istían escuelas propiamente como hoy en día si espesaron a aparecer universidades en la alta edad media pero propiamente no había la escuela pero la gente que tenía la oportunidad de tener alguna formación intelectual básicamente tenían que cumplir un programa que se conocía con el nombre de las 7 ar,e* liberale* que a su ve- estaba dividido dos grupos, el Trii D $a-rii@ En el TRII!M se encontraba la gramática, la retórica y la dial.ctica esta era fundamentalmente lógica y en el $!A#RIVI!M se estudiaba la geometría, aritm.tica, la física y la m9sica 0omo se puede ver la retórica ocupaba una parte del Bsaber oficialC en la edad media y si se figa con un poco de calma todas esas disciplinas han pervivido hasta el presente e%cepto la retórica, es decir en el colegio han estudiado gramática, dial.ctica, geometría, física, m9sica pero no se han estudiado una materia que se llame retorica porque eso no es parte de los planes de estudio y en las universidades tampoco
%EL RA$IONALISMO FILOSOFI$O Y EL AAN#ONO #E METO#O ARG!MENTATIVO Entonces &.r ' la re,5ri3a :a e+,ra- e+ re,r3e*2 /a e%plicación tienen que ver con la aparición de la filosofía racio nalista de +escartes, la aparición de la filosofía moder na del siglo X! Gpor qu. el pensamiento cartesiano y la retórica están re&idos *orque para +escartes de lo que se trata es de alcan-ar a conocimientos e%actos a verdades evidentes, ciertas, la certe-a para el pensamiento cartesiano es un elemento fundamental, en tanto que en la retórica no entra la certe-a en la retórica entra lo probable, lo verosímil, lo opinable, lo ra-onable nada más@ en cambio en el pensamiento cartesiano responde a las e%igencias de su tiempo del siglo X! es el siglo que ve el nacimiento de la ciencia moderna es importante que en el marco del racionalismo se aspira a la verdad no a lo verosímil, +escartes recha-o lo verosímil *or tanto la ret%rica es vista a con desconfian+a& como un ejercicio in>til que no va conducir a la verdad, no va conducir a un conocimiento e%acto, a las verdades claras y evidentes entonces en el mundo moderno la retórica entra en retroceso pero además porque +escartes va introducir un nuevo sistema que no era conocido ni en la antigFedad que es el sistema racionalista o llamado tambi-n a(iomático que viene de a%ioma, de principio /a i*i5+ 3ar,e*ia+a es una visión )acional +eductivo parte de principios generales que se aentiende queno son verda para llega r aales verdades particulares@ en i*i5+a re,5ri3a camino la inversa parte ni deros a principios gener sino 1algo que me laanticipo decirles2recorre parte de problemas es muy propio de la retórica partir de un problema concreto y llega a soluciones más o menos plausibles nunca e%actas, esa es la característica de la retórica /as soluciones que le dan a cada problema primero que valen para cada caso y segundo que no tienen carácter de generalidad, ni de universalidad
77
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
*ara eso se sirven de un instrumento que ya había inventado #ristóteles que es LA TPI$A esto es en realidad una parte de la retórica, está ligada a la retórica no es e%actamente un sinónimo pero es una parte inherente a la retórica 0icerón hablaba de lo mismo, entonces tópica viene del griego topo* y en latín son los ,oci & la ,5.i3a2 de hecho hay una tópica jurídica
T:e-r Vie:Ze un autor alemán del cual nos referiremos más adelante, es el iniciador de la !isión #rgumentativa del +erecho )etorica cuya obra se denomina “%pica ;urisprudencia” /a tópica para #ristóteles etimológicamente hablando si tomamos en termino griego la tópica" son los lu'ares& en latín eso se dice loci& 0icerón hablaba de este t.rmino porque era romano y #ristóteles hablaba de topoy porque era de srcen griego@ t%pica1 lu'ares comunes por!ue en la vo+ ret%rica& ar'umentativa se trata de partir lle'ar a lu'ares comunes no a verdades e(actas& sino a ideas& a juicios ra+onables& plausibles& opinables !ue a fuer+a de ser repetido cobran cierta autoridadentonces uno recurre a ellos como si hubiese un repertorio de lugares comunes es decir una batería de ar'umentos que previamente ya han sido puestos en práctica por
otros, esos son los lugares comunes y esa práctica se conoce como tópica Entonces hay una ,5.i3a >r4-i3a tambi.n como estamos comprobando de este autor Entonces en la visión cartesiana racional deductiva desaparece, desaparece la tópica, desaparecen los lugares comunes, desaparece la importancia de la autoridad, el espíritu moderno es otro es descubrir el saber por uno mismo por eso es que en el mundo moderno la retórica entra en un retroceso por eso es que en el estándar del saber actual no hay esa tendencia por eso es que nadie estudia retorica así sirva o sea parte del ejercicio de ciertas profesiones como el político o abogado pero ya no tiene la importancia que tenía en el mundo antiguo y en mundo medieval, la ra-ón es la presencia del racionalismo cartesiano, del sistema racional deductivo, de la a%iomática E+ el Cbi, >r4-i3 en el mundo jurídico la ret%rica ju'aba un 'ran papel el derec#o mismo no estaba estructurado como un sistema, la idea de sistema jurídico es una idea moderna del siglo X! para adelante, el mundo y el pensamiento jurídico no conocían el termino sistema hasta el siglo X!, si conocía la palabra derecho y tambi.n la palabra ley, pero sistema y menos sistema jurídico Entonces el derecho romano 1 como la más grande y la mejor e%presión del derecho medieval2 era un derecho no sistemati-ado, era un derecho fundamentalmente casuista y el m-todo era básicamente retorico es decir partir de problemas concretos y arribar a soluciones no pensando que sean e%actas sino por que parecían las más ra-onables en t.rminos tambi.n de equidad y de justicia, ese era el discurso y sabemos tambi.n cuanta influencia tuvo el derecho romano en la misma edad media incluso hasta entrar a la modernidad, esa era la estructura del derecho que era predominantemente retórica *ero con la aparición del cartesianismo, de la filosofía moderna, del ius naturalismo, del positivismo etc, el derecho abandona la retóri ca y abra-a el m-todo a(iomático, el m-todo sistemático por eso es que la retórica jurídica, la tópica jurídica prácticamente desaparece en la ense&an-a, en la práctica y en la teoría #bandona la retórica hasta que en los a&os M( del siglo XX un autor alemán despu.s de la segunda guerra mundial redescubre la tópica jurídica y la relan-a este autor se llama >heodor !iehReg, leyendo o releyendo una obra de hon Dautista !ico escrita a principios del siglo X! .l se va iluminar básicamente y va descubrir que en el derecho hay dos direcciones ya no es positivismo vs us naturalismo si no que ya es otra cosa El ,- are+,a,i *% M,- a;iC,i3 en su obra del a&o 5ópica y urisprudenciaC, entonces a partir de este te%to !iehReg va desarrollar no solamente una nueva visión del derecho sino fundamentalmente va desarrollar una corriente que cada ve- va ser más relevante en el mundo jurídico actual, de !iehReg a la fecha la retórica y la visión argumentativa ha ido creciendo y hoy en día se puede afirmar sin lugar a equivocarse que uno de los ámbitos más queridos en la filosofía del derecho es la visión argumentativa (0/09/16) Habíamos dado una introducción de los aspectos conceptuales de la retórica, de la tópica,E*3arle, pero tambi.n histórico porque hemos hablado del desarrollo de la retórica clásica en el mundo griego, en el mundo romano mucho no hemos hablado de la edad media e%cepto de la ense&an-a, de las 8 artes liberales, el lugar que ocupaba la retórica en el saber antiguo y medieval pero tambi.n hemos e%plicado cómo y por qu. la retórica empie-a a perder terreno en el mundo moderno lo cual está íntimamente vinculado a la aparición
78
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
de la filosofía racionalistas, de la filosofía cartesiana, el recha-o a lo verosímil, la b9squeda de la certe-a etc, que termina despla-ando al m.todo retorico, poni.ndolo en un segundo plano !imos tambi.n que en el derecho acontece un fenómeno singular es decir de la importancia que tenía la retórica en el derecho sobre todo en )oma, :recia y en la edad media esa importancia va menguando y prácticamente desapareciendo en la modernidad que por otra parte sede su lugar, su importancia, su influencia a la construcción sistemática del derecho 3el derecho como sistema4 por tanto la construcción del pensamiento jurídico en la .poca moderna del siglo X! para adelante es fundamentalmente una construcci%n sistemática, por lo tanto el sistema despla-a a la argumentación, a la visión argumentativa Hasta que en los a&os M( del siglo XX un juarista alemán llamado T:e-r Vie:Ze redescubre la retórica, la tópica propiamente dicha en el derecho e inicia no solo una etapa de estudio sin inter.s sobre la argumentación jurídica sino todo que vaseentender al derecho desde la referentes perspectiva argumentativa, corriente que inicia lejos de seruna unacorriente moda pasajera ha constituido en uno de los más importante de la filosofía del derecho en el mundo actual básicamente si bien !iehReg es el iniciador, el fundador de esta corriente se puede afirmar y demostrar que hoy en día los representantes se han multiplicado, a !iehReg lo estamos estudiando porque es el primero, el iniciador, probamente no ha sido el que ha elaborado las teorías más complejas porque esos han sido posteriores
%VIE<EG Y EL RENA$IMIENTO #E LA TOPI$A !RI#I$A T:e-r Vie:Ze era un jurista alemán, celebre por haber iniciado estudios y corrientes sobre la argumentación jurídica contemporánea, nació el a&o 5<(8 y falleció en 5<66, es por tanto un pensador bastante pró%imo a nuestro tiempo, en 5
MHTO#O MO#ERNO@ MHTO#O RA$IONAL #E#!$TIVO
MHTO#O ANTIG!O@ LA TPI$A
*arte de un primun verum que significa + >enía como punto de partida el census comunis o , y a partir principio .ri+3i.i empie-a er-a-er a desarrollar unade ese serie de ra-onamientos en cadena al modo geom.trico 5more 'eom-trico6, estos ra-onamientos en cadena se conoce con el nombre de *ri,e* 3en la lógica formal4 Hay una cadena de silo'ismos$
79
que geom.trico no utili-a y ya el * e+,i- 3B ra-onamiento ni el+m.todo tampoco silogístico, si no que 1dice !ico2 este m.todo manipula lo verosímil, no lo verdadero, mediante un tejido de silo'ismos& en el otro es una cadena de silogismos@ puede parecer un poco metafórico, un poco grafico pero en realidad son dos cosas
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
distintas
En el m.todo racional deductivo hay una cadena de silogismos porque están evidentemente encadenados de uno parte otro por eso es una cadena de silogismos en tanto que en el m.todo antiguo o tópica lo que hay es un entretejido de ra-onamientos, son dos cosas distintas !ico se animó a identificar las e+,a>a* D la* -e*e+,a>a* -e + ,- D -e ,r en decía que" MHTO#O MO#ERNO@ MHTO#O RA$IONAL MHTO#O ANTIG!O@ LA TPI$A #E#!$TIVO
VENTAAS@ gran ventaja radicaba en que se ganaba en agude-a y precisión *ero al parecer 1decía .l2 las desventajas prevalecen sobre esa 9nica ventaja
/a
#ESVENTAAS@ Nna perdida de la fantasía, de la creatividad En empobrecimiento del lenguaje y en definitiva, Ena depravación de lo humano
VENTAAS@ Hay un gran desarrollo de la fantasía, de la creatividad, Nn enriquecimiento del lenguaje, Nn desarrollo de la posibilidad de abordar las cosas desde distintos puntos de vista, por lo tanto no una manera unilateral de ver las cosas 3eso es propio de la argumentación4 ver desde distintas perspectivas #ESVENTAAS@ ?iendo su 9nica desventaja"
/a p.rdidacomo de laenprecisión, hay una precisión el m.todono moderno
!olviendo a !iehReg esta distinción planteada por !ico le permite a el adentrarse en el ámbito jurídico que es lo que nos interesa finalmente, entonces para el empie-a con una caracteri-ación de la tópica"
$ara3,er4*,i3a* C* i.r,a+,e* -e la ,5.i3a a) En tanto su b>e,, se va entender que la tópica es una t.cnica del pensamiento problemático, entonces l 3ara3,er4*,i3 e+ el ,- are+,a,i e* .ar,ir *ie.re -e + .rblea en el derecho es lo mismo, se parte de un problema, pero a diferencia del m.todo racional deductivo o sistemático 1estoy hablando ya del derecho2 en el que frente a un problema se entiende que hay una solución que se encuentra en el propio sistema, en tanto que en el m.todo argumentativo o tópico frente a un problema 1 siguiendo lo que decía !ico2 hay la posibilidad de encontrar varias soluciones, no hay la solución e%acta, ni la solución verdadera 3esa es la visión siste mática4 sino muchas soluc iones y la mejor solución es la solución más plausible, más ra-onable, más verosímil pero en ning9n caso la solución verdadera se decir& entiende por pro"lema cuesti%n !ue planteada es 0uando habla !iehReg que es susceptible de de serproblema resuelta de varias dice maneras& de inicio reconocetoda la posibilidad de !ue #aa más de una soluci%n, entonces en tanto su objeto digamos que es una t-cnica de pensamiento problemático
b) )especto el i+*,re+, 3+ el 'e .era, destaca la presencia de los topos o lugares comunes de ahí el nombre de tópica porque en griego “topo” es lugar com9n, en latin “loc#i” es lo que utili-aba 0icerón, y en Espa&ol simplemente se dice lu'ares comunes o tambi-ntopos o t!pica
80
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
)ecordando lo que ya se dijo, los lu)ares comunes son ar'umentos !ue se #an utili+ado anteriormente !ue no es !ue no #aan demostrado su veracidad& ni su universalidad sino simplemente !ue estos ar'umentos se los toma como aceptables& como plausibles& como ar'umentos verosímiles !ue como #an pasado la prueba de la tradici%n de la autoridad pueden ser aceptados , esos son los topos, la retórica y la tópica trabaja entonces en tanto instrumento con estos lugares comunes
3)
En tanto ,i. -e a3,ii-a-, la t%pica es una b>s!ueda e(amen de premisas , no es deducción como el m.todo sistemático Dajo estos supuestos !iehReg contrapone, ya en el ámbito del derecho, lo que .l llama EL PROLEMA VS% EL SISTEMA , en l a ,5.i3a >r4-i3a prevalece el probl ema frente al sist ema, en tant o que en la i*i5+ 3no esa hay concepción que olvidar que un tema se estudió la teórica del del derecho en *i*,eC,i3a -elentonces -ere3: hay cuanto sistema que hace es propia de laanterior modernidad4 prevalece la idea sistema frente al problema, esa es la contraposición que el plantea # partir de esto hace un e%amen de los distintos momentos históricos de la evolución del derecho básicamente habla del derecho romano, del derecho en la edad media, del tránsito a la llamada a%iomática jurídica y remata con el llamado ius civile o la doctrina civilista alemana del siglo XX Entonces Gcuál es la línea de ra-onamiento ?eg9n !iehReg" EL #ERE$ópica vs #%iomati-ación, la a;ia,i=a3i5+ aparece en X! hacia delante de la mano del racionalismo, de la mano de +escartes etc, pero en el derecho eso se traducirá en las construcciones normativistas del derecho tanto del derecho natural como del positivismo etc, todo eso que ha prevalecido en el pensamiento moderno hasta el siglo XX, sin embargo el cree encontrar .en la opini%n de Hie#e', que en la doctrina civilista alemana de los a&os L(, de la postguerra hasta el tiempo en que el escribe el libro el a&o M7, hay una especie de retorno a la tópica jurídica entonces .l no va plantear un retorno total a la tópica pero considera que le haría bien al derecho romper la visión sistemática de manera absoluta En alg9n momento del libro hace tambi.n referencia a Leib+i= porque ultimo evidentemente se constituye en una especie de transición del mundo escolástico al mundo moderno, del mundo medieval al mundo moderno y en estos t.rminos podríamos decir que /eibni- es por un lado el 9ltimo gran retorico en el derecho, pero por otro lado es tambi.n uno de los iniciadores de la visión sistemática del derecho nos olvidemos que /eibni- fue junto con +escartes, Espino-a, uno de los tres grandes filósofos racionalistas del siglo X! !amos a leer un par de párrafos para ilustrar la e%plicación" “… el tejido jurídico total ue e*ecti$a)e!te e!co!tra)os !o es u! siste)a e! se!tido l(&ico% es )s #ie! u!a i!de'!ida pluralidad de siste)as cuo alca!ce es )u di$erso cua relaci(! reciproca !o es ta)poco estricta)e!te co)pro#a#le+ “… para !uestro o#jeto #asta co!statar ue la t4ica se i!'ltra e! el siste)a jurídico a tra$és de la )e!cio!ada i!terpretaci(! ue ei&e el ,stado e*ecti$o del dereco% 81
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
el pe!sa)ie!to i!terpretati$o tie!e ue )o$erse de!tro del estilo de la t(pica% si se pie!sa ade)s ue el orde!a)ie!to jurídico est so)etido co!sta!te)e!te a )odi'cacio!es te)porales% el papel de la i!terpretaci(! por ello de la t(pica se ace a u! )s pe!etra!te co)o *u!da)e!to de la coi!cide!cia opositora+ Fasta auí e tratado solo el pri)er pu!to de irrupci(! de la t(pica+ ,l se&u!do co!siste e! la lla)ada aplicaci(! del dereco ue a dado lu&ar a tra#ajos *u!da)e!tales pero ue% a causa de su i)porta!cia de la &ra! di'cultad del a!lisis a de ser ea)i!ada de !ue$o co! los )edios ue dispo!e)os+ ,l tercer pu!to de irrupci(! de la t(pica e! el siste)a se relacio!a co! el uso del le!&uaje espo!ta!eo% o e!tra clara)e!te de!tro de !uestro co!oci)ie!to ue el le!&uaje u!i'ca u!a casi i!a#arca#le plétora de orio!tes de e!te!di)ie!to ue $aría co!ti!ua)e!te% apre!de de )a!era i!cesa!te !ue$os pu!tos de $ista i!$e!ti$os se&.! el )odo de la t(pica+ +((( Mirando hacia atrs se co64rue7a co6o del siste6a urídico l*ico8 es decir8 de un intacto ne9o de funda6entos8 no !ueda ya casi nada y lo !ue !ueda no es su:ciente 4ara satisfacer ni si!uiera de un 6odo a4ro9i6ado las 6odernas as4iraciones deductivo siste6tica Go sea se est $i!ie!do a procla)ar ue a ue#rado la $isi(! siste)tica del dereco- el centro de *ravedad de la o4eracin radica clara6ente de 6odo 4redo6inante en la inter4retacin en sentido lato y 4or ello en la invencin,(
0iertamente, recuerden ustedes que para 0icerón la tópica era, y de hecho lo dice más adelante" “… el pri)ero lo ocupa el arts inveniendi% co)o pe!sa#a icer(! cua!do decía ue la t(pica precede a la l(&ica% se si&ue de ello ue a!tes después se de#e co!ceder u! i!terés susta!cial a la t(pica+
Entonces claramente hay en !iehReg una proclamación de la supremacía del m.todo tópico por encima del m.todo deductivo, evidentemente no vamos a pensar ni .l lo dice tampoco que el sistema debe desaparecer o que se debe retornar totalmente al derecho antiguo pero está reinstalando la visión argumentativa en el derecho despu.s de casi tres siglos, desde el siglo X! +escartes proclamo el racionalismo, la visión deductiva, el m.todo a%iomático hasta la .poca en que aparece el te%to de !iehReg, la visión tópica, se había abandonado la retórica en el derecho )ecalcamos que en el m.todo moderno lo que hay es un encadenamiento de ra-onamientos eso quiere decir que esa cadena de silogismos es un cadena que está relacionada una con otra, en cambio el tejido esta interrelacionado, entramado más complejo
Il*e (6/09/16) ElD (7/09/16)
82
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
:*elD+e (0/10/16)
TEMA NK 1
EL RETORNO A LOS VALORES !R"#I$OS
En este tema vamos hablar del retorno a los valores jurídicos despu.s de que el positivismo se haya encargado y concentrado en anular cualquier discusión sobre esto, por considerar que los valores no pueden ser objeto de la ciencia jurídica *ero ahora nos vamos a ocupar de los autores más contemporáneos de la filosofía del derecho que ya hemos hablado de muchos de ellos, de muchos autores contemporáneos, Ri33ar- Ga*,i+i, qui-ás desde odos los autores de los cuales vamos a hablar son autores posteriores a la segunda mitad del siglo XX y en algunos casos muy actuales y otros incluso están con vida $os va interesar como les decía su posición respecto a los valores jurídicos, entonces ese es un tanto el esquema de este 9ltimo tema que va tener tambi.n un par de lecturas, una lectura sobre )onald +Ror=in, este 9ltimo es un pensador estadounidense, contemporáneo fallecido recientemente el a&o '(57, de lo más actual, con un temati-ación que puede parecer un poco e%tra&a, primero porque responde a un sistema jurídico anglosajón y segundo porque .l piensa desde la perspectiva de una sociedad moderna industriali-ada como es Estados Nnidos@ y las otras lecturas serán sobre ohn )aRls y rgen Habermas y con eso terminamos
1% AGOTAMIENTO #EL POSITIVISMO !R"#I$O FORMALISTA 0omo bien sabemos desde mediados del siglo XX hasta más o menos mediados del siglo XX, el positivismo jurídico ejerció una preeminencia en el pensamiento jurídico en todos los ámbitos, en todos los países, no es que no haya habido otras corrientes que si las ha habido, pero el lugar central que ocupo el positivismo fue indiscutible En t.rminos de formalismo esto implicaba que el positivismo se deshi-o de un capítulo importante de la filosofía del derecho como lo es la a%iología jurídica, se desentendió porque consideraba que los valores eran cuestiones de preferencias subjetivas, por tanto ese capítulo desapareció de todo inter.s en la filosofía jurídica y en la ciencia jurídica, la e%presión más clara de esto fue Hanns Kelsen, no tengo tampoco que ahondar mucho porqu e hemos leído inclu sive su obra final 3no la 9ltima4 con la que remata este periodo GQu- es la ;usticia y el concluye que la justicia es un ideal irracional e irreali-able, no puede llegarse a ning9n concepto absoluto sobre la justicia *ues bien, toda esta concepción, toda esta posición entro en una fuerte decadencia a mediados del siglo XX, concretamente terminando la segunda guerra mundial, de hecho el te%to de Hanns Kelsen que hemos leído, data del a&o M7 con un tono más bien apolog.tico porque el positivismo ya había entrado en crisis *or eso es que hablamos de un verdadero agotamiento del positivismo jurídico y en particular del formalismo hacia mediados del siglo XX, ese agotamiento estuvo además marcado por una especie de renacimiento de determinadas formas de volver a interesarse en los valores jurídicos, es decir, no necesariamente se tuvo un renacimiento del iusnaturalismo sino distintas maneras o intentos de reintroducir la refle%ión y la discusión sobre los valores jurídicos
Sal Perela+ 83
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
!amos a mencionar como preli minar una ve- más a un autor que es Sal Perela+ , .l nos interesa solamente en un punto #ntes de abordar y desarrollar su teoría de la argumentación en la nueva retórica, que data del 86, terminando la segunda guerra mundial, ?aul *erelman acu&ó su teoría de la justicia formal, eso implica que el pensamiento jurídico se está re interesando nuevamente sobre el problema de la justicia Es importante el concepto de >*,i3ia 8ral porque no hay ning9n análisis de contenido, o sea no interesa saber que norma se considera justa o no sino simplemente si se adecua a la norma, si se cumple eso entonces es justa, no inquiriendo si el contenido mismo de esa norma es justa o no porque eso ya sería contenido En la teoría de ?aul *erelman, la idea de justicia formal radica en el hecho de que se seguiría la má%ima que" “a los seres de la misma condici%n se los debe tratar de i'ual manera” ese es el resumen de su propuesta de justiciaa formal, no es material Entonces tenemos los seres de la misma condici%n , ejemplo" digamos que todos ustedes comparten la misma condición, todos son estudiantes de quinto a&o de la N;?# de esta materia, en eso se parecen, están en las mismas condiciones, yo tengo el deber de tratarles en las mismas condiciones, por ejemplo el e%amen es el día 56 de octubre, les voy a tomar el mismo e%amen a todos, el mismo día a todos, van a tener todos el mismo tiempo para resolver el e%amen, ese e%amen tiene el mismo puntaje para todos, eso es justicia formal ?i eso es justo o injusto en t.rminos de contenido es otra historia, pero en t.rminos de formalidad es lo mismo eso ha de e%istir en las demás relaciones jurídicas /o que no hay usualmente en la realidad, por ejemplo" todos los vehículos deben detenerse ante la lu- roja del semáforo, porque si no se detiene tiene una multa de tanto, nadie dice si eso es justo o no es justo en t.rminos de contenido, es la regla formal, si yo no me detengo en lu- roja me multan@ pero si una ambulancia no se detiene, ah entonces a#í #abrá !ue ver en i'ualdad de condiciones /a ambulancia o el carro bombero cumple otra finalidad que le distingue de los vehículos particulares entonces no le vamos a considerar en igualdad de condiciones, por eso es que la norma le permite pasar en lu- roja, porque sería ridículo que la ambulancia, el carro bombero se detenga si tiene una emergencia, está llevando a una persona herida, entonces por eso se le permite, pero ya las cosas se ponen irritantes cuando un ministro se pone una sirena y no respeta el semáforo, entonces ahí no hay ninguna formalidad cual es la diferencia, si dicen que todos somos iguales ante la ley así en materia impositiva o la que fuera, o sea se aplica la ley para todos por igual y si no se hace entonces se rompe el concepto de justicia formal $o, repito y *erelman lo dice" “nadie está #ablando de si esa norma es justa o injusta en t-rminos de contenido& puede ser e(cesiva& puede ser severa& puede ser la(a& lo !ue ustedes !uieran& pero lo !ue se define tiene !ue #acerse cumplir en los mismo t-rminos para todos” ese es el principio de la justicia formal@ ese es el primer inicio de reintroducir el concepto de justicia
que había sido prácticamente eliminado del debate en el pensamiento jurídico positivista
% LAS TEORIAS PRO$E#IMENTALES #E LA !STI$IA@ #E LA VER#A#@ i) NEOI!SNAT!RALISMO PRO$E#IMIENTAL@ ION F!LLER O
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
de naturale-a, contrato social, derechos del hombre, derechos innatos, todo eso se cuestionó En el siglo XX prácticamente ninguna corriente se ocupó del iusnaturalismo El iusnaturalismo renace y tiene dos e%presiones de renacimiento" 3Nna sólo la vamos a citar no e%plicar porque no encaja en el esquema temporal del tema y otra si la vamos a desarrollar4 -
La .riera% #parece en la primera mitad del siglo XX La *e+-a% #parece en la segunda mitad del siglo XX
A% PRIMERA MITA# #EL SIGLO /a gran similitud en ambos momentos del renacimiento de las ideas del derecho natural tienen que ver con las consecuencias de las guerras mundiales, entonces despu-s de la primera 'uerra mundial y todos los horrores que significó esa guerra y de los regímenes totalitarios que se instauraron en Europa en los a&os '( y Q7( Hitler, ;ussolini, ?talin aparece un grupo de pensadores que ya no hablan del contrato social, pero dicen tiene que haber un repertorio de derechos pre estatales y que el Estado no los pueda desconocer porque esos regímenes totalita rios, poderosos que se creen inmortales, todas esas visiones eran totalitarias, así decía Hitler no en vano había el >ercer )ight, regímenes de abusos, de e%cesos Entonces estos se&ores dicen tiene que haber un repertorio de derechos que el Estado no los puede desconocer y eso rescatan del iusnaturalismo clásico !amos a citar autores 3no los vamos a desarrollar4" → :ustav )adbruch → )udolf ?tammler → :iorgio del !ecchio Estos son los tres grandes iusnaturalistas del siglo XX de la primera mitad del siglo XX, de ellos no nos vamos a ocupar
% SEG!N#A MITA# #EL SIGLO En la segunda mitad del siglo XX, de la segunda guerra para adelante, e%isten tambi.n una renovada corriente que puede llamarse como neo,iusnaturalismo, nuevo derecho natural, que tambi.n está influenciado por los horrores de la segunda guerra mundial y todos los e%cesos y horrores de los regímenes totalitarios, dictadores mesiánicos ?in embargo la diferencia de esta segunda corriente neo2iusnaturalista, radica en que ya no es un intento de volver a encontrar contenidos justos de una manera sustantiva, digámoslo así, sino de una forma que se va a empe-ar a e%pandir y populari-ar de una manera procedimental, por eso hablamos de un neo, iusnaturalismo procedimental$
&E+ ' 3+*i*,e e*,e 3+3e., -e .r3e-ie+,al2 Es decir que concierne ya no a los fines sustanciales sino a los modos en que se forma, se construye y se administra el concepto de justo, es decir G0ómo se debe formar ese concepto por eso es procedimental y en este conte%to vamos a ver básicamente el pensamiento de dos autores, uno reciente y otro más antiguo, que son" on Auller y ohn Ainnis ION F!LLER (190197) Auller nació el a&o 5<(' y falleció en 5<86, en todo caso es un autor de la segunda mitad del siglo XX, escribió un libro, bueno varios libros, pero bási camente en 5
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
siglo X!, ya no hay eso, sino renuncia a esa tarea y más bien se va centrar en ver ¿c%mo en un sistema normativo se puede ase'urar !ue el derec#o sea justo no sea aberrante o no se preste a aberraciones injustas?$
El concluye en ciertos principios o construcciones generales que son las siguientes" >oda ley debe tener 3dice .l4 las siguientes características" /a generalidad $o retroactividad *romulgación *ublicación" que implica que la ley sea clara e inteligible $o contradicción Jue se pueda cumplir Estabilidad frente al tiempo 0orrecta aplicación
LA GENERALI#A#% Es lo que les decía siguiendo un poco a *erelmman, si las normas no son generales entonces empie-an las injusticias, las desviaciones, las perversiones o s. que hoy en día por una lado se habla de que la ley es igual para todos, pero con tantas e%cepciones se pone en riesgo la generalid ad@ por ejemplo" cuando estamo s en la cola de donde sea, un banco, para comprar entradas para el stadium, ahí la 9nica regla es el que llegue primero, pero de apoco se van introduciendo algunas e%cepciones, por ejemplo si hay una mujer embara-ada, tienen que dar paso, si es un adulto mayor o si es una persona discapacitada, fuera de esos casos nadie puede decir Bestoy apuradoC no importa tiene que esperar su turno, entonces las normas tiene que ser generales #hora, en materia impositiva por ejemplo, Gtodos pagan un impuesto del 57V sobre de su salario en teoría sí, pero hay una norma que dice, el que gana 7 salarios mínimos nacionales no tributan, Gpor qu. es eso eso es para evitar, si bien todos deben tributar lo mismo, .stos que ganan 56(( Ds no deben pagar así encima del mínimo sueldo, pagar impuestos sería injusto esto es un criterio de análisis de justicia sustancial, no es tan justo que los que ganen poco tributen como los que ganan '(, 7(, L( mil bolivianos *ero, en general se mantiene el principio de generalidad, las e%cepciones e%isten, pero hay que ver que cada ve- sean menos 3aunque es muy difícil que haya normas estrictamente generales4 ♣
NO RETROA$TIVI#A# Eso es fundamental, a veces estamos acostumbrados a la irretroactividad de la norma, pero no pensamos cual es la sustancia, imagínense un sistema que sea retroactivo, imagínense que a ustedes les digan" ya están en quinto a&o, pero en la facultad, la carrera ha hecho un nuevo pensum, ahora les falta estas materias, sería inaceptable, eso sería para los que entren Entonces, por eso es que la retroactividad sólo se aplica en el ámbito cuando es favorable ♣
♣
PROM!LGA$IN% *orque la ley alguien la tiene que poner en vigor, puede parecer obvio, pero es
así
P!LI$A$IN% *orque no puede haber un r.gimen justo si es que la ley está vigente, pero nadie sabe de qu. se trata, hay tantas leyes, decretos >iene que haber publicación preferentemente que sean claras, aunque eso es discutible, pero tiene que ser así ♣
LAS LEYES NO SEAN $ONTRA#I$TORIAS $ONSIGO MISMAS Y $ON OTRAS LEYES% Hablamos del principio de coherencia ♣
♣
!E SE P!E#AN $!MPLIR% Eso es importante, hay leyes que no se pueden cumplir, así de 86
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
simple, lo que primero tiene que pensar el legislador cuando hacen las leyes es si se puede materialmente cumplir, porque si no se puede cumplir, eso se presta a abusos que en algunos casos hacen cumplir y en otros no hacen cumplir *or ejemplo" la lay de consumo de alcohol, eso no se puede cumplir, pero si un policía va aplicar va querer e%torsionar, va abusar, etc a sabemos@ otra ley típica que no se puede cumplir, hace algunos a&os el gobierno ha puesto en vigencia la ley que obliga que toda madre debe dar leche materna a sus hijos hasta los dos a&os, Geso se puede cumplir $o, no se puede cumplir Gcómo pueden asegurarse de eso G0uántas mujeres habrá en Dolivia que den de lactar +e los 55 millones, digamos que habrá 5 millón de madres que est.n en disponibilidad de dar de lactar a sus ni&os Gustedes creen que se puede controlar ridículo, no tiene sentido Ese tipo de leyes no tienen ra-ón de ser
ESTALE EN EL TIEMPO 0laro, porque si las leyes cambian muy rápido, se crea una sensación de inseguridad, imagínense que se cambie el pensum cada a&o, sería una locura, eso tiene que cambiar cada 5(, 5M a&os, claro que tiene que ajustarse, pero esos cambios muy rápidos harían, crearían una sensación de inseguridad total para todos ♣
$ORRE$TA APLI$A$IN Es decir una cosa es lo que dice la ley pero que se aplique para todos por igual He escucha do por ejemplo que a un senador le están siguiendo un proceso penal porque se había e%cedido en el uso de su celular, en ve- de pagar 5((( ha pagado 55((, esas son aberraciones del derecho 0ontrasten esto y vean ustedes de que se trata llegar al Bsistema justoC, on Auller dice" “no vamos a lle'ar ♣
al concepto final& absoluto de justicia& pero podemos ase'urarnos #asta donde sea posible de !ue el sistema sea más o menos justo”$ 0on estos principios que .l los elabora, aunque algunos no son muy
srcinales, pero .l los sistemati-a de ese modo Esta propuesta de Auller fue debatida con un autor que ya conocemos, que es H/# Hart, porque además si ustedes se fijan son contemporáneos, el te%to de Auller era del OL y el te%to de Hart del a&o O5 En realidad Hart fue un planteado crítico porque si bien este era positivista, noderec#o se olviden ustedes a pesar de ser positivista había el llamado , queque todoHart ordenamiento, contenido mínimo del natural que las leyes no deberían solamente tener una e%igencia de valide-, sino tambi.n un mínimo de justicia de derecho natural Hart criticó a Auller diciendo que" Beste su sistema en el fondo podía prestarse a cualquier sistema jurídico, más o menos sería un retorno al positivismo formalista que bien podía servir a cualquier finalidadC, entonces no hay tal iusnaturalismo seg9n Hart, pero Auller le contestó, le dijo no es tanto así" Blo que pretendemos con estas 6 características que debe tener un sistema jurídico es precisamente evitar cualquier aberraciónC, en parte tenía ra-ón, por ejemplo los regímenes totalitarios quieren reglar hasta lo 9ltimo de la vida, el pensamiento, la acción todo Esto me recuerda a un e% concejal municipal que ahora es viceministro quería que las fiestas de 5M a&os terminen a las < de la noche, ridículo, absurdo, impracticable por lo demás En el tercer )igth Hitler prohibió a los judíos llevar reloj, pero además les dijo que a las 6 tenían que estar en su casa, no tenían reloj pero a las 6 tenían que estar en su casa, así son los regímenes totalitarios así de absurdos Auller decía estos caracteres evita esos e%cesos esos abusos, entonces si bien no tiene sustantividad, este mecanismo procedimental no va permitir que eso suceda, se lleguen a esas aberraciones que creía Hart
O
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
discípulo y Hart fue qui.n le animó a escribir esta obra, que la preparó ohn Ainnis largamente en unos 57 a&os, desde el a&o O8 hasta el 6( Entonces, Hart de alguna manera está presente para que vean ustedes que este filósofo Hart es un autor que ha tenido mucha influencia en el pensamiento jurídico contemporáneo La rie+,a3i5+ 8il*58i3a -e :+@ Ainnis es un iusnaturalista procedimental contemporáneo que se inspira nada menos que en dos filósofos, uno de la antigFedad y otro de la edad media, vuelve a las fuentes de #ristóteles y a las de ?anto >omás de #quino, muchos lo considera en realidad un neo escolástico 3lo cual a mí no me gusta mucho, revivir la edad media me parece un poco pesado4 ahí esta ese autor y no podemos negarlo, es un autor que ha tenido y tiene influencia en el presente ?abemos muy bien que tanto Ari*,5,ele* como Sa+, TC* -e A'i+ fueron 3más allá de haber sido grandes filósofos en sudetiempo4 fueronydevaluados la modernidad, estaque introdujo otro m.todo por +escartes distinto la autoridad la tradición,en entonces toda esaporque autoridad tenía ?anto >omás y #ristóteles aparecieron de la noche a la ma&ana en cero *ero ohn Ainnis cree prudente retomar estos dos autores, se inspira en ellos, y básicamente llega a formular 1no en ese mismo sentido de on Auller2 una reelaboraci%n de los valores humanos "(sicos, y cuáles son estos valores humanos básicos" 1) LA V I#A 3típico del iusnaturalismo4 /a vida que comprende además la salud, la reproducción y la seguridad ) EL $ONO$IMIENTO Y LA EPERIEN$IA ESTHTI$A ) TRAAO Y !EG O SIGN IFI$ATIVO ) AMISTA#ES que comprende relaciones y amistades J) A!TO INTEGRA$IN que comprende la armonía, la integridad o pa- interior 6) LA A!TOEPRESIN O RAONAILI#A# PR$TI$A 7) LA TRAS$EN#EN$IA es decir la armonía con fuentes de sentido sobrehumano 3aunque tiene algo que ver con el teísmo, con la religión4 Wl decía que estos valores humanos, vean ustedes hay una reintroducción de la temática de los valores, de la temática a%iológica, eso que ya no quería saber nada el positivismo, entonces en el a&o 6( ohn Ainnis se anima a discutir abiertamente el problema de los valores, no había sido como pensaba Kelsen que los valores no pueden ser conocidos que eso no es un problema del derecho que es un problema de la filosofía moral etc *ero decía, estos no constituyen en sí mismos el bien com9n, sino que se constituyen en una base, en una especie de nueva escala del derecho natural, es moderna, que va permitir que el ser humano que es un ser racional utilice la inteligencia práctica, esto quiere decir que no #a acci%n #umana !ue no se produ+ca por al'una ra+%n, no es que nosotros ning9n ser humano en el mundo hace algo sin ra-ón alguna, tiene que haber alguna ra-ón y en esa ra-ón debería buscarse una .tica práctica, una .tica práctica fundada en estos valores que acabamos de ver Entonces no puede ser Bodio a esa persona y la voy a matarC $o, hay que respetar el derecho a la vida@ pero vean no sólo es el derecho a la vida, está el tema de las amistades que implica relaciones, está el tema de la est.tica que nos puede gustar tal o cual corriente, entonces es una formulación contemporánea de los derechos naturales, sin duda alguna se remonta a la escuela iusnaturalista clásica de la que hemos hablado en su momento Jui-ás remonta en particular a dos filósofos que no hemos hablado con sistematicidad que son #ristóteles y ?anto >omás de #quino, qui-ás en alg9n momento los hemos mencionado de pasada, pero no los hemos sistemati-ado Entonces ohn Ainnis en esta su obra 3repito del a&o 5<6( un tiempo bastante pró%imo4 !ue todos nuestros repone la e%igencia aristot.lica de de la llamada , es decir de .l ra=5+ .rC3,i3a , que está dispuesto a actos ten'an una ra+%n de ser y tomista esa ra+%n ser responda a ciertos valores debatirlos a sostenerlos y no a renunciar como había renunciado el positivismo o a derivar ese tratamiento a las teorías especulativas de la filosofía moral, el derec#o tambi-n debe dotarse de una moralidad.un concepto !ue tambi-n utili+aba :on Fuller, una moralidad interna, eso es importante
88
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
WE+ *4+,e*i*@ el neo2iusnaturalismo fundamentalmente de orientación procedimental o procedimentalista, a reinstituido el inter.s por los valores, en unos casos en un sentido procedimental e%acto como el de on Auller y en otros en un criterio de ra-ón práctica como el de ohn Ainnis, pero aquí ya no es un tab9 hablar de justicia, ya no está mal visto hablar de derechos naturales 3algo que se había erradicado del lenguaje jurídico hace '(( a&os atrás4 y tampoco es un problema abordar el tema de la justicia R*ari (0/10/16) * Tóm es e en cu en t a qu e es l a t r an sc r i pci ón una cl asedi nám i ca y pa r t i ci pa t i va cu yo ob j et i voer a sat i sf acer eval y uar as l cu est i on an t esqu e su r gen l ect d u e r al a sob r e R on a l d Dwor k i n : “ El dom i ni o d e D wor ki n d” e P ab l o Raú l Bon ori no R am í r ez ; por l el o a l pr ese nt e se ahcon cen t r ad o en t r an scri bi r as l i nt erven ci on es el d doct or , yaqu e as l r esp uest asde os l st e udi an t es d a em ásde d f usas al gu nosacasos pueden esu l t ar mp r eci sas, p or lqu e a, se om i t i ó su t r an i pci ón . Ei xh ort o en all ect or ue q se rem i t ar a l a l ect ui r a asi gn ad a ao l a f ech para ograr l n ascr u com pr en si ón ob j et i va. Es p r eci so r p est ar t en a ci óna l as p r egu nt asf orm ul ad as.
En esta clase tenemos un par de actividades, dentro de ellas hablar de la pró%ima lectura, que es sobre Frgen Habermas, son unas fotocopias tomadas de un autor italiano /uigi *alombella, un autor bastante contemporáneo porque Habermas tambi.n era bastante contemporáneo /o central de esta clase es revisar el pensamiento de )onald +Ror=in, a partir del te%to que distribuimos, un te%to corto de lectura light de naturale-a más bien informativa !ayamos al te%to de )onald +Ror=in, la idea es trabajar conjuntamente, yo hablare muy poco, solamente voy a dirigir la clase, comencemos hablando de la información general@ de su vida /a idea es que todos participen $ació en 5<75, en ;assachusetts 3Estados Nnidos4 y falleció en '(57@ esto 9ltimo no está en el libro, porque .ste fue publicado el a&o '(5(, es un pensador norteamericano, ha profesado en distintas universidades muy c.lebres de EENN, los libros que publicó los estudiaremos en las distintas fases Eso respecto a esta primera parte #ntes de entrar a la obra, en esta parte de la biografía podemos decir tambi.n, que +Ror=in es un filósofo difícil de ser encasillado, es un filósofo muy srcinal un poco raro en alguna medida, pero lo que está claro es que se trata de un pensador crítico del utilitarismo, crítico del positivismo como iremos viendo y que se define como un filósofo /iberal a veremos en qu. consiste eso +icho esto pasemos a la segunda parte primero de un modo enumerativo, Gen cuántas fases divide el autor de la obra de +Ror=in [ En tres fases" *rimera Aase 35ercera Aase 35<6O25<<84 Entonces el autor divide en tres fases, e%tra&amente interrumpe el a&o 5<<8, despu.s el autor habla de su fase política que es más de liberalismo y la verdad es que +Ror=in ha seguido produciendo, es más hay algunos libros que no han sido citados Priera Fa*e (1961976) &E+ ' 3+*i*,e2 &$Cle* *+ ** 3ara3,er4*,i3a*2 & bra e* la 'e -e*,a3a2 )efiere al a critica al utilitarismo@ así como al modelo de Hart, 3S4@ no olvidemos que el libro de Hart se publicó en 5omándonos los derechos en serioC es la obra más importante de este periodo, que es una recopilación de artículos que los va a sistemati-ar, que en ingles titula OOa7in' Bi'#ts
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
Hay siempre en +Ror=in una preocupación por el hecho de que el estado pueda interferir en la libertad individual lo que denota claramente su filiación laboral más adelante cuando abordemos el capítulo del liberalismo profundi-aremos, pero efectivamente esa es una de las constantes en su pensamiento 3S4 “El esto no puede limitar apelando a objetivos o metas sociales consideradas valiosas C o sea, para .l es más valioso mantener la libertad individual incólume que sacrificarla en función de lo se&alado, esa es e%presión de u liberalismo pleno 3S4 BEl estado no puede interferir si no es apelando a la defensa de otros derechos indiv iduales o por ra-ones de emergencia actualC de la lectura Habíamos revisado tambi.n el@ &$+3e., -e -ere3: *eB+
&$Cl e* la .*i3i5+ -e #ZrUi+' (a3C e+,ra el ,ea -e la .*i3i5+ 3rre3,a) /a reconstrucción del principal argumento crítico que una teoría jurídica debe brindar respuesta a la pregunta, 3obligación jurídica4@ El valor de los principios@ he ahí lo central en la teoría de +Ror=in, dado que precisamente el debate con Hart radica en el hecho de que para Hart podía haber más de un respuesta correcta@ Gporque concluye eso Hart [Era porque que .l tenía su teoría de la te%tura abierta de las normas@ Wl pensaba que el lenguaje que no es preciso, aun el lenguaje t.cnico como es el lenguaje jurídico entonces siempre podía interpretarse las -onas de penumbra de una u otra manera por lo tanto no se puede en los casos difíciles ' que llamaba Hart sacar una conclusión o una sola respuesta correcta@ esto responde a la cuestionante G$Cl e* la .*i3i5+ -e ercera Aase 35<6O25<<84 0on respecto a las obras principales así como de las principales características /a obra más importante es OOLas Empire 5<6O traducida como" “El :mperio De La Le” o “El :mperio De La ;usticia” es una obra que en principio causo desilusión por ser poco t.cnico y riguroso, ya que cuando apareció esta obra +Ror=in era una celebridad, un personaje influyente en el pensamiento jurídico mundial@ Empero más adelante se menciona algo mucho más importante@ 3S4 B*ero de inmediato se reconoció su importancia y actualmente es considerada una de las obras más importantes de la filosofía jurídica anglosajona de este siglo 3siglo XX4C *or lo que +Ror=in ha conseguido un lugar privilegiado en el debate jurídico contemporáneo #parece el tema de la justica de la moralidad, 3sin perder de vista el título del tema que titula el retorno a los valores jurídicos4 Ge%iste algo de eso en +Ror=in aspecto relacionado con el aborto respecto del debate sobre el aborto y la eutanasia en el libro 3recopilación de artículos denominado" YY Dominio de La HidaZZy un debate bio.tico que es un debate sobre valores
Es preciso tambi.n ver el debate sobre la >eoría de la justicia@ +Ror=in está comprometido en la reconstrucción de una teoría más o menos procedimental, por eso que se&ala respecto de los modos de llegar a un concepto de justicia El autor ha sacado unos libros que no aparecen en el libro por la data de la publicación del mismo, una par de libros muy importantes algunos" YY0uestión de *rincipiosZZ y YY/a usticia 0on >oga ZZ esta ultima una refle%ión muy larga respecto a la función judicial 90
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
/uego viene el tema del liberalismo, que claramente ya no es un tema muy propio de la filosofía jurídica@ sino de la filosofía política ?obre el liberalismo de +Ror=in, &e+ ' 3+*i*,e2 D &3Cl e* * aQ -e a.ari3i5+2 para responder de manera objetiva +Ror=in es el típico filósofo liberal, para entender mejor neoliberal@ EENN desde sus inicios ha tenido una fuerte influencia del liberalismo clásico eso se ve en su 0onstitución, es fuertemente enrai-ada su idea de libertad y de democracia de igualdad en t.rminos clásico@ pero en los a&os T7( abandona por un par de d.cadas y abra-a el tema del estado de bienestar, donde es más intervencionista@ para ?alir de la famosa crisis del T'< que había causado una parali-ación del aparato productivo y desempleo # ello en 5<7' A )ussbell, presenta su propuesta de introducir los principios de bienestar *resentando a un estado omnipresente y más fuerte a en los a&os T8( EENN retorna a sus raíces liberales, eso es lo que se conoce t.cnicamente como $eoliberalismo ese retorno en los a&osde T8(, cuando desarrolla sus ideas filosofía política es que participar+Ror=in de estaprecisamente especie de movimiento retroceso y un abandono a losdeprincipios del estado de va a Dienestar, por ello +Ror=in es neoliberal Es un pensador influyente para el sistema anglosajón, desde una perspectiva muy ?ustantivita muy propia del 0onstitucionalismo americano +e una sociedad moderna, por lo que es un autor cuyas obras son de las más importantes del siglo XX $os queda ver las influencias, que ha tenido +Ror=in y a quienes ha influenciado .l E? muy difícil establecer quienes son los pensadores más influyentes en pensamiento de +Ror=in, por su peculiar y srcinal forma de pensar@ obstante veamos a" /os filósofos del lenguaje o economistas@ los filósofos analíticos como Pittgenstein y tambi.n de la influencia negativa como es Hart por su gran debate y otro autor como es )oRls G# qui.nes ha influido +Ror=in , y raramente ha influido al positivismo, por un efecto contrario en dos direcciones En una dirección Dlanda, y en una dirección dura@ la versión blanda pertenece a Hart porque la respuesta que se produce hacia +Ror=in despu.s del inicial debate la versión dura que es de oseph )a-@ ambos positivista ari+a (10/10/16)
iii) La ,er4a -el 3+,ra, -e :+ RaZl* Oeoría de la justiciaC una obra que seg9n los entendidos ha dividido en dos" 1) El pensamiento político contemporáneo y ) El pensamiento jurídico contemporáneo En realidad )aRls puede verse como un filósofo político, pero dado que su mismo libro titula B>eoría de la justiciaC naturalmente que directa o indirectamente tiene relación con la filosofía jurídica ?abemos bien que hacia 5<8(25<85 el positivismo estaba en un total declive pero se había quedado la idea de suprimir el ámbito a%iológico en la filosofía jurídica y precisamente todo lo que estamos viendo consiste en ver los esfuer-os, los intentos de reconstituir el debate sobre"
L* alre* e+ el -ere3: D *bre La a;il4a >r4-i3a
Nn debate complejo porque no se trata ni se trataba de volver al debate estilo siglo X! y X! lo que hemos denominado Bla +,li=a3i5+ -e la er-a- -e la >*,i3ia entender que la justicia es un objeto que está ahí, eso ya no es posible, por eso es que las vías que se intentan post segund a guerra mundial 91
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
son vías novedosas@ hay influencia, hay inspiración en autores clásicos, antiguos, medievales, modernos por ejemplo" la inspiración de ohn Ainnis en #ristóteles, en ?anto >omas, hay un retorno pero no es un simple ret orno, lo que se eli ge ahora y lo que prima es el 3ai+ .r3e-ie+,al la ,er4a .r3e-ie+,al entendiendo esta como el conjunto de actos, de pasos, m.todos para alcan-ar una determinada finalidad /a >eoría del 0ontrato
LA TEOR"A PRO$E#IMENTAL
Ha de ir en dos direcciones /a >eoría del +iscurso
ohn )aRls Fr en Habermas
ohn )aRls representa a la primera alternativa La Ter4a -el $+,ra,% *ara )aRls debatir el problema de la justicia, no es un retorno a los valores tradi cionales o a la terminología tradicional de la escuela ius naturalista, sino que se trata de lo que .l denomina Buna sociedad bien ordenadaC, que en otras palabras no es más que la sociedad contemporánea en la que .l vive y que en el que nosotros vivimos, esa sociedad bien ordenada puede encontrar mecanis mos plausibles para encontrar principi os firmes por ejemplo" de justicia Wl está consciente de que en el debate tradicional del liberalismo por ejemplo si bien los autores se ponían de acuerdo en contra que la sociedad sea ordenada racionalmente etc, entonces discrepaban cuando abordaban el problema de Gqu. se entiende por justicia GJu. se entiende por libertad etc Entonces ohn )aRls lo que hace es retomar un MHTO#O que se utili-ó en el siglo X! y X! que utili-aban muchos autores pero en particular Hobbes y )ousseau, y e*,e ,- 3+*i*,e e+ .ar,ir -e *.e*,* $o olvidemos que el m.todo utili-ado por Hobbes y seguido por )ousseau 3e%plícitamente4 era un ;W>I+I H*I>W>0I no era un m.todo empírico, ni factico 3era una hipótesis4 entonces ohn )aRls va retomar esta forma de ra-onar y no solo eso sino va resucitar 3literalmente4 una idea que había sido archivada en el pensamiento humano durante al menos dos siglos, me estoy refiriendo a la idea del $ONTRATO SO$IAL, la idea del 0ontrato ?ocial fue una idea muy poderosa, muy influyente en el siglo X! 2 X! pero se apagó en el siglo XX por ra-ones que ya hemos e%plicado en su momento, se apagó y ya nadie hablaba del contrato social, no servía para e%plicar la sociedad ni nada por el estilo, entonces el siglo XX y el siglo XX no se hace ninguna referencia al contrato social hasta que ohn )aRls retoma y relan-a esta idea, naturalmente inspirada en Hobbes y )ousseau Entonces el parte 1un poco la usan-a 3practica4 de los ius naturalistas clásicos2 de una posición hipot.tica que los ius naturalistas llamaban BEstado de $aturale-aC, pero ohn )aRls no lo llama asi, .l llama simplemente B/a posición srcinalC En la POSI$IN ORIGINAL el parte del supue sto de que los hombres, los seres #umanos que van a tomar decisiones para poner se de acuerdo en los princi pios de justicia 3eso es lo procedimental4 se encuentran en i'ualdad de condiciones por un lado, pero tambi-n son seres racionales capaces de tomar decisiones racionales y ra-onables@ el punto de partida es totalmente liberal e individualista #l igual que +Ror=in podemos decir que )aRls es un filósofo neoliberal con todas las implicancias que tiene este t.rmino porque pretende resucitar el liberalismo en una .poca en la que esta corriente ya ha sido descartada por ra-ones que no vienen al caso e%plicar a estas alturas En su teoría de la justicia en esta posición srcinal de la que estamos hablando ohn )aRls decía que"
/os sujetos intervinientes además de estar en igualdad de condiciones, de poseer racionalidad, ?e les van a dotar de cierta información para que ellos dedu-can cuales son l* .ri+3i.i* -e >*,i3ia *ero tambi.n para garanti-ar que no se favore-can a sí mismos hay que partir del supuesto 1dice )aRls, vean ustedes todos son planteamientos hipot.ticos2 de que tienen un velo de la ignorancia 3son categorías que el utili-a4 un velo de la ignorancia porque ellos no saben cuál es el concepto del bien, ellos no saben
92
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
qu. lugar van a ocupar en la sociedad que están construyendo, y eso va permitir una imparcialidad en las decisiones
Pri+3i.i* -e >*,i3ia /os principios de justicia a los que arriban estos sujetos en estas condiciones *+ -*@
1% >oda persona debe tener igual derecho al más e%tenso sistema de libertades básicas iguales, compatible con un sistema similar de libertad para todos % Jue las desigualdades sociales y económicas deben estar ordenadas, de tal forma que ambas est.n dirigidas al mayor beneficio del menos aventajado, compatible con el principio del justo ahorro y 3en segundo lugar4 vinculados a cargos y posiciones abiertos a todos bajo las condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades ?i ustedes se fijan bien aquí aparece claramente el neoliberalismo porque este a diferencia del liberalismo clásico que a su modo era igualitarista 3no nos olvidemos del famoso discurso sobre el srcen de la desigualdad entre los hombres de )ousseau4 el +eliberali* francamente renuncia a la idea de igualdad se queda solamente con la libertad 3ya pasaba algo así con +Ror=in y ahora vemos eso nuevamente con ohn )aRls4 la igualdad para el neoliberalismo en este caso para )aRls no solo que no es posible sino que tampoco es necesaria y hay una especie de lei,ia3i5+ -e la -e*ial-a- y un tránsito e%plícito a lo que los filósofos neoliberales llaman “la i'ualdad de oportunidades” 3 y eso lo dice e%plícitamente ohn )aRls4 ;ás allá de que sus ideas están claramente encuadradas en una corriente polít ica que además estuvo a acompa&ada en su tiempo 3en los a&os O(28(4 por un desarrollo que venía en la >eoría Económica, el famoso neoliberalismo de la Escuela de 0hicago y que se va plasmar con fuer-a a partir de los a&os 6(, 0onsenso de Pashington, ;argare >hatcher, más allá de eso es innegable que ohn )aRls es ju-gado no solamente en el tiempo en que publico esta obra sino de ahí en adelante como uno de los pensadores políticos y jurídicos más influyentes de la sociedad contemporánea $o es su 9nica obra tiene otras, la más importante de ellas “La justicia como e!uidad” escrita en 5<6< y tiene otras adicionales, pero digamos que su aporte y el centro de gravedad de sus ideas es fundamentalmente “eoría de ;usticia” de 5<85
i) La ,er4a -el -i*3r* -e \re+
0ontrol de lectura e%amen a domicilio *reguntas" 1% ?e&ale cual es la forma de legitimación del derecho seg9n Habermas 93
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
% Ju. relación e%iste entre el concepto de acción comunicativa y el derecho racional Grer (11/10/16)
\re+ eoría del +erecho, que hoy en día se considera como uno de los referentes del pensamiento jurídico contemporáneo, una obra escrita hace unos 'M a&os, hace unos 5( o 5M a&os era una gran novedad pero ahora hoy en día es todo un clásico Habermas tiene alguna raí- con el pensamiento mar%ista, porque decíamos que .l responde u srcina su pensamiento en la Escuela de Aran=furt, quemar%istas fue una escuela en los a&os '( en aquella alemana en Aran=furt, al calor de las ideas pero noformada de un mar%ismo militante, sino deciudad un mar%ismo acad.mico, naturalmente que Habermas todavía no había nacido en aquel tiempo porque nació en el a&o 5<'<, la escuela de Aran=furt tubo varias generaciones y Habermas corresponde a la tercera generación que empe-ó a desarrollar sus ideas, sus obras en los a&o O( y 8( hacia adelante, pero tambi.n se puede ver huellas del neo=antismo en su obra El eje central de su pensamiento es la acci%n comunicativa, para Habermas el ser humano tiene como peculiaridad, como característica distintiva el le+a>e, eso es lo que le diferencia del resto de los animales, entonces pone mucho .nfasis a los actos del lenguaje, los actos del habla y desarrolla esta teoría de la acción comunicativa que consiste que" en la comunicación, en el habla el hombre, el ser humano no aspira al triunfo sino al entendimiento, para Habermas entre la comunicación y la lógica entre dos partes, ambas esperan que el otro le diga la verdad y por lo tanto esa es la condición para que la acción comunicativa de mueva en un plano .tico, lo que .l denomina la ,i3a -el -i*3r* /a diferencia con ohn )aRls no es el ámbito a%iológico porque ambos reintroducen está temática de la justicia nuevamente, no son filósofos positivistas ninguno de ellos, y su m.todo es el llamado procedimentalista En el caso de ohn )aRls que es una teoría procedimentalista por la vía de contrato, y en el caso de Habermas es la vía del discurso /a diferencia fundamental radica en el hecho que para ohn )aRls el m.todo hipot .tico que se plantea es un monólogo, es un ra-onamiento en sí mismo, en cambio en Habermas hay un proceso discursivo que implica un diálogo y un diálogo desde el srcen etimológico implica dos partes, entonces esa es la característica de la comunicación y eso ha de llevar al ámbito del derecho, por eso es que en el derecho su teoría no se puede entender sin hacer mención a la acción comunicativa, a la .tica del discurso, todo aquello que llevó de la lingFística al ámbito del derecho '( a&os despu.s y por eso es que tambi.n en el derecho ocupa un lugar importante la idea del consenso La i-ea -el 3+*e+* que sustenta las teorías de las democracias modernas, ya no es la legalidad solamente como se e%igía en el positivismo ni es solamente el acuerdo unánime del que hablaba )ousseau en el contrato social, en la formación de la sociedad, sino que es el consenso presente permanente como un m-todo de valide+ de le'itimidad del ordenamiento jurídico contemporáneo Habermas no es un filósofo neoliberal al estilo de +Ror=in, no es un filósofo que va a resucitar el liberalismo, acá tambi.n cuenta tal ve- su procedencia, los filósofos norteamericanos de los que hemos hablado +Ror=in y )aRls tienen una tradición más fuert emente ligada con el liberalismo, en tanto Habermas por su influencia del mar%ismo aunque no era militante, tambi.n del Estado de Dienestar muy propio de los Estados Europeos de #lemania en particular posteriores a las post guerras, entonces hay menos liberalismo que en )aRls o eneste +Ror=in ?in embargo está presente tambi.n su inter.s por la democracia pero no es sentido solamente de mayorías, minorías, de derechos individuales sino tambi.n fundamentalmente del consenso, el consenso es lo que debe alimentar, validar, fundamentar, el sistema jurídico de las sociedades contemporáneas
% LA MO#ERNA #IS$!SIN #E SORE LOS #ERE$
94
Universidad Mayor de San Andrés Filosofía del derecho - CJR 53
Estudiantes de !uinto a"o #$%&
'r( Eric) San Mi*uel
Este punto es básicamente una refle%ión que parece ser antiguo pero que en realidad mantiene una gran vigencia, los derechos humanos o derechos del hombre como se conocían en el siglo X! no han sido resueltos ni es un asunto terminado con la +eclaración de los +erechos del Hombre y del 0iudadano de la revolución francesa ni siquiera con la +eclaración de los +erechos Humanos de la I$N del a&o 5
95
