DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES. PARTICULARES. "Artículo 361.- USURPACIÓN USURPACIÓN DE UNCIONES PÚBLICAS El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órden órdenes es milita militare res s o polici policiale ales, s, o el que hallán hallándos dose e desti destitui tuido, do, cesado cesado,, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo !, incisos " y #$ %i para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las &uer'as del (rden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años$) El tipo tipo actual actual ha incorp incorpora orado do dos circun circunsta stanci ncias as agrava agravante ntes* s* "+ presta prestarr resistencia y #+ enfrentarse a las fuer'as del orden$
BIEN !URDICO PROTE#IDO$ El objeto de la protección de la norma penal es el correcto funcionamiento de la administración pública objeto genérico+$ El objeto especí-co es el de garanti'ar la e.clusividad en la titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y agentes estatales$
SU!ETO ACTI%O & PASI%O /0ualquier persona primer supuesto típico+ / &uncionario destituido, cesado, suspendido o subrogado segundo supuesto+ / 1n funcionario en actividad tercer supuesto+ / 2os militares /El funcionario de facto
El 'u()to *+',o* El Estado, pueden e.istir agraviados distintos al ente estatal, particulares, personas jurídicas, etc$
COMPORTAMIENTOS TPICOS$ "$ 1surpar sin título o nombramiento una función pública, o usurpar la facultad de dar órdenes militares o policiales, es decir, usurpar autoridad$ &unción &unción pública$/ el poder de formar o concurrir a formar la voluntad de la entidad misma y de representarlo en la ejecución de la voluntad$ 3ara el primer caso "+ debe e.istir una función pública pree.istente, no importa si no e.iste funcionario público en el lugar y en el momento$ #+ sin título o nombramiento, título es el documento que e.piden los entes públicos a nombre de la nación, facultando a los particulares el ejercicio de
determinadas profesiones u o-cios$ 4ombramiento, es el acto de designación legal hecha por autoridad competente, con la observancia de las formas procedimentales del caso resolución o-cial, por elección democrática+ para el ejercicio de un cargo o comisión$ + usurpación de autoridad militar o policial* dar órdenes, esto es válido solo para particulares distintos al sujeto activo de los delitos de función #$/ El que hallándose sustituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo$ Es e.clusivo al funcionario que ha devenido en particular$ 5equisitos* "+ Es necesaria la e.istencia de un cargo público ejercido previamente por un funcionario público$ #+ Es necesaria la e.istencia de un procedimiento administrativo o causa legal que genere la consecuencia de ser destituido, subrogado, cesado o suspendido$ + 0omo tercer requisito esencial es la comunicación de la resolución a través de la noti-cación o-cial que ordene la medida de terminación de-nitiva o temporal de las funciones del e. funcionario$ Esto no es necesario en el caso de cese por ley$ 6estitución$/ Es la separación del sujeto público de la esfera de actividades estatales, generalmente por medidas disciplinarias graves o delictivas$ 0ese$/ Es un estado administrativo de carácter legal o por resolución administrativa o por aceptación de renuncia, produciéndose la cesación de-nitiva o temporal$ %uspensión$/ %anción disciplinaria, menos grave que la destitución, que pone -n temporal al cargo o ejercicio de la función$ 3uede dictarse incluso como medida preventiva$ %ubrogación$ Es una medida administrativa por la cual se sustituye al funcionario o servidor público por otro que lo rempla'a en la función o servicio$ 7ercera modalidad* El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene$ %ólo el funcionario puede ser sujeto activo del delito, y es una invasión en el ejercicio funcional de esferas de competencia no poseídas$ 4o es un abuso de funciones sino una variedad de usurpación de funciones, debe conocer los límites de sus funciones, especí-camente establecidas en sus reglamentos o normatividad propia$ El problema es la falta de ta.atividad, que puede provocar confusión en donde termina la esfera de competencia funcional$ 4o se requiere que e.ista necesariamente provecho ni perjuicio$
ELEMENTO SUB!ETI%O
En las tres modalidades de delito de usurpación son necesariamente dolosas, el dolo necesario como mínimo es el eventual$
CONSUMACIÓN & TENTATI%A 2as tres modalidades delictivas contenidas en el tipo penal son de naturale'a comisiva activa, no requieren de un resultado lesivo perjuicio real de la administración pública$ 2as dos últimas asumen un relativo nivel de permanencia$ 2as tres pueden ser catalogadas de peligro$ 2a primera modalidad se consuma al producirse la toma de posesión o en el ejercicio de las funciones o al darse órdenes de incumbencia policial o militar$ 2a segunda modalidad se consuma con el h echo de la permanencia ilegal generada por la negativa a dejar el cargo$ 2a tercera modalidad se consuma cuando se ejercen o practiquen funciones del ámbito de la competencia del sujeto activo$ 2a tentativa es admisible en el primer su puesto de la primera modalidad, en las otras modalidades y supuestos es controvertida la admisión de la tentativa como posibilidad$
O't)t+c,/ 0) T,tulo u oor)' 2u) o )()rc)$ CÓDI#O PENAL Art. 36$ 8El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de die' a veinte jornadas9$ 4o legislado en los anteriores códigos penales, el tipo penal tiene un escaso contenido de lesividad penal, es por ello que en el derecho comparado no proveen una pena privativa de libertad, sino una pena de multa: o, simplemente no le otorguen relevancia penal a título delictivo$
BIEN !URDICO PROTE#IDO 3roteger a la administración pública en su e.clusiva función de otorgamiento de emblemas, distintivos, títulos y honores o-ciales, de la posibilidad del descredito y vulgari'ación de dicho monopolio$
SU!ETO ACTI%O & PASI%O
0ualquiera, tanto particular, funcionario público o servidor público o un militar$ 3uede ser como autor directo o indirecto inmediato y mediato+ 7itular del derecho y sujeto pasivo del delito* El estado$
COMPORTAMIENTOS TPICOS PRIMERA MODALIDAD$ (stentar públicamente insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce$ ;erbo rector* ostentar, es decir, hacer visible o patente una condición o calidad, una ve' en poder o tenencia de signos o-ciales, los muestra en afán o interés de diversa índole que el tipo penal no especi-ca, carece de relevancia el móvil, pero siempre y cuando esta produ'ca una posibilidad de lesión o peligro del bien jurídico protegido$ 5equisitos*
2a publicidad de la ostentación 2a ilegitimidad del acto de ostentar sin que e.ista derecho que ampare ese comportamiento+ El objeto de la ostentación pública
SE#UNDA MODALIDAD$ >rrogarse grado académico, título profesional u honores que no le correspondan$ ;erbo recto* arrogar, es decir, darse a sí mismo arbitrariamente los valores enunciados en el tipo, auto atribuirse calidades no poseídas legalmente$ 6ebe ser ejercida por el propio sujeto, no por comportamientos de terceros$ 3odría generar tipicidad del >rt$ ?" 4ombramiento ilegal para cargo público+ Esta modalidad es de simple actividad, solo requiere que el autor ejecute la acción contenida en el verbo típico, para que quede consumada 2os perjuicios no son necesarios para producirse el delito, este ya se consumó$ a+ El grado académico, calidad académica otorgada por las universidades, quienes lo con-eren a nombre de la 4ación$ b+ 7ítulo profesional, instrumento o-cial conferido por las universidades e institutos de educación superior a nombre de la nación, y que habilitan y permiten al profesional ejercer la carrera, arte u o-cio$
c+ @onores o-ciales, %on las distinciones especiales concedidas por el Estado a particulares en atención a sus méritos o servicios prestados a la nación$ En el 3erú los honores se restringen a condecoraciones, diplomas, menciones honrosas, doctorados honoris causa, etc$, todos de carácter o-cial$
ELEMENTO SUB!ETI%O >mbas modalidades son dolosas, resulta su-ciente el dolo eventual$
CONSUMACIÓN & TENTATI%A >mbas modalidades son de simple actividad y de peligro abstracto, de consumación instantánea$ 2a tentativa para ser admisible requerirá fragmentación de actos en los comportamientos ejecutivos de ambas modalidades, es decir, de ostentación y en el arrogamiento$ Es difícil asimilar esto en la primera modalidad$
E!ERCICIO ILE#AL DE LA PROESIÓN C/0,4o *)+l +rt. 363$ 8El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años$ El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años$ 2a pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual$9 >nteriormente no fue recogida esta -gura en los anteriores códigos penales peruano > nivel de leyes especiales, en el 3erú, el 6$2$ 4A ""! del "B de mayo de "BCD de represión del tinterillaje puede reputarse como uno de sus antecedentes más lejanos$ En el derecho comparado código penal italiano+ requiere que la práctica ilegal de profesión sea abusivamente ejercida, o del arrogamiento e.preso o tácito de la portugués, el código penal peruano presenta una descripción legal técnicamente objetivi'ada, al haber prescindido el tipo de consideraciones valorativas que están ya implícitas debido a la naturale'a misma del delito$ Es una ley penal en blanco, pues nos remite, para completar sus componentes típicos a los requisitos señalados en otros dispositivos legales e.trapenales o en reglamentos correspondientes$ En la doctrina e.tranjera se le denomina 8intrusismo9$
EL BIEN !URDICO PROTE#IDO El bien jurídico protegido es la administración pública en su e.clusiva potestad de habilitar el ejercicio de determinadas profesiones$ Entran en juego varios intereses* e.clusividad o monopolio de la habilitación, con-an'a pública, garantías de solvencia profesional, etc$ %e trata pues de un delito pluriofensivo$
SU!ETO ACTI%O & PASI%O Su()to +ct,o$ puede ser cualquier persona, que no se halle habilitado para ejercer determinada profesión$
Su()to *+',o* es el Estado$ 3ueden ser agraviados los 0olegios 3rofesionales, como los mismos particulares$ 2a doctrina europea coge como tesis de sujeto pasivo a la colectividad$
COMPORTAMIENTOS TPICOS 3rimera modalidad, ejercer profesión sin reunir los requisitos legales requeridos %on requisitos legales son el no estar inhabilitado, suspendido, tener función incompatible, etc$ >demás lo que disponen los reglamentos internos o leyes, por ejemplo el art #?C inc$ de la 2ey (rgánica del 3oder Fudicial, que hablando sobre los abogados establece que para patrocinar requiere estar inscrito en el colegio de abogados del 6istrito judicial correspondiente+ 2a profesión es una calidad social funcional adquirida tras un proceso de preparación académica en la universidad, y que posibilita el ejercicio de una ciencia, arte u o-cio$ El concepto normativo de profesión empleado por el derecho penal peruano, sólo se re-ere a aquellas regladas o sometidas a formalidades legales a efectos de su ejercicio$ %e trata de una noción restrictiva en el caso de un profesional titulado, pero que no reúne los requisitos para patrocinar, por ejemplo$ 4o solo el sujeto activo se va arrogar facultades que no posee, sino que desarrolla, practica ejercita las atribuciones y facultades que le son propias de la profesión$ %egunda modalidad, ejercer profesión con falso título El falso título es el instrumento que adolece de autenticidad, o que siendo auténtico resulta insu-ciente para habilitar al sujeto para el ejercicio de la profesión$ 2a e.istencia del título espúreo por falsi-cación o adulteración pueden generar, según la gravedad del hecho y perjuicio, un concurso con los tipos de la fe pública$
A#RA%ANTE %í el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública 3or ejemplo una persona que con título falso inspecciona y reali'a actos en torno a obras desarrolladas por la comuna provincial$
CONSUMACIÓN & TENTATI%A El delito se consuma con el ejercicio de la profesión, es decir, al reali'ar el sujeto activo uno o más actos propios de la profesión$
%i puede con-gurarse la tentativa en los actos preparatorios e incluso en la comisión de otros delitos destinados como medios para ejercer el acto punible del tipo penal En general se trata de un delito de peligro de comisión activa y de naturale'a instantánea$
COMPLICIDAD 0abe la instigación y la complicidad de terceras personas, ya sea porque obtienen provecho del ejercicio ilícito de la profesión del autor dueños de clínicas, veterinarias, estudios de abogados+, etc$+ ( porque contribuyen con actos secundarios al -n ilícito del sujeto activo del delito$
PARTICIPACIÓN DE PROESIONAL EN EL E!ERCICIO ILE#AL DE LA PROESIÓN C/0,4o *)+l +rt. 365$ 8El profesional que ampara con su -rma el trabajo de quien no tiene título para ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo !A, incisos " y #9$ > nivel de códigos penales no e.iste referencia en el país$ Estamos frente a una -gura delictiva especial que criminali'a los actos ejecutivos de apoyo o ayuda al ejercicio ilegal de la profesión, imputable al profesional$ %e ha elevado a nivel de autoría un caso de participación necesaria, otorgándole calidad delictiva autónoma$ 7ipo penal de acurdo a la coyuntura pues se ha elevado a niveles alarmantes la práctica del ejercicio profesional sin título$
BIEN !URDICO PROTE#IDO 3roteger a la administración pública frente a un especí-co comportamiento de los profesionales que desvirtúa el sentido e.clusivo de la habilitación otorgada para el ejercicio de las profesiones$
SU!ETO ACTI%O & PASI%O Su()to Act,o$ el profesional, es decir, el que ha sido titulado a nombre de la nación para reali'ar el ejercicio de la profesión$
Su()to *+',o$ el Estado$ COMPORTAMIENTO TPICO Es de contenido simple y solo requiere de un solo comportamiento delictivo de naturale'a activa$ El verbo rector es amparar, es decir, favorecer, proteger, por la ra'ón o motivo que fuere, la labor o el trabajo de un tercero el empírico, estudiante, bachiller, graduado, etc$+ que desarrolla la labor a -n a la del profesional$ El tipo penal se re-ere a un profesional, no a un cargo$
2a -rma, es el mecanismo o medio de hacer viable el delito$ 0omprende tanto el nombre y apellido del profesional, su rúbrica, acompañados de la respectiva numeración del registro respectivo$
ELEMENTO SUB!ETI%O Es doloso, es su-ciente el dolo eventual
CONSUMACIÓN & TENTATI%A 2a consumación se reali'a cuando se reali'a un acto propio otorgado por el profesional la -rma+ que ampara el trabajo del tercero$ 2a -rma colocada en un escrito no utili'ado no constituye consumación de delito$ >mpara el trabajo no solo se reduce a la -rma, pero esta es la que resulta penalmente castigada según la norma penal$
