TITULO XVIII - Delitos Contra la Administración Pública

DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Normativa, Concordancias, Antecedentes Legislativos, Comentarios, Doctrinas Jurisprudenciales Vinculantes, Jurisprudencia, Plenos Jurisdiccionales, Acuerdos Plenarios y Precedentes Vinculantes.

Mag. JOSÉ MIGUEL LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE
UNIVERSITY OF WALES U.K. – MSC CRIMINOLOGY & CRIMINAL JUSTICE
Abogado Pontificia Universidad Católica del Perú.

Lima, 24 de enero de 2019.

INDICE GENERAL

PROLOGO

PARTE I
GENERALIDADES

DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER – AUTORIA Y COAUTORÍA

RESPECTO AL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS COMETIDOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO

DE LA PENALIDAD Y LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS EN LOS ILICITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO

PARTE II
(Título XVIII – Delitos Contra la Administración Pública)

Capítulo I - DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

SECCIÓN I – USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS Y HONORES

USURPACION DE FUNCION PÚBLICA O DE AUTORIDAD. (Art. 361 del C.P.)

OSTENTACION INDEBIDA Y PÚBLICA DE FUNCION CARGO O TITULO. (Art. 362 del C.P.)

EJERCICIO ILEGAL DE PROFESION. (Art. 363 del C.P.)

PARTICIPACION EN EJERCICIO ILEGAL DE PROFESION. (Art. 364 del C.P.)

SECCIÓN II VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD. (Art. 365 del C.P.)

VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. (Art. 366 del C.P.)

FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS DE ATENTADO Y VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD. (Art. 367 del C.P.)

RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. (Art. 368 del C.P.)

INGRESO INDEBIDO DE EQUIPOS O SISTEMAS DE COMUNICACIÓN, FOTOGRAFÍA y/o FILMACIÓN EN CENTROS DE DETENCIÓN O RECLUSIÓN. (Art. 368-A del C.P.)

INGRESO INDEBIDO DE MATERIALES O COMPONENTES CON FINES DE ELABORACIÓN DE EQUIPOS EN CENTROS DE DETENCIÓN O RECLUSIÓN. (Art. 368-B del C.P.)

SABOTAJE DE LOS EQUIPOS DE SEGURIDAD Y DE COMUNICACIÖN EN CENTROS DE DETENCIÓN O RECLUSIÓN. (Art. 368-C del C.P.)

POSESIÓN INDEBIDA DE TELEFONOS CELULARES O ARMAS, MUNICIONES O MATERIALES EXPLOSIVOS, INFLAMABLES O ASFIXIANTES O TÓXICOS EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS. (Art. 368-D del C.P.)

INGRESO INDEBIDO DE ARMAS, MUNICIONES O MATERIALES EXPLOSIVOS, INFLAMABLES O ASFIXIANTES O TÓXICOS EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS. (Art. 368-E del C.P.)

VIOLACION DE FUEROS. (Art. 369 del C.P.)

DESTRUCCION DE ENVOLTURAS O SELLOS OFICIALES. (Art. 370 del C.P.)

NEGATIVA A COLABORAR CON LA JUSTICIA. (Art. 371 del C.P.)

VIOLACION DE MEDIOS PROBATORIOS. (Art. 372 del C.P.)

SUSTRACCION DE OBJETOS REQUISADOS. (Art. 373 del C.P.)

SECCION III - DELITO DE DESACATO

DESACATO. (Art. 374 del C.P. - DEROGADO)

DESACATO POR DESORDEN. (Art. 375 del C.P.)

PARTE III
(Título XVIII – Delitos Contra la Administración Pública)

Capítulo II - DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

SECCION I

ABUSO DE AUTORIDAD. (Art. 376 del C.P.)

ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO
ILEGALMENTE LA ENTREGA DE BIENES Y
SERVICIOS. (Art. 376-A del C.P.)

OTORGAMIENTO ILEGITIMO DE DERECHOS
SOBRE INMUEBLE. (Art. 376-B del C.P.)

OMISION, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS
FUNCIONALES. (Art. 377 del C.P.)

OMISION DE AUXILIO POLICIAL. (Art. 378 del C.P.)

REQUERIMIENTO INDEBIDO O ILEGAL DE LA
FUERZA PÚBLICA. (Art. 379 del C.P.)

ABANDONO DE CARGO E INCITACIÓN AL
ABANDONO COLECTIVO. (Art. 380 del C.P.)

NOMBRAMIENTO O ACEPTACION ILEGAL DE
CARGO PÚBLICO. (Art. 381 del C.P.)

SECCION II

DELITO DE CONCUSION. (Art. 382 del C.P.)

COBRO INDEBIDO - EXACCION ILEGAL.
(Art. 383 del C.P.)

COLUSION SIMPLE Y COLUSIÓN AGRAVADA.
(Art. 384 del C.P.)

PATROCINIO ILEGAL. (Art. 385 del C.P.)

EXTENCION DE PUNIBILIDAD A PERITOS,
ARBITROS Y CONTADORES. (Art. 386 del C.P.)

SECCION III

PECULADO DOLOSO Y CULPOSO (Art. 387 del C.P.)

PECULADO DE USO (Art. 388 del C.P.)

MALVERSACION DE FONDOS (Art. 389 del C.P.)

RETARDO INDEBIDO DE PAGO (Art. 390 del C.P.)

REHUSAMIENTO DE ENTREGAR BIENES EN
CUSTODIA A LA AUTORIDAD (Art. 391 del C.P.)

PECULADO POR EXTENCION (Art. 392 del C.P.)

SECCION IV

COHECHO PASIVO PROPIO (Art. 393 del C.P.)

SOBORNO INTERNACIONAL PASIVO (Art. 393-A del
C.P.)

COHECHO PASIVO IMPROPIO (Art. 394 del C.P.)

COHECHO PASIVO CON FINALIDAD POLITICA
Y/O ELECTORAL (Art. 394-A del C.P.)

COHECHO PASIVO ESPECÍFICO (Art. 395 del C.P.)

COHECHO PASIVO PROPIO EN EL EJERCICIO DE
LA FUNCION POLICIAL (Art. 395-A del C.P.)

COHECHO PASIVO IMPROPIO EN EL EJERCICIO
DE LA FUNCION POLICIAL ((Art. 395-B del C.P.)

CORRUPCION PASIVA DE AUXILIARES
JURISDICCIONALES (Art. 396 del C.P.)

SOBORNO ACTIVO GENÉRICO (Art. 397 del C.P.)

SOBORNO ACTIVO TRASNACIONAL (Art. 397-A del C.P.)

COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO (Art. 398 del C.P.)

COHECHO ACTIVO EN EL AMBITO DE LA FUNCION POLICIAL (Art. 398-A del C.P.)

INHABILITACION (Art. 398-B del C.P.)

NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O
APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO
(Art. 399 del C.P.)

TRAFICO DE INFLUENCIAS (Art. 400 del C.P.)

ENRIQUECIMIENTO ILICITO (Art. 401 del C.P.)

DECOMISO DE DONATIVO (Art. 401-A del C.P.)

ADJUDICACION AL ESTADO DE LOS BIENES
INCAUTADOS (Art. 401-B del C.P.)

BIBLIOGRAFÍA

PROLOGO

PARTE I

CUESTIONES GENERALES

El Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal tiene como bien jurídico protegido, el "normal y correcto funcionamiento de la administración pública", su fundamento constitucional lo encontramos en el artículo 39 de la Constitución Política del Estado, el mismo que reconoce que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general y están al servicio de la Nación, además de tener el deber de llevar a cabo una correcta y leal administración de los recursos públicos. Cada tipo penal, incluido en este Capítulo, tiene un bien jurídico específico pasible de ser afectado, aparte del general, cual es el ya señalado.
Estando al bien jurídico protegido, en todos los supuestos previstos por este Título (recta funcionabilidad de la administración pública), el sujeto pasivo es siempre el Estado y sus organismos autónomos o dependientes, mientras que el sujeto activo en estos delitos denominados especiales, por las condiciones o cualidades que debe reunir el autor, es siempre un funcionario o servidor público, tal y como los delimita el artículo 425 del Código Penal: "Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6.- Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades. 7.- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
La Convención Interamericana contra la Corrupción define en su artículo 1 quienes son funcionarios o servidores públicos, al respecto señala: "Funcionario público, oficial gubernamental o servidor público es cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos". Esta Convención fue ratificada por el Estado peruano por Resolución Legislativa N. 26756 del 5 de marzo de 1997.
La Ley 27474, Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras del 5 de junio del 2,001 señala en su Artículo 17 y 18 que: "Artículo 17.- Para efectos de lo que establece el Artículo 425 del Código Penal, los fiscalizadores externos, así como sus representantes legales, en caso de ser éstos personas jurídicas serán considerados como funcionarios públicos.
Nuestra Constitución Política del Estado establece en su 40° que: "(…)No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta", al respecto la Corte Suprema señala, en la Ejecutoria Suprema N° 1531-Huancayo, del 12 de diciembre de 1996, que: "(…)de la doctrina penal moderna y contemporánea, en materia de delitos cometidos por funcionarios públicos el Derecho Penal y nuestra dogmática penal vigente ha construido su propio concepto de funcionario público, concretamente desde la puesta en vigencia del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, cuando en su artículo cuatrocientos veinticinco trata de construir un concepto de funcionario público o servidor público para los efectos penales, por lo que desde el primer momento debe subrayarse que esta definición es sólo a efectos penales, dejando intacto como aclara magistralmente el insigne penalista Francisco Muñoz Conde el concepto de funcionario que da el Derecho administrativo (en este mismo sentido Jacobo López Barja de Quiroga, cuando asevera que la doctrina está conforme con la legislación penal vigente, y no son coincidentes con los que maneja otra rama de ordenamiento jurídico, principalmente con los que se encuentran establecidos en el ámbito del Derecho Administrativo, sino que por el contrario, en el ámbito penal se utiliza el término en sentido mucho más amplio) que, lo establecido por la Ejecutoria Suprema de fecha - agosto de mil novecientos noventa y cuatro en el expediente mil seiscientos ochenta y ocho guión noventa y cuatro proveniente de la Corte Superior de Justicia de Lima contiene una equivocada interpretación sobre el artículo cuarenta de la Carta Magna al sostener "que la Constitución vigente en su artículo cuarenta segundo párrafo, al establecer que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, con lo cual dice se abroga el inciso tercero del artículo cuatrocientos veinte y cinco del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, que establecía como funcionario o servidor público a los de empresas del Estado, realmente ha resultado una descriminalización vía administrativa de justicia penal de casi todos los delitos contra la administración pública, cometidos por funcionarios o servidores públicos, dejando prácticamente en la impunidad muchos delitos de esta naturaleza que revisten suma gravedad como es el caso de estos, lo cual se contrapone abiertamente con la política criminal que en estos ,momentos se propicia en el país, cual es la de combatir con severidad los delitos de corrupción que corroen o socavan drásticamente el Estado de derecho. Que, la ejecutoria en mención aún no reúne el requisito de consolidación, mediante reiteración y uniformidad, por lo que no crea aún doctrina nacional, por lo que no es vinculante ni criterio a seguir dentro de la administración de la justicia penal peruana. Que, el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, se encuentra plenamente vigente, en concreto se consideran funcionarios o servidores públicos, para los efectos penales los que trabajan en las empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado, más aún si se tiene en cuenta que en el caso de autos forma parte del tipo objetivo, en el círculo de sujetos activos se exige que éstos tengan calidad de funcionarios o servidores públicos...".

DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER – AUTORIA Y COAUTORÍA

Para los efectos de entender los conceptos de autoría y coautoría en los delitos considerados especiales y, en especial, en aquellos cometidos contra la Administración Pública entre funcionarios o servidores públicos con la participación de terceros, debemos partir de lo que establece el Código Penal en su artículo 23°: "El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.
La intervención delictiva en los delitos dolosos se da a título de autoría y participación, y, las tres modalidades en las que una persona puede cometer un ilícito: como autor, por medio de otro o conjuntamente con otro u otros.
El participe está supeditado al actuar del autor, en tanto no tiene ningún dominio del hecho, su intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor y se limita a colaborar con este.
El dominio final sobre el hecho es la principal característica de la autoría directa o inmediata, el autor inmediato ejecuta la acción expresada en el verbo típico de la figura delictiva, tal y como es desarrollada en la norma de que se trate.
Respecto a los conceptos jurídicos de autor y participe, así como a sus diferencias, el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 1805-2005-HC/TC-Lima) nos ilustra señalando: "…el autor puede manipular sobre el resultado del hecho y puede desistirse inclusive. En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el participe no tiene dominio del hecho. Así, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; y es partícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuyó decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadyuvar en su ejecución".
En el caso de la "coautoría", el dominio del hecho es común a varias personas, todas las cuales comparten la decisión de lleva a cabo el ilícito a partir de una división de funciones del hecho criminal, con sus aportes objetivos y conscientes para el logro del objetivo criminal el mismo que calza luego en el tipo penal previsto por ley.
La coautoría entendida como la decisión común y consciente de varias personas para el logro exitoso del resultado, concierto de voluntades en el que cada uno realiza un aporte esencial y con dominio del hecho, en cuanto al acto u omisión que le corresponde, tomando parte en la ejecución.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (R. N. No. 2957/2010) respecto a la Coautoría Ejecutiva y la no Ejecutiva y a sus requisitos señala: "…debe existir la decisión previa, sin importar la anticipación de la determinación — puede ser días o meses antes del hecho o aún en instantes previos, lo que está en función del caso en concreto-, sumada a la ejecución de un acto necesario en la realización de la infracción, conforme a la decisión común —exigencia más intensa según lo estipulado en el Código Penal anterior-. Distingue Muñoz Conde entre coautoría ejecutiva y la coautoría no ejecutiva, en esta última se produce un reparto de roles entre los intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los co autores puede ni siquiera estar presente en el momento de su ejecución, pero en función al criterio seguido por la doctrina mayoritaria del dominio funcional del hecho, se asume por igual la responsabilidad en la realización del delito. Precisa Muñoz Conde "que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada co autor, independientemente de la entidad material de su intervención". Agrega "que no basta el simple acuerdo de voluntades, es necesario que se contribuya de algún modo en la realización del delito (no necesariamente con actos ejecutivos), de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el acontecer delictivo. En el caso evaluado el encausado García Rodríguez, según el hecho conformado, decidió conjuntamente con sus co imputados el asesinado de los agraviados, alineándose con el beneficio de no ser descubierto luego de cometer el delito de robo, y tomó parte de los actos ejecutivos al lograr poner en posición —cúbito ventral y manos sobre la cabeza- de indefensión a los agraviados, lo que garantizó el resultado de las muertes, lo que determine la importancia de su intervención; que por lo demás no se explica de otro modo, pues su co inculpado ejecutó a seis personas -advertidas de este resultado instantes antes de su ejecución-, no obstante se consumaron con éxito seis homicidios, y se erró —sin percatarse de ello- en el tiro en el caso de dos personas. Desde esta perspectiva, no resulta necesario que el encausado no haya efectuado los disparos letales para atribuirle el delito de homicidio calificado, basta su participación necesaria en los actos de ejecución conforme a lo previamente decidido con la común intención del resultado típico. Que en tal virtud, la calificación jurídica efectuada por la Sala Penal Superior se ajusta a derecho en toda su tensión, con la precisión de que el título de imputación es en calidad d coautor, corrección que no afecta de modo alguno al derecho de defensa del procesado, pues no comporta la variación del hecho conformado, ni agrava su situación jurídica…".
En los tipos penales considerados "especiales", como son los delitos Contra la Administración Pública, no es necesario que los coautores tengan la calidad de funcionarios o servidores públicos, basta con que hayan prestado ayuda al funcionario o servidor público, de uno u otro modo, para realizar el acto consumativo del delito.
Las otras personas que toman parte en la realización del hecho, sin tener el dominio del mismo, deberán ser consideradas sólo como partícipes, ya que su actuación está supeditada al accionar del autor.
La Corte Suprema (Exp. 3203-2002-Lima) en Ejecutoria Suprema del 14 de enero de 2013 establece por primera vez en nuestros Tribunales de Justicia que, "(…) la participación del extraneus a título de complicidad está dada por el título de la imputación", con este razonamiento todos los intervinientes en el evento delictivo, sean cómplices o autores, estarán sujetos al mismo tipo penal ("nomen juris").
A partir de esta Ejecutoria Suprema se desarrolla la tesis de la autoría mediata, en tanto es el agente quien usa o se sirve de un intermediario para realizar el hecho delictivo, aun cuando es sólo él quien tiene el dominio del hecho o cuando cometa el delito "por medio de otro". "Es necesario mencionar que contra la tradicional concepción de la autoría mediata, que definía al ejecutante directo del delito como mero instrumento desprovisto de voluntad y en consecuencia no pasible de responsabilidad penal frente al resultado producido, está la posición doctrinal que concibe esta forma de autoría sin excluir la posibilidad de sancionar penalmente al ejecutor directo del delito; ello se explica a través de la teoría del dominio, según la cual el 'hombre de atrás' -en términos de Roxin- es quien controla el resultado típico, aun cuando ni siquiera se asome a la escena del crimen; este tipo de autoría tiene lugar en el marco de estructuras organizadas, en las que el fin único de las conductas confluye en la realización del resultado típico".(Ejecutoria Suprema 16/03/00. Exp. 5049-99. San Román-Juliaca. Caro Coria, Dino Carlos. "Código Penal". Pág. 174).
El Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema (Doctrina Legal) desarrolla la aplicación de la teoría del dominio del hecho en los delitos cometidos Contra la Administración Pública por funcionarios o servidores públicos señalando: "(…) Si bien existen tipos penales que requieren el dominio del autor para su configuración hay otros que excluyen el dominio del hecho, estos se forman a partir de una infracción especial de cuidado por parte de autor, entre estos es de resaltar de forma relevante en los tipos penales cometidos por los funcionarios o servidores públicos. (…) en estos delitos de infracción de deber el autor solo puede ser aquel funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra».
Al respecto ya en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal (Trujillo – 11.12.04) se sostenía que, en los delitos contra la administración pública, específicamente en los delitos de función, la mayor o menor penalidad que se acuerda a los autores y partícipes se establece en función de la mayor o menor agresión del funcionario o servidor público a la confianza depositada en él por la administración pública en la cautela de sus intereses y en la medida de su aporte en la realización del evento criminal para la concreción del delito: "En estos delitos se considera que no es admisible la coautoría entre un intraneus y un extraneus dado que cada uno de ellos responde de acuerdo al tipo común o especial que le corresponde, sin embargo si esa admisible que el sujeto cualificado (intraneus) pueda ser considerado autor mediato de un delito especial, en el que se utilice como intermediario a un particular en la medida que el intraneus o sujeto calificado, tiene el dominio social respecto de la disponibilidad del bien jurídico tutelado».
La tesis de la "unidad del título de imputación" tiene como sustento el que un mismo evento delictivo no puede adecuarse a dos tipos penales diferentes, la participación del tercero, no funcionario público, es dependiente del hecho principal, es un participe que forma parte del hecho el que está siempre dentro del marco del accionar del funcionario o servidor público.
Respecto a la "teoría del hecho" y a la "autoría mediata" la Corte Suprema (Recurso de Nulidad Nº 211-2015, Ancash), en sentencia del 17 de abril de 2017 señala: "(…) nuestro Código ha optado por la Teoría del Dominio del Hecho para distinguir entre autoría y participación. En tal sentido el segundo supuesto de autoría por medio de otro, es la forma que se conoce como autoría mediata. Es el autor, quien utiliza o se aprovecha de la actuación de otra persona ("intermediario o autor) para concretizar sus objetivos delictivos. En estos casos, se imputa la autoría, no a la persona que realiza los actio de ejecución directamente, sino al hombre de atrás que se sirve de la acción de éste último para realizar el delito que este planeó (…)son diversos los supuestos en los que se considera que se configura la autoría mediata, pero son tres los aceptados de forma unánime por la doctrina, por considerarse que sí existe, sin duda, un dominio de la voluntad del ejecutor: Autoría mediata por coacción, Autoría mediata por error y Autoría mediata por intermediarios responsables (…)A. Autoría mediata por coacción: (…)el autor mediato utiliza la violencia o la amenaza contra el intermediario, para que éste acceda a realizar la acción de la cual se quiere servir, logrando la realización de la conducta típica. B. Autoría mediata por error: Se presenta cuando el hombre de atrás aprovecha o crea un error en el intermediario, para que realice la acción querida por éste; en estos casos, el intermediario actúa desconociendo algunos elementos que componen una realidad dada, por lo que no hay una coincidencia entre la realidad y la conciencia de realidad. C. Autoría mediata con intermediarios responsables: (…)supuesto de autoría mediata, en el cual el intermediario también responde por el delito, los cuales son denominados como supuestos de "autor detrás de autor" porque tanto el hombre de atrás, como el ejecutor, poseen un dominio del hecho, pudiendo aún configurarse la autoría mediata a pesar de la punibilidad del ejecutor, debido a que el núcleo de la autoría mediata radica en el hombre de atrás, siendo lo decisivo el rol central que posee, es decir que tenga el dominio sobre la realización del delito. Los supuestos en los que se presenta esta modalidad de autoría mediata son: C.1. Autoría mediata por aparato organizado de poder; Esta forma de autoría mediata fue planteada por Roxin, donde se considera al líder de una organización como el autor mediato de los delitos cometidos por sus subordinados a quienes dio la orden de realizarlos; los cuales también responden como autores inmediatos por haber actuado de forma consciente y voluntaria. C. Autoría mediata por error de tipo vencible; Aquí el hombre de atrás del error en que se encontraba, por lo que le será imputable el delito si se encuentra reglada su modalidad culposa. C.3. Autoría mediata por error de prohibición vencible; El supuesto que analizamos ahora es sobre un error de prohibición pero de tipo vencible, en el cual el sujeto, en caso de haber sido de haber sido diligente, hubiera podido salir del error en que se encontraba; por lo que en estos casos se le sanciona por el delito cometido, pero con una poena atenuada (…)". Así, el particular que ayude dolosamente a un funcionario público, en la comisión de un delito de infracción de deber contra la Administración Pública, será igualmente considerado copartícipe de la comisión del tipo penal especial y deberá responder en calidad de cómplice.
En ese sentido en el Acuerdo Plenario Nº 3-2016 se señala respecto: "…que nuestra judicatura se inclina por la unificación del título de imputación que debe alcanzar tanto al autor como al partícipe, (…) cuando hayan colaborado en su realización conforme a las reglas de la accesoriedad".
Al respecto la Corte Suprema de Justicia (Recurso de Nulidad Nº 170-2010, Amazonas), señala que, en los casos de coautoría nos encontramos frente a un plan delictivo común, orientado al logro exitoso del resultado; cada uno de los partícipes realiza un aporte esencial para lograr el fin; todos tienen el dominio funcional de los hechos, situación en la que deberán responder como coautores, al tomar parte en conjunto en la fase de la ejecución, desplegando un dominio parcial en lo que sucede.
Con relación a los elementos "Decisión Común" y "Aporte Objetivo al Hecho Punible", considerados presupuestos para que se haga presente la coautoría, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (Casación No. 55-2009- La Libertad del 20 de julio de 2010) señala: "(…) las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. (…) El imputado cometió en común con otros el hecho punible. Hubo, pues, pactum scaeleris – que, como es obvio, no necesariamente ha de ser formal e incluso puede ser tácito, basta que se desprenda su existencia de la misma naturaleza y dinámica de los hechos que se incriminan colectivamente-, elemento subjetivo – dolo compartido o decisión conjunta – y elemento objetivo – aportación causal decisiva. Dados estos elementos o presupuestos, de obsta la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto delictivo asumido, ya que cada uno de los coautores no tiene por qué realizar la totalidad de la conducta típica, aunque siempre es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida –vínculo de solidaridad penal-, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propia de la participación en un hecho ajeno. No se infringió el artículo 23º del Código Penal."
La delimitación de los ámbitos de Imputación de los autores y partícipes en los delitos especiales propios, en el Pleno Jurisdiccional Superior (Trujillo 2004 - Acuerdo Plenario 5/2004) se deja establecido: "Acuerdo Primero.- Por unanimidad: Los criterios mínimos que debe considerar el juzgador para delimitar los ámbitos de imputación de autores y partícipes, en los delitos especiales propios e impropios son los siguientes: a) Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los autores y partícipes, en función de su mayor o menor cercanía con el bien jurídico protegido y de la importancia del aporte de éstos en la realización del delito especial de que se trate. b) considerar que siempre la participación, independientemente de la naturaleza del delito (común o especial), es siempre accesoria de la autoría. c) Tener en cuenta, sin embargo, que dicha accesoriedad, no es rígida o ilimitada, sino que está circunscrita al ámbito de la descripción típica del delito especial. d) Considerar que la mayor punibilidad de los autores de los delitos especiales se fundamenta en el dominio social que tienen respecto del bien jurídico tutelado, sin que ello signifique que los aportes a la realización de la conducta delictiva de los extranei, no sean desvalorados a efectos punitivos, en la medida que coadyuvaron a la lesión del bien jurídico protegido, por parte del sujeto cualificado. Acuerdo Segundo.- Por unanimidad: En los delitos especiales propios e impropios, sólo pueden ser autores los sujetos que reúnan las condiciones específicas establecidas en los tipos penales, considerando su capacidad de control del bien jurídico protegido. En consecuencia, no es admisible la coautoría entre un intraneus y un extraneus dado que cada uno de ellos responde de acuerdo al tipo común o especial que le corresponde. Acuerdo Tercero.- Por unanimidad: Es admisible que el sujeto cualificado (intraneus) pueda ser considerado autor mediato de un delito especial, en el que se utilice como intermediario a un particular, en la medida que el intraneus o sujeto calificado, tiene el dominio social respecto de la disponibilidad del bien jurídico tutelado".

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS COMETIDOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO

La Constitución Política del Estado señala en el último párrafo de su artículo 41°: "El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado", en similar sentido el artículo 80° del Código Penal, en su último párrafo establece que: "En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de prescripción se duplica".
No todos los delitos incluidos en este Título tienen contenido patrimonial, unos se refieren sólo al correcto funcionamiento de la administración pública, mientras que otros comprenden además la protección del patrimonio público, deberá diferenciarse unos de otros para efectos de los términos de prescripción.
En el Acuerdo Plenario N° 1-2010 y N° 2-2011/CJ-116 la Corte Suprema se pronuncia sobre la Duplicidad de la Prescripción en estos delitos cometidos en agravio del patrimonio del Estado y a quienes alcanza la misma: "…12. El legislador incremento el plazo de prescripción –duplicó- en el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal y destacó la mayor gravedad cuando el delito es cometido por un funcionario o servidor público contra el patrimonio del Estado, ello en concordancia con el último párrafo del artículo 41 de la Constitución Política del Perú – "el plazo de prescripción se duplica en casos de delitos cometidos contra el patrimonio del estado por funcionarios y servidores públicos" -. La ley considero que tenía que reconocerse un mayor reproche, traducido en el plazo de prescripción, por tratarse de un atentado contra el normal funcionamiento de la Administración Pública y la inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor público hacia el patrimonio público desde las perspectivas de las obligaciones del cargo o función que ejerce y abusa. En tal sentido, el ataque contra el patrimonio público es ejecutado por personas que integran la administración Pública a las que le confió el patrimonio y se colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad por aquellos. Esto implica un mayor desvalor de la acción –como conducta peligrosa para los bienes jurídicos –complementado con el desvalor del resultado derivado de la específica función de protección que tienen esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad que tiene para encubrir sus actividades ilícitas. 13. Por tanto, se incrementó el plazo de prescripción para obtener una variante en cuanto a la acción persecutoria o ejecución de la pena y dar a estos casos concretos una regla especial con la finalidad de otorgar al organismo encargado de la persecución del delito un mayor tiempo para que pueda perseguir el hecho punible y establecer una mayor dificultad para que el delito no quede impune. 14. Es necesario complementar esta circunstancia prevista en la norma liminar su aplicación sobre determinadas situaciones concretas e interpretar el sentido de la Ley desde la perspectiva de su coherencia con el ordenamiento jurídico y el contexto en que se utilizó –método lógico-sistemático - . Así, debe entenderse que la opción normativa, de carácter especial, descrita en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal se orienta al Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, "Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos", atendiendo a dos aspectos concretos: a. En este Capítulo se regulan los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos. b. Dicho capítulo protege además el patrimonio público vulnerado por esos sujetos especiales, que es lo que exige la norma sustantiva de acuerdo con la interpretación de la norma constitucional prevista en el artículo 41 de la Constitución que contiene como mandato concreto que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del estado por funcionarios y servidores públicos. Es de resaltar que no todos los delitos comprendidos allí tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo penal tiene que analizarse si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público o sólo afectan el correcto funcionamiento de la Administración Pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de las funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función, la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la atención del patrimonio del Estado como tal y excluidos. 15. Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos: a). Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito –funcionario o servidor público- y el patrimonio del estado; b) El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos y c) Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía. 16. Una interpretación distinta sería irrazonable y vaciaría de contenido la gravedad de la conducta de los funcionarios y servidores públicos respecto del patrimonio del Estado y asimilaría el hecho a delitos comunes sin ninguna diferenciación que le otorgue sentido a la disposición legal. 17. Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción material pueden ser del estado, parcialmente del estado o de propiedad privada. A) En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes íntegramente del Estado. B) La segunda modalidad se refiere a bienes de sociedades de economía mixta donde el Estado tiene parte por estar integrado con capital proveniente tanto del sector público como del sector privado y se comparte la propiedad de los bienes. Este tipo de Régimen Económico está reconocido en el artículo 40 y 60 de la Constitución Política del Estado y en el artículo 2 del decreto Legislativo número 674, del 27 de setiembre de 1991, que contiene las normas sobre promoción de la inversión privada en las empresas del Estado. C) La tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada que se encuentren en posesión directa del Estado, que ejerce la administración temporal para fines institucionales o de servicio a través de un acto jurídico temporalmente válido. 18. El patrimonio del Estado, parcialmente del Estado o privado está constituido por bienes muebles o inmuebles con valor económico, como los caudales y efectos, lo que se traduce en la presencia de un perjuicio patrimonial real y efectivo en la entidad estatal. (…)." Y en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116: "16. (…) la calidad de funcionario o servidor público del autor ha sido prevista como una condición especial de deberes que fundamenta la mayor extensión del término de la prescripción, por la distinta posición que éstos ocupan en la sociedad y porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a la Administración Pública. Ello implica deberes de protección, ausencia de defraudación de la confianza pública depositada y compromiso real con el ente estatal por la situación de mayor riesgo para el bien jurídico que tienen los funcionarios y servidores públicos por el poder que ostentan. En consecuencia, los que no detentan esas condiciones, no infringen el deber jurídico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la prescripción. Es ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de infracción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener una mayor extensión de los mismos para el extraneus. 17°. Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferenciación entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y ausencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre intervenciones principales y accesorias tiene el efecto de la escisión del término de la prescripción, pues con ello se va a conseguir una justicia justa y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participación del agente. Esta posición, asimismo, guarda absoluta coherencia con la regulación prescrita en el artículo 88º CP que estatuye "La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del hecho punible". 18°. En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor -dentro de los comprendidos en el Capítulo II, Titulo XVIII, del Libro Segundo del CP-, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá la dúplica del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que legalmente sólo corresponde al autor. 19°. Se estima que lo precedentemente desarrollado es la forma correcta de abordar la cuestión. No se puede desconocer que los partícipes que no ostentan los deberes especiales, sólo responden por el delito de infracción deber en calidad de inductores o cómplices -sin que ello implique la ruptura del título de imputación, como ya se explicó-, en tanto, no pueden realizar materialmente la conducta por un defecto esencial a nivel de imputación como autor. En tal virtud, el extraneus no infringe ningún deber jurídico especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal. El principio de proporcionalidad demanda que esa diferencia se justifique en un trato distinto de los plazos de prescripción de la acción penal. (…)".
En similar sentido y precisando el Tribunal Constitucional (Exp. N° 1805-2005-HC/TC) ya se había pronunciado: "(…) la Norma Suprema establece que "[e]l plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado". La redacción del texto constitucional no es clara; pareciera que se refiere a todos los delitos cometidos en agravio del Estado, pero consideramos que no es así, ya que, por el principio de legalidad y seguridad jurídica, debe entenderse tal plazo de prescripción en el contexto de todo el artículo y, mejor aún, en el contexto de todo el capítulo, que trata exclusivamente de los funcionarios y servidores públicos. 18. Este Supremo Colegiado considera que duplicar el plazo de prescripción en todos los delitos cometidos en agravio del Estado, sería atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpretación pro homine se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es extender in malam parte lo que pudiera afectar a este, cuando por el contrario su aplicación debe ser in bonam parte. En consecuencia, dicha duplicidad solo es aplicable en el caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado o de organismos sometidos por este, de conformidad con el artículo 41°, in fine, de la Constitución…".

DE LA PENALIDAD Y LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS EN LOS ILICITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO

La Ley N° 30710, publicada el 29 de diciembre de 2017, modificó el último párrafo del artículo 57° del Código Penal, señalando respecto a la inaplicabilidad de la suspensión de la ejecución de pena en los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos en agravio del patrimonio del Estado: "…La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 (Colusión), 387 (Peculado), segundo párrafo del artículo 389 (Malversación), 395 (Cohecho Pasivo Específico), 396 (Corrupción Pasiva de Auxiliares Jurisdiccionales), 399 (Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo) y 401 (Enriquecimiento Ilícito) del Código…". Ya la Ley 30304, publicada el 28 de febrero de 2015, había modificado el mencionado artículo 57° del Código señalando que la suspensión de la ejecución de la pena era inaplicable a las personas halladas culpables por los delitos previstos en los artículos 384 (Colusión) y 387 (Peculado) del Código Penal.
La Ley No. 27770, que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos condenados por delitos graves contra la administración pública, establece que: "…Artículo 2.- Ámbito de aplicación La presente Ley se aplica a los condenados por los siguientes delitos: a) Concusión en todas sus modalidades. b) Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa. c) Corrupción de funcionarios en todas sus modalidades, incluidas las cometidas por particulares. d) Asociación ilícita para delinquir, cuando los hechos materia de condena se hallen relacionados con atentados contra la Administración Pública, contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional. (…) 4.- Recepción de Beneficios Penitenciarios Las personas condenadas por los delitos a que se refiere el Artículo 2 de la presente Ley podrán recibir a su favor los siguientes beneficios penitenciarios: a) Redención de la pena por el trabajo y la educación a que se refieren los Artículos 44 al 47 del Código de Ejecución Penal, a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio debidamente comprobada. b) Semilibertad a que se refieren los Artículos 48 a 52 del Código de Ejecución Penal, cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparación civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente, la correspondiente fianza en la forma prevista en el Artículo 183 del Código Procesal Penal. c) Liberación condicional a que se refieren los Artículos 53 a 57 del Código de Ejecución Penal cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en las sentencias como reparación civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente, la correspondiente fianza en la forma prevista en el Artículo 183 del Código Procesal Penal…".
Está prohibición no alcanza a los cómplices extraños a la administración pública.

TÍTULO XVIII

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CAPITULO I

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

SECCION I
USURPACION DE AUTORIDAD TITULOS Y HONORES

USURPACION DE FUNCION PÚBLICA O DE AUTORIDAD
Artículo 361.- El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años, e inhabilitación de uno a dos años, conforme al Artículo 36, incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Concordancias:
Constitución: Arts. 40 y 46; Código Penal: Arts. 29, 36 incs. 1 y 2; 57, 62 y 92.

Texto vigente del Artículo 361 del Código Penal conforme a la modificación hecha al texto original por el Artículo 1 del Decreto Ley 25444, norma publicada el 24 de abril de 1,992 en el diario oficial El Peruano.
Texto original: "Artículo 361.- El que usurpa una función pública sin título o nombramiento o la facultad de dar órdenes militares o el que hallándose destituido o suspendido de su cargo continúa ejerciéndolo o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al Artículo 36, incisos 1 y 2".

El término "función pública" es definido por la Convención Interamericana Contra la Corrupción del 23 de marzo de 1996 (Aprobada por Resolución Legislativa 26727 del 5 de marzo de 1997, publicada el día 12 y ratificada el día 14 del mismo mes y año por Decreto Supremo 012-87-RE), como: "la actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos".
El sujeto activo de este delito puede ser: a) Cualquier persona natural; b) Un funcionario público destituido, cesado, suspendido o subrogado; c) Un funcionario público en actividad; d) Un militar; y e) Un funcionario público de facto.
El sujeto pasivo es siempre el Estado, titular del bien jurídico protegido, entendido como el correcto funcionamiento de la administración pública.
El comportamiento típico, se presenta cuando el sujeto activo del delito realiza de manera dolosa cualquiera de las siguientes conductas:
a. Usurpa una función pública sin contar con el título o nombramiento respectivo.- El sujeto activo del delito es un particular que sin título o nombramiento, expedido regularmente por autoridad competente, asume o ejerce funciones o atribuciones que por ley no le corresponden, atentando con este accionar contra el normal desarrollo y funcionamiento de la Administración Pública.
La carencia de título o nombramiento es condición del hecho y el elemento subjetivo del tipo penal está dado por el actuar doloso del agente.
En este caso estamos frente a tipo penal de mera actividad, que no requiere de resultado alguno para que se configure el tipo penal;
b. Usurpa las facultades de dar órdenes militares y/o policiales.- En este supuesto delictivo, el sujeto del delito asume funciones de mando que no le corresponden en un instituto militar o policial.
c. El sujeto activo del delito, un funcionario o servidor público que, a pesar de haber sido cesado, destituido, suspendido o subrogado persiste o continúa ejerciendo el cargo del cual ya ha sido cesado;
d. El agente ejerce funciones correspondientes a cargo diferente al que realmente ostenta.- En este supuesto no es necesario, para la consumación de este tipo penal, que se presente un resultado que sea perjudicial para la administración pública.
El segundo párrafo, del artículo 361, se ocupa de la figura agravada por el medio usado para usurpar determinadas funciones, por ofrecer resistencia, oposición o enfrentarse a las autoridades públicas para consumar su accionar delictivo.

Jurisprudencia:
Usurpación de Funciones - Bien Jurídico Tutelado y Configuración del Tipo
1.- "que, el delito de usurpación de funciones, por el que se le abre instrucción, se configura cuando el sujeto activo, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendió o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, conforme lo regula el artículo trescientos sesentiuno del Código Penal; TERCERO: que, respecto al delito materia del presente proceso, la dogmática penal señala que el bien jurídico objeto de tutela penal es: "...el concerniente al normal funcionamiento de la administración pública, en sentido lato, en cuanto que conviene asegurara la potestad pública de disponer de modo exclusivo del título y del ejercicio de las funciones y de los servicios públicos contra la invasión de actividades individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada a los organismos públicos en general (usurpación por parte de un particular)..." agregando seguidamente que "... el acto usurpado no debe consistir en un acto cualquiera, posible para un funcionario, sino en un acto funcional... y por función pública debe entenderse... la actividad de un funcionario como órgano actuante de la voluntad del Estado, por modesta que sea su esfera de actividad, de manera que quedan excluidas las funciones subalternas en las cuales no es posible discernir contenido alguno de acto público u oficial..." (BERNAL PINZON, Jesús; Delitos Contra La Administración Pública; Editorial Temis; Bogotá; mil novecientos noventa y cinco; página doscientos treinta y ocho, doscientos cuarenta y cuatro y doscientos cuarenta y cinco); y estando a lo anterior se colige que en el caso sub judice no se configura el delito materia del presente proceso, debido a que el inculpado no realizo el verbo típico consistente en usurpar una función pública…". (Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres (SAPSRL) – Exp. 7566-97 del 11 de marzo de 1998).

OSTENTACION INDEBIDA Y PÚBLICA DE FUNCION CARGO O TITULO
Artículo 362.- El que públicamente ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 34, 52, 68 y 92.

El bien jurídico protegido por este artículo es: es la protección de la función exclusiva que el Estado otorga a determinados funcionarios públicos y que se ve representada por la prerrogativa a portar determinadas insignias y/o distintivos, los mismos que representan la función exclusiva que por mandato legal desempeñan.
Estamos ante un delito común en el cual el sujeto activo puede ser cualquier persona natural.
El comportamiento típico, requerido para que se configure este tipo penal, se hace presente cuando el agente realiza de manera dolosa cualquiera de estas dos conductas:
a) "Ostenta", de manera pública e ilegal, determinadas insignias o distintivos que sólo pueden ser usados por las personas que tienen o ejercen una determinada función o cargo, y;
b) Se "arroga", de manera pública, un grado académico, título profesional u honor oficial que no le corresponde o de la cual carece.

EJERCICIO ILEGAL DE PROFESION
Artículo 363.- El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al estado bajo cualquier modalidad contractual.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 57, 62 y 92.

Este es el texto vigente del Artículo 363 del Código Penal en virtud de la modificación hecha por el artículo Único de la Ley 28538, norma publicada el día 7 de junio del 2005 en el Diario Oficial El Peruano.
El texto original de éste artículo señalaba: "Artículo 363.- El que, con falso título o el titulado que sin reunir los requisitos legales, ejerce profesión que los requiera, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años."
Este texto fue modificado por primera vez por el Artículo 1 de la Ley 27754, norma publicada el 14 de junio de 2,002: "Artículo 363.- El que, con falso título o el que sin reunir los requisitos legales, ejerce profesión que los requiera, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años."

El bien jurídico protegido por esta norma del Código Penal es la facultad que tiene el Estado de habilitar a determinados individuos con una determinada autoridad, capacidad y habilidad que los autoriza para el ejercicio de determinadas profesiones.
El sujeto activo puede ser cualquier persona natural no habilitado para ejercer esa profesión. El sujeto pasivo es el Estado.
Las dos modalidades típicas previstas por este artículo son:
a) Ejercer de manera dolosa una profesión contando para ello con un título falso. En este caso el sujeto no posee título válido, según las leyes vigentes, al tiempo de realizar el acto; b) Ejerce de manera dolosa una profesión estando el sujeto activo titulado pero sin reunir aun los requisitos legales para ejercerla. En este segundo supuesto la jurisprudencia de nuestros tribunales parece inclinarse por el hecho que el sujeto no se ha colegiado para ejercer tal profesión.
Estas dos conductas se ven agravadas (tercer párrafo del artículo), cuando el ejercicio ilegal de la profesión se "da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al estado bajo cualquier modalidad".
El delito se consuma en el momento que el sujeto activo ejerce actos propios de la profesión, sin estar autorizado, ni tener el título profesional correspondiente.
En ambos casos el elemento subjetivo del tipo penal está dado por la conciencia y voluntad del sujeto activo del delito de que está actuando fuera de las condiciones legales requeridas para la práctica de estas actividades profesionales.

Jurisprudencia
Actos de Intrusión en el Campo Profesional de Abogado Realizados por Bachiller en Derecho
2.-"El procesado, bachiller en Derecho, al prestar asesoramiento legal, confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales, ha realizado actos propios de la profesión de Abogado de naturaleza dolosa, pues en su condición de bachiller tenía pleno conocimiento que no podía realizar actos de intrusión en el campo profesional de Abogado, y sin embargo los realizaba en connivencia con letrado." Ejecutoria Suprema N° 1569-98-Piura. En Rojas Vargas, Fidel. Ob. Cit. Pág. 369.

PARTICIPACION EN EJERCICIO ILEGAL DE PROFESION
Artículo 364.- El profesional que ampara con su firma el trabajo de quién no tiene título para ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 36 incs. 1 y 2; 57, 92 y 431; C. P. P.: Art. 143.

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal, es el correcto ejercicio de la actividad profesional, la cual tiene el carácter de exclusiva, en la habilitación que da el Estado al ciudadano para ejercerla.
El sujeto activo será el profesional con título a nombre de la Nación. Sujeto pasivo es el Estado.
En estos casos el sujeto activo del delito de manera consciente ampara con su firma y registro, las labores de un tercero no profesional.
El delito se consuma cuando el trabajo (ejercicio ilegal de la profesión), es amparado con la firma del profesional, trae beneficios para un tercero.

Jurisprudencia
Ejercicio Ilegal de la Profesión de Abogado:
3.-"No configura el delito de ejercicio ilegal de la abogacía (…), que exige la existencia de un título falso y que el titulado no tenía los requisitos legales para el ejercicio de la profesión, encontrándose su conducta enmarcada dentro del tipo penal previsto en el artículo trescientos sesenta y cuatro del acotado Código Penal suscripción indebida otorgada por profesional -, por cuanto el procesado ha realizado actos propios de la profesión de abogado, como lo ocurrido en la elaboración redacción de la demanda judicial (…), acto que requiere de la aplicación de conocimientos jurídicos y de la experiencia obtenida durante su ejercicio; a lo que se agrega, la actitud dolosa del mencionado acusado para perpetrar el ilícito penal, pues en su condición de bachiller en Derecho tenía pleno conocimiento de que no podía realizar actos de intrusión en el campo profesional de abogado, y sin embargo los realizaba en connivencia con el letrado (...),sentenciado, quien era el encargado de autorizarle los escritos, como aparece a fojas (…); que, además, si bien es cierto, no existió contraprestación dineraria por el trabajo del mencionado encausado, sin embargo doña (...), en su manifestación obrante a fojas once, ha referido que el precio de la labor fue cubierta con la deuda de cincuenta nuevas soles que le tenía el encausado." Ejecutoria del 22/09/98. Exp. 1569-98. C. Suprema.

SECCION II

VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
Artículo 365.- El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 62, 68 y 92; Ley 26689.

El bien jurídico protegido por esta norma del Código Penal es el buen funcionamiento de la administración pública, en especial, la libertad de acción y decisión del funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
El sujeto activo puede ser cualquier persona natural sea esta un particular o un servidor público.
El Estado es el sujeto pasivo en estos delitos.
Este es un típico delito especial de coacción contra la autoridad, en éste caso representada por el funcionario o servidor público que ejerce sus funciones de acuerdo a ley.
Este artículo comprende tres conductas integradas en un mismo tipo penal, estas son:
a) El impedir a una autoridad o a un funcionario o a un servidor público ejercer sus funciones;
b) El obligar a la misma autoridad a practicar un determinado acto de sus funciones;
c) El estorbar a la autoridad o a un funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones.
En todos estos supuestos la conducta del sujeto activo del delito es eminentemente dolosa, ya que conociendo de la calidad de servidor público de la persona contra la cual dirige su accionar, le impide, lo obliga o lo estorba en el ejercicio de sus legítimas funciones empleando para lograr tales fines la violencia y/o la amenaza.
La violencia entendida como fuerza física dirigida contra el funcionario público para impedir actos propios de su función, y la amenaza, como el temor fundado contra el mismo funcionario.
En sus dos primeras modalidades (impedir y obligar) estamos frente un delito de resultado, en la tercera nos encontramos frente a un delito de mera actividad
Si estas conductas se presentan en el decurso de un "alzamiento público", serán tipificadas dentro de la norma contenida en el artículo 347 del Código Penal.
Estamos frente a un delito que no es de resultado, ya que se consuma con la intimidación hecha al funcionario, no siendo necesario que se haya impedido o frustrado su acto de función.

Jurisprudencia:
Violencia y Resistencia a la Autoridad - Bien Jurídico Protegido
4.- "…Se protege el regular desenvolvimiento y funcionamiento de la administración estatal y, más concretamente, tiene como propósito específico otorgar un margen de seguridad y garantía al funcionario público para que cumpla plenamente con su actividad lícita, evitando presiones, coacciones o cualquier otra forma compulsiva de obligarles a realizar actos de función diferentes a los que legalmente está obligado…" (Resolución 196 del 08 de julio de 2004. Exp. 003-02. En Barandiarán D. y Otro. Ob. Cit. Pág. 39);

Violencia y Resistencia a la Autoridad - Sujeto activo de este Delito
5.- "…Sujeto activo en este delito puede ser cualquier persona y no hay razón para excluir a los servidores públicos de esta condición…" Res. 196 del 08 de julio de 2004. Exp. 003-02. En Barandiarán D. u Otro. Ob. Cit. Pág. 39.

Violencia y Resistencia a la Autoridad - Condiciones Objetivas de Punibilidad
6.- "…La condición objetiva del tipo penal descrito se produce en el momento en que a través del ejercicio de ese medio de intimidación se impide o traba (hacer no viable o factible la realización de un acto de función o hacer complicado, difícil, demorar u obstaculizar la realización de un acto funcional), el legal ejercicio de sus funciones, donde se hace cierto el impedimento cuando el ejercicio de la función no resulte plenamente viable o factible porque pende sobre el funcionario un medio intrimiat0orio que condiciona el fiel, regular y cabal cumplimiento de la función. Doctrinariamente este impedimento importa algunas condiciones, así tenemos que se requiere que el acto a realizar por el funcionario a quien se impide o trabe, sea un acto legítimo y lícito. La otra condición es que se haya adoptado una decisión de impedir el cumplimiento de la función…" Resolución 196 del 08 de julio de 2004. Exp. 003-02. En Barandiarán D. y Otro. Ob. Cit. Pág. 40;

Violencia y Resistencia a la Autoridad - Acción a Impedir
7.-"…Es importante que la acción a impedir sea propia de la función que debe ejercer el servidor público…" Resolución 196 del 08 de julio de 2004. Exp. 003-02. Pág. 40;

Violencia Contra la Autoridad -- Definición
8.-"la violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiera o se abstenga de lo que sin ello se quería o se podía hacer" (...) "el comportamiento en el delito de violencia y resistencia a la autoridad en cuanto a su tipicidad objetiva, consiste en una negativa abierta al cumplimiento de la orden impartida por un funcionario público, en donde al tratarse de un delito de acción, la negativa tiene que quedar claramente expresada." En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Pág. 474;

VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES
Artículo 366.- El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante un requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicios comunitarios de ochenta a ciento cuarenta jornadas.
Concordancias:

Este es el texto vigente del artículo 366 del Código según la modificación hecha al texto original por la Ley 27937 del 12 de febrero del 2003.
El texto original señalaba: "Artículo 366.-El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le preste asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años".

El bien jurídico protegido por este artículo del Código es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, el cual se ve lesionado cuando se perturba o impide a sus funcionarios o a personas que les prestan asistencia a este, en virtud de un deber legal, el desarrollo de sus labores oficiales.
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. El Estado es siempre el sujeto pasivo.
Para que se configure el tipo penal es necesario que el sujeto activo del delito emplee violencia o intimidación contra el funcionario o servidor público u otras personas que lo estén apoyando, con el fin de evitar que cumpla con la ejecución de un acto propio de su función.
La intimidación debe ser entendida como la amenaza de un mal contra el funcionario, contra sus derechos o intereses, esta amenaza deberá ser idónea y debe tener como fin el impedir o trabar un acto funcional específico y legítimo que viene ejecutándose, esta amenaza debe tener una fuerza suficiente que obligue al funcionario público o su asistente a desistirse de ejecutar un acto propio y legítimo de sus funciones.
El tipo penal exige que la conducta del agente sea consciente, y que se lleve a cabo con el propósito manifiesto de impedir o trabar, mediante la intimidación o la violencia, la del acto oficial de que se trate.
En sus dos variables, el tipo penal previsto por éste artículo del Código, es de mera actividad, el delito se configura con sola intimidación y/o la violencia dirigida contra la autoridad.

Jurisprudencia:
Condición Sustancial para la Configuración del Tipo
9.-"Para la configuración del ilícito, es condición sustancial que el órgano jurisdiccional debe requerir con las formalidades de ley para que ella sea obedecida, situaciones que no se dan en el presente, ya que la concepción del Derecho Penal es de acto y no un derecho de autor" (Exp. 547-95-Lima, En Gómez Mendoza. Código Penal, Lima 2,000. Citado por Caro Coria, D. Ob. Vit. Pág. 622);

Requerimiento con las Formalidades de Ley
10.-"Al no existir certeza de que el encausado haya sido notificado de manera oportuna de los requerimientos oficiales o que deliberadamente haya desobedecido o resistido la orden impartida por el representante del Ministerio Público, no se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito imputado, revocaron la sentencia condenatoria que reserva el fallo y reformándola absolvieron al procesado" (Exp.2449-98 del 01/09/98. En Rojas Vargas, Fidel. Ob. Cit. Pág. 67).

Violencia - Definición
11.-"La violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiera o se abstenga de lo que sin ella se quería o se podría hacer; que siendo así el intercambio de palabras entre los procesados y los efectivos policiales que llegó a un faltamiento de respeto a estos últimos, hecho de por sí censurable, no constituye elemento probatorio suficiente de la existencia de violencia o amenaza" (Exp. Lima 8831-97 del 13/07/98. En Gaceta Jurídica. Citado por Caro Coria, D. Ob. Cit. Pág. 623);

FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS DE ATENTADO Y VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD

Artículo 367.- En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:
1.- El hecho se realiza por dos o más personas.
2.- El autor es funcionario o servidor público.
La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando:
1.- El hecho se comete a mano armada.
2.- El autor causa una lesión grave que haya podido prever.
3.- El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones.
4.- El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
5.- El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.
Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años.

Concordancias:

Este es el texto vigente del artículo 367 según la modificación hecha al mismo por el artículo 2 de la Ley No. 30054 del 30 de junio de 2013.
El texto original de este artículo del Código señalaba: Artículo 367.- En los casos de los artículos 365 y 366 la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años cuando:
4.- El autor ocasiona una lesión grave que haya podido prever.
Si el agraviado muere y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años.
Este texto fue modificado por primera vez por la Ley 27937 del 12 de febrero del 2,003, quedando el artículo redactado con el siguiente así: Artículo 367.- En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años cuando:
1. El hecho se realiza por dos o más personas.
2. El autor es funcionario o servidor público.
La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años cuando:
1. El hecho se comete a mano armada.
2. El autor causa una lesión grave que haya podido prever.
Si el agraviado muere y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de siete ni mayor de quince años.
Este texto fue modificado por segunda vez por el artículo 1 de la Ley 28878 del 17 de agosto de 2006 en los siguientes términos: Artículo 367.- En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años cuando:
La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años cuando:
3.- El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones.
Si el agraviado muere y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de siete ni mayor de quince años.
Este texto es modificado por tercera vez por el artículo 2 del Decreto Legislativo 982 del 22 de julio de 2007: Artículo 367.- En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:
La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando:
3.- El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones.
4.- El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
5.- El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.
Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

El artículo 367° del Código Penal desarrolla aquellos supuestos en los cuales se ven agravadas las conductas delictivas previstas en los artículos 365° (Atentado Contra la Autoridad) y 366° (Violencia Contra la Autoridad) del mismo cuerpo legal.
La primera agravante se presenta cuando dos o más personas realizan en calidad de coautores las conductas ilícitas previstas en los artículos 365 y 366, es decir el atentado o la violencia contra la autoridad.
La siguiente agravante se presenta cuando cualquiera de las conductas delictivas, previstas en los artículos antes señalados, en cometida por una persona que tiene la calidad de funcionario o servidor público, según lo define el artículo 425 del Código Penal.
El hecho se ve agravado cuando el agente se vale de un arma para intimidar a la autoridad y así realizar cualquiera de las conductas previstas en los artículos antes señalados
La agravante que contempla el numeral 3 del artículo 367 fue tratada de manera expresa en el Acuerdo Plenario Nº 1-2016/CJ-116: "(…)18. (…)el espacio de aplicación del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, así como de la agravante que para tales efectos contempla el artículo 367º del Código Penal, debe operar de manera residual y subsidiaría a la eficacia de otros delitos que involucran formas de daño ocasionadas dolosamente por terceros contra la vida, la salud o la libertad de efectivos policiales cuando estos actúan en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de represalias por la realización legítima de las mismas (…)20. Por consiguiente, el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial sólo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando en el caso sub judice no se den los presupuestos subjetivos y objetivos que tipifican de manera independiente los hechos punibles contra la vida o la salud individual del funcionario policial que se han señalado anteriormente. La penalidad, por tanto, del delito de violencia y resistencia contra una autoridad policial no puede sobrepasar la pena mínima fijada para las lesiones leves en el artículo 122º, inciso 3º, literal a. Es decir, en ningún caso puede ser mayor de tres años de pena privativa de libertad, si es que la violencia ejercida contra la autoridad policial no ocasionó siquiera lesiones leves. Pero, si el agente con las violencias ejercidas ocasionó produjo dolosamente lesiones leves o lesiones graves a la autoridad policial, su conducta sólo debe asimilarse a los delitos tipificados en los artículos 121º y 122º del Código Penal, respectivamente, aplicándose, además, en tales supuestos, la penalidad prevista para la concurrencia de la agravante específica que se funda en la condición funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasiona lesiones graves, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de libertad; y, si sólo se produjeron lesiones leves, la sanción será no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad…".
Es circunstancia agravante cuando el funcionario afectado es miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones.
Cuando la conducta es realizada para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.
La agravante que trae una penalidad mayor y que está prevista en el último párrafo de este artículo se presenta cuando a consecuencia de éstos actos dolosos, destinados a resistir a la autoridad, se causa la muerte del funcionario, a pesar que el agente pudo prever éste resultado, es decir que la muerte es resultado de un acto culposo. En caso el agente hubiera tenido la intención de causar la muerte del funcionario estaremos ante un concurso real de delitos, resistencia a la autoridad y homicidio.

RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
Artículo 368.- El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de mayor de dos años.
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.
Concordancias:
Constitución: Arts. 2 inc. 19, 20, 21 y 24; 38 y 39; Código Penal: Arts. 29, 62, 68 y 92; Ley 26636.

Este es el texto vigente del artículo 368 del Código según la modificación hecha al texto original por el artículo 1 de la Ley Nº 29439 del 19/11/09.
El texto original señalaba: Artículo 368.- El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal es el eficaz y normal desenvolvimiento de la administración pública.
El sujeto activo del delito es cualquier persona, ya sea funcionario, servidor público o un particular. El Estado es siempre el sujeto pasivo en estos ilícitos.
La Resolución de la Corte Suprema recaída en el Exp. Nº 1394-98 del 09/04/99 nos ilustra respecto a los requisitos que deben estar presentes en la conducta del agente para que se adecué la misma al tipo penal en comento: "(…) está caracterizado por tres requisitos indispensables: situación típica generadora del deber de actuar que debe observar la persona conminada, la no realización de la acción objeto del deber al vencimiento del plazo para cumplir la acción concreta respecto del destinatario, debiendo tenerse en cuenta el deber positivo de acatamiento y como tercer requisito debe verificarse la posibilidad de su cumplimiento de parte del requerido (….). La desobediencia y resistencia a la autoridad es un delito doloso de omisión, el cual tiene tres requisitos que han de existir: a) una obligación o deber de actuación en el sujeto activo; b) el no cumplimiento de dicho deber u obligación; y c) la posibilidad de haberla cumplido. El no pago a un ex trabajador, en cumplimiento de un pacto celebrado ante el juzgado laboral, al no tener la posibilidad de realizarlo, no constituye delito de desobediencia y resistencia a la autoridad".
Este artículo contiene dos comportamientos omisivos considerados delictivos:
Desobedecer una orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. En el caso de la desobediencia el agente de manera consciente desacata de manera expresa un acto de imperio emanado de una autoridad competente, se muestra rebelde y hostil a cumplir la orden de la autoridad competente ; y,
b) La resistencia a una orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. En este segundo supuesto delictivo, el agente obstaculiza, pero no imposibilita, la acción funcional, del funcionario público.
La resistencia presupone la violencia o la intimidación, mientras que la desobediencia resulta ser ajena a estos métodos coercitivos.
La acción se consuma con el primer acto de oposición a la actuación funcional, no importando el medio empleado para tal objeto.
En ambos casos es una condición objetiva de punibilidad que el funcionario público actué en el ejercicio legítimo de sus funciones. Para que se configure el tipo penal, el sujeto activo del delito deberá actuar de manera dolosa, es decir, con conocimiento de que está desobedeciendo o resistiéndose a lo que ordena el mandato legal de un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones.
En el caso de la omisión, estamos frente a un delito de mera actividad, el que se consuma al vencerse el plazo concedido para que se cumpla lo ordenado, por lo tanto no requiere de un resultado determinado para que se configure el ilícito en cuestión.
En el segundo supuesto, la modalidad de resistencia a la autoridad, el delito queda consumado, con la primera oposición dolosa que se haga contra la orden impartida por el funcionario o servidor público.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de Casación Nº 50-2017, Piura, señala que la orden judicial debe ser expresa, escrita o verbal pero siempre precisa, dirigida a una persona o autoridad concreta, orden que tiene que ser emitida con un tiempo que permita ser cumplida. El sujeto activo debe tener el deber legal de cumplirla y no encontrarse en incapacidad material de llevarla.
En el Pleno Jurisdiccional Penal de los Vocales Superiores - Acuerdo Plenario N. 2/98 se señala que este es un delito de naturaleza instantánea de efectos permanentes: "...Sexto: Por treinta votos contra trece. Que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes."

Jurisprudencia
Reincorporación de Trabajador - Responsabilidad Penal del Representante de la Persona Jurídica
12.-"(…)conforme lo establece el artículo veintisiete del Código Penal responderá como autor quien actuando como órgano de representación autorizado de la persona jurídica realiza el tipo penal de un delito (autor material), aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en su representada.- Que en el caso de autos, ha quedado debidamente acreditado con el cargo de notificación (…), que la Empresa (…)fue requerido por la Tercera Sala Laboral a efecto de que reincorpore al agraviado (…)al Régimen Pensionario del Decreto Ley veinte mil quinientos treinta ordenado por Ejecutoria Suprema obrante a fojas trece, haciéndose caso omiso a este mandato; que así mismo, se ha probado que era el procesado(…)el funcionario encargado de dar cumplimiento a dicha resolución judicial, como es de verse de la Resolución de Gerencia obrante a fojas cincuenta y dos y del oficio de fojas cincuenta y cinco firmados por él las que fueron cursadas en fecha posterior a la presente denuncia, en vía de regularización; que el dicho del encausado en el sentido de que el agraviado no ha sufrido perjuicio alguno por encontrarse incorporado al régimen pensionario que reclamó desde antes de emitirse la Ejecutoria Suprema que así lo ordena, no ha sido acreditado debidamente, y en todo caso, aún de ser cierto, estaba obligado a "acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido..." (artículo cuarto de la Ley Orgánica del Poder Judicial); que siendo así, resulta siendo pasible de sanción penal; sin embargo, atendiendo a la naturaleza del hecho punible y a las condiciones personales del agente infractor resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo resentidos del Código sustantivo; que de otro lado, la Reparación Civil debe guardar proporción con el daño irrogado, debiéndose merituar en el presente caso que el procesado, aunque tardíamente, ha subsanado la omisión en la que incurrió, reparando de alguna manera el daño ocasionado al agraviado, quien tiene expedito su derecho a reclamar el pago de las pensiones que ha dejado de percibir antes las autoridades pertinentes; por tales razones..." Exp. 3278-98-SAPSRL del 02/11/98.;

Desobediencia a la Autoridad - Configuración del Tipo - Delito de Estado
13.-"...Que, tal como está contemplado en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal, el delito de desobediencia a la autoridad se configura cuando el agente desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio regular de sus funciones, por lo que de su descripción típica se colige que estamos ante un delito de estado, que no se diferencia del delito de comisión instantánea para los efectos de determinar el momento de su comisión, pues, en ambos se crea un estado antijurídico consumado desde el momento de su aparición, salvo que en el caso de los delitos de estado, la antijuricidad creada tiene efectos duraderos; siendo así, el tipo penal de desobediencia a la autoridad, sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento, en consecuencia, aparece el delito desde que el agente se muestra renuente a acatar la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio regular de sus funciones, no pudiendo condicionarse la desaparición del acto antijurídico a que el sujeto cumpla posteriormente el mandato que en su momento oportuno había desacatado..." Exp. 4133-97-SAPSRL del 19/01/98.

Desobediencia o Resistencia a la Autoridad - Mandato de Cumplir
14.-"Que, la denuncia se originó en mérito a la resolución número treinta y siete del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y seis, emitida por el décimo quinto Juzgado Civil de Lima, por la que se dispone remitir copias al fiscal Provincial en lo Penal, por que el acusado incumplió con reponer al demandante en su centro laboral; SEGUNDO.- Que, debe resaltarse que la resolución número treinta y siete, no debió emitirse, por cuanto el antecedente de la misma, que era la resolución número treinta y uno de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y seis, por la cual el Juzgado Civil declaraba INFUNDADA LA OPOSICION del demandado a cumplir con la reposición ordenada, fue impugnada, habiendo la Sala Superior Civil resuelto revocarla, y reformándola con fecha dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y seis, declararon FUNDADA dicha OPOSICION, conforme aparece de la copia Obrante a fojas treinta y ocho; TERCERO.- Que, estando a lo antes expuesto, y a lo resuelto por la Sala civil, el acusado no tenía mandato de cumplir, y siendo ello así, no se configuró el ilícito denunciado, por lo que resulta de aplicación al caso el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales" Exp. 1083- 98-SAPSRL del 10/09/98;

Violencia y Resistencia a la Autoridad - Excepción de Naturaleza de Acción
15.-"Que, se le imputa al procesado (...), al igual que a sus co procesados que como miembros integrantes del Comité Directivo de la Asociación Lima Golf Club fueron demandados por (...) con la finalidad de ser restituidos como socios activos en el citado club y pese a los mandatos judiciales emitidos en ejecución de sentencia ordenando su reposición, hicieron caso omiso de ellos abriéndose instrucción por delito contra la Administración Pública-Violencia y Resistencia a la Autoridad. Segundo: Que, la Excepción de Naturaleza de Acción procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente; que en ese sentido el Juzgador, antes de dictar auto de apertura o de cabeza de proceso, debe cerciorarse que el hecho denunciado sea típico y lo será cuando la conducta que lo conforma aparezca descrita en una norma penal; por lo que resulta indispensable demostrar la adecuación típica de la conducta; Tercero: Que, "este proceso de adecuación de la conducta al tipo se puede realizar de dos maneras: o el concreto comportamiento humano encuadra directamente en uno de los tipos de la parte especial del Código y entonces habrá una adecuación directa o tal encuadramiento se produce a través de uno de los dispositivos legales amplificados del tipo (Tentativa, Complicidad), en cuyo caso la adecuación es indirecta" (Reyes Echeandía, Tipicidad, Editorial Temis, mil novecientos ochenta y nueve, página doscientos cinco); Cuarto: Que, este proceso de adecuación directa se presenta siempre que el Juez logra realizar el proceso de subsunción de la conducta sobre un tipo de la parte especial en forma directa e inmediata, es decir, cuando el comportamiento humano cabe plenamente en el tipo penal determinado porque cubre sus elementos estructurales, descriptivos y subjetivos, Quinto: Que el comportamiento en el delito Contra la Administración Pública-Violencia y Resistencia a la Autoridad en cuanto a su tipicidad objetiva, consiste en una negativa abierta al cumplimiento de la orden impartida por un funcionario Público en donde al tratarse de un delito de acción la negativa tiene que quedar claramente expresada. El objeto material está constituido exclusivamente por sentencias, decisiones u órdenes de la autoridad superior, siendo necesario que estas cumplan con los requisitos de legalidad, tanto en cuanto a la competencia como a sus formalidades, asimismo en cuanto a la tipicidad subjetiva se requiere el dolo, pues la desobediencia de por si requiere conciencia del acto del no cumplimiento (Bustos Ramírez, Juan, "Manual de Derecho Penal-Parte Especial, página trescientos setenta y uno); Sexto: Que, del estudio de autos, se observa que si bien es cierto el agraviado (...) interpuso una demanda ante el Vigésimo Tercer Juzgado Civil de Lima por impugnación de acuerdos al haber sido separado como asociado del citado Club, la cual fue declarada fundada y confirmada por la Cuarta Sala Civil de Lima mediante resolución de fecha tres de Julio de mil novecientos noventa y cinco, también lo es que la diligencia de reposición no se pudo llevar a cabo hasta el día veintiuno de julio de mil novecientos noventa y seis conforme se establece a fojas diez por cuanto las anteriores resoluciones no fueron notificadas válidamente, inclusive el Juez ordenó que se sobrecarte la resolución de fecha treinta de mayo de mil novecientos noventa y seis conforme se establece a fojas diez doce; Sexto: Que analizando el tipo legal encuadrado en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal con la conducta del procesado (...) Presidente de la Asociación del citado Club, podemos llegar a la conclusión que nos encontramos ante un caso de atipicidad que se vincula a una falta de adecuación del hecho con uno de los elementos descriptivos de la conducta típica (dentro del elemento descriptivo de la conducta típica caben las circunstancias modales, temporales y espaciales en las que ella habrá de desarrollarse, de tal manera que la ausencia de una o cualquiera de estas circunstancias elimina el delito por falta de tipicidad...") Reyes Echeandía "Tipicidad", Temis, página doscientos sesenta y seis). En este orden de ideas podemos finalmente colegir que si la circunstancia modal se refiere también a los medios de comisión del ilícito cuando ella aparece taxativamente enunciados en el tipo, "en el caso concreto desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público", la ausencia de este medio específico (porque no se notificó válidamente no se le puede atribuir que desobedeció la orden judicial, máxime si se le restituyó como socio el día veintiuno de junio de mil novecientos noventa y seis) tiene la virtud de eliminar la tipicidad del hecho... " Exp. 8080-97-E-SAPSRL del 16/03/98

Resistencia y Desobediencia - No Concurrencia a Diligencias ordenadas por el Ministerio Público
16.-"del estudio de autos, se tiene, que por ante la Vigésima Novena Fiscalía Provincial Penal de Lima, se venía investigando la ilegal salida del entonces prófugo Carlos Remo Manrique Carreño, que con dicho objeto se requería la declaración del encausado Cabrera Puipulivia, por lo que la Fiscalía habría cursado hasta tres notificaciones a efecto de que concurra a las diligencias programadas como es de verse de las Constancias seis y siete, que, al hacer caso omiso a estos emplazamientos se habría incurrido en el delito contra la Administración Pública Resistencia y Desobediencia a la Autoridad; Que, al declarar instructivamente el procesado a fojas cuarenta y ocho, entre otros argumentos niega haber recepcionado las cédulas de notificación, significando que la firma y el número de su libreta electoral que aparece en dichas esquelas no son suyas; Que, de lo actuado se colige y a simple observación se advierte que de las tres cédulas de notificación las firmas y libretas electorales que aparecen en ellas difieren entre unas y otras con las que aparecen en su declaración instructiva así como con la constancia de la medida de comparecencia y el escrito de fojas cincuenta y cinco, siendo totalmente disímiles; Que, en estas circunstancias existe una razonable duda en el juzgador respecto a la imputación que se le sigue incrimina, por lo que resultaría coherente y verosímil la tesis dada por el procesado; Que, finalmente a lo largo del período investigatorio no existe prueba alguna con la que se pueda acreditar el ilícito instruido, menos la responsabilidad penal del procesado, por lo que la resolución venida en grado se encuentra ajustada a ley..." Exp. 3679-98-SAPSRL del 30/09/98;

Resistimiento y Desobediencia a la Autoridad – Resistencia a Cumplir Resoluciones Judiciales
17.-"Que, se le imputa al encausado haberse resistido a dar cumplimiento a la resolución dictada por la señora Juez del Primer Juzgado Laboral de Lima, específicamente la que en fotocopia certificada obra a fojas veintitrés, su fecha seis de setiembre de mil novecientos noventa y seis, la misma que diera origen a la resolución emitida por la misma judicatura en fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis obrante a fojas veintinueve, por la cual dicha funcionaria pública en ejercicio de sus funciones dispone la expedición de las copias pertinentes para poner en conocimiento del Ministerio Público la conducta omisiva mostrada por el imputado; que, las órdenes que el encausado resistiera dar cumplimiento, tienen como antecedente al mandato impuesto por el Juzgado Laboral en mención a la Empresa Centromín Perú, representada por el encausado según el poder cuya copia certificada obra a fojas cincuenta y dos, respecto a su obligación de poner a disposición de dicho Juzgado la suma de trece mil quinientos cincuenta y seis dólares americanos con cuarenta y seis centavos de dólar materia del embargo en forma de retención dispuesta por el Juzgado en referencia mediante resolución de fecha once de mayo de mil novecientos noventa y cinco; que, en el curso del proceso, el encausado arguye no haber recibido requerimiento alguno respecto a la orden en mención, desprendiéndose de acuerdo a sus versiones que no tenía la obligación de dar cumplimiento al mandato puesto que judicialmente había quedado facultado para retener suma de dinero que la ex-empleadora de (...)tenía en su representada, en razón a que aquélla no había satisfecho las cláusulas del contrato de prestación de servicios obrante a fojas ochenta y nueve; versión que se sustenta en la resolución dictada por el Octavo Juzgado Civil de Lima en fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y cuatro que en fotocopia certificada obra a fojas ciento treinta y cinco, la misma que efectivamente faculta a Centromín Perú a retener suma de dinero del que formaría parte la suma que el Juzgado Laboral le había requerido para que ponga a disposición; sin embargo, no se tienen evidencias de que esta resolución haya quedado firme; que, si bien existen evidencias de que el encausado como Gerente General de la obligada habría sido notificado respecto a la resolución de fecha once de mayo de mil novecientos noventa y ocho que dispone el embargo en forma de retención sobre el fondo de la Empresa de Servicios de Protección para Funcionarios que estaba bajo la Administración de Centromín Perú, circunstancia que se corrobora con el sello de recepción de la Gerencia General de la citada Empresa minera, impresa en la instrumental obrante a fojas nueve; empero, no se advierte que haya sido puesto de su conocimiento respecto a la orden emanada de la resolución de fojas veintitrés, su fecha de setiembre de mil novecientos noventa y seis, cuya omisión es el origen del presente proceso; que, establecer si el encausado fue requerido de manera expresa respecto a la orden emanada de la resolución judicial en referencia deviene imprescindible a efectos de llegar a determinar su responsabilidad o no en el presente proceso, ello, en virtud de que el conocimiento de la orden constituye el elemento subjetivo del ilícito previsto en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal, toda vez que para que se verifique el accionar doloso en la conducta omisiva del agente, es imprescindible determinar que éste haya tenido la voluntad de desobedecer la orden o mandato de la autoridad, situación que se establecería con el requerimiento anotado; que, en suma, estando a que los elementos probatorios reunidos en el curso del proceso no demuestran la inocencia del encausado, así como tampoco sustentan su culpabilidad, persistiendo consecuentemente la controversia penal sobre los hechos atribuidos al procesado, deberá concederse un plazo ampliatorio a efectos que el Señor Juez realice las diligencias siguientes..." 1,551Exp. 8544-97-SAPSRL del 13/04/98.

Resistencia o Desobedecimiento a la Autoridad - Momento de Comisión del Delito - Prescripción
18.-"el incumplimiento de una resolución emanada de la autoridad competente atribuida al encausado, si bien data del año mil novecientos noventa conforme es de verse de los correspondientes requerimientos, entre ellos la que en fotocopia certificada obra a fojas treinta y cinco, y en virtud a lo cual los hechos se encontrarían enmarcados bajo los alcances del artículo trescientos veintidós del Código Penal abrogado, es recogido como elemento material configurativo en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal vigente; que, este numeral, prevé como sanción límite pena privativa de libertad no mayor de dos años, lo que resulta cualitativamente más favorable para el encausado, resultando por ende, éste el tipo penal aplicable al caso de autos; que, a efectos de establecer el momento consumativo de la conducta imputada al encausado, debe precisarse que las acciones de desobediencia o resistimiento consideramos como verbos rectores del tipo son hechos instantáneos, por lo que el delito se consuma en el momento que el agente omite la obligación de actuar acorde al mandato de una resolución, lo cual se advierte cuando el encausado hace caso omiso a la resolución al requerimiento hecho a su persona en el mes de julio de mil novecientos noventa y posteriores notificaciones, por lo que desde esta fecha deberá computarse los plazos prescriptivos de la acción penal; que, realizado el cómputo respectivo, vemos que han transcurrido en exceso las exigencias temporales contemplados en los artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal, extinguiéndose la pretensión punitiva contra el encausado al no haberse logrado los fines del proceso dentro de los plazos preestablecidos... ". Exp. 7562-97-SAPSRL del 30/03/98.

Intervención del Ministerio Público - No Ha Lugar a Abrir Instrucción
19.-"según el inciso quinto el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política, corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución pública. El derecho de acción, reservado en estos casos en favor del Ministerio Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del proceso en cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción; SEGUNDO: que, la garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en éste reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público para interponer el mencionado recurso de apelación; asimismo al concentrar los derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la Tutela Jurisdiccional efectiva; TERCERO: que, el agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no es en el caso de autos, esto es al Estado, representado por el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, ejercer ningún derecho de impugnación al carecer de legitimidad procesal... ". Exp. 997-98-SAPSRL del 16/03/98;

Resistimiento a la Autoridad - Supuesto de Acción y Objeto Material del Tipo
20.-"...Que, el comportamiento señalado en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal vigente consiste en un supuesto de acción, pues la negativa tiene que quedar claramente expresada. El objeto material está compuesto por órdenes proveniente de autoridad superior, siendo necesario que estas cumplan con los requisitos de legalidad, tanto en cuanto a la competencia como en sus formalidades, en cuanto a la tipicidad subjetiva se requiere el dolo, pues la desobediencia de por sí requiere conciencia del acto de incumplimiento; Tercero: Que, realizando un análisis de lo actuado se tiene que si bien el Comandante de la Policía Nacional del Perú (...)incurrió en falta por negligencia y ejercicio del mando al no agotar todos los medios necesarios para que el suboficial Policía Nacional del Perú (...)cumpliera con lo solicitado por la Cuadragésima Sétima Fiscalía Provincial Penal de Lima, también lo es que no se le puede atribuir que haya tenido una negativa abierta a cumplir las órdenes de la Fiscalía, habiendo incurrido en todo caso en negligencia no siendo punible el tipo penal culposo en el presente delito; Cuarto: Que en cuanto a la responsabilidad del suboficial (...), ésta se encuentra probada con el folio número doscientos setenta y cinco - II - noventa y cuatro - Cuadragésima Sétima Fiscalía Provincial Penal de Lima del dos de enero de mil novecientos noventa y cinco, mediante el cual se le entregó la denuncia aludida para su investigación y diligenciamiento, el mismo que no cumplió..." Exp. 8032-97-SAPSRL del 31/03/98;

Incumplimiento de Orden Judicial de Reposición de Trabajador
21-"Que, se imputa al procesado no haber dado cumplimiento a la orden dada por el Décimo Segundo Juzgado de Trabajo de Lima, que disponía la reposición a su centro de trabajo a (...), así como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir debido a su despido, pese a los requerimientos efectuados por dicha autoridad judicial; Segundo: que el delito de violencia y resistencia a la autoridad previsto en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal, se comete "...cuando el agente desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención..." Tercero: que en el caso de autos, el cumplimiento de la orden impartida por la autoridad del trabajo ha sido y es desacatada por voluntad del procesado, el mantenimiento de ésta situación antijurídica sigue realizando el tipo antes descrito, en consecuencia es un delito permanente al que es aplicable el inciso cuarto del artículo ochenta y dos del Código Penal que establece, "...que la prescripción de la acción penal comienza en el delito permanente, a partir del día en que cesa la permanencia..." Exp. 1964-98-SAPSRL del 24/09/98.

Peculado y No Resistencia y Desobediencia a la Autoridad - Mala Adecuación al Tipo
22.- "se le imputa a los inculpados haber sido nombrados depositarios de bienes y enseres en la acción de Tercería Excluyente de Dominio seguida ante el Décimo Segundo Juzgado Civil de Lima, por lo que se encuentran obligados a custodiar y devolver los bienes entregados cuando lo requiera el depositante; y que no obstante ello los inculpados han hecho caso omiso al requerimiento del órgano jurisdiccional, conforme se colige de los documentos de fojas cinco y siguientes; SEGUNDO.- que, se advierte que tanto en la denuncia del fiscal, como en la Resolución que apertura el proceso, obrantes a fojas cuarenta y cinco y cuarenta y siete, respectivamente, el delito que se imputa a los procesados es el delito Contra la Administración Pública - Resistencia y Desobediencia a la Autoridad - Ilícito previsto en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal, en agravio del Estado; TERCERO.- que, del estudio de lo obrante en autos se desprende que el tipo penal al que se adecuan los hechos materia del presente proceso es el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, en concordancia con el artículo cuatrocientos veinticinco del Código acotado, toda vez que son considerados como funcionarios o servidores públicos: los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, cargos que detentaban los imputados conforme se advierte de fojas doce; por lo que se debe ampliar el Auto Apertorio de Instrucción de fojas cuarenta y siete, a fin de adecuar los hechos al tipo penal correcto... " Exp. 4033-97-SAPSRL del 19/03/98.

Violencia y Resistencia a la Autoridad - Declinatoria de Jurisdicción
23.- "que, en la instrucción que se le sigue por el delito contra la Administración Pública-Violencia y Resistencia a la Autoridad previsto en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal, el procesado (...), solicita la Declinatoria de Jurisdicción al Juez que viene conociendo el presente proceso, argumentando en su recurso de fojas ochenta y tres que el hecho que se le atribuye está previsto en el artículo ciento cincuenta y ocho del Código de Justicia Militar, y razón por la cual debería ser procesado por el fuero privativo correspondiente; que, de acuerdo a lo establecido en el artículo veintisiete del Código de Procedimientos Penales, la Declinatoria de Jurisdicción constituye una facultad del que está revestido el imputado para impugnar la competencia del Juez, es decir, es una petición que el imputado realiza ante el Juez Penal que considera incompetente para seguir conociendo el proceso, a fin de que remita lo actuado a otro Juez Penal al cual considera competente, lo cual se diferencia de la figura jurídica de la contienda en la que hay una disputa de competencia entre órganos jurisdiccionales mientras que en la Declinatoria de jurisdicción no existe dicha eventualidad; que, precisado ello, las razones que sustentan la competencia del fuero común representado por el Juez que instruye el delito previsto en nuestro ordenamiento Penal común, y como tal, es el fuero común quien resulta el competente para juzgar al imputado, quien si bien ostenta calidad de efectivo de la Policía Nacional, empero, la conducta que se le atribuye no se encuentra recogido como delito en el Código de Justicia Militar como alega, toda vez que el artículo ciento cincuenta y ocho el cuerpo legal privativo en mención prevé la figura de la Desobediencia como parte de la sección de delitos que afectan a la disciplina de los Institutos Armados, bien jurídico que evidentemente no es el vulnerado en el comportamiento por el cual se encuentra comprendido en el presente proceso, máxime si para que sea procesado en el fuero privativo por delitos comunes como del caso de autos, el agraviado también debe tener la misma calidad que el inculpado, conforme lo exige el artículo trescientos veinticuatro del Código de Justicia Militar; que, aún cuando el Juez de la causa no ha procedido a emitir el informe con las razones en que se funda su jurisdicción conforme a lo dispuesto en el artículo veintisiete del Código de Procedimientos Penales, empero, la inobservancia de tal exigencia no acarrea la nulidad de ésta, siendo pasible de subsanación conforme lo establece el penúltimo párrafo del artículo doscientos noventa y ocho de la norma procesal acotada.... ". Exp. 3624-98-A-SAPSRL del 19/10/98

Violencia y Resistencia a la Autoridad - Improcedencia de Cuestión Previa - Definición de la Misma
24.-"se entiende por Cuestiones Previas, aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia, no es posible promover y perseguir la acción penal, interponiéndose cuando faltare algún requisito de procedibilidad, vale decir, un requisito procesal; Que, de los antecedentes que se glosan al presente incidente, se tiene que el argumento por el que se declara fundada de oficio la cuestión previa venida en grado, en los delitos de violencia y resistencia a la autoridad quien debe de poner en conocimiento de los hechos ante el Ministerio Público, es la autoridad o funcionario público afectado con mandato y no un tercero como en el presente caso, por consiguiente se dice que al momento de la denuncia este último carecía de legitimidad para denunciar, sin embargo, estos argumentos no se encuadran dentro de la figura procesal de la cuestión previa prevista por el artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales, sino dentro del rubro de la acción derivada del proceso civil y es totalmente diferentes de la articulación planteada; Que, los delitos de violencia y resistencia a la autoridad no están sujetos a un previo requisito de procedibilidad, en todo caso el incumplimiento de una medida como la dictada en un proceso y el apremio establecido por el Juez Civil debe analizarse al momento de calificar la denuncia y determinar si se presentan los elementos típicos correspondientes; de los actuado se advierte que en el presente caso no es exigible un requisito de procedibilidad, ya que, en el fondo se trata de un aspecto de tipicidad (...)de lo que se concluye que resulta evidente que la conducta imputada no se ha configurado como infracción delictiva vale decir que los hechos así expuestos resultan atípicos y consiguientemente no se dan los elementos fácticos del delito instruido, por lo que resulta pertinente que este colegiado deba declarar de oficio fundada la respectiva Excepción de Naturaleza de Acción habiéndose elevado el principal a esta Sala con resolución ordenando el archivo de los actuados..." Exp.1827-98-SAPSRL del 07/10/98;

Violencia y Resistencia a la Autoridad -Consumación del Tipo - Desobediencia. Definición
25.-"la violencia y resistencia a la autoridad consiste en desobedecer o resistir la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones; por lo tanto para que se consuma dicha acción típica basta el incumplimiento de la orden u omitir su realización, siempre y cuando ésta se encuentre dentro del marco de la ley" (...) "la desobediencia es la rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, acompañada de actos de contradicción, decidida y resuelta al cumplimiento de un mandato u orden en curso de ejecución, expreso y personal de la autoridad en ejercicio de sus funciones…". En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Págs. 476 y 477.

Violencia y Resistencia a la Autoridad -Falta de Notificación Oportuna
26.-"Al no existir certeza de que el encausado haya sido notificado de manera oportuna de los requerimientos oficiales, o que deliberadamente haya desobedecido o resistido la orden impartida por el representante del Ministerio Público, no se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito imputado, revocándose la sentencia condenatoria y absolviendo al procesado" Exp. 2449-98 SAPSRL del 01/09/98. En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Pág. 477.

Violencia y Resistencia a la Autoridad -Excusa Legal Absolutoria - Impedir la Propia Detención
27.-"La conducta de los acusados que se circunscribió a impedir sus propias detenciones, queda dentro de los alcances de la excusa legal absolutoria prevista en el artículo 368 del Código Penal" Consulta 717-96 Sala Penal. Lima.

Violencia y Resistencia a la Autoridad -Violencia y Resistencia Para Impedir su Propia Detención
28.-"La violencia y resistencia desplegada con el objeto de impedir la propia detención, no constituye hecho punible." Ejec. Supr. del 31/01/97. Normas Legales, T. 233, Pág. J-41. En Gaceta Jurídica, Ob. Cit., Pág. 141.

Violencia y Resistencia a la Autoridad -Requisitos para la Configuración del Tipo
29.-"...que, para la configuración del referido delito (violencia y resistencia a la autoridad) se requiere que el agente activo del delito desobedezca o resista la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, entendiéndose que para ello el agente debe tener pleno conocimiento de la orden impartida; que autos no obra documentos que acredite que haya sido notificado para que desocupe el terreno materia de incriminación así como tampoco que haya sido requerido judicialmente para que desocupara dicho terreno, luego de que supuestamente volviera a ingresar a dichos predios, obrando únicamente a fojas catorce el oficio mediante el cual se da cuenta de que el acusado no ha querido desocupar dicho terreno, pese a que efectivos policiales hicieron de su conocimiento que había sido desfavorable del proceso civil seguido en su contra y que se había dispuesto anteriormente la ministración provisional de posesión a favor de la demandante; que, a mayor abundamiento se debe indicar que según el acta de ministración provisional de posesión obrante a fojas diez, los terrenos materia de incriminación fueron ministrados a la parte demandante sin que estuviera presente en el acto de la diligencia el demandad, que se colige de lo anteriormente expuesto que la conducta imputada a (...) resulta atípica al no adecuarse a la hipótesis legal contenida en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal..." (R.N. 665-97. Sala Penal. Piura. 26/11/97).

Violencia y Resistencia a la Autoridad -Momento en que aparece el Delito
30.-"El delito de violencia y resistencia a la autoridad se configura cuando el agente desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio regular de sus funciones, por lo que de su descripción típica se colige que estamos ante un delito de estado, que no se diferencia del delito de comisión instantánea para los efectos de determinar el momento de su comisión, pues en ambos se crea un estado antijurídico consumado desde el momento de su aparición, salvo que en el caso de los delitos de estado la antijuricidad creada tiene efectos duraderos, siendo que el tipo penal de desobediencia a la autoridad solo describe la producción del estado y no su mantenimiento; en consecuencia, aparece el delito desde que el agente se muestra renuente a acatar la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio regular de sus funciones, no pudiendo condicionarse la desaparición del acto jurídico a que el sujeto cumpla posteriormente el mandato que en su momento oportuno había desacatado" . (Exp. 4133-97 del 19-01-98. Guía de Jurisprudencia Penal y Procesal Pernal. Citado por Caro Coria, D. Ob. Cit. Pág. 625).

Violencia y Resistencia a la Autoridad -Resistencia de Testigo a Comparecer
31.-"La resistencia de un testigo de comparecer ante la autoridad para el esclarecimiento de un hecho constituye el tipo penal previsto en el Art. 368 del Código Penal". (Exp. Lima 4234-97-B del 29-10-97. SAPSRL);

Violencia y Resistencia a la Autoridad -Fuga en Vehículo
32.-"Al haber el procesado desobedecido la orden de detenerse, dándose a la fuga en su vehículo, y al ser alcanzado por el Policía Nacional a quien atropelló, son hechos que constituyen actos típicos de desobediencia a la orden impartida por un funcionario público en ejercicio de sus funciones". (Exp. Lima 1295-98 del 11-06-98. En Baca Cabrera, D. y Otros. Ob. Cit. Pág. 495).

Delito de Violencia y Resistencia a la Autoridad – Delito Doloso de Omisión - Requisitos
33.-"La desobediencia y resistencia a la autoridad es un delito doloso de omisión, el cual tiene tres requisitos que han de existir: a) una obligación o deber de actuación en el sujeto activo, b) el no cumplimiento de dicho deber u obligación y c) la posibilidad de haberla cumplido. El no pago a un ex-trabajador, en cumplimiento de un pacto celebrado ante un juzgado laboral, al no tener posibilidad de realizarlo, no constituye delito de desobediencia y resistencia a la autoridad"(Exp. 1394-98-Lambayeque. En Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. Cit. Pág. 79);

Violencia y Resistencia a la Autoridad -Resistencia al Mandato Judicial y Error Invencible
34.-"La resistencia al mandato judicial, producido por la creencia que existen deberes de función que prevalecen sobre los mandatos jurisdiccionales y realizado tras haber efectuado consultas a especialistas sobre el particular, adolece de error invencible sobre la ilicitud de la conducta que elimina la responsabilidad penal del inculpado, pues éste no habría actuado de modo culpable". (Ejec. Supr. del 11/06/97. Exp. 1298-96. Dialogo con la Jurisprudencia. Tomo IX. En Gaceta Jurídica 2001).

INGRESO INDEBIDO DE EQUIPOS O SISTEMAS DE COMUNICACIÓN, FOTOGRAFÍA y/o FILMACIÓN EN CENTROS DE DETENCIÓN O RECLUSIÓN
Artículo 368-A.- El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, equipos o sistemas de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas, de video o proporcionen señal para el acceso a internet desde el exterior del establecimiento penitenciario será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente se vale de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.

Este es el texto vigente del artículo 368-A del Código según la modificación hecha al texto original por la 4 Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo No. 1182, norma publicada el 27 de julio de 2015.
El texto original de este artículo fue incorporado al Código Penal por el artículo único de la Ley Nº 29867 del 22/05/2012, vigente desde el 20/07/2012 de acuerdo a lo dispuesto en la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley Nº 29867, con el tenor siguiente: "Artículo 368-A.- El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, equipos o sistemas de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas o de video, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente se vale de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.

El texto del artículo señala tres supuestos delictivos dolosos de los cuales puede ser autor cualquier persona. El tercer supuesto previsto por la norma se refiere a la modalidad agravada la misma que se presenta cuando el sujeto activo se vale de su condición "de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público" para cometer o permitir se cometa las conductas previstas en el primer párrafo de éste artículo.
Estas conductas se presentan cuando el agente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso "a un centro de detención o reclusión, equipos o sistemas de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas, de video o proporcionen señal para el acceso a internet desde el exterior del establecimiento penitenciario…"

INGRESO INDEBIDO DE MATERIALES O COMPONENTES CON FINES DE ELABORACIÓN DE EQUIPOS EN CENTROS DE DETENCIÓN O RECLUSIÓN
Artículo 368-B.- El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, materiales o componentes que puedan utilizarse en la elaboración de antenas, receptores u otros equipos que posibiliten o faciliten la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.

Este artículo fue incorporado al Código Penal por el artículo único de la Ley Nº 29867 del 22/05/2012, vigente desde el 20/07/2012 de acuerdo a lo dispuesto en la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley Nº 29867.

El texto del artículo señala tres supuestos delictivos dolosos de los cuales puede ser autor cualquier persona. El tercer supuesto previsto por la norma se refiere a la modalidad agravada la misma que se presenta cuando el sujeto activo se vale de su condición "de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público" para cometer o permitir se cometa las conductas previstas en el primer párrafo de éste artículo.
Estas conductas se presentan cuando el agente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión "…materiales o componentes que puedan utilizarse en la elaboración de antenas, receptores u otros equipos que posibiliten o faciliten la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años."
La modalidad agravada se hace presente cuando el agente: "(…) se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito…".

SABOTAJE DE LOS EQUIPOS DE SEGURIDAD Y DE COMUNICACIÖN EN CENTROS DE DETENCIÓN O RECLUSIÓN
Artículo 368-C.- El que dentro de un centro de detención o reclusión vulnera, impide, dificulta, inhabilita o de cualquier otro modo imposibilite el funcionamiento de los equipos de seguridad y/o de comunicación en los establecimientos penitenciarios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.


Estamos ante un delito común y de resultado, el mismo que requiere para su consumación que se presente un daño al bien jurídico objeto de protección.
Las circunstancias agravantes están previstas en el segundo párrafo del artículo sub examine y estas tienen que ver con los medios o cualidades de las que se vale el agente para llevar a cabo las conductas descritas en el primer párrafo, lo cual denota en el agente una mayor peligrosidad.

POSESIÓN INDEBIDA DE TELEFONOS CELULARES O ARMAS, MUNICIONES O MATERIALES EXPLOSIVOS, INFLAMABLES O ASFIXIANTES O TÓXICOS EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS
Artículo 368-D.- La persona privada de su libertad en un centro de detención o reclusión, que posea o porte un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
Si el agente posee, porta, usa o trafica con un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años.
Si se demuestra que del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.


Estamos ante un delito especial, ya que el agente debe ser una persona "privada de su libertad" interna en un centro de reclusión o establecimiento penitenciario.
No es necesario que se consumen las conductas delictivas previstas en los dos primeros párrafos, esto es: "…posea o porte un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos".
El segundo párrafo se ocupan de aquella conducta considerada ilícita por el sólo hecho de que el agente: "posee, porta, usa o trafica con un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado".
El tercer párrafo del artículo sub examine trata sobre la conducta agravada que se presenta cuando se acredita que: "…del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal". Supuesto en el cual la pena puede alcanzar hasta los quince años de pena privativa de la libertad.

INGRESO INDEBIDO DE ARMAS, MUNICIONES O MATERIALES EXPLOSIVOS, INFLAMABLES O ASFIXIANTES O TÓXICOS EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS
Artículo 368-E.- El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, para uso del interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de veinte años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.


El texto del artículo señala tres supuestos delictivos dolosos de los cuales puede ser autor cualquier persona.
Los dos primeros son los tipos básicos y el tercero se ocupa de la modalidad agravada, la misma que se presenta cuando el sujeto activo se vale de "un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público" para cometer o permitir se cometa las conductas previstas en el primer párrafo de éste artículo.
Estas conductas se presentan cuando el agente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión de: "…un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, para uso del interno."

VIOLACION DE FUEROS
Artículo 369.- El que, mediante violencia o amenaza impide a una autoridad elegida en un proceso electoral general, parlamentario, regional o municipal juramentar, asumir o ejercer sus funciones será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente es funcionario o servidor público, sufrirá, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 8.
Concordancias:
Constitución: Arts. 93, 97, 98, 99, 100, 191, 197 y 198; Código Penal: Arts. 36 incs. 1 y 2; 29, 57, 62, 92 y 425; Ley 26689.

Este es el texto vigente del artículo 369 según la modificación hecha al texto original por el artículo único de la Ley Nº 29519 del 16/04/2010.
El texto original señalaba: Artículo 369.- El que impide a los Senadores o Diputados o a los miembros de las Asambleas Regionales o a los Alcaldes o Regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si el agente es funcionario o servidor público, sufrirá, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

El bien jurídico protegido por esta norma del Código Penal, es el normal desarrollo, funcionamiento y correcto ejercicio del cargo de Senador, Diputado, miembros de Asambleas Regionales, Alcaldes y Regidores.
Tanto los particulares como los servidores públicos pueden ser sujetos activos de este delito. Sujeto pasivo es el Estado.
El comportamiento típico, que debe observar el sujeto activo del delito para que se configure el tipo penal, está dado por el hecho de "impedir", de manera dolosa y mediante violencia o amenaza, el ejercicio de las funciones, así como de los derechos y privilegios de los Senadores o Diputados o de los miembros de las Asambleas Regionales o de los Regidores en el ejercicio de las funciones propias de sus cargos.
El mismo artículo contiene una circunstancia agravante del tipo base, la misma que se hace presente cuando el sujeto activo del delito tiene la calidad de funcionario o servidor público.

DESTRUCCION DE ENVOLTURAS O SELLOS OFICIALES
Artículo 370.- El que destruye o arranca envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para conservar o identificar un objeto, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitario de veinte a treinta jornadas.
Concordancias:

El bien jurídico protegido por el artículo 370 del Código es, en general, el normal y buen funcionamiento de la administración pública.
Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito. El sujeto pasivo siempre es el Estado.
El delito se presenta cuando el agente, de manera dolosa, destruye o arranca, las envolturas, sellos o marcas u otros distintivos oficiales que hubieran sido impuestos en uno o más objetos por orden de autoridad competente.
Este tipo penal es uno de acción, que se configura de manera instantánea con estas dos acciones dolosas que consisten en la destrucción o arranque de los sellos, envolturas, marcas u otros distintivos oficiales.

NEGATIVA A COLABORAR CON LA JUSTICIA
Artículo 371.- El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 34, 36 incs. 1, 2, 3 y 4; 62, 68 y 92; Código de P.P.: Art. 141 (Personas no Obligadas a Declarar)

El bien jurídico protegido por esta norma del Código Penal, es el normal desarrollo de los procesos judiciales y/o administrativos.
El sujeto o los sujetos activos de este delito sólo pueden ser: los testigos, los peritos, los traductores o intérpretes legalmente requeridos para que concurran ante el órgano jurisdiccional o administrativo que corresponda a efecto de prestar su declaración, informe o traducción.
Este es un tipo penal especial que se configura tanto si el sujeto activo del delito no comparece ante el tribunal que lo requiera o si es que acude y no quiere prestar declaración, brindar su informe pericial o prestar su servicio de traductor o intérprete.
El sujeto activo del delito deberá incumplir de manera dolosa con el requerimiento formal hecho por la autoridad competente, requerimiento que deberá hacerse con todas las formalidades de ley. Estamos frente a un delito de omisión.
El Código de Procedimientos Penales en su artículo 141, señala de manera expresa cuales son las personas a las cuales no se les puede obligar a declarar.

Jurisprudencia:
Violencia y Resistencia a la Autoridad - Abstención de Testigo, Perito, Traductor o Intérprete - Definición
35.- "El delito de violencia y resistencia a la autoridad en su modalidad de abstención de testigo, perito, traductor o intérprete, previsto en el artículo trescientos sesentiuno del Código Penal, es un delito de omisión propia, en tanto que dicho tipo penal impone realizar una determinada conducta, con la cual no cumple el agente, es decir que produce la violación de una norma preceptiva; que, asimismo, en lo atinente al iter criminis del referido delito, de debe indicar que el mismo se consuma en el instante en que se produce la abstención de comparecer, por lo tanto, sus efectos no permanecen en el tiempo" R. N. 1585-99, SP-Lima. En Chirinos Soto, F. Ob., Cit. Pág. 764.

VIOLACION DE MEDIOS PROBATORIOS
Artículo 372.- El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 34, 57, 62, 68 y 92.

El bien jurídico protegido por esta norma del Código es el correcto funcionamiento y desarrollo de la administración pública, en especial el de cualquier proceso y/o procedimiento judicial o administrativo.
Cualquier persona puede ser sujeto activo en esta figura delictiva. Sujeto pasivo es el Estado.
El delito puede presentarse en cinco modalidades de comisión dolosa o culposa: Sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar (supuestos que pueden ser culposos) objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba en un proceso que se sustancia en la vía judicial o administrativo y que se encuentran en custodia oficial por el mismo hecho de ser medios de prueba u otros a ser considerados dentro del proceso.
El segundo párrafo de este artículo se ocupa de la modalidad culposa en este tipo penal, la cual tiene, por cierto, una penalidad atenuada con relación al tipo doloso.

Jurisprudencia
Violencia y Resistencia a la Autoridad - Consumación del Tipo Penal
36.-"En el delito de violencia y resistencia a la autoridad, en su modalidad de sustracción, ocultamiento o destrucción de medios probatorios, la acción se consuma con el simple hecho que el agente sustraiga u oculte algún documento del cual tiene conocimiento está destinado a servir de medio probatorio ante la autoridad competente que sustancia un proceso." Ejec. Supr. del 21/01/98. Exp. 14-98. En Gaceta Jurídica, Ob. Cit. Pág. 142.

SUSTRACCION DE OBJETOS REQUISADOS
Artículo 373.- El que sustrae objetos requisados por la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 57, 62, 92, 102 y 103.

El bien jurídico, que protege este artículo del Código Penal, es el correcto desenvolvimiento de los actos realizados por la administración pública, en este caso se quiere garantizar la existencia y disponibilidad de los objetos requisados por la autoridad competente.
El sujeto activo del delito puede ser un particular o un funcionario o servidor público. Sujeto pasivo es el Estado.
El comportamiento típico se presenta, y consuma, cuando el sujeto activo del delito, de manera dolosa, extrae, aparta, destruye y/o inutiliza, objetos que han sido previamente requisados por la autoridad competente, circunstancia de la cual el autor tiene perfecto conocimiento, momento en que se configura en tipo penal que es de carácter instantáneo.

SECCION III
DELITO DE DESACATO

DESACATO (DEROGADO)
Artículo 374.- El que amenaza, injuria o de cualquier otra manera ofende la dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Si el ofendido es Presidente de uno de los poderes del Estado, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

El artículo 374 del Código Penal ha sido derogado por la Ley 27975, norma publicada el 29 de mayo del 2,003 en el Diario Oficial El Peruano.

DESACATO POR DESORDEN
Artículo 375.- El que causa desorden en la Sala de Sesiones del Congreso o de las Cámaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones o el que entra armado en dichos lugares, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 34 y 68.

El supuesto delictivo previsto por el artículo 375 del Código, es un tipo especial doloso que se presenta cuando el sujeto activo, cualquier persona, incurre en cualquiera de estas dos conductas: ocasionar desordenes o entrar armado en la Sala de sesiones del Congreso o de las Cámaras Legislativas, Asambleas Regionales, Consejos Municipales, Tribunales de Justicia o cualquier otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones.
El término "desorden" debe ser entendido tanto como confusión y alteración del concierto o desenvolvimiento propio de las instituciones antes mencionadas.

CAPITULO II

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

SECCIÓN I

ABUSO DE AUTORIDAD
Artículo 376.- El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Concordancias:
Constitución: Art. 39; Código Penal: Art. 23; Ley 26702 del 09.12.96 (Violación del secreto Bancario)

Este es el texto vigente del artículo 376 del Código Penal según la modificación hecha por el artículo 1 de la Ley 29703, norma publicada el 10 de junio de 2011.
El texto original del artículo 376 establecía: "Artículo 376.- El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.".
Este texto fue modificada por primera vez según lo dispuesto por la Sétima Disposición Final de la Ley 28165, norma publicada en el Diario Oficial El Peruano el 10 de junio de 2011, el mismo que señalaba: "Artículo 376.- El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.".

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal es el interés público y, en concreto, el buen funcionamiento de la administración pública, su finalidad es la de evitar que los funcionarios públicos usen las prerrogativas que les otorga el cargo que ejercen para cometer actos arbitrarios, en situaciones que no corresponden al cargo y a las funciones asignadas, actos que pueden cometerse en perjuicio de cualquier persona.
Respecto a los elementos de este tipo penal la Corte Suprema en Recurso de Queja No.17-2013 señala: "(…) sanciona al funcionario público que en abuso de sus atribuciones, ordena un acto arbitrario en perjuicio de alguien. De la lectura de este tipo penal se advierten tres aspectos concretos: a) Un acto abusivo o arbitrario en perjuicio de tercero. b) La existencia de una orden emanada del agente especial del delito. c) La presencia del componente subjetivo, el dolo, en la conducta del funcionario público. Esto quiere decir, que actúe con voluntad y con el conocimiento de que abusa de las atribuciones que posee, en infracción de las leyes y reglamentos […] Cabe acotar que no es un acto arbitrario la conducta del agente que está amparada por la ley o se encuentra fundamentada en una decisión discrecional, ajustada a los principios del derecho, la Constitución y el ordenamiento jurídico. En ese sentido, también podría concurrir en un error de tipo, por desconocimiento de que el acto era ilegal y abusivo; en tanto esta circunstancia es un elemento determinante de la tipicidad concreta del delito en cuestión (…)". (En Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia (2006-2010), Urquizo Olaechea y otros. Lima, 2011, p. 684.).
En similar sentido en el R.N. N° 2240-2002-Arequipa se señala: "(…)Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita, debe guardar relación con el cargo asumido, esto presupone el ejercicio de la función pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas de otras ramas del Derecho Público que fijan las funciones de los órganos de la administración pública y, consiguientemente, determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente". (En Dialogo con la Jurisprudencia, Año 10, N° 75, 2004. Citado en Salinas Siccha, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública, Edit. Grijley, 2016, pág. 217).
Este tipo penal, también conocido como "abuso genérico de autoridad", comprende un sinnúmero de comportamientos ilícitos, los que pueden imputarse a un funcionario público por la comisión de un acto arbitrario y doloso en perjuicio de terceros, acto que debe ser realizado con infracción del deber y en el ejercicio de su cargo.
El funcionario público hace un mal uso de su autoridad y de las atribuciones que el cargo le confiere, prevaliéndose del mando y autoridad se arroga funciones que no le corresponden.
Estamos ante un tipo penal genérico (abierto) e innominado, que castiga aquellos hechos no previstos, ni como delitos autónomos, ni como circunstancias agravantes, pero que importan un acto arbitrario y/o ilegal cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
Sólo puede ser sujeto activo de este tipo penal, a título de autor, el funcionario público que actúa investido de autoridad y en el ejercicio de sus funciones, mientras que los particulares pueden ser comprendidos como cómplices (tanto como instigadores o como partícipes secundarios) en tanto y cuanto su concurso hubiera sido determinante para la comisión del hecho delictivo.
El sujeto pasivo es cualquier persona contra la cual se comete el acto arbitrario.
Deben darse tres elementos para que pueda configurarse este tipo penal:
a) que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario público (Art. 425 del Código Penal) y que el hecho se cometa en el ejercicio de actos de su competencia;
b) que el agente abuse de las prerrogativas que ostenta, por tener un determinado cargo en la administración pública;
c) que cometa u ordene un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de un tercero.
Este es un delito eminentemente doloso, la modalidad culposa no es considerada como delictiva por nuestra legislación penal, el funcionario debe saber y conocer que está abusando de sus atribuciones y que comete u ordena, por tanto, un acto arbitrario que perjudicará o que podrá perjudicar a un tercero en sus derechos fundamentales.

Jurisprudencia:
Abuso de Autoridad Genérico - Sala Penal Especial de la Corte Suprema (Exp. No. 20-2003)
37.- "32°. El delito de ABUSO DE AUTORIDAD GENÉRICO es un tipo legal subsidiario –tiene lugar en tanto el acto concreto cometido por el funcionario público no esté previsto específicamente en otra figura penal cometida por funcionarios, carácter subsidiario que está dado por la naturaleza objetiva de la ilegalidad cometida-, en cuya virtud se debe realizar en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera. Lo esencial en esta figura delictiva es el obrar in fraudem legis del funcionario concernido, pues su actuación se basa en una falsedad consciente; el acto debe ser objetivamente ilegal –afirmación y ejercicio de un poder que se sabe ilegal, y afirmación y suposición de hechos que se saben falsos, como condición del acto de autoridad ejercitado- y, fundamentalmente, con conocimiento de esa falsedad, a sabiendas que se actúa vulnerando la ley. El funcionario, por consiguiente, realiza una conducta dentro de su ámbito de dominio funcional, pero lo hace en situaciones que no corresponde, conducta que está completada por el conocimiento de esa improcedencia".Al respecto Fidel Rojas Vargas señala: "El mal uso o el exceso en el ejercicio del cargo amerita según el caso responsabilidad administrativa -disciplinaria o judicial- La responsabilidad judicial implica un compromiso lesivo gravitante en el resultado perjuicio causado, y en la esfera penal la necesaria concurrencia de dolo en el comportamiento del funcionario (delito de abuso de autoridad). El dolo es el indicador y referenciador principal para discriminar un acto arbitrario de ilicitud penal de otro que no lo es; delimita donde se produce el mal uso o exceso por negligencia o con voluntad consciente en la conducta arbitraria, Indica donde hay delito y donde no lo hay." (En Rojas Vargas, Fidel. Ob. Cit. Pág. 386).

Abuso de Autoridad - Bien Jurídico Tutelado - Presupuestos del Tipo Penal
38.-"Respecto al delito de abuso de autoridad previsto en el artículo trescientos sesenta y seis del Código Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: a) Tiene como objeto de tutela penal el interés público, en el sentido de que las funciones de las que están revestidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por éstos para la comisión de hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares; b) La conducta abusiva, presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de la cual hace un uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico; y, c) Que, el precepto debe ser integrado por las normas de otros ramos del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la administración, y, consiguientemente, determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente." (Exp. 1897-2000 "A" SAPSRL. del 12/09/2000. En Rojas Vargas, Fidel. Ob. Cit. Págs. 729 y 730);

Abuso de Autoridad - Bien Jurídico Tutelado
39.- "Que, en cuanto al delito de Abuso de Autoridad, que se le imputa al inculpado por haber ordenado levantar un cerco perimétrico de material noble alrededor del cementerio "El Sauce" sin contar con la facultad para ello, ya que el mismo se encontraba dentro de la jurisdicción del distrito de San Juan de Lurigancho, es decir fuera de la jurisdicción de su comuna del distrito de Challa-Huarochirí; Cuarto.- Que, mediante el delito de Abuso de Autoridad "...lo que el legislador ha tratado de proteger es el interés público, en el sentido de que las funciones públicas de que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares, siendo el titular de dicho bien jurídico protegido el Estado-Administrativo, quien asume la función de sujeto pasivo primario de la infracción penal. El tercero o particular contra cuyos derechos se realiza el acto abusivo, se presenta en la economía del delito como perjudicado con el hecho delictuoso..." (JESUS BERNAL PINZON "Delitos contra la Administración Pública y Asociación para Delinquir" ...Editorial Temis Bogotá mil novecientos sesenticinco), por lo que en el caso concreto el perjuicio de este tercero (agraviado en el presente caso) debe de estar debidamente acreditado, circunstancia que en cuyo caso no se ha verificado en autos, siendo el agraviado primario la Municipalidad de San Juan de Lurigancho, comuna que no ha hecho valer su derecho legalmente; Quinto.- Que, además el acto realizado por el inculpado ha sido efectuado bajo el supuesto de que este en su condición de Alcalde del distrito de San Antonio de Chaclla - Huarochirí contaba con la facultad de administrar el cementerio sub-litis, sin que se llegue a apreciar Dolo en su acción, para ocasionar un perjuicio, deviniendo todo en un conflicto de Jurisdicción que tanto la Municipalidad de San Juan de Lurigancho como la de San Antonio de Chaclla - Huarochirí, deben dilucidar en la vía pertinente; en consecuencia debe de revocarse la sentencia venida en grado, en cuanto a este extremo se refiere y absolver al inculpado del delito de Abuso de Autoridad de conformidad con lo dispuesto por el artículo doscientos uno del Código de Procedimientos Penales" Exp. Nº 4136-98-SAPSRL del 16/07/98.

Abuso de Autoridad - Configuración del Tipo Penal
40.-"....Que, el delito de Abuso de Autoridad se configura cuando un Funcionario Público abusando de sus atribuciones comete u ordena en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera, siendo el bien jurídico el interés del Estado por proteger el ejercicio normal de las funciones de la administración pública; TERCERO: Que, el sujeto activo de este ilícito debe ser necesariamente un funcionario público, lo que ocurre en el caso de autos (...)CUARTO: Que, según la Doctrina Extranjera "el delito consiste esencialmente en la comisión por parte del funcionario de un acto arbitrario o injusto en perjuicio de una persona o una propiedad, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas" como lo señala Jesús Bernal Pinzón en su texto ("Delitos contra la administración Pública y Asociación para Delinquir" Editorial Temis, mil novecientos sesenticinco, página ciento sesenta y seis); QUINTO: Que, siendo esto así, cabe analizar si el encausado cometió o no el acto arbitrario (...)por lo que se concluye que el agraviado se le detuvo irregularmente, toda vez que se trataba de una investigación por faltas, constituyendo su accionar un exceso de sus atribuciones, SEXTO: Que, como lo señala Francisco Muñoz Conde en su obra "Derecho Penal" Parte Especial, Novena Edición, mil novecientos noventa y tres, página seiscientos cincuenta y siete y seiscientos cincuenta y nueve. En estos hechos se defiende la Libertad Ambulatoria entendiéndose "Como Libertad frente al particular o persona que se encuentra en un plano de igualdad respecto al titular de esa libertad y como derecho del ciudadano frente a los representantes del poder estatal a no ser privado de su libertad más que en los casos y en las formas previstas en las leyes..., asimismo las detenciones administrativas que no sean por razón de delito son, en general ilegales"; SEPTIMO: Que, por otro lado nuestra Constitución Política señala taxativamente en su artículo segundo inciso veinticuatro, apartado f) que Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito... ". Exp. N.7963-97-SAPSRL del 24/04/98;

Abuso de Autoridad - Conducta Típica y Sujeto Calificado
41.-"el cargo por delito de abuso de autoridad que se imputa a los procesados (...), se fundamentan en los hechos ocurridos el día tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis; en circunstancias en que los dos primeros, en calidad de Agentes de la Policía Municipal y actuado bajo las órdenes del tercero de los acusados, quien se desempeñaba como Director Municipal de Control y Vigilancia de la Municipalidad de Lima Metropolitana, intervinieron a la agraviada a la altura de la intersección formada por los jirones La Unión y Huancavelica, en los precisos momentos en que ésta se encontraba ejerciendo el comercio ambulatorio, y de forma violenta proceden a decomisarle y retenerle su mercadería consistente en prendas de vestir para damas; hechos objetivamente acreditados con el certificado médico legal de fojas veinte y del acta de retención de fojas seis; estableciéndose lo siguiente; PRIMERO.- Que, en lo que se refiere al procesado (...), de la revisión y análisis de los actuados se advierte su irresponsabilidad penal; pues, se tiene que los hechos fueron realizados directamente por sus coprocesados, a quienes se les imputa haberse excedido en sus funciones, las mismas que estaban reguladas en la Directiva número uno - ochenta y seis - MLM-SMSC-DCA, obrante a fojas ciento noventa y ocho, llegando a agredir a la agraviada; en consecuencia, no existen elementos probatorios suficientes que permitan establecer que éste procesado en su calidad de Director Municipal de Control y Vigilancia de la Municipalidad de Lima Metropolitana, ordenó a sus coprocesados decomisar la mercadería a la agraviada; corresponde en consecuencia confirmar el sobreseimiento dictado a su favor; SEGUNDO.- Que, en lo que se refiere a los procesados (...), en primer lugar se debe tener en cuenta que el delito por el que se les procesa, previsto en el artículo trescientos setenta y seis del Código Penal, requiere como conducta típica que el sujeto calificado (funcionario público) abusando de sus atribuciones cometa u ordene en perjuicio de un tercero un acto arbitrario; de lo que se desprende que estamos ante un tipo limitativo, toda vez que expresamente se considera como sujeto activo del delito de abuso de autoridad a un funcionario público, no comprendiendo por lo tanto a los servidores públicos, como si lo consideran otros tipos penales descritos en la Ley penal; y, en segundo lugar, se advierte que la conducta de los procesados no se adecua a la norma en comento por falta de tipicidad, la misma que viene representada por la ausencia del sujeto activo calificado; pues, apreciándose que ambos acusados se desempeñaban como Policías Municipales de la Municipalidad de Lima Metropolitana, no se les puede considerar funcionarios públicos, ello en atención a lo dispuesto en los artículos tercero y cuarto del Decreto Supremo número cinco - noventa - PCM, que aprueba el Reglamento de la carrera Administrativa, que considera servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente y funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, para desempeñar cargos del más alto nivel en los Poderes Públicos y los Organismos con autonomía; asimismo, se advierte que el artículo segundo del Decreto Legislativo doscientos setenta y seis, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del sector Público, señala que no estando comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, en consecuencia, expresamente esta norma contradice lo señalado en el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, la misma que señala que son funcionarios o servidores públicos los que están comprendidos en la carrera administrativa; norma que ha quedado derogada por el artículo cuarenta de la Constitución Política del Estado; que, a mayor abundamiento, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo cincuenta y dos de la Ley número veintitrés mil ochocientos cincuenta y tres, Ley Orgánica de Municipalidades, que señala que el personal de vigilancia de las Municipalidades con considerados como servidores públicos; en consecuencia, no teniendo los referidos procesados la calidad de funcionarios públicos, los hechos devienen en atípicos, correspondiendo por lo tanto, en aplicación de lo establecido en el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, apartarlos del presente proceso vía Excepción de Naturaleza de Acción, TERCERO.- Que, en lo que se refiere a los incidentes de Cuestión Previa deducidas por los procesados (...), no advirtiéndose la ausencia de un requisito de procedibilidad que condiciona el ejercicio de la acción penal, tal como lo precisa el artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales, las mismas se deben declarar infundadas; además, advirtiéndose que la sentencia de fojas doscientos cincuenta y cinco que es materia de grado, se ha expedido cuando ya se había concedido la apelación respecto a la sentencia de fojas doscientos cincuenta y dos, no es menos cierto que habiéndose determinado que los hechos instruidos son atípicos, a fin de evitar dilaciones indebidas y por principios de celeridad y economía procesal, es del caso emitir pronunciamiento sobre estas sentencias.... ". (Exp. 2730-98-SAPSRL del 09/10/98).

Abuso de Autoridad - Tercero Civilmente Responsable - Embargo Preventivo y Reparación Civil
42.-"por auto de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y siete cuya copia certificada obra a fojas cuatro, la Municipalidad Provincial del Santa - Chimbote fue comprendida como Tercera Civilmente Responsable en el proceso seguido contra Henry Aldea Correa por delito contra la Administración Pública - Abuso de Autoridad, habiéndose trabado en su contra embargo preventivo en forma de retención hasta por el monto de dos millones doscientos mil nuevos soles, conforme aparece del auto apelado de fojas veintiséis, que siendo así, se tiene que el Código Penal al referirse a la reparación civil establece expresamente en su artículo ciento uno que ésta se rige además por las disposiciones pertinentes del Código Civil; debe agregarse a ello que para los efectos de hacerla efectiva, el artículo trescientos treinta y ocho del Código de Procedimientos Penales precisa que se aplicaran las normas pertinentes del Código de Procedimientos Civiles, el mismo que derogado ha sido reemplazado por el Código Procesal Civil; que teniendo en cuenta que el embargo preventivo, tiene por objeto el asegurar el pago de la reparación civil, le resultan pertinentes también las normas supletorias antes citadas; que de otro lado conforme lo establece el artículo ciento noventa y uno de la Constitución Política del Estado, la Municipalidad Provincial constituye órgano de Gobierno Local, por ende está comprendida dentro de los casos especiales de improcedencia para interponer medidas cautelares que indica el artículo seiscientos dieciséis del Código Procesal Civil, cuya parte pertinente ha sido transcrita por la propia institución agraviada al formular su denuncia... "(Exp. 3232-97 "B"-SAPSRL del 31/03/98);

Abuso de Autoridad - Denuncia contra Ejecutor Coactivo de Municipalidad
43.-" Que, el artículo trescientos setenta y seis del Código Penal, por el que se procesa al imputado contiene el delito de abuso de autoridad, el cual tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido de que las funciones de las que están investidos funcionarios públicos no sean utilizados por estos para la comisión de hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares; nuestra normatividad sanciona que el funcionario público que abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera (...)Que, en el presente caso se dan los requisitos del tipo penal al haber el encausado abusado de sus atribuciones conforme señala Francisco Ferreira en su obra Delitos contra la Administración Pública página ciento cincuenta "El abuso funcional no es desbordamiento sino mal uso de las labores que corresponden a su cargo oficial, según exprese la norma jurídica pertinentes: Hay abuso de funciones cuando las ejecuta indebidamente, haciendo lo contrario a lo que debió hacer o cuando las restringe omitiéndolas o las utiliza con fines protervos"; al no haberse ejercido en cargo no haciéndolo conforme dispone la normatividad tributaria, se ha cometiendo con ello un acto arbitrario por ser este "el que es producto del arbitrio del funcionario; es el sometido al antojo del agente sin consideración alguna del interés público que representa"; lo que ocasionó un perjuicio del procesado conforme se establece del dictamen pericial... " Exp. 7362-97-SAPSRL del 18/03/98.

Abuso de Autoridad - Detención Ilegal
44.-"Que, durante la instrucción se ha acreditado la comisión del delito instruido y la responsabilidad penal del procesado (...), quien en su calidad de Capitán de la Policía Nacional y Jefe del Servicio a la Magistratura del Poder Judicial intervino a la agraviada (...)quien se encontraba merodeando por los alrededores del Décimo Noveno Juzgado Penal y al ser detenida, toda vez, que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, conforme lo dispone en apartado f) del inciso veinticuatro del artículo segundo de la Constitución Política del Estado; que siendo esto así, el procesado en forma arbitraria transgredió uno los derechos fundamentales de la persona, esto es, la Libertad y seguridad personal de la agraviada, Segundo: Que, la pena máxima conminada para el delito materia del proceso, esto es de dos años de pena privativa de la Libertad; en consecuencia el plazo de reserva del fallo condenatorio debe ser fijado prudencialmente...." Exp.2476-98-SAPSRL del 27/08/98.

Abuso de Autoridad - Derecho a la Libertad y Seguridad Personal - Detención Arbitraria
45.-"Que, se advierte de autos que el cargo por delito por violencia y resistencia a la autoridad que se imputa a los procesados (...)se fundamentan en la inconcurrencia de éstos a la Delegación Policial de La Victoria, al haber sido citados hasta en tres oportunidades, tal como se aprecia de las copias certificadas de fojas doce a catorce, ante una denuncia presentada en su contra por Faltas Contra las Personas, SEGUNDO.- Que, siendo así, se debe tener en cuenta que por mandato constitucional, se establece que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal, en consecuencia, en concordancia con el Principio de la Presunción de Inocencia, reconocido en el artículo segundo, inciso veinticuatro, literal "e" de la Carta Fundamental, aún en las circunstancias en que se esté investigando a determinada persona, tal mandato se debe respetar, razón por la cual el tipo penal de desobediencia o resistencia a la autoridad, previsto en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal contempla que, tratándose de la propia detención, el agente puede omitir cumplir la orden impartida por el funcionario público; máxime si se tiene en cuenta que tal conducta también obedece a una manifestación de derecho de defensa que posee todo ciudadano, principio que lo encontramos expresamente en el inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de la precitada norma fundamental; lo que no significa someter la justicia al arbitrio de las personas investigadas, pues, el propio ordenamiento jurídico contempla los medios idóneos para compeler al requerido a presentarse ante la autoridad, sin necesidad de aperturarle un proceso penal... ". Exp. 3642-98-SAPSRL del 23/11/98

Abuso de Autoridad - Término de Prescripción de la Acción Para Delitos con Penas Conjuntas
46.-"el Código Penal vigente no establece el modo en que deba fijarse el término de Prescripción de la Acción Penal para los delitos cuya sanción integra copulativamente penas conjuntas, vale decir pena privativa de la libertad con pena de multa; Que, por su propia naturaleza, las penas conjuntas deben necesariamente ser aplicables simultáneamente de donde se infiere que la pena de multa no puede ser superior a la pena privativa de la libertad; Que, en este orden ideas se tiene que estar a lo dispuesto por el artículo veintiocho del Código Penal debiendo entenderse que el sistema de penas vigente está diseñado y ordenado de manera jerárquica en atención a la diferente gravedad que cada una de ellas importa, y permite lograr un punto de equilibrio entre los derechos del procesado y los intereses del Estado en la persecución del delito, en consecuencia el término de prescripción de la acción para delitos con penas conjuntas debe fijarse atendiendo al plazo que corresponda a la pena más grave integrada a la sanción que en este caso es la pena privativa de la libertad; Que, siendo esto así resulta que los hechos que dieron lugar a la denuncia ocurrieron el treinta de marzo de mil novecientos noventa y cinco, de donde se tiene que desde esta última data a la actualidad han transcurrido tres años seis meses y días, concluyéndose que tomando en cuenta que el delito denunciado es reprimido por una pena privativa de la libertad no mayor de dos años, a la fecha ha excedido largamente los términos de prescripción de la acción penal..." Exp.3519-98 "A"-SAPSRL del 13/10/98;

Abuso de Autoridad - Acto Arbitrario - Abuso Funcional
47.-"Que, el artículo trescientos setenta y seis del Código Penal, por el que se procesa al inculpado contiene el delito de abuso de autoridad, el cual tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido de que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizados por estos para la comisión de hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares; nuestra normatividad sanciona que el funcionario público que abusando de sus atribuciones, cometa u ordena, en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera (...)Que, en el presente proceso se dan los requisitos del tipo penal al haber el encausado abusado de sus atribuciones conforme señala Francisco Ferreira en su obra Delitos contra la Administración Pública página ciento cincuenta "El abuso funcional no es desbordamiento sino mal uso de las labores que corresponden a su cargo oficial, según exprese la norma jurídica pertinentes. Hay abuso de funciones cuando las ejecuta indebidamente, haciendo lo contrario a lo que debió hacer o cuando las restringe omitiéndolas o las utiliza con tintes protervos"; al no haberse ejercido el cargo no haciéndolo conforme dispone la normatividad tributaria, se ha cometido con ello un acto arbitrario por ser este "el que es producto del arbitrio del funcionario; él es sometido al antojo del agente sin consideración alguna del interés público que representa; lo que ocasionó un perjuicio del procesado conforme se establece del dictamen pericial producto de los embargos..." Exp. 7362-97-SAPSRL del 18/03/98. En Baca Cabrera, D. y Otros, Ob. Cit. Págs. 503-504.

Abuso de Autoridad - Configuración del Tipo Penal
48.-"...Que, el delito de Abuso de Autoridad se configura cuando un Funcionario Público abusando de sus atribuciones comete u ordena en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera, siendo el bien jurídico el interés del Estado por proteger el ejercicio normal de las funciones de la administración pública; Tercero.- Que, el sujeto activo de este ilícito debe ser necesariamente un funcionario público, lo que ocurre en el caso de autos, por cuanto se le imputa al procesado SO2 de la PNP Rosales, la comisión de este ilícito en agravio de Torres González por el hecho de haberlo detenido innecesariamente, ya que en los procesos por faltas no procede la detención; Cuarto.- Que, según la doctrina extranjera "el delito consiste esencialmente en la comisión por parte del funcionario de un acto arbitrario o injusto en perjuicio de una persona o una propiedad, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas" como lo señala Jesús Bernal Pinzón en su texto ("Delitos contra la Administración Pública y Asociación para Delinquir", Editorial Temis, mil novecientos sesenta y cinco, página ciento sesenta y seis); Quinto.- Que, siendo esto así, cabe analizar si el encausado cometió o no el acto arbitrario, tomando en cuenta su declaración instructiva de fojas noventa y cinco, en donde refiere que el agraviado fue invitado a prestar su declaración ante la unidad policial por una denuncia verbal interpuesta por la señora Delia Joaquín Meza por la presunta comisión de faltas contra la persona en agravio de su menor hija, situación ante la cual luego de prestar la referida manifestación fue detenido por esperar una respuesta de parte de requisitorias para ver si este tenía pendiente requisitoria por delito contra el Patrimonio, realizando esto por la sola imputación de la agraviada y no de Autoridad Judicial competente, por lo que se concluye que al agraviado se le detuvo irregularmente, toda vez que se trataba de una investigación por faltas, constituyendo su accionar un exceso de sus atribuciones; Sexto.- Que, como lo señala Francisco Muñoz Conde en su obra "Derecho Penal" Parte Especial, Novena Edición, mil novecientos noventa y tres, página seiscientos cincuenta y siete y seiscientos cincuenta y nueve. En estos hechos se defiende la libertad ambulatoria entendiéndose como "como Libertad frente al particular o persona que se encuentra en un plano de igualdad respecto al titular de esa libertad y como derecho del ciudadano frente a los representantes del poder estatal a no ser privado de su libertad más que en los casos y en las formas previstas en las leyes..., asimismo las detenciones administrativas que no sean por razón de delito son, en general ilegales"; Séptimo.- Que, por otro lado nuestra Constitución Política señala taxativamente en su artículo segundo inciso veinticuatro, apartado f) que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito..." Exp. 7963-97-SAPSRL del 24/04/98. En Baca Cabrera D. y otros, Ob. Cit. Pág. 511-512.

Abuso de Autoridad - Notificación Policial sin Denuncia Previa
49.-"Constituye delito de abuso de autoridad el haber citado el acusado, en su calidad de miembro policial, mediante notificación a un ciudadano, sin que exista denuncia policial previa" R. N. 1094-97. Sala Penal - Callao;

Abuso de Autoridad - Acto Realizado en Ejercicio de Funciones
50.-"No se tipifica el delito de abuso de autoridad si los hechos denunciados han sido realizados en ejercicio de sus atribuciones, por lo que no constituyen un acto arbitrario" Ej. Sup. 18 de Setiembre de 1985. Anales Judiciales T. LXXIII (1985);

Abuso de Autoridad - Acto Arbitrario y Perjuicio
51.-"El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio para alguien. Si no se acreditan dichos presupuestos cabe la absolución. En este tipo de delito la calidad de agraviado siempre la posee la posee el Estado." Exp. 3436-96 Lambayeque. García del Río, F. Ob. Cit. Pág. 148.

Abuso de Autoridad - Delito Eminentemente Doloso
52.-"Al no haberse acreditado una conducta dolosa en los actos del acusado, y al no sancionar el ilícito de la materia de proceso el accionar culposo, ello amerita la absolución del procesado". Sala Penal. Consulta 571-97- Lambayeque. Sumilla. Rojas V., F. Delitos Contra la Administración Pública. Ob. Cit. Pág. 625

ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE BIENES Y SERVICIOS
Artículo 376-A.- El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Este artículo del Código fue reubicado del artículo 394-A a la ubicación que actualmente ocupa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 28355, norma publicada el 6 de octubre del 2,004.

En este supuesto delictivo, de carácter especialísimo, el agente de manera dolosa abusa de su condición de autoridad de para condicionar a terceros, entendido esto como presión psicológica o de otra índole, es un claro abuso de poder del sujeto activo, el mismo que hace un uso ilegal de las atribuciones que le da su cargo o empleo, sobre la distribución de bienes o prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, conducta delictiva que realiza con el objeto específico de obtener una ventaja política, ya sea para él o para terceros.

OTORGAMIENTO ILEGITIMO DE DERECHOS SOBRE INMUEBLE
Artículo 376-B.- El funcionario público que, en violación de sus atribuciones u obligaciones otorga ilegítimamente derechos de posesión o emite títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los requisitos establecidos por la normatividad vigente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Si el derecho de posesión o título de propiedad se otorga a personas que ilegalmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles referidos en el primer párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años.

Este artículo fue incorporado por la Quinta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley No. 30327, norma publicada el 21 de junio de 2015 en el diario oficial El Peruano.

Estamos ante un delito especial en el cual el sujeto activo, funcionario público, "otorga ilegítimamente derechos de posesión o emite títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los requisitos establecidos por la normatividad vigente".
Estamos ante un tipo penal que requiere, para su correcta tipificación, una remisión y concordancia con las normas que regulan el otorgamiento o emisión de los derechos o títulos a los que se refiere el tipo penal.

OMISION, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES
Artículo 377.- El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a setenta días-multa.
Cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales esté referido a una solicitud de garantías personales o caso de violencia familiar, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 41, 62, 68, 92, 93, 425 y 426; Ley 26689; Ley 27378; Ley 23739t

Este es el texto vigente del artículo 377 según la modificación hecha al texto original por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30364, norma publicada el 23 de noviembre de 2015.
El texto original de este artículo señalaba: "Artículo 377.- El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a setenta días-multa.".

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal es el normal y regular funcionamiento de la administración pública, específicamente se busca evitar aquellas conductas arbitrarias de los funcionarios públicos en contra de los administrados.
El sujeto activo del delito, en estos casos, debe tener necesariamente la calidad de funcionario público en el ejercicio de su cargo, mientras que el sujeto pasivo siempre será el Estado.
En este delito el sujeto activo del delito, de manera dolosa e incumpliendo los deberes de su cargo, realiza alguna o algunas de las conductas omisivas ilegales desarrolladas por el artículo bajo estudio. Estas conductas consisten en: "omitir" (no hacer lo que debía hacer), "rehusar" (negar a hacer algo pese a tener un requerimiento legalmente formulado) y "retardar" (diferir, detener, dilatar, entorpecer, suspender la ejecución del acto al que estaba obligado, de tal manera que cuando se realiza, ya es inoportuno), de manera ilícita y dolosa, algún acto o deber de función, que debió desarrollar recta y oportunamente, por razón del cargo público que ostenta. Se entiende que es funcionario público cualquier persona que desempeña funciones en las entidades públicas del Estado. omitir significa no hacer lo que se debe y puede hacer de un determinado tiempo o momento; rehusar cuando el funcionario rehúsa llevar a cabo un acto de su cargo para el que se le ha requerido legítimamente, mientras que retardar es diferir la ejecución de un acto propio de la función
Este tipo penal es eminentemente doloso, en el que no cabe la tentativa.

Jurisprudencia:
Corte Suprema - Comprobación de la Tipicidad en los Delitos Propios de Omisión – Sala Penal Especial - Exp. 20-2003 del 18.10.2005.
53.- "(…) 36°. Según la doctrina penalista, la comprobación de la tipicidad en los delitos propios de omisión –que son delito de desobediencia-, como los que son objeto de imputación, requiere de la verificación de tres elementos: situación típica generadora del deber, no realización de la acción mandada y poder de hecho de efectuar la acción mandada, que apuntan a comprobar que la acción realmente realizada por el omitente no es la mandada. El problema, en el presente caso, se ubica en los dos primeros elementos. El primero exige la presencia de una determinada situación de hecho que representa un peligro para el bien jurídico: si no existe delito alguno, como se ha concluido, mal puede configurarse una situación de peligro para la adecuada promoción y represión de los delincuentes; de otro lado, si bien se llevó a cabo una operación de deuda pública, ella en sí misma no representa un peligro para el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado. El segundo elemento: no realización de la acción que es objeto del deber, exige comprobar la acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar. En el presente caso, la ley, como se ha indicado en el párrafo anterior, sólo impone a la Contraloría –y, por ende, al Contralor- un control selectivo y posterior, no la obligaba a auditar o examinar necesariamente toda operación de deuda pública, tanto más si tal actividad no había sido requerida por el Congreso, por algún órgano de la Administración o fue demandada en virtud de alguna denuncia pública o ciudadana. Lo expuesto revela, sin duda, que no se cumplen los elementos fundamentales para estimar que el acusado CASO LAY, como Contralor General, omitió o desobedeció un mandato del orden jurídico, realizó un comportamiento distinto del ordenado por la norma, no intervino a pesar de poder hacerlo. Cabe agregar, por último, que no existe prueba que conoció de esa operación y, menos, que se le haya informado que en su aprobación existían irregularidades que hacían imperativa su intervención…".

Corte Suprema - Sala Penal Permanente - R.N. No. 3162 – Loreto - Duplicidad del Plazo de Prescripción
54.- "Sexto: Que el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal prescribe que cuando los delitos son cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado el plazo de prescripción se duplica; que el delito de incumplimiento de deberes de función no afecta directamente el patrimonio público (caudales o efectos), en tanto que lesiona esencialmente los intereses del Estado en relación a la oportunidad de cumplir eficazmente la función pública observando lo ordenado por la ley en el desenvolvimiento de los actos, a fin de que la Administración Pública no se afecte por la inercia dolosa del funcionario público que ejerce un cargo determinado –distinto a los delitos de peculado, concusión impropia, malversación u otros contenidos en el Capítulo de delitos contra la Administración Pública que afectan los intereses patrimoniales-; que, por tanto, debe desestimarse el pedido de la parte civil en este extremo".

Corte Suprema - R.N. No. 1081-2009-Lima Carácter de Delito Instantáneo de este Ilícito
55.- "(…) pues no es posible que se siga omitiendo el cumplimiento de una obligación debida en todo momento (…) además, en reiterada jurisprudencia este Tribunal Supremo ha establecido que el delito de incumplimiento de funciones está dirigido a proteger el correcto desempeño de los funcionarios públicos en sí mismo no afecta el patrimonio del estado, por lo que no es posible duplicar el plazo de prescripción (…)".

Incumplimiento de Deberes Funcionales
56.- "...la conducta incriminada al procesado conforme se señala del tenor de la acusación fiscal de fojas sesenta y uno se adecua al tipo previsto en el artículo trescientos sesenta y siete del Código Penal, sobre incumplimiento de deberes funcionales cuya conducta típica consiste en que el agente calificado, ilegalmente omita, rehusé o retarde algún acto de su cargo; consistiendo la imputación en no haber realizado las respectivas investigaciones respecto de la precitada denuncia que fuera remitida por el Ministerio Público..." Exp. 3590-98-SAPSRL de fecha 23/10/98. En Baca Cabrera, D. y Otros, Ob. Cit. Pág. 509;

Abuso de Autoridad - Retardo de Actos Oficiales
57.- "…que, el delito de Abuso de Autoridad en la modalidad de Retardo de Actos Oficiales, previsto y sancionado en el artículo trescientos setenta y siete del Código Sustantivo, presenta como acción típica la de "omitir, rehusar o retardar algún acto propio del cargo de funcionario público", entendiéndose retardar a "diferir la ejecución de un acto del cargo público, de manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuna"; es un delito eminentemente doloso, en el que no cabe la tentativa; siendo así, de lo acreditado en autos se tiene que la conducta del procesado está inmersa en este ilícito puesto que retardó la investigación que estaba bajo su cargo, de manera dolosa puesto que utilizó el engaño para continuar dilatando dicha investigación tal como se corrobora a fojas veintiocho y treinta y cuatro, así como de la propia declaración instructiva...". Exp. 2357-98-SAPSRL de fecha 22/09/98. En Baca Cabrera, D. y Otros. Ob. Cit. Pág. 514;

Retardo de Autoridad - Diferir Ejecución de Cargo Público - Definición
58.-"Se entiende por retardar el diferir la ejecución de un acto del cargo público, de manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuna; siendo un delito doloso en el que no cabe la tentativa" (...) "Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha posterior, suspender algo pero sin desistir". En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Pág. 486;

Silencio Administrativo
59.-"Si el propio ordenamiento reconoce la posibilidad que la autoridad administrativa no expida resolución con motivo de la apelación interpuesta, y que a partir de la misma opera el silencio administrativo, mal se puede considerar dicha actitud como uno de los actos materiales que tipifican, bien el delito de incumplimiento de deberes o de abuso de autoridad." . Exp. 806-98 del 27/11/98 - Arequipa. Armaza Gados, J. y Zavala Toya, F. La Decisión Judicial, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 202. En Rojas Vargas, F. y Otro. Ob. Cit. Pág. 487.

OMISION DE AUXILIO POLICIAL
Artículo 378.- El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
La pena prevista en el párrafo segundo se impondrá, si la prestación de auxilio está referida a una solicitud de garantías personales o un caso de violencia familiar.
Concordancias
Código Penal: Art. 20; Decreto 744: Ley Orgánica de la Policía Nacional.

Este es el texto vigente del artículo 378 según la modificación hecha al texto original por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30364, norma publicada el 23 de noviembre de 2015.
El texto original de este artículo señalaba: Artículo 378.- El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

El bien jurídico protegido por este artículo del Código es el buen funcionamiento de la administración pública (dentro del marco de sus leyes y reglamentos), en este caso, en particular, de las actividades propias de las funciones de la Policía Nacional del Perú.
El sujeto activo de este delito sólo puede ser un miembro de la Policía Nacional del Perú en actividad, que realiza función o servicio público y que, por razón del mismo cargo, está obligado a auxiliar por razón de las obligaciones que el cargo le impone.
Los tipos de comportamiento son los mismos que los que señala el artículo 377 del mismo Código Penal, es decir, "rehusar, omitir o retardar", de manera dolosa, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad competente, sin una causa razonable y plausible que así lo justifique. Las causales de justificación son, en principio, sólo las señaladas de manera expresa por el artículo 20 del Código Penal.
El segundo párrafo, del artículo que comentamos, se ocupa de la circunstancia agravante del tipo base, la que se presenta cuando se niega el auxilio a un particular que está en una situación en que peligran sus principales derechos, nos referimos a la su integridad, física, su propiedad, etc.
El tercer párrafo señala que la conducta del agente se ve agravada en caso se desatienda de manera dolosa una solicitud de garantías personales o en un caso de violencia familiar.

REQUERIMIENTO INDEBIDO O ILEGAL DE LA FUERZA PÚBLICA
Artículo 379.- El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Concordancias:
Constitución: Arts. 39 y 139; Código Penal: Arts. 29, 57, 62, 92, 425 y 426.

En este supuesto delictivo, el agente, funcionario público, solicita ayuda con carácter imperativo, es decir mediante una orden, la cual debe ser dada con las formalidades del caso y con el fin de obtener el concurso de la fuerza pública (Policía Nacional) para evitar la ejecución de una determinada directiva o mandato judicial o administrativo, orden que debe emanar de una autoridad que sea competente para dictarla.
El elemento subjetivo del tipo penal requiere del dolo directo en el accionar del agente, el delito se consuma con la simple puesta en peligro o con la oposición efectiva a que se cumplan tales disposiciones u órdenes de la autoridad competente en el ejercicio regular de sus funciones.

ABANDONO DE CARGO E INCITACIÓN AL ABANDONO COLECTIVO
Artículo 380.- El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal es el normal desarrollo del funcionamiento de la Administración Pública.
El sujeto activo del delito puede ser cualquier funcionario o empleado público en el ejercicio de sus funciones. El sujeto pasivo es la entidad estatal que resulte perjudicada o amenazada sustancialmente con el abandono doloso del cargo, por parte del funcionario o servidor, sin que este hubiera cesado legalmente en el ejercicio del mismo.
Este es un tipo penal de naturaleza omisiva, el que requiere necesariamente de la producción de un resultado material para su configuración.
El segundo párrafo del artículo 380, trata sobre un delito de peligro, en el cual el sujeto activo del delito "incita" dolosamente al abandono colectivo de trabajo de funcionarios y/o servidores públicos (designados en el artículo 425 de la Constitución). Al no ser un delito de resultado es indiferente si se produce o no tal abandono.

NOMBRAMIENTO O ACEPTACION ILEGAL DE CARGO PÚBLICO
Artículo 381.- El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena.
Concordancias:
Constitución: Arts. 39, 40, 42 y 43; Código Penal: Arts. 41, 56, 62, 92, 425 y 426.

Este artículo del Código Penal trata sobre el delito de nombramiento ilegal de cargo público, tipo penal de resultado de naturaleza comisiva, en el cual el sujeto activo del delito es un funcionario público que dolosamente nombra oficialmente para un cargo público a una persona que no reúne los requisitos y particularidades que para tal cargo señalan las leyes o reglamentos.
El elemento subjetivo del tipo penal se hace presente con el conocimiento por parte del funcionario público de que la persona nombrada no reúne los requisitos de ley para tal cargo y a pesar de eso lo nombra o contrata.
El tipo legal se consuma cuando se concreta el nombramiento o se acepta el cargo con las formalidades del caso.
Este es un delito de resultado y de naturaleza instantánea, sólo requiere para su consumación la formalización del nombramiento sin las formalidades del caso.
El bien jurídico objeto de protección es la preservación de la legalidad de los nombramientos de los funcionarios y servidores públicos.
El segundo párrafo, del artículo 381, se ocupa de aquella persona que acepta o admite su nombramiento en un cargo público, exteriorizando para estos efectos su voluntad de admitir tal nombramiento, pese a saber que no cumple con las formalidades de ley.

Jurisprudencia:
Corte Suprema - Sala Penal Permanente – Exp. Nº 07-2007 - Caso Congresista Canchaya)
60.- "(…) el nombramiento consiste en la designación para un cargo público de una persona determinada, así la persona quien nombra debe ser un funcionario público facultado para efectuar tal nombramiento –competencia funcionarial-, a fin de desempeñar una función pública; nombramiento que debe cumplir con las formalidades o requisitos previstos en la ley y que en su aspecto subjetivo, el tipo penal exige el conocimiento de la ilegitimidad del nombramiento (dolo), por parte del sujeto activo (…)".

SECCION II
DELITO DE CONCUSION

DELITO DE CONCUSION
Artículo 382.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 92, 425 y 426; C. P. P.: Art. 373 inc. 11; D. Ley 26162; D. Ley 27616; Ley 26689. Art. 1 (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 382 del CP según la última modificación hecha por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada el 22 de octubre de 2016.
El texto original de este artículo señalaba. Artículo 382.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
La primera modificación a este texto es hecha por el artículo único de la Ley 30111, norma publicada el 26 de noviembre de 2013, con el siguiente texto: "Artículo 382.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa".

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal es el correcto funcionamiento de la administración pública. Al respecto la Corte Suprema en el R.N. N° 1380-2006-Tacna señala: "(…) el proteger el regular funcionamiento, prestigio y la buena reputación de la administración pública, expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los funcionarios o servidores públicos, quienes trasgrediendo sus roles lesionan los intereses del Estado".
Los sujetos activos de este tipo penal son: los funcionarios, servidores o empleados públicos, que, abusan del cargo público que ostentan y el poder legal que el mismo les otorga lo utilizan como un medio de intimidación para exigir o inducir al administrado al pago o entrega de una contraprestación no debida. El sujeto pasivo en estos delitos es siempre el Estado.
En cuanto a la determinada calidad que se exige al sujeto activo, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema señala en el R.N. Nº 956-2011-Ucayali, del 21.03.2012, que: "(…) se trata de un delito especial, que exige determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitada, en este caso solo funcionarios públicos…". En similar sentido (R.N. No. 1601-2006-Huaura), se desarrolla los elementos de carácter objetivo necesarios para la configuración del tipo penal de la concusión: "(…) que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario público, pero esta calidad no es formal sino funcional, esto es, en el ejercicio de actos inherentes a su competencia, ii) que el funcionario haga abuso de su cargo, es decir, efectúe un mal uso de la calidad que le ha sido otorgada, o, ejercer el cargo de forma contraria a la encomendada; y, iii) que este abuso del cargo incida sobre la voluntad del sujeto viciando la misma, convirtiéndose en un constreñimiento o en una inducción, es decir, conlleva al uso de violencia, la que es ejercida sobre la víctima para doblegar su voluntad, de tal modo que acceda a sus ilegítimas pretensiones […], en dar —entregar, transferir algo a alguien— o prometer —efectuar un ofrecimiento a futuro— en forma indebida —prestación sin sustento alguno— un bien o un beneficio patrimonial para sí o para otros, es decir, que la prestación ilícitamente obtenida puede tener como destinatario tanto al sujeto activo o para una tercera persona (…)".
Este tipo penal, también llamado "de exacción ilegal", se hace presente con una exigencia indebida, arbitraria (sin la exigencia de una causa legitima que lo justifique) y abusiva que hace el funcionario o servidor público al administrado, ya sea con una abierta extorsión de cometer un acto de autoridad arbitrario e injusto o de engaño, ocultando la arbitrariedad, con argucias de cualquier naturaleza, conminándolo para que le sean entregados beneficios patrimoniales indebidos para sí o para un tercero.
Son tres las modalidades previstas por este artículo para la configuración del ilícito de la concusión: la primera modalidad se presenta cuando el funcionario obliga (compele mediante una amenaza) a una persona a dar o prometer para sí, o para un tercero, un bien o un beneficio patrimonial de cualquier naturaleza; la segunda se presenta cuando el agente induce (por acción u omisión) a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para un tercero, un bien o un beneficio patrimonial indebido; y, la tercera modalidad, se presenta cuando el agente abusa de su cargo (hace mal uso de él), para obtener un beneficio patrimonial indebido.
El delito de concusión es esencialmente doloso y de pura actividad, por lo que no es necesario, para la consumación del tipo, que el agente consiga los beneficios o ventajas patrimoniales que persigue con su accionar.
La Ley 27770 del 28 de julio de 2002, señala que las personas condenadas por los delitos de concusión, en todas sus modalidades, peculado, en todas sus modalidades y asociación ilícita para delinquir para atentar contra la administración Pública, el Estado, la defensa nacional, poderes del estado y el orden constitucional, no recibirán los beneficios penales de conversión de pena por el trabajo y reserva de fallo condenatorio. Esta misma norma señala, en su artículo 4, que: Las personas condenadas por estos delitos redimirán la pena por el trabajo a razón de un día de pena por cinco de trabajo o estudio; podrán acceder a la semilibertad cuando hayan cumplido dos terceras partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparación civil y multa; señala que la liberación condicional podrá ser otorgada cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes de la pena y previo pago de la reparación civil y multa fijada en la sentencia".
En el caso de la redención de la pena por el trabajo y la educación, a las personas condenadas por estos delitos se les computará a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o estudio debidamente comprobado, ellos obtendrán el beneficio de semi-libertad, cuando hayan cumplido las dos terceras partes de la pena y previo el integro de la cantidad fijada en la sentencia como reparación y de la multa. Sólo podrán acogerse al beneficio de la liberación condicional cuando hayan cumplido las tres cuartas partes de la pena y previo el pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparación civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente, la correspondiente fianza.
El artículo 1 de la Ley N. 29574 del 17/09/2010 dispone la aplicación inmediata del Código Procesal Penal para delitos cometidos por funcionarios públicos, específicamente los previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal.

Jurisprudencia:
Corte Suprema - R.N. No. 2218-2005 – Conducta Típica en el Delito de Concusión
61.- "(…) el núcleo rector del comportamiento típico es "abusar del cargo" para obligar a inducir a una persona a dar o prometer indebidamente para sí o para otro un bien o un beneficio patrimonial (…)".

Corte Suprema - R.N. No. 3168-2011 - Naturaleza del Delito de Concusión y Momento de su Consumación
62.- "(…)es un delito de consumación mixta de resultado y actividad (que no descarta la modalidad omisiva en el supuesto de la inducción) y que contiene dos modalidades básicas: el de concusión mediante constricción (violencia o amenaza) y el de concusión mediante inducción o convencimiento, por ello los núcleos rectores, posibilita técnicamente la presentación de las dos siguientes modalidades o supuestos típicos como son: a) obligar a una persona a dar o prometer y b) inducir a una persona a dar a prometer, por lo que ambas modalidades tienen un sistema de consumación doble. En el primer caso, el delito se consuma en dos momentos distintos al verificarse o producirse la entrega del bien o beneficio mediante compulsión (delito de resultado) o al producirse la promesa (delito de simple actividad). Idéntica situación ocurre en el segundo caso o supuesto típico (…)".

Corte Suprema - Exp. 1631-98 del 6 de mayo de 1999 - Diferencias entre el Delito de Concusión y el Delito de Estafa
63.- "(…) los delitos de concusión y estafa se relacionan entre sí, por cuanto la conducta es la misma, esto es, consiste básicamente en engañar para obtenerse un provecho ilícito, con la sustancial diferencia de que en la primera de esas figuras el autor tiene que ser necesariamente un funcionario o servidor público y, en la segunda puede serlo cualquier persona (…)".

Concusión y Peculado - Delitos Especiales - Calidad o Calificación Específica del Sujeto Activo
64.-"Los delitos de concusión y peculado constituyen delitos especiales que exigen una calificación específica al sujeto activo que es la de ser funcionarios observadores públicos, exigencia que corresponde a un aspecto del tipo objetivo que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica. Que la Constitución Política vigente en su artículo 40 segundo parágrafo establece que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de las sociedades de economía mixta, con lo cual se abroga el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal" Ejec. Suprema del 12/08/94. Exp. 1688-94. Normas Legales, T. 248, Pág. A-33. En Gaceta Jurídica, Ob. Cit. Pág. 143.

Concusión - Ausencia de Dolo - Irregularidad Administrativa
65.-"El haber efectuado los regidores cobros por conceptos de dietas y bonificaciones, con desconocimiento de la ley, habiendo actuado de buena fe y procedido a devolver lo percibido indebidamente, constituye una irregularidad administrativa, al no existir dolo en dicho comportamiento" Exp. 1587-97. Corte Suprema. Primera Sala Penal Transitoria. Cajamarca.

Concusión - Concierto con Parte Interesada
66.-"La conducta del procesado se encuadra dentro de los presupuestos del delito de concusión por haber sido funcionario público, quien intervino por razón de su cargo y actúo en concierto con la parte interesada en beneficio propio." Exp. 2744-93-B. Lima. García del Río, F. Ob. Cit. Pág. 150.

Concusión - Requisitos para la Configuración Mediante Abuso de Autoridad
67.-" Para ello, media un abuso de autoridad, el funcionario actuando como tal plantea exigencias ilegales, colocando a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar otras consecuencias". Exp.3519-98 "A"-SAPSRL del 13/10/98.

Sentencia del Tribunal Constitucional – Ley 27770 - Normas de Ejecución Penal – Beneficios Penales y Penitenciarios para Aquellos que Cometen Delitos Graves Contra la Administración Pública
68.- En el caso de las normas de ejecución penal, específicamente en lo que a la aplicación de determinados beneficios penitenciarios se refiere, resulta ejemplar la Ley 27770 (que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la administración pública), que, a juicio de este Tribunal, por no tratarse de una ley material, sus disposiciones deben considerarse como normas procedimentales, por cuanto a través de ellas se establecen los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de beneficios penales y la recepción de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. En suma, el problema de la ley aplicable en el tiempo en normas como la Ley N. 27770 ha de resolverse bajo los alcances del principio tempus regis actum, pero morigerado por la garantía normativa que proscribe el sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la ley, proclamado en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, que vela porque la norma con la que se inició un determinado procedimiento no sea alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera que cualquier modificación realizada con posterioridad al inicio de un procedimiento, como la de solicitar un beneficio penitenciario, no debe aplicarse. 10.- Al respecto, este Colegiado considera que el momento que ha de marcar la legislación aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como el que atañe a los beneficios penitenciarios, está representado por la fecha en el cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario, esto es, el momento de la presentación de la solicitud para acogerse a éste. Verbi gratia, si en plena vigencia de la Ley N. 27770 el interno que purga condena por cualquiera de los delitos contemplados en el artículo 2 de la mencionada ley, presenta la solicitud de beneficio penitenciario, la resolución de su petición quedará sujetas a los alcances de esta ley y no de otra, sin perjuicio de que cualquier modificación de las condiciones para acogerse a cualquiera de los beneficios penitenciarios contemplados por esta ley especial de ejecución penal, no podrá ser aplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley, como dispone el artículo VII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, sea más favorable al interno. 11.- Es menester enfatizar que los beneficios penitenciarios pueden ser estimados como derechos subjetivos de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicación no procede automáticamente por el solo hecho de que quien lo solicita se encuentra privado de su libertad, sino que están sujetos a presupuestos establecidos en la norma, los que aun si fueran cumplidos por el sentenciado no constituyen un factor decisivo para su concesión, pues su otorgamiento estará librado a la evaluación judicial de si el condenado se encuentra apto para ser reincorporado a la sociedad, habida cuenta que la justificación de las penas privativas de la libertad, es la de proteger a la sociedad contra el delito..." Sentencia del Tribunal Constitucional del 10/12/03. Exp. 2196-2002-HC/TC.

COBRO INDEBIDO - EXACCION ILEGAL
Artículo 383.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumento no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años e inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
Concordancias:
Constitución: Arts. 39 y 200; Código Penal: Arts. 29, 92, 425 y 426; D. Ley 26162: Art. 1. Ley 26689. Art. 1 (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 383 del Código Penal según la modificación hecha al texto original por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada el 22 de octubre de 2016.
El texto original señalaba: "Artículo 383.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumento no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años".

El bien jurídico protegido por éste artículo es la buena marcha de la Administración Pública y de los intereses patrimoniales del Estado.
El sujeto activo del delito de exacción ilegal, es el funcionario o servidor público que tiene competencia, por el cargo que ocupa, para contratar a nombre del Estado o aquel funcionario o servidor que haya recibido comisión especial para realizar tal acto.
En el R.N. Nº 83-2004-Ancashla Corte Suprema precisa quienes pueden ser sujetos activos de este delito: "(…) no sólo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares, sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse dar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan la tarifa legal...". En similar sentido (R.N. No. 3448-2004 del 26 de junio de 2005), se señala quien es sujeto activo de este delito y cuál es la conducta exigida para su configuración: "(…) el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal, será reprimido. […]"; que la imputación respecto a este delito estriba en el hecho que en su condición de alcalde, se hizo pagar beneficios que por ley no le correspondían, es decir que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio, señala Rojas: "Que la exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta (implícita) en la primera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto que lo "extorsiona" con un acto de autoridad injusto. En la segunda oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que debe entregar en ambos casos media un abuso de autoridad con el cual el funcionario coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar otras consecuencias"(Exp. N° 1380-98-Piura).
La conducta típica en éste tipo penal se presenta cuando el sujeto activo del delito, que con o sin facultades (abuso del cargo), exige o hace pagar (por medio de la intimidación, explícita o encubierta - implícita) contribuciones (se refiere a dinero que tiene por destino a las arcas fiscales) o emolumentos (dinero que ingresa al peculio del sujeto activo como una especie de honorario, sueldo o gratificación que surge de un aprovechamiento doloso de su cargo), no debidos, no adeudados, en cantidades que exceden la tarifa legal. La conducta del sujeto activo debe ser dolosa y con ánimo de lucro, conducta dirigida a compeler la voluntad de otro para obtener un beneficio patrimonial o de cualquier otra índole.
Respecto al concepto de "exacción" la Corte Suprema en el Exp. 1380-98 del 13 de octubre de 1998 la define: "(…) El concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta (implícita); en la primera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto que lo "extorsiona" con un acto de autoridad injusto. En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que debe entregar; en ambos casos media un abuso de autoridad con el cual el funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar otras consecuencias (…)."
El artículo 383 del Código Penal se refiere no sólo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino, en general, a todo empleado o funcionario público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan a la tarifa legal. Mediante un abuso de autoridad, que consiste en una intimidación tácita derivada de las condiciones del cargo del agente o en su aprovechamiento del error al que induce al particular en razón de tal condición, se exige o se le hace pagar sumas de dinero no debidos o en cantidades que exceden lo que realmente debe abonar.
Estamos pues ante un delito doloso, en el cual el sujeto activo del delito conoce del carácter indebido de la prestación que reclama, y de pura actividad, ya que para que se configure el tipo penal, no es necesario que el funcionario consiga las ventajas solicitadas.
La concusión es un delito de resultado material que se concreta o consuma con la defraudación a los intereses patrimoniales del Estado.

Jurisprudencia:
Exacción Ilegal - Conducta del Sujeto activo
69.-"El tipo penal descrito en el artículo 383 del Código Penal sanciona al funcionario o servidor público que abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal; es decir, que la conducta del sujeto activo del delito debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio" Ejec. Supr. del 20/9/99, Exp. 4628-98 Ancash. Rev. Peruana de Jurisprudencia. Trujillo. Editora Normas Legales 2000, Año II - N. 3, p. 394. En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Pág. 490.

Exacción Ilegal - Concepto
70.-"El concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta (implícita); en la primera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto que lo "extorsiona" con un acto de autoridad injusto. En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que debe entregar; en ambos casos media un abuso de autoridad con el cual el funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar otras consecuencias." Ejec. Supr. del 13/10/98, Exp. 1380-98 - PIURA. Revista Peruana de Jurisprudencia, Edit. Normas Legales 2000, Año II, N° 4, p. 398. En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Pág. 490.

Exacción Ilegal – Exigencias del Tipo Penal
71.- "…éste requiere para su comisión que el servidor o funcionario público exija o, en su caso, haga pagar o entregar, contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidades que exceden la tarifa legal; empero, lo que ha sucedido en el presente caso es que se afectó o desvió determinados montos del presupuesto de la empresa para pagar un porcentaje –ciertamente sin amparo legal- de aumento de remuneraciones para el personal de la empresa; que, por consiguiente, no existe un supuesto de exigencia, constreñimiento o fraude a los administrados, ni éstas se han formulado a favor de la Administración Pública afectándose un patrimonio individual…". Sala Penal Permanente. R.N. N.2331-02 del 7/09/04.

COLUSION SIMPLE Y COLUSIÓN AGRAVADA
Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 92, 425 y 426; Ley 26461; Ley 26689. Art. 1 (Proceso Penal Ordinario).

Este es el texto vigente del artículo 384 del CP según la última modificación hecha por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada el 22 de octubre de 2016.
El texto original señalaba: "Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o a sociedades de economía mixta u organismos sostenidos por el Estado, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años".
Este texto fue modificado por primera vez por el Artículo 2 de la Ley 26713 del 27 de diciembre de 1996 en los siguientes términos: Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
El texto fue modificado por segunda vez el Artículo 1 de la Ley 29703 del 10 de junio de 2011 en los siguientes términos: Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
Este texto fue modificado por tercera vez por el Artículo Único de la Ley 29758 del 21 de julio de 2011: "Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
El texto fue modificado por cuarta vez en los siguientes términos: "Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

El bien jurídico protegido, de manera concreta, por este artículo del Código, es el patrimonio público administrado por la administración pública y, en tal sentido constituye un delito de infracción de deber, el mismo que tiene dos elementos necesarios para su configuración: la concertación o acuerdo clandestino con los interesados y la defraudación al Estado o de un ente público concreto.
Este artículo ha divido en dos la conducta típica requerida para que se haga presente este ilícito de colusión, la primera cuando la concertación entre el funcionario y el interesado se descubre antes que se cometa la defraudación, caso que es denominada como colusión simple; en el segundo caso, el perjuicio patrimonial si se produce (defraudación), figura delictiva de la colusión agravada.
En el caso de la colusión simple: "(…) es "fraude" debe consistir en la concertación ilegal misma, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública, siendo un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la "concertación" no habría aparentemente nada; que el delito se consuma con la simple "Colusión" o sea con el acto de concertación, sin necesidad que la administración pública sufra un efectivo perjuicio patrimonial, ni que se verifique materialmente la obtención de ventaja del funcionario" (Ejecutoria Suprema del 08 de febrero de 2,006 R.N. N° 1512-2005-Cusco- Sala Penal Permanente).
En el segundo caso, colusión agravada, se causa un perjuicio efectivo al patrimonio del Estado.
En ambos casos el delito de colusión se presenta con el acuerdo fraudulento y secreto entre dos o más personas con el fin de engañar o perjudicar a un tercero.
El sujeto activo de este ilícito contra la administración pública siempre será un funcionario público a cargo de procesos de contratación estatal, en ese sentido es un "delito especial propio", en el cual el sujeto además contraviene sus funciones expresamente previstas en normas extrapenales.
El agente concierta, se pone de acuerdo con los interesados, de manera subrepticia e ilegal, dejando de lado su posición de garante de los intereses públicos para beneficiarse indebidamente a costa del patrimonio estatal.
No es necesario que los fines ilícitos de la concertación se concreten, ya que el ilícito lo que sanciona es el acuerdo destinado a defraudar el Estado, por lo que no es necesario el perjuicio patrimonial efectivo del Estado, sino solo que este acuerdo ilegal ponga en peligro este patrimonio estatal.
La concertación o acuerdo colusorio se da entre el funcionario (intraneus) y el extraneus (interesados) en las diferentes modalidades de contratación que se presentan en la administración pública; la defraudación al estado y la vinculación normativa del funcionario con el bien patrimonio estatal.
Por otro lado, dentro de su estructura típica se exige la presencia de los elementos objetivos "concertación" (acuerdo colusorio) entre el intraneus (funcionario) y los extraneus (interesados) en las distintas modalidad u otras análogas de contratación pública; y la "defraudación" al Estado o entidad u organismo concreto del Estado, así como la vinculación normativa del funcionario con el bien jurídico protegido (deber especial positivo y patrimonio estatal, lo que implica la necesidad de que dichos interesados intervengan, como contrapartes, en el acuerdo colusorio y en la operación defraudatoria al Estado.
No es necesario que el daño que ocasione esta conducta delictiva ocasione un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es solo la producción de un peligro potencial.
Esta concertación fraudulenta se manifiesta con actos de engaño, que traen consigo perjuicios o daños patrimoniales reales o potenciales para el Estado.
La concertación entre los interesados y los funcionarios públicos puede resultar obvia, ya sea por los términos de las bases de la Licitación Pública, por la forma y circunstancias en que se otorga la buena pro, por la elaboración del contrato, los términos del mismo´, por sus modificaciones, por su ejecución, etc. Esta trasgresión o deslealtad para con el cargo y la confianza depositada en el funcionario público como garante del bien jurídico objeto de protección, que se manifiesta con la trasgresión de sus deberes funcionales, ocasiona en el caso de los procesos de contrataciones públicas un perjuicio patrimonial real o potencial al patrimonio estatal, atenta contra el trato igualitario de los postores.
Se sostiene que la colusión no es exclusivamente un delito patrimonial o común, es más un delito cuyo bien jurídico preponderantemente protegido, es el deber de ejercer el cargo de funcionario público de manera proba y resguardando los intereses del Estado del cual es garante en los actos funcionales en los que interviene y en los que se le otorga facultad de decisión.
El acuerdo colusorio puede hacerse presente en cualquiera de las etapas de la ejecución del contrato.
En este caso "los interesados", tendrán la calidad de cómplices primarios o coparticipes, ya que ambos son elementos indispensables para la configuración del daño al bien jurídico, objeto de protección por el tipo penal. Estos son los sujetos que negocian con el Estado, a quienes se les tendrá en esa calidad de cómplices debido a la trascendencia de su participación y quienes conciertan con el funcionario público, de manera subrepticia e ilegal. Así el funcionario deja de lado la defensa y tutela de los intereses públicos que le han sido confiados por la búsqueda de una ilegal compensación económica o de otra naturaleza.
Estamos frente a un ilícito de mera actividad, que se consuma con la puesta en práctica del concierto o artificio defraudatorio. Para que el tipo penal se materialice es necesario que estas concertaciones generen un perjuicio patrimonial a los intereses del erario nacional.
Lo que se reprime son los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a través de la concertación entre los funcionarios públicos y los terceros interesados. Los dos elementos típicos esenciales del delito de colusión desleal que deben converger son la concertación y el potencial perjuicio económico.
El delito de colusión queda consumado con el acto de "concertación" entre el funcionario o servidor público y el interesado.
La colusión es un tipo penal de infracción de deber, este ilícito afecta el correcto funcionamiento de la administración pública y de las funciones encomendadas al funcionario público quien al cometer este ilícito defrauda la confianza depositada en él por el Estado.
Sobre los elementos que deben concurrir para que se configure el delito de colusión la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema (Casación N°60-2016, Junín, del 08.05.17) señala que los mismos están dados por los actos de intervención, el poder de decisión y la concertación que tuvo el agente con el interesado. Estos elementos deben ser analizados, uno a uno, para luego de estar acreditados concluir que el delito está probado y la resolución que así lo acuerde debidamente motivada.
Mérito probatorio especial tienen los Informes Especiales de la Contraloría General de la República, el conjunto de los indicios probados y todos aquellos errores o irregularidades administrativas las que pueden llegar a denotar un concierto ilegal.

Jurisprudencia:
Corte Suprema - Tercera Sala Penal Especial - Exp. 32-2006 - Conducta Típica Requerida para la Configuración del Delito de Colusión
72.- "(…) consentir en un acuerdo preventivo o resolutorio o en un convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o un tercero que implique la estipulación de ventajas especiales para el agente si el acuerdo, convenio o transacción es apoderado en el juicio concursal. El delito requiere de parte del agente (acreedor), una doble actividad: convenir con el deudor o el tercero ventajas especiales para el caso de la aceptación del acuerdo, convenio o transacción y después prestar su consentimiento válido en el juicio para que este acuerdo, convenio o transacción sea aceptado. En concreto, lo que el agente promete como contraprestación de las ventajas especiales que se le otorgan, es su apoyo para que el acuerdo, convenio o transacción se apruebe"; finalmente dice el autor que "el convenio no exige formalidades de ninguna especie, puede ser escrito o verbal; basta con que se acredite su existencia pero tienen que tener ventajas especiales para su acreedor que va a dar su voto favorable al acuerdo, convenio o transacción, condicionadas a la aceptación de estos en el juicio por parte de la masa de acreedores" .

Corte Suprema - La Corte Suprema - R.N. 2052/2012 – El Delito de Colusión Desleal como Ilícito Penal de Convergencia
73.- "(…) El delito de colusión desleal es un delito de convergencia, porque para su realización se requiere la existencia de dos voluntades, la del funcionario público competente y la del particular. La maniobra fraudulenta y el acuerdo colusorio / que necesariamente es doloso / deben producirse antes de la culminación del contrato estatal, esto es, en la fase de tramitación, celebración y ejecución. En este ilícito penal deben verificarse dos elementos esenciales que son i/ el desvalor de la acción que consiste en el acto de concertar con el fin de perjudicar al Estado y ii/ el desvalor del resultado que se presenta con el perjuicio patrimonial (…)".

Corte Suprema - Sala Penal Permanente – R.N. No. 1463/2012 – Configuración del Tipo Penal de Concusión – Requisitos – De la "Concertación"
74.- "(…) Que para que se configure el delito de colusión ilegal previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, deben darse dos elementos necesarios. La concertación con los interesados y la defraudación al Estado, el primero /la concertación/ que implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina u8n alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados y de los principios que acuerda la actuación administrativa, el segundo de ellos, que debe precisarse, que no necesariamente identificarse defraudación / que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico/ con el eventual resultado. Asimismo, tampoco puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo penal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos, desde esta perspectiva, la colusión, en esencia, no es un delito propiamente patrimonial o común, de organización o de dominio, sino esencialmente es un delito de infracción de deber vinculado a la correcta actuación dentro de los cánones constitucionales del Estado de Derecho de la función administrativa…

Corte Suprema - Exp. No. AV 27-2003 - Fundamento del Injusto de los Delitos de Colusión Desleal – Doctrina
75.- "(…) 29. Distintas son las posiciones en la doctrina sobre el fundamento del injusto en los delitos de colusión desleal. La doctrina peruana se encuentra dividida. Por un lado se reconocen aquellos que identifican un bien jurídico de carácter colectivo o difuso. Entre estos encontramos a Abanto Vásquez que considera que el bien jurídico protegido es el patrimonio administrado por la Administración Pública y, adicionalmente, la legalidad del ejercicio funcionarial. En sentido semejante se pronuncian Frisancho Aparicio, Ángeles Gonzáles y Castillo Alva cuando sostienen que la colusión ilegal protege el patrimonio del Estado o los intereses patrimoniales de la Administración. 30. Frente a esta posición encontramos aquellas que postulan un bien jurídico identificado con el deber especial de lealtad institucional y probidad funcional que corresponde a los funcionarios públicas. En esta perspectiva encontramos a Percy García Cavero quien refiere que "el bien jurídico protegido por el delito de colusión desleal encuentra su fundamento en los deberes especiales atribuidos a funcionarios públicos". En ese sentido, el autor considera que la vulneración de este bien jurídico se producirá por el irregular desempeño funcional del funcionario público. 31. La jurisprudencia nacional se inclina por una posición mixta. Así, se ha dejado establecido que el delito de COLUSION ILEGAL –que es un delito de infracción del deber-, cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado. El delito de colusión exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales, de ahí que se trata de un delito de resultado, cuyo desvalor de acción supone la realización de un concierto fraudulento (…),entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir roles incompatibles y contrarios a las expectativas e interés patrimoniales del Estado. En ese sentido, el delito de colusión ilegal supone la infracción de los deberes de lealtad y probidad inherentes al cargo o a los encargos de la comisión especial por parte del funcionario o servidos público, que tienen el deber de actuar con veracidad durante el ejercicio funcional (…)".

Corte Suprema - Sala Penal Permanente - R.N. Nº 907-2014, Tacna - Bien Jurídico Objeto de Tutela Penal en el Delito de Colusión
76.- "(…) Tercero. Que, el objeto de la tutela penal en el delito de colusión es variado, así tenemos que con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado puesto en movimiento en las diferentes operaciones comerciales a las que alude el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, sino también, garantizar la intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor público en calidad de representante del Estado en las tratativas con el tercero interesado de contratar con la administración pública, y además, asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional de éste, evitando así los actos defraudatorios.(…)Quinto. Que por lo demás, es importante resaltar que en la imputación realizada por el Ministerio Público únicamente se cuestiona la no aplicación de las penalidades establecidas por Ley, lo cual se produjo por el actuar negligente de los funcionarios públicos y no propiamente por un acuerdo defraudatorio previo, esto debido a que dispusieron acciones al margen de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y una evidente falta de control interno al compromiso de pago de servicios del contratista…".

Corte Suprema – Sala Penal Permanente - R. N. Nº 1969-2012 – La Concusión como Delito de Mera Actividad
77.- "(…) Cuarto: Que, el delito de colusión debe entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Lima, Palestra, dos mil res, página doscientos setenta), siendo el caso que la defraudación debe entenderse como transgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio administrado en beneficio del Estado; por lo que la defraudación no puede ser entendida como producción -o posibilidad- de un perjuicio, no constituyendo por tanto -el perjuicio- un elemento objetivo del tipo, sino un indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio – defraudatorio. Quinto: Que, la norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es, que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudaforia mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. Así, la singularidad de este ilícito es que sólo el funcionario público es quien puede vulnerar los deberes inherentes al cargo, al constituir un garante de los intereses estatales que se ven involucrados en los contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesionan los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto de una sanción penal en calidad de cómplice primario, en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado…"

Corte Superior de Justicia de Lima - Primera Sala Penal Liquidadora - Exp. 30-2010 - Delitos de Omisión de Funciones y Aprovechamiento Indebido del Cargo y su Relación con el delito de Colusión
78.- "(…) Los delitos de omisión de funciones y aprovechamiento indebido del cargo son supuestos subsidiarios del delito de colusión, allí donde no se puede probar la concertación. Subsidiariedad que se expresa en conductas omisivas y comitivas respectivamente. Bajo estas consideraciones es importante que, frente a un caso concreto en el que se encuentren involucrados todos estos delitos, se tenga las siguientes consideraciones: a) La colusión es la figura más compleja que, si se verifican sus elementos, debería tener la opción preferencial sobre el resto de figuras delictivas. Esto porque desvalora cabalmente el suceso delictivo a diferencia del resto que tendrían déficit de desvaloración del hecho. Sin embargo, la imputación por colusión solo es posible en la medida que pueda afirmarse la participación delictiva dolosa tanto de funcionarios responsables como de particulares en el hecho (…). En ese sentido, si se evidencia que algún interviniente no conocía la concertación entre funcionarios y particulares entonces correspondería aplicar las otras figuras delictivas (omisión de funciones o negociación incompatible).

Sala Penal de Apelaciones de Lima en el Exp. N. 185-2011 – Respecto al Elemento Objetivo del Tipo - La "Concertación"
79.- "(…)En cuanto al elemento concertación, lo constituye el acuerdo colusorio entre los funcionarios y los interesados, que no necesariamente deriva de la existencia de pactos ilícitos, componendas o arreglos, acuerdo clandestino entre dos o más partes para lograr un fin ilícito o acuerdo subrepticiamente —incluso puede ser conocida [sic] o pública dentro de la entidad estatal o el circuito económico— sino de factores objetivos tales como la simulación de la contratación pública, esto es, dando una apariencia del cumplimiento u omitiendo los requisitos legales, debiendo considerarse entre otros: Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores idóneos Precios sobrevaluados o subvaluados Inexperiencia comercial de los postores Plazo de la garantía de los postores Admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores respectivamente a los requeridos Celeridad inusitada de los plazos de duración en el proceso de selección Falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta La no correspondencia de calificación técnica-económica con la experiencia o especialización del postor Inclusión de requisitos innecesarios en las bases administrativas para favorecer a determinados postores, cambios de bases administrativas La no correspondencia de las especificaciones técnicas con los reglamentos o normas técnicas Apariencia de ejecución de la contratación Reintegro a los terceros interesados Ampliaciones innecesarias del objeto de la contratación primigenia (…)".

Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima– Exp. 032-2006 - Colusión Agravada y el Necesario Perjuicio Económico
80.- "(…) el delito de Colusión Desleal presupone para nuestra legislación nacional la presencia de un perjuicio económico al Estado producto de los acuerdos colusorios de los agentes activos, en esa medida resulta mayoritario y frecuente que para determinarla se recurra a la realización de una Pericia Económica o Contable que ilustre al Colegiado en cuanto a este extremo se refiere pues muchas veces en este tipo de casos hay de por medio diferentes y/o ingentes, cifras, cantidades, operaciones aritméticas o financieras u otros que implican complejidad y la necesidad de conocimientos especializados de diversos profesionales. El doctor Pablo Sánchez Velarde citando a Eugenio Florián expresa: "La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada" 2 y el artículo ciento sesenta del Código de Procedimientos Penales establece: "El Juez instructor nombrará peritos, cuando en la instrucción sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que requiera conocimientos especiales". 71) Es cierto que en el presente caso la representante del Ministerio Público no ha ofrecido Pericia alguna tendiente a determinar el perjuicio económico al Estado -aunque en su requisitoria oral expresa que la presencia de esta es evidente dado las sumas de dinero utilizadas en medicinas que no se requerían en la cantidad comprada y no todo llegó a ser distribuido lo que incluso devino en una posterior incineración- y que en autos se tiene únicamente la Pericia de Parte efectuada por los Contadores (…)y ofrecida por el acusado (…)concluyendo que no hay el mencionado perjuicio; sin embargo, la inexistencia de una Pericia de la parte acusadora o una oficial no obsta para concluir automática e instantáneamente que resulte imposible al Colegiado adentrarse en el examen del perjuicio económico, en la medida que las conclusiones o deducciones que emita se encuadren dentro de un conocimiento posible, normal y estándar que pueda tener un Magistrado y no aseveraciones que de manera obvia correspondan a un tipo de sapiencia exclusivo y reservado a otro tipo de personas o profesionales, por lo demás corresponde a los Jueces agotar el saber y recursos que detente a los efectos de la resolución de la controversia jurídica más aún que el presente caso no revestiría mayor dificulta por tratarse de solo cuatro procesos de compra y de cantidades que no son mayores...".

Corte Suprema - Casación 661-2016, Piura - Doctrina Jurisprudencial Vinculante (Fundamentos 15° a 17°) - Diferencia entre la Colusión Simple y la Colusión Agravada:
81.- "(…) Décimo quinto: Asimismo, la diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: "si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada". Así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal. Décimo séptimo: Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-. Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia del Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105- 2011/SPP -fundamento jurídico N° 7- que señala: "la necesidad de una prueba directa como el Informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión".

Corte Suprema - Sala Penal Especial - Exp. 20-2003-A.V. (18.10.2005) - Elementos Objetivos y Subjetivos del Delito de Colusión Ilegal
82.- "(…) 27°. El delito de COLUSIÓN ILEGAL –que es un delito de infracción de deber-, cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y su objeto es el patrimonio administrado por la Administración Pública, en su ámbito objetivo incorpora dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado o ente público concreto: A. La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa. La concertación, al exigir una conjunción de voluntades o pacto, se erige en un delito de participación necesaria. B. Por otro lado, en cuanto a la defraudación, como este Tribunal lo ha entendido en una oportunidad anterior, la conducta que lo define está dirigida al gasto público en los marcos de una contratación o negociación estatal, incide en la economía pública en tanto debe implicar una erogación presupuestal Lo que es evidente y, por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo legal, de ahí el peligro potencial que se requiere, es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos. 28°. Se ha insistido con énfasis que el concreto proceso licitario, por lo menos hasta el otorgamiento de la buena pro a la empresa Mobetek Representaciones, no presenta observaciones legales. El propio colaborador (…), Jefe del Servicio de Material de Guerra, ha sido enfático en ese punto. A su vez, el procedimiento seguido en el Sector Economía y Finanzas –en la Alta Dirección y en los Órganos de Línea y de Asesoría-, que incluyó el Banco de la Nación, siguió los pasos legalmente prescritos. Aparecen en los Decretos Supremos cuestionados las visaciones de todos los funcionarios que intervinieron –y que debieron hacerlo- en el trámite, y se cumplió con la aprobación de los mismos bajo las exigencias jurídicas que establecían la Ley de Endeudamiento Externo y la Ley del Poder Ejecutivo. Es importante resaltar, en primer lugar, que los funcionarios que han intervenido en el procedimiento en el Sector de Economía y Finanzas, uniformemente, han expuesto que no recibieron indicaciones, presiones o conminaciones para que opinen en un sentido determinado tanto por el Ex Ministro (…) cuanto por el Ex Presidente (…); tampoco existe prueba a partir de otras fuentes que descarte esas afirmaciones, ni siquiera la acusación la invocó como factum de su imputación. En segundo lugar, que ya en el ámbito del Sector Economía y Finanzas, incluido el Banco de la Nación, se produjeron una serie de negociaciones y coordinaciones con Mobetek y los funcionarios del Sector Defensa – Ejército Peruano, en aras de concretar la aprobación de la operación de endeudamiento externo y la formulación del contrato de financiamiento, pero esas coordinaciones no pueden calificarse de ilegales o lesivas al interés público en tanto se verificaron regularmente, sin ánimo de ocultación y con el objetivo de concretar el encargo legalmente impuesto. En tercer lugar, por el resultado, tampoco puede entenderse que se produjo un concierto lesivo al interés de la Administración, porque los Decretos Supremos se acomodaron al monto final establecido por las Resoluciones Ministeriales del Sector Defensa, y no existe en las propias configuraciones del endeudamiento aprobado cláusulas, requisitos o condiciones lesivas al interés nacional, que por lo demás tampoco han sido cuestionadas puntual y acabadamente por la acusación. 29°. Desde la perspectiva trazada en el párrafo anterior, cabe concluir que no existen pruebas que, siquiera mínimamente, puedan establecer la presencia de un concierto ilegal y de una defraudación, en cuanto perjuicio potencial, al ordenamiento financiero o presupuestal del Estado. No sólo se trata de que los bienes objeto de la licitación finalmente llegaron al Perú y que el Estado honró sus obligaciones financieras respecto al contrato de financiamiento –así aparece, por lo demás, del informe elevado por el Banco de la Nación materia del oficio de fojas dos mil seiscientos cuarentisiete-, sin haber cuestionado su legalidad –tampoco aparece de autos que lo haya anunciado-, sino que el colaborador Gonzáles Ríos sólo ha señalado que en otra contratación –en su fase preliminar de posible adquisición de aeronaves para el Ejército-, realizada con fecha posterior a la operación de que se trata, hizo mención a una llamada del acusado (…)interesándose por la necesidad de determinada adquisición que podía ser concretada por el titular de Mobetek Representaciones (…). Esa sola afirmación, sin embargo, requiere de una corroboración, por lo menos periférica que le conceda credibilidad, pero aún así de ella no puede desprenderse unívocamente que la presente adquisición –realizada antes de aquélla- se debió a una interferencia y decisión del acusado (…). En el caso de autos, ningún otro testigo corrobora tal aserto, por lo que la pluralidad de causalidades que permite ese sólo dato le resta fuerza para inferir, con toda corrección lógica, que la interferencia también se produjo en la licitación y endeudamiento externo materia de este proceso…"

Corte Suprema – Sala Penal Permanente - Casación Nº 661-2016 - Momento en que se Consuma el Delito de Colusión
83.- "(…) El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años." 9.3. Dicha modificación trajo consigo una nueva estructura típica del delito de colusión, que serán desarrollados en acápites posteriores. Debiendo precisarse que posterior a esta modificatoria, el delito de colusión sufrió algunas modificatorias orientadas a determinar la pena de multa e inhabilitación. Así, se tiene la Ley N° 30111, del 26 de noviembre de 2013, y el D. Leg. N° 1243 del 22 de octubre de 2016. DÉCIMO: Conforme a los hechos materia de análisis el delito de colusión que se imputa a los recurrentes, conforme el apartado "I" de la presente ejecutoria, se inició el 8 de julio de 2011 con la emisión de la resolución de Alcaldía N° 658- 2011-MDC, mediante la cual la procesada Ruesta de Herrera, en su condición de Alcaldesa, aprueba las bases del proceso de licitación para la adjudicación de la obra. En ese sentido, la norma vigente al momento de los hechos habría sido el tipo penal de colusión regulado en la Ley N° 29703, publicada el 10 junio de 2011; sin embargo, como se precisó, la citada regulación fue declarada inconstitucional, configurándose como inexistente. Así, la ley vigente al 8 de julio de 2011 sería el tipo de colusión regulado en la Ley N° 26713. DÉCIMO PRIMERO: En esa línea, el tipo penal de colusión regulado en la Ley N° 26713, no distingue -como es en la actualidad- entre colusión simple o agravada, por lo que la materialización de un perjuicio patrimonial como criterio de configuración del ilícito de colusión se desarrolló a nivel de la jurisprudencia. Así, se advierte diversa jurisprudencia emitida por este Supremo Tribunal donde pese a la ausencia de un perjuicio patrimonial concreto se daba por configurado el injusto de colusión, pues se entendía que la expectativa normativa que protegía el delito de colusión era el correcto funcionamiento de la esfera de la Administración Pública; por tanto, "defraudar al Estado" no debía entenderse exclusivamente como una mera disminución del patrimonio del Estado, siendo suficiente la producción de un perjuicio potencial o peligro de perjuicio. [Vid. al respecto el fundamento N° 3.4 del R.N. 2617-2012 del 22 de enero de 2014; fundamento jurídico N° 3.1.2 del R.N. 1199-2013 del 06 de agosto de 2014]. En ese sentido, independientemente del perjuicio patrimonial, el delito de colusión se configuraba con la materialización del acuerdo colusorio con potencialidad de defraudación, considerando muchas veces la existencia de un perjuicio patrimonial solo como un criterio para la determinación judicial de la pena. DÉCIMO SEGUNDO: Conforme a lo señalado, se puede advertir que con la norma vigente al tiempo de la comisión del acto delictivo –Ley N° 26713– el delito de colusión sancionaba con una pena de 3 a 15 años, independientemente del perjuicio patrimonial que pueda existir. Sin embargo, al haberse emitido posteriormente la Ley N° 29758 que regula una nueva estructura típica del delito de colusión -simple y agravada- la cual prevé que en el supuesto que no exista un perjuicio patrimonial se configura el acto como una colusión simple, cuya pena privativa de libertad puede ser de 3 a 6 años. Estando a ello, se tiene que la Lev N° 29758 es una norma más favorable -por tanto es de aplicación al caso el principio de retroactividad benigna[1], en virtud al inciso 11 del artículo 139 de la Constitución y el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos-, pues en caso exista un acuerdo colusorio pero no un perjuicio patrimonial la sanción a imponer tendrá un límite máximo de 6 años de pena privativa de libertad. B. ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE COLUSIÓN. DÉCIMO TERCERO: El delito de colusión, previsto en la Ley N° 29758 –que en su sustrato típico establece lo mismo que la modificación actual–, regula dos supuestos:1) Colusión simple y 2) Colusión agravada; el primero establece que: "El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su carao, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, mientras que el segundo señala: "El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su carao, en las contrataciones v adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los Interesados. defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, (…)". DÉCIMO CUARTO: Debe precisarse que en ambos supuestos el núcleo del comportamiento típico es defraudar al Estado mediante la concertación con s interesados en los procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios para el Estado. En ese sentido, el marco para el acuerdo defraudatorio –colusión– es el ámbito de la contratación pública. Así también lo ha precisado el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 18 de la sentencia del 3 de mayo de 2012, recaída en el Exp. N° 0017-2011-PI/TC, en la cual señala que: "(…) El delito de colusión se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública. DÉCIMO QUINTO: Asimismo, la diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: "si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada".[2] Así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal. DÉCIMO SEXTO: Además, es de precisar que la colusión simple exige para su concurrencia dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. Así, la modalidad simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta -"para defraudar"-. Por ello, es necesario que el juez compruebe en el caso concreto ese elemento de peligrosidad típica o idónea de la conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro potencial, la imposibilidad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta. DÉCIMO SÉPTIMO: Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-. Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia del Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105- 2011/SPP -fundamento jurídico N° 7- que señala: "la necesidad de una prueba directa como el Informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión". C. LA COMPLICIDAD EN EL DELITO DE COLUSIÓN. DÉCIMO OCTAVO: Para determinar jurídicamente cómo se manifiesta la complicidad en el delito de colusión es necesario primero recordar que esta Suprema Corte ya se ha pronunciado en la sentencia de casación N° 367-11/Lambayeque, respecto a los grados de intervención delictiva en la complicidad, señalando que: "3.10. Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal la diferencia entre ambas radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda de asaltantes de bancos. 3.11. De otro lado, la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión el delito. Se trata de aportes que no son indispensables. (…). 3.12. La determinación de la esencialidad o no esencialidad del aporte sirve para diferenciar la complicidad primaría y secundaría. El aporte ha de ser valorado a través de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la conducta -objetivamente típico- también puede ser imputada subjetivamente."

Delito de Colusión – Definición – Bien Jurídico Protegido – Elementos Necesarios para su Configuración
84.- "(…) que el bien jurídico protegido en dicho delito, concretamente, es el patrimonio administrado por la administración pública, y en tal sentido constituye un delito de infracción de deber, además para su configuración deben darse dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación del Estado; el primero –la concertación- que implica ponerse de acuerdo con los interesados en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa; el segundo de ellos –esto es, la defraudación-, debe precisarse que no debe identificarse defraudación –que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico- con el eventual resultado. Así mismo tampoco puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos; desde esta perspectiva, la colusión, en esencia, no es un delito propiamente patrimonial o común, de organización o de dominio, sino esencialmente es un delito de infracción de deber vinculado a la correcta actuación dentro de los cánones constitucionales del Estado de Derecho de la función administrativa (…)". (Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. Nº 1296-2007-Lima del 12/12/07);

Delito de Concusión Impropia – Requisitos para su Configuración
85.- "(…)El delito de, concusión impropia, denominado también colusión, descrito por el artículo 384 del Código Penal, modificado por la Ley Nº 26713 del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis, determina que existan condiciones elementales y necesarias para que se configure el supuesto penal, resultando de singular importancia, además de la calidad del agente, la concertación entre un funcionario de la administración y un tercero con el propósito de defraudar al estado, este concierto debe producirse como consecuencia de un contrato, una licitación, un concurso de precios o cualquier otra modalidad en la que el Estado, representado por un servidor público adquiere un bien o un servicio, resaltando la vocación del acuerdo y la defraudación al estado. La acción típica, es la de "consentir en un acuerdo preventivo o resolutorio o en un convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o un tercero que implique la estipulación de ventajas especiales para el agente si el acuerdo, convenio o transacción es apoderado en el juicio concursal. El delito requiere de parte del agente (acreedor), una doble actividad : convenir con el deudor o el tercero ventajas especiales para el caso de la aceptación del acuerdo, convenio o transacción y después prestar su consentimiento valido en el juicio para que este acuerdo, convenio o transacción sea aceptado. En concreto, lo que el agente promete como contraprestación de las ventajas especiales que se le otorgan, es su apoyo para que el acuerdo, convenio o transacción que se apruebe"; finalmente dice el autor que "el convenio no exige formalidades de ninguna especie, puede ser escrito o verbal; basta con que se acredite su existencia pero tiene que tener ventajas especiales para su acreedor que va a dar su voto favorable al acuerdo, convenio o transacción, condicionadas a la aceptación de estos en el juicio por parte de la masa de acreedores. Estas ventajas están integradas por beneficios de cualquier índole" 3 El autor nacional Rojas Vargas, manifiesta que existen diferencias entre la legislación Española y nacional, en la primera el núcleo del injusto es una fase previa a la consumación material, esto es, "no requiere que se produzca necesariamente la defraudación a los intereses del ente público", siendo suficiente "la concertación para defraudar", a diferencia de nuestro modelo que es un delito de resultado. Con relación a lo que se entiende con "Defraudar al Estado" sobre todo la defraudación mediante la concertación supone un aspecto de reproche moral jurídico por el engaño, y la presencia de un segundo elemento de naturaleza material dado por el perjuicio ocasionado a los intereses estatales (patrimoniales, de expectativas de mejoras, de ventajas, etc.)" agrega que "el delito es de resultado, (…) requiere que se produzca la defraudación a los intereses del Estado u organismos sostenidos por él, esto es, que se dé el perjuicio económico , lo que tendrá que establecerse técnicamente…"4 Por su parte Hugo Álvarez 5 indica que "es un delito que consiste en un acuerdo secreto y engañoso, que realiza el funcionario o servidor público con terceras personas, con el fin de defraudar el Estado. El verbo rector en el tipo es el vocablo "Defraudar" y "fraude ", en el estilo corriente, es lo mismo que engaño o dolo. "Además de engaño genérico con perjuicio económico concreto, la defraudación se emplea de modo especial en los abusos cometidos contra el fisco. Defraudar es privar a otro con abuso de confianza o con infidelidad de aquello que en derecho le corresponde, Estas y otras definiciones tienen un significado común referidos siempre al perjuicio público". No se concibe una defraudación sin perjuicio económico del patrimonio del Estado. El tipo prescribe el medio de que se vale el agente para defraudar (concertación), pero no señala expresamente en que deben consistir estos "actos fraudulentos"; lo cierto es que se trata de todo aquello que prive al estado de lo que le corresponde por derecho, así por ejemplo , el funcionario o servidor público que en razón de su cargo interviene en un contrato representado por el Estado, beneficiando al co contratante en los convenios que celebra concediéndole ventajas particulares que normalmente no hubiere obtenido. Los actos fraudulentos son consustanciales a la colusión o concertación previa y suponen de alguna manera astucia, engaño, ardid, etc., que se materializa al momento de suscribir el contrato con beneficios concertados, durante su ejecución y a la culminación de la misma, Dícese lo propio del concurso de precios, licitación, subasta o en cualquier otra operación en que intervenga en razón de su cargo, siendo sustancial para la configuración del tipo es el acto fraudulento. "… tal como está configurado el tipo se trata de un acto doloso e indeterminado, pues el defraudar al Estado debe entenderse como todo acto concertado o "colusionario" mediante el cual se busca una ventaja económica o patrimonial en perjuicio del Estado". Esta configuración del tipo se exige tres condiciones concurrentes: 1.- Por la calificación del tipo, el agente, funcionario o servidor público interviene por razón de su cago y a nombre del Estado en los contratos, concursos de precios, licitaciones, etc. 2.- Que el agente se coluda con el o los interesados que mantienen una relación jurídica con el Estado (contrato, liquidación, etc.) 3.- Que el acuerdo colusorio se traduzca en prácticas, convenios, contratos, ajustes, etc, orientados a defraudar al Estado. Es decir, que le causa un perjuicio económico, del que lucran el funcionario o servidor público y el tercero que contrata con el Estado6 Existe la discusión doctrinaria acerca de lo que significa "defraudar al Estado", que tiene dos connotaciones diferentes: a) el hecho de engañar y ser infiel a la administración estatal en la confianza que este le otorga al funcionario de la administración; b) Que la defraudación se manifieste a través de un perjuicio patrimonial a la hacienda pública, como consecuencia del mal comportamiento del funcionario de la administración. En el presente caso la imputación del Ministerio Publico conforme aparece de la acusación escrita que ha sido reiterada en su integridad en el juicio oral, indica que hay detrimento patrimonial al CGBVP aunque no precisan el tema y en su parte dogmática señala que la defraudación del estado debe manifestarse en un "perjuicio patrimonial".7 Sin perjuicio de lo expuesto en relación a este debate jurídico – doctrinal sobre el delito de Colusión Desleal, para el caso en concreto no resulta necesario llegar a una dilucidación sobre el mismo habida cuenta que en base a un análisis y cotejo sobretodo instrumental hemos podido verificar la cierta existencia de un perjuicio patrimonial ocasionado al Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú aunado a la constatación del quebrantamiento de deberes funcionales, por lo tanto es posible argüir que se ha incurrido en la comisión del delito acotado…".(Corte Superior de Justicia de Lima Tercera Sala Penal Especial – Exp. 032-2006 del 07.01.2010);

Colusión - Bien Jurídico Tutelado
86.-"El bien jurídico tutelado por la norma penal es la actuación conforme al deber que impone el cargo y asegurar la imagen institucional, por parte de los funcionarios o servidores públicos". Tercera Sala - Junín. 12/09/96, Exp. 1531-92. En Rojas Vargas, F. y Otro. Ob. Cit. Pág. 492.

Colusión Desleal – Bien Jurídico Tutelado
87.- "…El bien jurídico protegido en este tipo de delitos es el correcto funcionamiento de la administración pública y el comportamiento ceñido a ley del funcionario público en atención a la confianza que le brinda el Estado, cuyo rompimiento origina el ilícito, puesto que ello determina engaño al interés público quien confía en la buena gestión del servidor público en beneficio de la hacienda nacional…" Sentencia del 5 de diciembre de 2005. Exp. 043-01. En Barandiarán D. y Otro. Ob. Cit. Pág. 41;

Colusión – Descripción del Tipo Penal – Condición del Sujeto Activo – Participación de Terceros – Cómplices Primarios – Cómplices Secundarios – Instigación – Configuración en el Marco de las Licitaciones
88.- "Comete el delito de colusión, (concusión impropia), conforme a la descripción normativa el funcionario público que defrauda al Estado o entidad estatal al haber participado en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, en la que debe intervenir por razón de su cargo, para lo cual entra en concierto con terceros interesados. La condición del sujeto activo del delito está restringida para los funcionarios o servidores públicos y que además por razones de dicho cargo intervenga en cualquiera de las modalidades de contratación pública antes descritas. (…). Cabe sin embargo la participación de terceros "interesados" que es la denominación que la Ley da a los particulares que precisamente negocian con el Estado, a quienes se le otorga la calidad de cómplices primarios, debido a la trascendencia de su intervención en el hecho delictivo (…) teniendo la condición de cómplices secundarios (…), debido a su participación menos intensa y decisiva en la perpetración del hecho.(…) Finalmente se le imputa a (…) la calidad de instigador del hecho colusivo, en tanto es considerado partícipe necesario a través de sugerencias y actos propios de incentivo para la comisión del hecho (…). La norma que tipifica este delito establece varias modalidades de contratación administrativa como pasibles de originar el delito, en efecto menciona "contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier operación semejante" y en este caso estamos ubicados de manera textual frente a una licitación, en cuyo concurso se habría visto favorecida una empresa postora. La licitación pública es la manera natural utilizada por el Estado para escoger a cualquier contratista y consiste en un procedimiento que utiliza el Estado para seleccionar al que resulte más conveniente para la realización de una obra, en este caso específico. Este procedimiento tiene determinadas etapas de obligatorio cumplimiento, cuyo incumplimiento si es deliberado y con propósitos defraudatorios originan la comisión del delito, pues como cualquier proceso está sujeto a determinados controles que permiten su adecuada ejecución y cumplimiento…". Resolución N. 196. Exp. N. 003-2002. En Barandiarán D., Roberto y Otro. Ob. Cit. Tomo 2. Págs. 543-624.

Colusión – "La Concertación"
89.- "La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa. La concertación, al exigir una conjunción de voluntades o de pacto, se erige en un delito de participación necesaria…". Sentencia del 18 de octubre de 2005. Exp. 20-03-A.V. En Barandiarán D., Roberto y Otro. Ob Cit. Pág. 43.

Colusión - Elementos del Tipo
90.-"Los elementos del delito de concusión-colusión desleal, según el artículo 384 del Código sustantivo vienen a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial.". Ej. Supr. del 14/01/2000, (Sala C) Exp.5201-99. Loreto. Normas Legales, Trujillo, Editora Normas Legales, Tomo 288, Mayo 2000, p. A-74. En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Pág. 492.

Colusión - Calificación Especial del Sujeto Activo - Empresas del Estado y Sociedades de Economía Mixta
91.-"...que, el ilícito de concusión y peculado previstos en los artículos trescientos ochenta y cuatro, trescientos ochenta y siete y trescientos ochenta y nueve del Código Penal vigente, respectivamente, constituyen delitos especiales que exigen una calificación específica al sujeto activo que es el ser funcionario o servidor público, siendo dicha exigencia un aspecto del tipo objetivo, que necesariamente debe verificarse en cada caso concreto para establecer dicha conducta como típica, que la Constitución vigente en su artículo cuarenta, segundo parágrafo, establece que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, con lo cual se abroga el inciso tercero del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, que establece como funcionario o servidor público a los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado...". Ej. Suprema N. 1688-94. Lima 12/08/94. En Hugo Álvarez, Jorge. Ob. Cit. Pág. 25.

Concusión - Delito Especial - Exigencias del Tipo Penal Objetivo
92.-"...que el delito de concusión previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente, modificado por la Ley veintiséis mil setecientos trece, constituye un delito especial que exige una calificación específica al sujeto activo que es la de ser funcionarios o servidores públicos, siendo dicha exigencia un aspecto del tipo objetivo que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica; que, con la entrada en vigencia de la Constitución Política del Estado se abroga el primigenio inciso tercero del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, al establecer en su artículo cuarenta, segundo párrafo, que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, tal es así, que al promulgarse la Ley veintiséis mil setecientos trece, modificatoria del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por desarrollo constitucional se excluye de los alcances de dicho dispositivo a los ejecutivos y/o trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta no ejercen función pública, teniendo en cuenta el régimen estrictamente empresarial de dichas sociedades, reguladas dentro del ámbito de las personas jurídicas de derecho privado, y que en consecuencia se encuentran desprendidas del "jus imperium" propio de las entidades estatales, sin hacer alusión de absoluto que dicho dispositivo hace referencia exclusiva para los efectos administrativos o laborales, debiendo tenerse en cuenta además que, para la definición del funcionario o servidor público resulta irrelevante cual sea el régimen laboral de los trabajadores y/o funcionarios de las entidades estatales (...); Voto en Minoría: "que, es funcionario o servidor público la persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre que este tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control fiscal, o la de servicio público a la Nación; que en el caso de autos los encausados sentenciados sí tienen la condición de funcionarios públicos, pues a la fecha de los hechos venían laborando en la Empresa Regional de Servicios Públicos de Electricidad del Centro - Electro Centro Sociedad Anónima-; Que respecto a la Ejecutoria Suprema recaída en la causa mil seiscientos ochenta y ocho, guión noventa y cuatro su fecha doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro que se hace alusión en la sentencia, se advierte que el encausado de aquel proceso no estaba vinculado a organismo alguno referidos al ius imperium ni de servicio público dentro de los alcances de los deberes primordiales del Estado, por lo que hace mal la Sala Penal Superior que ha expedido el fallo, al interpretar la Ejecutoria...". Sala Penal. R. N. 344-97. Junín. 27/03/98. En Hugo Álvarez, Jorge. Ob. Cit. Págs. 46 a 48.

Colusión Ilegal – Presupuesto para su Comisión
93.- "Que el delito colusión ilegal previsto en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Penal, exige como presupuesto para su comisión la "concertación" que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en los que la ley no permite para beneficiarse así mismo y a intereses privados, la que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública". R.N. N. 740-2003-Arequipa. En Pérez Arroyo, Miguel. Ob. Cit. Pág. 122.

Colusión Ilegal – Sujeto no Funcionario Público
94.- "(….) NOVENO. Que se ha cuestionado la condena por complicidad del delito de colusión a quienes no son funcionarios públicos, a los acusados ajenos a Serpost. Así lo han destacado los acusados, abogados Saavedra Miñán y Cabrera Torres. Es de reiterar, en respuesta a esa objeción, la doctrina legal sentada por este Supremo Tribunal. El delito de colusión es un delito de encuentro, supone la intervención del funcionario público y la del que se concierta con él –partícipe necesario-; y, si bien la conducta del interviniente favorecido con el contrato colusorio no tiene una descripción típica expresa, como su intervención ha sido indispensable para la concreción del fraude por concertación, es indudable que debe ser castigada a título de cómplice primario –no puede serlo a título de coautor porque no reúne la cualidad personal que el tipo exige: funcionario o servidor público-, aunque el desvalor de la acción puede ser menor que el del autor. En el presente caso, a los imputados no sólo se les puede concebir, formalmente, como una contraparte; ellos han desarrollado una serie de conductas, continuadas, según los cargos y el tenor de los Informes de Contraloría, que permitieron su enlace con la Administración Pública y, luego, la afectación patrimonial –no ha sido, pues, un aporte mínimo, no significativo, el que han realizado en aras a la concreción de la colusión, requisito que en todo caso determinaría su impunidad pero que no se presenta en el sub lite-. Existiendo un hecho típicamente antijurídico es obvio que si alguien toma parte con un comportamiento de inducción o de complicidad habrá de responder conforme a las normas de extensión previstas en los artículos veinticuatro y veinticinco del Código Penal. Se alega, también, que como Serpost es una empresa pública organizada bajo una sociedad anónima no tienen la condición de funcionarios públicos. Su condición funcionarial –el título , entendido ampliamente- está descrito en el artículo cuatrocientos veinticinco apartado tres del Código Penal: los encausados que prestaban servicios en Serpost tenían un vínculo laboral con ella [la noción penal de funcionario público tiene un contenido extensivo; es, sin duda, más amplia que la del derecho administrativo puesto que asume supuestos de asimilación típica], del que dimana el deber especial que ostenta. El hecho que Serpost se organice como empresa e integra la actividad empresarial del Estado no niega su condición de entidad pública y que los bienes o fondos que administra, gestionan y disponen son estatales o públicos, se insertan en la función pública –elemento objetivo-, en la medida que presta un servicio público vital. (…). No existe –ni siquiera se ha insinuado- una conexión o concierto entre los tres –entre el Presidente del Directorio y el Gerente General con el Gerente Financiero- para distraer fondos públicos a partir de una maniobra maliciosa de obtenerlos mediante boletas y facturas falsas o, en todo caso, por consumos alejados del fin institucional de Serpost. No se da el supuesto de decisión común al peculado y tampoco la realización en común, con división del trabajo, de esta decisión –requisitos base de la coautoría, que es el supuesto de la condena-. Siendo así, es del caso absolver al encausado Rodríguez Salcedo. Por otro lado, no existen fundamentos para sostener que el acusado absuelto Carbonell Manrique participó dolosamente en esos hechos, al igual que los imputados Quintana Arana, Abreu Vildózola y Sánchez Moya –recurso acusatorio del Fiscal-. Esta conclusión torna innecesario referirse al argumento de obediencia jerárquica alegado por el imputado Rodríguez Salcedo. La razón expuesta por el Tribunal de Instancia respecto a los cuatro acusados absueltos no ha sido enervada –la colaboración punible que afirma el Fiscal carece de apoyo probatorio y ni siquiera ha sido cabalmente argumentada-; incluso, rigen los mismos argumentos, de ajenidad con el apoderamiento de caudales públicos, expuestos respecto a su coimputado antes citado. (…)El delito de colusión, previsto y sancionado por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, importa que el funcionario público –con la función específica de participar en un contrato determinado- se hubiere concertado fraudulentamente, mediante maniobrabas engañosas –aparentando actitudes legítimas-, con un tercero o interesado en desmedro de los intereses de la Administración y con violación de sus deberes. La consumación se da, entonces, cuando se produce el concierto fraudulento, y esto ocurre cuando tiene lugar el acuerdo de pago, que en el presente caso se concreta en el contrato respectivo, que tiene entidad para perjudicar económicamente a la Administración. Si bien es posible el concurso de otros funcionarios y servidores en la comisión del delito, es evidente que en el presente caso sólo se concertaron para afectar a la Administración –en este caso, a Serpost- los máximos responsables de la institución: Andía Ramos y Cabanillas Velezmoro. Según la imputación, no intervinieron otros funcionarios en los actos previos a la concertación fraudulenta, en la preparación del hecho. Se atribuye la calidad de cómplice –secundario, en todo caso- al acusado Abreu Vildózola porque habría intervenido en las gestiones administrativas internas para concretar, con posterioridad, el pago derivado del acto concusionario imputado. Por consiguiente, más allá de las atendibles precisiones del señor Fiscal Supremo –que coinciden con las acotaciones que formuló el citado imputado en el acto oral y en la formalización del recurso de nulidad, según se aprecia de fojas ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis y nueve mil quinientos cuarenta y uno-, e incluso del propio momento de su intervención, no hay prueba que acredite que dicho imputado, a sabiendas, esto es, dolosamente, intervino –en coordinación con los autores- para concretar la afectación a Serpost garantizando y efectivizando el pago indebido a los interesados. Es de tener presente que la complicidad requiere de la concurrencia de dos elementos fundamentales: subjetivamente, ha de haber un concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuricidad del acto proyectado; y, objetivamente, la aportación de actos anteriores o simultáneos –caso del cómplice secundario- de carácter auxiliar, accesorio, periférico o de simple ayuda. Vista la intervención parcial del encausado Abreu Vildózola en poquísimos pagos no es posible sostener que estaba al tanto del carácter concusionario de los contratos en cuestión ni que, luego, acordó con los autores prestando su concurso para el pago. La absolución se impone (…)". (Corte Suprema - Sala Penal Permanente R. N. Nº 1408 - 2007 Lima Norte).

PATROCINIO ILEGAL
Artículo 385.- El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la Administración Pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.
Concordancias:
Constitución: Arts. 40 y 41; Código Penal: Arts. 29, 34, 62, 68, 92, 425 y 426; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario). Ley 27507.

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal es el correcto funcionamiento de la administración pública, en especial la relación de los administrados frente al posible abuso de poder que pudieran ejercer contra ellos los funcionarios públicos.
El sujeto activo del delito de este ilícito penal, también conocido como delito de "patrocinio ilegal", es siempre el funcionario o servidor público, quien de manera indebida patrocina intereses de particulares. Es decir, el sujeto saca provecho indebido de su cargo y de las prerrogativas que él mismo trae consigo, con el objeto de privilegiar intereses de terceros, esto lo consigue mediante actos concretos que realiza para favorecer a los administrados en situaciones que no tienen nada que ver con el cargo que desempeña.
Este delito no requiere de la concertación entre el particular y el servidor público, la conducta es reprochable también cuando el agente actúa por propia iniciativa.
El comportamiento típico consiste en el aprovechamiento doloso que hace el funcionario o servidor público de su posición y/o función, la misma que dirige a servir de manera indebida intereses de particulares, lo que se expresa en gestiones o en el patrocinio que realiza a favor de éste particular.
Este es un delito eminentemente doloso, en el cual el sujeto activo realiza el acto, con conciencia y voluntad de realizar esta conducta expresamente prohibida.

Jurisprudencia:
Corte Suprema - Sala Penal Permanente - Casación Nº 226-2012-Lima - Actos Ilegales de Patrocinio de Intereses Particulares ante la Administración Pública
95.- "(…)implica todo suceso que permita la mejora de una determinada situación jurídica, la cual puede expresarse en el asesoramiento o en la defensa (un consejo –de cualquier índole- para mejorar la posición de una persona o una situación (…) una opinión concreta sobre una acción a tomar que redunde en el interés del particular ante la administración pública. (…)El patrocinio al que se refiere este artículo tiene una inmediata conexión con un interés de un particular ante la administración pública. Por "interés particular" se hace referencia directa de todo aquello que pueda ser pretendido por una persona que no pertenezca a la administración pública…".

Patrocinio Ilegal
96.- "...asesoramiento o defensa traducidos en diversidad de actos, que denoten una intervención directa y concreta a favor de intereses particulares que el funcionario o servidor efectúe." Ejec. Supr. del 07/05/98, Exp. 6315-97 LIMA. Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia Penal. Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 656. En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Pág. 494.

Patrocinio Ilegal de Intereses Particulares - Configuración del Tipo Penal
97.- "Para la configuración del delito Sub exánime, se exige la verificación de actos concretos ante la Administración Pública que impliquen una intervención a favor de intereses particulares, agregando, lo que interesa es que la conducta del funcionario se dirija a otro funcionario buscando influir en éste de alguna manera; finalmente se precisa que no es lo mismo que el funcionario vaya a preguntar a la Mesa de Partes de cualquier repartición del Estado a que se presente usando su calidad de funcionario público para, directa o indirectamente, conseguir presionar sobre los demás funcionarios públicos. El funcionario se aprovecha de su calidad de funcionario para tener acceso y, eventualmente, influir o presionar a otros funcionarios…". Sentencia del 15 de diciembre de 2003. Exp. 08-01. En Barandiarán D. y Otro, Ob. Cit .

EXTENCION DE PUNIBILIDAD A PERITOS, ARBITROS Y CONTADORES
Artículo 386.- Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son aplicables a los Peritos, Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen: y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 383, 384, 385 y 426; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario).

Este es el texto vigente del artículo 386 del Código Penal según la última modificación hecha al texto legal por el artículo 1 de la Ley 26643 norma publicada el 26/06/1996.
El texto original señalaba: "Artículo 386.- Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son aplicables a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o participación intervienen, respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías".
La primera modificación a este texto se da con la Ley 26572 la que lo modifica el artículo en cuestión en los siguientes términos: "Artículo 386.- Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son aplicables a los peritos y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adquisición o partición intervienen, respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías".

SECCION III

PECULADO

PECULADO DOLOSO Y CULPOSO
Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días multa.
Concordancias:
Constitución: Art. 41; Código Penal: Arts. 29, 92, 425 y 426; C. P. P.: Art. 373 inc. 12. D. Ley 26162.Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario). Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 387 según lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada el 22 de octubre de 2016.
El texto original de este artículo señalaba: "Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas".
La primera modificación a este artículo fue hecha por el artículo único de la Ley 26198 del 13 de junio de 1993, en los siguientes términos: Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
Si el agente, por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.
La segunda modificación es hecha por el artículo 1de la Ley 29703, norma publicada el 10 de junio de 2011, en los términos siguientes: Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.
La tercera vez modificación la hace el artículo único de la Ley 29758 del 21/07/2011 el mismo que está redactado de la siguiente manera: Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.
La cuarta modificación a este artículo es hecha de acuerdo a lo dispuesto por el artículo Único de la Ley 30111 norma publicada el día 26 de noviembre de 2013, en los siguientes términos: "Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días multa.

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal es, no sólo el correcto funcionamiento de la administración pública, sino la confianza depositada en el funcionario público para la administración, percepción o custodia de los recursos o bienes públicos que se le han sido confiados por razón de su cargo funcional, en principio este delito es siempre una infracción al deber de cuidado de los bienes públicos que por razón del cargo se le han confiado al sujeto activo.
En el Recurso de Nulidad Nº 615-2015, Lima, la Corte Suprema, señala que el tipo penal exige que la vinculación lícita del agente, con los caudales o efectos públicos (los cuales administra, custodia o percibe), sea material y física, lo que se conoce como "vinculación funcional".
El Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-11619 del 30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la República, estableció como doctrina legal, los fundamentos en los que define este ilícito y su estructura típica:(…)II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. 6. El artículo 387° del Código Penal vigente, establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado, al señalar que "El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como "Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes "Si los caudales o efectos estuvieran destinados afines asistenciales o a programas de apoyo social…'" (forma de circunstancia agravante incorporada por Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico – penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b. La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c. Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d. El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. E. Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.9. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: "la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público" como elementos Componentes Típicos de esta figura penal, describiéndolas como: a. La sustracción. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. b. La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. III. DECISIÓN: 10. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad:ACORDÓ:11. ESTABLECER como doctrina legal, las definiciones precisadas y la estructura típica del delito de peculado, las que se describen en los párrafos 6°, 7° y 8° del Presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dicho párrafos constituyen precedentes vinculante.12. PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El delito de peculado es un ilícito pluriofensivo que afecta tanto el patrimonio de la Administración Pública, como la eficiencia de la función pública frente a los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer contra los administrados en el ejercicio de su función al administrar caudales públicos.
Es un delito de infracción de deber ya que el sujeto activo es un funcionario o servidor público, que se apropia o utiliza de manera indebida caudales o efectos públicos. El bien o caudal no necesariamente debe de ser de propiedad del Estado, es posible que este sea de propiedad de terceros, pero en posesión del Estado por cualquier concepto.
El sujeto activo debe ser un funcionario o servidor público encargado de la percepción, administración o custodia de los dineros públicos en razón de su función (vinculo funcional con el objeto material del delito y que estos bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes de su cargo), esa condición "intraneus" puede ser de derecho o de hecho. Si se trata de alguien que actúa como funcionario público sin serlo (funcionario de facto) y actué con la complacencia de otros funcionarios públicos, la sustracción que ejecute, se adecua también al tipo penal del peculado.
Este vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado es un elemento imprescindible para la subsunción de la conducta dentro del ilícito de peculado, esto limita el marco de imputación por autoría.
Respecto a lo que debe entenderse por "relación funcional" en la Ejecutoria Suprema del 10 de junio de 2011 - R.N. No. 2347-2011 se señala: "el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales y efectos".
Debe pues acreditarse la relación funcional entre el agente (funcionario o servidor público) y el objeto material del delito; entendida como la posibilidad de libre disposición por mandato legal sobre el objeto material del delito material y la apropiación de estos bienes para sí o para terceros.
La apropiación se consuma cuando los bienes son apartados de la esfera de la Administración Pública y quedan a disposición del funcionario o de terceros.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el AV 08-2008 del 11 de febrero de 2011, desarrolla el tipo penal del peculado señalando cuales son las conductas o comportamientos típicos que el mismo comprende: "(…) tipo penal que subsume dos conductas típicas y una agravante. La conducta dolosa se encuentra regulada en el primer párrafo del artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal (…). La conducta culposa – comportamiento negligente del sujeto activo- se encuentra tipificada en el último párrafo del citado artículo (…). Finalmente el tercer párrafo incluye una agravante específica referida a la importancia especial de la finalidad de los bienes y caudales objeto del delito. 3. Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Por el contrario, es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos, que son los siguientes: i) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. ii) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. iii) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere a aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), excluyendo a la Administración Pública del disfrute de los mismos. iv) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. v) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial, incluyendo los títulos valores negociables. 4. La consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación delos caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal. El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consumar el delito, provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero".
Otro desarrollo jurisprudencial importante respecto a este tipo penal lo encontramos en la Resolución expedida por la Segunda Sala Superior Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Exp- No. 011-2001 (Caso Crousillat) en el mismo se analiza la participación del sujeto en calidad de autor, cómplice primario y participe en este ilícito: "(…)Peculado por Apropiación a)Tipo penal incriminado: Ahora, vamos a desarrollar doctrinariamente el delito contra la Administración Pública – Peculado por Apropiación, para lo cual iniciaremos señalando que dicha figura delictiva se encuentra regulada en nuestro Código Penal vigente, en el artículo trescientos ochentisiete, vigente conforme a la modificación establecida por el artículo único de la Ley número veintiséis mil ciento noventiocho, publicada el trece de junio de mil novecientos noventitrés, el mismo que literalmente indica: "El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años." b) Bien Jurídico. Esta figura delictiva tiene como objeto de tutela, en términos globales, proteger el correcto funcionamiento de la Administración Pública, al igual que todas las demás figuras contempladas en el Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal. En términos específicos, este tipo penal protege la intangibilidad de los intereses patrimoniales del Estado y procura controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar caudales públicos. Se trata de un delito pluriofensivo, cuyo bien jurídico protegido se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, y, por otro lado, evitar el abuso de poder de quien se halla facultado a administrar con lealtad y probidad el dinero del Estado que le es confiado en función a su calidad de funcionario o servidor público. Este criterio es asimismo compartido con la Corte Suprema de la República, el mismo que se encuentra plasmado en su Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil cinco / CJ - ciento dieciséis del treinta de setiembre de dos mil cinco, publicado en el diario oficial El Peruano el último veintiséis de noviembre de dos mil cinco, que será tomado como base para el desarrollo de la presente sección. c) Tipicidad Objetiva (1) Elementos Normativos del Tipo Penal. Este tipo penal también nos lleva a referirnos al concepto de Funcionario o Servidor Público, para lo cual debemos remitirnos al artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, el mismo que define normativamente este elemento normativo contenido en el tipo penal, estableciendo que: "Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley." (2)Elementos Descriptivos del Tipo Penal (a) Sujeto Activo. Este tipo penal establece que para configurar este delito se requiere que el sujeto activo sea funcionario o servidor público, pero que además esté encargado de la percepción, administración o custodia de los dineros públicos en razón de su función, puesto que si no se da esta condición podríamos estar en la figura típica del delito de hurto. Asimismo, respecto a la condición de funcionario ya se encuentra suficientemente delimitado que esa condición "intraneus" puede ser de derecho o de hecho. Nuestro Código Penal exige para la configuración de este delito que al funcionario o servidor público, el Estado le haya confiado, la percepción, administración o custodia de sus caudales o efectos, lo que nos lleva a considerar el caso de aquel que se encuentra legalmente encargado de la administración de caudales estatales o de su custodia o percepción, y los hace salir de su ámbito de control, entregándolos a otro funcionario público, por lo que, desde una óptica formal, una vez salido el dinero (caudales) de la esfera de administración o custodia del funcionario encargado ya se habría cometido el delito de Peculado aparentemente por el funcionario receptor de tal dinero desviado, y si posteriormente da uso a tales caudales, ya no sería autor del ilícito penal referido, conclusión que se deduce de la literalidad normativa, que sin embargo, merece un análisis más preciso, dado que dicha figura delictiva obedece a un propósito, un fin y una esfera de desenvolvimiento más amplio. Para una adecuada aproximación a esta figura delictiva, debemos valorar debidamente la necesidad que tiene el Estado de proteger su patrimonio, no sólo de los hurtos en sí mismos, sino principalmente de quienes formando parte integrante del mismo, como funcionarios o servidores estatales, en lugar de conducirse con probidad y honestidad, atentan contra dicho patrimonio; es a partir de esta necesidad que encontramos fundada la necesidad de, válidamente, aceptar que la administración o custodia del dinero del Estado, puede estar confiado a personas diferentes de las que legalmente les compete, porque la protección de la norma es más bien amplia. El delito de Peculado tiene su origina en el hurto (vocablos latinos "pecus" Ganado y "Latus" latrocinio) entonces tenemos un primer elemento de referencia que hablar de hurto cuando se hace mención al Peculado cuando menos históricamente es lo mismo, sin embargo la evolución del derecho penal nos ha ubicado, en las actuales circunstancias en las que el hurto está dentro de los delitos contra el patrimonio, pero cuando se trata del patrimonio estatal y el agente es servidor público, a ese hurto se le denomina Peculado. Ello, por cuanto el bien jurídico tutelado se extiende al patrimonio estatal, y si bien es verdad estando a la literalidad de la norma, podría entenderse que se refiere solamente al funcionario encargado expresamente por mandato legal de dicha custodia, es posible que la custodia o administración esté en manos de funcionarios de hecho, que por circunstancias especiales y extraordinarias, puedan recibir la confianza de manejar o cuidar fondos públicos, supuesto en el que también incurren en delito de Peculado, porque la norma legal antes glosada tampoco es especifica en indicar que sólo incurren en este delito los funcionarios de derecho, a los que según ley se les confía el patrimonio del Estado, sino más bien en términos genéricos se refiere al funcionario público (de hecho o derecho) a quien (por derecho o de hecho) le esté confiada, la percepción administración o custodia. Toda esta línea argumentativa nos permite concluir que el tipo penal de Peculado no solo sanciona al administrador de iure sino también al administrador de hecho o de facto, entonces, basta que el agente actúe en cuanto integrante del sector público. Admitir la figura del administrador de facto, se funda también en la necesidad de protección del patrimonio público; es decir, sobre deberes no sólo formales, sino materiales como el propio del Derecho penal. (b)Participación. En este delito, dado que es un delito de consumación instantánea, se acepta la participación, habiendo sido objeto de discusión la posibilidad o no de incluir a los particulares en el ámbito de punición de esta figura delictiva. Al respecto, cabe señalar que la clásica, y aun vigente, doctrina denominada "teoría del dominio del hecho" la misma que es conceptuada como "surgida de las determinaciones fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto personal de lo injusto para la acción dolosa, dado que la teoría del autor no tiene otra finalidad que establecer el centro personal de la acción del hecho antijurídico", para esta teoría, el autor es "solamente aquel que mediante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo", en términos generales considera que la voluntad determinante de la realización del hecho, es el momento general del dominio sobre el hecho, entonces seria autor sólo el que tiene el "dominio del hecho" (…) para mayor abundamiento, es pertinente traer a colación parte de los considerandos de la Corte Suprema Colombiana (Sala de casación penal) citado por Carlos Molina Arrubia en "Delitos Contra La Administración Pública" III edición, edit. Leyer, Santa Fe, Bogotá, Colombia página setentidós: "La expresión utilizada por la ley en la definición de Peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a facultades de administrar, guardar, recaudar, etcétera, no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso: no significa, pues, una rigurosa y fija competencia legal sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación del hecho del funcionario de la cosa, que lo ubica en una situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de Peculado en la hipótesis de la administración donde el bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado, aquella persona que tiene la capacidad y poder de dirección de todos los actos y circunstancias del delito, de forma tal que tiene la potestad de encausar hacia la consumación y agotamiento del delito. Esta teoría cuando se trata del Crimen Organizado tiene complicaciones en su delimitación y aplicación, así leyendo a QUINTERO OLIVARES encontramos que "las clásicas explicaciones sobre la autoría y la complicidad, la inducción o la autoría mediata, la tesis del dominio del hecho como modo de fundamentar la responsabilidad criminal, saltan en pedazos cuando se intenta aplicar en el campo de la llamada criminalidad organizada", (en: "La criminalidad organizada y la función del delito de asociación ilícita"). Colegimos entonces que resulta razonable replantear la perspectiva del autor y participe para delimitar en el caso concreto el grado de participación de cada uno de los intervinientes en el delito. Bajo la teoría antes aludida, podría resultar cuestionable esta conclusión, motivo por el cual sostenemos que la textual aplicación de la Teoría del Dominio del Hecho puede no funcionar adecuadamente en estas circunstancias, entonces haciendo una adecuada interpretación de los artículos veintitrés al veinticinco del Código Penal y la doctrina penal, y a pesar de que la jurisprudencia predominante en nuestro sistema de justicia fundamenta la solución de este asunto en la teoría antes señalada del dominio del hecho (teoría material objetiva), en el caso subjudice estimamos pertinente replantear el criterio definidor de autor y del partícipe, para entender al autor como aquella persona que contribuye voluntariamente en la realización del hecho mediante actos de favorecimiento, cooperación e inclusive incentivando o induciendo al autor material. Esta forma de establecer el grado de participación de cada acusado, se sustenta en que si un particular (extraneus) participa en el delito cometido por el funcionario (intraneus), éste habrá de responder por su participación delictiva en relación con el delito realmente ejecutado. El partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal, sino la prohibición contenida en las reglas de participación que amplían el tipo penal. La base para definir la autoría y la participación en los delitos especiales debe seguir la teoría de la unidad del título de imputación, donde Autor del hecho solamente podrá ser el intraneus, los extraneus participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no dominio o codominio funcional del hecho (c) Sujeto Pasivo. Es sujeto pasivo de este delito el Estado, en la más amplia diversidad de sus manifestaciones, dado que éste sujeto es el que ve afectado su patrimonio (d) Conducta Prohibida. Los verbos rectores en el delito de Peculado son: apropiar y/o utilizar, los mismos que representan las dos modalidades que puede adoptar esta figura delictiva, dicho esto, pasemos a desarrollar someramente los elementos materiales de la conducta. 3 Resolución de fecha catorce de noviembre del año dos mil tres, recaída en el R.N. Nº 1813 – 2003. En primer término nos ocuparemos de la necesaria relación funcional entre el sujeto activo y los caudales o efectos estatales, que como lo señalamos líneas arriba, debe estar en función al ámbito de competencia de su cargo, establecido en la ley o en normas de menor jerarquía. Tal posesión puede ser directa o indirecta, es decir que se encuentre en contacto directo con los caudales y efectos, o aquella en que sin estar en contacto se entiende que se encuentran bajo su ámbito de custodia, bastando para ello que disponga de la facultad de disposición jurídica o disposición funcional. La relación funcional es un componente típico que se define como el poder de vigilancia y de control sobre la cosa, que se incluye en el delito de Peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito, es decir delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor público, quien, al apropiarse o utilizar bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales no posee dicha vinculación, simplemente estará incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito de Peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos: a) Existencia de competencia por el cargo b) Confianza del Estado en el funcionario o servidor en virtud al cargo c) Poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos d) Deber de garantizar la posesión a nombre del Estado. Es esta relación funcional la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación por delito de Peculado. En lo que respecta a la percepción, administración o custodia, tenemos que señalar que éstas son las tres únicas formas a través de las cuales se materializa la posesión, por parte del Funcionario o Servidor Público, sobre los caudales o efectos, pudiendo darse conjuntamente o por separado; además, sirven para objetivar la relación funcional, facilitando la diferenciación del tipo penal con otras figuras delictivas. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mención tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de disposición jurídica. La percepción, con ello se alude a la acción de captar o recibir caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita, que ingresan o pasan a integrar el patrimonio estatal en calidad de bienes públicos. El tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o pública de los bienes, más aun, partiendo de la posesión de garante (ejercida a través de sus representantes) que asume el Estado, podemos considerar susceptibles de Peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual fuere la fuente productora, como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica. Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de su cargo, como los que recaudan contribuciones, rentas o impuestos, que entran a los fondos fiscales. La administración, se trata de la posesión confiada al funcionario o servidor, que lleva aparejada funciones activas de manejo y conducción (gobierno). Tienen aquí cabida las reglas civiles para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración Pública, sean estatales o de particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los administradores judiciales nombrados, etc. La custodia, implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. Ahora bien, respecto a las modalidades de comisión, se tiene que el delito puede darse por apropiación o utilización en cualquier forma. La apropiación a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal, contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En toda apropiación hay una negativa tácita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administración. Se trata de ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el título que justifica la posesión. La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en la negativa del sujeto activo a la restitución, como en una situación de hecho (de incorporación a su propio patrimonio o de un tercero) ejecutada por el sujeto público para la sustracción del caudal o efecto o, en todo caso, que imposibilite la entrega del bien. Usar o utilizar, es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí el ánimo de dominio, sino sólo el de servirse del bien. En cuanto al destinatario de la apropiación, la norma establece que puede darse para sí o para otro (Peculado para tercero) El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, o también para favorecer a terceros. El término "otro" puede referirse a un particular (intraneus o extraneus) o a una persona jurídica y, dentro de esta última, cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho público. No interesa para la consumación el destino que se le dé a los bienes o efectos apropiados o utilizados (e) Medio empleado. Este tipo no establece una exigencia específica de medios para perpetrar la afectación del Bien Jurídico tutelado, sino que la apropiación o utilización de caudales públicos puede realizarse de cualquier forma. (f)Objeto Material de la acción. La acción típica recae sobre los caudales o efectos de naturaleza estatal. Los caudales son una conceptualización amplia, se trata de bienes en general de contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociables. En una acepción estricta, son los bienes materializados y aprehensibles, con valor económico propio y el dinero. Se trata de la hacienda o bienes de cualquier especie y más comúnmente el dinero. Los efectos, se trata de un vocablo que designa a los objetos, documentos y símbolos con representación económica; es decir se trata de aquellos bienes u objetos susceptibles de valoración económica con independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de la administración a excepción expresa del dinero. d) Tipicidad Subjetiva. El Peculado en análisis es doloso, pues exigen del funcionario o servidor público que sus actos sean hechos con conocimiento de que los bienes de los que se apropia o los que utiliza voluntariamente son de propiedad el Estado y con la expresa voluntad de apoderarse de dichos bienes. Conclusión sobre la responsabilidad o no del imputado en el delito de Peculado por Apropiación en grado de complicidad. Toda la abundante prueba señalada en los ítems del apartado II, B, nos permite descartar la duda razonable y concluir con convicción que se encuentra suficiente y debidamente demostrada la comisión del delito contra la Administración Pública – Peculado por Apropiación dolosa, siendo del caso ahora efectuar la valoración conducente a establecer o desvirtuar la responsabilidad penal dolosa del acusado José Enrique Crousillat López Torres como CÓMPLICE PRIMARIO en estos hechos. 66. Para ello buscaremos identificar en el accionar de dicho acusado, si su comportamiento se adecua a las exigencias de configuración del delito, es decir, por un lado, si concurren los elementos de lo ilícito y, por otro lado, si alcanzan la categoría de culpabilidad, remitiéndonos, en lo que refiere a la determinación de estas categorías, a lo expuesto en los apartados referidos a la evaluación jurídica. Dicho esto, es pertinente referirnos al caso concreto, donde se tiene que respecto al autor del ilícito, esto es Vladimiro Montesinos Torres, su comportamiento ya fue objeto de pronunciamiento en el juzgamiento anterior, seguido contra los reos que estaban presentes en tal momento, por lo cual solamente nos ceñiremos a analizar lo atinente a la complicidad imputada a Crousillat López Torres, que se circunscribe a haber sido el tercero para el que Montesinos Torres, ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, que de facto administraba el dinero del Estado asignado al SIN, dispuso y sacó del ámbito público el dinero del Estado, siendo ellos los directamente beneficiarios de tal apropiación. 68. Es del caso precisar preliminarmente que no es exigencia típica que el autor sea parte o intervenga en los actos posteriores de disposición que realice el cómplice, pues el delito se consuma cuando éste hace entrega del dinero indebidamente apropiado. Ahora bien, toca analizar la conducta del imputado como cómplice, siendo pertinente indicar, respecto a la complicidad, que esta se da desde la etapa de preparación del hecho hasta antes de la consumación, siendo el cómplice primario (o necesario) aquel que desde dicha etapa aporta al hecho principal una contribución sin la cual el delito no hubiera sido posible de cometer; estando compuesto por dos elementos, a saber: a) la intensidad objetiva de su aporte al delito, vale decir que sin él el hecho no hubiera podido cometerse, y b) el momento en que realiza su aporte, el mismo que debe ser anterior a la ejecución y en algunos casos hasta durante la ejecución del mismo, pero en este último caso se debe verificar que no tuvo dominio del hecho, en cuyo caso respondería como autor. Estando regulado en el artículo veinticinco del Código Penal. 69.1. Ahora bien, se tiene respecto a la intervención de José Enrique Crousillat López Torres en el Peculado por Apropiación, cometido por Vladimiro Montesinos Torres, que ésta se produjo desde antes de que se concrete la apropiación de caudales estatales, pues previamente a la entrega pactaron la manera en que ésta se produciría, acordando los montos y la periodicidad, llegando incluso a ponerse en escenarios en los cuales cabrían aumentos y demás condiciones en las que se produciría dicha apropiación y la ulterior entrega al tercero (José Enrique Crousillat López Torres), por lo que su intervención corresponde típicamente a la del cómplice primario, dado que ha sido necesario para la realización del ilícito. 69.2.Cabe agregar que el agente, era al momento de los hechos, el accionista mayoritario de la empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima – Canal cuatro, y como tal dueño de la misma, quien recibió dinero indebidamente de manos de Montesinos Torres para permitir el manejo de la línea editorial de su canal al gobierno de turno, a cambio de dinero estatal, habiendo ingresado dicho dinero a su patrimonio personal y al de su empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima – Canal cuatro. 70.Ahora bien, nos toca considerar si el injusto ha llegado a satisfacer las exigencias que la culpabilidad impone para su configuración, la misma que es conceptuada como un obrar contra el derecho, pudiendo hacerlo en forma adecuada; para lo cual, deberá evaluarse en el autor, que haya tenido la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico penal del acto, es decir, que el autor tenga la posibilidad de conocer que el hecho es punible, que se encuentra amenazado con una pena, pudiendo representarse mentalmente la posible colisión entre su acción y el derecho; y por otro lado, deberá evaluarse la capacidad de motivación o capacidad de culpabilidad en sentido estricto (imputabilidad), es decir la capacidad de determinarse por el cumplimiento del deber, lo que a su vez comprende: la capacidad de comprender la desaprobación jurídico-penal y la capacidad de dirigir el comportamiento de acuerdo a esa comprensión. 71.Ahora bien, nos toca considerar si el injusto ha llegado a satisfacer las exigencias que la culpabilidad impone para su configuración, según lo indicado anteriormente, teniéndose que José Enrique Crousillat López Torres, es una persona imputable, mayor de edad, sin enfermedad mental o perturbación alguna de la conciencia, además, es profesional, habiendo trabajado como empresario televisivo, en su momento accionista mayoritario de la empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima – Canal cuatro, de donde se colige que dada su formación superior, tenía suficiente conocimiento de que su proceder no estaba arreglado a ley, de todo lo cual se colige que no solo conocía las normas penales vigentes, sino que estuvo en posibilidad de decidir su accionar, habiendo optado voluntariamente por negar la norma, estando así acreditada su culpabilidad, es decir que no se motivó ni por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la violación de aquella. 71.1.Igualmente no se aprecia que en su accionar se encuentre amparado en alguna causal establecida en la ley penal para justificar o quitarle relevancia penal, por lo cual también concluimos, en lo que a él se refiere, que su proceder es típico y antijurídico, debiendo ser calificado como CÓMPLICE PRIMARIO de este injusto…"
El objeto material del delito de peculado recae sobre bienes que le han sido confiados al funcionario público para su administración, custodia o percepción, para tales efectos, se considerado funcionario o servidor público, a todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual, de cualquier naturaleza, con entidades u organismos del Estado.
En este tipo penal no importa la cuantía de lo ilícitamente apropiado o utilizado.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el R.N. No. 840-2009-Huanuco señala, respecto a otras exigencias fácticas, que deben estar presentes para la configuración de este tipo penal, lo siguiente: "TERCERO: (…) el tipo penal de peculado se configura con el apoderamiento para sí o para tercero de caudales o efectos del Estado, a los que el agente del delito accede por razón de su cargo (…); que bajo esta premisa y analizando el material probatorio insertados al proceso, no se llegó a determinar la tesis acusatoria; que, en efecto (… ) la acusada (…) al tiempo de los hechos, se desempeñó en el Núcleo Ejecutor del Proyecto PESR- RURAL (…) como Inspector Técnico, de lo que se desprende que sus funciones se circunscribían a la verificación de la realización de la obra y no al manejo de información contable sobre la misma, funciones que correspondían al Inspector Administrativo como se especificó en el Convenio (…), pues era responsable solidario con el núcleo ejecutor por la buena ejecución del proyecto; que, por tanto, la calidad especial exigida para el agente del delito de peculado no se tipifica dentro de la labor técnica que desempeñó y para la que fue contratada, es decir, no existió vinculo funcional con los caudales que fueron entregados por FONCODES al citado proyecto; que, en consecuencia, no le son atribuibles los cargos imputados en la acusación."
En suma, constituye un presupuesto de imputación a título de autor, que exista una relación funcional entre el agente infractor del delito (funcionario o servidor público) y el objeto apropiado o utilizado. Ese deber extrapenal del funcionario o servidor público que lo vincula con la administración o custodia de los caudales o efectos tiene que estar contenido en la ley o reglamentos de corte administrativo, pues es indispensable que esa competencia funcionarial se encuentre plasmada para establecer la titularidad de dicha esfera. El comportamiento típico se da en dos supuestos de acción: la apropiación o la utilización de los caudales o efectos para sí o para favorecer a terceros.
La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Casación Nº 131-2016-Callao, de fecha 21 de marzo de dos mil diecisiete, señala con relación al delito de peculado mediante "utilización": "Décimo noveno. En ese sentido, podemos concluir que en el delito de peculado en la modalidad de utilización no es necesario que se practique una pericia contable para establecer el perjuicio patrimonial que se causó al Estado (que se requiere cuando se trata de la modalidad de peculado por apropiación), pues se sanciona al agente por usar el bien de la administración pública ilegalmente (y sin el ánimo apropiatorio), independientemente de la producción de un perjuicio patrimonial.
Vigésimo segundo. En cuanto al delito de peculado, previsto en el artículo 387, del Código Penal, constituye un presupuesto de imputación a título de autor, que exista una relación funcional entre el agente infractor del delito (funcionario o servidor público) y el objeto apropiado o utilizado. Esto significa que al momento de la comisión del delito tiene que existir una vinculación jurídica entre el agente y los caudales o efectos, por razón de los deberes o atribuciones de su cargo. […]
En el R. N. Nº 2413-2012, Piura, la Sala Penal Permanente señala los elementos configurativos del tipo penal de peculado: "(…)i) Que el sujeto activo sea funcionario o servidor público, ii) La existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales o efectos; estableciéndose en el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, del treinta de septiembre de dos mil cinco, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, que debe entenderse por relación funcional: "el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos", es decir que los bienes públicos se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo…".
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el R. N. No. 1081-2009-Lima desarrolla el momento de configuración del delito de peculado: "SEXTO: (…)el sujeto activo -funcionario o servidor público- se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o 34 efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo; que la particularidad de este delito es que tanto el objeto de percepción, administración o custodia son los caudales o bienes pertenecientes al Estado y además el deber positivo se origina en base a una relación funcional especifica por razón del cargo encomendado; que por ello no cualquier funcionario o servidor público puede incurrir en delito de peculado, sino que es necesario, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo (…) que, por tanto, la conducta desplegada por el agente debe generar desmedro o perjuicio patrimonial al Estado o sus instituciones."
En este tipo penal no es necesario, para su configuración, que el agente tenga una tenencia material directa de los bienes objeto del delito, es decir, sobre los bienes que se le hayan confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, que no es otra que la facultad legal de disponer libremente del bien en razón de sus atribuciones.
En el Recurso de Nulidad No. 3295-2012-AMAZONAS la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia señala las condiciones que deben darse para la configuración típica del delito de peculado: "(…) se debe establecer que el imputado haya ostentado el cargo de funcionario o servidor público, y aprovechando ello se apropie o utilice en beneficio personal o para beneficio de otros los caudales o efectos públicos, lo cual necesariamente deberá causar un perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal. Así, "percepción", constituye captar o recepcionar caudales o efectos de diversa procedencia lícita: "administración", constituye las funciones activas de manejo y conducción; y "custodia", es la típica posesión, que implica la protección, conservación y vigilancia debida de los caudales y efectos públicos, conforme así se establece en el Acuerdo Plenario número cuatro guión dos mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis, del treinta de setiembre de dos mil cinco, que versó precisamente sobre la estructura típica del delito de peculado".
El tipo penal subjetivo está dado por el conocimiento del agente de la realización de los elementos objetivos del tipo, esto es la apropiación o utilización indebida del objeto material del delito sin ninguna causa válida que justifique tal actuar.
El delito de Peculado Culposo se presenta cuando un tercero se apropia o utiliza el patrimonio del Estado por descuido del funcionario público que lo tiene bajo su administración o custodia y no toma las precauciones necesarias (a las que está obligado por su relación funcional) para evitar sustracciones o el uso de los mismos, negligencia que es la que origina (propicia o facilita) la sustracción.
Con relación al "peculado culposo" la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el R.N. Nº 4500-2005-Junín del 06.09.07, en Precedente Vinculante señala: "(…) imputable al sujeto que o por falta de control interno (…) actúa con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona sustraiga caudales (…) es decir, facilita inconscientemente la comisión de un delito doloso por parte de un tercero".
En similar sentido, en el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116 la Corte Suprema señala: "(…) Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público…".
En el caso de los viáticos como objeto material del delito de peculado se tiene que estos son una partida específica del gasto que comprende la entrega de dinero para una finalidad especifica (cobertura de gastos de alimentación desayuno, almuerzo y cena, hospedaje y movilidad local) cuando el funcionario o servidor público se desplaza fuera de la localidad o de su centro de trabajo, por comisión de servicio de manera eventual, la utilización de los mismos para otros fines configura el tipo penal del "peculado por apropiación".
Con relación a la "rendición de cuentas por concepto de viáticos" en el Recurso de Nulidad No. 4212-2009 del 09.02.2011 se precisa: "(…)en el caso de los viáticos, además de acreditarse la relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos del Estado, debemos entender por "percepción" la acción de captor o recepcionar [sic] caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre licita; por "administración" debemos deducir que corresponde a las funciones activas de manejo y conducción; y por "custodia", la típica posesión que . implica la protección, conservación y vigilancia debida de los caudales y efectos públicos […] el término "viáticos" constituye la asignación que se otorga al funcionario o servidor público, o personal comisionado, independiente de la fuente de financiamiento su relación contractual, para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, movilidad local (desplazamiento en el lugar donde se realiza la comisión) y movilidad de traslados (hacia y desde el lugar de embarque), es decir, en puridad, es un dinero que se facilita a un trabajador para cubrir los gastos en los que incurre por desplazamientos realizados en la consecución de un objetivo excepcional; por lo tanto, los "viáticos" tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia, ya que en este subsiste autorización al funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o el total de la suma asignada, incluso, en este último caso, el trabajador está autorizado a utilizar el íntegro del "viático" que se le asignó; aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o los haya efectuado de manera fraudulenta, circunstancias que debe dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto, que a criterio de este Supremo Tribunal, podría requerir bajo apercibimiento de imponer medidas de carácter disciplinarlo, la corrección de la justificación efectuada indebidamente; aún más, de persistir las omisiones o deficiencias, debe agotarse la exigencia directa, posiblemente mediante un resarcimiento con descuentos o en la modalidad que lo considere pertinente la autoridad administrativa competente; consecuentemente, el rubro de viáticos no puede constituir objeto del delito de peculado (…)".
Con relación al delito de peculado culposo, este se hace presente cuando una tercera persona sustrae bienes públicos, esta logra tal cometido aprovechando el actuar negligente del funcionario público que propicia o facilita su actuar ilícito, tercera persona que puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos.
El delito de peculado de uso se presenta cuando el funcionario o servidor público usa o permite que otro use, para fines ajenos al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la administración pública que se encuentre bajo su custodia, hecho que produce un daño patrimonial al Estado por la depreciación del bien por su uso indebido, del que se beneficia indebidamente un tercero o él mismo funcionario o servidor público, estando exceptuados el uso de vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo, exención basada en facilitación del desenvolvimiento y seguridad del alto funcionario siendo el caso que el vehículo pueda ser utilizado por otras personas sin que ello distorsione necesariamente el "uso personal.
En el delito de peculado el cómplice necesario o primario brinda su aporte desde la etapa de preparación del ilícito (siempre antes de su ejecución), es decir, su participación resulta necesaria y determinante para que este se produzca.
De acuerdo a la teoría de la unidad del título de imputación, el autor del hecho solo puede ser el intraneus, los extraneus participantes (cómplices sin cuya participación no hubiera podido darse el delito al prestar una colaboración necesaria al intraneus para la comisión del delito) siempre serán partícipes del delito especial, hayan tenido o no dominio o codominio funcional del hecho. Al respecto la Corte Suprema señala en el R.N. No. 3202-2002 que: "(…)la participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que, la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo autores y cómplices, deben ser enmarcados en el mismo nomen juris delictivo, por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad limitada (…).
La complicidad en este tipo penal se rige por los principios de no dominio del hecho y por el principio de la accesoriedad limitada.
Caso emblemático de éste ilícito es desarrollado por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº2758-04 del 23/11/04:"… Este Tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente (…)ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal. 11. Asimismo, tampoco puede afirmarse, como lo hace la parte demandante, que la recepción de fondos públicos por parte del recurrente fue posterior a la consumación del peculado. Por el contrario, la consumación del delito de peculado se da, en el presente caso, cuando (…)hace entrega de los caudales públicos al recurrente, momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal, consumándose, así, el peculado, por lo que no tiene sustento la alegada vulneración del principio de legalidad…".
Son sujetos activos de peculado por extensión los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionarios público.
El delito de peculado se consuma cuando el funcionario público (autor) realiza el acto de disposición del bien, incorporándolo a su esfera de dominio, la complicidad se manifiesta con actos destinados a lograr tales actos de disposición incorpora a su esfera de dominio los caudales públicos, separándolos, extrayéndolos o desviándolos de las necesidades del servicio para beneficio de él o de un tercero.
La reparación civil a imponerse por la comisión de este ilícito deberá tener en cuenta el daño causado y los principios de proporcionalidad, razonabilidad y lesividad.
En este delito en el cual el agraviado es el Estado la pena de Inhabilitación tiene el carácter de principal.
En el delito de peculado, de acuerdo a la parte final del artículo ochenta del Código Penal, por ser el ilícito cometido por funcionario público en agravio del patrimonio del Estado, el plazo de prescripción se duplica.
En el transcurso del proceso deberá determinarse mediante las pericias correspondientes: el monto de lo defraudado por cada uno de los encausados, los conceptos para los cuales les fueron entregados estos dineros, el desplazamiento o desmedro patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de un tercero, si existe un desbalance respecto de los bienes confiados al procesador con motivo de su gestión pública.
El destino oficial, señalado de manera expresa en la norma que corresponda, es la única defensa para justificar la aplicación diferente y definitiva de los fondos públicos asignados o administrados por el sujeto activo.
Con relación a los verbos rectores de los delitos de "peculado por extensión" o "peculado impropio" la Corte Suprema (Segunda Sala Penal Transitoria R.N. Nº 2212-2004- Lambayeque) ha señalado en Jurisprudencia vinculante que: "El denominado delito de peculado por extensión o peculado impropio, los verbos rectores alternativos del comportamiento típico son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de su lícita "propiedad" sobre el mismo y que excluye de ella al estado. El delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipificado en el artículo trescientos noventa y tres del Código Penal, el verbo rector es rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o implícitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administración o custodia del agente, siempre que medio requerimiento de entrega emitido por autoridad competente. Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, no hay en el agente un ánimo rem sibi abendi, sino una voluntad especifica de desobedecer a la autoridad, por lo que no se configura con tal conducta un delito de peculado". Incurrirán en el delito de peculado por extensión también los depositarios que se apropien de mercancía embargada por dependencia pública.
Respecto a la admisión de la coautoría en este delito, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el Recurso de Nulidad No. 3181-2009-Lima ha dejado establecido que será admitida siempre que: "…Cuarto: Que, en el nuevo juicio oral el Tribunal superior debe tener en cuenta que en los delitos especiales propios, como el de peculado, se admite la coautoría siempre que concurra: (a) la presencia de un acuerdo común para lesionar los bienes del Estado; (b) una división de funciones y (c) un aporte eficaz de cada uno de los agentes delictivos públicos para extraer los caudales del Estado fuera de la esfera de la administración sin causa legítima para ello; que para establecer la concurrencia del dolo en la conducta de los imputados y determinar si eran conscientes o no de que estaban contribuyendo a la realización del tipo legal previsto en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, debe recurrirse a la prueba indiciaria o circunstancial, utilizar el criterio basado en las características y conocimientos especiales que tenían los sujetos, y la posición que ocupaban dentro de la organización del Estado, ligados a los hechos juzgados, que tengan trascendencia para la imputación del conocimiento".
La Coautoría en este tipo penal y los bienes sobre los que recae la acción requerida para su configuración, son desarrollados por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad No. 1320-2009-Huanuco, del 03.11.2010, la misma que señala: "QUINTO: (…) el Tribunal Superior (…) afirmó erróneamente (…) que el delito de peculado y malversación de fondos que se imputó al acusado (…) se basó en la irregular designación de (…) que como se declaró prescrito el delito de nombramiento y aceptación indebida de cargo público (…) no se puede analizar esa conducta para determinar la culpabilidad por los delitos de peculado y malversación de fondos, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria." "SEXTO: (…) este razonamiento es incorrecto pues el Fiscal imputó al acusado (…) el delito de peculado porque participó en la adulteración de planillas de hojas de tarea para apropiarse de las remuneraciones de trabajadores que no existían (…), así como el delito de malversación de fondos porque autorizó el pago de honorarios de los trabajadores del Proyecto Especial Alto Huallaga con el dinero que provenía de la Agencia de los Estado Unidos para el Desarrollo Internacional – USAID (…) "SÉTIMO: Que tal modificación en los aspectos fácticos en relación a la versión de la acusación vulneró el principio acusatorio, en tanto en cuanto se afectó los límites fijados por el Ministerio Público cuando determinó el objeto del proceso –correlación acusación - condena o absolución- y en definitiva la congruencia de la sentencia, así como se afectó la imparcialidad del órgano jurisdiccional porque se desvió los términos en la que se formuló la acusación, lo que alteró de modo decisivo la resolución del conflicto –el Tribunal tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación-." "OCTAVO: (…) el Tribunal Superior (…) afirmó incorrectamente que no se probó la culpabilidad del acusado (…) por delito de peculado porque el dinero que sirvió para pagar a los empleados inexistentes correspondía a las donaciones efectuadas por la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional – USAID al Estado y no provenía del Tesoro Público (…) por tanto, ese caudal no tiene la naturaleza de recurso público." "NOVENO: Que debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción material en el delito de peculado pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada, siempre que hayan ingresado, circulen o se hallen temporalmente bajo poder de la administración pública en condición de disponibilidad jurídica para fines institucionales o de servicio y a través de un acto jurídico legalmente válido; que, en ese contexto, las donaciones o legados al Estado expresamente aceptados por acto administrativo lo vincula con los intereses públicos (…)" "UNDÉCIMO: (…) en los delitos especiales propios, como el de peculado, se admite la coautoría siempre que concurra: (a) la presencia de un acuerdo común para lesionar los bienes del Estado; (b) una división de funciones; y (c) un aporte eficaz de cada uno de los agentes delictivos públicos para extraer los caudales del Estado fuera de la esfera de la administración sin causa legítima para ello; que para establecer la concurrencia del dolo en la conducta de los imputados y determinar si eran conscientes o no de que estaban contribuyendo a la realización del tipo legal (…) debe recurrirse a la prueba indiciaria o circunstancial, utilizar el criterio basado en las características y conocimientos especiales que tenían los sujetos, y la posición que ocupaban dentro de la organización del Estado ligados a los hechos juzgados, que tengan trascendencia para la imputación del conocimiento (…)".
La complicidad en este tipo delictivo de función es tratada por la Corte Suprema en la Casación Nº 102-2016-Lima:"(…)DÉCIMO OCTAVO: "La complicidad primaria en delitos de función se produce, a diferencia de la colaboración secundaria, solo mediante aportes en fase de preparación del delito, pudiendo ser colaborador necesario o primario cualquier funcionario, servidor público o un particular[8]"; a diferencia de la cooperación secundaria, la cual se genera cuando las contribuciones del partícipe son ayudas accesorias o coadyuvantes a la preparación, ejecución o consumación del delito.18.1. Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Vocal del Consejo General del Poder Judicial Español, afirma que el cómplice solamente puede brindar su aporte esencial en la fase preparatoria, pues si éste se produce en la fase ejecutiva se tratará de un coautor[9].18.2. La Corte Suprema de Justicia ha determinado que el aporte necesario en la fase preparatoria deber ser tipificado como complicidad primaria. En el expediente N.° 3086-99-Lima, del seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve señaló: "Los elementos que caracterizan la categoría del cómplice primario son: a) La intensidad objetiva del aporte al delito, b) El momento en que se realiza el aporte. Teniendo como base este segundo supuesto, la colaboración propia de la complicidad primaria se da en la fase preparatoria del hecho delictivo".18.3. Existen criterios dogmáticos jurídicos para determinar la importancia o la necesidad del aporte del cómplice a fin de calificarlo de partícipe necesario o secundario: a) El colaborador insustituible, el acto de colaboración será necesario o imprescindible si ninguno de los que intervienen hubiera podido realizarlo en sustitución del colaborador. Si el cooperador es insustituible habrá complicidad primaria, si es sustituible por algún otro partícipe, complicidad secundaria"[10]; b) Aportación imprescindible, si el autor hubiera tenido que renunciar a la ejecución del delito o aplazarla hasta encontrar un la cooperación ajena, se trataría de complicidad primaria[11]; c) Dominio funcional del hecho, la complicidad en el delito de peculado se da desde la etapa de preparación del hecho hasta antes de la consumación, siendo el cómplice primario (o necesario) aquel que desde dicha etapa aporta al hecho principal, una contribución sin la cual el delito no hubiera sido posible de cometer; estando compuesto por dos elementos, a saber: i) La intensidad objetiva de su aporte al delito, vale decir que sin él el hecho no hubiera podido cometerse, y ii) El momento en que realiza su aporte, el mismo que debe ser anterior a la ejecución y en algunos casos hasta durante la ejecución del mismo, pero en este último se debe verificar que no tuvo dominio del hecho, en tal sentido respondería como autor.18.4. De lo precedentemente expuesto, es preciso indicar que en el delito de peculado–delito de infracción de deber- no habría lugar para la coautoría; hay que destacar que la teoría de la infracción del deber de Roxin, no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia de la teoría del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrir la figura de coautoría porque como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible materialmente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniendo en cuenta que, éste es único y no es posible dividirlo materialmente. En tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o servidores públicos ha concurrido un reparto de conductas para infringir un deber especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de autores. Del iter criminis del delito de peculado a efectos de determinar la autoría o participación del agente.-DÉCIMO NOVENO: El Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-116, de 30 de setiembre de 2005, establece: "Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico – penal: i) Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y ii) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público quien quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad".19.1. Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado, que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos. El agente obra con animus rem sibi abendi –la intención de tener una cosa como de su propiedad o hacerla suya. El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o en su caso, un tercero que puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración. Al ser un delito de resultado, la consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando este incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal.19.2. La conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación sui generis. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeña. El sujeto simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función pública para el que están destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio[12].19.3. La consumación del peculado doloso se produciría entonces cuando el sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio los caudales públicos separándolos, extrayéndolos, quitándolos o desviándolos "de las necesidades del servicio, haciéndolos suyos"[13] (El subrayado es nuestro). Esto tiene coherencia con la postura objetiva- individual, que indica que los actos ejecutivos se inician, según el plan del autor, con una peligrosidad cercana para el bien jurídico.19.4. Respecto al momento consumativo del peculado doloso por apropiación, según Fidel Rojas Vargas: "se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por el sujeto activo, apartándolos de la esfera de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos, esto es, incorporándolos a su patrimonio personal"[14]; asimismo, el mismo autor sostiene: "el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar el delito"[15]. El autor colombiano Erleans de Jesús Peña Ossa, señala que "el momento consumativo del peculado se produce con el efectivo desapoderamiento de los fondos públicos al Estado mediante la realización de actos de dueño por el autor"[16].19.5. El delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.19.6. Con respecto a los actos preparatorios, éstos componen un estadio anterior a la fase de ejecución del delito y que están dirigidos a facilitarlo y teniendo en cuenta que se desenvuelven en el interior de la esfera de organización de la persona, en principio, no son alcanzados por la punibilidad (salvo cuando en forma independiente constituyen delito), pues al ser sucesos equívocos o improductivos a efectos de lograr por si mismos la consumación. 19.7. Lo decisivo para diferenciar los actos preparatorios de los actos ejecutivos del delito podría ser la opinión del sujeto sobre su plan criminal, es decir, los actos ejecutivos son aquellos que el sujeto considera como parte de la fase ejecutiva de su plan, empero, la adopción de un punto de vista puramente subjetivo resulta inadmisible porque la determinación del momento a partir del cual los actos son punibles no puede dejarse al propio autor, sino que corresponde a la ley, así lo exige el principio de legalidad.19.8. Antes de pasar al análisis de los actos de ejecución, es preciso mencionar que éstos, son teóricamente distintos de los actos preparatorios, pero que en la aplicación práctica de las conceptualizaciones, resulta sumamente complicado el diferenciar cuando uno de los actos exteriorizados por un sujeto activo determinado, ha dejado de ser preparatorio y se convierte en ejecutivo.19.9. Al respecto existen diversas teorías que tratan de dar respuesta a esta incógnita, además de la teoría subjetiva antes acotada, concurre la teoría intermedia o mixta. Esta combina los dos aspectos de la acción típica (subjetivos y objetivos) es decir, el plan del sujeto activo (visualización respecto del despliegue de la acción típica) – y si a partir de ello la conducta exteriorizada por el autor se encuentra ligada a la acción descrita en la parte objetiva del tipo penal, teoría que presenta el problema de subjetivizar un criterio que en la ley es objetivo.19.10. En definitiva, la teoría objetiva encuentra mayor acogida al caso en concreto, pues con ésta, los sucesos deberán analizarse objetivamente al momento de la delimitación, ya que, lo que importa es el hecho en sí y no la intención o finalidad del autor. Deberá analizarse el hecho desde la perspectiva de un observador externo que desconozca el objetivo que habita en el interior el autor, puesto que, los sucesos se analizan desde la percepción de quien desconoce absolutamente los planes del autor y espera que sus acciones lo descubran, es decir, a que los actos por él ejecutados reflejan a un tiempo el peligro para el bien jurídico y consecuentemente el dolo con que se ejecuta la acción. VIGÉSIMO: En conclusión, de todo lo expuesto, se tiene que respecto a los partícipes en el hecho delictivo a título de cómplice, sea primario o secundario, su aporte a la comisión del delito siempre es doloso, entendido como el conocimiento de que es un hecho injusto y con la voluntad de prestar la colaboración; además, se limita en el iter criminis durante los actos preparatorios, lo que debe verificarse en el caso en concreto. Este tipo DÉCIMO OCTAVO: "La complicidad primaria en delitos de función se produce, a diferencia de la colaboración secundaria, solo mediante aportes en fase de preparación del delito, pudiendo ser colaborador necesario o primario cualquier funcionario, servidor público o un particular[8]"; a diferencia de la cooperación secundaria, la cual se genera cuando las contribuciones del partícipe son ayudas accesorias o coadyuvantes a la preparación, ejecución o consumación del delito.18.1. Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Vocal del Consejo General del Poder Judicial Español, afirma que el cómplice solamente puede brindar su aporte esencial en la fase preparatoria, pues si éste se produce en la fase ejecutiva se tratará de un coautor[9].18.2. La Corte Suprema de Justicia ha determinado que el aporte necesario en la fase preparatoria deber ser tipificado como complicidad primaria. En el expediente N.° 3086-99-Lima, del seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve señaló: "Los elementos que caracterizan la categoría del cómplice primario son: a) La intensidad objetiva del aporte al delito, b) El momento en que se realiza el aporte. Teniendo como base este segundo supuesto, la colaboración propia de la complicidad primaria se da en la fase preparatoria del hecho delictivo".18.3. Existen criterios dogmáticos jurídicos para determinar la importancia o la necesidad del aporte del cómplice a fin de calificarlo de partícipe necesario o secundario: a) El colaborador insustituible, el acto de colaboración será necesario o imprescindible si ninguno de los que intervienen hubiera podido realizarlo en sustitución del colaborador. Si el cooperador es insustituible habrá complicidad primaria, si es sustituible por algún otro partícipe, complicidad secundaria"[10]; b) Aportación imprescindible, si el autor hubiera tenido que renunciar a la ejecución del delito o aplazarla hasta encontrar un la cooperación ajena, se trataría de complicidad primaria[11]; c) Dominio funcional del hecho, la complicidad en el delito de peculado se da desde la etapa de preparación del hecho hasta antes de la consumación, siendo el cómplice primario (o necesario) aquel que desde dicha etapa aporta al hecho principal, una contribución sin la cual el delito no hubiera sido posible de cometer; estando compuesto por dos elementos, a saber: i) La intensidad objetiva de su aporte al delito, vale decir que sin él el hecho no hubiera podido cometerse, y ii) El momento en que realiza su aporte, el mismo que debe ser anterior a la ejecución y en algunos casos hasta durante la ejecución del mismo, pero en este último se debe verificar que no tuvo dominio del hecho, en tal sentido respondería como autor.18.4. De lo precedentemente expuesto, es preciso indicar que en el delito de peculado–delito de infracción de deber- no habría lugar para la coautoría; hay que destacar que la teoría de la infracción del deber de Roxin, no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia de la teoría del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrir la figura de coautoría porque como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible materialmente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniendo en cuenta que, éste es único y no es posible dividirlo materialmente. En tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o servidores públicos ha concurrido un reparto de conductas para infringir un deber especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de autores. Del iter criminis del delito de peculado a efectos de determinar la autoría o participación del agente.-DÉCIMO NOVENO: El Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-116, de 30 de setiembre de 2005, establece: "Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico – penal: i) Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y ii) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público quien quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad".19.1. Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado, que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos. El agente obra con animus rem sibi abendi –la intención de tener una cosa como de su propiedad o hacerla suya. El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o en su caso, un tercero que puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración. Al ser un delito de resultado, la consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando este incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal.19.2. La conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación sui generis. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeña. El sujeto simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función pública para el que están destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio[12].19.3. La consumación del peculado doloso se produciría entonces cuando el sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio los caudales públicos separándolos, extrayéndolos, quitándolos o desviándolos "de las necesidades del servicio, haciéndolos suyos"[13] (El subrayado es nuestro). Esto tiene coherencia con la postura objetiva- individual, que indica que los actos ejecutivos se inician, según el plan del autor, con una peligrosidad cercana para el bien jurídico.19.4. Respecto al momento consumativo del peculado doloso por apropiación, según Fidel Rojas Vargas: "se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por el sujeto activo, apartándolos de la esfera de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos, esto es, incorporándolos a su patrimonio personal"[14]; asimismo, el mismo autor sostiene: "el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar el delito"[15]. El autor colombiano Erleans de Jesús Peña Ossa, señala que "el momento consumativo del peculado se produce con el efectivo desapoderamiento de los fondos públicos al Estado mediante la realización de actos de dueño por el autor"[16].19.5. El delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.19.6. Con respecto a los actos preparatorios, éstos componen un estadio anterior a la fase de ejecución del delito y que están dirigidos a facilitarlo y teniendo en cuenta que se desenvuelven en el interior de la esfera de organización de la persona, en principio, no son alcanzados por la punibilidad (salvo cuando en forma independiente constituyen delito), pues al ser sucesos equívocos o improductivos a efectos de lograr por si mismos la consumación. 19.7. Lo decisivo para diferenciar los actos preparatorios de los actos ejecutivos del delito podría ser la opinión del sujeto sobre su plan criminal, es decir, los actos ejecutivos son aquellos que el sujeto considera como parte de la fase ejecutiva de su plan, empero, la adopción de un punto de vista puramente subjetivo resulta inadmisible porque la determinación del momento a partir del cual los actos son punibles no puede dejarse al propio autor, sino que corresponde a la ley, así lo exige el principio de legalidad.19.8. Antes de pasar al análisis de los actos de ejecución, es preciso mencionar que éstos, son teóricamente distintos de los actos preparatorios, pero que en la aplicación práctica de las conceptualizaciones, resulta sumamente complicado el diferenciar cuando uno de los actos exteriorizados por un sujeto activo determinado, ha dejado de ser preparatorio y se convierte en ejecutivo.19.9. Al respecto existen diversas teorías que tratan de dar respuesta a esta incógnita, además de la teoría subjetiva antes acotada, concurre la teoría intermedia o mixta. Esta combina los dos aspectos de la acción típica (subjetivos y objetivos) es decir, el plan del sujeto activo (visualización respecto del despliegue de la acción típica) – y si a partir de ello la conducta exteriorizada por el autor se encuentra ligada a la acción descrita en la parte objetiva del tipo penal, teoría que presenta el problema de subjetivizar un criterio que en la ley es objetivo.19.10. En definitiva, la teoría objetiva encuentra mayor acogida al caso en concreto, pues con ésta, los sucesos deberán analizarse objetivamente al momento de la delimitación, ya que, lo que importa es el hecho en sí y no la intención o finalidad del autor. Deberá analizarse el hecho desde la perspectiva de un observador externo que desconozca el objetivo que habita en el interior el autor, puesto que, los sucesos se analizan desde la percepción de quien desconoce absolutamente los planes del autor y espera que sus acciones lo descubran, es decir, a que los actos por él ejecutados reflejan a un tiempo el peligro para el bien jurídico y consecuentemente el dolo con que se ejecuta la acción. VIGÉSIMO: En conclusión, de todo lo expuesto, se tiene que respecto a los partícipes en el hecho delictivo a título de cómplice, sea primario o secundario, su aporte a la comisión del delito siempre es doloso, entendido como el conocimiento de que es un hecho injusto y con la voluntad de prestar la colaboración; además, se limita en el iter criminis durante los actos preparatorios, lo que debe verificarse en el caso en concreto…".
En el Recurso de Nulidad No. 1063-2009 Huánuco, del 02 de julio de 2010, la Corte Suprema señaló que es posible aplicar una sanción penal y otra administrativa al agente del delito de peculado, en razón a la relación de dependencia y obediencia que tiene frente al Estado, dado que se trasgrede tanto normas administrativas como penales al cometer el ilícito penal: "CUARTO: (…) el Tribunal Superior en la sentencia recurrida afirmó (…) que la conducta de los acusados (…) es una falta administrativa que ya fue sancionada por Resolución Directoral Regional número doscientos veintiocho – dos mil seis (…) sin embargo de la revisión de ese documento (…) es de precisar que cuando se presenta una relación de sujeción especial entre el sujeto activo del delito y la Administración Publica, por razón del cargo, puede aplicarse una sanción penal y otra administrativa, en tanto en cuanto éste se somete a una relación de obediencia y dependencia con el Estado –a través de la Administración Pública–, y se genera un conjunto de derechos y obligaciones con la entidad; que, por tanto, cuando el funcionario o servidor público quebranta la confianza que depositó el Estado en el ámbito de la función pública –por el incumplimiento de un deber o prohibición, omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones– infringe normas administrativas destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y prestigio de la Administración Pública y es posible imponer una sanción administrativa con independencia de la sanción penal por los mismo hechos; que esta última tiene una finalidad e interés jurídico distinto, pues la norma penal busca preservar bienes sociales más amplios."
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el R.N. No. 3162-2012/ Junín, en un caso de apropiación de caudales públicos señala: "…se aprecia que no se ha configurado el delito de peculado, dado que, uno de los elementos configurativos (del delito de peculado), como es la apropiación de caudales, para beneficio propio o de un tercero, no forma parte de la descripción de la conducta del encausado y menos se demuestra que haya existido un perjuicio patrimonial".
En el Recurso de Nulidad - Exp. 1081-2009, la Corte Suprema señala respecto a la relación funcional del agente con los bienes públicos: "Sexto: (…) el delito de peculado se configura cuando el sujeto activo – funcionario servidor público – se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo; que la particularidad de este delito es que tanto el objeto de percepción, administración o custodia son los caudales o bienes pertenecientes al Estado y además el deber positivo se origina en base a una relación funcional especifica por razón del cargo encomendado; que por ello no cualquier funcionario o servidor público puede incurrir en delito de peculado, sino que es necesario, para que apodere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud de los deberes o atribuciones de su cargo (…)."
La "relación funcional" entre el funcionario público y los bienes o caudales apropiados debe ser entendida en el sentido que los objetos del delito deben estar en posesión o estar confiados al funcionario, ya sea que este se encuentre en "control directo", que tenga la "disposición jurídica" o el "poder de decisión" sobre los mismos.
El Tribunal Constitucional ha precisado, en la sentencia recaída en el Exp. 139-2002-HC/TC, respecto a la calificación y fuente de los fondos apropiados lo siguiente: "El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificación de los fondos utilizados como públicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipificación del delito de peculado...".
El hecho que se devuelva lo apropiado no hace atípica la conducta atribuida al imputado, dado que el delito de peculado tiene objeto de protección la intangibilidad de los intereses patrimoniales del Estado y es un delito de comisión instantánea.
El segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal señala una circunstancia agravante del tipo base, la misma se presenta en función o dada la calidad de los bienes apropiados, en este caso son bienes destinados a programas de asistencia social, bienes que emergen de campañas específicas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir emergencias específicas de la población.
El tercer párrafo se ocupa del delito de "peculado culposo", o "facilitación culposa de sustracción", situación en la cual es un tercero quien se aprovecha del descuido o negligencia del servidor o funcionario público. Es este descuido el que origina o facilita la sustracción dolosa por parte de un tercero de los caudales o efectos públicos. La situación culposa se presenta al no haber tomado el sujeto activo del delito, las precauciones necesarias para evitar que se sustraiga el bien o bienes bajo su control, aprovechándose el tercero de tal situación de descuido, imprudencia, temeridad, negligencia y/o falta de cuidado en el desempeño de la función o cargo, formas de la culpa, que constituyen el elemento subjetivo de este tipo penal.
Esta circunstancia agravante se presenta cuando los bienes sustraídos estaban destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Situación en la que se le exige al sujeto activo un mayor cuidado, dado el fin para el cual estaban destinados estos bienes.

Jurisprudencia:
Corte Suprema – R.N. Nro. 4500-2005-Junín del 06/09/07 – Del Delito de Peculado Culposo
"…el cual resulta imputable al sujeto que por falta de control interno (…) actúa con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona sustraiga caudales (…), es decir, facilita inconscientemente la comisión de un delito doloso por parte de un tercero, (…) así lo ha conceptuado el Acuerdo Plenario Nro. 4-2005/CJ-116 del 30/09/05 al señalar los elementos o componentes típicos del delito de peculado culposo: "… Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del cuidado debido sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público".

Corte Suprema - R.N. N° 1517-2002-La Libertad – Peculado como Delito de Resultado – Momento de su Consumación
"el delito de peculado es de resultado en su forma activa y omisiva, la consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación o la utilización para sí o para tercero de los bienes del Estado, las formas de tentativa (acabada, frustrada o desistimiento) son perfectamente verificables para la fragmentación de actos ejecutivos para consumar el delito y por último tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afectación del patrimonio del Estado a título de lesión o peligro de lesión."

Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Jurisprudencia Vinculante - Acuerdo Plenario N. 4 – 2005/CJ. 116. Definición y estructura Típica del Delito de Peculado
83.- "…II. Fundamentos Jurídicos. 6. El artículo 387 del Código Penal vigente, establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado, al señalar que: "el funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le éste confiados por razón de su cargo.."; en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como: "si el agente, por culpa, da ocasión a que efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos…"; concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes: "Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social…" (Forma de circunstancia agravante incorporada por Ley N.26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. 7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; éstos son: en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales y efectos. b) La percepción, no es más que la acción de captar o decepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o ser4vidor de los efectos y caudales públicos. c) Apropiación o Utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere a aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia apropiándose el mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. 8. Respecto a la Conducta Culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente: 9. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: "la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público" como elementos Componentes Típicos de esta figura penal, describiéndolas como: a) La sustracción. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público…"

El Funcionario Público de Facto y el Delito de Peculado
84. - "…en consecuencia reiteramos nuestra posición dogmática de admitir como autor del delito de peculado al funcionario público que de facto asume las funciones de administrador del patrimonio del Estado, tanto más si resulta frecuente que en la administración pública existe la cierta y real posibilidad de servidores públicos que asumen funciones de administración del patrimonio estatal por la fuerza de las circunstancias o de hecho por ejemplo en caso de ausencia, incapacidad o renuencia de los autorizados por la ley para esa labor, actos de administración plenamente válidos tanto positiva como negativamente." Sentencia del 15 de noviembre de 2005. Exp. 45-01. En Barandiarán D. y Otro. Ob. Cit. Pág.- 46.

Peculado – Bien Jurídico Tutelado
85.- "…El delito de Peculado, (…) tiene por objeto de protección la intangibilidad de los intereses patrimoniales del estado y controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar dineros públicos…"Sentencia del 28 de junio de 2004. Exp.11-01. En Barandiarán D. y Otro Ob. Cit. 46.

Peculado – Bien Jurídico Tutelado – Delito Pluriofensivo
86.- "Esta figura delictiva tiene como objeto de tutela, en términos globales, proteger el correcto funcionamiento de la Administración Pública (…). Ya en términos específicos, este tipo penal tiene como objeto de protección la intangibilidad de los intereses patrimoniales del Estado y controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar caudales públicos. Es decir que se trata de un delito pluriofensivo, cuyo bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, y, por otro lado, evitar el abuso de poder de quien se halla facultado a administrar con lealtad y probidad el dinero del Estado que le es confiado en función a su calidad de funcionario o servidor público…". Sentencia del 20 de diciembre de 2005. Exp. 019-02. En Barandiarán D. y Otro. Ob. Cit. Pág. 47.

Peculado – Exigencias para la Configuración del Tipo Penal
87.- "…el autor del delito de peculado tiene que ser un funcionario público, bajo cuya custodia o administración se encuentren caudales del Estado, condición que puede ser por derecho o de hecho (…) aseveración que se basa en el adecuado entendimiento del bien jurídico protegido por el citado tipo penal, que tiene que ver con la confianza que el Estado le brinda a un ciudadano para que utilice debidamente fondos de la hacienda pública, confianza que es defraudada y que origina además indebido dispendio del dinero público..." . Sentencia del 15 de noviembre de 2005. Exp. 45-01. En Barandiarán D. y Otro. Ob. Cit. Pág. 49.

Peculado - Bien Jurídico Protegido
88.-"En el delito de peculado el bien jurídico protegido es la administración pública y por tal naturaleza no puede estar sujeto a competencia por razón de la cuantía, ni ser considerado falta contra el patrimonio, no obstante que el monto del perjuicio patrimonial, por la conversión del signo monetario actual, hubiera devenido en suma exigua." Ejec. Supr. del 15 de marzo de 1994. Normas Legales, Set. de 1996, p. J-15. En Rojas Vargas, Fidel. Ob. Cit. Pág. 314.

Peculado – Tipo Objetivo
89.- "El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídica penal: por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y, por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, consumándose el mismo con la apropiación o utilización de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, ocasionando con ello perjuicio económico a la entidad agraviada" . R.N. N. 113-2002-Amazonas. En Pérez Arroyo, Miguel. Ob. Cit. Pág. 124.

Peculado - Caudales - Definición
90.-"caudales comprende fundamentalmente al dinero u otros objetos dotados de valor económico; y los efectos comprenden a los documentos de crédito, valores en papel, títulos, sellos, estampillas, emanados de entidad estatal que representan valores económicos y tengan carácter negociables". Ejec. Suprema del 26/05/98. Exp. 4174-96 JUNIN, Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia Penal Comentada, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p.439. En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Pág. 497.

Peculado - Requisitos del tipo Penal
91.-"El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificación de los fondos utilizados como públicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipificación del delito de peculado...". Exp. 139-2002-Habeas Corpus -Tribuna Constitucional. El Peruano, martes 5 de febrero del 2002.

Peculado - Pericia Contable
92.-"Al haberse dictado sentencia condenatoria por delito de peculado sin existir pericia contable o grafotécnica ni informe de la institución pertinente, es decir, sin haberse reunido la prueba de cargo, ello determina que declaren nulas las sentencia y el auto de enjuiciamiento, insubsistente el dictamen fiscal y ampliar la instrucción". Ejec. Supr. del 8-01-88. Exp. 1034, Apurímac. Rojas, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública. Ob. Cit. Pág. 310.

Peculado - Prescripción
93.-"El peculado es una figura penal considerada como contra la administración pública en el nuevo ordenamiento penal y como contra los deberes profesionales en el código derogado y como tal no es susceptible de la prescripción a que se contrae el beneficio aplicable a los delitos contra el patrimonio. No puede permitirse la sustracción de la persecución penal de eventuales agentes del delito bajo el argumento que la suma indebidamente apropiada constituye faltas contra el patrimonio" Ejec. Suprema del 30/06/92. Exp. 1414-91. Normas Legales, tomo 236, Pág. J-26. En Gaceta Jurídica, Ob. Cit. Pág. 144.

Peculado - Calidad Especial del Sujeto Pasivo
94.-"No puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a particulares; pues este ilícito sólo puede ser cometido por funcionario o servidor público en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de éste. No puede ser cómplice del delito de peculado a quien no es funcionario ni servidor público..." Exp. 1885-92-B. Ancash.

Peculado - Sujeto Activo
95.-"Para la configuración del delito de Peculado es requisito indispensable que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor público...". Exp. 394-91. Lima.

Peculado - Funcionarios Públicos - Definición
96.-"Se consideran funcionarios públicos a los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezca a particulares". Exp. 701-93. Lima.

El Peculado como Delito Propio - Extensiva a Todos Aquellos que Administran o Custodian Dinero o Bienes Destinados a Fines Asistenciales o a Programas de Apoyo Social
97.-"Si bien es cierto que el peculado es un delito propio, es decir, que es de sujetos activos calificados: funcionario o servidor público, cualidad de la que carece el encausado, sin embargo, por modificatoria legal introducida por la Ley 26128 del 13 de junio de 1993, la figura del peculado se ha hecho extensiva para todas las personas que administran o custodian dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programa de apoyo social". Sala Penal R. N. 1404-96. Ayacucho. Villavicencio Terreros, F. Ob. Cit. Pág. 496.

Peculado – Momento de la Consumación del Injusto
98.- "El delito de peculado por su naturaleza es instantáneo y se consuma en el momento que el sujeto activo (funcionario público) se apropia de los caudales del estado incorporándolo bajo su dominio en su propio patrimonio, sin embargo en la modalidad de beneficio de terceros "para otro", dicha apropiación no incorpora los caudales o efectos del estado a su patrimonio sino al tercero. Siendo el delito de resultado en sus dos formas de ejecución su consumación es instantánea y por cierto admite la tentativa en sus dos modalidades inacabada y frustrada...". Sentencia del 15 de noviembre del 2005. Exp. 45-01. En Barandiarán D. y Otro. Ob. Cit. Pág. 58.

Peculado - Diferencia entre el Delito de Peculado y el de Malversación de Fondos
99.- "Que la acción típica del delito de Malversación de Fondos se distingue de la del Peculado por el hecho de que consiste en la aplicación pública a los bienes públicos. La aplicación privada de los mismos bienes, si reuniera los demás elementos típicos, podría constituir un Peculado…". En Barandiarán D., Roberto y Otro. Obra Citada. Pág. 687 a 688 Tomo 2.

Peculado - Ausencia de Auditoria o Pericia Contable
100.-"De no existir en autos auditoria ni pericia contable que permita establecer la comisión del ilícito investigado, está arreglado a ley el archivamiento de la causa". Consulta 951-96. Sala Penal. La Libertad. García del Río, F. Ob. Cit. Pág. 152.

Peculado - Conducta Típica
101.-"La conducta típica supone, en los delitos de peculado, crear un desbalance patrimonial, de suerte que el monto asignado para el desarrollo de una actividad no se vea reflejada en ella misma, siendo causa de este desbalance (para que se realice el tipo de peculado en la modalidad denunciada) un traslado de recursos de una esfera patrimonial a otra (la del propio acusado o de tercero). Tratándose de la creencia errónea sobre la autorización del acto, nos encontramos ante un caso de error de prohibición indirecto (es decir, error sobre la concurrencia de una causa de justificación: consentimiento válido del titular)" Exp. 498-98-P/CAM Camaná. En Villavicencio Terreros, F. Ob. Cit. Pág. 496.

Peculado - Importancia de la Actuación Pericial Contable
102.-"En el delito de peculado, la actuación pericial contable es determinante para los fines del proceso en agravio de los intereses del Estado". Ejec. Supr. del 06/06/97 (Sala C), Exp. 590-96. TACNA. Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia Procesal Penal, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 263. En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Pág. 501.

Peculado Doloso Agravado - Requisitos del Tipo
103.-"El delito de peculado dolosos agravado requiere: a) que los procesados hayan actuado en su calidad de funcionarios o servidores públicos; b) que la custodia o administración de lo apropiado utilizado, se les haya confiado en razón de sus cargos; c) que los caudales o efectos objeto de la acción hubiesen estado destinados a programas de apoyo social; d) que se produzca apropiación o utilización para sí o para otros de los caudales o efectos públicos...". Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 9 de junio de 1998. Exp. 219-98. Armaza Galdós, Jorge y Zavala Toya, Fernando. La Decisión Judicial, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 84. En Rojas Vargas, Fidel y Otro. Ob. Cit. Págs. 502 a 503.

Peculado Culposo - Negligencia Funcional
104.-"Resulta imputable por delito de peculado culposo, el inculpado que actúa con negligencia en sus funciones ya que al tener la calidad de tesorero obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado, entregándole una suma de dinero de manera irregular, dinero que éste se habría apropiado". Ejec. Supr. del 15/07/99 de 1999 (Sala C), Exp. 281-99. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p.465. En Rojas Vargas, F. y Otro. Ob. Cit. Pág. 503.

Peculado Culposo - Inexistencia de Dolo
105.-"Si en el accionar del agente no ha quedado demostrado la existencia de dolo, debe adecuarse el fallo al tipo penal de peculado culposo". Ejec. Supr. del 04/09/96. Exp. 4269-96 AREQUIPA. Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia Penal; Ob. Cit. Pág. 665.

Peculado Culposo
106.-"Para que se configure el delito de peculado culposo se requiere que el agente, por culpa, dé ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos". Ejec. Supr. del 03 de julio de 1998. Exp. 5812-97, Apurímac. En Rojas Vargas, Fidel. "Delitos Contra la Administración Pública". Lima, Grijley 1999. Pág. 309.

Peculado Culposo - Omisión de Denuncia
107.-"La conducta del acusado, Alcalde Distrital de Chinchas-Arequipa, se adecua al tipo de peculado culposo al no haber denunciado la conducta del anterior burgomaestre, cuando asumió el cargo, dando ocasión a que el anterior sustraiga los caudales de los que no habían rendido cuentas." Ejec. Supr. del 10 de Noviembre de 1997, Exp. 3623-96. Arequipa. En Rojas Vargas, F. Ob. Cit. Pág. 311;

Tribunal Constitucional – Peculado - Revocación Mandato de Comparecencia por Detención - Aplicación del artículo 135 del Código Procesal Penal - Calificación de los Dineros de Fondos Públicos o Fuente Privada - Tipificación del Delito de Peculado
108.- "... En cuanto al fondo, al peticionario se le revocó el mandato de comparecencia por el de detención, en aplicación del artículo 135º del Código Procesal Penal. Este dispositivo señala que el juez puede dictar mandato de detención cuando atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1.- que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. 2.- que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, y, 3.- que existen suficientes elementos para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. En todo caso, el Juez Penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado, cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida". Considera el Tribunal que los tres incisos del artículo 135º del Código Procesal Penal deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detención. En el caso de autos, al peticionario se le acusa de haber participado en el delito doloso de peculado, por lo que, para que proceda la detención, deben existir suficientes elementos probatorios de ese delito, y de su participación en él. Sin embargo, durante la actuación de las pruebas, apareció información que disminuye el grado de certeza de las pruebas existentes en un primer momento. En efecto, tanto el Fiscal Superior –en su Dictamen Nº 010-01-E, a fojas sesenta y sesenta vuelta- como el juez –en su resolución a fojas treinta y seis y treinta y siete- admiten que no se ha probado si el dinero recibido por el peticionario provenía de fondos públicos o eran de fuente privada. La duda nace, porque parece que Vladimiro Montesinos recibía dinero de ambas fuentes, que confluían en un pozo común. El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificación de los fondos utilizados como públicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipificación del delito de peculado y por ende, de la incursión del presente caso en los incisos 1) y 2) del Artículo 135° del Código Procesal Penal, que exigen la comisión de un delito doloso y una pena mayor de cuatro años para que proceda el mandato de detención: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in dubio pro reo. En lo que atañe al requisito establecido en el inciso c) del Artículo 135° del Código Procesal Penal, este Colegiado considera que la conducta del procesado no permite concluir, razonablemente, que al ser puesto en libertad evadirá la acción de la Justicia, pues en autos consta que ha cooperado con las diligencias del proceso, como lo reconoce la propia Fiscalía y que carece de antecedentes penales. En consecuencia, se ha vulnerado el principio del debido proceso, al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artículo 135º del Código Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo, por lo que se estima razonable la pretensión demandada, sin perjuicio de que las autoridades judiciales ordinarias continúen desarrollando el proceso penal correspondiente y de que adopten las medidas que juzguen necesarias para garantizar la presencia del accionante en el mismo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica FALLA: REVOCANDO la recurrida que declaró improcedente la acción de hábeas corpus y REFORMANDOLA declara FUNDADA la acción de hábeas corpus interpuesta por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, y en consecuencia, ordena dejar sin efecto el mandato de detención dictado en su contra en el proceso seguido ante el Primer Juzgado Penal Especial, Expediente N° 13-01…" Exp. N° 139-02-HC-TC;

Peculado - Regla de la Incomunicabilidad - Votos Singulares de los Magistrados Aguirre Roca, Revoredo Marsano y Alva Orlandini
109.- "Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, no compartiendo el pronunciamiento del auto superior recurrido (AR), ni tampoco, por semejantes y adicionales razones, la sentencia (S), emitida, por mayoría, por este Tribunal Constitucional (TC), formulo este voto singular discrepante, cuyos fundamentos principales se exponen en seguida: (...)considero que corresponde declarar nulo todo lo actuado en este proceso y reponer la causa al estado de su admisión, a fin de que se le dispense el trámite legal que señala el artículo 18° de la Ley 23506, esto es, a fin de que sean citados e interrogados los vocales demandados. Ellos, según el mencionado artículo 18°, deberán ser "requeridos" para que "expliquen la razón" en que sustentan las resoluciones impugnadas que motivan estos autos. Conviene recordar, a este respecto, que por razones análogas a las reseñadas líneas arriba, este TC emitió, recientemente, dos resoluciones semejantes a la que considero que debe expedir en estos autos. En efecto, en esos dos casos (Exp. N.° 307-2002-HC/TC –Manuel Jesús Aivar Marca; y Exp. N. °290-2002-HC– Calmell del Solar), habiéndose rechazado las respectivas demandas in límine, el TC, considerando que la omisión del correspondiente trámite lo privaba de la información indispensable para formar criterio, declaró nulo todo lo actuado y repuso las causas al estado de su admisión y correcta tramitación, con arreglo al artículo 18° de la Ley 23506. No veo motivo para variar tal criterio, a mayor abundamiento cuando uno de esos dos casos (Exp. N.° 290-2002-HC/TC) es prácticamente idéntico al presente, pues el respectivo habeas corpus había sido interpuesto en beneficio no sólo de quien estuvo presente en el mismo vídeo en que aparece el beneficiario (demandante) del actual habeas corpus, sino que, además, ese vídeo y la información complementaria respectiva, ponen de manifiesto que su rol fue semejante al que cumplió aquél, esto es, uno de intermediario o transmisor de una suma que tenía otro destinatario final. La semejanza de los casos es tanto mayor cuanto que, de un lado, la información corriente en ambos autos de habeas corpus es diminuta, y, de otro, el delito imputado es el mismo ("peculado"), y por iguales motivos, y sin que en ninguno de ellos se haya demostrado que tal especie puede predicarse de quienes no son funcionarios públicos ni tenían el dinero entregado en su administración. (...). Debo agregar que no he encontrado en los pronunciamientos judiciales emitidos en el proceso penal que origina estos autos, ni en los judiciales que corren en los mismos, ni tampoco en la S del TC, que no suscribo y que origina este voto singular, explicación jurídica convincente de que la impugnada imputación de "peculado" sea técnicamente sostenible. En mi opinión (y no son pocos los especialistas que, en la materia, concuerdan conmigo) no parece factible que el beneficiario de esta demanda, no siendo funcionario público, ni habiendo tenido en su administración el dinero entregado por el ciudadano Montesinos Torres, pueda estar comprendido en tal tipo penal, ya sea como instigador, autor, coautor o cómplice. La regla de la incomunicabilidad, recogida en el artículo 26° del Código Penal, en concordancia con el artículo 387° del mismo, y con las circunstancias del caso, parece excluirlo de tal calificación, y, como consecuencia de ello, autorizar la libertad provisional pedida, de conformidad con el artículo 182° del Código Procesal Penal. Sin embargo, por respeto a los jueces penales y, especialmente, a los honorables vocales superiores demandados en estos autos, no voto en el sentido de declarar fundada la demanda, sino que me pronuncio en el sentido de brindar la oportunidad procesal necesaria para que dichos vocales expliquen la razón –según lo dispone el artículo 18° de la Ley 23506– en que sustentan sus impugnadas resoluciones. Hasta entonces, por el respeto que ellos merecen, considero necesario reservarme el pronunciamiento final respectivo. (...). SR. AGUIRRE ROCA. FUNDAMENTACION DE VOTO. "(...) No cabe, en mi concepto, aceptar como precedente a este caso, el del expediente 139-02-HC (argumento que exhibe el recurrente), ya que en éste la autoridad judicial dudaba de la procedencia pública o privada de los fondos, lo que no ha ocurrido en la resolución judicial ahora impugnada. DRA. DELIA REVOREDO MARSANO. FUNDAMENTACIÓN DE VOTO: Además de las sólidas razones que contiene la sentencia, no puede dejarse de considerar que el artículo 25. ° del Código Penal establece que son punibles todos los que participan en la comisión del delito; y el artículo 317. ° del mismo Código sanciona la asociación ilícita para delinquir. ALVA ORLANDINI". Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. 1091-02- HC/TC;

Peculado – Agente no ostenta la calidad de Funcionario Público – Tesis de la Accesoriedad de la Participación
110.- "…los procesados no son pasibles de imputación del delito contra la administración pública, peculado, por no ostentar la calidad de funcionarios públicos; al respecto debemos acotar que el tipo penal previsto en el artículo trescientos ochenta y siete del Código sustantivo es un delito especial, que exige como elemento constitutivo para la configuración del tipo penal, una determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitado (no está abierto a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal, lesionado por la conducta de los funcionarios o servidores públicos, desde adentro, es decir por el "intraneus". Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructuración típica de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del delito de peculado. Que, el Código Penal, respecto a la participación, asume la tesis de la "accesoriedad de la participación", es decir que la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que le corresponde al autor (unidad del título de la imputación). Por ende, las personas "extraneus" que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal calificación. Esta calificación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquél determina a otro obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible, habiéndose establecido en la doctrina al respecto que en "los delitos especiales… (Sic) en tanto no se describe, o no sólo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino un estatus del autor, las expectativas de comportamiento conforme a Derecho se determinan también a través del titular del deber. En estos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder "en segundo término" y por tan sólo limitadamente"…" R. N. 375-04 del 11/10/04 – Ucayali. En Jurisprudencia Penal II. Ob. Cit. Pág. 227;

Peculado y Tesis de la Accesoriedad en la Participación
111.- "... la participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo autores y cómplices, deben ser enmarcados en el mismo nomen juris delictivo, por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la observancia del principio de accesoriedad limitada ..." (RN. número tres mil doscientos tres – dos mil dos, Caso: Calmell del Solar, Materia: Peculado); lo que se ratifica en la Ejecutoria Suprema de fecha catorce de Noviembre del año dos mil tres, Expediente número dieciocho trece – dos mil tres (Caso Bedoya de Vivanco), que da cuenta que "... nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación (...)., debiendo significarse que la estructura típica del delito de peculado para tercero abarca al destinatario o favorecido con los fondos apropiados y por ende la actividad delictiva no se agota únicamente con el accionar del acusado Vladimiro Montesinos Torres; por lo que las excepciones deducidas deben desestimarse…".

PECULADO DE USO
Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 62, 68, 92, 425 y 426; D. Ley 26162; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 388 por la modificación hecha por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada el 22 de octubre de 2016.
El texto original de este artículo del Código Penal señalaba: Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la Administración Pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
Este artículo fue modificado por primera vez por el artículo 1 de la Ley 29703 norma publicada el 10 de junio de 2011, quedando redactado de la siguiente manera: Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del grado de afectación de la obra.
No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.
Este artículo fue modificado por segunda vez por el artículo Único de la Ley 29758 del 21 de julio de 2011 en los siguientes términos. Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Este artículo fue modificado por tercera vez por el artículo único de la Ley 30111 del 26 de noviembre de 2013, en los siguientes términos: "Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo".

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal es: "(…) el normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena imagen institucional, fundadas ambas, en el hecho de la adecuada disponibilidad funcional de los bienes mencionados en el tipo penal por parte de los sujetos públicos…". Corte Suprema (Sala Penal Permanente) en el R.N. Nº 1541-2012-Lima.
En este delito, también llamado "peculado por distracción", el sujeto activo puede ser tanto el funcionario o servidor público, como el contratista de obras públicas y sus empleados. El sujeto pasivo siempre es el Estado.
Este es un ilícito en el que el agente de manera dolosa emplea(usa) en provecho propio (en su beneficio) o de terceros, para fines ajenos al servicio, de bienes o servicios pagados o pertenecientes a la Administración Pública, los que deben encontrarse bajo su guarda o custodia, sin necesidad que este uso tenga un ánimo de lucro.
Así el bien o instrumento de trabajo de propiedad del Estado es desviado o distraído ("peculado por distracción") del destino pre-determinado por ley, para ser empleado para otro tipo de uso diferente al oficial. El comportamiento típico se presenta cuando el agente permite o usa dolosamente bienes pertenecientes a la administración pública, que estuvieran bajo su guarda o custodia, para fines distintos de los cuales para los que les fueron asignados.
Siendo un delito de resultado, el mismo se consuma con el simple uso del bien.
Este artículo señala, en su último párrafo, que tratándose del uso de vehículos motorizados destinados al servicio personal del funcionario o servidor público no será de aplicación este artículo, generándose una excepción típica al estar prevista esta conducta como permitida de manera expresa por la ley penal.

Jurisprudencia:
Peculado de Uso - Definición
112.-"El tipo de peculado de uso, consiste en una conducta mediante la cual el funcionario o empleado público usa o permite que otro use; para fines ajenos al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la administración pública o que se encuentre bajo su guarda." Sentencia de la Sala Mixta de Camaná. Corte Superior de Justicia de Arequipa del 17 de diciembre de 1998. Exp. 523-98. Armaza G., Jorge y Zavala T., Fernando. La Decisión Judicial, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p.248. En Rojas Vargas, F. y Otro. Ob. Cit. Pág. 504.

MALVERSACION DE FONDOS
Artículo 389.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación definitiva diferente de aquella a la que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36;
y con trescientos sesenta y cinco días-multa.

Concordancias:
Código Penal: Arts. 57, 425 y 426; D. Ley 26162; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 389 del Código Penal según la hecha al texto vigente por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada el 22 de octubre de 2016.
El texto original señalaba: "Artículo 389.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están destinadas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años".
Este artículo fue modificado por primera vez el 13 de junio de 1993 mediante la Ley 26198, la misma que le agregó un tercer párrafo, quedando redactado de esta manera: "Artículo 389.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están destinadas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.
Constituye circunstancia agravante, si el dinero o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años".
Este texto fue modificado por segunda vez por el artículo Único de la Ley 27151 del 7 de Julio de 1999, en los siguientes términos: "Artículo 389.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años".
Este texto fue modificado por tercera vez por el artículo Único de la Ley 30111, norma publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de noviembre de 2013, en los siguientes términos: "Artículo 389.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa".

El bien jurídico protegido por este ilícito es la correcta administración pública, puntualmente la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, la que se plasma en el racional empleo del dinero y bienes públicos, de acuerdo al principio de legalidad presupuestal.
Con relación al bien jurídico protegido por este tipo penal la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el Exp. No. A.V. 27-2003 señala: "(…) 45. (…) para una correcta interpretación de este tipo penal debemos señalar que el bien jurídico protegido es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo del dinero y bienes, en suma, se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio (…)".
Nos encontramos, igualmente, frente a un delito especial en el cual, el sujeto activo de este delito debe ser un funcionario o servidor público que tenga una relación funcional con la administración de dineros o bienes públicos, y que tenga además facultad legal y funcional de disposición sobre los mismos. Es decir, debe existir una relación funcional, entre el sujeto activo y los caudales y los efectos patrimoniales (dinero u otros bienes) de que se trate, no es necesario para la configuración del delito que se ocasione un perjuicio al patrimonio de la administración pública.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la sentencia dictada en el Exp. No. 20-2003-A.V. de fecha 18.10.2005, nos ilustra respecto de la acción típica requerida para la configuración del delito de malversación de fondos señalando: "(…) desde la perspectiva de la acción típica, consiste en que el agente da una aplicación pública diferente a los dineros o bienes públicos de aquella a la que están destinados. El destino de los bienes, en este caso, de los dineros públicos, debe estar legalmente asignado en una norma concreta y, pese a ello, el funcionario público vinculado funcionalmente con éstos –que tiene el control jurídico- los desvía a otro ámbito o esfera pública. Un acto de malversación, desde luego, puede importar –entre otros supuestos- la utilización de los fondos públicos en forma no prevista por la ley, siempre dentro de la esfera oficial o pública. En el presente caso, sin embargo, se trató de fondos comprometidos para el endeudamiento externo, cuya formalización se cumplió puntualmente. Como se ha destacado en la Sección anterior, a partir de los hechos ya esclarecidos, la aprobación del endeudamiento externo no importó un acto de malversación, en tanto se comprometió fondos públicos siguiendo todos los pasos previstos por la ley de endeudamiento externo, y el hecho que el segundo Decreto Supremo aclaró el primero y fuera expedido el año mil novecientos noventa y cinco no es lesivo al ordenamiento financiero pues la operación, en sí misma, ya había sido aprobada y comprometido los fondos designados para el año mil novecientos noventa y cuatro al expedirse el Decreto Supremo número 184-94-EF. De igual manera, el que se hayan suscrito los contratos, de suministro y de financiación, tiempo después tampoco entraña una ilegalidad desde que éstos están en función a la aprobación de la Resolución Suprema y del Decreto Supremo correspondientes, normas que marcan y definen el compromiso presupuestal. En consecuencia, no existe base para afirmar la comisión de ese delito (…)".
En este tipo penal el agente, funcionario público (quien debe ser el titular del pliego de la institución o persona con disposición o decisión directa sobre el destino presupuestal de los fondos involucrados), falta a los deberes funcionales que le impone el cargo que ejerce y que lo tiene como "garante" de los bienes estatales que, por encargo legal, funcional, por delegación de funciones o por mandato judicial o administrativo, administra, apreciándose una vinculación funcional con el patrimonio estatal, dándoles la aplicación ya fijada por ley o por normas administrativas.
La acción típica consiste en que el sujeto activo da una aplicación, diferente y definitiva (cambio de destino siempre dentro del ámbito público), un mal uso a los dineros o bienes públicos que están bajo su custodia y administración, desviándolos, de manera diferente y definitiva, del ámbito previsto por ley, ocasionando con esta conducta una afectación al patrimonio público y al servicio para el cual estaban destinados estos dineros o bienes públicos. Deberá pues acreditarse tal afectación y el perjuicio ocasionado.
El texto vigente del artículo 389, comprende tanto el tipo o modalidad básica como dos circunstancias agravantes del tipo base de la malversación de fondos públicos.
Este ilícito penal es una modalidad específica del delito de peculado (artículo 387 del Código Penal), entendido este último ilícito, como la apropiación o utilización de caudales o efectos públicos, cuya administración, percepción o custodia le hayan sido confiadas en razón del cargo que ejerce.
La malversación podemos definirla como el dar una aplicación diferente, un cambio de destino definitivo a los fondos de aquella a la cual estaban destinados los efectos o caudales públicos que administra el funcionario o servidor público, dañándose el servicio o función encomendada, estos es, que peligre la ejecución del servicio o función pública, se perjudique los plazos o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta.
Nos encontramos, igualmente, frente a un delito especial en el cual, el sujeto activo de este delito debe ser un funcionario o servidor público que administre dineros o bienes públicos, y que tenga además facultad legal y funcional de disposición sobre los mismos. Es decir, debe existir una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos de que se trate.
El objeto material del delito de malversación de fondos o "malversación por aplicación arbitraria de fondos" son los dineros o bienes pertenecientes al Estado, el objeto del tipo penal es no sólo salvaguardar los dineros del Estado sino también el estricto cumplimiento de las leyes relativas a su inversión.
Es un presupuesto previo que los fondos o bienes tengan una previa determinación de su destino, es decir una predeterminación anticipada y que se acredite la afectación del servicio que se brinda o de la función encomendada, esto se verificará con las conclusiones del Informe Pericial.
Con su accionar delictivo, el sujeto activo del delito, viola el principio de legalidad presupuestal, elemento que caracteriza este delito por la desviación de fondos públicos, predeterminados por ley o por acto administrativo a un fin determinado, por otro diferente al que estaban destinados.
Es considerado un delito de pura actividad.
En la malversación de fondos hay un abuso de autoridad, por parte del sujeto activo del delito, al dar otro destino, al eliminar o al reducir la partida o gasto específico, según esta previamente asignada por ley.
Son cuatro las conductas que se adecúan a este tipo penal, a saber: dar a los caudales o efectos públicos aplicación diferente a la prevista por ley; comprometer sumas superiores a las fijadas; invertir en forma no prevista o diferente a la fijada por ley; y utilizar los fondos en forma no prevista o diferente.
Se deberá fijar primeramente cuál era el destino original fijado por ley para los caudales o efectos públicos, luego la aplicación diferente o distinta, luego determinar cuáles son los actos funcionales realizados por el procesado para realizar tal acto ilegal y el perjuicio ocasionado al servicio o función público para el cual estaban destinados los caudales o efectos malversados.
Este es un delito eminentemente doloso, ya que el sujeto el agente debe conocer del destino que los fondos y efectos tienen fijado y a pesar de esto, les da un destino diferente.
Este delito muchas veces parece verse justificado por diversas circunstancias o causas de justificación, tales como el llamado "estado de necesidad justificante " (artículo 20 inc. 4 del Código Penal) o la "obediencia jerárquica" (artículo 20 inc. 9 del mismo Código), que tornan inexistente el delito, ya que se conducta se vería legalmente justificada.
El texto del artículo sub-examine contiene una condición objetiva de punibilidad, esta circunstancia (diferente a la conducta delictiva prevista por el tipo penal), la misma consiste en que el resultado de su comportamiento (dar una aplicación diferente y definitiva a los bienes que administra), debe traer consigo el que se afecte el servicio o la función encomendada. (Ver Ejecutoria No. 3157-2009 – Puno – Sala Penal Permanente del 22.09.2010).
Las agravantes se presentan si como consecuencia de la malversación se suspende el servicio del cual dependía tal provisión de fondos o prestación de servicios. También si el dinero o bienes estaban destinados a fines sociales o asistenciales.
El delito penal se consuma cuando se aplican realmente los bienes o fondos públicos a un fin diferente al previamente predeterminado por ley.

Jurisprudencia:
Corte Suprema - Sala Penal Permanente - Recurso de Nulidad No. 3204-2009-Junin del 25.10.2010 - Elementos Necesarios para la Configuración del Delito de Malversación de Fondos y Plazo de Prescripción
"(…)Cuarto: Que el delito de malversación de fondos, previsto en el artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal, requiere que el funcionario o servidor público dé al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a las que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, que, por tanto, este delito exige, en primer lugar, un cambio de destino – siempre dentro del ámbito público – de los involucrados; en segundo lugar, que este cambio sea definitivo, lo que se expresa en función al propio carácter de los bienes desviados; y, en tercer lugar, como resultado típico, que con dicha conducta se dañe el servicio o la función pública, se perjudiquen los plazos, o incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta." "Octavo: Que en el delito de malversación de fondos la acción del agente activo recae directamente sobre el patrimonio del Estado al disponer una aplicación diferente y definitiva a la ya asignada; que tal presupuesto típico hace viable la aplicación de la duplicidad de los plazos de prescripción, tal como se encuentra regulado en la parte in fine del artículo ochenta del Código Penal; que, por tanto, encontrándose sancionado el ilícito mencionado con una pena privativa de libertad no mayor de cinco años, resulta que el plazo extraordinario de prescripción, con la dúplica del mismo, sería de quince años." "Noveno: Que si bien la Parte Civil solicita un incremento del monto por concepto de reparación civil, se advierte que no formuló una pretensión indemnizatoria propia, distinta a la solicitada por el Fiscal Superior- en su dictamen acusatorio (…), solicitó la suma de dos mil nuevos soles-, con arreglo a lo dispuesto por el artículo doscientos del Código de Procedimientos Penales – cuando la parte civil no se conforme con las cantidades fijadas por el Fiscal, podrá presentar hasta tres días antes de la audiencia, un recurso en el cual hará constar la cantidad en que aprecia los daños y perjuicios causados por el delito-; que, por tanto, atento al principio de congruencia, que proscribe un fallo ultra petita, no es posible que éste Supremo Tribunal, en un ámbito vinculado al objeto civil del proceso penal, imponga un monto superior al solicitado por el representante del Ministerio Público por concepto de reparación civil."

Corte Suprema - Recurso de Nulidad N° 409-2002-Arequipa - Prueba pericial en el Delito de Malversación de Fondos
"…en éste tipo penal como en el de peculado, es imprescindible la Pericia Técnica de valorización la que: a) permite determinar la existencia de bienes, b) posibilita acreditar el destino de los mismos y c) permite establecer diferencias entre los ingresos y egresos; por lo que del análisis que la sustenta dependerá el aspecto material del delito". R.N. N.409-2002 – Arequipa. En Pérez Arroyo, Miguel. Ob. Cit. Pág. 131.

Corte Suprema – Sala Penal Permanente - Ejecutoria del 10.02.05. R.N. No. 3102-2004-Santa -Extensión del Tipo penal en el Delito de Malversación de Fondos
"Que si bien, conforme al artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal el delito de malversación de fondos requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que administra concretos caudales públicos, calidad que desde luego no tiene el imputado (…), empero el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó una figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión, en cuya virtud el imputado cometió este delito. La conducta del imputado se encuadra en el artículo trescientos noventa y dos en concordancia con el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por haber tomado unilateral e ilícitamente dineros del Convenio con el PRONAA aprovechándose de su cargo como tesorero del Núcleo Ejecutor."

Malversación de Fondos - Requisitos del Tipo Penal
113.-"Para la configuración del delito de peculado es requisito indispensable que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor público. No se configura el delito de peculado si los fondos apropiados provienen de un organismo internacional de apoyo y no del erario nacional, aun cuando los acusados tenían relación laboral con el Ministerio de Educación; que en todo caso se les debe investigar por el delito contra el patrimonio." Ejec. Supr. del 10/03/92. Exp. 394-91. Carmen Rojjasi, Ejec. Supr., Pág. 240. En Gaceta Jurídica, Ob. Cit. Pág. 145.

Requisitos de la Malversación de Fondos
114.- "…el delito de malversación de fondos (…)requiere que el funcionario o servidor público dé al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a la que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, que, por tanto, este delito exige, en primer lugar, un cambio de destino –siempre dentro del ámbito público-, de los involucrados; en segundo lugar, que este cambio sea definitivo, lo que se expresa en función al propio carácter de los bienes desviados; y, en tercer lugar, como resultado típico, que con dicha conducta se dañe el servicio o la función pública encomendada, eso es, que peligre la ejecución del servicio o función pública, se perjudiquen los plazos, o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta; que, en el presente caso, es cierto que se aplicaron determinados fondos públicos, de modo definitivo, a un ámbito presupuestario que no correspondía, sin embargo no existe evidencia alguna que este dinero en exceso que se desvió al pago de remuneraciones, haya ocasionado concretas afectaciones al servicio que prestaba SEDAPAR –se dejó, por ejemplo, de efectuar determinadas adquisiciones o contrataciones preestablecidas o planificadas-, o que el servicio se haya encarecido o perdido calidad precisamente a consecuencia de ese desvió de fondos…" Sala Penal Permanente. R.N. N.2331-02 del 07/09/04.

Malversación de Fondos y Peculado
115.-"...Los actos imputados al Burgomaestre, consistentes en haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la Nación, destinado a la ejecución de obras, pero que fue utilizado por el acusado para otorgar préstamos personales a funcionarios, adelanto de remuneraciones y otros, no configura el delito de peculado sino de malversación de fondos". Exp. 1364-96-B. Sala Penal. Lima. En García del Río, F. Ob. Cit. Pág. 153.

Malversación de Fondos - Justificación por Estado de Necesidad y Falencia - Ausencia de Dolo
116.-"...Si bien se halla acreditado el hecho de haber dado diferente destino a los ingresos por concepto de peaje en la vía Panamericana, el mismo se justifica por el estado de necesidad y falencia de liquidez del Municipio, no existiendo dolo en los actos del Alcalde y Director de la Municipalidad de Lambayeque". R. N. 2147-96. Sala Penal. Lambayeque. García del Río, F. Ob. Cit. Pág. 153.

Malversación de Fondos - Supuesto del Tipo Penal
117.-"Suponiendo este tipo penal un cambio del destino público del patrimonio (bienes o dinero), es necesario en primer lugar, determinar la aplicación a que originalmente estaban destinados los caudales; luego es, preciso determinar la aplicación distinta que presuntamente se hizo de los mismos, para establecer finalmente si el encausado en el ejercicio de sus funciones ordenó el cambio de destino público" Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 25 de marzo de 1998, Exp. 101-98. Armaza Galdós, Jorge y Otro. La Decisión Judicial, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p.43. En Rojas Vargas, F. y Otro. Ob. Cit. Págs. 505 a 506.

Malversación de Fondos y Peculado - Diferencias
118.-"No se realiza el delito de peculado, por ejemplo, cuando se adquiere bienes que no son utilizados y son destinados luego a otra obra, configurándose en cambio el delito de malversación de fondos; supuesto típico en el cual se crea evidentemente un desbalance patrimonial en relación a los recursos del Estado asignados para un fin determinado, pero el patrimonio general del Estado no sufre desmedro". Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 26 de mayo de 1998, Exp. 179-98. Armaza Galdós, j. y Otro. Ob. Cit. En Rojas Vargas, F. y Otro. Ob. Cit. Pág. 506.

Malversación de Fondos y Peculado - Diferencias
119.-"El delito de peculado es diferente al de malversación. El primero, sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le está confiado por razón de su cargo; mientras, que el delito de malversación se configura cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que administra una aplicación diferente a la que están destinados; tratándose de dos figuras delictivas distintas que sancionan la conducta ilícita penal de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones.".
Ejec. Supr. del 13/07/99. Exp. 1524-98 Arequipa. Revista Peruana de Jurisprudencia, Trujillo, Editora Normas Legales, 2000. Año II-N. 3, p.396. En Rojas Vargas, F. y Otro. Ob. Cit. Pág. 507.

RETARDO INDEBIDO DE PAGO
Artículo 390.- El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 62, 68, 92, 425 y 426; D. Ley 26162; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este artículo del Código Penal nos presenta una modalidad del delito de abuso de autoridad en el cual el sujeto activo del delito, que debe ser necesariamente un funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones demora, de manera dolosa e injustificada, el pago ordinario o aquel decretado por autoridad competente, incumpliendo así la obligación legal de cumplir para con un tercero. La demora al pagar o al ordenar el pago, a pesar de estar obligado y de contar con los fondos expeditos, genera el delito de retardo indebido de pago.
Los dineros que se empleen para el pago deben estar expeditos y ser de inmediata disponibilidad para este fin específico, para que así este retardo le sea imputable al sujeto.
El delito se consuma luego de pagarse tardíamente la obligación, en caso no se cumpla con el pago, el tipo penal aplicable será el que señala el artículo 391 del mismo Código Penal.

REHUSAMIENTO DE ENTREGAR BIENES EN CUSTODIA A LA AUTORIDAD
Artículo 391.- El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 62, 68, 92, 425 y 426; Ley 26689. Art. 1 (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

En los supuestos previstos por este artículo del Código Penal es el funcionario público quien en el ejercicio de sus funciones se resiste dolosamente a la entrega de dinero o especies "depositados o puestos bajo su custodia o administración", entrega a la cual fue requerido por orden de autoridad competente.
Para que se configure el delito es necesario que el requerimiento se haga con las formalidades que señala la ley, con la negativa al cumplimiento por parte del agente de esta orden, quedará acreditada la conducta dolosa desplegada por el sujeto activo del delito.
El delito se consuma con la simple negativa formal o material del sujeto activo de cumplir con el requerimiento, es decir demuestra una voluntad específica, explícita o implícita, de no entregar dinero o especies que están bajo su administración o custodia, a pesar de existir un requerimiento expreso de entrega emanado de la autoridad competente.

Jurisprudencia
Corte Suprema - Precedente Vinculante- R.N. Nº 2212-2004-Lambayeque - Diferencia entre los Ilícitos de Rehusamiento de Entrega de Bienes a la Autoridad y Peculado por Extensión
120.- "…Que la tipicidad de los hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legalidad penal. Ella consiste en la adecuación de la conducta que se atribuye al imputado a la descripción legal de un delito formulado en abstracto por la ley penal. Cuarto.- Que en el caso sub judice, es necesario precisar que no se trata de "determinar alternativamente" la figura típica que corresponde a la conducta ilícita de la procesada (…), sino por el contrario, de calificar correctamente el hecho delictivo que se le imputa y subsumirlo en el tipo penal correspondiente, en cumplimiento de las exigencias de legalidad, que deben observarse en todo proceso penal. Quinto.- Que en el denominado delito de peculado por extensión o peculado impropio, los verbos rectores alternativos del comportamiento típico son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita "propiedad" sobre el mismo y que excluye de ella al Estado. Sexto.- Que en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipificado por el artículo 391 del Código Penal, el verbo rector es el de rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o implícitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administración o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega emitido por autoridad competente (Ver: CREUS, Carlos: Derecho Penal – Parte Especial (…). Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega a la autoridad, no hay en el agente un ánimo rem sibi habendi, sino una voluntad especifica de desobedecer a la autoridad, por lo que no se configura con tal conducta en delito de peculado…".

PECULADO POR EXTENCION
Artículo 392.- Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 387, 388, 389, 390 y 426; Ley 26689. Art.1 (Proceso Penal Ordinario)

Este es el texto vigente del artículo 392 de acuerdo a la modificación establecida por la Sétima Disposición Final de la Ley 28165 publicada el 10 de enero de 2004.
El texto original de este artículo del Código establecía: "Artículo 392.- Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, así como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares".
Este texto fue modificado por primera vez por el Artículo Único de la Ley 26198 del 13 de junio de 1993, el mismo que señalaba:
"Artículo 392.- Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los administradores o depositarios de dinero o bienes embargado o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social".

El sujeto activo en este delito, también denominado "peculado impropio", es la persona que se encuentra vinculado de manera funcional, circunstancial y por un lapso determinado de tiempo con la administración pública, vínculo que se establece al habérsele entregado la custodia o administración de determinados bienes pertenecientes a entidades de beneficencia pública o similares (asistencia social). El tipo penal también alcanza a aquellos particulares que fungen como administradores o depositarios de bienes, ya sean públicos o privados, "embargados o depositados por orden de autoridad competente".
Se conoce a este delito como "peculado impropio o de peculado por extensión", ya que se considera, por una ficción, a los sujetos particulares como funcionarios públicos y a los bienes privados como si fueran públicos.
Según lo expuesto por la Corte Suprema - Segunda Sala Penal Transitoria - R.N. Nº 1436-2010-Huanuco, este artículo del Código Penal es una norma complementaria o incompleta la misma que: "(…)comprende también como sujetos activos de este ilícito a quienes no tienen la condición de funcionario o servidor público, completando la descripción típica en base a una fórmula de remisión a los comportamientos y la penalidad de los delitos de peculado doloso, culposo y de uso, sancionando a tres distintos tipos de autores –según el objeto sobre el cual recae la acción del agente activo-, que son: i) los administradores o custodios de dineros de las entidades de beneficencia y similares; ii) los administradores o depositarios de dineros o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; y, iii) las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social…".
En el caso de los administradores o depositarios deben tener tal calidad en virtud de un contrato o nombramiento hecho con todas las formalidades que señala la ley.
El delito previsto en este artículo se consuma desde el momento en que el sujeto activo se muestra renuente al requerimiento de la autoridad jurisdiccional.
Respecto al llamado "peculado por extensión o peculado impropio" y su relación con el delito de apropiación ilícita agravada la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el Recurso de Nulidad Nº 3396-2010 - Arequipa (Precedente Vinculante Normativo) señala: "Tercero: Que antes de entrar a analizar las pruebas actuadas en el presente caso, es necesario indicar si el comportamiento del imputado se encuadra en el delito contra la Administración Pública – peculado por extensión o en el delito contra el Patrimonio – apropiación ¡lícita en su forma agravada, ya que, ambos tipos penales, regulan la conducta del encausado en su condición de depositario; siendo necesario por tanto realizar algunas precisiones) el delito contra la Administración Pública – peculado por extensión, se encuentra regulado en el artículo trescientos noventa y dos el Código Penal, que establece: "están sujetos o lo prescrito en los artículos trescientos ochenta y siete a trescientos noventa y nueve, los que administran o custodian dinero pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particular, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social", siendo así, esta figura penal comprende por tanto, qué particulares (como en el presente caso), se vinculan en forma Circunstancial y temporal con la Administración Pública; es de indicar, además que el precedente vinculante establecido en el considerando quinto de la Ejecutoria Suprema número dos mil doscientos doce – cero cuatro de fecha trece de enero de dos mil cinco, dejó sentado que en el denominado delito de peculado por extensión o peculado impropio, sus verbos rectores alternativos de comportamiento típico son apropiarse y utilizar por cuanto existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal a los caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita "propiedad" sobre el mismo y que excluye de ella al Estado; al sujeto activo, además de exigirle que cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una relación funcional ineludible con los efectos y caudales del Estado objeto del delito. ii) por otro lado, el delito de apropiación ilícita en su forma agravada, regulado en el inciso dos del artículo ciento noventa del (Código Penal, se refiere a que: "Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial…", es de indicar que en este caso el "depositario judicial" se trata de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se constituye en guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el marco de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el Juez de la causa. Que el "depositario judicial" ha de cumplir su actuación, en el ámbito de las medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera de un proceso, de forma específica, siendo en esta clase de delito el verbo rector la apropiación de forma definitiva del bien o cuando hace uso determinado de aquel; estado consumativo que ha de condecirse con ciertos actos de disposición que afecte el bien, que haya advertir ya la intención de ejercer un nuevo dominio sobre la cosa. Cuarto: Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico – penal de las normas en cuestión, ya que, la mención "depositario" -condición imputada al encausado- se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo trescientos noventa y dos del Código acotado respecto al delito de peculado por extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente -en cuanto a la condena y pena a imponerse-, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a éste, conforme lo prevé el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo seis del Código Penal, que establece: "la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales -como es el presente caso-"; por tanto, este Supremo Tribunal considera que si bien la imputación táctica efectuada por el señor Fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ¡lícita en forma agravada -regulada en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal-; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas. Quinto: Que, en cuanto a la desvinculación realizada por este Colegiado Supremo, es de indicar que ésta se encuentra regulada en el artículo doscientos ochenta y cinco – A del Código de Procedimientos Penales -sentencia y acusación, modificatoria de la acusación fiscal- y lo establecido en el Acuerdo Plenario número cuatro – dos mil siete/CJ- ciento dieciséis, en el tercer párrafo del punto número nueve y once, en la que sostiene: "Como se sabe, el objeto del proceso penal -eje de esa institución procesal y que, en puridad, conforma al juez- y de contradicción referido a la actuación de las partes. Ello no quiere decir, desde luego, que las demás partes no incidan en la determinación o ámbito de la sentencia del Tribunal -o que ésta sólo debe pronunciarse acerca de los aspectos fijados por la acusación-. El principio de exhaustividad a su vez impone la obligación al Juez de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las demás partes procesales o de la resistencia hecha valer por el acusado – que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate-. Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador, mientras que el acusado y las demás partes -civiles en este caso-; si bien no pueden alterar el objeto del proceso, sí pueden ampliar el objeto del debate. En segundo lugar, también se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su cognición a los términos del debate"; y, "La tipificación del hecho punible -el título de imputación- también puede ser alterada de oficio en alguna medida, ya sea porque exista un error en la subsunción normativa según la propuesta de la Fiscalía o porque concurra al hecho una circunstancia modificativa específica no comprendida en la acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar el título de condena"; y, "En ambos casos el referido artículo doscientos ochenta y cinco-A del Código de Procedimientos Penales exige que el Tribunal lo indique a las partes, específicamente al acusado -que es lo que se denomina (plantear la tesis de desvinculación)…". Sexto: Aunado a ello, es de señalar que la defensa técnica del encausado, presentó en el decurso del proceso, esta circunstancia de desvinculación, conforme se observa de su escrito de fojas quinientos cincuenta y siete -que en el tercer fundamento, sostiene que lo falto de apropiación del bien recibido y falto de utilización del mismo, como propio de parte de su patrocinado, hace inexistente el delito de peculado por extensión objeto de la acusación lo que evidencia porque su defendido no se ha beneficiado y nunca actuó como si fuera el dueño como lo requiere el artículo ciento noventa del Código Penal… (sic); así como en su punto número III, no procede delito de peculado por extensión, al no haber una resolución expresa pronunciada por autoridad competente, o sea el Juez Civil nombrando depositario a mi patrocinado (…) requisito fundamental para la existencia del delito, ya que en el caso de autos, la designación como órgano de auxilio judicial de mi patrocinado es atípico (sic)- situación por la cual, este Supremo Tribunal considera que de Conformidad con la Norma Procesal y Precedente Vinculante enunciado, la conducta del procesado debe adecuarse al delito contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ¡lícita agravada, regulado en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, por ser más favorable al reo. Sétimo: Por último, si bien en este caso se ha establecido que la conducta del encausado encuadra en el delito de apropiación ¡lícita en su forma agravada regulado en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, desde la fecha de los hechos imputados (setiembre de dos mil uno) a la actualidad han trascurrido once años y cinco meses y siendo que este ilícito penal, sanciona con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, por ello, de conformidad con el artículo ochenta en concordancia con el último párrafo del artículo ochenta y tres del Código Penal, el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal sería a los nueve años, tiempo máximo que tiene el Estado para que a través de su potestad punitiva satisfaga intereses de política criminal, orientados a lograr la paz social y al reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales del imputado; por tanto, con la acción penal extraordinaria, el delito ha prescrito en exceso. Octavo: Que, conforme al artículo trescientos uno – A del Código de Procedimientos Penales -incorporado por el artículo dos del Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve de fecha diecisiete de agosto de dos mil cuatro-, lo anotado en el cuarto considerando de la presente resolución Suprema -referido a la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de conflicto entre leyes penales- constituye precedente vinculante Normativo de cumplimiento obligatorio por los órganos jurisdiccionales ele la República del Perú…".

Jurisprudencia:
Autoridad Competente - Elemento de Tipicidad Objetiva
121.-"El elemento de tipicidad objetiva "autoridad competente" es la autoridad judicial que dispone embargos y depósitos, señalando administradores y depositarios". Ejecutoria Suprema del 24/05/93. Exp. 701-93. Lima. Rojjasi Pella, Carmen. Ejecutorias Supremas Penales 1993-1996, Lima, Legrima 1997, p. 242.

Peculado por Extensión - Delito Especial Propio - Calidad del Sujeto Activo
122.-"Tratándose de delitos especiales propios se exige que la conducta prohibida sólo puede ser ejecutada por ciertas personas que poseen presupuestos especiales, limitados a los portadores de deberes especiales, como son los funcionarios o servidores públicos que prevé el artículo 393; consecuentemente en los delitos de corrupción de funcionarios el sujeto pasivo es el Estado y no la persona a través de la cual se comete el ilícito." Ej. Supr. del 13/09/91. Exp. 511-91. Normas Legales, tomo 228, Pág. J-18. En Gaceta Jurídica, Ob. Cit. Pág. 146.

SECCION IV

CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

COHECHO PASIVO PROPIO

Artículo 393.- El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 de Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 57, 92, 425 y 426; C. P. P.: Art. 373; Ley 26689; Ley 27507. (Proceso Penal Ordinario)

Este es el texto vigente del artículo 393 del Código según las últimas modificaciones hechas por el artículo único de la Ley 30111 del 26/11/2013.
El texto original de este artículo señalaba: "Artículo 393.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años".
El artículo 1 de la Ley 28355 del 06/10/2004 hace la primera modificación a este artículo en los siguientes términos: "Artículo 393.- El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 de Código Penal.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal".

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal es el normal funcionamiento de la administración pública y el desempeño correcto e imparcial del funcionario público, el objeto específicamente protegido es el principio de imparcialidad y probidad con el que debe actuar el funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
Estamos ante un delito "especial" del cual sólo puede ser sujeto activo el funcionario o servidor público, los particulares sólo pueden ser considerados como cómplices.
El Estado es el sujeto pasivo y el agraviado en estos delitos, por tanto, es al Estado a quien le corresponderá ser el beneficiario del pago de la reparación civil que se ordene en la sentencia se acredite que el "directamente" es una entidad en particular del Estado, será está la considerada como agraviada.
Las modalidades comisivas de este tipo penal acuerdan mayor o menor responsabilidad al autor o autores del ilícito por el grado del injusto y la lesión al bien jurídico protegido, según sea el caso: en el primer supuesto el agente del delito (intraneus) "acepta" o "recibe": donativo, promesa o cualquier otra ventaja, aquí interviene un sujeto corruptor (extraneus) como la otra parte del "acuerdo "de la entrega por una parte y en la recepción por otra de dicho medio corruptor, este supuesto corresponde a un tipo penal de resultado; en el segundo supuesto, el sujeto activo del delito solicita al administrado, de manera unilateral y por propia iniciativa, una ventaja indebida a cambio de llevar a cabo un acto en violación de sus funciones; y, por último, la tercera modalidad se presenta cuando el agente del delito, de manera unilateral, supedita la ejecución del acto legítimo e inherente al cargo que desempeña a cambio de una contraprestación, supuesto en el cual el delito se consuma con la sola solicitud.
En estos dos últimos supuestos nos encontramos frente a delitos de mera actividad en los cuales, para su consumación, no se requiere que el receptor del delito acceda o entregue lo solicitado, supuestos en los cuales no cabe la tentativa.
Ejecutoria Suprema Vinculante - Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia –Acuerdo Plenario Nº 1-2005/ESV-22
123.- "(…)Cuarto: Que, previo al análisis de la conducta de los procesados, resulta pertinente precisar conceptos relativos al tipo penal imputado; que, en efecto, el delito de corrupción de funcionarios previsto en el artículo trescientos noventa y tres del Código Penal tiene como verbo rector entre otros el término "aceptar", el mismo que se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el comportamiento del quien se deja corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario….".
Este tipo penal es considerado "abierto", ya que se configura, cuando se ofrece "cualquier ventaja", lo cual quiere decir que esta puede ser de cualquier índole, no sólo económica.
Puntualmente, y en lo que se refiere al segundo párrafo de este artículo del Código Penal, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia - Casación Nº 253-2013, Puno – (Doctrina Jurisprudencial), señala que el cohecho pasivo propio es un delito de infracción de deber y que para que se configure sólo es necesario la sola exigencia de la ventaja o beneficio, sin que se requiera que se concrete la entrega de lo solicitado por el funcionario público, basta la "exigencia" hecha por éste "para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones…"

Jurisprudencia:
Solicitud de Prebenda para Parcializar una Decisión Jurisdiccional
124.-"La conducta dolosa del encausado, al solicitar prebenda económica con el fin de parcializar su decisión jurisdiccional ha vulnerado los principios de una correcta administración de justicia y los deberes de lealtad, propiedad, veracidad, honradez y buena fe, que todo magistrado debe observar." Exp. 521-98. Sala Penal "C". Lima. En García del Río, F. Ob. Cit. Pág. 154.

SOBORNO INTERNACIONAL PASIVO
Artículo 393-A.- El funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público que acepta, recibe o solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o las acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realización de actividades económicas internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

Este es el texto vigente del artículo 393.A del Código Penal según la modificación hecha al texto por el Artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada el 22 de octubre de 2016.
Este artículo fue incorporado al Código Penal mediante el artículo 2 de la Ley 29703 del 10 de junio de 2011 con el siguiente texto: "Artículo 393 - A.- El funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público que acepta, recibe o solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o las acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realización de actividades económicas internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años".
Este artículo fue modificado por primera vez por el Artículo Único de la Ley No. 30111 del 26 de noviembre de 2013, en los siguientes términos: "Artículo 393-A.- El funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público que acepta, recibe o solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o las acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realización de actividades económicas internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa".

En el supuesto delictivo previsto por este artículo del Código Penal el sujeto activo del delito es necesariamente un "funcionario o servidor público" de un Estado extranjero o de un organismo internacional público".
Este artículo desarrolla tres supuestos delictivos, todos de comisión dolosa directa: el primer párrafo se ocupa de aquellas modalidades en las cuales el agente del delito realiza cualquiera de estas tres conductas: "aceptar, recibir o solicitar" donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir una acción propia de su cargo que implique una violación de sus obligaciones.

COHECHO PASIVO IMPROPIO
Artículo 394.- El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 57, 62, 92, 425 y 426; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario); Ley 26300; Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 394 de acuerdo a lo dispuesto por el artículo único de la Ley 30111 del 26 de noviembre de 2013.
El texto original señalaba: "Artículo 394.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años."
Este texto fue modificado por primera vez por el artículo 1 de la Ley 28355 del 06/10/2004, en los siguientes términos: Artículo 394.- El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

En este tipo penal el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública, específicamente el principio de imparcialidad y probidad en las relaciones de los funcionarios públicos con los ciudadanos que acceden a sus servicios.
Lo que se reprocha, en la conducta desarrollada en este delito, es el motivo o móvil por el cual el agente se ve inducido a realizar su acto ilícito (recompensa de cualquier tipo).
Solo puede ser sujeto activo de este delito el funcionario o servidor público con competencia de realizar u omitir el acto funcional de que se trate, es decir, lo que se tendrá en cuenta, para los efectos de encontrar o no responsabilidad en su accionar, serán los actos realizados en ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta.
Las modalidades delictivas, de mera actividad, previstas por este artículo se presentan cuando el funcionario o servidor público, de manera dolosa, realiza cualquiera de estos actos: "acepta o recibe donativo por realizar, por haber realizado un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación".
El delito se consuma al momento que el funcionario o servidor público solicita o acepta el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja indebida. "(…) no es indispensable que se realicé el acto funcional, basta que exista una vinculación causal imputable entre los actos funcionales o de servicio y el mecanismo corruptor, lo cual descarta por atípicas las actividades no funcionales o privadas realizadas por parte del sujeto público (…)". (Exp. 00086-2011 - Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima del 18.09.2012).
A diferencia de la conducta típica, prevista y desarrollada por el artículo 393 del Código Penal (Cohecho Pasivo Propio), en el supuesto delictivo normado por el artículo 394, el sujeto activo del delito no falta con su conducta a un deber u obligación propia de su cargo de funcionario o servidor público, pero de manera dolosa y consciente solicita o recibe, sin ninguna justificación e ilegalmente, un donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida, por el sólo hecho de realizar uno o varios actos propios y regulares de su cargo.

Jurisprudencia
Corte Suprema – Sala Penal Transitoria - R.N. Nº 4130-2008 - Santa - Cohecho Pasivo Impropio – Configuración – El Acto de Solicitar – Momento de Configuración del Tipo Penal
125.- "(…)Tercero: Que, el delito de cohecho pasivo impropio tipificado en el artículo trescientos noventa y cuatro del Código Penal, se configura, cuando el agente –funcionario o servidor público– solicita a otro una promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, siendo por ello un delito especial, cuyo bien jurídico tutelado –en palabras del profesor Manuel Abanto Vásquez–, consiste en el correcto funcionamiento de la Administración Pública, entendiéndose por solicitar al "acto de pedir, pretender, requerir una entrega o promesa de entrega ilícita, que hace el funcionario o servidor a alguien indeterminado con quien se halla vinculado por un acto de oficio", no siendo necesario para que se configure el delito que el receptor del delito acceda o entregue lo solicitado, que como se ha dicho puede ser una promesa, la misma que consiste en un donativo o ventaja que se hará efectiva en un futuro determinado, haciéndolo con la finalidad de practicar un acto propio de su cargo y sin infringir o menoscabar sus funciones, a su vez, el profesor Fidel Rojas Vargas considera que "el comportamiento activo de solicitar, el delito se consuma con la petición (delito de actividad) dirigida al sujeto que proveerá el donativo, la promesa o la ventaja", por lo que, esta modalidad delictiva no admite la tentativa.."..

COHECHO PASIVO CON FINALIDAD POLITICA Y/O ELECTORAL
Artículo 394-A.- El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años, e inhabilitación por igual a la condena conforme a los incisos 1), 2) y 4) del Artículo 36 del Código Penal.

Este Artículo fue incorporado al Código Penal por el Artículo1 de la Ley 27722 del 14 de mayo del 2,002.
El artículo 394-A fue reubicado y reformado en la sección de los delitos de Abuso de Autoridad, como artículo 376-A en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 28355 del 6 de octubre del 2,004.

COHECHO PASIVO ESPECÍFICO
Artículo 395.- El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.
Concordancias:
Ley Orgánica del Ministerio Público: Art. 20; Código Penal: Arts. 29, 36 incs. 1, 2, 3 y 4; 41, 57, 92 y 426; Ley 26689; y, Ley 27507. (Proceso Penal Ordinario).

Este es el texto vigente del artículo 395 del Código Penal, según la cuarta modificación hecha al texto original por el artículo 1 de la Ley 28355 del 6 de octubre del 2,004.
El texto original de este artículo del Código Penal señalaba: "Artículo 395.- El Juez, Arbitro, Fiscal o miembro de tribunal administrativo o de cualquier otro análogo que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas que se lo hacen con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años".
El Decreto Ley 25489 del 10 de mayo de 1992, modificó por primera vez el texto original del artículo 395 del Código Penal en los siguientes términos: "Artículo 395.- El Juez, Arbitro, Fiscal, Miembro del Tribunal Administrativo, Perito o cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa u otra ventaja, a sabiendas que se lo hacen con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del Artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.
La inhabilitación que como accesoria de la pena privativa de libertad se imponga al agente del delito será puesta en conocimiento del Colegio de Abogados del lugar en donde se encuentre inscrito para que la Junta Directiva bajo responsabilidad, proceda en el plazo de cinco (05) días a suspender la colegiación respectiva".
La Ley 26572 del 5 de enero de 1996 modifica por segunda vez el texto del artículo 395 del Código de la siguiente manera: "Artículo 395.- El Juez, Fiscal, Miembro del Tribunal administrativo, Perito o cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa u otra ventaja, a sabiendas que se lo hacen con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.
La inhabilitación que como accesoria de la pena privativa de libertad se imponga al agente del delito será puesta en conocimiento del Colegio de Abogados del lugar en donde se encuentre inscrito para que la Junta Directiva, bajo responsabilidad proceda en el plazo de cinco (5) días a suspender la colegiación respectiva."
Este texto es modificado por tercera vez por el artículo 1 de la Ley 26643 del 26 de junio de 1,996, en los siguientes términos: "Artículo 395.- El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del Artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
La inhabilitación que como accesoria a la pena privativa de libertad se imponga al agente del delito, será puesta en conocimiento del Colegio respectivo en donde se encuentra inscrito el agente, para que dentro de cinco (5) días proceda a suspender la colegiación respectiva, bajo responsabilidad."

El bien jurídico protegido por este artículo del Código Penal es el buen funcionamiento (imparcial y objetivo) de la administración de justicia y, en especial, los deberes y funciones especiales que desempeñan los sujetos.
Este es un delito especial, en el cual sólo pueden ser sujetos activos del delito aquellas personas que tienen la calidad de magistrados, árbitros, fiscales, miembros de tribunales administrativos, peritos o cualquier otro personaje análogo que administre Justicia a nombre de la Nación o presten su colaboración a dicha función pública. Los particulares o cualquier otra persona que no tenga las condiciones antes señaladas sólo podrán ser incluidos en calidad de cómplices. El sujeto pasivo es siempre el Estado o la entidad estatal particularmente perjudicada.
El comportamiento típico requerido, para que se configure este tipo penal, se presenta cuando el sujeto activo del delito solicita y/o acepta, de manera dolosa (con conocimiento del porque se le entrega), donativo, promesa u otra ventaja con el fin de influir en la decisión de un asunto propio de sus funciones.
La modalidad agravada, prevista por el segundo párrafo de este artículo del Código, se presenta cuando el sujeto activo (funcionario público especifico) de manera directa y específica solicita, de manera directa o indirecta, beneficios económicos o de cualquier tipo a los efectos de influir en la decisión de un asunto que está bajo su competencia funcional, supuesto en el cual no es necesaria la aceptación del particular.
El momento en que se consuma el delito se presenta cuando el sujeto activo solicita o recibe el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja patrimonial, no es necesario que se produzca un resultado, es decir, el correspondiente acto jurisdiccional o administrativo.

Jurisprudencia:
Corte Suprema - Sala Penal Transitoria - R.N Nº 2773-2013-Huánuco – De la Agravante Prevista en el Segundo Párrafo del Artículo 395
126.- "(…) Tercero. Que el segundo párrafo, del artículo trescientos noventa y cinco del Código Penal, propende una extensión de los posibles sujetos activos del delito de cohecho pasivo, comprendiendo también a los peritos y árbitros. En el primer caso, referido a los peritos, lo que interesa destacar es que este debe asumir tal calidad de manera oficial y, en dicha virtud, su aporte es valioso para la norma penal, pues lo que se trata de asegurar es la vigencia del principio de imparcialidad. Aun cuando no decidan directamente el caso sometido a controversia judicial o administrativo, por ser de competencia de un Magistrado, Fiscal o autoridad competente, su informe debe estar sometido al principio de objetividad…".

COHECHO PASIVO PROPIO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION POLICIAL
Artículo 395-A.- El miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para sí o para otro, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal.
El miembro de la Policía Nacional que condiciona su conducta funcional a la entrega o promesa de donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 artículo 36 del Código Penal."

Este artículo fue incorporado al Código Penal por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1351, norma publicada el 07 de enero de 2017 en el diario oficial El Peruano.

COHECHO PASIVO IMPROPIO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION POLICIAL
Artículo 395-B.- El miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar u omitir un acto propio de su función, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del acto ya realizado u omitido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar u omitir un acto propio de su función, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del acto ya realizado u omitido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36."

Este artículo fue incorporado al Código Penal por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1351, norma publicada el 07 de enero de 2017 en el diario oficial El Peruano.

CORRUPCION PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES
Artículo 396.- Si en el caso del artículo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 57, 92, 395 y 426; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 396 del Código, según la modificación hecha por el artículo único de la Ley 30111 del 26/11/2013.
El texto original señalaba: "Artículo 396.- Si en el caso del Artículo 395, el agente es secretario judicial o auxiliar de justicia o desempeña algún cargo similar, la pena será privativa de libertad no mayor de cuatro años."
La primera modificación por el artículo 1 de la Ley 28355 del 6 de octubre del 2,004 en los términos siguientes. Artículo 396.- Si en el caso del artículo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

El artículo 396 del Código Penal extiende el ámbito de aplicación en el delito de corrupción pasiva, previsto por el artículo 395 del Código Penal, a los secretarios judiciales, auxiliares de justicia o a cualquiera que desempeñe un cargo jurisdiccional de naturaleza similar, por lo que su responsabilidad penal, en cuanto a la función que desempeñan, está siempre circunscrita a los actos propios de su función.
Estamos en este caso ante un delito de simple actividad que se configura con la simple petición de un donativo o ventaja por tanto, no se requiere el que se produzca la entrega de lo solicitado por el sujeto activo.

Jurisprudencia
Corte Suprema - Segunda Sala Penal Transitoria - R.N. 4582-2007 - Piura – Elementos Configurativos del Delito de Corrupción Pasiva de Auxiliares Jurisdiccionales
127.- "(…)Quinto.- (…)el delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales previsto en el artículo trescientos noventa y seis del Código Penal, tiene como elementos configurativos los siguientes: a) agente activo del delito: el relator, secretario judicial, especialista y auxiliar jurisdiccional o quien desempeñe cargo análogo, b) verbo rector y medio corruptor: solicitar un donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio, c) finalidad del medio corruptor o fin corruptor: con el fin de decidir o influir en un asunto de su conocimiento o competencia, debiendo entenderse esta circunstancia por la gravedad de la penalidad a imponerse, como una "(…) influencia negativa, esto es, referirse necesariamente a decisiones contra el derecho de una de las partes y con beneficio de la otra (…)" (Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública; Grijley – dos mil siete; página setecientos diecinueve), y d) se requiere que actúe con "dolo" el agente del delito; además del elemento subjetivo "a sabiendas", que implica que el agente actúa convencido de la injusticia de sus actos y con conocimiento pleno de las pretensiones implícitas en los medios corruptores...".

SOBORNO ACTIVO GENÉRICO
Artículo 397.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 57, 92, 425 y 426; Ley Orgánica de Poder Judicial: Arts. 271, 273, 274, 281, 282 y 283; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 397 del Código Penal de acuerdo a lo establecido por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243 del 22 de octubre de 2016.
El texto original señalaba: "Artículo 397. Aprovechamiento del cargo.- El funcionario o servidos público que, directa o indirectamente o por acto simulado, se interesa en cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años".
La primera modificación a este artículo es hecha por el artículo Único de la Ley del 25 de marzo de 1,999, en los siguientes términos: "Artículo 397.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.".
La segunda modificación a este artículo es hecha por el artículo 1 de la Ley 28355 del 6 de octubre del 2,004. "Artículo 397. Cohecho Activo Genérico.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.".
Este texto es modificado por tercera vez por el artículo único de la Ley 30111, norma publicada el 26 de noviembre de 2013 en el Diario Oficial El Peruano, en los siguientes términos: "Artículo 397.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

El bien jurídico objeto de protección en este delito es el ejercicio regular de las funciones públicas y, en especial, la imparcialidad y probidad del funcionario en el ejercicio del cargo público que se le ha confiado.
Este ilícito es uno de naturaleza "común" y dolosa, en tanto, puede ser sujeto activo del mismo cualquier persona. Sujeto pasivo es siempre el Estado.
Este ilícito se perfecciona cuando el agente ofrece, entrega o promete dar cualquier ventaja económica o de cualquier naturaleza al funcionario público, para que este omita o realice actos propios de su función (de su competencia) para favorecerlo, ya sea faltando o no a sus obligaciones. Se trata de un delito necesariamente doloso en el cual el agente tiene pleno conocimiento de que realiza una conducta ilícita con el fin de lograr una ventaja indebida para él mismo o para un tercero.

Jurisprudencia:
Corte Suprema – R.N. N° 2068-2012-Lima - Plazo de prescripción en el Delito de Negociación Incompatible
128.- "(…) El delito de negociación incompatible es uno de peligro, que no exige la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración Pública (…), por su propia configuración e, incluso, por su ubicación en la Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, es un tipo legal que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo 80°, parte in fine del Código Penal".

SOBORNO ACTIVO TRASNACIONAL
Artículo 397-A- El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a sus obligaciones para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 57, 92, 425 y 426; Ley Orgánica de Poder Judicial: Arts. 271, 273, 274, 281, 282 y 283; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este es el texto vigente de este artículo 397 del CP según la última modificación hecha por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243 del 22 de octubre de 2016.
El texto original estaba redactado de la siguiente manera. Artículo 397.A- El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a sus obligaciones para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Este texto es modificado por primera vez por el artículo único de la Ley 30111 del 26 de noviembre de 2013, en los siguientes términos. "Artículo 397-A- El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a sus obligaciones para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa".

El bien jurídico objeto de protección en este delito es el ejercicio regular de las funciones públicas y, en especial, la imparcialidad y probidad del funcionario público internacional en el ejercicio del cargo que se le ha confiado y en las actividades que realiza en el Perú.
Este ilícito es uno de naturaleza "común" y dolosa, en tanto, puede ser sujeto activo del mismo cualquier persona que corrompe o trata de corromper al funcionario o servidor público internacional. Sujeto pasivo es siempre el Estado.
Este ilícito se perfecciona cuando el agente ofrece, entrega o promete dar cualquier ventaja económica o de cualquier naturaleza al funcionario público o servidor público extranjero, para que este omita o realice actos propios de su función (de su competencia) para favorecerlo, ya sea faltando o no a sus obligaciones. Se trata de un delito necesariamente doloso en el cual el agente tiene pleno conocimiento de que realiza una conducta ilícita con el fin de lograr una ventaja indebida para él mismo o para un tercero.

COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO
Artículo 398.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, miembro de Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años ; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator o especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación según corresponde conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 57 y 92; Ley 26689. Art. 1. (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 398 del Código Penal según lo establecido por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de octubre de 2016.
El texto original señalaba: "Artículo 398.- El que hace donativos, promesas o cualquier otra ventaja a un Juez, Arbitro, Fiscal, o miembro de tribunal administrativo o de cualquier otro análogo, con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo, perito, traductor o intérprete, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años"
La Ley 26572 del 5 de enero de 1996 modificó este texto por primera vez en los siguientes términos: "Artículo 398.- El que hace donativos, promesas o cualquier otra ventaja a un Juez, Fiscal, o miembro de tribunal administrativo o de cualquier otro análogo, con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo, perito, traductor o intérprete, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años".
La Ley 26643 del 26 de junio del mismo año modifica este texto por segunda vez de la siguiente manera: "Artículo 398.- El que hace donativos, promesas o cualquier otra ventaja a un Magistrado, Arbitro, Fiscal o Miembro de Tribunal administrativo o de cualquier otro análogo, con el objeto de influir en un proceso pendiente de fallo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo, perito, traductor o interprete, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años".
El artículo 1 de la Ley 28355 del 6 de octubre del 2,004 modifica este texto por tercera vez el texto en los términos siguientes Artículo 398.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, miembro de Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal.
Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator o especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal.
Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El artículo único de la Ley 30111 del 26 de noviembre de 2013 modifica este artículo por cuarta vez en los términos siguientes: "Artículo 398.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, miembro de Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator o especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa".

Este artículo del Código Penal se ocupa de la forma agravada del tipo penal previsto por el artículo 395 del Código Penal (Cohecho Pasivo Específico).
El sujeto activo, de las dos primeras modalidades criminales previstas en este artículo del Código, puede ser cualquier persona, en la modalidad delictiva prevista en el último párrafo sujeto activo sólo puede ser un abogado.
El sujeto pasivo o parte agraviada en estos delitos es siempre el Estado.
El comportamiento típico se presenta cuando el sujeto activo del delito busca que influir dolosamente en la decisión de un proceso judicial, administrativo o arbitral que este pendiente de fallo (decisión final de la instancia que corresponda), para tal efecto ofrece u otorga donativos, promesas o cualquier otra ventaja a las personas que deban decidir tal asunto sujeto a su jurisdicción, con el fin de que resuelvan el caso de una manera determinada, estos funcionarios (magistrado, arbitro, fiscal o miembro de tribunal administrativo o de cualquier otro análogo) responderán por el delito de cohecho pasivo (Art. 395 del Código), mientras que las personas o sujetos indeterminados serán pasibles de las sanciones que prevé el artículo 398 que venimos desarrollando.
El bien jurídico protegido en general, por este artículo del Código Penal, es el correcto funcionamiento de la administración pública y, particularmente, la imparcialidad en las decisiones que adopten en los asuntos jurisdiccionales que sean puestas bajo su jurisdicción, jueces, fiscales, peritos, árbitros, miembros de tribunales administrativos, o análogos.
En este ilícito el inició de la actividad delictiva se da con la propuesta que realiza un particular a un funcionario público "para que realiza u omita actos en violación de sus obligaciones".
Esta oferta u propuesta unilateral que hace un sujeto determinado y de manera unilateral (caso del cohecho activo específico) se formula hacia otro sujeto con el fin de influir en su decisión. El sujeto entrega el medio corruptor y el otro recibe, acá estamos ante un delito de resultado, en el que se concreta un pacto previo entre los sujetos concurrentes en la acción típica.
Son tres las acciones en este tipo penal del cohecho activo: ofrecer, dar o prometer bajo cualquier modalidad, para obtener una determinada conducta del funcionario público, sin importar si éste acepta o no, el delito se consuma con cualquiera de estas acciones; si el sujeto público acepta, estaremos en concurso con el delito de cohecho pasivo específico.
En el supuesto de dar, la consumación se presenta con la entrega y la recepción del sujeto público. En el caso de la promesa realizada, concurre el prometer y el aceptar la promesa
Este delito se consuma ya sea con la entrega o con el ofrecimiento del medio corruptor, no importa si se produce o no el fallo o resultado deseado por el sujeto activo del delito.
El mismo artículo del Código Penal contiene una figura atenuada que se hace presente cuando la persona a la que se busca corromper tiene el cargo de: "testigo, perito, traductor o intérprete". La ley entiende que al no ser estas personas las que tienen la capacidad final de decisión y dado que su función es básicamente ilustrativa dentro del proceso el desvalor de su acción es menor que la de aquellas personas con facultad de fallo.

Jurisprudencia
Corte Suprema - R. N 3395-2010 – Cohecho – Conducta Típica
129.- "La conducta típica que debe darse para que se configure el ilícito penal del cohecho activo genérico se presenta al "ofrecer, dar, prometer o corromper a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o análogo; o a un secretario, relator, especialista auxiliar, testigo, traductor o intérprete o análogo, con donativos promesas, ventaja o beneficio".

Cohecho Activo Específico – Acción Típica
130.- "…la acción típica es la de dar u ofrecer dádivas: da el que entrega, ofrece el que promete la entrega o la promesa puede concretarse directamente (explícitamente) o indirectamente (implícitamente) y ser llevadas a cabo personalmente por el agente o por intermedio de un tercero que actúe como su personero o simple cómplice." Sentencia del 10 de noviembre de 2004. Exp. 052-01. En Barandiarán D., Roberto y Otro. Ob. Cit. Pág. 61.

COHECHO ACTIVO EN EL AMBITO DE LA FUNCION POLICIAL
Artículo 398-A.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un miembro de la Policía Nacional donativo o cualquier ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un miembro de la Policía Nacional donativo o cualquier ventaja o beneficio para que realice u omita actos propios de la función policial, sin faltar a las obligaciones que se derivan de ella, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Artículo incorporado al Código por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1251, norma publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 07 de enero de 2017.

INHABILITACION
Artículo 398-B.- En los supuestos del artículo 398-A, cuando el agente corrompa a un miembro de la Policía Nacional en el ejercicio sus funciones, siempre que éstas correspondan al tránsito o seguridad vial, se le impondrá además inhabilitación consistente en la cancelación o incapacidad definitiva, según sea el caso, para obtener autorización para conducir, de conformidad con el inciso 7 del artículo 36."

Este artículo fue incorporado al Código Penal por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1251, norma publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 07 de enero de 2017.

NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO
Artículo 399.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 57 y 92; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 399 del Código Penal según la modificación hecha por el artículo Único 3 de la Ley 30111, norma publicada el 26 de noviembre de 2013
El texto original señalaba: "Artículo 399.- El que trata de corromper a un funcionario o servidor público con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase parta que haga u omita algo en violación a sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor público haga u omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años"
Este texto fue modificado por primera vez por el artículo 1 de la Ley 28355 del 6 de octubre del 2,004, en los siguientes términos: "Artículo 399.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

El bien jurídico objeto de protección es el correcto desarrollo de la Administración Pública, en particular, la imparcialidad que deben observar los funcionarios y servidores públicos en el desempeño de sus funciones, las que deben tener como objetivo la protección de los intereses públicos sobre el de los particulares. Los deberes y funciones que se trasgreden se construirá a partir de la remisión que se haga a normas extrapenales genéricas o específicas.
Estamos ante un "delito especial propio", en el cual sólo puede ser sujeto activo el funcionario o servidor público que tenga una relación o vinculo funcional con los contratos u operaciones que celebra el Estado y que son objeto del delito, en suma, el funcionario público, deberá tener un nivel funcional decisorio en cualquiera de las fases de la contratación u operación pública, de que se trate.
Esta competencia sobre los contratos u operaciones cuestionadas debe estar prevista en leyes, normas administrativas o reglamentos, donde se señale con claridad la competencia y los procedimientos en los que interviene con facultad decisoria el agente.
El "interés indebido" es el tipo objetivo de este ilícito penal, el mismo se manifiesta en interesarse de manera no ajustada a las funciones encomendadas, realizando gestiones u otros actos impropios y concretos en cualquier fase de los contratos (actos preparatorios, durante su ejecución y liquidación) los contratos públicas u otras operaciones en las que interviene, dejando de lado el interés público para favorecer y beneficiar económica e indebidamente intereses de terceros particulares o de él mismo.
Este "interés indebido" puede darse mediante un "acto simulado", situación en la cual el sujeto activo del delito aparenta, en la celebración de los contratos u operaciones públicas en los que interviene, aparentando defender los intereses de la administración pública, cuando en realidad los intereses que defiende son particulares o personales los mismos que se sobreponen, en el desempeño del funcionario público, a los intereses públicos en los cuales debió actuar como garante.
El delito de negociación incompatible se consuma cuando con la intervención del funcionario público en la operación en la cual participa en función de su cargo.
Siendo el delito de negociación incompatible un delito de negociación incompatible un tipo especial propio, Todas las personas que participan de un modo u otro en la ejecución del delito y que no reúna las especiales cualidades exigidas para ser autor del mismo será considerado cómplice, siempre y cuando su participación resulten necesaria para el contrato u otra prestación en la que se ha mostrado interés se concrete.
El delito se consuma al verificarse que el funcionario sobrepuso el interés particulares a los públicos en su participación en los contratos u operaciones en los que participó representando los intereses del ente estatal de que se trate.
Es un "delito de simple actividad o de peligro" que no requiere para su configuración ni un detrimento patrimonial para la administración, ni un provecho económico para el sujeto activo.
No es de aplicación la duplicidad del plazo prescriptorio que dispone el artículo ochenta del Código Penal si es que no se da un perjuicio económico para la entidad estatal de que se trate.
El delito de negociación incompatible es un delito de peligro concreto, cuya configuración y consumación está condicionada a la creación de un resultado que debe materializarse.

Jurisprudencia:
Corte Suprema - Sala Penal Permanente - Recurso de Nulidad No. 4096-2009-Junin – Descripción Típica de Delito de Negociación Incompatible
131.- "(...)el funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo; que en este tipo de delitos el funcionario o servidor público efectúa una intervención legítima, en función a las prerrogativas de su cargo o empleo en la administración pública; que el acto de intervenir es legítimo, el interés particular puesto de manifiesto es ilícito y se inscribe en el contexto del régimen de incompatibilidades del agente activo; que para que se produzca el delito de negociación incompatible debe producirse un conflicto de incompatibilidades; que en buena cuenta se puede afirmar que: "El funcionario o servidor debe ser parte estatal y en tal mérito actuar e interesarse en los contratos u operaciones que celebre u ordene el Estado; sin embargo, dicho sujeto especial orienta su interés en función personal, tornándose así incompatible dicha injerencia con su rol funcional".

Corte Suprema – R. N. No. 3281-2011 – Delito de Negociación Incompatible como Delito de Peligro
132.- "Este es un tipo penal de peligro, el mismo que no exige para su consumación el desmedro patrimonial; en efecto no se requiere que se produzca un provecho económico para el sujeto activo del delito, ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración o el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado, por tanto, tales alegaciones en torno a la existencia o no del perjuicio patrimonial, no resulta atendible, menos aún enervan la configuración del delito anotado"

Corte Suprema - Casación Nº 841-2015-Ayacucho - Elementos del Tipo Penal
133.- "(…) El delito de negociación incompatible presenta dos elementos típicos: A. El interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del funcionario público. Este elemento típico sintetiza la tipicidad objetiva. B. Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este elemento típico pertenece a la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de trascendencia interna. Trigésimo quinto: Con relación al primer elemento típico, el elemento central es el interés. Es posible que existan dos tipos de intereses que puede tener el funcionario: uno debido y uno indebido. En el primer caso, el funcionario exterioriza su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el segmento del poder que se encuentra administrando, por lo que su idea es en todo momento beneficiar a la administración pública. El segundo tipo de interés es el que forma parte de la conducta incriminada: el interés indebido. Por interés indebido se entiende a aquella situación en que el funcionario tiene un interés que no es el procurar un beneficio para la administración pública, por el contrario, este deber es dejado de lado expresamente por él. Al tratarse de un delito de corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el marco de los delitos de corrupción de funcionarios, resulta claro que el deber quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal. El funcionario se encuentra en un conflicto de intereses al actuar, por un lado, tiene el deber de procurar el beneficio de la institución a la que pertenece y por otro el maximizar el interés (propio o de un tercero). La vía a través de la cual este interés indebido se manifiesta es de forma directa, indirecta o a través de un acto simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el interés indebido es el contrato u operación en la que interviene por razón de su cargo. Trigésimo sexto: El segundo elemento es la búsqueda de un provecho propio o de un tercero como consecuencia del quebrantamiento del deber institucional; además del dolo, para tener por acreditada la conducta típica, de presentarse este elemento subjetivo. Ésta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato. Al respecto, como ya señalamos, no es necesario que el tercero sea quien se beneficie de la contratación, dado que el tipo penal admite la posibilidad (por su redacción abierta) de que un tercero que no sea el contratante, pueda ser el beneficiado. El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato o de la operación a cargo del funcionario. Trigésimo sétimo: Todos los elementos antes mencionados deben ser materia de prueba en el proceso penal. No es posible derivar la existencia de los mismos, o presumirla, sino que al tratarse de elementos que configuran la conducta incriminada, constituye un deber del Magistrado determinar si existen o no las pruebas que acrediten los elementos antes mencionados…".

TRAFICO DE INFLUENCIAS
Artículo 400.- El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, éste conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación según corresponda conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 57, 62 y 92; Ley 26689. (Proceso Penal Ordinario); Ley 27507.

Este es el texto vigente del artículo 400 del Código Penal según la última modificación hecha por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada el 22 de octubre de 2016.
El texto original señalaba: "Artículo 400.- El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años".
Este texto fue modificado por primera vez por el artículo 1 de la Ley 28355 del 6 de octubre del 2,004 en los siguientes términos: Artículo 400.- El que, invocando o teniendo influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Este texto fue modificado por segunda vez por el artículo 1 de la Ley 29703, norma publicada el 10 de junio de 2011, en los siguientes términos: Artículo 400.- El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para sí o para otro, donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, por el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario o servidor público que haya conocido, éste conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente es funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Este es modificado por tercera vez por el artículo Único de la Ley 29758, norma publicada el 21 de julio de 2011, en los siguientes términos: Artículo 400.- El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, éste conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Este texto fue modificado por cuarta vez por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada el 22 de octubre de 2016, en los siguientes términos: "Artículo 400.- El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, éste conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa."

El bien jurídico objeto de protección por este artículo del Código Penal es el correcto funcionamiento de la administración pública, específicamente que terceros interfieran en las decisiones autónomas de los funcionarios públicos, a partir de influencias, reales o simuladas que tomen los funcionarios o servidores públicos
Al ser un delito de peligro abstracto, el delito de tráfico de influencias se consuma con la invocación de la influencia para intervenir en la decisión que debe tomar el funcionario en el asunto que debe resolver y con el pacto con el interesado para llevar a cabo tal gestión, no siendo necesario que la mencionada conducta de influir en el asunto que se trate efectivamente se produzca.
El sujeto activo de este tipo penal puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico objeto de protección.
Constituye un agravante si el sujeto activo del delito es un funcionario o servidor público, dada la calidad de garante que tiene el mismo del bien jurídico objeto de protección.
El comportamiento típico, que se requiere para que se presente este tipo penal, se da básicamente en tres momentos:
1) En su fase inicial, el sujeto activo del delito hace la oferta de invocar influencias reales o simuladas sobre un funcionario o servidor público, que tenga a su cargo un caso judicial o administrativo, a cambio de esto buscará que beneficiarse con un donativo, promesa o cualquier otra ventaja de la persona interesada en tal proceso;
2) El sujeto activo del delito ofrece interceder ante el funcionario o servidor público, con facultades jurisdiccionales en sentido estricto, para que este resuelva el caso, ya sea de manera lícita o ilícita, en un sentido previamente acordado, que obviamente beneficiara de una u otra manera al interesado. Esta intercesión puede darse en cualquier momento del proceso o luego que el mismo hubiera concluido;
3) El sujeto activo del delito recibe, hace dar o prometer donativo, promesa o cualquier ventaja patrimonial o de cualquier otro tipo en su favor o en el de un tercero cualquiera, estos son los momentos en los cuales el delito se consuma.
Este artículo del Código Penal contiene dos modalidades delictivas:
La primera modalidad típica es la del tráfico de influencias "reales", supuesto en el cual el sujeto activo del delito (un particular), que tiene influencias ciertas sobre un funcionario jurisdiccional o administrativo, ofrece a un tercero interesado en el tema, influir sobre las decisiones de estos funcionarios a cambio de recibir una ventaja patrimonial.
La segunda modalidad es la del tráfico de influencias "simuladas", en la cual el agente simula tener tales influencias, con el objeto de lograr que el tercero interesado lo beneficie.
En suma, son varias conductas que se presentan en la configuración de este ilícito, por un lado el sujeto activo es quien a partir de influencias, reales ciertas, ofrece interceder, a cambio de cualquier tipo de ventaja (patrimonial u otra) para sí o para tercero, ante un funcionario o servidor público que tiene a su cargo un asunto judicial o administrativo, a efectos de beneficiar a la persona compradora de tales influencias.
Hay pues un pacto ilícito entre el vendedor y el comprador de influencias, el agente ofreciendo influencias reales o simuladas ofrece sus servicios para lograr que el funcionario o servidor público realice un acto de caso jurisdiccional en el ámbito judicial o administrativo o judicial a favor del interesado a cambio de un beneficio para él o para un tercero.
El tipo penal se consuma con la entrega de la contraprestación por parte del comprador del tráfico de influencias al vendedor de la misma, de lo acordado por la ilícita acción realizada por este último, sin necesidad de que esta se haya realizado necesariamente., bastando la realización de la conducta que invoca el verbo rector del tipo penal cual es "invocar".
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que tanto el autor como los partícipes de este ilícito acceden al tipo penal dado su aporte indispensable para la consumación del injusto, ello conforme al "principio de accesoriedad".
No es requisito para la configuración y consumación de este delito que se dé la aceptación del funcionario a la propuesta corruptora del agente, pero sí que este conozca directamente de la misma.

Jurisprudencia:
Delito de Tráfico de Influencias – Bien Jurídico Protegido
134.- "Se justifica plenamente la sanción impuesta por la Sala Penal especial de esta Corte Suprema, teniendo en consideración que lo que se ha lesionado es el Bien Jurídico "Administración Pública" como objeto de tutela penal que significa: ejercicio de funciones y servicios públicos; observancia de los deberes que el cargo o empleo impone; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad de la función; integridad de sus agentes; todos estos elementos materiales y morales cohesionan este bien jurídico de orden funcional; ubicándose en este rubro a los delitos contra la administración de justicia, porque están dirigidos a resguardar específicamente uno de los aspectos del bien jurídico protegido como es la función jurisdiccional como componente fundamental de la confianza que se deposita en sus agentes en su condición de garantes de su administración; así por la magnitud del daño causado a la administración de justicia en general, por el desmoronamiento de los valores éticos y principios jurídicos originados por el comportamiento antijurídico del procesado, que melló gravemente el cabal funcionamiento del Poder Judicial". R.N. N. 10-2001-Lima. En Pérez Arroyo, Miguel. Ob. Cit. Pág. 137.

Delito de Tráfico de Influencias – Definición
135.- "…el mismo sanciona un tipo penal complejo, complejidad ésta que surge de la diversidad de conductas exigidas a fin de conformarlo, así como la necesidad de que además del autor, exista otro sujeto cuya relevante actividad va a permitir la lesión al bien jurídico protegido dentro de este injusto. Así tenemos, que del enunciado del artículo cuatrocientos se desprende lo siguiente: (i) el autor siempre será el que invoque influencias, sean éstas reales o simuladas (primera conducta, realizada por el denominado en doctrina "vendedor de humo")L; (ii) a cambio de recibir, hacer, dar o prometer para sí o para un tercero, por parte de la persona interesada (segundo sujeto interviniente en el ilícito) en que se ejerza la influencia, donativo o promesa o cualquier otra ventaja; (iii) con el ofrecimiento de que el vendedor de humo interceda ante un funcionario o servidor público que éste conociendo o haya conocid9o, un caso judicial o administrativo…"Sentencia del 25 de junio de 2,004. Exp. 017-01. En Barandiarán D. R. y Otro Ob. Cit. Pág. 62.

Tráfico de Influencias - Descripción Fáctica
136.-"...el injusto (tráfico de influencias) en su descripción fáctica, no contempla de modo alguno, sin que con esto se pretenda argumentar una flagrante omisión en su tipificación, respecto de aquella o aquellas personas que recurren o requieren los "servicios del sujeto activo", es decir de las interesadas en obtener un pronunciamiento favorable en el proceso judicial o administrativo instaurado (...) ergo nuestra legislación no reprime a aquél individuo o individuos que recurren a estos traficantes de influencias para obtener un beneficio y aquello emerge de la sola interpretación literal descrita en el numeral cuatrocientos del Código Penal vigente". Auto del 24/05/01. Exp. 41-2001. 3 Juzgado Anticorrupción de Lima. En "Delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación para Delinquir". San Martín, Cesar, Caro C., Dino y Reaño P., José. Pág. 48.

Tráfico de Influencias - Instigador - Inductor
137.-"se evidencia una presunta participación punible de los denunciados a título de instigador-inductor, toda vez que el artículo veinticuatro del CP (sic) vigente, sanciona como forma de participación delictiva, la realización dolosa de un comportamiento idóneo, para determinar en otro una resolución criminal, hipótesis que se adecua a los hechos cuando los denunciados solicitan al inculpado (...) su intercesión en el sistema judicial para afrontar favorablemente los procesos judiciales que afrontaba la empresa Lucchetti, otorgándole a cambio su apoyo incondicional en señal de reciprocidad y agradecimiento". Resolución 127 del 3 -08- 2001. Exp. 32-2001-A. S. P. Especial Anticorrupción. En "Delitos de Tráfico de Drogas". Ob. Cit. Pág. 49.
1,658Auto del 27/11/01. Exp. 8-2001. 2 Juzgado Anticorrupción de Lima. En "Delitos de Tráfico de Drogas". Ob. Cit. Pág. 49;

Tráfico de Influencias - Sujeto Activo del Delito - Descripción Típica
138.-"Que, de acuerdo a la descripción típica del artículo cuatrocientos del Código Penal, autor del delito de tráfico de influencias sólo puede ser la persona que invoca las influencias (...). El denunciado (...) resulta ser el interesado, sujeto cuya conducta no se encuentra descrita en el indicado tipo penal, de modo tal que la norma no prescribe la conducta prohibida con relación al interesado, por lo tanto no puede ser autor del delito de tráfico de influencias (...) Tanto más, si el tipo penal de tráfico de influencias es una figura de adelantamiento o anticipación excesiva de la punibilidad y por consiguiente excepcionalísimo, por lo que no resulta coherente con el principio de legalidad su amplificación en lo referente al interesado". Auto del 27/11/01. Exp. 8-2001. 2 Juzgado Anticorrupción de Lima. En "Delitos de Tráfico de Drogas". Ob. Cit. Pág. 49.

IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitorias - Acuerdo Plenario Nº 3-2015/CIJ-116 - Doctrina Legal – (Fundamentos 7° al 11° y 13° al 17°) – Principio de Accesoriedad en la Participación y el Delito de Tráfico de Influencias
139.- "…7°. El análisis de este punto debe partir necesariamente del principio de accesoriedad de la participación, que no es sino una concreción del concepto restrictivo de autor. Según este principio, el partícipe ocupa un lugar accesorio respecto del protagonista del delito, esto es, el autor. La doctrina ampliamente mayoritaria conviene en la necesidad de exigir ciertos elementos del delito cometido por el autor para admitir la punibilidad de la participación, tales como que el hecho principal sea típico y antijurídico (accesoriedad limitada) [Villa Stein, Javier: Derecho penal. Parte general, Ara Editores, Lima, 2014, pp. 390 ss.; Villavicencio Terreros, Felipe: Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 499]. En ese sentido, ha de quedar claro que el partícipe desarrolla un papel facilitador de la ejecución del delito y no el rol de ejecutor dueño y señor del hecho. El aporte del partícipe en este sentido, ya sea en fase de preparación o de ejecución, supone su involucramiento en el hecho típico y, por tanto, lo hace penalmente competente por el mismo. Es decir, su prestación debe expresar el sentido de facilitar o posibilitar la ejecución del delito, configurando uno o más de sus componentes típicos [Jakobs, Günther: "Intervención delictiva" en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 5, Grijley, Lima, 2004, p. 228 s.; Robles Planas, Ricardo: La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons Editores, Madrid/ Barcelona, 2003, pp. 215 ss.]. Esta consideración básica resulta de suma importancia para el problema abordado en la medida en que permite delimitar prima facie el ámbito de la intervención delictiva y, en consecuencia, sienta las bases para definir el título de imputación del tercero interesado en el delito de tráfico de influencias.8°. El primer párrafo del artículo 25° CP prevé la regla general de la complicidad primaria, en los siguientes términos: "El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor". De igual forma, el artículo 24° del mismo cuerpo de normas regula el instituto de la instigación con el siguiente tenor: "El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor". A partir de una interpretación literal de ambos preceptos, hay quienes consideran que no existe inconveniente alguno para que el solicitante de las influencias, esto es, el comprador de las mismas, responda penalmente tanto a título de cómplice (primario), como a título de instigador [Salinas Siccha, Ramiro: Delitos contra la administración pública, Lima, 2009, pp. 573 ss.]. Sin embargo, aunque una interpretación ceñida al texto de la ley es lo más acorde con el principio de legalidad, el entendimiento trazado en el párrafo anterior sobre la participación del interesado en el delito de tráfico de influencias es demasiado estrecho, ya que no valora la real dimensión de los institutos dogmáticos de la complicidad y la instigación. El cómplice es quien realiza un aporte material (o psicológico) orientado siempre a auxiliar al autor en la realización del tipo penal. A partir de esta premisa, se tiene que el delito de tráfico de influencias admite casos de complicidad [por ejemplo, "A" tiene un proceso civil en el Despacho del juez "B"; "C" le dice a "A" que tiene gran amistad con "B", y, por tanto, puede influir en este pero a cambio de solucionar su problema deberá entregarle mil nuevos soles; en la conversación interviene "D" que reafirma la amistad entre "B" y "C" y la influencia de este sobre aquel. En el ejemplo citado, se advierte, pues, que "C" es autor y "D" cómplice del delito de tráfico de influencias, pues ayudó en la invocación de las mismas realizadas por "C"]; sin embargo, el "comprador o solicitante de influencias" [en este caso, "A"] nunca podrá ser considerado cómplice según los alcances del artículo 25° CP, como la persona que auxilia o colabora dolosamente con la realización del tipo penal, pues para ello tendría que ayudar al "vendedor de influencias" en la realización del verbo rector, esto es, en la invocación de influencias, cosa que es materialmente imposible bajo cualquier circunstancia. 9°. En este sentido, el tercero interesado en el delito de tráfico de influencias, mejor dicho, quien promete o entrega el donativo, la ventaja o el beneficio al autor, no puede ser considerado cómplice de tal ilícito [así lo entiende también la Ejecutoria Suprema de 24 de febrero de 2014 (RN N° 1692-2013)]. En sentido estricto, el "comprador o solicitante de influencias" no presta ningún tipo de colaboración en la comisión del delito o, más concretamente, en la acción típica prevista por el tipo penal , en la medida que él es partícipe necesario de un delito de encuentro, su colaboración "necesaria", o enmarcada dentro del rol típico, resultaría impune desde la perspectiva de la complicidad [Abanto Vásquez, Manuel: Los Delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, Lima, 2001, p. 472]. Aun cuando la intervención del tercero interesado en la fenomenología delictiva es indispensable para el hecho globalmente entendido como el comercio ilícito de influencias, resulta claro que su intervención no es propiamente de contribuir a la configuración de los elementos típicos centrales del delito de tráfico de influencias, tales como recibir o solicitar una ventaja indebida tras atribuirse la existencia de dichas influencias.10°. Es por esta razón que la instigación, entendida como una forma de intervención delictiva consistente en hacer surgir en otro la resolución criminal, o en determinar a otro a la comisión de un delito (término empleado por el artículo 24º CP), se erige en la condición sin la cual el evento delictivo no habría tenido lugar. En otros términos, el instigador es quien, mediante su influjo psíquico, determina a otro a cometer un delito, de manera que de no existir tal influencia el ilícito no se cometería. En esa línea de argumentación debe precisarse que a la conducta del instigador debe ser posible imputarle objetivamente la determinación dolosa del instigado a cometer el delito. Por lo tanto, no basta cualquier tipo de acto persuasivo, sino que el comportamiento del instigador debe ser objetivamente idóneo para provocar en el instigado la decisión inequívoca de cometer el delito. De este modo, este acto comunicativo del instigador hacia al instigado, no está referido a todas las acciones posibles que puede realizar este último para la comisión del delito, sino a aquellas acciones que necesariamente debe realizar para materializar dicho propósito delictivo [Jakobs, Günther: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (traducción a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo), 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, § 22, núm. marg. 22]. En esta medida, considerando siempre que la participación es una forma de intervención accesoria que, por ende, únicamente es posible cuando concurre un hecho cometido por un autor, la actuación del tercero interesado se erige claramente en una instigación. La conducta típica del autor (es decir, el vendedor de las influencias) responde única y sustancialmente al influjo psicológico del tercero interesado, quien lo determina dolosamente a llevar a cabo el hecho principal consistente en ofertar las influencias con el fin de favorecer a este último. Por lo tanto, siendo el acto de determinación del tercero interesado el que activa el comercio ilícito de influencias o el que, en cualquier caso, permite o refuerza su efectiva continuación, no expresa socialmente un sentido de facilitación de la conducta típica (no contribuye a la invocación de influencias ni al acto de solicitar o recibir una ventaja indebida), sino el sentido de una determinación e impulso psíquico de cometer el delito. De este modo, el impulso psicológico del tercero interesado no constituye cualquier tipo de aporte para posibilitar el delito, sino que está orientado exclusivamente a la compra de las influencias del autor del delito, resultando así claramente determinante para su concreción. Por lo demás, por imperio del principio de accesoriedad, la punibilidad de la instigación está supeditada a la realización efectiva del injusto típico del delito de tráfico de influencias por parte del instigado o autor, esto es, del vendedor de las influencias. En consecuencia, el "comprador solicitante de influencias", o "el interesado" en el delito de tráfico de influencias, será instigador cuando no encontrándose el instigado propenso o proclive a actos de corrupción, le haya convencido a éste a cometer el delito. En este caso, como el "comprador solicitante de influencias" habrá hecho nacer del todo la resolución criminal en el autor, no habrá entonces duda alguna sobre su rol de instigador. Ahora bien, en el supuesto de que el autor esté ya decidido a vender las influencias al "comprador o solicitante de influencias", pudiendo parecer mínima la aportación de este último, inclusive en este caso él es instigador pues habrá reforzado la resolución criminal del autor.11°. En síntesis, el "comprador solicitante de influencias", es decir, "el interesado" en el delito de tráfico de influencias, solo podrá ser considerado instigador siempre y cuando sus actos en fase previa a la ejecución hayan creado o reforzado la resolución criminal en el "vendedor de influencias" mediante un influjo psíquico. Naturalmente, en el caso concreto deberá probarse que efectivamente el interesado hizo surgir la resolución criminal del traficante de influencias o reforzó la resolución criminal preconcebida. Por tanto, si la solicitud de influencias del interesado no generó ni fortaleció la resolución criminal del autor, la conducta de aquel deviene en impune, en la medida que el tipo penal no abarca a otra forma de participación para dicho interviniente.2. Legitimidad de la intervención penal en la modalidad de influencias simuladas. (…) 13°. Un delito para ser tal debe satisfacer el presupuesto de legitimación penal, esto es, la conducta practicada debe ser jurídico penalmente relevante en el sentido exigido por el principio de lesividad, consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código penal, cuya literalidad señala: "La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley". En estricto, el sentido de relevancia penal de la conducta se concreta en el tipo penal como una conducta que en el caso concreto comunica el significado de haber superado el riesgo permitido, o de haber rebasado los límites de la libertad general de acción [Caro John, José Antonio: Normativismo e imputación jurídico penal. Estudios de Derecho penal funcionalista, Ara Editores, Lima 2010, pp. 29 ss.]. Obviamente, esta materialización de la superación del riesgo permitido se da mediante la puesta en peligro o lesión del bien jurídico tutelado en el correspondiente tipo penal. 14°. Dados estos presupuestos, se tiene que el bien jurídico protegido en las influencias reales es el correcto funcionamiento de la administración pública en tanto el sujeto activo logra determinar la voluntad del funcionario o servidor público. El funcionario se corrompe por la influencia que sobre él ejerce el sujeto activo. Pero en el caso de las influencias simuladas el bien jurídico protegido es el prestigio y buen nombre de la administración pública [Mir Puig, Carlos: Delitos contra la administración pública en el nuevo Código penal, en Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la administración pública, 4ª ed., Lima 2007, p. 783], que se ve dañada por el sujeto activo que lucra a costa de ella. Desde esta perspectiva, nos encontramos ante un delito que lesiona efectivamente el bien jurídico protegido por cuanto el sujeto activo logra hacer dar o prometer una ventaja económica al afirmar que tiene influencia en la administración pública. Con ello se cumple con el principio de lesividad en tanto la intervención punitiva sólo se legitima ante la lesión de un bien jurídico fundamental, como es el prestigio y buen nombre de la administración pública, la misma que bien puede ser, a modo de ejemplo, el Poder Judicial y sus jueces.15° En un Estado donde no se criminaliza la conducta de alguien que afirma que sus poderes son corruptos, es un Estado inviable. De hecho, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que "en modo alguno [...] necesariamente la persecución penal de los actos de tráfico de influencias cuando éstas sean simuladas resulte inconstitucional" [Exp.00017-2011-PI/TC, de 03 de mayo de 2012, F.J. 36]. La Convención de las Naciones Unidad contra la Corrupción señala en su artículo 18° que "Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) la promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o de cualquier otra persona; b) la solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido". Con esto se evidencia que con la criminalización del tráfico de influencias, no solo se está protegiendo bienes jurídicos fundamentales para la sociedad en un Estado de Derecho, sino que se está dando cumplimiento a la Convención contra la Corrupción suscrita por el Perú. Asimismo, en la medida que el Tribunal Constitucional no encuentra disconformidad con la persecución penal del tráfico de influencias simulado, se entiende que su punición es deseable en tanto optimiza la lucha contra la corrupción.16° No existe entonces ningún inconveniente para defender el carácter punible, esto es, la relevancia jurídico-penal de la modalidad de tráfico de influencias simuladas del artículo 400° del Código Penal. El invocar influencias simuladas es acorde con el principio de lesividad; su castigo a nivel penal no es una medida legislativa desproporcionada, en la medida que desde una perspectiva ex ante en el caso concreto la conducta de invocar sea objetivamente idónea, tanto para poner en riesgo el bien jurídico protegido, como para lesionar el bien jurídico prestigio y buen nombre de la administración pública, que, en buena cuenta, garantizan la credibilidad de la administración pública. Además, en la medida que el injusto de los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, como el de las influencias simuladas, consiste en la vulneración de determinados presupuestos que sirven a la seguridad de otros bienes jurídicos, aquellos son, por tanto, delitos de lesión desde la perspectiva del bien jurídico colectivo, y, consecuentemente, coherentes con el principio de lesividad [Doval País, Antonio: "Estructura de las conductas típicas con especial referencia a los fraudes alimentarios", en Cuadernos de Derecho Judicial (36), 1994, p. 46; Sánchez García De Paz, María Isabel: El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal, Valladolid, 1999, pp. 67 ss. y Martínez-Buján Pérez, Carlos: Derecho penal económico y de la empresa. Parte general, 3ª ed., Valencia 2011, p. 197].17°. En consecuencia, en el delito de tráfico de influencias simuladas la acción se reprime por su idoneidad para lesionar el bien jurídico prestigio y buen nombre de la administración pública. Esta capacidad lesiva de la acción típica manifiesta, por tanto, una relación efectiva con el bien jurídico protegido, y, con ello, una conformidad con el principio de lesividad."

Corte Suprema - Sala Penal Permanente - Casación No. 374-2015-Lima – La Tipicidad del Delito de Tráfico de Influencias
140.- "(…) Décimo Primero. El tipo penal recogido en el primer párrafo del artículo cuatrocientos del Código Penal sanciona a quien invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo promesa o cualquier ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que conocerá, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. Del análisis de este tipo penal, tenemos: a) El núcleo rector se encuentra expresado con la frase "invocando influencias con el ofrecimiento de interceder", esta expresión marca la especificidad típica de esta modalidad de corrupción. B) Las frases "recibir, hacer dar o prometer" configuran modalidades delictivas, que no bastan para configurar el delito. C) "Donativo, promesa o cualquier ventaja" son los medios corruptores. D) "Con el ofrecimiento de (…)" constituye el componente teleológico de la conducta, es el destino de la acción ilícita. Décimo Segundo. El delito de tráfico de influencias simuladas es de peligro y de simple actividad que significa: i) Atribuirse poseer influencias ante un funcionario o servidor público será un acto preparatorio del delito. ii) El tráfico de la propia mediación: ofrecimiento de interceder, es un acto ejecutivo. iii) La recepción del dinero, utilidad o promesa, es un acto de consumación. En el presente caso –tráfico de influencias simuladas- se debe precisar que los actos realizados luego de la consumación, es decir, el hecho que no se haya apersonado a los procesos en trámite, no presentando escritos, recursos o informes, no son punibles como actos de tráfico de influencias, de ahí que el análisis de la conducta del imputado por este delito sólo corresponde al acto de traficar que realiza el autor sobre un particular, es decir, limitado por el núcleo rector. Décimo Tercero. Este verbo rector, de invocar influencias con el ofrecimiento de interceder, por lo general obedece a propuestas expresas efectuadas directamente por el traficante al interesado, las cuales consistirán en la afirmación o la atribución que el sujeto tendría la capacidad de influir en un funcionario público, es decir, el agente sin legitimidad para obrar invoca la capacidad o posibilidad de orientar o manipular la conducta de este en una dirección determinada. Estos ofrecimientos y los actos que derivan de ello, por máximas de la experiencia se realizan subrepticiamente, de forma clandestina no pública. Décimo Cuarto. Al cumplirse con esta conducta, se estaría realizando los actos ejecutivos del delito de tráfico de influencias simuladas. Sobre ello, han existido una serie de cuestionamientos, José Hurtado Pozo, Fidel Rojas Vargas, Peña Cabrera y Muñoz Conde, entre otros, señalan que el peligro de perturbar de manera efectiva la decisión de parte de un funcionario o servidor público al ser muy lejano y en ocasiones vacuo, contravendría el principio de subsidiariedad del Derecho Penal. Décimo Quinto. De ahí que el bien jurídico de este tipo penal no podría ser el normal desarrollo o correcto funcionamiento de la Administración Pública, ni la imparcialidad de esta. Lo más correcto es que protege la imagen y prestigio de la Administración Pública y de forma mediata su regular funcionamiento. Esta mínima lesividad de los actos que se tipifican en el delito de tráfico de influencias simuladas, por la ineficacia a la afectación del bien jurídico citado, se deben de tomar en cuenta al momento de efectuar alguna interpretación, de conformidad con el carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal (principio de última ratio). IV. La Antijuridicidad del Delito de Tráfico de Influencias simuladas en el caso del Ejercicio Legítimo de una Profesión u Oficio. Décimo Sexto. Si bien la terminología legal se refiere a oficio, este es definido por el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas como sinónimo de ocupación habitual, cargo. Ministerio, empleo, por otro lado define a la profesión como ejercicio de una carrera, oficio, ciencia o arte, u ocupación principal de una persona, por lo que, la previsión legal incluye con mayor razón a la profesión del abogado. Décimo Séptimo. A diferencia de la tipicidad, que es un análisis sobre si la conducta encaja en el tipo penal y es aceptada socialmente, en esta categoría se determina si individualmente el ordenamiento jurídico lo autoriza, por ello el análisis se hace caso por caso y ponderando una serie de principios que determinaran si la conducta se permite o no. Décimo Octavo. i) La antijuridicidad implica un doble análisis sobre la conducta del sujeto activo: a) Antijuridicidad formal, es decir, que la conducta sea contraria al ordenamiento jurídico. B) Antijuridicidad material, que la conducta lesione el bien jurídico, es en esta donde se analizará si está justificada. ii)Puede existir colisión de bienes jurídicos de tal forma que se debe sacrificar el interés menos valioso, por lo que, la lesión o puesta en peligro de este sólo será materialmente antijurídica cuando es contraria a los fines del ordenamiento jurídico. Criterio que prima al momento de evaluar las causas de justificación, conforme con la doctrina mayoritaria. Décimo Noveno. Una de estas causas de exención de responsabilidad es el ejercicio legítimo de una profesión u oficio, regulado en el inciso ocho del artículo veinte del Código Penal, que tiene su fundamento en el derecho a la libertad del trabajo, por lo que, la conducta del sujeto activo que lesiona un bien jurídico al desarrollar una profesión u oficio, no será antijurídica si es que se realizó de acuerdo al ordenamiento jurídico, es decir, que el agente haya actuado respetando las normas constitucionales y dentro del marco legal, general o especial, pertinente, en atención al principio de interés preponderante. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente número tres mil ochocientos treinta y tres-dos mil ocho-AA/TC, de treinta de junio de dos mil diez, ha señalado que el derecho al libre ejercicio de la profesión es uno de aquellos que forman parte del contenido de otro. En concreto el derecho a la libertad de trabajo, reconocido por el artículo dos inciso quince de la Constitución. Como tal, garantiza que una persona puede ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como medio de realización personal. Ello no significa que el derecho al libre ejercicio de la profesión, en tanto derecho fundamental, se ajeno a las limitaciones establecidas por ley. Sin embargo, corresponde realizar un análisis de constitucionalidad de tales limitaciones, a fin de verificar su validez. En ese sentido, el Juez Supremo Villa Stein ha señalado que el acto estará justificado si: a) La profesión u oficio son lícitos. B) La actuación no rebase la lex artis. C) El propósito de la intervención se refiere a uno de su profesión u oficio. 1. La actividad del abogado como supuesto del ejercicio legítimo de un oficio o profesión. (…)Vigésimo Segundo. (…)El defensor no es auxiliar del juez ni de la justicia (…) es un asistente directo del imputado, en tal carácter, debe guiarse por los intereses y necesidades de la defensa de su cliente. No cumple una función pública, sino que asesora a una persona particular, su función y su actuación, conforme con las reglas de la ética, debe ceñirse a defender los intereses de ese imputado (…). Es pues un órgano de la administración de justicia al exclusivo servicio de los intereses del imputado admitidos legalmente, lo que no significa que sea dependiente del órgano judicial, y, menos, de la fiscalía. (…) el abogado que ofrezca sus servicios para dar una dádiva al funcionario o servidor público no podrá alegar que se encuentra protegido por su actividad profesional. Tampoco el hecho de ofrecer tratar su asunto con la autoridad que conoce de éstos, al margen de los medios y procedimientos permitidos por la ley. Ni que el abogado ofrezca influenciar ante alguna autoridad que implique una injerencia para su ejercicio imparcial e independiente, lo que significa el ofrecimiento que recoge el tipo penal de tráfico de influencias reales (…) Trigésimo quinto. En el caso del tráfico de influencias simuladas, el tratamiento será distinto, pues no hay un peligro real de afectar la imparcialidad, objetividad o independencia del funcionario, tampoco existe un acto de corrupción, que sanciona otros tipos penales. Dependiendo del ofrecimiento que se haga, sólo podría existir una apariencia de corrupción de la Administración Pública. (…) el profesional en derecho podría alegar que actuó dentro del ejercicio de sus funciones, si es que las influencias simuladas que ofrece implican el uso legal de los medios y recursos para defender un derecho o permitir una actuación, pues la afectación será mínima al prestigio de la Administración Pública, por lo que, ante esta lesión menor, el interés que contiene el ejercicio de la abogacía recogido por la Constitución Política del Estado y la libertad de trabajo, que no tiene por fin vulnerar el ordenamiento jurídico, prevalecerá. Lo que concuerda con la actividad profesional que se adecua a los cánones expuestos en el considerando trigésimo (…)".

Corte Suprema – Expediente Nº 1981-2002-Lima - Comportamiento Típico
141.- "… el comportamiento típico del delito imputado está dado por el núcleo rector principal "invocar con ofrecimiento de interceder", los verbos rectores complementarios "recibir", "hacer dar", o hacer prometer, los medios corruptores por los sustantivos "donativos", "promesa" o "cualquier otra ventaja" y el elemento finalistico "con el ofrecimiento de …".

ENRIQUECIMIENTO ILICITO
Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.
Concordancias:
Constitución: Art. 41.Código Penal: Arts. 29, 57, 92, 425 y 426; D. Ley 26162.Ley 27482; Ley 27507. (Proceso Penal Ordinario).

Este es el texto vigente del artículo 401 del Código Penal según lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1243, norma publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 22 de octubre de 2016.
El texto original de este artículo del Código señalaba: "Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años."
Este texto fue modificado por primera vez por el artículo 7 de la Ley 27482 del 15 de junio del 2001, la misma que incorporó al texto original un segundo párrafo el mismo que establecía que: "Artículo 401: (...) Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el incremento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita". Esta modificación lo único que hace es delimitar los elementos objetivos del tipo penal y no modifica la esencia del tipo penal, ni agrega ningún elemento típico nuevo y tampoco agrava la conducta.
Este texto es modificado por segunda vez por el artículo 1 de la Ley 28355 del 6 de octubre del 2,004 en los siguientes términos: "Artículo 401.- El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales. o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Se considera que existe enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita".

Este artículo fue modificado por tercera vez por el artículo 1 de la Ley 29703, norma publicada el 10 de junio de 2011, en los siguientes términos: Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, durante el ejercicio de sus funciones, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años.
El Artículo Único de la Ley 29758, norma publicada el 21 de julio de 2011, modifica por cuarta vez este artículo el mismo que queda redactado de la siguiente manera. Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años.
Este artículo es modificado por quinta vez por quinta vez por el artículo Único de la Ley 30111, norma publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 26 de noviembre de 2013, en los siguientes términos: "Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

El bien jurídico protegido por este tipo penal es el correcto funcionamiento de la administración pública y la probidad de los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de las funciones que se les ha encomendado.
El delito se configura cuando el funcionario o servidor público se enriquece patrimonialmente de manera ilícita en razón o a resultas del cargo que desempeña. Este incremento patrimonial indebido puede provenir de fondos del propio Estado o de particulares.
Será dentro de un proceso judicial en la que deberá acreditarse que hay una desproporción, desbalance o incremento relevante, sustancial e injustificado entre los bienes o patrimonio que tenía el funcionario o servidor antes de acceder al cargo público y los que tiene durante o después de dejar tal posición, también se deberá probar que este enriquecimiento indebido parte de operaciones dolosas realizadas por el sujeto activo, por razón o aprovechándose del cargo que desempeña dentro de la administración pública y con el ánimo y voluntad de enriquecerse ilícitamente. Durante el proceso penal deberá demostrarse que tal incremento en el patrimonio del procesado se ha producido por el desarrollo de actividades ilícitas y que tal enriquecimiento ilícito está vinculado al ejercicio de la función pública del sujeto activo del delito.
La intervención de terceros en este tipo penal (extraneus) como partícipe en este delito se da en la fase consumativa del mismo a los efectos, en la mayoría de los casos, para ayudar al funcionario a ocultar los bienes ilícitos obtenidos por el funcionario o servidor público, así, la intervención de los extraneus (cómplices) en este delito de enriquecimiento ilícito los convierte en partícipes del delito. Es decir, los particulares pueden ser comprendidos como cómplices o participes del delito de enriquecimiento ilícito, pero nunca podrán ser considerados como autores. El cómplice podrá intervenir en la preparación del hecho o en su ejecución, su contribución al delito debe ser anterior o simultánea, es decir, útil para la ejecución del plan del autor.
Este es un delito permanente que se mantiene y es constante hasta el cese del estado antijurídico, debe darse un incremento sustancial del patrimonio del funcionario o servidor público, estando al que le correspondería en virtud de sus: "(…) sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita (…)." (Exp. 01-2011 - Sala Penal Especial de Lima – 27.01. 2012).
Será la pericia contable un elemento determinante para saber si hay o no un desbalance patrimonial en las cuentas del investigado, constituirá pues el elemento de prueba concluyente y principal para acreditar la responsabilidad o irresponsabilidad de los inculpados.

Jurisprudencia
142.- Corte Suprema - Acuerdo Plenario Nº 3-2016 - El Enriquecimiento Ilícito como Delito Especial Propio y la Participación de los "Extraneus"
"(…) Sujeto activo de este delito debe serlo necesariamente un funcionario o servidor público, en cualquiera de las categorías que registra el artículo 425° del Código Penal. Se trata, por tanto, de un típico delito especial propio o funcionarial de infracción de deber. Sobre todo, porque el enriquecimiento ilícito que sanciona la ley se materializa a través de actos sucesivos o simultáneos de abuso de posición y competencias funcionariales del sujeto activo y que originan para él un mejoramiento patrimonial indebido (Cfr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Delitos y Penas. Una Aproximación a la Parte Especial. Ideas. Lima. 2017, p. 195). Como esclarece la doctrina especializada, este delito consiste en "enriquecerse sin causa justa. Lo justo de un enriquecimiento es el poder explicar los orígenes de un incremento patrimonial económico, según la ley y conforme a la ética que son los dos patrones que medirán esta justicia". Por tanto, "el que el enriquecimiento no sea justificable, es parte estructural del delito de enriquecimiento ilícito y no una mera condición para hacer punible tal enriquecimiento" (Francisco Ferreira Delgado. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Temis. Bogotá. 1985, p. 118). En consecuencia, pues, el delito se va materializando de modo continuado y acumulativamente, mediante un conjunto conexo de actos dolosos irregulares que van procurando el aumento de los activos o la disminución de los pasivos del funcionario público. Sin embargo, es pertinente destacar que tales acciones se encuentran siempre vinculadas entre sí por el mismo designio lucrativo antijurídico (producir el enriquecimiento ilícito).Ahora bien, tal potenciación patrimonial no debe corresponder al incremento o reducción ordinaria, regular y probable que producirían los ingresos o rentas personales que el funcionario genera, obtiene y posee lícitamente. Lo punible, entonces, está referido, exclusivamente, al efecto y beneficio lucrativo que deriva de aquellas "conductas anormales mediante las cuales el funcionario incrementa ilícitamente su patrimonio" (Juan Portocarrero Hidalgo. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Jurídica Portocarrero. Lima. 1996, p. 229). Por ende toda modificación positiva o enriquecimiento patrimonial que sean justificados carecen de relevancia penal. "Lo importante es que el enriquecimiento o incremento patrimonial del funcionario sea el fruto de actividades ilícitas o injustas" (Antonio José Cancino – Maruja Toscano de Sánchez. El Delito de Enriquecimiento ilícito. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1986, p. 36).Cabe precisar, también, que el enriquecimiento ilícito puede ser paulatino. El, sin embargo, debe acontecer y concretarse necesariamente durante el período de gestión o competencia funcional que ejerce el funcionario público. Esto es, desde que asume el cargo hasta que cesa en él. Ni antes ni después de tales sucesos formales será posible practicar o imputar un acto de enriquecimiento ilícito (Yván Montoya Vivanco. Editor. Estudios Críticos sobre los Delitos de Corrupción de Funcionarios en el Perú. Idehpucp Lima. 2012, p. 64 y ss.).No obstante, el enriquecimiento ilícito debe derivarse de la comisión de modalidades innominadas pero idóneas de abuso funcional, las cuales no deben constituir otros delitos funcionales, como los actos de corrupción pasiva, peculado o colusión. Este presupuesto material negativo del enriquecimiento ilícito lo convierte en un delito de carácter subsidiario o residual (Cfr. Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra la Administración Pública. Cuarta Edición. IUSTITIA. Grijley. Lima. 2016, p.707). Por tanto, sólo en la medida en que el enriquecimiento ilegal no sea efecto o derive de la realización de otro delito funcionarial, como los antes mencionados, será posible subsumirlo en la tipicidad del artículo 401° del Código Penal. Se trata, pues, de un presupuesto negativo implícito en la construcción legal y sistemática de dicho tipo penal. Un problema adicional que plantea la estructuración formal y material del delito de enriquecimiento ilícito se relaciona con el monto económico que aquél representa La discusión gira en torno a determinar si cabe considerar un componente cuantitativo mínimo de incremento en los activos o de disminución de los pasivos del funcionario público para poder imputar la realización del delito. Al respecto en el derecho comparado hay varias alternativas legales. Por ejemplo, se ha destacado que el enriquecimiento patrimonial tiene siempre que ser "apreciable" (Artículo 268° del Código Penal argentino). Siguiendo similar orientación legislativa, el párrafo tercero del artículo 401° del Código de 1991, establece que constituye un indicio de enriquecimiento ilícito "cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de sus bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente hubiera podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita". Un criterio análogo se aprecia en el artículo 41° de la Constitución de 1993. Siendo así, no cabe exigir un monto dinerario específico para identificar el enriquecimiento ilícito pero si una valoración razonable de su magnitud como desbalance notorio y apreciable en el patrimonio personal o familiar del funcionario, para, en base a ello, inferir e imputar su presencia.4. EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.14°. La intervención de un tercero en la realización de un delito especial propio y de infracción de deber como el enriquecimiento ilícito, ha sido siempre posible y punible en la legislación nacional. Por ejemplo BRAMONT ARIAS comentando la regulación de este delito en el artículo 361° del Código Penal de 1924, consideraba que ella debía ser sancionada conforme a las "disposiciones generales relativas a la participación en hechos punibles" (Luis A. Bramont Arias. Temas de Derecho Penal. Tomo 4. SP Editores. Lima. 1988,p .81). Ella, por tanto, debe ser sancionada, según los casos, con los mismos estándares de penalidad conminados en el artículo 401° y en concordancia con lo dispuesto al respecto en los artículos 24° y 25° del Código Penal. Esta opción hermenéutica ha sido, además, ratificada plenamente por la doctrina penal nacional más caracterizada. Por ejemplo. ROJAS VARGAS ha sostenido que "los terceros responden a título de cómplices en el delito de enriquecimiento ilícito. Nuestra legislación penal no tiene una figura propia de enriquecimiento ilícito de particulares, que si la observamos, por ejemplo en la legislación penal especial colombiana (Decretos 2266 de 1991). Pero cómplices no sólo son los terceros interpuestos sino también quienes con diversidad de aportes contribuyen al enriquecimiento ilícito de los funcionarios y servidores públicos" (Fidel Rojas Vargas. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Lima. 1999, p.437). Similar posición ha sido asumida por SALINAS SICCHA al afirmar, que "los terceros que participan en la comisión del delito responden por el mismo delito pero a título de cómplices"(Ramiro Salinas Siccha. Delitos Contra la Administración Pública. Cuarta Edición. Ob. Cit. p.718). Igualmente, la línea jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema de Justicia ha sido recurrente a favor de dicho razonamiento dogmático y existen antecedentes de ello desde el año 2004. Es así que en el Voto en Discordia de una Ejecutiva Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2976-2004, procedente de Lima, fue sumadamente expreso sobre esta materia, al señalar que "aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial – propio, en este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la calidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría- el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes- como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico – penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es autor, sino un simple partícipe"(Cfr. Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004. Voto de los Señores Vocales Supremos César Eugenio San Martín Castro. Adolfo Barrientos Peña y José Luis Lecaros Cornejo. Considerando Segundo).Por tanto, no cabe admitir, actualmente, la existencia de un problema dogmático que merezca ser discutido en torno al título de imputación que corresponde aplicar al tercero interviniente en un delito de enriquecimiento ilícito, En efecto, lo accesorio de la participación de aquél lo colocará siempre bajo el mismo título de imputación que comprende al autor funcionarial de dicho hecho punible. Lo cual, por lo demás, ha quedado formalmente consolidado con la adición de un párrafo final en el artículo 25° del Código Penal, por el artículo 2° del Decreto Legislativo 1361, que expresamente señala: "El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él". Cabe destacar que la misma alternativa legal que dispone la aludida reforma, debe también aplicarse para resolver el caso del instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando el artículo 24° del Código sustantivo no haya sido modificado, lo cual, además, ha sido igualmente sugerido por la doctrina nacional (Cfr. Tomás Aladino Gálvez Villegas. Delito de Enriquecimiento Ilícito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 185).15°. Sin embargo, subsiste un conflicto hermenéutico y práctico cuando lo que se pretende es fijar una delimitación temporal que determine la oportunidad de la intervención del extraneus en del delito de enriquecimiento ilícito. Especialmente cuando ella tiene lugar durante las postrimerías de la gestión funcionarial del intraneus o, incluso, luego del cese formal de este último en el cargo funcionarial que desempeñaba. Al respecto, es pertinente destacar que el delito de enriquecimiento ilícito, según la estructura típica que él posee en el artículo 401° del Código Penal peruano es de naturaleza combinada o mixta. En efecto, la norma citada lo regula como de ejecución continua y de consumación permanente (Cfr. Yván Montoya Vivanco. Manual Sobre Delitos Contra la Administración Pública. Idehepucp. Lima.2015, p.125; Luis A. Bramont Arias. Temas de Derecho Penal. Tomo 4.Ob. Cit., p .81. El agente, por tanto, debe realizar mientras ostenta su condición funcionarial una secuencia de actos provenientes de la misma resolución criminal (producir su enriquecimiento ilícito); pero, además, la mejora acumulativa de su patrimonio que va obteniendo debe él mantenerla hasta el fin del periodo que ejerce su cargo funcional, sea este por cese o destitución. Lo cual posibilita que la intervención del tercero extraneus pueda ocurrir durante todo el tiempo que el funcionario intraneus se mantenga en el ejercicio de su posición y competencia funcionarial. Sea, pues, como instigador cuando motive o induzca a la realización de actos idóneos para el enriquecimiento; o como cómplice cuando ayude, de cualquier manera, a obtener recepcionar, administrar, guardar, transferir o mantener los ingresos los bienes, créditos o réditos que van produciendo el enriquecimiento ilícito del intraneus, el tercero deberá siempre de intervenir mientras el mal funcionario conserve su cargo y condición. Por consiguiente, si la conducta del tercero se realiza o tiene lugar con posterioridad al cese o después de la pérdida del status funcionarial del agente del enriquecimiento ilícito, esto es, después que concluya la continuidad de la actividad delictuosa y cese la permanencia, la conducta que desplegué aquel ya no será accesoria sino autónoma y deberá ser considerada como un delito diferente que bien puede ser el de lavado de activos.."

Corte Suprema - Doctrina Jurisprudencial Vinculante – Sala Penal Permanente – Casación Nº 782-2015- del Santa, del 06 de julio de 2016 – Complicidad y Prueba Indiciaria en el Delito de Enriquecimiento Ilícito
143.- "(…)A la fecha en que es redactada la presente sentencia, se tiene como precedente la sentencia recaída en la casación N º 343 - 2012 del 16 de abril de 2013 (…) En esta última se desarrollaron parte de los temas que hoy nos ocupan, siendo la solución a la que arribaron coincidente con el criterio de este supremo tribunal. Por tanto, aquello que ya ha sido objeto de análisis en la misma, no será analizado sino para complementar algo en la presente sentencia. 3. Una de las conclusiones más importantes a las que se arribó en la casación Nº 343-2012 fue el contenido de la prohibición del delito de enriquecimiento ilícito del artículo 401 del Código Penal, no ha variado en su núcleo esencial a lo largo del tiempo pese a haberse variado la terminología empleada en sus sucesivas modificatorias (…) . 4. Ello tuvo especial eco al momento de abordar la locución introducida por la última modificatoria del 26 de noviembre de 2013, esto es el "abusando de su cargo". A primera vista pareciera que se ha condicionado el enriquecimiento ilícito a un uso indebido del cargo de funcionario público. Sin embargo una interpretación a ultranza de esto podría concluir en que el supuesto de hecho ahora no se limita al patrimonio del funcionario o servidor público incrementado de modo injustificado 5. No obstante, la casación N º 343-20 12 también abordó ese tema, y haciendo un análisis histórico del tipo penal del artículo 401, determinó que la locución "abusando de su cargo". era el equivalente a "por razón de su cargo". Es decir que hacen referencia al vínculo funcional que debe estar presente al momento en que acontece el enriquecimiento ilícito. Esta explicación se ve reforzada al hacer un análisis teleológico del delito de enriquecimiento ilícito. Así tenemos que dicha figura es un tipo subsidiario que se imputa al funcionario o servidor público a quien no se le puede imputar otro delito específico, pero que ha incrementado su patrimonio de modo irrazonable en relación a sus ingresos lícitos. De allí que al n o poderse explicar de ninguna otra manera el origen lícito del incremento patrimonial del funcionario o servidor público, se entiende que ese superávit económico obedece a algún tipo de abuso - uso indebido- del cargo que ostenta (…)7. Pues bien, resulta que el delito de enriquecimiento ilícito siempre ha conservado en su estructura - a excepción de la primera redacción del a1tículo - un elemento: el incremento patrimonial del funcionario. Esto implica dos condiciones, la primera que exista un incremento del patrimonio; y la segunda que dicho patrimonio aumentado sea del funcionario o servidor público. 8. A simple vista parecería que todo es claro. Cuando el incremento del patrimonio sea de un tercero distinto al funcionario o servidor público investigado, el delito no se configura. Sin embargo una solución así de tajante podría resultar demasiado simplista y ajena a la realidad. Lo cierto es que la experiencia nos enseña que si alguien se enriquece abusando de su cargo público, tendrá la inclinación a no permitir que el dinero mal habido figure a su nombre. Esto normalmente lo perseguirá incrementando el patrimonio de otra persona de modo simulado, ejerciendo el dominio de los bienes de facto. Es decir, empleará testaferros. 9. En esta hipótesis lo que tenemos es que el autor del enriquecimiento ilícito estaría realizando de mano propia el delito de enriquecimiento ilícito por cuanto en realidad incrementa sus bienes disimulándose como no propietario. Por tanto, en estos supuestos se tendrá que probar dicha simulación. La pregunta que inmediatamente nos asalta es qué tipo de intervención delictiva es atribuible al testaferro. 10. El artículo 26 del Código Penal recoge la tesis de la ruptura del título de imputación (…)Esto significa que en los delitos especiales, el status del autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas que sólo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que permite sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la norma por aplicación del principio de legalidad. 11. Así las cosas, el artículo 25 del Código Penal (…) que prevé la complicidad para quien realiza un aporte esencial, en el caso del cómplice primario; u no esencial, en el caso del cómplice secundario, resulta de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito. La razón hunde sus raíces en lo ya expresado, nadie más que el sujeto con status puede quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo aporte que reciba escapará al radio punitivo de la norma que sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales. La misma lógica se puede aplicar a la inducción. 12. Finalmente, llama la atención que en la redacción actual del artículo 401 del Código Penal, se dice que el aumento del patrimonio o del gasto del funcionario público son indicios de enriquecimiento ilícito. Esta parte del tipo penal no configura la conducta típica, lo que ha hecho es introducir como indicio notable el incremento del patrimonio o el gasto del funcionario. Sin embargo de la literalidad de esta norma, se desprende que como indicio que es, no es prueba de enriquecimiento ilícito, sino que tendrá que reunir todas las reglas de la prueba indiciaria para desplegar eficacia probatoria. 13. Cabe precisar al respecto, que el indicio de incremento patrimonial o del gasto es indicio si se predican de un funcionario o servidor público. Y en su condición de indicio (…) no prueba los hechos, sino que abre la posibilidad a su posterior investigación y ahondamiento con pruebas capaces de confirmar los hechos materia de imputación. Ello debido a que el derecho constitucional a la presunción de inocencia se mantiene imponiendo la carga de la prueba al Ministerio Público (…)Este indicio solo se le puede aplicar al funcionario o servidor público, no operará cuando se trate de un tercero que pudiera tener algún tipo de relación con el funcionario o servidor público investigado por el delito de enriquecimiento ilícito…".

Enriquecimiento Ilícito y Cohecho Propio
144.-"Se admite la naturaleza subsidiaria por conexión del delito de enriquecimiento ilícito, respecto del cohecho propio como delito medio o delito de este último, de tal modo que al no ostentar grado de autonomía entre sí, no puede ser motivo de una condena específica, empero al haberse emitido acusación escrita debe merecer un pronunciamiento expreso." En Frisancho Aparicio, Jurisprudencia Penal. Ejecutorias Supremas y Superiores 1998-2001. Lima 2,002.

El Partícipe en este Delito
145.- "Constituye doctrina unánime que el partícipe puede intervenir en la preparación del hecho o en su ejecución (el cómplice primario sólo puede hacerlo en el momento de la preparación – si intervino en la ejecución sería, sin duda, coautor), mientras que el cómplice secundario puede intervenir en el delito realizando tanto en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución; que, en consecuencia, en cuanto a lo cronológico del acto del cómplice, su contribución al hecho del8ictuoso ha de ser anterior o simultánea, en tanto sea útil para la ejecución del plan del autor, pero nunca posterior…" Resolución del 30 de diciembre del 2004. R.N. 2976-04.En Barandiarán d. R. y Otro. Ob. Cit. Págs. 67-68

La Consumación en los Delitos de Apoderamiento
146.- "con relación a la consumación en los delitos de apoderamiento, constituye hoy posición dominante la Teoría de la Disponibilidad, según la cual el delito se consuma cuando el autor tenga la posibilidad de disponer de la cosa como dueño, es decir cuando sea posible el ejercicio de facultades de carácter dominical. La Teoría de la Disponibilidad constituye un término medio entre quienes querían cifrar la consumación en la contractatio – de modo que de hecho se consumaría con el simple tocar la cosa por parte del sujeto activo -, y quienes, por el contrario, exigían para la consumación la illatio, que implicaría la ventaja patrimonial obtenida por la efectiva incorporación de la cosa al propio patrimonio del sujeto activo…" Sentencia del 21 de junio de 2004. Exp. 027-02. En Barandiarán D., R. y Otro. Ob. Cit. Pág. 68.

DECOMISO
Artículo 401-A.- En todo caso, los donativos, dádivas o presentes serán decomisados.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 29, 102, 103 al 105 y 425.

Este artículo fue incorporado al Código Penal por el Artículo 2 del D. L. 25489 del 10 de mayo de mil novecientos noventa y dos.

El artículo 401-A del Código señala los medios de enriquecimiento anotados por el artículo 401 del Código Penal; debemos entender que estos son los únicos previstos como instrumentos para lograr el enriquecimiento ilícito. El texto señala que tales medios serán decomisados reiterando lo ya previsto por el artículo 102 del mismo cuerpo legal.

ADJUDICACION AL ESTADO DE LOS BIENES INCAUTADOS
Artículo 401-B.- Los bienes decomisados e incautados durante la investigación policial y proceso judicial, serán puestos a disposición del Ministerio de Justicia, el que los asignará para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y el Ministerio Público, en su caso, bajo responsabilidad.
De dictarse sentencia judicial absolutoria se dispondrá la devolución del bien a su propietario.
Los bienes decomisados o incautados definitivamente serán adjudicados al Estado y afectados en uso a los mencionados organismos públicos.
Aquellos bienes que no sirvan para este fin serán vendidos en pública subasta y su producto constituirá ingresos del Tesoro Público.
Concordancias:
Código Penal: Arts. 102, 103 y 104.

Este es el texto vigente del artículo 401-B del Código según fe de erratas del 12 de mayo de 1,992. El artículo 401-B fue incorporado al Código Penal por el Artículo 2 del Decreto Ley 25489 del 10 de mayo de mil novecientos noventa y dos y se ocupa del destino que debe darse a los bienes decomisados o incautados por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito.

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TITULO XVIII - Delitos Contra la Administración Pública

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