Teoria Geral do Delito - André Luis Callegari (fichamento) 1. Tentativa Na aplicação da pena, a tentativa é menos grave que a consumação da ação típica. Nela não há tado do delito, pois o resultado é maior e ainda pode afetar o bem jurídico, o que o rdinariamente não se dá na tentativa. 1.1. O inter criminis. Ou também denominado caminho do crime A cogitação ou a ideação do delito não pode ser atingida pela tipicidade, pois o que se pa ssa na mente não pode ser objeto de punição. Os atos preparatórios são quase sempre são atípi os, implica numa ação que visa a consumação do ato, ou seja, passa da cogitação para à ação o va. 1.2. Teorias sobre o inicio da execução. Considerações A teoria formal-objetiva leva em consideração o ingresso do agente na tipicidade, ou seja, considera a execução do crime quando o ato se encaixa no verbo do tipo. É criti cada, pois em muitos casos só há ingresso na tipicidade com o ultimo ato da execução. A teoria objetivo-material defende que só há a iniciativa quando todos os atos se enca ixam na tipicidade, ou quando produzem uma exposição ao perigo do bem jurídico. A teor ia objeto-subjetivo defende que a tentativa começa quando o autor, segundo seu per fil no fato típico, coloca-se em atividade direta e imediata prática do tipo. 1.3. Teorias sobre a punibilidade da tentativa Trata-se da abordagem das teorias da punibilidade da tentativa. Teoria objetiva: adotada pelo legislador, visto que menciona o início da execução da p ena para o crime tentado. A tentativa absolutamente inidônea (crime impossível) fica impune. Teoria subjetiva: a razão penal da tentativa é a vontade contraria ao direito coloca do na ação. Teoria subjetivo-objetiva ou da impressão: o fundamento da punição da tentativa é a vont ade contraria a uma norma da conduta, mas só se afirma o merecimento da exterioriz ação da vontade dirigido ao fato quando perturba profundamente a confiança da coletivi dade na vigência do ordenamento jurídico. 1.4. Elementos da tentativa Os elementos da tentativa são: a resolução da realização do tipo (elemento subjetivo), dar começo direto a realização do tipo (elemento objetivo) e a falta da consumação do tipo (f ator negativo indispensável). A tentativa necessita que o sujeito queira os atos que objetivamente realiza com ânimo de consumar o fato, demonstrando que o elemento subjetivo é o do crime consum ado. 1.5. Tentativa imperfeita ou inacabada e tentativa acabada, perfeita ou crime fa lho Tentativa inacabada e imperfeita: quando o sujeito não esgota toda sua capacidade ofensiva contra o bem jurídico tutelado. A ação é interrompida durante o processo executór io, como quando alguém é interrompido de continuar atirando quando ainda tem balas. Tentativa acabada, perfeita ou crime falho: o agente faz de tudo para que o obje tivo seja concretizado, mas não o é por ações alheias à sua vontade, como quando alguém que atira todas as balas em outra, mas esta não morre pois foi socorrida a tempo. 1.6. Considerações sobre alguns crimes que não admitem tentativa Crimes culposos: não admite tentativa em relação ao crime culposo, pois a tentativa re laciona-se com algo que se quer alcançar, e não o que não é querido. Crimes preterdolosos: não admite tentativa, pois o evento de maior gravidade objet iva, não requerido pelo agente, é punido a título de culpa. Crimes unisubisistentes: não admite tentativa, pois se consume em um único ato, não ad mitindo fracionamento dos atos de execução. Crimes omissivos e puros: não admite tentativa, pois não se exige um resultado natur alístico decorrente da omissão. Crime complexo: roubo próprio (admite tentativa, sendo que iniciada a execução mediant e emprego de grave ameaça, violência própria ou imprópria, não se concretiza a subtração da c isa alheia imóvel) e roubo impróprio (a tentativa é admitida quando, após subtração, tenta o uso da violência e não consegue. A lei não prevê a tipificação quando, após subtração, usa o meio para assegurar a posse). 1.7. O crime impossível do código Penal brasileiro – art. 17 O crime impossível apresenta grande afinidade com a tentativa. Na tentativa o resu
ltado delituoso é sempre possível, não só porque os meios são idôneos, como também o objeto c ntra o qual se dirige a conduta é passível de lesão dou do perigo de lesão. No crime pos sível, o emprego de meios eficazes ou o ataque a objetos impróprios tornam inviáveis a queles resultados. Existem três teorias sobre a punibilidade do crime impossível: a teoria objetiva (ex ige a efetiva colocação de perigo do objeto protegido da ação, mediante a ação questionada. É a teoria adotada pela nossa legislação), a teoria individual-objetiva ou da impressão (o que é decisivo para a punibilidade da tentativa é a vontade do autor contraria ao Direito, mas não como um fenômeno em si mesmo, senão entendida por seus efeitos sobre a comunidade) e a teoria subjetiva (leva-se em consideração a vontade do autor, tan to para a delimitação frente à preparação com respeito ao grau de periculosidade da tentat iva inidônea). 2. Desistência voluntária e arrependimento eficaz 2.1. Introdução Na desistência voluntaria e no arrependimento eficaz, embora iniciado a execução do de lito, o resultado não se consuma por vontade do próprio agente, punindo-se, somente, os atos já praticados, diferente dos institutos em estudo da tentativa. 2.2. Desistência voluntária Na desistência voluntaria o agente não esgotou o processo executório, logo abandona a execução do crime quando ainda lhe resta uma margem da ação. 2.3. Voluntariedade da desistência A desistência voluntaria quando não se origina de causas impeditivas coatás, mas sim q uando renasce de motivos autônomos, que como tais não precisam se éticos ou valorados. Há desistência quando o autor pode prosseguir com o procedimento e diz que não o quer mais. Já na tentativa, o autor, mesmo querendo, não pode prosseguir com o procedimen to. A desistência é involuntária quando originada por causas impeditivas, independentement e ad vontade do autor e que lhe tornam sua liberdade de resolução. 2.4. Conseqüências da desistência voluntária Caso haja desistência, o autor só responde pelos atos já praticados, não respondendo por tentativa. Se a tentativa consistir um delito consumado, a impunidade pela desi stência não alcança este. 2.5. Arrependimento eficaz No arrependimento eficaz não há mais margem alguma de ação, pois o processo de execução está ncerrado, e o agente atua para evitar o resultado. 2.6 Conseqüências do arrependimento eficaz No arrependimento eficaz, o autor só responde pelos atos já praticados e que constit uam crimes. 2.7 Os institutos em estudo são hipóteses da atipicidade ou causas inominadas de ext inção da punibilidade? Para alguns doutrinadores, os institutos em questão são causa inominada de execução da p unibilidade, logo que o agente impede a execução do delito ou obsta, interessando ao estado, culminando recompensa com a impunidade em relação ao autor, respondendo ape nas pelos atos já realizados. Para outros, os institutos importam na impunidade do agente no que tange a tenta tiva. Outra corrente doutrinaria vê os institutos traduzidos na exclusão da tipicida de, não havendo no fato tentativa típica. 2.8. Pontos em comum e diferenças entre tentativa, desistência e arrependimento efic az Nos três institutos, ocorre uma ação realizado pelo agente cuja vontade, de acordo com o plano previamente esboçado, está dirigido à uma produção de um resultado ilícito que não c egou, contudo, a consumar-se. Distinguem-se, em função da razão, pois: na tentativa, ocorre por circunstancias alhei as à vontade do agente; na desistência voluntaria e no arrependimento eficaz, ocorre por manifestação da vontade do agente. Distinguem-se em função do momento, pois: na desistência voluntária, a agente abandona a execução enquanto ainda lhe resta uma margem de ação; no arrependimento eficaz não há mais Marge alguma, pois o processo de execução está encerrado, e o agente atua para evitar que sobrevenha o resultado. 2.9. Arrependimento posterior – art. 16. CP
No arrependimento posterior o autor tem sua pena reduzida, sendo que ocorre após o momento de consumação. 2.10. Requisitos a) Crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa b) Reparação de dano ou restituição da coisa objeto do delito c) Ato voluntário do agente d) Até o recebimento da denuncia ou da queixa 3. Erro de tipo 3.1. Introdução e conceito Erro do tipo é a negação do quadro de representação requerido para o dolo, há erro do tipo q uando alguém, no cometimento do fato, desconhece uma circunstância pertencente ao ti po penal. 3.2. Formas de erro. Erro do tipo essencial e erro do tipo acidental Erro de tipo essencial: se dá sobre os elementos sem os quais não ocorreria a corres pondente figura típica do delito, nem sequer em seu tipo básico. Divide-se em erro i nvencível e erro vencível. Erro invencível: quando o agente comete a infração penal sem a consciência dos elementos constitutivos do tipo incriminador e, nas circunstancias em que praticou a cond uta, sem a possibilidade de atingir essa consciência. Tem como conseqüência a exclusão d o dolo e da culpa, conseqüentemente o fato típico, isentando qualquer responsabilida de penal ao agente. Erro vencível: é aquele que poderia ser evitado se o autor tivesse tomado os devidos cuidados, podendo considerá-lo como erro imprudente. Tem como conseqüência a exclusão d o dolo, mas permite punição de crime culposo, se previsto em lei. 3.3. Descriminantes putativas – art. 20, § 1º, CP Nas descriminantes putativas, o erro pode ocorrer sobre os pressupostos fáticos de scriminantes ou sobre o alcance ou limites da causa de justificação (legitima defesa , estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular d o direito). Legitima defesa putativa: exclui dolo e culpa. 3.4. Erro provocado por terceiro. art. 20, § 2º, CP O erro provocado ocorre quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro. Na provocação dolosa o provocador responde a título de dolo (A pede a B uma arma desc arregada e este lhe entrega carregada e faz com que A acione o gatilho, matando C. B responderá por homicídio doloso e A fica isento de pena, salvo se tivesse desco nfiança de tal ação de B, respondendo assim por homicídio culposo). Provocação culposa: ocorre quando o terceiro age por imprudência, imperícia ou negligenc ia. 3.5. Erro acidental Erro acidental: não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobr e danos acidentais do delito ou sobre conduta de sua exceção. Pode ocorrer nos segui ntes casos: erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa, erro na execução e resultado d iverso do pretendido. 3.6. Erro sobre o objeto – error in objecto Erro sobre o objeto: quando o agente supõe que sua conduta recaia sobre determinad a coisa, sendo que na realidade ela inside sobre outra. 3.7. Erro sobre a pessoa- error in persona Não se leva em conta, no erro sobre a pessoa, as consições ou qualidades da vitima que o agente pretendia ofender (vitima virtual), mas sim as condições ou qualidades da vitima que a conduta recaiu (vitima efetiva). 3.8. Erro na execução – aberratio ictus Ocorre nos casos em que o autor individualizou suficientemente um objeto da ação e d irigiu sua vontade de atuação até este, mas acaba afetando outro objeto desconsiderado pelo autor. 3.9. Resultado diverso do pretendido – aberratio criminis No arrebatio criminis, o agente, por acidente ou erro na execução, pretendendo lesio nar um bem jurídico, acaba por lesionar outros de espécie diversa ou a ambas. Difere nte do arrebatio ictus, que a mudança ocorre na pessoa, o que muda é o título do delit o, pois o agente realiza um crime diferente do pretendido. 4. Antijuridicidade A antijuridicidade é a contradição com o direito, sendo essa contradição fruto do estabele
cimento do legislador para a proteção da convivência do homem na sociedade, de preceit os vinculantes de comportamento que se denomina norma jurídica. 4.1. Antijuridicidade e injusto A antijuridicidade é diferente do injusto, sendo que o primeiro relaciona-se com a contradição entre a ação e a norma jurídica, e a segunda é a ação valorada antijuridicamente antijuridicidade é comum a todos os ramos do direito, diferente da injustiça, que é u ma ação antijurídica determinada. 4.2. Antijuridicidade formal e antijuridicidade material A antijuridicidade formal configura-se por se4r uma simples contradição entre uma ação e o ordenamento jurídico. já a antijuridicidade material, é configurada sendo que a ant ijuridicidade não se esgota somente pela contradição entra ação e a norma, é existente um co nteúdo material refletido na ofensa ao bem jurídico protegido pela norma. 4.3. Estrado de necessidade O estado de necessidade, assim como a legítima defesa, possui o caráter de uma agres são autorizada a bens jurídicos. Entretanto, diferente da legítima defesa, ocorre uma ação predominantemente agressiva, com aspectos defensivos. Os requisitos do estado de necessidade são: a) perigo atual ou iminente b) ameaça de direito próprio ou alheio c) inevitabilidade de comportamento lesivo d) inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado: divide-se em teoria diferenciadora (ocorre o balanço dos bens) e teoria unitária (não faz distinção entre o estado de necess idade) e) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo f) elemento subjetivo Estado de necessidade defensivo: quando o ato se direciona contra a coisa de que m predomina o perigo para o bem jurídico defendido. Estado de necessidade agressivo: quando o ato necessário contra coisa diversa daqu ela referente ao perigo para o bem jurídico defendido, ou quando a conduta do suje ito atinge o bem jurídico de terceiro inocente. 5. Legítima defesa Legitima defesa: quando o estado não estiver presente para defender o bem jurídico, poderá o sujeito usar seus meios para fazê-lo, sem que resulte em censura do agente público. Para excluir a antijuridicidade é necessário: a) a ação do autor seja contraria a uma agressão (atual ou iminente) injusta b) sua ação tenha por finalidade proteger direito próprio ou alheio c) sejam empregados, moderadamente, os meios necessários para repelir agressão injus ta d) consciência da justificação justificante (elemento subjetivo) 5.1. Agressão (atual ou iminente) injusta Na legitima defesa deve ser um ato imediato à ação, esta somente subsidiará enquanto dur ar a ameaça que a autoriza. A finalidade da legitima defesa é direcionada à proteção de um bem próprio (legitima defes a própria) ou alheio (legitima defesa de terceiro), sendo que nesse ultimo, o defe nsor deve certificar-se de que o direito do terceiro é indisponível, e este não manife stou consentimento na agressão. Na legitima defesa é necessário que o agressor haja proporcionalmente e moderadament e, do contrario atuará ilegalmente. 6. Estrito cumprimento do dever legal O estrito cumprimento do dever legal também é causa da exclusão da antijuridicidade, t al ação é compreendida do dever legal do agente que orienta um comportamento lesivo ao bem jurídico de outro, obedecendo a um comando legal. 6.1. Exercício regular do direito Exercício regular do direito: a pessoa realiza uma conduta correspondente a um tip o penal que é igualmente permitido pela própria legislação em vigor. Diferencia-se do es trito cumprimento do dever legal, pois é facultativo, sendo que o outro é obrigatório. Exemplos do exercício regular do direito a seguir. 6.2. Intervenções médicas e cirúrgicas As intervenções médicas e cirúrgicas são prerrogativas de oficio médico, não constituem ilíci
penal, desde que não verificado culpa ou dolo no falecimento do paciente. 6.3. Violência esportiva Na violência esportiva, a pratica das atividades não estão sujeitas à pratica ilícita, sal vo se não forem observados os limites correspondentes, respondendo assim pelo deli to. 6.4. Ofendículos Os ofendículos são meios visíveis para a proteção do bem jurídico, não acarreta uma prática i a. 6.5. Consentimento do ofendido O consentimento do ofendido exclui a tipicidade da conduta, logo que uma vez que a ação típica não é afastada pela aceitação do resultado, tanto que a anuência é condicionad ificação de certos requisitos (doutrina majoritária brasileira, referente ao consentim ento do ofendido, sem causa de exclusão da licitude). 7. Culpabilidade 7.1. Conceito Culpabilidade é a capacidade de o agente distinguir, em sua ação, o licito e o ilícito, e agir conforme tal conhecimento. 7.2. Teorias da culpabilidade O conceito casual-naturalista do delito supôs uma concepção psicológica de culpabilidade , sendo esta a relação entre o fato e seu autor. A critica a tal concepção se dá no crime culposo, logo que na culpa inconsciente não há nexo psíquico entre o fato e seu autor. Na concepção normativa, a culpabilidade passa a ser vista como um juízo de valor. A cu lpabilidade requer: a imputabilidade, o dolo e a culpa e a uusencia de causas na execução. Na teoria finalista da ação, o dolo e a culpa fazem parte do tipo e não da culpabilida de, esta ultima é constituída pela imputabilidade, possibilidade de conhecimento da antijuridicidade do fato e a exigibilidade de conduta diversa. 7.3. Elementos da culpabilidade Imputabilidade: a compreensão da ilicitude do ato e comportar-se de acordo com tal . A inimputabilidade é vista como a ausência de tal compreensão de ilicitude e comport a-se de acordo com este entendimento. A imputabilidade é excluída em caso de: doença mental, desenvolvimento mental incomple to ou retardado e embriaguez acidental completa proveniente de caso fortuito ou força maior. A aferição de inimputabilidade é dado pelos sistemas biológico, psicológico e biopsicológico (em ordem é necessário averiguar: a mentalidade, a capacidade e a consciência). Actio liberta in causa (ação liberta na causa): a verificação se o autor é capaz ou incapa z de culpabilidade se refere ao momento do fato. Erro de proibição: o autor sabe o que faz tipicamente, mas supõe erroneamente que está p ermitido. É diferente do desconhecimento da lei, pois o sujeito erra sobre a ilici tude do fato. Pode ser erro de proibição direto (o agente atua som a convicção de que se us atos não estão proibidos pela ordem jurídica) ou indireto (ocorre nas discriminante s putativas). Erro de proibição inevitável: o agente comete erro sem o conhecimento da ilicitude, não atingida a consciência, não há pena; erro de proibição inevitável: ocorre erro sem conhecime nto, podendo ter a consciência atingida, tendo diminuição da pena de um sexto a um terço . A exigibilidade é um pressuposto da culpabilidade, ao autor da conduta típica e anti jurídica não se pode fazer um juízo de reprovação que a culpabilidade supõe, logo que não lhe exigível uma conduta distinta do que a realizou. Existem duas causas legais de sua exclusão no Brasil, que são a coação moral irresistível e a obediência hierárquica. 8. Concurso de pessoa 8.1. Introdução O delito pode ser praticado por varias pessoas, em certos casos alguns são alcançado s pela lei não por praticar algo típico, mas para contribuir para a conclusão do mesmo . São denominados partícipes 8.2. Autoria. Teorias e conceito de autor Autor: individuo que contribui para a caracterização do crime (conceito utilitário do autor). Ou individuo que realiza por si mesmo a realização do crime (conceito restri tivo do autor).
Teoria objetvo-formal: é o autor quem executa pessoalmente a ação típica, pelo contrario , encontraremos ante a cumplicidade. Teoria objetivo-material: o grau de pericul osidade caracteriza a contribuição do autor e do participe. Conceito extensivo de au tor e a teoria subjetiva de participação: tanto o indutor, quanto o cúmplice são autores . Teoria do domínio do fato ou objetivo-subjetivo: a característica geral do autor é o domínio final sobre o fato. 8.3. Co-autoria Co-autor: complementa com a sua parte no fato a dos demais e na totalidade do de lito, logo responde pelo todo. Teoria do domínio do fato na co-autoria e abrangência maior de condutas: as condutas que, embora aparentem participação (teoria formal-objetiva) em realidade, configura m a verdadeira co-autoria. É observado no caso do organizador, do que subjuga o cr ime e do motorista. 8.4. Autonomia mediata A autoria mediata caracteriza-se pela existência do domínio do fato. É autor mediato q uem realiza o tipo penal de maneira que para a execução da ação típica se serve de outro c omo instrumento. 8.5. Participação e teorias Teoria da acessoriedade máxima: é necessária a existência da culpabilidade, da antijurid icidade e da tipicidade. Teoria da acessoriedade mínima: basta a realização do fato típico. Teoria da acessoriedade limitada: parte da definição que a participação é a cooperação dolosa em um delito doloso alheio. Espécies de participação: instigação (dolosa colaboração de ordem espiritual, objetivando o cometimento de um crime doloso) e cumplicidade ou auxíli o (dolosa participação de ordem material, objetivando o cometimento de um crime dolo so). 8.6. Autoria, participação e delito culposo O autor de um delito culposo é todo que mediante uma ação que lesione o grau de cuidad o requerido no âmbito de relação produz, de modo não-doloso, um resultado típico. 8.7. Autoria e participação nos delitos omissivos Os crimes omissivos são crimes de dever, a base da responsabilidade não alcança qualqu er pessoa que omite e sim aquele que esta comprometida por um concreto dever de atuação. Autoria colateral: caracteriza-se pela ausência de vínculo subjetivo entre os p articipantes. 8.8. Teorias As teorias são: a) monístico ou unitário: o crime é único e indivisível, mesmo que varias pessoas tenham p articipado (subjetiva). b) dualista: existem dois crimes, um para os autores e um para os participes. c) pluralística: existem tantos crimes, quanto participes (objetiva). 8.9. Requisitos de concurso de pessoas Requisitos de concurso de pessoas: pluralidade de condutas, relevância causal das condutas, liame subjetivo ou vinculo psicológico entre os participantes e identida de de sufrágio. 8.10. Cooperação dolosamente distinta Exemplo: quando alguém ordena outro que dê uma surra em certa pessoa, e o ordenado a caba matando, quem mandou responde pela lesão corporal e o ordenado por homicídio, s endo que quem mandou poderá ter pena aumentada até a metade caso esperasse tal resul tado. 8.11. Participação de menor importância Tem como pena de um sexto a um terço, conforme a cooperação do crime. 8.12. Participação impunível Caso não haja no inicio da execução de uma figura típica, não se falara em execução. 8.13. Circunstâncias incomunicáveis – art. 30, CP Circunstancias: fatos ou dados de natureza objetiva (comunicável) ou subjetiva (in comunicável), que não interferem, porque acidentais, na configuração do tipo, destinando -se apenas a influir sobre a quantidade de pena cominada para efeito de aumentá-la ou diminuí-la. As circunstâncias de caráter pessoal são incomunicáveis, salvo os que se c omunicam quando elementares do crime. 8.14. Participação e arrependimento
Casos de arrependimento: a) o autor inicia a reqalização do crime projetado ou o participe impede o inicio (não existe fato punível) b) iniciado a execução, o autor arrepende-se ou o participe impede que a meta seja a lcançada (não respondem por tentativa, salvo os atos anteriores) c) o arrependido é o participe, resultando inutil o seu esforço para evitar a execução o u consumação por parte do autor principal: o arrependido responde pelo fato cometido pelo autor principal. 8.15. Autoria e participação nos delitos especiais – a comunicabilidade das circunstan cias elementares do art. 30 do CP As circunstancias de caráter pessoal, quando elementares do crime, desde que entre m na esfera do conhecimento de um dos participantes, a ele se comunica. Os delitos especiais próprios são os que não contam com uma figura paralela no código, d iferente dos impróprios que contam. Alguns doutrinadores adotam outra classificação para os delitos especiais, denominan do delitos de dever. O sujeito que cooperando na divisão do trabalho com outro, realiza um tipo de infr ação de dever, mas nem por isso é autor. Os fundamentos para a co-autoria são válidas a autoria mediata, atendendo somente à in fração de dever especial extra penal, e não ao domínio de fato. 8.16. Conclusão Nos delitos especiais próprios, somente pode ser autor o sujeito que detem a quali dade exigida pelo tipo penal. Mao é possível qualquer forma de concurso de pessoas (co-autoria ou participação) nos de litos de homicídio culposo e lesões corporais culposos previstas na CTB.