Terceria Derecho Preferente

INDICE

INTRODUCCIÓN

4

CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES DE LA TERCERIA

6

1. CONCEPTO

7

2. FUNDAMENTO

14

. COMPETENCIA EN MATERIA DE TERCERÍA

16

5. CLASES

18

6. OPORTUNIDAD

32

7.

34

EFECTOS DE LA TERCERÍA DE PROPIEDAD

CAPITULO II: CONCEPTOS FUNDAMENTALES FUNDAMENTALES DE TERCERÍA DE DERECHO DERECHO PREFERENTE

39

1. GENERALIDADES

40

2. DEFINICIÓN DEL PROCESO DE TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE

42

3. NATURALEZA JURIDICA DE LA TERCERIA DE PRELACION PRELACION DA ORIGEN A UN EXPEDIENTE PROCESAL COMPLEJO, EN ELLA SE COMPRENDE EL EJERCICIO DE DOS ACCIONES

44

4. FUNDAMENTO DEL DEL PROCESO PROCESO DE TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE

47

5. OPORTUNIDAD DEL PROCESO PROCESO DE TERCERÍA DE DE DERECHO DERECHO PREFERENCIA

49

6. REQUISITOS DEL DEL PROCESO PROCESO DE TERCERÍA DE DE DERECHO DERECHO PREFERENTE

50

7. LEGITIMACIÓN Y EFECTOS EFECTOS DEL DEL PROCESO PROCESO DE TERCERÍA TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE

52

8. IMPROCEDENCIA DE LA RECONVENCIÓN EN EL PROCESO PROCESO DE TERCERÍA  – CONNIVENCIA Y MALICIA EN LA TERCERIA 9. SUSPENSIÓN DE MEDIDA CAUTELAR SIN TERCERÍA

CAPITULO III: PROCESO DE TERCERIA TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE PREFERENTE

56 58 61

1. TERCERÍAS PREFERENTES

62

2. DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

70

3. DERECHOS PREFERENTES

77

4. LA SEGURIDAD JURÍDICA

82

2

5. PUNTOS IMPORTANTES DEL PROCEDIMIENTO DE TERCERIA POR DERECHO PREFERENTE

84

6. MODELO GENERICO DE DEMANDA DE TERCERIA TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE

87

7. JURISPRUDENCIA DE TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE 92

CONCLUSIONES

102

BIBLIOGRAFIA

104

3

INTRODUCCIÓN

Las tercerías sean las de dominio como las de mejor derecho, se caracterizan por ser un instrumento de protección pr otección previstas en nuestro ordenamiento jurídico y que se encuentran a disposición de terceros afectados por un proceso de ejecución en el que no son parte, permitiéndoles hacer valer sus derechos e intereses y evitar de esta manera los efectos negativos de la ejecución. El sub capítulo 5 del Título II, Sección quinta del Código Procesal Civil regula dentro de los llamados procesos que se tramitan en la vía abreviada la figura de la tercería. La cual se sustenta en el hecho por el cual se busca que la eficacia de una medida cautelar o para la ejecución respecto de determinados bienes que no le pertenezcan al ejecutado sea dejada sin efecto, lo que le da sentido a la figura de la tercería de dominio como instrumento del titular del bien materia de carga para hacer valer sus derechos. La Tercería de dominio aparece en los casos de embargo preventivo y en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. La Tercería de mejor derecho aparece en los supuestos en los que el tercero, ajeno al proceso de ejecución, afirma ser titular de un derecho de crédito preferente al presentado por el acreedor ejecutante y solicita al juez que se pronuncie sobre qué crédito es preferente, para que éste sea satisfecho, en primer lugar, con las sumas obtenidas del embargo.  Así el artículo 533° de la norma procesal civil establece que: “La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados

4

con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación”.

En tal sentido resulta que esta figura constituye el medio más específico para impugnar una medida cautelar o para su ejecución por el titular real de los bienes trabados indebidamente, o poder garantizar su derecho preferente. Se trata, como después analizaremos, de un procedimiento especial, de carácter incidental, pero con tramitación propia, siguiendo los cauces del llamado proceso declarativo. Su carácter incidental resulta de su vinculación al procedimiento de ejecución donde se ha dispuesto el gravamen, pero tiene un objeto propio, de regulación especial, al margen de las “cuestiones incidentales” reguladas en los

artículos 533° y siguientes que se han de analizar brevemente por cuestiones de tiempo y espacio.

5

CAPITULO I:

ASPECTOS GENERALES DE LA TERCERIA

6

1.

CONCEPTO

El artículo 533° del Código Procesal Civil ha establecido que “ la tercería se

entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes”.

“La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien

que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y, tiene como finalidad la desafectación del bien.”.

Para Hinostroza: “la tercería (en general), estrictu sensu, es el proceso por el cual el tercero (que actúa aquí como demandante) se opone a los intereses de los sujetos activo y pasivo de la relación jurídico procesal que encierra en forma accesoria la medida cautelar que perjudica al primero de los nombrados, ya sea para exigir el levantamiento de una medida precautoria indebidamente trabada sobre un bien de su propiedad o para reclamar su derecho a ser reintegrado de su crédito de manera preferencia con el producto obtenido del remate de los bienes de su deudor afectados por una medida cautelar a f avor de otro acreedor”. En palabras de Enrique Falcón: “se llama ter cería a la pretensión independiente

de un tercero ajeno al proceso, que pretende el dominio de los bienes embargante sobre dichos bienes”. En opinión de Lino Palacios “en términos

generales, denominase tercería a la pretensión que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen en un determinado proceso a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo en ese proceso sobre un proceso de su propiedad que se le reconozca al derecho a ser pagado con preferencia al embargante al producto de la venta que ha sido objeto de dicha medida”.

7

Sin embargo, consideramos que es posible encontrar dos puntos de vista desde los cuales puede ser definida la institución bajo comentario:

1.1.

Desde el punto de vista sustantivo

Derecho que deduce un tercero entre dos o más litigantes, reclama por un derecho propio. Punto de vista acogido en sede casatoria cuando se precisa que: “Se entiende por tercería de propiedad, aquel derecho que deduce un tercero

entre dos o más litigantes, o por suyo propio, o coadyuvando en pos de alguno de ellos, teniendo por objeto el recuperar, por tercera persona, los bienes embargados que al tiempo de ejecutarse una medida de embargo eran de su propiedad”.

Podetti anota lo siguiente: “En su acepción común, aun dentro del vocabulario  jurídico, tercero es una persona ajena a una relación o a una controversia suscitada entre otras. Yo lo empleo con un significado más amplio, que es diverso del precedente. El proceso común y también considerado históricamente tiene dos sujetos: actor y reo demandado, que con el juez constituyen la trilogía romana que da origen a la idea de la relación jurídica, simples o compuestas, los sujetos clásicos son dos: actor (primus) y demandado (secundus). Pero puede intervenir voluntariamente o por llamados por las partes o por el juez, antes o después de trabado la contienda, otro sujeto (tertius) que bien puede ser como (litis consorte, coadyuvante substituto o sucesor del actor) o Demandado, pero que es siempre un nuevo sujeto distinto físicamente a los anteriores y jurídicamente también, aun cuando sea solo en matices de su interés. .

 A este Nuevo Sujeto, lo llamo tercerista o tercero, con el significado de que nos es Premius (actor originario) ni secundus (demandado originario). Así llamo tercerista: llamado en garantía real (real o personal) el denunciado por ficto poseedor y todo aquel que por su interés propio directo o por defender un interés ajeno a fin defender el propio, sea ese interés originario o por cesión, sucesión

8

o substitución, interviene en un proceso pendiente, sea como litisconsorte de los sujetos originales, en lugar de uno de los o en forma incluyente. En resumen, cuando posteriormente a la demanda, o sea al ejercicio por el actor de la facultad de pedir protección jurídica interviene otros sujetos (fuera del demandado o demandados contra quienes se dirigió la demanda), sustituyendo coadyuvando con los sujetos principales, sostengo que hay TERCERIA. Puede haber pluralidad de actores o de demandados o no, pude haber un nuevo sujeto frente a actor o demandado originario (tertius en sentido restringido) o no. Puede haber o varios litis o controversias.

1.2.

Desde el punto de vista procesal

Pretensión jurídica que se tramita vía proceso abreviado por el cual una tercera persona reclama ingresar en la relación jurídica procesal expresando un derecho incompatible con el remate o un derecho preferente de pago. Persona que ejecuta una acción ajena a un proceso, invocando a su favor un derecho de tercería. Punto de vista que también es acogido en sede civil cuando se precisa que “La

tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y, tiene como finalidad f inalidad la desafectación del bien” Señala Ortells Ramos que “desde el punto de vista procesal, este embargo es

válido y eficaz. Esto supone que podrán acordarse las medidas de garantías del embargo trabado, que los bienes podrán ser sometidos a los procedimientos de realización forzosa previstos en la Ley y que podrán ser adjudicados los mismos. Todo ello sin que la circunstancia de no pertenecer los bienes al ejecutado repercuta, por sí sola, en la falta falt a de validez y eficacia procesales de estos actos de ejecución. Podemos señalar que la tercería viene a ser aquella pretensión deducida por un tercero en un proceso, del cual no es parte sustantiva ni procesal, en cuya virtud reclama el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de su propiedad,

9

o el pago preferencial de su crédito con el producido de la venta del bien embargado. Estos son los únicos supuestos en que resulta posible plantear una Tercería, debiendo diferenciarse de los casos de Intervención I ntervención de terceros en un proceso, que fueran mencionados anteriormente y cuyos presupuestos son mucho más amplios que los de las Tercerías. Si señalamos la necesaria existencia de un embargo trabado sobre un bien de propiedad del tercerista, debemos dejar en claro que el embargo debe hacerse efectivo y no solo decretado, puesto que recién al hacerse efectivo el embargo ocurre la afectación del bien. También cabe mencionar que al referirnos a un Bien, incluimos en el término a los bienes inmuebles, muebles, derechos intelectuales, industriales, etc.

2. Criterio jurisprudencial Existe criterios jurisprudenciales en los cuales se acepta la posibilidad de interponer la tercería en los proceso de ejecución de garantía hipotecaria, así, se señala que: “(…) la tercería... resulta factible su interposición en un proceso

de ejecución de garantía hipotecaria; toda vez que, la hipoteca es un acto jurídico sustantivo, que crea un derecho real de garantía que se constituye voluntariamente, para respaldar obligaciones propias o de terceros. (…) en

este caso el derecho de los terceristas, para ser opuestos al derecho del acreedor hipotecario, debía ser inscrito con anterioridad al de éste; por lo que, su trascendencia para prevalecer o no sobre la garantía real tiene que merecer análisis en sentencia”.

10

3.

FUNDAMENTO

3.1.

La tercería en términos amplios

El proceso, en principio, vincula solo al demandante y al demandado, pero, frecuentemente, se extiende también a terceros que pueden encontrarse afectados de dos maneras, según se trate de un proceso de conocimiento o de ejecución. Así también lo ha hecho saber nuestra Corte Suprema cuando ha precisado que; “Se entiende por tercería de propiedad, aquel derecho que

deduce un tercero entre dos o más litigantes, o por suyo propio, o coadyuvando en el de alguno de ellos, teniendo por objeto el recuperar, por tercera persona, los bienes embargados que al tiempo de ejecutarse una medida de embargo eran de su propiedad”.

En el primer caso, el tercero defenderá su derecho interviniendo en la relación procesal para evitar las consecuencias de una sentencia desfavorable; en el segundo, lo hará conservando su calidad de tercero para reclamar el dominio del bien embargado, o una preferencia sobre el producido de la venta de la misma para el pago de su crédito.

3.2.

Términos a diferenciar

En nuestro proceso judicial, el trámite se realiza entre dos partes: demandante y demandado; así también, la Sentencia resultante del litigio solo se referirá a dichos sujetos, pero suele ocurrir que la Sentencia que recaiga en el proceso pueda afectar los intereses propios de un tercero , o bien ese tercero, según las normas legales, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el proceso. Dicho de otra manera, esta persona puede tener un interés legítimo en el modo como dicha litis será decidida. En este supuesto, aparece en la litis quien se denomina como tercero

interviniente, una persona que que comparece por iniciativa propia, en defensa de

11

su patrimonio o derechos, en un pleito iniciado por otros, cualquiera sea el estado y la instancia en que se encontrare aquél.

Tercero: persona que nada tiene que ver con la relación jurídica sustancial. Ej. Contrato de compra venta. Extraño en proceso. pr oceso.

Tercería: persona que está legitimada para ingresar a una relación procesal. Pretensión procesal: acción procesal.

Tercerista:  el juez acepta participación de tercera persona como parte del proceso. La tercería se entiende con el demandante y demandado y sol o puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tal es bienes. Al respecto FALCON precisa que la tercería de dominio es aquella “(…) en la que el tercerista reclama la propiedad de la cosa embargada”.

Otorga una legitimación ad causam plenaria y da al interviniente el carácter de sujeto procesal primario. Se da cuando existe una relación de hecho provocada por un proceso suscitado entre otras personas y el derecho del tercerista.

12

4.

COMPETENCIA EN MATERIA DE TERCERÍA

Los procesos de tercería se tramitan en la vía abreviada, conforme lo precisa el artículo 486° del Código Procesal Civil. Por lo tanto los jueces competentes para su conocimiento son los civiles y los de paz letrado (artículo 488º del CPC). No obstante, en la medida de que la tercería presupone un proceso ya iniciado en el cual se encuentra pendiente la ejecución de un bien que no es de propiedad del deudor principal de la obligación incumplida (o de un tercero responsable), su trámite corresponde que lo conozca el mismo juez que conoce el proceso ya iniciado, o el juez que ordenó la medida cautelar que afecta el bien (artículo 100° del CPC). Por esa razón se dice que la naturaleza de este proceso es incidental, en tanto su trámite no puede desligarse de la competencia del juez que conoce el proceso principal. Con relación a la norma antes señalada existe un posición muy interesante por parte de la Profesora Eugenia AR IANO, para quien “Quizá la clave para determinar quien es el Juez competente esté justamente en el artículo 100° del CPC, artículo en el que cayendo en un viejo equivoco, se concibe a la tercería como una “intervención de terceros”, cosa que obviamente no es tal pues la

tercería promueve un proceso declarativo autónomo a instancia del ter cerista en contra de las partes del otro proceso y no una inserción de un (hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quizá única) valía del artículo 100 del CPC está justamente en que al discurrir impropiamente de “intervención” nos está indicando ante quien se debe plantear la tercería como toda “intervención” ante el juez del proceso”.

Respecto de la competencia Lama More precisa que el juez competente para conocer la demanda de tercería de propiedad es el mismo juez que tiene a cargo el proceso donde se dictó la medida cautelar o para la ejecución. No se incluye en este supuesto, el gravamen originado en una garantía real, como es el caso de la hipoteca, pues tal afectación jurídica no tiene su origen en una 13

decisión jurisdiccional, sino en una decisión voluntaria celebrada entre el acreedor y el constituyente de la garantía o en todo caso en una disposición legal  –hipoteca legal –, pues aún cuando el tercero acredite la propiedad del bien

afectado con hipoteca, tal afectación no podrá levantarse en dicho proceso abreviado de tercería, pues el título registral que da origen al gravamen hipotecario no se origina en una decisión judicial, como es el caso del embargo o medida cautelar; en tal caso el interesado deberá acudir con una demanda  – distinta a la de tercería – donde el objeto del proceso sea la ineficacia o invalidez de la garantía real; invalidada la garantía o declarada la ineficacia de tal derecho, recién se puede disponer el levantamiento de la hipoteca, lo que no es posible  jurídicamente en el proceso de tercería. Como ya ha quedado claramente establecido puede intervenir en un proceso un tercero (es decir aquel ajeno a la relación sustantiva que la originó y a la relación procesal instaurada, quien pretende se le reconozca su derecho en posición a los litigantes en dicho proceso, como consecuencia de una medida cautelar ejecutada respecto de un bien o bienes de su propiedad o respecto del cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar concedida. El juez de la pretensión principal resulta competente para que conozca la acción de tercería interpuesta.

14

5.

CLASES

Conforme se aprecia de la norma procesal y de la doctrina, se señala la existencia de dos clases de tercería, la primera llamada tercería de propiedad (o excluyente de dominio) y la segunda llamada tercería de derecho preferente (o de pago).

5.1.

Acción de Tercería de Propiedad o de dominio

5.1.1. Concepto La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y, tiene como finalidad la desafectación del bien. Para Hinostroza la tercería de propiedad es el proceso destinado a acreditar el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecución dictada en otro proceso, para si lograr su desafectación por haber sido dicha medida indebidamente solicitada y decretada. Sin embrago precisa además que, la tercería de propiedad también puede ser promovida con el objeto de lograr la cancelación de las garantías reales que afectan el bien del tercero perjudicado, siempre y cuando su derecho de propiedad se encuentre inscrito con anterioridad a la afectación real en cuestión. Igualmente al respecto, Lama More señala que históricamente la tercería de propiedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el objeto de que juez que dispuso un embargo  –o medida cautelar  –  sobre un bien que no es del demandado, disponga su levantamiento  –o desafectación – si el tercero acredita la propiedad del referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria de suspensión del proceso  –solo respecto del bien cuya propiedad invoca el tercero –, aun cuando éste se encuentre en la etapa de ejecución, con

15

sentencia firme; el juez competente para conocer la tercería de propiedad es el mismo que dictó la citada medida cautelar.  Al tratar la tercería de dominio, Juan Montero Aroca manifiesta lo siguiente, “Por

medio de esta tercería se formula por el tercero oposición a un acto concreto de embargo, pidiendo que se levante la afección decretada sobre un bien determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueño de ese bien (y que no lo ha adquirido del ejecutado una vez decretado el embargo), bien que es titular de un derecho que, por disposición legal, puede oponerse al embargo o a la realización forzosa del bien embargado como perteneciente al ejecutado. El objeto de la tercería se reduce así al alzamiento del embargo, que es pedido por el tercerista y que es negado por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los cuales no pueden pedir cosa distinta.

5.1.2. Fundamento  Al respecto debe precisarse que el sustento de esta figura está íntimamente vinculada con el derecho de propiedad, derecho real a través del cual determinado bien se encuentra sometido a la acción y voluntad de una persona. Por ello Hinostroza precisa que el proceso de tercería se basa en la protección del indicado derecho real, significando el ejercicio de la acción reivindicatoria cuando en alguna litis se afecten los derechos del titular. Cabe resaltar que si bien el bien sobre el cual recae la medida precautoria o para la ejecución fuese solo poseído por el sujeto procesal que la sufre en forma inmediata, será el propietario quien podrá reivindicarlo haciendo uso de la tercería de propiedad. Para Alsina “El dominio es el derecho real en vir tud del cual una cosa se

encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona, es exclusivo y el propietario puede impedir a terceros el uso, goce o disposición de la cosa; es perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública previa desposesión y una justa indemnización.

16

Por ello señala que: “Cuando se embargan bienes perten ecientes a un tercero,

éste puede oponerse invocando su derecho de dominio, para el cual se le autoriza por la ley a deducir la acción de tercería. Pero esta es una facultad que se le acuerda, porque tratándose de inmuebles, no pierde el dominio por el hecho de que se hubiera vendido en la ejecución ya que podrá reivindicarlo del tercer adquiriente mientras su derecho no se haya extinguido por prescripción”.

 Así, también lo entiende la norma procesal artículo 533° del Código en el cual se establece que la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin embargo, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación. En tal sentido, la tercería de propiedad tiene por finalidad específica la desafectación de aquel bien que ha sido afectado por una medida acautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena. En este sentido, a través de la tercería de propiedad el legislador faculta al verus dominus de un bien para que pueda desafectarlo y así evitar que su bien responda por una obligación de la cual él no es el titular, como consecuencia de un proceso del cual tampoco es parte. Si bien conforme lo señalan los artículos 100° y 533° del Código Procesal Civil, el propietario puede impedir a terceros el uso, goce o disposición de la cosa; la tercería de propiedad tiene como finalidad que se reconozca el derecho del tercerista en oposición al de aquellos que litigan en un proceso donde un bien que se atribuye de tercero ha sido afectado por medida cautelar o se encuentra para la ejecución, situación que cuando se confronta derechos reales inscritos solo puede ocurrir si se examina la buena fe de quien inscribió primero, asunto que resulta ajeno a lo debatible en tercerías de propiedad y que origina una manifiesta inconexión lógica entre los hechos y el petitorio. Demandas con la

17

fundamentación planteada ante el inferior en grado llevan in sito el cuestionamiento al acto jurídico contenido en el documento que encierra a la garantía real (por nulidad absoluta o por anulabilidad), lo que tampoco es materia del proceso de tercería de propiedad, ratificándose con esto la presencia, en todo caso, de la precitada causal de improcedencia en el inciso 5 del art ículo 427° del Código Procesal Civil.

5.2.

Condiciones de la acción de tercería de dominio

Los artículos 533° y 535° del Código Procesal Civil establecen los presupuestos, tanto objetivos como subjetivos, cuya concurrencia determina la obtención de la tutela judicial correspondiente a la tercería de dominio. Dentro de dichos presupuestos podríamos distinguir aquellos relativos a la admisibilidad de la demanda de tercería; y aquellos relativos al fondo de la pretensión.

5.2.1. Presupuestos relativos a la admisibilidad de la demanda Señala el artículo 535° de la norma procesal que: “La demanda de tercería no será admitida si no reúne los requisitos del Artículo 424° y, además, si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del Juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.” Así pues,

podemos señalar que, con carácter previo al pronunciamiento sobre el derecho de tercerista, y como requisitos para la admisibilidad de la demanda, deben concurrir los siguientes:

5.2.1.1.

Un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista

Se trata, en definitiva, de que junto con la demanda se acompañe medio probatorio suficiente (documento público o privado señala la norma) que permita, sin prejuzgar el fondo del asunto, poner de manifiesto al magistrado la titularidad del tercerista sobre el bien o derecho embargado. Como señala Ortells Ramos “nos hallamos ante un especial requisito de admisión de la demanda, cuya

18

exigencia está justificada porque la repercusión que la admisión de la tercería tiene sobre la ejecución –suspensión de la actividad ejecutiva sobre los bienes y derechos a los que se refiera – hace aconsejable que el tercerista acredite que su pretensión cuenta con un mínimo de fundamento”. Dicho requisito de admisibilidad de la demanda no debe confundirse con la obligación de la parte de acompañar a su escrito de demanda todos aquellos documentos en que la misma sustente su pretensión, ni con la idea de que la aportación documental inicial sea el único medio para probar el fundamento de la pretensión. Para oponer con éxito una tercería excluyente resulta imprescindible que se acredite que la fecha de adquisición sea cierta y confiable y que preceda en el tiempo a la de medida cautelar. Conforme señala Rodríguez Garcés “el tercerista debe probar de acuerdo con

las reglas generales su derecho de dominio sobre los bienes embargados. Debe probar que la cosa embargada es la que reclama, y precisar la identidad de ella en tal forma que lleve al convencimiento del juez que lo que se reclama y le pertenece es precisamente el objeto embargado y no ot ro”.

 Al demandante le corresponde acreditar en los actos postulatorios de su pretensión de manera plena su derecho de propiedad. En tal sentido debe tenerse en cuenta que en el caso de bienes muebles el accionante acreditará su derecho con la correspondiente escritura pública o Copia Literal de dominio en la que se pueda corroborar dicha afirmación. En el caso de bienes muebles deberá bastará con que se pueda establecer la posesión del bien, la m isma que detentaba al momento de la ejecución de la medida cautelar dispuesta.  Al respecto Alsina precisa que: “cuando lo embargado fuese mueble es

necesario hacer un distingo. Si el tercerista se encontraba en posesión de la cosa en el momento del embargo, probada la posesión corresponde hacer lugar a la tercería, porque el poseedor tiene a su favor la presunción de la propiedad.  Aunque ninguno de los documentos presentados para justificar la posesión prueben por si solos la verdad de la fecha expresada en ellos, respecto de

19

terceros, el conjunto de indicaciones concordantes que ellos suministran autoriza la procedencia de la tercería deducida si no hay antecedentes b de la posesión anterior del ejecutado”.

La acreditación del derecho de propiedad debe encontrase debidamente sustentada en documento idóneo en el cual se pueda corroborar el derecho del tercerista, así en el caso que el demandante presente una minuta de compra venta que no se encuentre legalizada o certificada por notario, no otorga el sustento necesario al Juez para que admita a trámite la demanda, así, en sede casatoria se ha señalado que “La tercerista pretende acreditar su derecho con

una minuta (...), la que no se encuentra legalizada o certificada notarialmente no bastando la existencia de un sello de la Notaría, por lo que dicho documento no puede ser oponible al derecho de terceros”.

Igualmente, resulta improcedente la demanda de tercería si el demandante no acredita la propiedad del bien inmueble a la fecha de formalización de la medida de embargo en forma de inscripción del referido inmueble. De igual forma en sede casatoria se ha precisado que: “La desafectación de un

gravamen hipotecario no puede lograrse a través de un proceso de tercería, sino en uno de nulidad de acto jurídico. Ya que la tercería de propiedad, tiene como presupuesto procesal fundamental que se acredite la propiedad de los bienes afectados o bien en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes”.

5.2.1.2.

La existencia del embargo sobre bienes y derechos

Pese a que resulta evidente la existencia de este requisito, habida cuenta que la finalidad de la tercería de dominio es que se deje sin efecto el embargo indebidamente trabado, lo cierto es que el artículo 534° de la norma procesal establece unos límites temporales a la interposición de la tercería de dominio. Según ella la tercería debe ser interpuesta en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien, el momento inicial debe situarse en el momento en que se haya embargado el bien o bienes a que se refiere, aunque el embargo

20

sea preventivo, pero que incluso se encuentre en ejecución y para su correspondiente remate. En este sentido, y para atender al momento concreto del embargo hay que acudir al artículo 611° de la norma procesal que establece el contenido de la decisión cautelar así como el artículo 638 y 641° referido a la ejecución de la medida efectuada por funcionario público o realizada por secretario respectivo. El momento final, como indica el apartado segundo del artículo 534° en relación a la tercería de propiedad puede realizarse en cualquier momento hasta antes de que se inicie el remate del bien y para el supuesto de derecho preferente hasta antes que se realice el pago al acreedor. No obstante, si durante la sustanciación del procedimiento de tercería, el embargo es alzado mediante resolución firme, nos encontraremos ante una carencia sobrevenida del objeto por lo que, el procedimiento de tercería f inalizará al haberse sustraído la materia. Lino Palacio al respecto apunta que: “la admisibilidad de las tercerías cualquiera sea su clase, se haya condicionada a la existencia de un embargo. En caso contrario no existiría interés jurídico que la sustentase, porque aun en la hipótesis de que en un proceso pendiente entre otras personas la controversia versará sobre un proceso pendiente entre otras personas la controversia versará sobre el dominio de un bien de propiedad del tercerista, o sobre un crédito de éste relacionado con la cosa litigiosa, la sentencia que en ese proceso se dictará le sería inoponible y carecería por tanto de toda virtualidad para despojarlo del bien o de un derecho preferencial sobre él. No basta, por otra parte, que el embargo haya sido ordenado, Además es necesario que haya sido efectivamente trabado. Cabe señalar asimismo, que la jurisprudencia ha extendido la admisibilidad de tercerías frente a la existencia de otra clase de medidas o situaciones procesales cuyas consecuencias equivalen esencialmente a las del embargo. De allí que se haya

21

decidido que la pretensión de tercería puede ser interpuesta con motivo del secuestro”.

5.2.1.3.

Prestación de caución

El Código Procesal Civil, en la parte final del artículo 535° establece un tercer presupuesto de admisibilidad de la demanda de tercería que no es exigible en todo caso, sino cuando no se haya acreditado el derecho por parte del demandante con documento privado o público, por lo que a criterio del juez deberá otorgar garantía suficiente. Se trata, en definitiva, tal y como señala Montero Aroca “de proteger al acreedor

frente a las dilaciones provocadas por demandas abusivas o carente de fundamento y de asegurarle, en su caso, un adecuado resarcimiento por el perjuicio que ello pudiere ocasionarle”.

Consideramos en este caso que a criterio del Juez aplicando supletoriamente la norma relativa a la contracautela, podrá disponer que se preste una de naturaleza real o personal. En este último caso se puede incluir a la caución  juratoria, la que podrá ser admitida siempre que esta sea proporcional y eficaz. Si se presenta una garantía de naturaleza personal esta deberá ser ofrecida en el escrito de tercería, siendo requisito necesario la legalización de la firma ante el secretario o especialista legal respectivo. En el caso de la garantía de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución que admite la tercería y recae sobre los bienes de propiedad de quien la ofrece, no pudiendo ser el mismo o los mismos objeto de tercería, en tal sentido el Juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

22

5.2.2. Presupuestos relativos al fondo de la pretensión Señala el artículo 533° de la norma procesal que: “La tercería se entiende con el

demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación”.

 A tenor de la redacción de dicho artículo se puede hablar de tres requisitos relativos al fondo de la pretensión:

5.2.2.1.

No tener la condición de parte en la ejecución

No solo tienen la condición de tercero el sujeto que es ajeno al procedimiento principal, sino aquel que es extraño a la deuda que mantienen ejecutante y ejecutado. Tal como señala Montero Aroca, “el actor de la tercería ha de tener

necesariamente la condición de tercero respecto del proceso de ejecución, lo que significa que no tiene legitimación quien ya es parte en ese proceso o sujeto pasivo de la ejecución forzosa”.

Pero ser parte en la ejecución no es estar personado como tal en la misma, sino como ha señalado Ortells Ramos “no haber sido puesto en la posición de partes ejecutadas como consecuencia de la actividad ejecutiva”.

En definitiva quedan excluidos no solo aquellos supuestos en que la ejecución se ha despachado frente a una persona (ejecutado) sino también aquellos que, tal y como señala la norma procesal, se han visto afectados por una extensión de la responsabilidad en la vía ejecutiva, “al ser propietarios   de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede”.

23

5.2.2.2.

Tener la calidad de propietario o titular del bien o derecho materia de embargo

Como establece la norma procesal la tercería solamente puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente o para la ejecución.  Así, pues, la tutela de la tercería de dominio no solo puede concederse al titular de un derecho de propiedad sobre el bien embargado sino a aquellos otros titulares de derechos, distintos del de propiedad, pero susceptibles de ser objeto de un embargo indebido (v.gr. titularidad de cuentas bancarias, derecho de usufructo, derecho de copropiedad, etc.). No obstante lo anterior, lo cierto es que la gran mayoría de los supuestos que en la práctica originan el planteamiento de una tercería de dominio tienen como base el derecho de propiedad. En relación con lo señalado, es importante precisar que el tercerista debe acreditar que en la adquisición de su derecho han concurrido todos los requisitos exigidos por la legislación civil para que tenga lugar dicha adquisición y, en particular, cuando se trate de adquisiciones derivativas, y por actos ínter vivos, que hayan concurrido el título y el modo. El derecho de posesión también puede ser considerado título que acredite la propiedad si se tiene en cuenta la presunción legal de la misma, de igual forma lo ha precisado la Corte Suprema cuando señala que: “El derecho de propiedad

es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; y que además, los bienes muebles se transfieren por tradición y que existe presunción de propiedad de aquel qué de buena fe y como propietario recibe la posesión de la cosa mueble”.

Para Ramiro Podetti, quien comentando el requisito sobre el cumplimiento de formas legales de la demanda en el proceso de tercería, entre nosotros el artículo 535 del CPC, expresaba: “El título al cual se refieren estas disposiciones legales,

no es necesariamente el título traslativo de dominio, otorgado de acuerdo con

24

las prescripciones legales sino el que prima facie, acredite el derecho del tercerista (no olvidemos que estamos tratando aquí solo la admisibilidad de la demanda)”.

La tercería de propiedad es una pretensión propia del tercero afectado con medida cautelar o para la ejecución, y como tal, no constituye una petición al interior de este proceso. En sede casatoria se ha preciado que es nula la resolución, que pronunciándose sobre el fondo de la controversia, declara improcedente de plano la demanda, pues, debe verificar si cumple los requisitos del artículo 534° y 535° del Código Procesal Civil para su admisibilidad. En efecto se trata de un requisito de admisibilidad, no siendo necesario que el documento acredite de manera incontrovertible el derecho invocado del tercerista, pues el juez deliberará sobre esto en la etapa procesal correspondiente. Recordemos que “el juez, lo mismo que el historiador, está

llamado a indagar sobre los hechos del pasado y a declarar la verdad de los mismos; del juez, como del historiador, se dice también que no debe llevar a cabo una labor de fantasía, sino una obra de elección y de construcción sobre datos preexistentes. En la historia y en el proceso se habla de pruebas, de documentos, de testimonios, de fuente s, y de su crítica”.

5.2.2.3.

Adquisición del bien o derecho con anterioridad a la afectación del embargo

La exigencia de este requisito es evidente, toda vez que la anotación de embargo no limita las facultades de disposición del titular del bien embargado.  Ahora bien, debido a que la transmisión de bienes o derechos embargados es perfectamente posible y válida en el ámbito de las relaciones jurídicas y, en virtud del principio de seguridad jurídica, esa transmisión no puede perjudicar la expectativas de cobro del acreedor ejecutante, ni amparar la sustracción de un bien del deudor perseguido en un procedimiento de ejecución. Pero no basta que el tercerista sea propietario o titular del derecho embargado en el momento de la interposición de la tercería, sino que como señala la norma

25

procesal, y como venía exigiendo la Jurisprudencia, ha de serlo en el momento anterior a aquel en que se produzca el embargo, con independencia del momento en que se le de publicidad a la misma. En este sentido, debe tenerse en cuenta que una vez que se haya ejecutado la medida cautelar existe la posibilidad de que el afectado con la misma pueda interponer su pretensión. En definitiva, la prevalencia entre el derecho del tercerista y el del acreedor ejecutante, vendrá determinada por el momento cronológico en que se produjo la adquisición de bien o derecho y aquel en que se produjo el embargo y, ello, con independencia de la publicidad registral. No hay que olvidar, tal y como antes se ha dicho que la adquisición de la propiedad y demás derechos exige la concurrencia del título y de la tradición, en cualquiera de sus modalidades antes de que se haya producido el embargo. En sede casatoria se ha precisado que el Derecho del tercerista debe ser inscrito con anterioridad al del acreedor hipotecario Para oponer el derecho de los terceristas al derecho del acreedor hipotecario, debía ser inscrito con anterioridad al de éste; por lo que, la trascendencia de aquél derecho para prevalecer o no sobre la garantía real tiene que merecer análisis en sentencia. De igual forma si al haberse decretado la medida de embargo y encontrarse esta inscrita con anterioridad a la compraventa efectuada, no resulta amparable la tercería, toda vez que para poder oponer derechos reales es necesario que el derecho se encuentre inscrito con anterioridad al de aquel que se opone.

5.3.

Tercería de mejor derecho o tercería de pago

5.3.1. Concepto Llamada también tercería de Mejor Derecho o derecho preferente, y de igual derecho, llamada también coadyuvante, es aquella en la que el tercerista no alega ser propietario de los bienes en litigio, sino tener sobre ellos un derecho preferente al que pretenden los litigantes. Tiene por objeto lograr que el tercerista

26

sea reintegrado de su crédito con los bienes embargados, y con preferencia al acreedor ejecutante. Para ALSINA, “la tercería de mejor derecho tiene por objeto reclamar el pago de

un crédito, con preferencia al del ejecutante, una vez realizados los bienes embargados.

La preferencia puede resultar,

en primer término de la

existencia de un privilegio especial, o sea de la situación legal en que un crédito se encuentra con relación a otro frente a determinados bienes. (…) Pero,

además de los privilegios, existe otra causa de preferencia que es el embargo; pues, como hemos visto, la fecha de sus inscripción en el registro de la Propiedad tratándose de inmuebles o de la notificación si fuesen créditos, determina la prelación para el pago”.

En tal sentido, esta clase de tercería denominada mejor derecho, por la que se pretende tener un crédito que debe ser pagado con preferencia al del ejecutante con el producto de la venta del bien embargado. Así también se ha precisado en reiterada jurisprudencia en sede casatoria respecto del pago de remuneraciones: Prioridad. “El pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del

trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. El artículo primero del Decreto Legislativo ochocientos cincuenta y seis señala que constituyen créditos laborales: i) las remuneraciones, ii) la compensación por tiempo de servicios, iii) las indemnizaciones, iv) en general, los beneficios establecidos por ley que se adeudan a los trabajadores, v) los aportes impagos tanto del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones como del Sistema Nacional de Pensiones, y los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse”.

27

6.

EFECTOS DE LA TERCERÍA DE PROPIEDAD

Tal como se ha venido señalado en líneas anteriores, la tercería de propiedad constituye un proceso a través del cual un tercero afirma: Que es titular del derecho de propiedad sobre el bien embargado o en ejecución en otro proceso; y, que su derecho de propiedad es oponible al derecho del acreedor demandante. El objeto consiste en que el Juez ordene la desafectación de bien que afirma le pertenece. En tal sentido, podría señalarse como naturaleza. La tercería es un proceso no una intervención de terceros. Respecto de los efectos del auto que admite la demanda de tercería de propiedad, la norma establece dos situaciones: 1.

Si el tercerista acredita su derecho de propiedad con documento público o privado de fecha cierta. Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la etapa de ejecu ción, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes. En los casos que los bienes estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería.

2.

Si el tercerista no acredita su derecho de propiedad con documento público o privado de fecha cierta, el tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del Juez.

Para Hinostroza, La admisión de la demanda de tercería de propiedad no suspende la tramitación del cuaderno cautelar, sino del proceso principal, siempre que éste se encuentre en está de ejecución forzada y no se haya dado inicio al remate. La suspensión opera entonces  – en forma automática. A partir del requerimiento que hace el juzgado al demandado para que cumpla lo ordenado en la sentencia firme; de ningún modo tiene lugar antes de dicho

28

momento procesal. esto se explica porque la tercería de dominio tiene por finalidad principal evitar la venta forzosa de los bienes del tercerista y el alzamiento de la medida cautelar indebidamente trabada, lo que no avala la dilación del proceso principal en relación al cual se solicitó y dispuso una medida cautelar. De igual forma señala que, la suspensión de la mediada cautelar que puede obtener el tercerista en caso que no acredite que los bienes son de su propiedad obedece no tanto al objeto de la tercería, sino más que todo a la garantía que presta con la finalidad de asegurar el resarcimiento de los daños que pueda causar tal suspensión. Es en virtud de esta garantía que se suspende la medida preventiva, siempre que sea suficiente para cubrir la obligación.  Al respe cto se precisa que: “El perjudicado por una medida cautelar dictada en el proceso que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Si las facturas, guías y boletas de venta que acompañen no acreditan de modo alguno la propiedad alegada, debe el accionante hacer valer su derecho a tr avés de la tercería”.

Si resultara fundada la demanda de tercería de propiedad interpuesta por el propietario del bien afectado, el juez ha de decretar el levantamiento de la medida cautelar dispuesta y cesa la suspensión del proceso principal, debiendo la parte ejecutante solicitar la afectación de otros bienes para asegurar o proseguir con le ejecución forzada. Caso contrario, si fuese declara infundada la demanda de tercería de propiedad cesa de igual forma la suspensión del proceso principal, continuándose con la prosecución de la ejecución forzada respecto de los bienes que fueron objeto de tercería, sin perjuicio de las responsabilidades civil y penal que hubiere lugar por parte del tercerista, el pago de las cotas y costos del proceso, la multa y además

29

la ejecución de la garantía si con la demanda incurrió en daños y perjuicios para el ejecutante. Para Solís se puede agrupar los efectos de la siguiente manera: 1) Efectos de la admisión de la tercería.- La admisión de la demanda de tercería produce la suspensión del proceso si estuviera en la etapa de ejecución, así lo establece el artículo 536° del Código Procesal. Entiéndase entonces que, si el proceso no estuviera en la etapa de ejecución, la demanda de tercería no producirá la suspensión del proceso. Igualmente, el artículo 598°, inc. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil española establece como efecto de la admisión de la tercería, el tema de la mejora de embargo, situación que no ha sido considerado por nuestro Código Procesal Civil, lo cual creemos que debería corregirse, pues la demanda de tercería pone en peligro la venta del bien y, consecuentemente, la obtención del dinero con el cual el ejecutante espera ver satisfecho el pago de su acreencia. 2) Efectos de la estimación en la sentencia de la demanda de tercería.- Si la demanda de tercería es declarada fundada, entonces se levantará el embargo y/o secuestro decretados contra los bienes del tercerista. Montero Aroca señala que lo más importante de la sentencia que decide la tercería es que su pronunciamiento principal es el relativo a la procedencia del embargo y a los únicos efectos de la ejecución en curso. Para efectuar ese pronunciamiento puede ser necesario tener que pronunciarse, de modo lógicamente previo, sobre la pertenencia del bien, pero este otro pronunciamiento no producirá cosa  juzgada, por lo que es posible un proceso posterior. En sede civil se ha precisado al respecto que: “La Sala Super ior ha resuelto

revocar la sentencia apelada y reformándola declaró fundada la demanda (de tercería de propiedad); en consecuencia, dispuso la suspensión del remate del inmueble sub litis; (…) en ese contexto la suspensión del remate ordenada en

autos implica que este quede sin efecto de modo definitivo, ya que uno de los

30

fundamentos de la acción de tercería es el derecho de propiedad.” Las negritas

son nuestras. Como ya hemos señalado los efectos de la tercería solo se producirán cuando la demanda sea admitida.  A partir de la expedición del auto admisorio se suspenderá el proceso si estuviera en la etapa de ejecución, aunque la resolución que ordena la venta de los bienes esté consentida o ejecutoriada (artículo 536°, primer párrafo del Código Procesal Civil), esto es una resolución sobre la que no proceda ningún medio impugnatorio o sobre la cual no exista órgano jurisdiccional superior competente para cuestionarla. En caso de que los bienes afectados estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa, el efecto de la admisión de la tercería recaerá sobre el producto de su venta y en esa medida el monto quedará condicionado al resultado de la tercería (artículo 536°, primer párrafo, del Código Procesal Civil).  Ahora bien, si el tercerista no ha llegado a acreditar de manera fehaciente que los bienes afectados son de su propiedad, puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la ejecución del bien afectado si es que otorga al Juez una garantía ( la cual permite respaldar el derecho del acreedor de ver satisfecho su crédito, en la medida de que cabe la posibilidad de que la tercería sea declarada infundada) siempre que, a criterio del magistrado resulte suficiente (artículo 536°, segundo párrafo del Código Procesal Civil). Por ello, “Es infundada el  pedido de desafectación de los bienes materia de

medida cautelar si no se ha acreditado fehacientemente que los bienes pertenecen a persona distinta al demandado”.

31

Conviene precisar que la suspensión de una medida cautelar también puede ser obtenida sin necesidad de iniciar un proceso de tercería por un sujeto que no forma parte del proceso, siempre que acredite su propiedad con título registrado. La resolución que suspenda la medida es irrecurrible, sin embargo, si el pronunciamiento del juez no es favorable para el interesado todavía le queda la opción de interponer una tercería de acuerdo con lo dispuesto por al artículo 533 (artículo 539 del Código Procesal Civil). En sede civil, se ha señalado que: ”El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir la suspensión sin interponer tercería, anexando el título de propiedad registrado. Se presume que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario; ante tal presunción, corresponde al ejecutante demostrar que el bien del tercero no le pertenece a este, sino al deudor”.

32

CAPITULO II: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE

1.

GENERALIDADES

ARIANO DEHO, toda ejecución, pero en particular la dineraria, se funda en un presupuesto de orden sustancial: el que todos los bienes que integran el patrimonio del deudor responden por el cumplimiento de todas sus obligaciones. Este presupuesto, visto desde el ángulo de los acreedores tendría un corolario: todos los acreedores deben tener igual derecho a ser satisfechos con cargo a todos los bienes que integran el patrimonio del deudor. Pero, naturalmente, estas reglas no son absolutas sino que tienen sus excepciones. De hecho, así como no todos los bienes del deudor responden por sus dudas (pues hay algunos que son inembargables), no todos los acreedores tienen los mismos derechos a ser satisfechos con cargo a los bienes del deudor, pues hay algunos que gozan de prioridad frente a los demás.

RODRÍGUEZ GARCÉS dice lo siguiente: “La prelación de créditos es el conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor”.

La regla general es la igualdad de condición jurídica de los acreedores para concurrir en el pago con el producto de los bienes del deudor cuando no alcanzan a cubrirse íntegramente todos sus créditos. Los acreedores, en tal caso, se pagan a prorrata. Pero hay ciertas causas de preferencia que favorecen determinados créditos, en virtud de las cuales algunos acreedores, en caso de insolvencia del deudor, son pagados íntegramente en sus créditos con preferencia a otros.

33

LINO PALACION afirma que: “ … las causales de preferencia que autorizan la interposición de esta clase de tercería consisten, ante todo en los privilegios especiales, es decir que afecten determinados bienes del deudor y subsidiariamente, en la prioridad de pago que la ley acuerde ”.

34

2.

DEFINICIÓN DEL PROCESO DE TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE

La tercería de derecho preferente o de mejor derecho es aquella en la que el tercerista pretende tener un crédito que debe ser pagado con preferencia al del ejecutante, con lo producido de la venta del bien embargado.

OBANDO BLANCO: “Es aquella que tiene por objeto que el tercero se haga pago de su crédito antes que el ejecutante. Luego del rémate se le pague primero al tercerista, por tener un derecho preferente de pago. La discusión gira en torno a determinar si el tercerista es titular de un mejor derecho de crédito frente al ejecutante, y como tal, autorizado a ser pagado prioritariamente con el precio del remate del bien gravado.

PRIETO –CASTRO: “Conceptúa a la tercería de derecho preferente o de mejor der echo como la “actuación en un proceso de ejecución de un tercero que alega su derecho a ser reintegrado del crédito que ostenta con preferencia al acreedor de la ejecución y con cargo a los bienes realizados”

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 533 del código procesal civil, la tercería de derecho preferente se entiende con el demandarte y el demandado, y solo puede fundarse en el derecho preferente a ser pagado con el precio de los bienes afectados con medida cautelar o para la ejecución. El segundo párrafo del artículo 100 del código procesal civil trata lo concerniente a la intervención en un proceso de quien pretende se le reconozca derecho preferente respecto de lo obtenido en la ejecución forzada. Como se aprecia, la pretensión del tercerista preferente es automática en relación al proceso que la motiva, por lo que no se ventila en trámite incidental sino en vía de acción.

35

En síntesis la tercería de derecho preferente es aquella que tiene por finalidad reclamar el pago preferente de una creencia, una vez realizados los bienes que fueron objeto de medida cautelar. Este derecho de preferencia puede derivar de alguna situación legal o judicial de carácter especial que determina un crédito privilegiado en comparación a otro frente a ciertos bienes pueden reclamar dicho pago preferencia por ejemplo , el acreedor hipotecario, el prendario, el primer embargante, etc.

36

3.

NATURALEZA JURIDICA DE LA TERCERIA DE PRELACION DA ORIGEN A UN EXPEDIENTE PROCESAL COMPLEJO, EN ELLA SE COMPRENDE EL EJERCICIO DE DOS ACCIONES.

Las acciones son las siguientes:  A. La acción de cobro del crédito B. La de preferencia de pago.  Ambas pretensiones se plantean en la demanda de tercería y tienen como destinatarios sujetos procesales diferente. La primera al ejecutado y la segunda al ejecutante. La descomposición de este complejo y el análisis de los elementos que lo integran permita precisar su esencia y desentrañar su naturaleza jurídica. 1.

Cada una de las pretensiones tiene un contenido diverso

Cabe observar que cada una de las pretensiones que se deducen acumuladas tienen un derecho diverso, ello impide considerarla como unidad para tal efecto es de precisar su naturaleza jurídica. La interposición de una tercería de prelación supone el ejercicio de dos acciones que tienen como destinatario sujetos pasivos diferentes, simultáneamente frente a dos sujetos procesales que ocupan situaciones procesales si no antagónicas, al menos diferentes. 2.

Se trata de una tutela jurídica fundamental procesal.

Cabe observar en segundo lugar que en la tercería la prelación de tutelas de naturaleza fundamental procesal aunque su eficacia no opere exclusivamente dentro de esta orbita. La acción que el tercerista dirige frente al ejecutante imprime carácter a esta intervención. De ella emanan sus principales particulares y ello constituye el núcleo esencial de la tercería de mejor derecho.

FERNADEZ LOPEZ argumenta a favor de esta tesis, aduciendo las siguientes razones:

37

a.

Se trata de una acción estatuida por ley procesal para cumplir una misión

procesal específica y en un momento procesal determinado. b.

Se trata de una acción que, en consideración a circunstancias puramente

procesales, está sometida a un breve plazo de caducidad de forma que si no se ejercita dentro de ese tiempo,l desparece como tal la acción de tercería; aun cuando quedara a su titular la acción genérica. c.

La tutela que se solicita mediante una tercería de mejor derecho solo

puede ser concedida por el estado juez ejecutor, mediante una declaración de voluntad de este, ya que aun en el supuesto de que el ejecutante o el ejecutado o ambos a la vez lo quisieran, no podrían dar satisfacción por si mismo a lo pedido por el tercerista La tercería de prelación, constituye uno de los casos en que la acción procesal demuestra autonomía frente al derecho subjetivo material, se trata de una tutela  jurídica de naturaleza fundamentalmente procesal. La sentencia que pone fin a la tercería traspasa el ámbito puramente procesal del proceso de ejecución, dotando a la decisión de fuerza de cosa juzgada material En la tercería de prelación es necesario examinar en tomo a dilucidar su naturaleza jurídica, los diferentes elementos que concurren en ella y el rol jurídico que estos juegan dentro de este proceso especial. a.

Vinculación tercerista – ejecutado.

La vinculación que une al tercerista con el ejecutado es diferente de la que lo une al ejecutante dando origen a una relación jurídico procesal compleja, en atención a que su actuar en el proceso tiene una fundamentación diferente para cada uno de ellos. La acción que el tercerista de mejor derecho dirige frente al ejecutado es en la mayoría de los casos una acción personal basada en la existencia de un crédito cierto, líquido y exigible. En concepto de FERNANDEZ LOPEZ, la posición del tercerista frente del deudor ejecutado no varía por el hecho de reclamarse el crédito a través de la tercería de mejor derecho

38

La situación de condena que se produce frente al ejecutado no es siempre necesaria ya que este en algunos casos ya viene dada en razón de que el crédito del tercerista se fundamenta en un título ejecutivo en estos casos la intervención del ejecutado tendrá carácter de oposición y solo podrá oponer las excepciones que se autorizan a todo ejecutado. b.

Vinculación tercerista ejecutante

La demanda de tercería de prelación como pretensión de mejor derecho de pago en todo o parte del ejecutante y en definitiva enervar la facultad procesal que había este adquirido La acción que se dirige frente al ejecutante es una acción constitutiva está destinada a innovar el ordenamiento jurídico y a influir decisivamente en la ordenación previa de la distribución de la suma obtenida con la venta de los bienes embargados. En estas tercerías la sentencia es susceptible de ejecución motivo por el cual se apartan de las sentencias meramente declarativa cuya característica radica en que la pura declaración agota todo el contenido de la acción. El ejecutante con el embargo ha adquirido la facultad procesal de pagarse su crédito con el producto de los bienes embargados y así será si no se produce ninguna alteración al orden normal y ordinario de las causas. Las sentencias de tercería vienen por ello a cambiar la situación jurídica en que se encontraba el ejecutante y enervando la facultad procesal que se concede al ejecutante pospone su crédito al del tercerista.

39

4. FUNDAMENTO DEL PROCESO DE TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE El proceso de tercería de derecho preferente se basa en la protección de los interese legítimos de todo acreedor cuyo crédito resulta privilegiado en relación al de otros, y en virtud del cual se le faculta a exigirlo en primer lugar. El orden de prelación lo fija la ley (como es el caso de los derechos reales de garantía,

de

las

obligaciones

alimenticias,

tributarias,

de

aquellas

correspondientes al pago de remuneraciones o beneficios sociales, etc.) o lo establece el órgano jurisdiccional dependiendo de la fecha de ejecución de las medidas cautelares. El artículo 533 del CPC hace referencia al fundamento de la tercería de derecho preferente o de pago estableciendo que la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por mediada cautelar o en el derecho de preferencia a ser pagado con el precio de tales bienes. La tercería de derecho preferente se fundamenta e n: 

La tercería de derecho preferente tiene por objeto reclamar el pago de un crédito, con preferencia al del ejecutante, una vez realizados los bienes embargados.

  La

preferencia puede resultar, en primer término, de la existencia de un

privilegio especial, o sea de la situación legal en que un crédito se encuentra con relación a otro frente a determinados bienes. Se basa en la protección de los intereses legítimos de todo acreedor cuyo crédito resulta privilegiado en relación al de otros, y en virtud del cual se le faculta a exigirlo en primer lugar.

40

La tercería es un mecanismo de oposición a la ejecución por parte de tercero, ya sea porque este no acredita tener el derecho de crédito preferente, la parte activa de este proceso es el tercerista la persona cuyo bien tiene un derecho preferente de pago, la parte pasiva está conformada por el demándate y demandado.

41

5.

OPORTUNIDAD DEL PROCESO DE TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE

 Afectado el bien con alguna medida cautelar, el acreedor privilegiado puede interponer su demanda de tercería de derecho preferente en cualquier momento hasta antes que se realiza el pago al acreedor (demandante en el proceso en que se traba la medida cautelar que da lugar a la tercería). En ese sentido se pronuncia la última parte del artículo 534 del Código Procesal Civil.  Así es, conforme se puede apreciar de dicho precepto legal, afectado el bien con alguna medida cautelar, el acreedor privilegiado puede interponer su demanda de tercería de derecho preferente en cualquier momento hasta antes que se realice el pago. Según LINO PALACIO “este tipo de tercería puede interponerse hasta tanto el

embargante no haya recibido el importe del crédito reclamo, pasada la oportunidad mencionada el tercerita debe hacer valer sus derechos en el proceso que correspond a”. La norma en el artículo 534° del CPC regula la oportunidad en que debe demandarse la tercería de pago tiene un alcance mallot en términos de oportunidad que la tercería de propiedad. En efecto, esta tercería puede interponerse hasta después del remate del bien, pero antes de que se realice el pago al acreedor y por ello la tercería de pago está referida al derecho de crédito y no a la propiedad del bien.

42

6.

REQUISITOS DEL PROCESO DE TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE

Se infiere de los artículos 533, 534 y 535 del CPC que son requisitos de la demanda de tercería de derecho preferentes los siguientes: 

La existencia de una medida cautelar que afecte el derecho preferencial de tercero a ser pagado con el producto que se obtenga de los bienes sobre lo que recae aquella.



Que se interponga la demanda oportunamente.



Los requisitos generales contemplados en los artículos 424 y 425 del CPC



Que se acredite fehacientemente el derecho de preferencia en que se funda el tercerita, ya sea con documento privado o privado de fecha cierta.



El ofrecimiento por parte del tercerita de garantía suficiente a criterio del juez para responder d por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar, en el caso que no se adjuntase a la demanda documento público o privado de fecha cierta que pruebe el derecho invocado por el interesado.

En el caso de la tercería de derecho preferente LINO PALACIO por su parte sostiene “que tratándose de una tercería de mejor derecho, el tercerista debe

acreditar prima facies la titularidad del crédito que invoca, así como la existencia de un privilegio especial instituido a su favor o de un embargo obtenido con anterioridad”. El mencionado tratadista argentino agrega lo siguiente: “ Al tercerista incumbe la carga de probar tanto la existencia del crédito cuando

el privilegio o la prioridad que invoca como fundamento de su pretensión. En caso de colisión de privilegios en lo que concierne a la correspondiente prelación”.

43

Cabe añadir que carece de relevancia el reconocimiento de un mejor derecho formulado por el embargado, sea a favor del tercerista o del embargante. No así el reconocimiento del embargante en favor del tercerista que puede eventualmente jugar como una presunción favorable a éste. Para REYES MONTERERA son presupuestos de la tercería de mejor derecho: -

La existencia de un deudor común, lo que a la concurrencia más o menos numerosas, de acreedores a un especia de agresión colectiva restringida.

-

La anticipación por un acorredor, a nosotros extraño, en a satisfacción, Poe ejecución de su crédito propio

-

El mejor derecho , la preferencia o el privilegio de nuestro hasta entonces descuidado crédito respecto del que se nos anticipo en la pretensión de efectividad

-

Consiguientemente, la justificación, por medio de un titulo apto, de la prevalencia que invocamos.

Para que tenga lugar respecto del ejecutante el procedimiento que se sigue con motivo de la tercería de mejor derecho, se hace necesario que el deudor no tenga bienes suficientes para cubrir los créditos del ejecutante y del tercerista, pues teniéndolos cada uno cobrara lo que le corresponda, sin necesidad de contender sobre la preferencia de sus créditos.

44

7. LEGITIMACIÓN Y EFECTOS DEL PROCESO DE TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE En razón de fundarse la tercería de mejor derecho o de prelación en el derecho preferente a ser pagado con la suma que se obtenga en el remate de bienes afectados por alguna medida cautelar o para la ejecución, y según se desprende de los artículos 100 y 533 del CPC, resulta que sólo tendrá Legitimación activa el titular del derecho preferente y la legitimación pasiva tanto el demandante como el demandado del proceso en que se dispuso y trabo la medida cautelar o para la ejecución que pone en peligro el pago del derecho preferente del tercerista. En el artículo 537 Código Procesal Civil se establece admitida la tercería de derecho preferente ésta produce el siguiente efecto: a) Suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía suficiente criterio del Juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas. b) El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del bien.

EDUARDO PALLARES asevera que la tercería de preferencia produce el efecto de suspender el pago de las cantidades obtenidas por el remate de los bienes o por otro concepto, en el juicio principal, hasta que se decida la tercería. El artículo mencionado regula los efectos de la tercería de derecho preferente, siendo pertinente hacer las siguientes observaciones: 

La admisión de la demanda de tercería de derecho preferente suspende el proceso principal que motiva el inicio del proceso de tercería sólo a partir del momento procesal inmediatamente anterior al pago al acreedor del primer litigio. Es decir, no suspende el remate como si sucede con la

45

tercería de propiedad sino el pago al acreedor con el producto de éste, que quedará retenido. 

Declarada fundada la demanda de tercería de derecho preferente, cesa la suspensión del pago al acreedor, el mismo que le será entregado a la tercerista en lo que resulta suficientemente para la satisfacción de sus crédito (el remanente será suministrado al primero de los nombrados)



Rechazada la demanda de tercería de pago, igualmente cesa la suspensión del pago al acreedor, procediéndose a hacerlo efectivo.

Los efectos de la admisibilidad de la demanda de tercería de pago son distintos a los de la tercería de propiedad. Ello es natural, puesto que en el caso de la tercería de propiedad, la oposición a la ejecución tiene por f inalidad salvaguardar el derecho de propiedad sobre los bienes afectados; mientras en el caso de la tercería de pago, la oposición a la ejecución tiene por finalidad establecer la preferencia del derecho de crédito, así las cosas, es natural que el momento temporal de la suspensión varíe en cada caso. En la tercería de propiedad se suspenderá el proceso antes de la ejecución del bien, mientras en la tercería de pago, la suspensión se realizará después del remate del bien, pero evitando el pago al acreedor hasta que se decida la preferencia en el crédito. Esta regla tiene como excepción que el tercerista otorgue garantía suficiente a criterio del juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas del proceso. Se señala que esta solución es absurda, pues si la norma quiso decir que con la garantía el tercerista se hará primero cobro de su crédito, no se tuve en cuenta que este no podría suspender el proceso para hacerse cobro del crédito sino hasta que venza al acreedor; y si se entiende que la garantía del tercerista evita la suspensión de la ejecución, se tiene una solución descabellada pues justamente es interés del tercerista lo contrario, es decir, que se suspenda para que no se pague al acreedor. En todo caso, quien podría evitar la suspensión es el ejecutante, ahora demandado, otorgando dicha garantía.

46

La norma hace alusión a una garantía suficiente a criterio del juez, por lo que el monto será determinado de forma discrecional por el juzgador, además, al no establecerse el tipo de garantía, esta podrá ser real o personal. El último párrafo de este artículo establece que el tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del bien. La intervención del tercerista deberá ser entendida como la regulada por aquella que realiza otro acreedor en la ejecución forzada (Art. 726 del CPC) La jurisprudencia ha establecido que mediante la tercería del pago se tutela sólo derechos de créditos efectivos y no meras expectativas. Así, se ha mantenido que debe desestimarse la tercería preferente de pago si se advierte que al momento de interponer la demanda, los terceristas no eran aún titulares de créditos laborales a su favor, que les permitieses alegar tener un mejor derecho de crédito. Si la tercería es interpuesta en tiempo hábil, esto es antes de la subasta, el efecto de ella es suspender el pago al acreedor hasta que se decida en forma definitiva sobre la preferencia, de lo que se colige en la inobservación en la subasta sobre la presentación y admisión de la tercería no afecta la validez del acto del remate, sino el pago con el producto de la subasta. El banco ejecutante debe abonar el precio de la adjudicación conforme se ordenó en el acto mismo del remate. Los efectos de admisibilidad de la demanda de tercería de pago son distintos a los de la de propiedad, la oposición a la ejecución tiene por finalidad salvaguardar los derechos de propiedad sobre los bienes afectados. En la tercería de pago preferente la suspensión se realizar después del remate del bien pero evitando el pago al acreedor hasta que se decida la preferencia en el crédito.

47

8.

IMPROCEDENCIA DE LA RECONVENCIÓN EN EL PROCESO DE TERCERÍA  – CONNIVENCIA Y MALICIA EN LA TERCERIA

8.1.

Improcedencia de la Reconvención

Por disposición del artículo 490 del CÓDIGO PROCESAL CIVIL que remite entre otros al inciso 5 del artículo 486 del mismo cuerpo legal, es improcedente la reconvención en el proceso abreviado de tercería.

8.2. Connivencia y Malicia en la Tercería Puede suceder que la tercería de derecho preferente o de prelación sea utilizar como una forma de dilatar el proceso, frustrando las expectativas del ejecutante por lo que de comprobarse la connivencia o malicia, el juez debe de actuar impidiendo dicha conducta ilícita. Conforme a lo que prescribe el numeral 538 del CPC, si se prueba que entre el tercerista y el demando que ha sufrido la medida cautelar existe connivencia, se impondrá a ambos y a sus abogados solidariamente, una multa no menor de 5 ni mayor de 20 URP, se dispondrá así mismo que solidariamente indemnicen los daños y perjuicios causados, se les condenará al pago de costas y costos, además se remitirán copias certificadas de lo actuado al Ministerio Público para que ejercite la acción penal correspondiente. Para ENRIQUE FALCON: “puede ser que la tercería se use como un medio de dilatar el proceso o de obtener ilegitímenle le bien por el tercerista, recuperándolo en realidad para el ejecutado, frustrando las expectativas del ejecutante. Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenara sin más trámite la remisión de los antecedentes a la justicia penal e

48

impondrá al tercerista, o los profesionales que lo hayan representado o patrocinado, o a ambos, las sanciones disciplinarias que corresponden.  Así mismo podrá disponer la detención del tercerista hasta el momento en que comience a actuar el juez de instrucción...”

49

9.

SUSPENSIÓN DE MEDIDA CAUTELAR SIN TERCERÍA

No siempre es necesaria la deducción de una tercería de dominio para obtener el levantamiento de un embrago; pues cuando la propiedad del inmueble o la posesión de la cosa mueble puede justificarse en forma fehaciente, sin necesidad de substanciación de prueba, el juez puede disponerlo de inmediato aun contra la voluntad del embargante.

LINO PALACIO, acerca del levantamiento de la medida cautelar sin tercería, enseña lo siguiente: “Con anterioridad, la jurisprudencia se había hecho cargo de la injusticia que

representaba, para quien estuviese en condiciones de acreditar fehacientemente se derecho de dominio sobre bienes embragados como de pertenencia del presunto deudor, la necesidad de interponer una pretensión de tercería y de proseguir la sustanciación de todo un proceso. De allí que numerosos precedentes judiciales se pronunciaron en el sentido de que, en tales circunstancias, resulta admisible el pedido de levantamiento del embrago sin promover tercería. El cual debía resolverse previa audiencia del embargante”.

OBANDO BLANCO (artículo 539 del CPC establece que el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en el que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer terceros. Anexando título de propiedad registrado. En consecuencia, se encuentra reservado esta solicitud contra las medias cautelares otorgadas sobre bienes susceptibles de registro. La norma procesal citada contempla un mecanismo adicional para evitar los efectos de la medida ejecutada sobre el bien de tercero. Existe un evidente error del legislador al llamarlo “suspensión” de la medida cautelar sin tercería, por cuanto la

suspensión es algo temporal, siendo su efecto el levantamiento de la medida cautelar dictada. La única ventaja clara que ofrece el levantamiento frente a la desafectación es que en el primer caso el auto que lo resuelve es irrecurrible.

50

Del citado texto legal que regula la hipótesis de la medida cautelar sin plantear tercería en caso de acreditarse la propiedad del bien afectado con el respectivo título dominical registrado, se puede apreciar lo siguiente: 

Sólo procede la suspensión de medida cautelar sin tercería tratándose de la afectación de bienes registrados, aquellos bienes que no tengan esta calidad serán objeto del proceso de tercería de propiedad.



La decisión del juez suspendiendo la medida cautelar en atención al título del perjudicado con ella no es materia de impugnación ni por el demandante que la peticionó no por el demandado.



La resolución judicial que desestima el pedido de suspensión de la medida cautelar sin tercería no es definitiva para los intereses del perjudicado con ella, pues se le facultad a formular su pretensión en vía de acción a través del proceso de tercería de propiedad.

La resolución que recaiga en el incidente solo es apelable en el caso que se disponga el levantamiento del embargo, de lo cual se infiere que el recurso solo se puede ser eventualmente deducido por el embargante. En el caso que el juez denegara el pedido, el interesado puede deducir directamente la tercería de dominio Es importante tener en cuenta, además lo señalado el artículo 624° del código procesal civil, referido a la responsabilidad por afectación de bien de tercero conforme al cual: “Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida

pertenece apersona distinta del demandado, el juez ordenara su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiese formalizado. El peticionarte pagara

51

las costas y costos del proceso cautelar en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario Si se acredita la mala fe del peticionarte, se le impondrá una multa no mayor de treinta unidades de referencia procesal, oficiándose al ministerio público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar.”

 A lo que concierne a la perdida de la contracautela, por la afectación indebida de bienes pertenecientes a terceros, ello está en función de los daños y perjuicios efectivamente sufridos;

por consiguiente, que ofrece la contra cautela

únicamente perderá a favor del propietario lo que resulte suficiente para el pago de la indemnización a este.

52

CAPITULO III:

PROCESO DE TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE

53

1.

TERCERÍAS PREFERENTES

Cuando alguno de nuestros derechos ha sido afectado con una medida cautelar por una obligación ajena, respecto de la cual no tenemos responsabilidad alguna, esto es, no somos deudores solidarios ni fiadores, tenemos la posibilidad de solicitar la desafectación del bien ya sea mediante una solicitud de suspensión (que prefiero denominarle solicitud de desafectación), de conformidad con el art. 539 del CPC, o formulando una demanda de tercería preferente de propiedad, acorde a las normas previstas entre los artículos 533 a 539 del CPC. El ejercicio de este derecho, en principio, es legítimo, y se puede optar por una o por otra alternativa, la solicitud de desafectación no es condición para ejercer la acción de tercería, como erróneamente conciben algunos Jueces, felizmente las decisiones casatorias en este aspecto están siendo uniformizadas. No podríamos concebir un sistema jurídico procesal donde a los terceros, ajenos a una controversia judicial, no se les dé las herramientas efectivas para liberar sus derechos de afectaciones advenedizas e incómodas. Generalmente estos casos se presentan cuando está de por medio la propiedad de un bien o la concurrencia de exigencias crediticias frente a un deudor común . En el primer supuesto, el tercero alegará la preferencia del derecho de propiedad sobre un bien embargado respecto del titular que consta en el proceso y que a la vez es obligado, es decir, no tendrá por finalidad que se determine el mejor derecho de propiedad frente al deudor titular, sino que en virtud a un título de propiedad de fecha cierta o registrado se le reconozca la calidad de propietario y se desafecte el bien, en el fondo no es materia controvertida determinar quién es el propietario, si el deudor o el tercero, sino simplemente hacer una somera calificación del título y otorgarle credibilidad por su apariencia si cumple con las exigencias formales de ley. Discutir el mejor derecho de propiedad es controversia de fondo, que debe dilucidarse en proceso independiente, así también ha quedado esclarecido en los antecedentes

54

casatorios:“(...) debe dejarse establecido que no es en este proceso en que debe

dilucidarse el mejor derecho de propiedad de un bien en litigio, por cuanto la finalidad de la tercería es la desafectación de un bien por quien acredite ser su propietario (...)”.

 Aunque Rodríguez Garcés dice que: “la tercería de dominio tiene un triple

objetivo: a) reconocer el derecho de dominio del tercerista sobre los bienes embargados; b) se alce el embargo que lesiona el derecho de propiedad de este tercero; y c) se le entreguen los bienes materia de la tercería cuando a consecuencia del embargo ha sido privado de la tenencia, uso y goce de ellos”.

El derecho de propiedad puede ser acreditado con cualquier medio de prueba, hasta con la simple declaración de las partes, esto en armonía con el tenor del art. 949 del C.C. , conforme al cual la sola obligación de transferir el bien convierte al acreedor en propietario, no requiere formalidad alguna. Sin importarnos por ahora cuál es el alcance de este dispositivo, para la solicitud de desafectación por tratarse de un derecho preferente bastará acreditar que el derecho de propiedad invocado prevalece sobre el del afectado con la medida cautelar, pero para el caso en concreto no será suficiente el mero consentimiento, es necesario la concurrencia del factor ad probationem, esto es, de un documento público o privado de fecha cierta; más todavía, en el caso de la solicitud de desafectación dentro del mismo proceso, sin necesidad de ser parte, debe acreditarse necesariamente el derecho de propiedad con título registrado, de lo contrario el invocado derecho deberá discutirse en un proceso de tercería. Se trata pues del ejercicio regular de un derecho, se defiende y rescata lo genuinamente propio. Sintetizando, entonces, para conseguir la desafectación de un derecho tenemos dos alternativas, o se opta por desafectar dentro del mismo proceso los bienes embargados, de conformidad con el art. 539 del

55

C.P.C., acreditando el derecho con título registrado, o por interponer una demanda de tercería preferente de propiedad. Como ya hemos dejado aclarado, la demanda de tercería no está sujeta a la condición de haberse previamente planteado la pretensión prevista en el art. 539 del Código Adjetivo, puede presentarse directamente, sin necesidad de recurrir a la otra opción. Similar al derecho preferente de propiedad es el derecho preferente de pago, sólo que en este último caso el efecto no es recuperar o desafectar un derecho sino hacerse pago con el fruto de la ejecución de un bien, es decir, se busca el remate del bien para que se le cancele en forma preferente al tercerista. La preferencia puede estar basada en un derecho inscrito con antelación, sin importar su naturaleza, bien podría ser una hipoteca o un embargo como también puede darse la figura de la oponibilidad de un derecho laboral , pues, conforme a nuestra Constitución Política del Estado los derechos laborales tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador. Todo está permitido dentro de la legitimidad y por tanto del ejercicio regular del derecho, así cualquiera fuera la tercería planteada constituye un derecho legítimo ejercido. Sin embargo, surge un grave problema a solucionar cuando  justiciables inescrupulosos se valen de estas alternativas legales para burlar obligaciones, es decir, para evadir pagos frente a sus acreedores. Si un acreedor recurre al Poder Judicial solicitando tutela jurisdiccional para ejercer un cobro de dinero ante su deudor, lo primero que va hacer, si cumple con las exigencias de ley, es solicitar un embargo sobre un bien inmueble del deudor, supongamos que ejecuta un embargo en forma de inscripción, sobre un bien que en Registros Públicos consta a nombre del obligado; ejecutada la medida no queda otra cosa más que impulsar el proceso principal y esperar el momento para proceder a la ejecución forzada; mediante el remate del bien o bienes existe la posibilidad de hacer efectivo el cobro.

56

Pero, vaya sorpresa, en cualquier estado del proceso, antes de iniciado el remate, aparece un tercero demandando tercería de propiedad, quien alega ser el propietario del bien que se ha afectado con la medida cautelar y para efectos de probanza acompaña una minuta con firmas legalizadas o una Escritura Pública, en ambos casos donde conste el contrato de compraventa pero que no ha logrado ser inscrito el supuesto derecho adquirido. Es obvio que son instrumentos de fecha cierta, en apariencia, pero lo grave es que con frecuencia nos encontramos con documentos manifiestamente fraguados, y el hecho constituye mayor gravedad si consideramos que ello no se podría dar si no se contara con la participación de algunos malos funcionarios, como Notarios o Jueces de Paz, que se prestan para estas artimañas otorgando los documentos con las formalidades requeridas. Con esos instrumentos fraguados el tercerista logra sorprender al Juez, que generalmente prefiere la formalidad aun cuando le asalte la impresión de que se trata de una articulación vestida de malicia y temeridad procesal. El Juez opta por desafectar el bien con sólo un documento formal, restándole valor a un detalle fundamental, esto es, que el derecho esté o no inscrito en Registros Públicos, invoca al “derecho común” y con ello al art. 949 del Código Civil,

dándole prioridad al contrato de compraventa (derecho de propiedad) sobre el embargo inscrito, por el único y superficial sustento de que dicho contrato es de fecha cierta y anterior a la ejecución del embargo . Este criterio equivocado, como veremos luego, atenta contra la seguridad  jurídica, ninguna persona puede tener la certeza de que la registrabilidad de sus derechos le dan suficiente garantía, de ahí la necesidad de optar por otros criterios clasificatorios en nuestro sistema jurídico y con una única y clara fórmula de prioridad. La ambigüedad del llamado “derecho común” carece de utilidad práctica para la solución de este tipo de conflictos, en vez de constituir una adecuada alternativa

57

de solución de controversias se ha convertido en un instrumento generador de incertidumbres. Algo similar ocurre con las tercerías de derecho preferente o tercerías preferentes de pago.

En este caso, basados en que la Constitución

Política del Estado otorga preferencia a los derechos sociales de los trabajadores frente a cualquier otra obligación del empleador, sujetos carentes de valores recurren a los fueros de trabajo demandando pago de beneficios sociales, de remuneraciones o cualquier otro concepto laboral, justamente contra el propietario del bien que ha sido objeto de embargo e incluso en casos de hipotecas. Se constata con frecuencia que ingresada la demanda del anunciado tercerista en sede laboral, una vez notificada al supuesto empleador, éste contesta por lo general allanándose a la pretensión, y si ello no ocurre las partes optan por conciliar o por transigir en la primera oportunidad que les permita el proceso, de forma tal que el trámite dura cuando más unos tres meses, a diferencia del proceso de obligación de dar o de ejecución de garantías que tarda entre uno a dos años, y si las tercerías los atacan cuando están concluyendo los procesos donde se ha embargado el bien o es objeto de ejecución, tenemos que adicionar uno o dos años más de trámite del proceso de tercería. Todo un largo y agotador trajinar para el acreedor y con el probable riesgo de perder el bien. Es generalizada la posición del órgano jurisdiccional en los casos de las tercerías de los trabajadores de otorgarle la preferencia de pago sin mayor análisis de los alcances de la decisión jurisdiccional de la sede laboral; y hablamos de un análisis no de mérito de los hechos apreciados en la sentencia que reconoce los derechos sociales sino de los aspectos formales, se ha llegado incluso al extremo de darle preferencia de pago a trabajadores que sólo presentan un acta de conciliación en la cual se le reconoce su derecho , sin que se haya acreditado que aquél ha requerido el pago a su empleador y menos que haya procedido a la ejecución forzada ante la negativa de pago embargando los bienes del empleador, que para el caso serían los mismos que están siendo objeto de ejecución en sede civil.

58

Todo un caos y carente de lógica. Somos de opinión que la tercería preferente de pago relativa a trabajadores no es procedente si no se ha requerido previamente el pago al empleador y ante la negativa de cumplimiento no se ha ejecutado embargo sobre el mismo bien objeto de ejecución en el proceso civil. Por lógica elemental, no es procedente darle prioridad de pago sobre un bien a alguien que no tiene derecho de afectación sobre el mismo bien. La preferencia de pago, por ejemplo, en el caso de que respecto de un mismo bien se hayan constituido dos hipotecas está en función al orden de prelación, pero la característica fundamental radica en que ambas cargas hipotecarias afectan al mismo bien objeto de ejecución, a partir de allí recién se puede hablar de derecho preferente u orden preferencial; siendo así, e ntonces no existe razón válida para que en el caso de las tercerías preferentes de los trabajadores se exima de este presupuesto indispensable si queremos lógica y coherencia en la aplicación del derecho; es decir, no puede ampararse estas tercerías si el trabajador no ha afectado con embargo en forma de inscripción al mismo bien. Caer en generalizaciones es peligroso en materia jurídica, no basta una sentencia que reconozca derechos laborales a un trabajador para darle preferencia frente a la ejecución de cualquier bien, la preferencia se califica en función a un bien y derecho determinado y no al patrimonio del empleador en general o en abstracto, de ahí la necesidad de que previamente el derecho laboral declarado esté asegurado con una medida cautelar sobre el mismo bien del empleador que le vienen ejecutando en un proceso en sede civil, tal aseguramiento del derecho del trabajador obviamente puede ser incluso posterior al que se opone, pues por la naturaleza del derecho la prelación deja de ser el referente fundamental para determinar la preferencia en estos casos. Tema aparte constituye el caso de la preferencia de los derechos laborales sobre las hipotecas debidamente constituidas. Un acreedor diligente buscará asegurar su crédito mediante las mejores alternativas que le da la ley, una hipoteca;

59

constituida ésta debiera tener la tranquilidad del caso, la seguridad de que su capital se encuentra asegurado. Pero no siempre es así, conocemos más de un caso donde un acreedor hipotecario se ha quedado con la hipoteca y aparente seguridad en la mano sin haber recibido un céntimo de dicha venta (en subasta), todo por cuanto de la noche a la mañana apareció un tercero que dijo ser trabajador del propietario del bien que se está rematando y que como tal tenía preferencia. Un caso más, donde la inseguridad jurídica reina.  Aun cuando debemos admitir que los derechos laborales deben tener preferencia, el órgano jurisdiccional no puede resolver con ligereza estos casos, si observa que existen indicios de simulación o falsedad en el derecho laboral invocado está en la obligación de investigar y descartar toda duda. Hablar de una hipoteca es hablar de garantía y seguridad, acorde a ello el Juez está en la obligación de sostener con su actuar tal garantía, la preferencia sólo se admitirá cuando el derecho laboral sea indiscutible, de lo contrario debe oponerse por mantener vigente la hipoteca y pagar con el fruto de la subasta al acreedor hipotecario. Todos estos problemas se presentan con frecuencia, las tercerías se han convertido de un derecho a un medio de elusión de obligaciones con el aval del Juez, con muy pocas excepciones.

60

2.

DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

Sin dudas que una de las razones para la existencia de las imprecisiones y ambivalencias en los fallos jurisdiccionales respecto al tema de las tercerías preferentes, es la forma cómo se ha concebido a los derechos sustantivos en nuestro sistema jurídico, así como al criterio encasillado de la clasificación de los bienes. Toda clasificación implica un intento de ordenar ciertas categorías cualquiera sea el campo materia de estudio, fundamentalmente con la f inalidad de darle mayor fluidez y didáctica al manejo del tema, sin embargo, tal orden y fluidez en Derecho no es del todo saludable, una clasificación cerrada nos encasilla no sólo en conceptos muchas veces errados sino que hasta desnaturaliza las instituciones, convirtiéndose en un “orden” arbitrario inútil e innecesario en la

práctica. Sin embargo, vale admitir que las clasificaciones no son del todo negativas, pero siempre que no impongan un matiz de arbitrariedad. Si analizamos nuestro sistema jurídico civil patrimonial encontramos que tal vez la clasificación que marca la base fundamental sea la que distingue a los derechos reales de los derechos personales. Este ordenamiento que se viene arrastrando a través de muchas décadas, se ha convertido en una especie de mito, una ficción alegórica, con apariencia de validez y utilidad, un dogma. En los debates para la dación del Código Civil vigente se propusieron cambios importantes, empero finalmente se impuso el criterio tradicional. Pero a qué realmente obedece esta clasificación, tiene sustento teórico o práctico?. En realidad no encontramos una explicación valedera. Por qué optar por llamarle a la hipoteca un derecho real y al mutuo uno personal, más aún si el mutuante tiene garantizado su derecho crediticio con una medida cautelar inscrita, situación jurídica que en muchos casos se le resta preferencia aun cuando por el tiempo y acorde a ciertos principios jurídicos es un derecho preferente. Sabemos que en el Derecho Romano se habló de la “actio in rem”

61

(acciones para las cosas) y la “actio in personam” (acciones para las personas);

pero tal clasificación se refería a la posibilidad de recurrir al ámbito judicial haciendo uso de una u otra acción, las que se denominaban acciones reales o acciones personales, según sea el caso, pero no encontramos que en algún momento se haya utilizado esta clasificación en el ámbito del Derecho Sustantivo. Tal criterio clasificatorio se fue glosando en cada cuerpo legislativo nuevo no sólo en nuestro país sino en la gran mayoría de los Código Civiles que tiene una inspiración histórica romana. En torno a esta manera de entender el Derecho se han escrito innumerables comentarios, limitándose en su gran mayoría a comentar y explicar generalidades, unas veces refiriéndose a su naturaleza, sin detenerse a discutir dónde radica la razón de ser de esta clasificación, su importancia y trascendencia en la práctica. Ante esta realidad, cabe preguntarse qué es un derecho real, cuáles son sus alcances jurídicos en la práctica y si sus calidades determinan prioridad sobre los demás derechos; qué es un derecho personal, e igual, cómo se concibe a este derecho frente a los derechos reales, según nuestra normatividad vigente. Diez Picazo, define al derecho real como un derecho subjetivo que protege con carácter absoluto el interés de una persona sobre una cosa, otorgándole un poder directo e inmediato sobre ella y al mismo tiempo una eficacia general en relación a terceros. Esta definición clásica tiene mucho de cierto, el dominio que el titular puede ejercer sobre un derecho real, como es la propiedad, en principio es directo, oponible y hasta cierto límite también absoluto, son estas calidades las que al titular le permite oponerlo a terceros; sin duda que clásicamente el atributo más saltante ha sido la “absolutez”; sin embargo, el  absolutismo no es

tal en muchos aspectos. Conforme a nuestro sistema jurídico civil y a cualquier otro, el concepto “absoluto” no le alcanza en su real

62

dimensión a todos los derechos reales; existen derechos reales limitados, como el usufructo, el uso, la servidumbre, etc. que difieren en cuanto a su contenido, éstos sólo tienen un señorío parcial, como sostiene Clemente de Diego, “ no son

más que figuras variadas que surgen y se dibujan en el seno de la propiedad”. Pero, será el derecho de propiedad realmente absoluto?, consideramos que tampoco. Es que aquello que es absoluto no tiene límites, no tiene restricciones, y el derecho de propiedad si bien lleva implícito el derecho de usar, disfrutar, perseguir y disponer, etc, tales derechos o atributos se encuentran limitados por ley, el Estado se reserva el derecho no sólo de limitar sino incluso de privar del derecho de propiedad, si no basta remitirnos a la figura de la expropiación por razones de seguridad nacional o necesidad pública. Lo precisado nos lleva a concluir que los derechos reales no son del todo absolutos, como lo ha entendido la doctrina clásica, no en el cabal sentido y alcance del término, concurren muchos atributos a su entorno a diferencia de los derechos personales, pero ellos sólo son características que los tipifican como tales, mas no los convierten en superiores. La denominación como derechos reales a la propiedad, a la servidumbre, al usufructo, etc. la ha dado simplemente el legislador, es una cuestión de voluntad legislativa y ubicación, se ha adoptado un criterio clasificatorio sin mayores referentes sólidos. Por la definición y atributos de los derechos reales, además, de la absolutez, que hemos visto no es del todo cierta, el “poder directo e inmediato” así como la “oponibilidad” resultan ser sus atributos fundamentales. Siendo así, cómo

explicar entonces que de conformidad con el art. 949 del Código Civil, con la sola obligación de transferir el bien hace al acreedor propietario del él, es decir, basta que exista el consentimiento de las partes en la celebración del contrato de compraventa para que el comprador se convierta en propietario del bien, sin necesidad de que entre en posesión ni que inscriba su derecho en Registros Públicos.

63

Siendo así, podríamos sostener fundamentadamente que en este caso existe un poder directo sobre el bien (atributo fundamental de los derechos reales); más aún, puede el comprador bajo esas condiciones hacer uso de su derecho de oposición frente a terceros. Creo que estaremos de acuerdo en que no es posible ejercer un poder directo y exclusivo sobre las cosas mientras no se ejerza la posesión, aun como titular o propietario, de hecho el propietario de un inmueble, mientras no goce de la posesión no podrá ejercer el atributo de usar como tampoco introducir mejoras con plena libertad, el usufructo sólo será posible si la posesión mediata es legítima, consentida, de lo contrario tampoco será una realidad. Lo curioso y contradictorio es que según nuestras normas una persona puede convertirse en propietaria de un bien con la sola obligación del vendedor de enajenarlo en su favor, con el mero consentimiento, sin necesidad de que se cumpla con la obligación de entrega del bien (que debiera regir para bienes muebles, cuando menos) o de la inscripción del derecho en el registro correspondiente. Tal vez esta posición teórica sea válida, pero debemos tener la claridad de que estos alcances sólo pueden darse entre las partes, no frente a terceros. Los derechos reales gozan de cierta preferencia por su oponibilidad a los derechos personales, tal es así que cuando el art. 2022 del C.C. prescribe sobre la oponibilidad de los derechos hace una diferencia entre derechos personales y reales, dejando al derecho común la solución de la prioridad entre derechos de distinta naturaleza, por lo que en aplicación de los artículos 949 y 1321 del Código Civil, la preferencia le asiste al derecho real. Con cargo a referirnos más al detalle en el punto cuarto de este trabajo, debemos dejar establecido desde ya que tal oponibilidad confronta a principios básicos del Derecho, sobre a aquellos que debieran imponerse en un sistema jurídico coherente y con efectos prácticos viables.

64

Se da el hecho curioso y contradictorio, en nuestra normatividad, que en la práctica un derecho personal como es el arrendamiento (según la clasificación del Código Civil), puede ser opuesto (atributo de oponibilidad) incluso frente a un derecho real, si no remitámonos al art. 1708 del C. C., que prevé la obligación del adquirente de respetar el contrato de arrendamiento inscrito en el registro; aunque en este caso no se presentan problemas mayores, apreciamos lo contradictorio de nuestro sistema, tenemos relaciones jurídicas bautizadas como reales no oponibles en estricto (art. 949 C.C.) y, de otro lado, relaciones jurídicas personales oponibles. En suma, la clasificación comentada no tiene sustento técnico y menos se constituye en un instrumento útil en la práctica. Se da una situación similar en otras clasificaciones como es el caso de los bienes, en muebles e inmuebles, donde se ha adoptado un criterio también cerrado. El sistema de “numerus clausus” tampoco es práctico ni útil, se ha llegado al

extremo de entrar en abierta contradicción con la misma naturaleza de los bienes, contra toda lógica se le denomina bien inmueble (no movible) a un bien que tiene como característica sustancial su enorme movilidad, como es el caso de una aeronave. Además de la errada concepción de ubicar caprichosamente a algunos bienes dentro de un rubro que atenta a su naturaleza, cabe preguntarse, después de todo, qué utilidad tiene esta clasificación, en qué trasciende en las relaciones jurídicas hablar de bienes muebles e inmuebles. Creo que a lo más sólo tendría una utilidad didáctica (meramente teórica). Con el tratamiento dado a los derechos reales, de absolutez, de poder directo, de exclusividad, etc, los derechos personales se convierten en un rubro de menor importancia, como si esta concepción respondiera al equilibrio que siempre debe primar en las relaciones jurídicas. Existe acaso alguna justificación para darle tal tratamiento a los derechos personales?, ninguna que convenza y que trascienda utilidad. Somos de la opinión que tanto los derechos reales como los personales deben tener similares atributos (no idénticos) y con ello el mismo trato por la ley, la identidad y ubicación que se les da en el Código no debe determinar su primacía de unos sobre otros,

65

para esto cabe recurrir a otros mecanismos con suficiente base sobre el cual descanse. No tenemos pues la menor duda que esta clasificación errada y mal glosada ha contribuido a generar algunos debates superfluos en el tema. Compartimos plenamente la opinión del Dr. Luis Pizarro A., respecto al criterio predominante de la clasificación de los bienes,

pues debe primar la

registrabilidad, que sin duda en la actualidad es lo que nos da mayores garantías de coherencia y de orden lógico en nuestro sistema, no tiene utilidad práctica mantener una clasificación que incluso bloquea la concepción común de las cosas, y es que la ley no puede estar lejos de la realidad social moderna, sino responder a ella y ordenarla coherentemente, las ficciones legales sólo deben darse cuando no queda una solución más viable, de hecho que son necesarias en algunos casos como la presunción del conocimiento de la ley, así como la presunción del conocimiento del contenido de las inscripciones registrales. Este criterio, el de la registrabilidad, incluso debiera adoptarse para establecer la prioridad de los derechos, siendo ello mucho más viable, desligándonos de conceptos tradicionales que han sido superados con el devenir de los cambios y avances socioeconómicos.

66

3.

DERECHOS PREFERENTES

 Analizado brevemente la trascendencia de la clasificación de los derechos reales y personales advertimos la poca o nula utilidad de tal criterio estructural; sin embargo, la realidad legal se impone en la práctica y tal clasificación no sólo se queda en el ámbito de la pedagogía o la didáctica, sino que trasciende hacia los intereses mismos de los justiciables, de las personas que por buena o mala suerte, según el caso, tienen que afrontar un derecho real a uno personal en controversia. En estas circunstancias, la única solución que por lo general encontramos en las decisiones jurisdiccionales es la invocación del art. 2022 del C.C., conforme al cual para oponer derechos de distinta naturaleza, un derecho real con uno personal, se aplican las disposiciones del derecho común. Cabe preguntarse ahora qué es el derecho común, qué instituciones son parte del derecho común. Una pregunta difícil de responder con convencimiento, sobre todo dentro de una concepción del derecho moderno; cada vez que se ha dictado una resolución el Juez se ha limitado a mencionar al “derecho común”, sin siquiera dar un alcance

de lo que es y cuál es la fundada razón para su aplicación como una opción para la solución de un conflicto en concreto, simplemente se limitan a tr anscribir la ley y repetir posiciones escuchadas quizás desde las aulas universitarias o leídas en algún poco pensado antecedente jurisdiccional. Este tema, como otros, es tan peligroso que un derecho aparentemente asegurado podría venirse abajo ante los ojos incrédulos del justiciable, conforme a esta posición, ejecutado un embargo en forma de inscripción sobre un inmueble evidentemente registrado, aquél caerá derrotado por un derecho hipotecario inscrito con posterioridad, por una tercera persona, todo porque en el Código Civil se lo bautizó como derecho real a la hipoteca y personal al embargo. Ningún alcance conceptual nos convence como para estar de acuerdo con el legislador respecto del tenor del segundo párrafo del artículo 2022 del

67

C.C., es decir, que para la solución de la oponibilidad entre derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común. Guillermo Cabanellas define al Derecho Común como “el Derecho Civil o general

de un pueblo. Territorialmente el contrapuesto al provincial, municipal o local; es decir, el que posee vigencia nacional”. Siendo así, son derechos comunes tanto

los derechos reales como los personales, por tanto, la hipoteca, la propiedad, el arrendamiento, el mutuo, la tutela jurisdiccional, el embargo, etc. forman parte del derecho común, y entre ellos tenemos derechos reales y personales, por consiguiente no es válido el criterio que le da primacía a los derechos reales sobre los personales. Hay que partir del hecho innegable que el concepto “derecho común” es bago e

impreciso, y si nos remitimos a sus alcances conceptuales concluimos en que se trata de una institución infeliz en nuestro sistema jurídico, no cumple propósito útil ni efectivo ni en teoría ni en la práctica. Sin embargo, en sede jurisdiccional se han dictado muchas decisiones invocando al “derecho común”, tal es el caso

que cuando entran en conflicto el derecho de propiedad adquirido por medio de documento de compraventa no inscrito y el derecho crediticio asegurado con embargo inscrito, obviamente respecto del mismo bien, aun cuando la compraventa no se ha registrado, se le da prioridad al nuevo propietario en virtud al “derecho común” contenido en el art. 949 del Código Civil, que está basado en

la eficacia de los actos jurídicos con el mero consentimiento . Es decir, según este criterio, la sola obligación de transferir un bien convierte al acreedor en propietario de él, esto es derecho común, pero no es derecho común el mutuo asegurado con embargo, el mismo que por haberse inscrito prim ero debe primar sobre cualquier otro derecho relativo al inmueble afectado, y que básicamente tiene sustento en la persecución de bienes del deudor que faculta al acreedor el art. 1219, inc. 1°, del texto sustantivo mencionado . No podemos decir sino que resulta ser una solución inconsistente. Se parte de una base equivocada, se cree que derecho común es la norma regulada en el

68

art. 949 del Código Civil y que no lo es el principio recogido en el artículo 2016 del mismo cuerpo normativo. En los fueros jurisdiccionales se están adoptando algunos criterios carentes de sustento teórico y sin sintonía con la práctica, aun cuando requerimos de modificatorias importantes, con la realidad normativa actual sí podemos optar por solucionar la diversidad de conflictos de prioridad o preferencia de derechos de modo más coherente y eficaz, restándole suspicacia a las pretensiones terceristas al mínimo. La registrabilidad de los bienes y en general de los derechos pasibles de inscripción es la mejor alternativa que tenemos para otorgar preferencia. Así, cualquier persona que adquiere algún derecho de quien que en Registro Público aparece como titular del mismo y procede a registrarlo, tendrá preferencia frente a terceros que han adquirido iguales o similares derechos del mismo titular y respecto del mismo bien por cuanto estos últimos no registraron el acto jurídico con anterioridad, rigiendo para el caso el principio “prior in tempore potior in  jure”. Es decir, un segundo comprador deberá ser considerado el único

propietario por haber inscrito su título de compraventa en Registros Públicos, mientras que el primer comprador se limitó a quedarse con su contrato en minuta o en Escritura Pública. El primer comprador no será el propietario del bien aun cuando estuviera en posesión, puesto que por tratarse de un bien registrado rige el principio de la publicidad registral y el de la prioridad frente a la posesión. La oponibilidad que debe regir para la compraventa es aplicable bajo el mismo cariz principista para cualquier otro derecho, sin interesar su naturaleza (real o personal). Un embargo inscrito sobre un bien que en el Registro de Propiedad Inmueble consta a nombre del deudor, surge eficacia y es oponible f rente a cualquier otro derecho que se invoque y que no conste en el Registro, en estos casos carecerá de importancia si el título no inscrito es de fecha cierta y anterior a la inscripción del derecho que se opone.

69

Resulta de aplicación para el caso los principios de legitimación, de buena fe y de preferencia, pues claro, de un lado, el contenido de la inscripción se presume cierto y, de otro lado, la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos. Con este único y contundente principio contribuiríamos a la seguridad jurídica si los Jueces lo aplicaran en todo conflicto relativo a la preferencia de derechos. Así, se evitaría la invitación a la malicia, a la mala fe, porque no resulta ser sino malicia y mala fe la conducta del deudor que busca a un tercero para “venderle” el bien que ha sido objeto de embargo,

dejar constancia de fecha cierta y anterior a la medida cautelar, y lograr la desafectación, invocando la oponibilidad del derecho del tercero por ser la propiedad un derecho real y el embargo uno personal. La solución que se viene dando atenta contra la seguridad jurídica; la registrabilidad debe ser el referente fundamental cuando se hable de oponibilidad de derechos y así descartar la aplicación del segundo párrafo del art. 2022 del C.C. que tantos problemas e incertidumbres está suscitando. Resulta indiscutible, por ahora, que es lo más viable y garantizable y con ello concluimos una vez más que el grado de oponibilidad de las relaciones jurídicas no depende de su ubicación y denominación en un sistema normativo, ya como derechos reales o personales, sino por el contrario, debe nacer de la utilización de algunos mecanismos que den seguridad y las doten de publicidad ante los demás. El registro es el instrumento de publicidad más perfecto, permite a la generalidad de ciudadanos tomar conocimiento en forma directa de los actos jurídicos y situación de los bienes registrados, de todo lo cual es posible obtener certeza respecto del contenido de las relaciones jurídicas.

70

4.

LA SEGURIDAD JURÍDICA

Si somos testigos de tantos criterios ceñidos a dogmas e incoherencias, como en el caso de las tercerías y derechos preferentes, ningún ciudadano puede confiar en el ordenamiento jurídico y menos en las decisiones jurisdiccionales, es necesario entonces cambiar este sombrío e inestable panorama. Debemos entender que el ser humano por su propia naturaleza busca tranquilidad, firmeza y certidumbre en todos los actos que realiza, quiere tener seguridad en torno a los efectos de los actos jurídicos en los cuales se ve involucrado, ello contribuye no sólo a darle paz interna, que queda en el ámbito individual, sino a una convivencia social más armónica. En términos breves a esto se le llama aspiración de encontrar seguridad jurídica, institución que en otras palabras podemos conceptualizarla como el previo conocimiento que tiene el ser humano respecto de las consecuencias de sus actos, de los alcances y límites de las normas jurídicas que los regulan, de manera tal que no podrán ser alterados por circunstancias o hechos no previstos ni puntualizados por la ley; es decir, conforme a su misma etimología cuyo vocablo “seguridad” viene de securus, la persona debe estar despreocupada, sin

temor, indiferente, confiada, puede descartar cualquier riesgo. La seguridad jurídica es el resultado de una base legal firme y precisa y de una aplicación coherente y uniforme, y sólo encuentra sustento en la convivencia social, puesto que el Derecho es un hecho social que nace de las relaciones intersubjetivas y como tal su razón de ser fundamental es dar seguridad para lograr una pacífica convivencia. Es que la convivencia genera en el ser humano la necesidad de saber y estar seguro cómo ha de ser su relación con los demás, cuáles son sus posibilidades de acción y cuáles las de los demás dentro del esquema jurídico previsto, de manera tal que prevea con absoluta certeza los alcances y consecuencias de

71

cada acto, los suyos y los ajenos. Vale precisar que, para el caso no nos estamos refiriendo a la seguridad jurídica estática o mínima que otorga la ley y el sistema con el simple hecho de atender un reclamo frente a cualquier atropello, es decir, a dar tutela jurisdiccional respecto de una controversia específica; nuestro enfoque está orientado a una seguridad dinámica y previsora, a darle tranquilidad al acreedor, por ejemplo, respecto del mutuo hipotecario que otorga, que no tenga el menor asomo de duda de la efectividad de su cobranza con el bien hipotecado en caso de negativa de pago por parte del deudor; y por su parte, el deudor que tenga la seguridad de que la obligación asumida la cumplirá en los mismos términos acordados y que el bien dado en garantía sólo responderá, de ser el caso, hasta donde asumió como carga. Igual, aquel comprador que confía en los datos del bien adquirido que aparecen en el registro público no debe estar expuesto a sorpresas. Esta seguridad por su dinamismo es diversa y como tal amplia, previene circunstancias y comportamientos, garantizando certeza. Este aspecto, que parece poco trascendente y teórico, constituye un factor fundamental para una convivencia social pacífica y armónica, para el desarrollo no sólo individual sino colectivo e incluso de naciones enteras. Constituye por todo esto una necesidad implantar mecanismos legales viables, con suficiente sustento jurídico y correspondencia con la realidad, con efectividad en la práctica, sólo así podremos construir un derecho completamente útil y eficaz, al servicio de las necesidades humanas.

72

5.

PUNTOS IMPORTANTES DEL PROCEDIMIENTO DE TERCERIA POR DERECHO PREFERENTE

5.1.

Procedencia

La Tercería de Derecho Preferente se tramita en proceso abreviado.

5.2.

Competencia

Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles, los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de cien y hasta quinientas Unidades de Referencia Procesal; cuando supere este monto, los Jueces Civiles.

5.3.

Plazos

Los plazos máximos aplicables a este proceso son: 1. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos. 2. Tres días para absolver las tachas u oposiciones. 3. Cinco días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención. 4. Cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas. 5. Diez días para contestar la demanda y reconvenir. 6. Cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, conforme al 440. 7. Diez días para absolver el traslado de la reconvención. 8. Diez días para la expedición del auto de saneamiento contados desde el vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvenir. 9. Veinte días para la realización de la audiencia de pruebas, conforme al segundo párrafo del 471.

73

10. Cinco días para la realización de las audiencias especial y complementaria, de ser el caso. 11. Veinticinco días para expedir sentencia, conforme al 211. 12. Cinco días para apelar la sentencia, conforme al 373.

5.4.

Abreviación Del Procedimiento

 Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez procederá conforme a los s 449 y 468.

5.5.

Apelación

En este proceso tendrá efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, la que declara fundada una excepción o defensa previa y de la sentencia. Las demás apelaciones se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidad de diferidas, salvo que el Juez decida su trámite inmediato, mediante resolución debidamente motivada.

5.6.

Fundamento

La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación.

5.7.

Oportunidad

La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes que se realice el pago al acreedor.

74

5.8.

Inadmisibilidad

La demanda de tercería no será admitida si no reúne los requisitos del 424 y, además, si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del Juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

5.9.

Efectos De La Tercería De Derecho Preferente

 Admitida la tercería de derecho preferente, se suspende el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía suficiente a criterio del Juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas. El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del bien.

5.10. Connivencia y Malicia Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondrá a ambos y a sus Abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, más la indemnización de daños y perjuicios, costos y costas.  Además, el Juez remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de la acción penal correspondiente. La mismas sanciones se le impondrá a quien haya solicitado y ejecutado maliciosamente una medida cautelar.

75

6.

MODELO GENERICO DE DEMANDA DE TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE Especialista: .................... Expediente: .................... Cuaderno: PRINCIPAL. Escrito: Nro. 01. INTERPONE DEMANDA DE TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE

AL JUZGADO CIVIL DE ................. ………………… , identificado con D.N.I. Nro. ………………, con dirección

domiciliaria en ………………., señalando domicilio procesal en ……………; atentamente, digo:

I.

VIA PROCEDIMENTAL y PETITORIO:

Que, en VIA DE PROCESO ABREVIADO, interpongo demanda de tercería de derecho preferente contra …………….., con domicilio en …………., y contra ……………………, domiciliado en ……………, a fin de que se reconozca mi

derecho preferente a ser pagado con el precio que se obtenga del siguiente bien: …………………………….. , bien afectado con medida para futura ejecución

forzada en el proceso que sobre ………………. es seguido entre las personas indicadas líneas arriba por ante el ……….. Juzgado Civil de ……., expediente Nro. ………………, Especialista ..........

II.

FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.- Que, el codemandado, Sr. ………………, demandó en vía ejecutiva al

otro codemandado, Sr. ……………, el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero, afectándose el siguiente bien de propiedad de este último:………………….., con la medida de .............. (para futura ejecución forzada) ordenada en el Cuaderno cautelar de dicho proceso, seguido ante

76

el………….. Juzgado Civil de ………., expediente Nro. ……….., Especialista ............ 2.- Que, el bien descrito líneas arriba ha sido constituido en hipoteca en favor del demandante, según consta en el documento respectivo, de fecha ……, debidamente inscrito en los Registros Públicos. La referida garantía hipotecaria, dicho sea de paso, ha sido otorgada e inscrita en fecha anterior a la solicitud cautelar aludida en el punto precedente y me confiere, en relación al bien gravado, un derecho preferente al de los demás acreedores del deudor. 3.- Que, debido a ello es que interpongo la presente demanda de tercería de derecho preferente a fin de que se reconozca mi derecho preferente a ser pagado con el precio que se obtenga del remate del bien en cuestión, que fuera afectado con medida cautelar en el proceso al que se hizo referencia en el punto 1 de los presentes fundamentos de hecho.

IV.

FUNDAMENTACION JURIDICA:

Sustento mi petitorio en lo previsto en las siguientes normas legales:  Artículo 1055 del Código Civil, conforme al cual ……….(citar el texto del precepto legal que corresponda, según se base el derecho preferente en una garantía hipotecaria).  Artículo 100 del Código Procesal Civil, numeral del que se desprende: a) que puede intervenir en un proceso quien pretenda se le reconozca derecho preferente respecto de lo obtenido en la ejecución forzada; y b) que la aludida intervención se tramita de acuerdo a lo dispuesto en el Sub-Capítulo 5 ("Tercería") del Capítulo II ("Disposiciones especiales") del Título II ("Proceso abreviado") de la Sección Quinta ("Procesos Contenciosos") del Código Procesal Civil.  Artículo 486 del Código Procesal Civil, en cuyo inciso 5) se establece que la tercería se tramita en proceso abreviado.  Artículo 533 del Código Procesal Civil, que prescribe que la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y que puede fundarse en el derecho preferente a ser pagado con el precio de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución.

77

 Artículo 537 del Código Procesal Civil, el cual señala: a) que admitida la tercería de derecho preferente, se suspende el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía suficiente a criterio del Juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas; y b) que el tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del bien.

V.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de los siguientes medios probatorios: 1.-

(indicar el documento -público o privado de fecha cierla- de que se trate);

documento con el que se demuestra que, respecto del bien indicado en el punto 1 de los fundamentos de hecho de la presente demanda, se ha constituido prenda (hipoteca) en favor del (de la) demandante, el mismo que, al ser un documento público (o privado de fecha cierta), constituye prueba fehaciente de mi derecho preferente y funda la presente demanda de tercería por ser anterior al momento en que se produjo la afectación del referido bien. 2.- Certificado de gravamen, de fecha …….., expedido por la Oficina Registral de …………; con el que se acredita que la hipoteca constituida sobre el bien aludido en el punto 1 de los fundamentos de hecho de la demanda ha sido debidamente inscrita en los Registros Públicos. 3.- Copias certificadas de la solicitud de medida cautelar y sus anexos, de fecha ……………., planteada en el Cuaderno cautelar del proceso que sobre

obligación de dar suma de dinero es seguido ante el Juzgado Civil de

…..,

expediente Nro. ………., Especialista ………….; con las que se acredita que se ha peticionado una medida cautelar en forma de …………. Sobre el bien descrito en el punto 1 de los fundamentos de hecho de la demanda y respecto del cual se ha constituido garantía prendaria (hipotecaria) en favor del (de la) demandante. 4.- Copia certificada de la resolución, de fecha , que admite la medida cautelar a que se hace referencia en el punto anterior; con la que se demuestra precisamente que el ...... Juzgado Civil de ……………. ha admitido tal medida

78

precautoria sobre un bien gravado con garantía hipotecaria en favor del demandante. 5.- Copia certificada del acta de ejecución de la medida de (indicar la clase de medida cautelar de que se trate) aludida precedentemente; con la que se prueba que ha sido ejecutada dicha medida contra un bien gravado con garantía prendaria (hipotecaria) en favor del (de la) demandante.

POR TANTO:  Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley.

PRIMER OTROSI DIGO: Que, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 537 del Código Procesal Civil, solicito al Juzgado se sirva oficiar al …….. Juzgado Civil de ….., a fin de que tome conocimiento del presente proceso de tercería de derecho preferente y proceda a suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia.

SEGUNDO OTROSI DIGO:  Que, delego las facultades generales de representación, a que se refiere el artículo 80 del Código Procesal Civil, al  Abogado que autoriza la presente demanda, con Reg. ……….., y declaro estar instruido acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio del representado, requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda.

TERCER OTROSI DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas. 1.B Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante. 1.C

(indicar el documento de que se trate, que acredite la constitución de

garantía prendaria o hipotecaria -según el caso- en favor de la parte demandante y respecto de un bien afectado con medida cautelar). 1.D Certificado de gravamen, de fecha , expedido por la Oficina Registral de ........................

79

1.E Copias certificadas de la solicitud de medida cautelar y sus anexos, de fecha ………….. , planteada en el Cuaderno cautelar del proceso que sobre obligación

de dar suma de dinero es seguido ante el

Juzgado

……

Civil

de

……………., expediente Nro. …….., Especialista .......

1.F Copia certificada de la resolución, de fecha ………., que admite la medida cautelar a que se hace referencia en el punto anterior. 1.G Copia certificada del acta de ejecución de la medida cautelar aludida precedentemente, de fecha ...........

Ciudad, ........................ Sello y firma del Abogado

Firma del demandante

80

CONCLUSIONES



La tercería viene a ser aquella pretensión deducida por un tercero en un proceso, del cual no es parte sustantiva ni procesal, en cuya virtud reclama el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de su crédito con el producido de la venta del bien embargado.



El sustento de esta figura está íntimamente vinculada con el derecho de propiedad, derecho real a través del cual determinado bien se encuentra sometido a la acción y voluntad de una persona.



La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, debiendo entenderse por inicio del remate, la lectura de la relación de bienes a venderse, al acto mismo de la venta y posterior adjudicación en propiedad a favor de algún postor, que se producen en el mismo acto.



Las tercerías constituyen un instrumento procesal necesario para lograr desafectar un derecho u obtener la preferencia de pago cuando realmente concurre tal circunstancia. Sin embargo, con frecuencia son utilizadas como un medio para burlar obligaciones debidamente asumidas.



La utilización de las tercerías para evadir obligaciones legítimamente contraídas, encuentran con frecuencia respaldo en las decisiones  jurisdiccionales por una inconsistente aplicación de instituciones como el derecho común, derechos reales y derechos personales.



La clasificación de derechos reales y derechos personales constituye elemento fundamental, a nivel jurisdiccional, para decidir el derecho

81

preferente, sin embargo, la primacía de unos sobre otros carece de sustento jurídico-teórico y resulta inútil en la práctica. 

El derecho común tantas veces invocado por teóricos y por los órganos  jurisdiccionales es concebido de modo erróneo, se tiene una baga idea de su alcance conceptual y por ello se aplica incorrectamente para la solución de la oponibilidad de derechos.



El derecho común lo constituye todo el sistema jurídico que rige y norma las conductas socio-económicas de una sociedad en sentido general, aquello que no se enmarca al ámbito local o regional ni a una materia especial.



La prioridad de los derechos inscritos no se determina por su ubicación en nuestro sistema jurídico civil, como reales o personales, sino por la registrabilidad.

El Registro Público constituyen el instrumento más

perfecto de publicidad, por consiguiente el que mayor garantía otorga para calificar la preferencia de los derechos. 

La seguridad jurídica resulta indispensable en todos los ámbitos y sólo puede lograrse con la concurrencia de un sistema jurídico consistente, realista y coherente con la práctica, y de un comportamiento jurisdiccional firme y uniforme.

82