TEORIA DE LA NORMA JURIDICA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Introducción Objetivos Justicia validez y eficacia De las prescripciones y Derecho De las proposiciones prescriptivas Prescripciones jurídicas Clasificación de las normas jurídicas Bibliografía
I.- INTRODUCCIÓN En la presente investigación estaremos avocándonos al desarrollo de la Teoría de La Norma Jurídica del filósofo Norberto Bobbio, uno de los ensayistas y teóricos del pensamiento político de Italia que desarrolló un examen de los problemas problemas básicos básicos de la teoría jurídica. En el análisis de la norma jurídica, se consideran lo siguiente: Durantee la pre Durant presen sente te trabajo se de desar sarro roll llar aráá la no norm rmaa de conducta conducta,, la var arie ieda dad d y multiplicada de las normas y los puntos controvertidos entre las teorías de la institución, intersubjetiva y normativa que al ser estudiada de manera amplia por Bobbio concluye que las tres teorías se integran útilmente entre si. Estudiaremos el problema de justicia validez y eficacia de la norma jurídica tomando en consideración los criterios del derecho natural, natural, positivismo jurídico, el realismo realismo jurídico; jurídico; de la misma manera trataremos el problema de la norma jurídica desde el punto de vista lingüístico (proposiciones prescriptitas). Asimismo, será materia del presente trabajo el problema de la imperatividad del derecho, cada uno de los criterios de las prescripciones jurídicas y la clasificación de las Normas Jurídicas que desarrolla en la Teoría de la Norma Jurídica Norberto Bobbio.
II.- SITUACIÓN PROBLEMÁTICA Como es de verse el derecho tiene naturaleza normativa que se encuentra compuesta por normas las mismas que dentro de nuestro contexto social son inherentes para brindar una seguridad jurídica que permita un logro en el aspecto de derechos derechos,, sino también en el surgimiento económico, jurídico, cultural y social de un Estado Estado.. Aún más la norma jurídica ha servido para ordenar las conductas del individuo individuo,, esa ordenación nos lleva a estudiar los enunciados o proposiciones consignadas en una norma jurídica, la misma que para muchos filósofos ha sido considerada como proposiciones imperativas o normas hipotéticas. En tal sentido, se ha creído conveniente avocarnos al análisis de la norma jurídica de Norberto Bobbio considera, entre otros, el problema de la Justicia, Validez y Eficacia tomando en cuenta el Derecho Natural (hombres antes de entrar al estado naturaleza, es decir donde regía las leyes naturales), el Positivismo Jurídico (paso del estado naturaleza al estado civil, época en que los individuos trasmitieron todos sus derechos al soberano), realismo jurídico (contraria al positivismo y iusnaturalismo). mandat datos os a las pro propos posici icione oness que com compon ponen en un El pr prob oblem lemaa de la im impe pera rati tivi vida dad d "man ordenamiento jurídico perteneciente a la esfera del lenguaje prescriptivo [1] , junto a esta
teoría, se han sostenido las doctrinas mixtas (parte de las proposiciones que componen un orde or dena nami mien ento to ju jurí rídi dico co so son n im impe pera rati tiva vas, s, y do doct ctri rina nass ne nega gati tiva vass la lass qu quee no so son n imperativas)" desde las diferentes posiciones filosóficas, tales como: Agussto Thon (en su obra "Norma Giuridica e diritto soggtivo" explica las proposiciones prescriptivas como proposiciones que tiene por fin la modificación del comportamiento ajeno), Francesco teoría ría general general del derecho derecho señala señala que el man mandat dato o es el ele elemen mento to Carnelutti Carnel utti (en su teo indefectib inde fectible le del orde ordenamie namiento nto jurí jurídico dico o prime primerr producto del derecho, derecho, de la mis misma ma manera maner a sost sostiene iene que exis existe te una inte interdepe rdependenc ndencia ia entre mand mandato ato y sanci sanción ón), Cristian moral está está en que la moral manda moral manda y Tomasisus, (distinción fundamental entre derecho y moral el derecho prohíbe), Kart Olivecrona ( en su libro libro Law Law as Fact al partir de una definición restringida de mandato, al afirmar que un mandato presupone una persona una persona que manda y otra a la cual se dirige el mandato y al compararla con la ley se encuentra que falta la persona que ordena, Adolfo Rava, etc.
El problema de distinguir entre normas jurídicas y otros tipos de normas en el mundo jurídico se nos presenta hasta ahora mucho mas articulado y complejo que aquel que surge de las varias tentativas de reducción de esta ya que el mundo normativo es tan amplio, por lo que hay un tipo de prescripción relevante en un ordenamiento normativo jurídico que no se encuentre en cualquier otro sistema normativo.
III.- OBJETIVOS 1- Diferenciar, Diferenciar, a partir de sus rasgos o caract característic erísticas, as, las normas jurídicas jurídicas del resto de las normas sociales que regulan la conducta humana. humana. 2.- Reconocer la interrelación de las teorías la institución, intersubjetiva y normativa. 3.- Distinguir cada uno de los problemas que presentaron la justicia, validez y eficacia durante el Derecho Natural, el Positivismo Jurídico, realismo jurídico 4.-Conocer el fundamento de la teoría imperativa, teoría mixta y teoría negativa. 5.- Clasificar la norma jurídica. CAPÍTULO II
JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA II.1
IMPORTANCIA DE SU DISTINCIÓN DISTINCIÓN..
Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones afirmaciones acerca de que el derecho derecho y realidad forman un todo único e indivisible, o que el derecho como orden normativo de la conducta humana; esto es, como técnica social destinada a guiar guiar las relaciones Inter subjetivas de los individuos" debe " mantener un hilo conductor con la realidad, con lo que pasa en el plano del ser, en definitiva con lo que acontece desde lo "social" ( 1 ) Por no mencionar expresiones expres iones tales como la realid realidad" ad" mundana" del hombre o la "finalidad" que que "persigue" su "espíritu" en sociedad, que saltan directamente del plano de lo que acontece fuera de la significación signif icación juridica juridica y del de la llamada facticidad al plan planoo eminent eminentemente emente valorativo valorativo sin explicar demasiado en que pueda consistir esa realidad mundana que nuestro espíritu persigue en sociedad a la que hacen referencia. Bobbio distingue conceptualmente varios planos de análisis análisis,, a saber: el de la eficacia eficacia,, de la validez validez y el de la jus justic ticia, ia, afirma afirmando ndo que no hay razón alguna alguna apara derivar derivar lógicamente a) La facticidad de la validez, ni b) ni b) La validez de la justicia c ) la facticidad de la justicia, ni d ) La validez de la facticidad; e ) La Justicia de la facticidad ni f) La justicia de la validez, esto toda vez que, no puede saltarse del del plano descriptivo al prescriptivo, ni de este a aquel, ni del del prescriptivo al valorativo, ni de este a aquel, o aún, del descriptivo al
valorativo o de este a aquel .Kelsen, .Kelse n, también tambié n deja en claro estas cuestiones cuando replica al realismo psicológico de Axel y Karl Olivecrona. Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones cuestiones morales, sino con el modo en que que se trata a clases de individuos al atribuirse entre ellos cargas o beneficios, pero a nivel constitucion consti tucional al de grupos secundarios; secundarios; esto es, el derech derecho. o. Así cuando un orden jurídico jurídico determina cierto procedimiento procedimiento y y este no es seguido puede decirse que el derecho ha sido aplicado de modo injusto, pero pero de eso no se sigue la posibilidad de cuestionar el derecho derecho en si. En es este te sen senti tido do po porr má máss re repu pudi diab able less qu quee pu pueda edan n pa pare recer cerno noss ta tale less leyes (L (Las as qu quee constituyen derecho valido en nuestro ordenamiento jurídico ) las misma conservan su validez, en tanto hallan sido dictadas por el órgano competente, en el marco del procedimiento indicado o estatuido estatuido por el orden orden jurídico y no hayan sido derogadas o aún abrogadas por otra norma del sistema ( 2 ) Vr Gr en el caso que una ley permita el matrimonio de dos individuo individuoss del mismo sexo en una comunidad donde el paradigma moral impera imperante( nte( reglas reglas prima primarias rias de socialización ) fuese la heterosexualidad, nadie dudaría que aquella disposición juridica sea o constituya derecho valido en el territorio en que fuese dictada ( dure el tiempo que dure ) a menos ,por supuesto que, se ignore la cuest cu estión ión qu quee int intent entam amos os cl clar arif ifica icar, r, ab abog ogán ándo dose se en co cons nsecu ecuen enci cia, a, po porr pe perm rman anece ecerr decididamente en la confusión conceptual arriba apuntada. Por consiguient consiguientee como hemos indicado indicado de la validez de una norma no se sigue que ella se justa o injusta, o viceversa, de la justicia de una norma no puede predicarse su validez .Por otro lado hay muchas disposiciones jurídicas que no son efectivamente aplicadas, pero no por ello ello cab cabee afi afirma rmarr que su ineficaci ineficaciaa der derive ive de su inv invali alidez dez (3) Vr Gr el duelo con padrinos que regulaba nuestro Código Penal; fueron fueron dispos disposiciones iciones jurídicas jurídicas que otrora fueron elogio pero que en la actualidad no son parte del orden jurídico establecido. Por tanto,, validez y eficacia son nociones conceptual tanto conceptualmente mente separadas, separadas, como tambi también én lo son eficaciaa y justici eficaci justicia, a, ya que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derech derechoo no siempr siempre, e, como se ha visto, resulta ser eficaz. Asimismo, justicia y eficacia no se confunden, toda vez que, por ejemplo, las regulaciones del derecho natural que sostienen las doctrinas metafísicas y reacionalistas del derecho, como principios universalmente validos en todo tiempo y lugar promulgados por una voluntad o deidad trascendente o descubrirles a través de la razón humana, no son practicados siempre y en todo lugar por las distintas sociedades y sin embargo, pueden perfectamente permanecer incólumes como ideales. En este orden de ideas corresponde corresponde decir que lo que efecti efectivament vamentee tiene lugar en una sociedad no se confunde con lo que debe ser según las reglas de conducta establecidas en la misma ,o con lo que debería ser según los ideales de un individuo o de un grupo de individuos, toda vez que un juez puede exceder el marco delimitado de sus competencias competencias y y realizar un acto para el que, honesta expresa ni implícitamente esté facultado por el orden jurídico constitutivo de la la comunidad de que se trate, con lo que efectúa u otorga cualquier cosa menos un acto jurídico. Vr Gr una sentencia . Kelsen diría que el sentido de su acto de voluntad no podría interpretarse como objetivo objetivo,, esto es, como deber, sino que lo seria en sentido subjetivo, como parte del ser inversamente, inversamente, lo que el juez crea o sienta que es su deber moral hacer o no hacer, constituye parte de los motivos motivos o procesos psicológicos que no int intere eresan san al derecho derecho sin sinoo cua cuando ndo una norma atribuye atribuye efectos efectos juridicos juridicos a la exteriorizaci exteri orización ón de tales ideales o motivos, o ,lo que, al decir de Kelsen torna torna en objetivo el sentido de tales tales actos paralelos según el orden jurídico de que se trate (4 ) Esta distinción es fundamental para una Teoría General del Derecho , la cual procura no confundir, sino antes bien distinguir, dos cuestiones totalmente diferentes entre sí, atinentes las mismas a
los problemas de identidad y de individuación de los sistemas juridicos que enfrenta cualquier teoría acerca de los mismos. Sintetizando, las nociones de justicia, validez y eficacia, comprenden cada una un orden propio que puede ser analíticamente separado y distinguido del resto; o lo que es lo mismo ,lógicamente ,lógica mente ellos no no se implican implican los unos unos con los los otros otros ( no hay necesidad necesidad de de que ello ocurra ocu rra)) 0 más simplemen simplemente te como dic dicee Bob Bobbio bio,, no coinciden coinciden (5) Que, tanto la nor norma ma juridica como un sistema jurídico pueden existir ( representar la categoría de derecho valido ) en una comunidad determinada, aun cuando el e l contenido de su s u deber, esto es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.comunidad.-El El hecho de que la persistencia persistencia del derecho en en este sentido sentido sea garantizad garantizada, a, en última última instancia, instancia, por el uso de la fuerza no debe sorprendernos, sorprendernos, pues const constituye ituye precisamente precisamente una conti contingencia ngencia que los órgan órganos os creadores creado res y aplicadores del derecho impongan impongan en una cierta comunidad, comunidad, estándares estándares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral que efectivamente siga la misma. Que sea la mas conveniente, constituye una cuestión de política legislativa o propia propia de una obra concerniente a la función judicial, pero no un problema respecto a la validez o invalidez de una norma juridica o la existencia o inexistencia de un sistema jurídico 0,cuestiones estas a la que apunta la Teoría General del Derecho . El estudi estudioo de las normas jurídicas, presenta muchos problemas interesantes de gran actualidad, no solo para la teoría General del Derecho, sino también para la lógica y para la filosofía contemporánea, contemporánea, raz razón ón por lo cual frente frente a cua cualqu lquier ier norma norma jur jurídi ídica ca se pu puede ede plantear un triple orden de problemas o criterios de de valoración .de la norma jurídica. a)
Si la norma jurídica es Justa o Injusta.
b) Si la norma jurídica es Valida o Invalida. c) Si la norma norma jurídica es Ineficaz o Eficaz. El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. Todo ordenamiento jurídico persigue fines que representan valores representan valores partiendo de la premisa de que si una norma es justa o injusta, si es apta para realizar realizar esos valores, valores, por lo que si es apta o no apta apta deviene deviene en precis precisar ar la oposición oposición entre lo que que es el mundo mundo real y el mundo mundo ideal, idea l, de all allíí que el probl problema ema de la justic justicia ia der deriva iva o se conoce conoce como el probl problema ema deontológico del derecho, y la justicia se resuelve en base juicios de valores. En el plano del derecho, el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurídica, es decir lo que obliga, prohíbe, prohíbe, permite o autoriza una determinada determinada acción y nada más, con independencia del mérito o demérito demérito que se tenga sobre sobre ella, puesto que lo debido no se confunde con el deber ser, así como tampoco el ser se confunde con el deber ser. El valor para el derecho es entendido en sentido objetivo, esto es, valor en relación de de una conducta con una norma objetiva válida y no la relación de un objeto en el deseo o voluntad de un hombre, pues pues ello equivale al valor valor en sentido objetivo. objetivo. Bobbio y Kelsen sostien Bobbio sostienen en que una norma norma pue puede de ser valida valida y sin embargo embargo puede puede ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral. II.2
DE LA VALIDEZ DE LA NORMA
Sobre la validez de una norma, norma, no se sigue que ella sea justa o injusta viceversa. viceversa. Hay normas normas jur jurídic ídicas as que no son efectiva efectivament mentee apl aplicab icables les,, per peroo no por ell elloo se pue puede de afirmar que su ineficacia derive en invalidez.
Por tanto ,validez y eficacia son nociones conceptuales separadas; así también la eficacia y la justicia, puesto que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho, no siempre resulta ser eficaz.En consecuencia la noción de justicia, validez y eficacia comprende cada uno un orden propio que puede ser estudiado analíticamente por separado y distinguido del resto. No coinciden. Por eso se dice, una norma es obedecida cuando cumple los requisitos de validez, justicia y eficacia. El problema de la validez de una norma se resuelve con un juicio de existencia o de hecho de la norma y para ello se determina en base a tres juicios: a) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía poder legitimo para expedir normas jurídicas, es decir normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico, para ello hay que remontarse a la norma fundamental que es la base de la validez de todas las normas de determinado sistema. b) Comprobar si la norma no ha sido derogada para que tenga su validez- Como quiera que una norma puede haber sido valida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea para toda la viday; sucede cuando una norma posterior en el tiempo lo ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. c) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, lo que se llamada derogación implícita, particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma Constitucional es superior a una ley ordinaria en una Constitución rígida).El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta ¿ Qué se entiende por derecho? Responde al problema antológico del derecho. II.2
EFICACIA DE UNA NORMA .
Para determinar la eficacia o ineficacia de una norma se recurre al estudio histórico social, surgiendo el problema fenomenológico del derecho. ¿Es cumplida la norma jurídica por las personas a quienes se dirige? (destinatarios de la norma) y en caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que, una norma exista en cuanto a norma jurídica, no significa que también sea constantemente cumplida. Hay normas que se cumplen universalmente de manera espontánea y son las más eficaces que otras que se cumplen por lo general solo cuando van acompañadas de coacción, y las hay que se violan sin que ni siquiera se aplique la coacción, son las más ineficaces. La investigación para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carácter históricosocial como problema fenomenológico del derecho. La eficacia se refiere al seguimiento o acatamiento de la norma . Una norma es eficaz si la población la cumple con independencia de si la percibe como justa o valida e ineficaz si es ampliamente desobedecida Ejemplo la prohibición de aparcar en zona prohibida, suele ser percibida como algo justo, es una prohibición valida, pero se refiere al cumplimiento o no de los fines que la sociedad considera como buenos. Una norma es injusta si la población considera mayoritariamente que no se atiene a los objetivos colectivos de esa misma sociedad o injusta si ocurre lo contrarió, con independencia si se considera valida o no Vr Gr . Pagar por parqueo es desobedecida por los conductores. II.-4
CRITERIOS DE VALORACION DE UNA NORMA.
Su estudio comprende seis proposiciones: 1.- QUE LA NORMA PUEDE SER JUSTA SIN SER VALIDA.- Su validez se da en la medida que sean acogidas en un sistema de derecho positivo-Quien formulaba estas nórmas las consideraba justas porque las reputaban coherentes con principios universales
de justicia. Normas que quedaban escritas en un tratado derecho natural, no eran validas. Adquirían validez, solo en la medida en que fueran acogidas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede ser considerado derecho justo; pero por el solo hecho de ser justo, no es también valido. 2.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER JUSTA.-Ningún ordenamiento jurídico es perfecto. Entre el ideal de la justicia y la realidad del derecho siempre hay un vacío más o menos grande según lo regimenes Por ejemplo aceptar el esclavismo (no es justo) pero no por eso deja de ser valido.- Las normas racistas (no son justas) pero eran válidas.- Para un pensador socialista no es justo la propiedad privada.Para un reaccionario no es justo la huelga.- Por lo que se concluye en decir que tanto el socialista como el reaccionario no dudaran del hecho. De que en un ordenamiento positivo, tanto las normas que regulan la propiedad privada como las que reconocen el derecho de huelga, son validas. 3.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER EFICAZ.- Cuando se dictan normas jurídicas que prohíben el consumo de alcohol y tabaco, son leyes validas pero no son eficaces.- Algunos artículos de la constitución del Perú referidos a la salud, significa que aun siendo validas, esto es, existen como normas pero no son eficaces. 4.- QUE UNA NORMA PUEDE SER EFICAZ SIN SER VÁLIDA.- Hay muchas normas sociales que se cumplen espontánea o habitualmente, vale decir son eficaces en algunos círculos sociales (reglas de buena educación) y que por el solo hecho de ser cumplidas no pertenecen a un sistema jurídico, esto es, no adquieren validez jurídica, vale decir que ninguna costumbre se vuelve jurídica por medio de su uso. Una norma consuetudinaria, mientras sea eficaz, no por eso se convierte en norma jurídica. Se vuelve jurídica cuando los órganos del poder le atribuyen validez también una norma jurídica puede continuar siendo eficaz sin que por ello llegue a ser jurídica 5.- QUE UNA NORMA JURÍDICA PUEDE SER JUSTA SIN SER EFICAZ. Si una norma jurídica es justa sin ser valida, se infiere también que una norma puede ser justa sin ser eficaz, de allí que se diga en el argot popular ¿No hay Justicia en este mundo ? se refiere al hecho de que aunque son muchos quienes teóricamente exaltan la justicia, pocos son quienes teóricamente exaltan la justicia, pocos son quienes la practican Por tanto una norma es eficaz cuando es valida en consecuencia hay muchas normas jurídicas que no son validas, con mayor razón no son eficaces. 6.- QUE UNA NORMA JURÍDICA PUEDE SER EFICAZ SIN SER JUSTA.- La justicia es independiente de la validez, pero también es independiente de la eficacia.Ejemplo, la esclavitud practicada en los pueblos civilizados de la antigüedad no significa que sea una institución conforme a la justicia.II.-5
OTROS CRITERIOS Y POSIBLES CONFUSIONES.-
Cada uno de los tres criterios examinados señalan un campo de investigación para el filósofo del derecho y se puede llegar en afirmar que los tres problemas fundamentales de la filosofía del derecho coinciden con las tres calificaciones normativas: de la justicia, la de la validez y la de la eficacia El problema de la justicia da lugar a todas aquellas investigaciones que tratan de explicar los valores supremos hacia las cuales tiende el derecho que como instrumento de realización más adecuado son los ordenamientos jurídicos, en su conjunto de reglas o instituciones; de allí nace la filosofía del derecho como teoría de la justicia.
El derecho de cualquier país no puede apartarse de la realidad que subyace en el terreno de las prácticas efectivas realizadas por la comunidad de que se trate ,sin embargo esta definición carece de sustento lógico, puesto que una cosa es el derecho ( deber -planonormativo ) otra, el que me gustaría que fuese,( el que debería ser, plano -ideal -valorativo ) y otra muy distinto, lo que ocurre en el acontecer fáctico ( plano fáctico o si se quiere ( fenomenológico ) Muy a menudo suele decirse que "derecho carente de vigencia es derecho invalido, validez y eficacia o aún efectividad, no son la misma cosa; sin embargo la primera no puede darse sin la segunda. ¿ Pero que es el derecho ? y, se responde que es un orden social justo, orden porque hace referencia a un conjunto ordenado de normas reguladoras de conducta social porque es concebido por instituciones creadoras de derecho, Vr Gr el órgano legislativo y aplicado por las instituciones adjudicadoras de derecho, Vr Gr los jueces y funcionarios administrativos , concibiendo al hombre en su faz social relacionado con otros hombres interactuando en su medio común y por lo tanto sin olvidar sus sustrato fáctico que consiste en lo que ocurre en la realidad de la vida cotidiana y; finalmente justo dado ,que adecua sus prescripciones a lo que está bien, entendido como cuestión moral. En el plano del derecho el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurídica, es decir, ella prohíbe, obliga, permite, autoriza positivamente una determinada acción y nada más, Bobbio y Kelsen sostienen que una norma puede ser valida y sin embargo ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral. El problema de la validez constituye el núcleo de las investigaciones dirigidas a precisar en que consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva, cuales son las características peculiares del ordenamiento jurídico que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos .como el ,moral y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como instrumento para la realización de la justicia.- De aquí nace la filosofía del derecho como teoría general del derecho. Justicia ,validez o eficacia de la norma jurídica ¿ Cuál es lo más importante ? Norberto Bobbio afirmaba que la norma jurídica contaba con tres aspectos, la justicia, la validez y la eficacia de la norma; los Iusnaturalistas le dan preponderancia a la justicia ,los positivistas a la validez y los realistas a la eficacia. El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación de las normas jurídicas ósea al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la autoridad ,y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento, en su desarrollo ,en sus cambios, en sus investigaciones que de ordinario están relacionados con el análisis de carácter histórico sociológico.- De allí, nace el aspecto de la filosofía del derecho que lleva a la sociología jurídica. Esta tripartición de problemas, reconocida por los filósofos del derecho y corresponde en parte a la distinción de las tres funciones de la filosofía del derecho, funciones que son: a)
Deontológica
b)
Antológica
c)
Fenomenológica.
Eduardo García Maynes Prof. de la Universidad de México, seguidor del pensamiento de Ortega y Gaset en su obra el Perspectivismo, es un ensayo sobre definición del derecho y lo entiende como; derecho formalmente valido, intrínsicamente valido y derecho positivo eficaz.
DERECHO FORMALMENTE VALIDO.- Son la reglas de conducta que la autoridad considera como vinculantes en determinada época y territorio. DERECHO JUSTO.- Se quiere indicar el derecho justo esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexistencia entre los hombres que más corresponden al ideal de justicia. DERECHO POSITIVO EFICAZ,. Son las reglas de conducta que determinan efectivamente la vida de una sociedad en determinado momento histórico .Es el derecho impuesto por el hombre, que se funda en una norma fundamental, la Constitución que tiene un valor de norma binaria, una especie de Constitución ideal que es aceptada por toda la comunidad y se desarrolla a partir de la Edad Media. ULIUS STONE.- Profesor de la Universidad de Sydney ( Australia ) afirma que el estudio del derecho para que sea completo consta de tres partes: a).-JURISPRUDENCIA ANALÍTICA .- Es lo que se llama teoría general del derecho ósea el estudio del derecho desde el punto de vista formal. b).-JURISPRUDENCIA CRITICA O éTICA .- Comprende el estudio de los diferentes idéales de justicia y por tanto del derecho ideal en sus relaciones con el derecho real y que coincide con aquella parte de la filosofía del derecho que nosotros llamaríamos teoría de la justicia. c).- JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA . Que, estudia, según la expresión preferida de POUND no el derecho en los textos, sino el derecho en acción y que corresponde a la sociología jurídica en cuanto estudia el, derecho vivo en la sociedad. Alfred, Von VERDROSS.- Prof. De la Universidad de Viena, sostiene que hay tres modos de considerar al derecho, profesa el iusnaturalismo, valores: a).- Valor Ideal.- La justicia. b).-Valor Formal.- La validez c).- Valor del cumplimiento práctico.- La eficacia fundamenta lo siguiente :El sociólogo con sus medios puede comprender solo la eficacia del derecho ;el teórico del derecho, solo la forma del derecho y la conexión intrínseca de las normas positivas, mientras el filosofo moral( Teórico del derecho natural ) se interesa solamente por la justicia ética de la norma jurídica y por su obligatoriedad interna.- Si se quiere comprender la experiencia jurídica en sus diversos aspectos, debe tener muy presente que ella es parte de la experiencia humana cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas instituciones organizadas. El derecho es una institución humana sacada por el hombre para lograr la convivencia pacifica.- A lo largo de los siglos esta institución a evolucionado de acuerdo con el progreso de las sociedades y la cultura. El derecho refleja los valores de una sociedad; el ser humano es complejo y la relación con otros seres también son complejas, Sin embargo después de muchos tropiezos históricos y el dolor de caer en muchos errores se a logrado que esta obra humana este al servicio de la paz de la justicia y de los valores más altos en el espíritu de las sociedades. Si no existiera el derecho se podría caer en la anarquía, el desorden y en la injusticia, pero ello no significa que a pensar de tener los instrumentos jurídicos se resuelvan los problemas.
El debate jurídico es difícil pero después de muchos siglos de existencia de la especie humana se ha logrado crear instituciones y conceptos que nos pueden dar luces sobre el progreso del derecho en todos sus ámbitos. SURGE EL REDUCCIONISMO.-Teoría que reduce la validez de la justicia y afirma que una norma es valida, si es justa y que es justa por el solo hecho de ser valida (doctrina del derecho natural) TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA JUSTICIA En cuanto afirma que una norma es valida si es justa ,hace depender la validez de la justicia TEORÍA QUE REDUCE LA JUSTICIA A LA VALIDEZ En cuanto afirma que una norma es justa por el solo hecho de ser valida ,es decir hace depender la justicia de la validez. TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA EFICACIA.- Afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitución, en un código, o en un cuerpo de leyes, sino que es aquel que los hombres efectivamente aplican a sus relaciones cotidianas; esta teoría hace depender, en última instancia, la validez de la eficacia. II.-6 EL DERECHO NATURAL.-El pensamiento jurídico que concibe que la ley para que sea tal, debe ser conforme a la justicia, el iusnaturalista Gustav RADBRUCH, sostiene que" cuando una ley niega conscientemente la voluntad de justicia ,por ejemplo, cuando concede arbitrariamente o rechaza los derechos del hombre, adolece de validez…los juristas deben también tener el valor para negarle el carácter jurídico " y también dice, " Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudicial que hagan necesario negarle su carácter jurídico… puesto que hay principios jurídico fundamentales que son más fuertes que cualquier normatividad jurídica hasta que el punto que una ley que los contradiga carecerá de validez, en consecuencia ,cuando la justicia no es aplicada, cuando laigualdad que constituye el núcleo de la justicia es concretamente negada por las normas del derecho positivo ,la ley no es solamente derecho injusto sino que en general carece de juricidad.-"Este enfoque de relación entre la justicia y el derecho es un ideal que no se puede desconocer, de allí que no existe ningún ordenamiento que sea perfectamente justo y de ello ningún hombre puede tener duda sobre lo que es justo o injusto. La teoría del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente valido.-Sin embargo los mismos iusnaturalistas seguidores del derecho natural no se ponen de acuerdo al considerar lo que es justo o injusto, por el hecho de que es natural para algunos no lo es para otros, así tenemos grandes pensadores como: KANT.-Sostiene que la libertad es natural. Los fines del Estado se reducen únicamente a la tutela del derecho. El Estado debe asegurar a los ciudadanos el disfrute de sus derechos pero no inmiscuirse en las actividades del individuo, ni velar por los intereses individuales. Que el Estado a cumplido su función cuando a asegurado la libertad de todos y en ese sentido debe ser el "Estado de derecho" ARISTÓTELES.- Sostiene que la esclavitud es natural .Que, la ley es necesaria porque ofrece buenos preceptos para la virtud y contemplan la aplicación de sanciones para los trasgresores, por ello es que la pena es un medio necesario para conseguir el fin moral que propone la convivencia civil. La obediencia a la ley es una necesidad y un deber. Las penas para las acciones malvadas es esencialmente un acto de justicia y una necesidad.- Que, las leyes son formales abstractas, esquemáticas; en esta adaptación; su justa aplicación exige una cierta adaptación en lo que consiste cabalmente la equidad.
LOCKE.- Sostiene que la propiedad privada es natural. Funda la responsabilidad ético jurídica, lo que quiere decir, que nadie puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia .Para Locke la ley natural es una regla de conducta fija y eterna dictada por la razón misma; y la ley justifica su validez, allí donde es instrumento, más no limitación de la libertad. CAMPANELLA.- (UTOPICO) Sostiene que la comunidad de bienes es natural. HOBBES.- Sostiene que el instinto utilitario es natural. Que, en el estado de naturaleza el hombre está enfrentado en guerra constante con otros hombres ,en esta etapa no se distingue el derecho de lo injusto y solo se conoce la fuerza y el fraude. Pero como esta situación afecta a la conservación y al bienestar, el hombre busca la paz y para lo cual suscribe el" Contrato Social",por lo que todos están garantizados. Aquí ya hay justicia y se hace posible la distinción de lo mío y lo tuyo. El Estado que nace del pacto social Hobbesiano es el ejemplo del estado absoluto. Los individuos al darle vida se desprenden de sus derechos en beneficio del soberano, quien dicta leyes, pero no está obligado a observar o cumplir dichas leyes del Estado. ROUSSEAU.- Sostiene que la naturaleza es un término genérico que adquiere diferentes significados ¿A QUIEN CORRESPONDE ESTABLECER LO QUE ES JUSTO O INJUSTO? El considerar si lo justo y lo injusto en cuanto a su distinción que no es universal, se plantea el problema, ¿A quien corresponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Las respuestas son: A).- Corresponde a los que tienen el poder. Reconoce como justo lo que es ordenado. B).- Corresponde a todos los ciudadanos. Los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al ciudadano que desconoce la ley por considerarla injusta, y por injusta invalida, los gobernantes y no podrían objetar nada y la seguridad de la convivencia social dentro de la ley quedaría completamente destruida C).- Corresponde al derecho positivo, como derecho valido. El derecho natural, en cuanto a validez y justicia no coinciden. Los hombres antes de entrar al estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza en el cual solo rigen las leyes naturales. Kant.- Es un deber moral fundar el estado por cuanto el estado de naturaleza es imposible y que es necesario salir de el., por eso llamó al derecho natural (Provisional) y al derecho positivo (Perentorio) de allí que sostiene que el derecho positivo es el derecho en el más amplio sentido de la palabra, el hombre acepta la norma y obedece como una norma de conducta obligatoria y existente en un determinado ordenamiento jurídico. ¿Pero que significa obedecer? Significa aceptar una norma de conducta como obligatoria, esto es, existente en un determinado ordenamiento jurídico, y, por tanto valida, en consecuencia afirmar que una norma debe ser obedecida aún si es injusta, es un camino para llegar, así sea indirectamente, a la misma conclusión donde hemos partido, esto es, que la justicia y validez de una norma son dos cosas diversas, por tanto justicia y validez no coinciden. II.-7
EL POSITIVISMO JURÍDICO.-
Es la teoría opuesta al iusnaturalismo que sostiene que una norma no es valida si no es justa; es la concepción ideal del derecho, confunden el derecho real con las aspiraciones de la justicia el positivismo en cambio sostiene que ,una norma jurídica es justa si es valida.-
La justicia es la consagración de la validez y la validez es la consagración de la justicia esta doctrina se le llama Positivismo Jurídico. Confunden las reglas impuestas y formalmente validas que a menudo son también vacías de contenido.- Es la realidad social en que el derecho se forma y se transforma y el comportamiento de los hombres que con su situación hacen las reglas de conducta que los gobiernan .-LEVI positivista relativo ,no reconoce valores absolutos de justicia, Sin embargo diferencia entre lo que vale como derecho y los ideales sociales que llevan continuamente a modificar el derecho establecido y por tanto el derecho puede ser valido sin ser justo.- KELSEN sostiene que lo que constituye el derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere afirmar que el derecho valido sea también justo, aunque para el los ideales de justicia son subjetivos e irracionales, por lo que para HANS KELSEN el problema de la justicia, es un problema ético muy diferente del problema jurídico de la validez Thomas Hobbes con su teoría de positivismo jurídico le da un vuelco total al iusnaturalismo clásico, pues para el no existe otro criterio de lo justo o lo injusto que el de la ley positiva, es decir por fuera de la orden del soberano, para Hobbe solo es verdad lo que es justo, lo que es ordenado, por el solo hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido ,por el solo hecho de estar prohibido.¿ Por qué la conclusión radical de Hobbes ? El es deductivo, y como todos los deductivos para el lo que cuenta es que la conclusión se desprenda rigurosamente de la premisa.- Y sostiene que en el estado de naturaleza como todos están a merced de los propios instintos y no hay leyes que le señalen a cada quien lo suyo, todos tiene derecho a todas las cosas y surge la guerra de todos contra todos.- Del estado de naturaleza solo se puede decir que es intolerable que es preciso salir de el.- La primera ley de la razón para HOBBES es la que prescribe búsqueda de la paz.- Para salir del estadote naturaleza de manera definitiva y estable, los hombres pactan entre si la renuncia reciproca de derechos que tenían en el estado de naturaleza y sucesión a favor del soberano. En el estado de naturaleza no existe criterio seguro; en el paso del estado natural al estado civil, los individuos trasmiten todos sus derechos naturales al soberano,.La doctrina de HOBBES tiene un significado ideológico y es la justificación teórica mas consecuente del poder absoluto. Lo justo no existe por naturaleza, sino cínicamente de manera convencional .En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no existen convencionalismos validos. En el estado civil, lo justo o lo injusto descansan en el acuerdo común de los individuos de atribuir al soberano el poder de decidir sobre lo justo o lo injusto HOBBES.-Sostiene que la justicia y la injusticia nacen juntos con el derecho positivo al tiempo con su validez; y, en estado de naturaleza no hay derecho valido como tampoco hay justicia .Cuando surge el estado nace la justicia de tal suerte que donde no hay derecho tampoco hay justicia y donde hay justicia hay un sistema ( El derecho Positivo)La distinción entre validez y justicia, sirve precisamente para distinguir la justicia de la fuerza.- Cuando esta distinción desaparece y la justicia se confunde con la validez, también se hace imposible distinguir entre justicia y fuerza.-Forma que permite llegar a la doctrina sofista defendida por: TRASIMACO.-En la Republica de Platón, y preocupado por la discusión sobre la justicia que Sócrates desarrolla ,interviene como un animal salvaje- escribe Platón -que quiere destrozar a los presentes y después de haber dicho que las afirmaciones de Sócrates son patrañas, enuncia su definición con estas celebres palabras :" Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que la que es útil para el más fuerte" CALICLES.( Sofista en Gorgias (Platón
Dialogo) dice" Pero la naturaleza misma en mi opinión demuestra que es justo, que el más fuerte esté por encima del más débil y el más capaz por encima del menos capaz. Este criterio de lo justo aparece también entre un estado y otro, entre un pueblo y otro pueblo.- Esto es que, el más fuerte domine al más débil. Y tenga mayores ventajas. La doctrina del más fuete ha sido refutada por ROUSSEAU ," El Contrato Social" y sostiene que la fuerza es una potencia física, no veo que moralidad puede derivarse de ella, ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad, cuando más es un acto de prudencia ¿ en qué sentido podría ser un deber? Aceptando que es la fuerza que crea el derecho, el efecto cambia con la causa . Toda fuerza que supera a la primera tiene derecho a tener su lugar, admitir que se puede desobedecer impunemente significa que se puede hacerlo legítimamente y como quiera que el más fuerte tiene siempre la razón, el problema es tratar de ser el más fuerte. Si por la fuerza hay que obedecer, no es necesario obedecer por deber y si estamos forzados a obedecer, no estaremos tampoco obligados II.-8
EL REALISMO JURÍDICO.-
La historia del pensamiento jurídico, los teóricos del derecho han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurídica, no en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o en lo que estos dicen inspirarse, como es la realidad social en que el derecho se forma y transforma. Los realistas en la voces de la escuela sociológica norteamericana, conciben el derecho como las profecías acerca de lo que los funcionarios harán ( Holmes- Cardozo ) o como La organización social de la fuerza para mantener las practicas sentidas por los funcionarios de una comunidad con " Status " de vigencia y obligatoriedad en su misma comunidad ( Ross- Olivecrona ) Han simplificado la noción del derecho El fenómeno jurídico tiene dos frentes de estudio. a) El IUSNATURALISMO.- Con su concepción ideal de derecho b) POSITIVISMO.- Con su concepción formal del derecho. Han simplificado la noción del derecho a una comprobación empírica a una serie de normas imperativas que ordenan seguir un curso de acción determinando baja amenaza de coacción, esto es la privación de bienes que se consideran socialmente valiosos como ser, el patrimonio, la vida, la libertad ( Austin- Kelsen ) y normas ordenatorias de ciertas practicas, esto es, competencias y capacidades jurídicas ( Kelsen ) Tanto una norma jurídica como un sistema jurídico pueden existir (representar la categoría del derecho valido) en una comunidad determinada, aún cuando el contenido de su deber ,esto es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la persistencia del derecho en este sentido sea garantizada en ultima instancia por el uso de la fuerza constituye una contingencia que los órganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una comunidad estándares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral. Los primeros confunden el derecho real con las aspiraciones de justicia. Los segundos, porque confunden las reglas impuestas formalmente válidas que a menudo son también vacías de contenido. Es la realidad social en que el derecho se forma, se transforma y el comportamiento de los hombres que con su situación hacen o deshacen las reglas de conducta que los gobiernan. MODOS DE CONCEBIR EL DERECHO. A).- PRIMER PERIODO.-Está representado por la escuela Histórica del Derecho y tiene como representante al Jesuita Alemán Federico Carlos Von Savigny, escuela que representa
en el campo del derecho un pensamiento provocado por el romanticismo jurídico; combate el modo racionalista y abstracto de concebir el derecho iusnaturalista según el cual hay un derecho válido universalmente deducible por la razón de una naturaleza humana siempre igual. Para la Escuela Histórica el derecho no se deduce de principios racionales, sino que es un fenómeno histórico social que nace espontáneamente del pueblo, derecho basado en la costumbre como fuente primaria del derecho que surge de manera inmediata de la sociedad como expresión genuina del sentimiento jurídico popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (Ley) y el derecho científico elaborado por los técnicos del derecho que se contrapone al iusnaturalismo abstracto, así como al positivismo estatal. B).- SEGUNDO PERIODO.- Empezó en Europa continental con el nombre de concepción ideológica del derecho, surge del desfase de la ley escrita de los códigos (Derecho Valido) y la realidad social (Derecho Eficaz) a consecuencia de la revolución industrial. Su efecto más relevante de esta nueva concepción se manifiesta en la invocación dirigida al derecho consuetudinario y judicial elaborado por los jueces en su tarea de adaptación de la ley a las necesidades concretas de la sociedad como remedio más eficaz para acoger las exigencias del derecho que se elabora espontáneamente en diversas contraposiciones de intereses. La obra de Eugenio EHRLICH sobre la Lógica de los Juristas sostiene en su polémica contra el positivismo estatalista que en nombre de la libre integración del derecho por el Juez y el Jurista quienes deben buscar las soluciones a las controversias no confiándose en el dogma de la voluntad estatal aceptando, sino penetrando en el estudio del derecho vivo que la sociedad produce en permanente movimiento Esta polémica contra el estatalismo y jurisprudencia conceptual o jurisprudencia de los conceptos, suscitó una jurisprudencia realista para juzgar con fundamento la valoración de los intereses en conflicto que su principal exponente Felipe HECK le llamó jurisprudencia de los intereses. C) TERCER PERIODO.- Llamado de la rebelión antiformalista de la concepción realista del derecho, su principal impulsor de la escuela realista es Jerome FRANK y son los países anglosajones inclinados a esta teoría sociológica del derecho por el lugar que ocupa el derecho consuetudinario; su representante Oliver WENDELL HOLMES al introducir una interpretación evolutiva del derecho más sensible a los cambios de la conciencia social. Rosco POUND.-Se muestra defensor de la figura del jurista sociólogo que tiene en cuenta la interpretación en la aplicación del derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida su regulación. TESIS DE LA ESCUELA REALISTA.No existe derecho objetivo deducible de hechos reales ofrecidos por la costumbre por la ley o por los antecedentes judiciales, el derecho es permanentemente creación del Juez, es el derecho obra exclusiva del Juez en el momento que decide una controversia. La crítica de las corrientes sociológicas se ha resuelto a menudo en una revisión de las fuentes del derecho consuetudinario y el derecho judicial teniendo como puntote partida derechos fuentes, como son: A).- DERECHO CONSUETUDINARIO.-En el cual coinciden validez y eficacia, ósea que pueden concebir una ley valida que no sea eficaz y no se puede concebir una costumbre
que siendo valida no sea eficaz, porque si falta la eficacia se pierde también la repetición uniforme que es un requisito esencial de la costumbre. Si una costumbre se vuelve valida por causa de su eficacia, equivaldría también a decir que un comportamiento se vuelve jurídico por el solo hecho de ser constantemente repetido. Y también como los juristas dicen que para la formación de una costumbre es requisito interno o psicológico la opinio iuris, es decir la convicción de que aquel comportamiento es obligatorio, y, es necesario su calificación que dentro del sistema, se declare valido y eficaz. B).- LAS ESCUELAS SOCIOLÓGICAS.-Resaltan la figura del Juez creador del derecho y surge el problema en cuanto a que si se puede considerar verdadero derecho, al derecho viviente o en formación, al derecho que nace espontáneamente de la sociedad, a los cuales recurren los teóricos de la corriente sociológica del derecho. El derecho viviente es puro y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales el Juez saca los conocimientos de las aspiraciones jurídicas que se van formando en la sociedad y es eficaz cuando el Juez como creador del derecho le atribuye validez y le atribuye fuerza coactiva. Las normas jurídicas pueden ser vistas como incorrectas, injustas, inapropiadas o reprochables moralmente. Por otro lado se tiene que no hay relación entre normas jurídicas y valoraciones axiológicas y lo que ocurre en el acontecer fáctico de una comunidad .Por eso es que, los iusnaturalistas reducen el derecho a ideales, aspiraciones valoraciones que se tengan, como cada uno lo entienda, acerca del mismo. Y los positivistas simplifican la noción del derecho a una comprobación empírica de una serie de normas imperativas, bajo amenaza de coacción. La escuela Sociológica Norteamericana conciben al derecho como las profecías acerca de lo que los funcionarios harán ( Hobbes- Cardoso ) como la organización social de la fuerza para mantener las practicas sometidas por los funcionarios de una comunidad con status de vigencia y obligatoriedad en esa comunidad. Que sea lo más conveniente o no es una cuestión de política legislativa concerniente a la función judicial pero no un problema respecto de la validez o invalidez de una norma jurídica o de la existencia o inexistencia de un sistema jurídico. Todo ello apunta a una teoría general del derecho. La coincidencia de justicia, validez y eficacia en una norma jurídica es la medida de su legitimidad, es graduable, y cada norma jurídica será mas o menos legítima. Cuando una norma es percibida por la sociedad como legitima, es masivamente obedecida, no siendo necesario la sanción, salvo casos puntuales.-dicho a la inversa, el cumplimiento de una norma jurídica de manera habitual y sin necesidad de recurso de violencia suele ser prueba de que es percibida como legitima. Cuando una norma es percibida como ilegitima, es masivamente desobedecida.-El ejercicio de la sanción, y la violencia por parte del estado para hacer efectivo el cumplimiento de una norma jurídica es síntoma de que la norma es percibida como invalida, injusta o ineficaz. Kelsen encabeza el grupo de autores para los que la validez de la norma de derecho es sinónimo de existencia, siempre que se apoye en la norma superior formando una dependencia de una de la otra hasta llegar a la primera Constitución histórica y la norma hipotética fundamental madre de la legitimidad de todo ordenamiento jurídico. Desde el momento que el órgano del Estado facultado constitucional o legalmente para crear normas
de derecho llega a la conclusión de la necesidad, política, económica y social de elaborar una disposición normativa, el problema ya no solo es político sino también de carácter técnico jurídico ¿Esta facultado el órgano para regular las relaciones sociales que desea mediante que tipo de norma y conforme a que procedimientos legales puede imponer su voluntad? en consecuencia cuando actúa conforme a las reglas previstas, la norma que a nacido es valida. Porque existe conforme a la elaboración previamente establecidos y puede ser por tanto exigible en la sociedad respecto al circulo de personas que ella misma prevé (Validez) Es valida una norma cuando cumple los requisitos formales y materiales para su producción. No depende del acto de su promulgación y publicación a partir del cual se declara su existencia de la norma, aunque si es uno de sus efectos, en tanto la norma debe existir jurídicamente para ser exigible. En una norma de derecho las disposiciones que contiene, es su elemento importante para su eficacia y el logro de su realización en la sociedad tal y como se previó, permitiendo con ello la realización de la finalidad que se persigue conservar .modificar, legitimar cambios sociales. REQUISITO PREVIO DE LA VALIDEZ DE LA NORMA.El requisito previo de la validez de la norma es su publicación, Dar a conocer el nacimiento de la disposición el inicio de su vida jurídico formal. Su eficacia, no basta que la norma exista formalmente y pueda ser exigida sino que debe cumplir con el objetivo para lo cual fue creado el derecho para que encauce, garantice, limite eduque, es necesario que la norma sea real o materialmente aplicada, que se den situaciones para los cuales fueron creadas que ,sus mandatos aun cuando no se cumplan voluntariamente, sean exigidos por los aparatos especiales con que cuenta el Estado, en síntesis , que sean eficaces..- La eficacia a en cuanto a la utilidad real de la norma en la sociedad o en la efectividad de la norma a la real correlación entre lo jurídicamente dicho y el hecho social. La eficacia, pues, es el condicionante para la existencia de la norma, y tal es así que, el desuso u obsolescencia la convierten en inaplicable y proviene su derogatoria. II.9 COMENTARIO Una norma se designa como valida cuando cumple con los requisitos formales y materiales necesarios para su producción .- La validez de la norma no depende solo del acto de su promulgación y publicación a partir de la cual se declara su existencia y debe existir jurídicamente para poder ser exigible. La eficacia se asegura con el cumplimiento de ciertos requisitos formales en el proceso de creación, así como con la observancia de principios técnicos juridicos que rigen un ordenamiento jurídico determinado, no solo deben expresarse en claras ideas, sino que han de crearse los medios o instituciones, tanto en el orden del condicionamiento socialmaterial, proveniente del régimen socio económico y político imperante, de los órganos que hacen falta para su aplicación, como las normativas legales secundarias que sean necesarias para instrumentar la disposición normativa y que propicien a su vez ,la realización de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten. La validez de una norma de derecho y de las disposiciones que la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para el logro de su realización en la sociedad tal y como se previó, permitiendo con ello la realización de la finalidad que se percibe, conservar, modificar, o legitimar cambios sociales. La eficacia es un condicionamiento para la existencia de la norma y tal es así, que el desuso u obsolescencia las convierten en inaplicables y provocan su derogación formal aunque no
su expulsión inmediata del ordenamiento jurídico, Ya que perviven y ante un cambio de circunstancias o intereses los operadores pueden reinterpretándolas rescatarlas y aplicarlas por cuanto están formalmente vigentes. La norma ,entonces, ha de ser no solo forma juridica creada y aplicada, sino que ha de expresar valores sociales y tener como objetivo la consecución del ideal de justicia imperante en esa sociedad.- El logro de tal objetivo es un enunciado formal permanente de cualquier discurso iusfilosófico movido en el plano del deber ser. Así se enuncia desde posiciones iusnaturalistas al afirmarse que un sistema normativo no puede ser calificado de jurídico si contradice los principios de justicia. También se defiende la legitimidad del derecho desde la sociologías cuando se afirma que el derecho solo puede ser legitimo cuando no contradice los postulados básicos y aquí defiende posiciones axiológicas; asimismo tal legitimidad se pone de manifiesto en el plano deontológico cuando crea la expectativa de determinadas consecuencias externas debido a una determinada situación de intereses. El derecho se dicta para ser aplicado a la sociedad, admítase o no, su función social, ha permitido múltiples análisis sobre este fenómeno, tanto desde posiciones iusnaturalistas, normativistas o sociológico funcionales, y desde todas ellas interesa la situación de las normas tanto en lo relativo a su proceso de elaboración como en su proceso de aplicación a los hechos sociales, o a su declaración de utilidad practica y jurídica, su validez, su eficiencia y eficacia. Como consecuencia además de la función reguladora del derecho, de su capacidad normativa y obligatoriedad general, la validez de las normas entendida desde el ángulo de su eficacia se expresa en la existencia de instituciones y mecanismos aseguradores del cumplimiento y de la propia realización de la normativa, tal situación se asegura desde el propio momento en que se tiene la convicción de la necesidad de la regulación. CAPÍTULO III
DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS III.1
UN PUNTO DE VISTA FORMAL.
El estudio formal de la norma jurídica, implica un estudio de la norma en su estructura, independientemente de su contenido. Toda norma, como toda proposición, presenta problemas estructurales que se plantean y se resuelven sin consideración al hecho de que la norma tenga este o aquel contenido. La norma como toda proposición, tiene su estructura lógico lingüística, que puede ser llenada con los más diversos contenidos. Así, como la estructura del juicio "S es P" vale tanto para la proposición: "Sócrates es mortal" como para la proposición: "la ballena es un mamífero", asimismo la estructura de la norma: "Si es A, debe ser B" vale tanto para la prescripción: "Si has pisado las flores, debes pagar la multa", como para la prescripción: "Si has matado con premeditación, deberás sufrir la prisión perpetua". Asimismo se debe entender que el estudio formal de las normas jurídicas, no excluye en manera alguna otros modos de considerar el derecho, por ejemplo el querer conocer la oportunidad, conveniencia o justicia de las normas jurídicas que integran un determinado sistema, o la eficacia social que tienen ciertas normas en un determinado ambiente histórico, el objeto de la investigación ya no será la forma y estructura, sino los comportamientos regulados. No siendo el punto de vista formal, el único modo exclusivo de considerar la norma jurídica, no se debe confundir el estudio formal de la norma jurídica, con uno de los tantos
formalismos existentes, entendiéndose como formalismo jurídico, como una consideración exclusiva del derecho como forma, distinguiéndose hasta tres tipos: A) Formalismo ético.- Se entiende dicho formalismo como aquella doctrina que considera justo lo que es conforme a ley, y como tal rechaza todo criterio de justicia que este por encima de las leyes positivas y con fundamento en el cual las mismas leyes positivas pueden ser evaluadas. B) Formalismo jurídico.- Consiste en la doctrina según la cual la característica del derecho no es la de prescribir lo que cada uno debe hacer, sino simplemente el modo según el cual cada uno debe actuar si quiere lograr sus propios objetivos, y por tanto, pertenece a la función del derecho, no ya establecer el contenido de la relación ínter subjetiva, sino la forma que esta debe tomar para que tenga ciertas consecuencias. C) Formalismo científico.- Este tipo de formalismo, tiene en cuenta, no ya el modo de definir la justicia (formalismo ético) ni el modo de definir el derecho (formalismo jurídico), sino el modo de concebir la ciencia jurídica y la labor del jurista, a quien se le atribuye la tarea de elaborar el sistema de conceptos jurídicos tal como se deduce de las leyes positivas, que es tarea puramente declarativa o de reconocimiento y no creativa, y de obtener deductivamente del sistema así elaborado la solución de todos los posibles casos en conflicto. Estos tres tipos de formalismo, no deben confundirse porque se refieren a problemas diferentes. El primero responde a la pregunta que es la justicia, el segundo a la pregunta que es el derecho, y el tercero a la interrogante como debe comportarse la ciencia jurídica. Es necesario tener presente que el punto de vista formal, no tiene que ver con ninguno de los tres formalismos, porque no pretende ser otra teoría exclusiva de la justicia, ni del derecho, ni de la ciencia jurídica, sino pura y simplemente un modo de estudio del fenómeno jurídico en su complejidad, un modo que no solo no excluye los demás sino que los une para que se pueda lograr un conocimiento integral de la experiencia jurídica. III.-2
LA NORMA COMO PROPOSICIÓN
Las normas jurídicas forman parte de la categoría general de las proposiciones prescriptivas. Se entiende por proposición, un conjunto de palabras que tienen un significado entre si, es decir, en su conjunto, excluyendo del uso del término, al conjunto de palabras sin significado. Es así que una reunión de palabras puede no tener significado en su conjunto, aunque las palabras que lo componen tengan un significado, como por ejemplo: "César es un número primo", "El triangulo es democrático". O también puede no tener significado en su conjunto, porque las mismas palabras que lo componen no tienen tomadas singularmente, un significado, como por ejemplo: "Pape Satán, Pepe Satán aleppe". Un conjunto de palabras sin significado, no se debe confundir con una proposición falsa. Una proposición falsa es siempre una proposición, porque tiene un significado. Por ejemplo: "El triangulo tiene cuatro lados". La proposición es falsa, ya que si es sometida al criterio de verdad que se ha tomado para juzgarla, se demuestra que no tiene los requisitos solicitados para que pueda ser verdadera. Si es una proposición sintética, el criterio para juzgarla es la mayor o menor correspondencia con los hechos, y si es una proposición analítica el criterio es la coherencia o validez formal, por lo tanto sea como fuere, para que una proposición pueda ser verificada o falsificada es necesario que tenga un significado. Cuando se dice que una norma jurídica es una proposición, se quiere decir que es un conjunto de palabras que tiene un significado. La misma proposición normativa se puede formular con diferentes enunciados. Lo que interesa al jurista cuando interpreta una ley es su significado. Así como una proposición en general puede tener un significado, pero ser
falsa, así también una proposición normativa puede tener un significado y ser, no falsa, sino por razones de otra índole inválida o injusta. III.3
TIPOS DE PROPOSICIONES
Existen diversos tipos de proposiciones, las mismas que se distinguen en base a dos criterios: La forma gramatical y la función. III.3.1. Según la forma gramatical, las proposiciones se distinguen principalmente en: Declarativas, interrogativas, imperativas y exclamativas; y III.3.2. Según el criterio de la función, las proposiciones se distinguen en afirmaciones, preguntas, órdenes y exclamaciones. Se puede citar los siguientes ejemplos a fin de comprender los criterios de diferenciación de las proposiciones: - "Llueve" (Proposición formalmente declarativa y con función de afirmación). - ¿Llueve? (Proposición formalmente interrogativa y con función de pregunta). - "Toma la sombrilla" (Proposición formalmente imperativa y con función de mandato). - ¡Como estas de mojado! (Proposición formalmente exclamativa con función de exclamación). Es necesario mencionar, que a menudo, la forma gramatical y función se corresponden, pero se distinguen porque el primero se refiere al modo como se expresa la proposición, y el segundo al fin que se propone alcanzar quien la pronuncia. Al ser los dos criterios diferentes, permite que la misma función se pueda expresar en formas diversas, e, inversamente, con la misma forma gramatical se pueden expresar funciones diferentes. Las proposiciones que importan para el presente estudio, son los mandatos, es decir, proposiciones cuya función es influir en el comportamiento ajeno para modificarlo, y que de manera general se llaman "mandatos". Ahora bien, un mandato, o sea una proposición que se distingue por una función particular, puede expresarse según las circunstancias y contextos mencionados en todas las formas gramaticales antes mencionadas; aunque su forma común es la imperativa; aunque a veces también un mandato se manifiesta de manera declarativa, como sucede generalmente en los artículos de las leyes, los cuales, aunque sin duda tienen la función imperativa, casi siempre se expresan con proposiciones declarativas. Por ejemplo: El Art. 566 del Código Civil Italiano, dice: "Al padre y madre heredan los hijos legítimos en partes iguales". La intención de quien pronunció esta formula no fue la de dar una información, sino la de imponer una serie de comportamientos; se trata pues, manifiestamente, de una proposición declarativa con función de mandato. Así como la misma función se puede manifestar con formas gramaticales diversas, también la misma formula gramatical puede expresar diversas funciones. Por ejemplo: - En un tratado de geografía al encontrarse la siguiente frase: "Italia se divide en regiones, provincias y municipios"; no cabe duda que esta proposición declarativa, es con relación a la función, una afirmación, o sea una proposición cuyo fin es dar una información. En el articulo 114 de la Constitución de la Republica Italiana, establece: "La Republica se divide en regiones, provincias y municipios". Esta proposición, es en cuanto a la forma gramatical, idéntica a la del tratado de geografía; pero su significado de ninguna manera es el mismo, pues el constituyente de ninguna manera se propuso al dictar este articulo dar a los ciudadanos italianos una información geográfica, sino mas bien establecer una
instrucción para el legislador: La frase en suma, no es una afirmación, sino una norma jurídica. III.4
FUNCIONES FUNDAMENTALES DEL LENGUAJE
El lenguaje tiene como funciones fundamentales las siguientes: La descriptiva, la expresiva y la prescriptiva. Estas tres funciones dan origen a tres tipos de lenguaje bien distintos: el lenguaje científico, el poético y el normativo. Lo que interesa al presente trabajo, en modo particular es la función prescriptiva. Un conjunto de leyes o de reglamentos, un código, una constitución, constituyen ejemplos de lenguaje normativo, así como un tratado de física o de biología constituyen ejemplos característicos del lenguaje científico, y un poema o cancionero son ejemplos representativos del lenguaje poético. La función descriptiva, propia del lenguaje científico, consiste en dar informaciones, en comunicar a otras ciertas informaciones, en la transmisión del saber, en suma en hacer conocer. La función expresiva, propia del lenguaje poético, consiste en hacer evidente ciertos sentimientos y en intentar evocarlos en otros, en modo tal de hacer participar a otros de alguna situación sentimental. La función prescriptiva, propia del lenguaje normativo, consiste en dar órdenes, consejos, recomendaciones, advertencias, de suerte que influyan sobre el comportamiento de los demás y lo modifiquen. Asimismo, una prescripción puede ir acompañada de proposiciones de otro tipo, ya que la persona a quien se dirige la prescripción se decida a actuar, no siempre es suficiente que escuche el mensaje del mandato puro y simple, pues a veces se requiere que conozca algunos hechos y desee algunas consecuencias, por lo tanto es necesario darle informaciones o suscitar en el un determinado estado de animo. Por ejemplo cuando se dice: "Toma la sombrilla" y se agrega "Llueve", se une a la prescripción la información. O si se dice: "Da limosna a ese pobre" y se agrega ¡cuan triste es la miseria!, se une la prescripción a la evocación de un sentimiento. En ese sentido también el legislador puede recurrir a expresiones descriptivas y evocativas para reforzar sus preceptos: pues para hacer cumplir una ley puede ser muy útil dar la mas amplia información sobre las ventajas que se puedan obtener, o también suscitar con apasionadas evocaciones, el amor a la patria, los cuales constituyen estados de animo favorables a la obediencia. En fin, el lenguaje presciptivo tiene mayores pretensiones porque tiende a modificar el comportamiento de las demás, y en consecuencia no es extraño que utilice los otros dos tipos de lenguaje para su propia función. III.5
CARACTERÍSTICAS DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS
Las características que diferencian las proposiciones prescriptivas de las descriptivas se pueden resumir en tres puntos: Respecto de la función, Respecto del comportamiento del destinatario; y Respecto del criterio de valoración. A) Respecto de la función.- En lo que se refiere a la función, con la descripción se quiere informar a los demás, con la prescripción modificar su comportamiento, lo cual, no significa que una información no influya también en el comportamiento de los demás. Por ejemplo, cuando en una ciudad extranjera se pide una información acerca de la ubicación de una calle, la respuesta induce a ir en un sentido y no en otro. Pero la nota esencial es que la influencia de la información sobre el comportamiento es indirecta, en tanto que la influencia de la prescripción es directa. B) Respecto del comportamiento del destinatario.- En cuanto al comportamiento del destinatario, fue precisamente Hare quien puso de relieve que frente a una proposición
descriptiva, se puede hablar de la aceptación del destinatario cuando este cree que la proposición es verdadera. En una proposición prescriptiva en cambio, la aceptación del destinatario se manifiesta en el hecho de que la cumple. Hare dice que se puede caracterizar provisionalmente las diferencias entre afirmaciones y mandatos diciendo que mientras el consentir sinceramente en las primeras, importa creer en alguna cosa, el aceptar sinceramente las segundas implica hacer alguna cosa. C) Respecto del criterio de valoración.- El carácter distintivo, que parece decisivo es el que se refiere al criterio de valoración. De las proposiciones descriptivas se puede decir que son verdaderas o falsas, mas no de las prescriptivas, pues estas no son proposiciones verdaderas ni falsas, por cuanto no se pueden someter a la valoración de lo verdadero o de lo falso. Ejemplo: Tiene sentido preguntarse si la afirmación "Ulan Bator es la capital de Mongolia" es verdadera o falsa, mas no tiene sentido preguntarse si el precepto "se ruega limpiarse los zapatos antes de entrar" es verdadero o falso. Verdad o falsedad no son predicables de las proposiciones prescriptivas, sino de las proposiciones descriptivas. La diferencia entre los predicados aplicables a las proposiciones descriptivas y las aplicables a las prescriptivas se deriva de la diferencia de criterios con los cuales se evalúan unas y otras para darles nuestra aceptación. El criterio con el cual se valora las proposiciones descriptivas para aceptarlas o rechazarlas es la correspondencia con los hechos (Criterio de verificación empírica), o con los postulados auto evidentes (Criterio de verificación racional), según se trate de proposiciones sintéticas o analíticas. Se califica de empíricamente verdaderas las proposiciones cuyo significado es verificado en modo empírico, y racionalmente verdaderas o validas, aquellas que se verifican de manera racional. En cambio el criterio con el cual se valora las proposiciones prescriptivas para aceptarlas o rechazarlas es el de la correspondencia con los valores supremos (criterio de justificación material) o el de la derivación de las fuentes primarias de producción normativa (criterio de justificación formal). Se llaman justas las primeras y validas las segundas. III.6 LA TESIS REDUCCIONISTA PRESCRIPTIVAS A DESCRIPTIVAS
DE
LAS
PROPOSICIONES
La tesis reduccionista de las proposiciones prescriptitas de las descriptivas se formula del siguiente modo: Una prescripción, por ejemplo, "Has X" puede reducirse siempre a una proposición alternativa de ese tipo "O haces X, o te sucede Y", en la cual Y, indica una consecuencia desagradable. La proposición alternativa, se afirma, no es una prescripción sino una descripción; es una proposición que describe lo que sucederá, tanto que de ella se puede decir si es verdadera o falsa; verdadera si Y se verifica, o falsa si Y no se verifica. Es claro que esta reducción descansa en el supuesto de que ordenar implica siempre la conminación de una sanción, en otras palabras, lo que hace del mandato un conjunto de palabras significantes cuya función es modificar el comportamiento de los demás, radica en las consecuencias desagradables que el destinatario debe esperar de su incumplimiento. Tal tesis, sin embargo presenta problemas que no la hacen aceptable, por tres razones: 1.- Es una afirmación difícilmente comprobable por los hechos, que todo mandato se caracteriza por la sanción; aunque tal vez pueda ser cierto para los mandatos jurídicos, no se aprecia como pueda afirmarse para todo tipo de mandato, pues existen mandatos sin consecuencia, ejemplo de ello es el siguiente: "Di a tu padre que lo llame por teléfono", evidentemente se trata de una prescripción, por la razón de que quien la pronuncia espera que alguien haga algo, sin embargo si no lo hace ¿Qué sucederá? , hay ordenes que solo se cumplen únicamente por el prestigio o la imagen de la autoridad de las personas que
ordenan, y, por tanto, por medio de una actitud que no es de temor, sino de estimación o respeto por la autoridad, siendo imposible entonces la reducción de una proposición prescriptita a una proposición alternativa. 2.- Sin aceptar que el primer argumento es decisivo; también se puede admitir que existe un verdadero mandato únicamente cuando su cumplimiento implica consecuencias desagradables; y que, por tanto, se puede admitir que siempre una prescripción se puede resolver en una alternativa. Sin embargo, esto tampoco es aceptable, pues lo "desagradable" no es un término descriptivo sino de valor, esto significa que es un término que indica, no ya una calidad objetiva, observable, del hecho, sino la actitud que se asuma frente a ese hecho que en este caso es una actitud de rechazo o condena, es decir, un término que tiene un significado no descriptivo y no reductible a términos descriptivos, como todo término de valor, un significado prescriptivo. 3.- Un tercer argumento, al parecer decisivo, es la consecuencia que se le atribuye a la no ejecución de una orden, no es un efecto obvio de la acción contraria a la ley, sino una consecuencia que la misma persona que impartió la orden le atribuye a esta acción; es decir no hay una relación de causalidad entre la consecuencia y el ilícito, sino que hay una relación de imputación, así por ejemplo, el imperativo "cierra la puerta" no se reduce a la alternativa "o cierras la puerta o te resfrías", sino a esta otra "o cierras la puerta o serás castigado" Estas consideraciones, llevan a concluir que la tentativa de reducir un mandato a proposición descriptiva, por medio de la alternativa, es una solución aparente. La alternativa no es por si misma la forma de una proposición descriptiva , pues es una forma en la que se puede expresar tanto una proposición descriptiva, como una prescriptiva, según que esté compuesta por términos descriptivos o por términos de valor (que tienen función prescriptiva) o con otras prescripciones. III.7 LA TESIS REDUCCIONISTA PRESCRIPTIVAS A EXPRESIVAS.
DE
LAS
PROPOSICIONES
La tesis que consiste en afirmar que las proposiciones prescriptivas no son sino una formulación de proposiciones expresivas, se formula del siguiente modo: decir "tu debes hacer X" o bien "has X" equivale a decir "Yo deseo que tu hagas X". El mandato se podría reducir, en última instancia, a la expresión de un estado de ánimo y consistiría en la comunicación de un estado de ánimo a otros. Sin embargo, esta reducción también presenta problemas, en mérito a los siguientes argumentos: 1.- Si bien se puede formular una orden en la forma de una expresión de deseo o de voluntad, ello, simplemente es preparatoria para el cumplimiento de una acción. Por ejemplo cuando se dice a un hijo: "Deseo que tu hagas la tarea", la intención no es la de suscitar en él un deseo igual, sino de hacerle ejecutar dicha acción. Es decir lo que permite distinguir los diferentes tipos de proposiciones no es la forma en que se expresan, sino su funcionalidad. 2.- Una segunda consideración más decisiva, es de que un mandato es tal, en función del resultado que este consigue, independientemente del sentimiento que evoca en la persona del destinatario. 3.- Y finalmente, se puede añadir de que una ley permanece en el tiempo y, como señalan los juristas, durante su existencia se separa de la voluntad del legislador, y continua con su
función de mandato independientemente de las valoraciones que le dieron origen. Aun las valoraciones pueden haber desaparecido, y, no obstante la ley continúa siendo ley, y determinando el comportamiento de los hombres. III.8 CRITERIOS FUNDAMENTALES PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS
DE
DISTINCIÓN
DE
LAS
En la categoría de las proposiciones prescriptivas, sin que ello signifique que puede haber otros, existen tres criterios fundamentales de distinción: Respecto a la relación entre sujeto activo y pasivo de la prescripción, respecto a la forma y respecto a la fuerza obligante. A) Respecto a la relación entre sujeto activo y pasivo.- Se distinguen los imperativos autónomos de los heterónomos. Se denominan autónomos aquellos imperativos en los cuales la misma persona es quien establece la norma y quien la ejecuta. Se llama heterónomos aquellos imperativos en los cuales quien dicta la norma y quien la ejecuta son dos personas diversas. La distinción entre imperativos autónomos y heterónomos tiene importancia para el estudio del derecho, porque ha sustituido uno de los muchos criterios con los cuales se ha querido distinguir la moral del derecho. Esta distinción es históricamente importante porque fue introducida por Kant (En los fundamentos de la metafísica de las costumbres) para caracterizar los imperativos morales. Afirma Kant, que la moral se expresa siempre en imperativos autónomos y que el derecho lo hace en imperativos heterónomos, como quiera que el legislador moral es interno, y el legislador jurídico es externo. En otras palabras, esta distinción tiende a establecer que cuando nos comportamos moralmente no obedecemos a nadie distinto de nosotros mismos, y cuando actuamos jurídicamente obedecemos las leyes que, por el contrario, nos son impuestas por otros. B) Respecto a la forma.- Se distinguen en imperativos categóricos e imperativos hipotéticos. Esta distinción reposa en la forma como se expresa el mandato, o sea con un juicio categórico o con un juicio hipotético. Imperativos categóricos son aquellos que prescriben una acción buena en si misma, o sea una acción buena en sentido absoluto, que debe ser cumplida sin condiciones, o sea, sin ningún otro fin diferente al cumplimiento de la acción, en cuanto acción obligatoria. Es ejemplo de imperativo categórico el siguiente: "No debes mentir". En cambio, imperativos hipotéticos son aquellos que prescriben una acción buena para lograr un fin, o sea, una acción que no es buena en sentido absoluto, sino que es buena solamente si se desea, o si se debe obtener cierto fin, y por tanto se cumple condicionalmente a la obtención del fin. Es ejemplo de un imperativo hipotético el siguiente: "Si deseas mejorarte del resfriados debes tomar aspirina". Según Kant, los imperativos categóricos serian propios de la legislación moral, pudiéndose llamar por tanto normas éticas. C) Respecto a la fuerza obligante.- El último criterio de distinción, en el ámbito de las proposiciones descriptivas, se relaciona con la fuerza vinculante. Los imperativos son aquellas prescripciones que tienen mayor fuerza vinculante. Esta mayor fuerza vinculante se expresa diciendo que el comportamiento previsto por el imperativo es obligatorio, o en otras palabras, que el imperativo genera una obligación a la persona a quien va dirigido. Imperativo y obligación son dos términos correlativos: cuando existe el uno, existe la otra. Pero no todas las prescripciones o proposiciones con que se trata de determinar el comportamiento de los demás, dan lugar a obligaciones. Hay modos más suaves o menos vinculantes de influir en el comportamiento de los demás, como son los consejos y las peticiones, que tienen particular relevancia en el mundo del derecho.
Distinción entre mandatos y consejos.- Aun cuando en el estado actual de la teoría general del derecho el problema de la distinción entre mandatos y consejos se ha dejado por lo general en silencio, solo se encuentran algunas referencias en la "Juristische Grundlehre de F. Somlo". La disputa es antigua: los teólogos conocen la diferencia entre los consejos evangélicos, que son aquellas máximas de Cristo, cuyo contenido no es obligatorio, sino pura y simplemente recomendaciones para alcanzar la mas alta perfección espiritual, y los preceptos o mandamientos, cuyo contenido, por el contrario, es obligatorio. Asimismo, la distinción entre mandatos y consejos puede servir para distinguir el derecho de la moral, debiendo decirse que solamente el derecho obliga, y la moral se limita a aconsejar, a dar recomendaciones, que dejan al individuo libre de seguirlas o no seguirlas. Thomas Hobbes, es el autor que ha establecido una mejor distinción de este género, dedicando en su Leviatán un capitulo a los consejos y a sus distinciones con los mandatos, aduciendo Hobbes para distinguir el mandato del consejo, cinco argumentos: 1) Respecto al sujeto activo: Quien ordena tiene una autoridad que le da el derecho para mandar, quien aconseja no puede arrogarse el derecho (o poder) para hacerlo. 2) Respecto al contenido: Los mandatos se imponen por la voluntad de quien los da, y son dirigidos a cualquiera, en cambio los consejos logran determinar la acción de los demás en razón de su contenido, estando dirigido solo a las personas razonables. 3) Respecto a la persona del destinatario: En el mandato el destinatario esta obligado a seguirlo, en tanto que en el consejo no lo esta, es decir es facultativo. 4) Respecto al fin: El mandato se imparte en interés de quien manda, el consejo se da en interés del aconsejado. 5) Respecto a la consecuencia: Si de la ejecución de un mandato se deriva un mal, la responsabilidad es de quien manda; si ese mismo mal se deriva por haber seguido un consejo, la responsabilidad no es del consejero sino solo del aconsejado. Bobbio, considera los argumentos primero y cuarto, no muy aceptables, pues afirma que en el campo del derecho, por ejemplo, también para dar consejos, se necesita tener autoridad, así como también si bien es cierto el consejo se da en interés del aconsejado, no quiere ello decir que el mandato sea impartido solo en interés de quien ordena, dado que seria en verdad ingenuo creer que las leyes se dictan solo en interés publico, como seria también demasiado malicioso creer que se dictan solo en interés de quien tiene el sumo poder. Si bien, la teoría del derecho no se ha dedicado mayormente al problema de distinguir entre mandatos y consejos, sin embargo, esta distinción tiene gran importancia en todo ordenamiento jurídico, pues no todas las prescripciones que se encuentran al estudiar un ordenamiento en su conjunto, son mandatos. Así por ejemplo se tiene que en todo ordenamiento jurídico junto a los órganos deliberantes, están los órganos consultivos, los cuales precisamente tienen la competencia, no ya de impartir ordenes, sino de dar consejos, asimismo, en la teoría de los actos jurídicos, una orden se clasifica entre los actos de voluntad, y un consejo entre los actos de representación, ya que su fin es solamente el de aconsejar, siendo la ley la que luego impone decidir de acuerdo con lo aconsejado. - Distinción entre mandatos y peticiones.- Las peticiones son proposiciones que aunque correspondan a la categoría de las prescripciones, se distinguen de los mandatos propiamente dichos, por tener una menor fuerza vinculante. Se entiende por peticiones aquellas proposiciones en las que uno intenta que otro algo a su favor, pero sin poder
obligarlo a ello. A la clase de las peticiones pertenecen los ruegos, las suplicas, las invocaciones, las imploraciones, las solicitudes. Para precisar la diferencia entre mandatos y consejos por un lado, y entre mandatos y peticiones por el otro lado, sin usar nada diferente de la forma gramatical habitual, se puede decir que el mandato se expresa con un quiero por parte del sujeto activo y con debes referido al sujeto pasivo; el consejo prescinde del "quiero" y referido al sujeto pasivo se expresa con un deberías; la petición prescinde del debe y el sujeto activo lo expresa con un quisiera. Respecto del mandato la diferencia fundamental es, como en el caso del consejo, la ausencia de una obligación de la persona a la cual se dirige la petición. Respecto del consejo la diferencia fundamental esta en el hecho de que el consejo se da en interés de la persona del aconsejado, y la solicitud por el contrario, se expresa en interés de la persona que la lleva a cabo. En suma, así como un ordenamiento jurídico contempla los consejos junto con los mandatos, también contempla varias especies de solicitudes. Se trata pues de actos con los cuales se provoca, o se trata de provocar una decisión a favor de quien la solicita, distinguiéndose entre otros las instancias, las solicitudes, las peticiones propiamente dichas y las suplicas. CAPÍTULO IV
DE LAS PRESCRIPCIONES Y DERECHO IV.1 EL PROBLEMA DE LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO ES LA DOCTRINA MÁS COMÚN ENTRE LOS JURISTAS. La teoría de la imperatividad del derecho o de las normas jurídicas como mandatos a las proposiciones que componen un ordenamiento jurídico perteneciente a la esfera del lenguaje prescriptivo[2], IMPERATIVIDAD - CARÁCTER CONSTITUTIVO DEL DERECHO OTRAS TEORÍAS: 1.
DOCTRINA MIXTA : Sólo una parte de las proposiciones son imperativas.
2.
DOCTRINA NEGATIVA : Las proposiciones no son imperativas.
OBRAS IMPORTANTES TEORÍA IMPERATIVA EXCLUSIVA AUGUSTO THON: (19878) "NORMA GIURIDICA E DIRITTO SOGGETIVA" Sentarán las bases de los conceptos fundamentales de ciencia jurídica. VON IHERING: "LO SCOPO NEL DIRITTO" 1877 K BINGING: "LE NORME E LA LORO VIDLAZIONES" 1872-1877 THON: "Por medio del derecho el ordenamiento jurídica…tiende a dar a todos aquellos sujetos a sus decisiones un impulso hacia un comportamiento determinado, sea que este consista en una acción, o bien en una omisión. Tal impulso es ejercido por medio de preceptos de contenido positivo o negativo" (Pág 12). Esta afirmación es una explicación a las proposiciones que tienen como fin la modificación del comportamiento ajeno. SINTESIS "Todo el derecho de una sociedad no es otra cosa que un conjunto de imperativos, en el cual sus elementos están estrechamente ligados que la desobediencia de unos constituye a menudo el presupuesto de lo que otros han ordenado".
Se relacionó a la Teoría Imperativista con la Teoría Estatalista[3] = Estado y con la Coactivista[4] =Coerción y Coaación. THON.
Reconoce que puede haber otros ordenamientos jurídicos que los estatales.
IHERING. Considera la coaación como elemento indispensable para distinguir la norma no jurídica de la jurídica. En Italia. Francesco Carnellutti "TEORÍA GENERALE DEL DIRITTO" Jurista y filósofo del derecho. "Con la fórmula de la imperatividad se quiere denotar que el mandato es el elemento indefectible del ordenamiento jurídico, o en otras palabras, el simple o primer producto del derecho; ya se dijo que si el ordenamiento era un organismo, el mandato representaba una célula" Carnellutti: hay una relación entre mandato y sanción. Carnellutti: Mandato= "La conminación de una sanción a quién observe determinada conducta" GIORGIO DEL VECCHIO. "LAS LEZIONI DE FILOSOFIA DEL DIRITTO" 1953. "Importantísimo y esencial carácter de la norma jurídica es la imperatividad. No podemos concebir una norma que no tenga el carácter imperativo, así sea en determinadas condiciones. El mandato (positivo o negativo) es un elemento integrante del concepto del derecho, porque este pone frente a frente dos sujetos, atribuyéndole a uno una facultad o pretención, e imponiéndole al otro un deber, una obligación correspondiente. Imponer un deber significa precisamente mandar". Con esta afirmación deja de lado los consejos y exhortaciones como formas atenuadas de imposición. THON DEL VECCHIO CARNELLUTTI
IMPERATIVIDAD IMPERATIVIDAD Y ESTATALIDAD IMPERATIVIDAD, ESTATALIDAD Y COACTIVIDAD
Estos puntos de vistas parten desde un punto en común pero se diferencian a lo largo del camino. IV.2
IMPERATIVOS POSITIVOS Y NEGATIVOS Se distinguen en imperativos positivos y negativos. Positivos
Mandatos de hacer.
Negativos
Mandatos de no hacer (Prohibiciones)
Algunos sostienen que las características del derecho en relación con la moral, es la de estar constituido solamente pro imperativos negativos. ¿Existe un criterio general para distinguir las normas jurídicas de las morales? Distinguir Derecho y La Moral CHRISTIANUS TOMASIUS: la distinción entre derecho y moral, esta en que la moral manda y el derecho prohíbe, por tanto la característica del derecho es el estar constituido por imperativos, pero sólo de imperativos negativos. PRINCIPIOS REGULADORES DE LA MORAL: DE LA éTICA : " Hazte a ti mismo aquello que querías que los demás se hicieran a si mismo"
DEL DECORO: (Aspecto social de la moral) "Haz a los demás aquello que querrías que los demás te hicieran a ti". DEL DERECHO O DE LO JUSTO "No hagas a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti". THOMASIUS. El Derecho respecto de la moral era menos comprometedor por lo que la moral obliga hacer algo por los demás. P.E. "Ama a tu prójimo como a ti mismo" No causar daño a nadie (Abstenerse de hacer el mal). OBLIGATORIEDAD POSITIVA DE LA MORAL P.E. HONRADEZ Impiden un mal menor porque su transgresión no hace daño sino a quién la infringe, pero promueven un bien mayor porque hacen al hombre lo más sabio posible. OBLIGATORIEDAD NEGATIVA DEL DERECHO Que las reglas del derecho impiden males mayores (o sea la guerra) y promueven el bien menor (La paz externa). Concluyendo se podría sostener que la moralidad consistiría en el precepto de hacer el bien y el derecho en el de abstenerse de hacer el mal, por tanto es inaceptable ya que preceptos positivos y negativos se mezclan en la moral y el derecho. LEIBNIZ. Sostiene "El no hacer mal a los demás por el solo temor de recibir males no es obra de la justicia sino de la prudencia. Se dice que los gobernantes de un estado son justos no solo porque se limitan a no hacer el mal a los ciudadanos sino por su dedicación a hacerles el bien. (Concepción positiva del estado). Ninguno de nosotros está satisfecho cuando los demás nos causan daño, pero pretendemos ser ayudados en caso de necesidad y cuando nos quejamos de ser abandonados en nuestra miseria, nos quejamos con justicia, en donde la justicia resulta ser algo más que no hacer el mal, sino el actuar de modo que los demás no puedan lamentarse de nosotros cuando en un caso igual nos quejamos de los demás. (Para Leibniz) Primer estadio de las relaciones sociales (Derecho de Propiedad)
No causar daño a nadie
(Deber Negativo)
No invadir la propiedad de los demás Estadio superior de las relaciones sociales
(Derecho de Sociedad)
Dar a cada quien lo suyo
(Deber Positivo)
Derechos de Socios THOMASIOS = (Recurrir a la Teoría Jus Naturalista) Libertad Desenfrenada (Hombre)
Los hombres imponían restricciones a su Libertad Primitiva (Mandatos Negativos). Con el surgimiento del Estado Civil como una limitación, el derecho estaría configurado, como un conjunto de obligaciones negativas, sin embargo, la función del derecho no sólo es la coexistencia de libertades externas, sino para hacer recíproca la cooperación de los hombres que viven conjuntamente. Para ello, son necesarias las obligaciones. CONCLUSIÓN: La Teoría del Derecho como un conjunto de prohibiciones proviene de una concepción demasiado restringida de las funciones del derecho y el estado. IV.3
MANDATOS IMPERATIVOS IMPERSONALES
Teoría Imperativista del Derecho y la afirmación que las normas jurídicas son mandatos ha sido considerada propia de la Teoría Imperativista. NORMAS JURÍDICAS SON MANDATOS KARL OLIVECRONA. "LAW AS FACT" 1939 Nueva distinción: (Teoría Realista) MANDATOS IMPERATIVOS JURÍDICOS NORMAS JURÍDICAS OLIVECRONA.- Define al mandato: "Un mandato presupone una persona que manda y otra a la cual dirige el mandato". Indica que en la Ley falta la persona que ordena (Aún cuando algunos señalan que es el Estado). Sin embargo, refiere que en el estado constitucional no se sabe de cual de las personas expresó el mandato (Teoría Realista), por ello, sin ser mandatos reales, las normas jurídicas han sido dictadas en forma imperativa y no en forma descriptiva. Asimismo, como un mandato implica un a relación personal, hoy aquellos que funcionan independientemente. "Imperativos Independientes" y a esta categoría asigna las normas jurídicas, por ejemplo los diez mandamientos.
IMPERATIVOS INDEPENDIENTES. (02 razones) No se dirigen a una persona determinada "esta acción debe ser cumplida". Porque son reducibles a la forma de aserción P.E. No se debe robar. Posteriormente OLIVECRONA. Insiste en la diferencia de mandatos y proposiciones imperativas. Especie particular de imperativos MANDATOS
No se pueden encuadrar las normas jurídicas Falta de sujeto activo determinado
IMPERATIVOS IMPERSONALES Por un parte está establecido que la Ley tiene carácter imperativo, y, por la otra, que no tiene mandatos en sentido propio, como consecuencia. La Ley pertenece a la categoría IMPERATIVO IMPERSONAL La Teoría de OLIVECRONA prescinde del elemento formal, sin embargo ha tratado de caracterizar las normas jurídicas en el sujeto activo, dejando atrás al sujeto pasivo y a la acción objeto. Sin embargo, esta destinada al fracaso: (Z Razones). El ordenamiento jurídico es un conjunto de reglas t como tal esta compuesto de reglas de diversos tipos. Aún cuando haya fijado un imperativo que no es exclusivo pero considera prevalente al derecho, no obstante es bien difícil que no este en otras esferas normativas diversas a la jurídica . Sin embargo, en los imperativos impersonales. No todo los jurídicos tienen esta condición, ya que una sentencia de un rey absoluto o una ordenanza de un despota. Aún cuando se admita que los imperativos jurídicos impersonales, no se puede excluir que hayan imperativos impersonales en otros sistemas normativos de los diez mandamientos, donde la impersonalidad es mas evidente que las leyes dictadas por el parlamento. IV.4
EL DERECHO COMO NORMA TéCNICA " Morale Idealistica" 1950
ADOLFO RAVA: "IL Diritto como norma técnica "" Diritto estato nella" El derecho es un conjunto de imperativos de la especie que con Kant. (Imperativos Categóricos e Imperativos Hipotéticos) RAVA hipotéticos.
Sostiene que las normas jurídicas pertenecen a lso imperativos
La norma no es del tipo "debes X "sino del tipo "si quieres Y, debes X" ARGUMENTOS DE RAVA: (TRES) 1. Las Normas Jurídicas prescriben no solo obligaciones sino también derechos subjetivos (Facultad de hacer o de no hacer) - Incompatible con una norma ética.
La norma ética impone categóricamente una acción buena en si misma, establece obligaciones, pero no facultades (Lícito Moral es absurdo como Lícito Lógico). Si hay una pretensión ajena, la acción obligatoria no es buena y por tanto no ha sido establecida por una norma categórica. 2. EL DERECHO ES COERCIBLE. Una conducta impuesta por la fuerza y que va acompañada de un mandato, puede optar por desobedecer el mandato y optar por la sanción. "Si no quieres ser castigado debes cumplir la acción prescrita" RAVA: Cuando una norma es aplicada por la fuerza y para obtener un fin entra en el concepto: De la utilidad y no de la moral De la técnica y no de la ética En todos los ordenamientos jurídicos hay muchas normas que buscan un fin, por ello se la denomina. TECNICISMO JURÍDICO: RAVA: Concluye "Las normas jurídicas no imponen acciones buenas en si mismas y por tanto categóricas, sino acciones buenas para alcanzar un fin y por consiguiente Hipotéticas. El fin de las normas es la conservación de la sociedad. CONCEPTO DE DERECHO: "El derecho es el conjunto de normas que prescriben la conducta que necesariamente deben de observar los componentes de la sociedad a fin de que la sociedad misma pueda existir". RAVA: Distingue los siguientes planos. El plano del ordenamiento jurídico en su conjunto por cuanto se distingue de un ordenamiento de normas morales. El ordenamiento jurídico en su conjunto es un instrumento para alcanzar la paz social (un fin) similar a KELSEN; cuando define al derecho como una "Técnica de Organización Social". En ese orden de ideas, un ordenamiento normativo como los del juego o los de las reglas sociales, APRA ello acudimos a la definición de KANT. Reglas instrumentales con un fin real (normas pragmáticas) ( juegos y relaciones sociales). Reglas instrumentales con un fin posible (normas técnicas en sentido estricto) (Comentario del Autor) En ese sentido, si los ordenamientos jurídicos están compuestos por normas pragmáticas, implicaría una modificación a lo que se propone RAVA: "Puesto que debes vivir en sociedad, debes comportarte del modo como las normas jurídicas prescriben". Segundo Plano: Cada una de las normas que componen un ordenamiento jurídico. El de las normas jurídicas consideradas individualmente, que esas son normas técnicas significa que dejan una alternativa: 1. Entre seguir el precepto y no alcanzar el fin al cual va dirigido. P.E. contraer matrimonio. 2. Seguir el precepto y alcanzar un fin que no se deseaba, reparación, resarcimiento daños.
En esa parte se vienen a unir la Teoría del Derecho como Norma Técnica y Teoría de Sanción como característica constituida del derecho. "O haces X, o te sucederá Y" Prop. Alternativa. "Si no haces X, te sucederá Y" Prop. Hipotética (Negando la Primera) Lo que implica que en una norma sancionada siempre puede ser reducida a una norma técnica. DOS FORMULACIONES TÍPICAS Procediendo de tal forma que violando la norma no se alcance el fin que se proponía (técnicas, testamento y contratos). Procediendo de tal modo que al violar la norma se alcance un fin opuesto a aquel que se proponía. (la transgresión no implica l atribución de una pena al trangresor: Hurto, ni lleva alcanzar una meta distinta a la que me había propuesto en lugar de lucrarme la reclusión). En ambos casos el destinatario tiene un alternativa. "O haces X o no obtendrás Y" (Y fin deseado) "O haces X u obtendrás Y" (Y el fin no deseado) O también: (proposiciones hipotéticas) 1.
"Si no haces X, no obtendrás Y" "Si dejas Y, debes X"
2.
"Si no haces X, obtendrás Y"
IV.5
"Si no deseas Y debes X"
DE LOS DESTINATARIOS DE LA NORMA JURÍDICA
En el seno de la Teoría Imperativa del Derecho, relativa al sujeto pasivo conocida como la controversia acerca de los destinatarios de la norma jurídica. ROMANO. Sostiene que el ordenamiento jurídico no tiene destinatarios (no existe), el error consiste en que se ha considerado como destinatarios a quienes la ley produce consecuencias, ya que para que produzca efectos para ciertas personas, no es necesario que se dirija a ellas. El problema no es si la norma tiene destinatarios sino quienes son estos. IHERING. Polemizando lo afirmado por Binding, sostuvo que Leo destinatarios de la norma jurídica no son los ciudadanos, sino los órganos judiciales encargados del poder coactivo. Partía de la Doctrina Rígida Estatalista y Coaccionista del derecho en el cual definía al derecho: "El conjunto de normas coactivas válidas en un estado" De este concepto provino la idea de que el ordenamiento jurídico está basado en la coacción, eran dirigidos a los órganos judiciales y en general a todos los órganos del estado. IHERING. Señala que lo que característica a una norma es su eficacia interna desde el punto de vista del estado, todas las normas deberías estar reforzadas por la sanción, por tanto, los jueces tienen el deber de hacerla respetar y el poder de hacerla cumplir. Las normas penales en su mayoría están destinadas a los jueces. Para Binding el acto de no matar, está dirigido a los jueces para castigar tal hecho.
La tesis de IHERING ha sido sostenida por los autores que dan importancia a la coacción como elemento constitutivo del derecho. Para citar a kelsen: + Norma Primaria
"No se debe robar"
Dirigida a los súbditos. + Norma Secundaria
"Quien robe será castigado con reclusión"
Dirigida a los órganos del estado. Se indica que sólo la norma que implica una sanción tiene su condición de norma jurídica primaria y su condición de jurídica. E. ALLORIO: Corroboró esta posición indicando que en el ordenamiento estatal no encuentra ciudadanía ninguna. Asimismo, considera que las normas jurídicas solamente son las dirigidas a los órganos encargados de ejercer el Poder Coactivo. De la misma manera indica que un ordenamiento jurídico constituido por normas primarias no podría ser considerado ordenamiento jurídico. Sino por ordenamiento jurídico, se entiende por un ordenamiento con eficacia reforzada por medio de las sanciones que implican el cumplimiento de las normas dirigidas a los jueces. IV.6
CRÍTICAS DEL AUTOR
Es posible un ordenamiento jurídico, comprende por normas dirigidas solo a los órganos judiciales; así también las normas dirigidas a los ciudadanos. P.E No rmas Civiles y Penales. Decir que las normas primarias existen pero que no son jurídicas, no es cierto toda vez que la juricidad de las normas se identifica con su validez -implica que pertenezca a un sistema jurídico y que haya sido ejecutada por quien dentro del sistema tenía ese poder. Las normas secundarias no nos las últimas normas, porque están seguida de normas terciarias, debido a que quien transgredí la norma secundaria existe una norma terciaria y en ese orden no se resuelve el problema , tampoco se resuelve restringiendo la respuesta a la norma fundamental como única norma, ya que su transgresión no remite a ninguna otra norma del sistema. Si es cierto que un ordenamiento jurídico es un ordenamiento con eficacia reforzada, pero ello no significa que las normas primarias no son calificadas dentro del sistema, ya que cuentan con eficacia. IV.7
IMPERATIVOS Y PERMISOS
Las Teorías Mixtas son aquellas que admiten que en todo ordenamiento jurídico hay imperativos, pero niegan que todos sean imperativos o reducibles a imperativos. Normas Permisivas
Deberes (Imponen)
Normas Facultativas
Permisos (Atribuyen)
Algunos han sostenido que la esencia del derecho es permitir y no mandar En esta se busco la diferencia entre derecho y la moral. FICHIE. "Tratado del Derecho Natural" 1796 Estableció la diferencia entre derecho y la moral.
+ "La Ley moral ordena categóricamente aquello que debe hacer"__No se limita a permitir que se cumpla lo que ella manda ___ sino que lo impone. + "La Ley Jurídica permite lo que se puede hacer". No ordena que se ejerza un derecho. Esta Teoría esta considerada como una Teoría Exclusiva debido a que afirma que ninguna norma jurídica es un imperativo, sin embargo no es sostenible. Una norma que impone un deber, al mismo tiempo atribuye el derecho de exigir el cumplimiento. Derecho y
Relación
Deber
Jurídica
Una norma que atribuye un derecho, impone el deber de respetar el libre ejercicio. "El derecho permite solo en cuanto ordena a la vez " TEORIA PERMISIVA PARCIAL Aquella que critica a la Teoría Imperativa indicando que hay normas en el ordenamiento permisivas y normas imperativas. P.E. Muerte presunta / Para contraer matrimonio Domicilio Especial / Prohibición de varios domicilios. Por tanto las normas permisivas suponen la existencia de las normas imperativas, ya que sino se inicia desde el supuesto de la imperatividad no habría la necesidad de hacer referencia a la permisibilidad. "Todo aquello que no este prohibido u ordenado esta permitido" "Todo esta prohibido u ordenado excepto aquello que esta (expresamente) permitido" En conclusión cuando hay normas permisivas es una señal que existen normas imperativas. Dos observaciones del autor (sobre las normas permisivas). Normas que hacen desaparecer un imperativo precedente en el tiempo (Normas abrogantes) P.E Cambio de apellido. Imperativo Contemporáneo - (Normas Derogantes) P.E "la mujer no puede contraer matrimonio, luego de 300 días " la prohibición cesa el día 300. Las normas permisivas pueden ser imperativas, positivas y negativas. + Positivas Permiten hacer + Negativas Permiten no hacer + Las Permisivas Positivas (Permisivas) + Las Permisivas Negativas (Facultativas)
Niegan Imperativo (Prohibición) Negativo Niegan un imperativo (Mandato) Positivo
P.E. Si la caza esta permitida - No esta prohibida Si un curso es opcional - no es obligatorio. Permiso de hacer con exclusión de una obligación de no hacer (Ejemplo) . Si el marido trasfirió su domicilio al exterior la mujer podía establecer su domicilio propio. Permiso de no hacer como exclusión de una obligación de hacer (Ejemplo) . Salud cuando este dispuesto puede dar una caución. IV.8
RELACIÓN ENTRE IMPERATIVOS Y PERMISOS
Los imperativos y permisos están relacionados entre si en negación recíproca. Las normas imperativas limitan la situación originaria de licitud de hecho o natural. Las permisivas limitan a su vez situaciones de obligatoriedad producidas por imperativas o negativas EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA NORMATIVO 1. HUMANO
Sin sistema normativo
No hay deberes solo derechos
Todo es lícito
Derecho sobre toda cosa.
2. ESTADO NATURAL Segundo: ¿Existen Ordenamientos jurídicos sin Sanción? Obteniendo como respuesta positiva, pues como se afirman que existen Ordenamientos completos, que suelen denominar jurídicos, les falta por completo la institucionalización de la sanción, teniendo como ejemplo característico que suele dar de ordenamiento jurídico son sanción institucionalizada es el del ordenamiento Internacional, si el ordenamiento internacional, se dice, es un ordenamiento jurídico, entonces como se puede hablar de derecho y de sanción como de dos términos indisolubles, objeción realizada como consecuencia de la teoría de la institución del derecho; se admite que la correlación entre derecho y sanción podía ser acogida mientras no se reconociera otro Ordenamiento Jurídico diferente del Estado, por lo que respecta al ordenamiento internacional habría, como en el caso de las normas no sancionadas, la escapatoria de no considerarlo un Ordenamiento Jurídico, aquí nos encontramos frente a una cuestión de palabras y por consiguiente, frente a una cuestión de mera oportunidad, en consecuencia el ordenamiento internacional es un ordenamiento jurídico en el preciso sentido en que se habla de ordenamiento jurídico como ordenamiento con sanción regulada, existiendo diferencia entre el ordenamiento internacional y otros ordenamientos, como por ejemplo el ordenamiento estatal, esta no consiste en la carencia de una sanción regulada, sino, si acaso, solamente en el sentido en el modo como es regulada. V.5
CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS:
Siguiendo la línea de pensamiento de Enrique Vescovi[5], en donde define a la Norma Jurídica, desde el sentido estricto como una regla de conducta obligatoria, dirigida a los hombres que son libres de cumplir con ello o no y en este último caso son objeto de sanción, teniendo como características a los siguientes: V.5.1.- Bilateralidad: Quiere decir que el deber se impone en función de los derechos de los demás individuos, es decir, que a la vez que establece obligaciones para unos, concede facultades para otros, por ejemplo cunado la norma le dice al deudor que debe pagar, le está
acordando al acreedor la facultad de cobrar y es la esencia del derecho siempre cunado se refiera a dos sujetos, pone en relación a dos partes: determina la conducta de uno en función de la actividad ajena. V.5.2.- Generalidad: Decir que la norma jurídica es general significa expresar que la conducta que la ordena se impone a un numero indeterminado de personas, es decir, que cuando dicta un comportamiento lo hace en forma abstracta; por lo que para que la norma sea general no es necesario que se refiera a todos los casos, basta simplemente que se alcance a todos los individuos que se encuentren en la situación prevista por ella, en forma abstracta, impersonal. V.5.3.- Imperatividad: La norma jurídica es un mando, un imperativo, en el derecho no tiene cabida los consejos sino las ordenes, porque lo que se busca es que se realice un acto o no se realice otro y no lograr una conducta mejor por medio de la persuasión. V.5.4.- Coercibilidad:El empleo de la fuerza para hacer cumplir el precepto, ha sido siempre destacada por los autores como una de las notas mas importantes del derecho, este impone sus mandatos bajo la amenaza y cuando no se cumple con ello trata de hacer realizar la conducta que indica la norma por la fuerza, el derecho como orden externo dirigido a mantener la convivencia, necesita que se cumpla con sus normas, por las buenas o por las malas. CAPÍTULO VI
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS De los diversos estudios que se han realizado con respecto a la Clasificación de las Normas Jurídicas, mencionaremos las siguientes: VI.1
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS:
En los Apuntes de Introducción al Estudio del Derecho de Trinidad GARCÍA, profesor de la antigua Escuela de Jurisprudencia mexicana, obra que surgió de las notas que sus alumnos tomaban en sus clases, se dedica el capítulo III a la clasificación de las normas del derecho a partir de diversos criterios, y al ocuparse del derecho público interno, lo subdivide en la forma que el mismo maestro denomina clásica, en cuatro ramas que son las siguientes: a) b) c) d) Derecho Procesal
Derecho Derecho Derecho
Constitucional Administrativo Penal
Otro clásico de la jurisprudencia mexicana, Eduardo GARCÍA MÁYNEZ, en su reiteradamente editada obra titulada Introducción al estudio del Derecho, cuando se ocupa de la clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su materia, las divide en derecho público y derecho privado. A su vez, al derecho público lo subdivide en las siete ramas siguientes (tres más que en la clasificación de Trinidad GARCÍA): 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Normas agrarias
Normas Normas Normas Normas Normas Normas
constitucionales administrativas penales procesales internacionales industriales
Otro enfoque diferente en cuanto a clasificación es el que emplea Francisco José PENICHE BOLIO, en su obra Introducción al Derecho, en la que enumera como "disciplinas jurídicas especiales" a las ramas del derecho: a) b) c) d) e) Internacional público f) g) h) i) j) k) Agrario
Constitucional Administrativo Penal Procesal
Internacional
Fiscal Laboral Civil Mercantil privado
Otro autor mexicano que es indispensable consultar por la profundidad a la que llega en el estudio de los temas generales del derecho y que dedica largas meditaciones a la clasificación de las ramas del derecho, es el maestro Miguel VILLORO TORANZO, quien en su Introducción al Estudio del Derecho se ocupa, en una clasificación muy cuidadosa, de enumerar y distribuir en un amplio cuadro las diversas ramas del derecho, pero partiendo de un tronco común que es la justicia general, de la que derivan dos grandes ramas: justicia de coordinación y justicia de subordinación; la primera da origen al derecho privado y la segunda, al derecho público. La justicia de subordinación, en la que predomina el criterio del bien común, da lugar, según otros criterios derivados de este amplios y generales, a las diversas ramas del derecho público. La propuesta inicial del maestro VILLORO se finca en el rechazo del planteamiento -por decirlo así, primitivo-, que considera que las relaciones de igualdad entre los individuos son regidas por la justicia conmutativa y dan lugar al derecho privado; las relaciones entre individuo y comunidad son, en cambio, regidas por la justicia distributivo y originan el derecho público. VILLORO no está de acuerdo con este planteamiento y afirma que toda relación de justicia, "incluso las que norman la justicia conmutativa, deben tomar en cuenta al bien común." Esto -agrega- "explica la intervención del Estado en todas las ramas del Derecho, aun en el derecho civil'. Del anterior razonamiento concluye que ni el criterio del bien común ni el de intervención del Estado son los indicados para hacer la clasificación de las ramas del derecho. El criterio para la distinción, afirma el tratadista con toda razón, es la presencia de la autoridad, como tal, en las relaciones jurídicas, y concluye planteando la necesidad de reestructurar con un enfoque jurídico las diferentes clases de justicia. Para la clasificación que propone y que califica de urgente, Miguel VILLORO escoge dos criterios: uno es la presencia del Estado en la relación con su calidad de tal y el otro de igualdad o proporcional aplicable al caso, en el cual el Estado no actúa con ese carácter, o bien cuando hay relaciones de igualdad entre otros sujetos. A partir de estos puntos de vista, VILLORO divide a la justicia general en dos clases de justicia, que a su vez dan lugar a las ramas del derecho: justicia de subordinación en el primer caso (cuando el Estado actúa como tal) y justicia de coordinación, cuando los dos términos de la relación están en planos de igualdad, independientemente de que uno de ellos sea el Estado. Para él, la justicia de subordinación tiene como fin inmediato el bien de
la comunidad y como límite la dignidad de los individuos; la justicia de coordinación, en cambio, tiene como fin inmediato el bien de los individuos y como límite el bien común. A partir de estos razonamientos, subdivide las dos grandes ramas en subramas, según criterios igualitarios o de proporcionalidad y coloca así, como parte del derecho privado, al civil y al mercantil, orientados por la justicia de coordinación y sujetos al criterio igualitario; pero también a los derechos del trabajo, agrario y social, que pertenecen, según esa clasificación, a la rama de derecho privado, por estar condicionados por la justicia de coordinación, aunque sujetos al criterio proporcional, esto es, a la protección de los más débiles. La otra gran rama de la clasificación, que corresponde al derecho público, está orientada por la justicia de subordinación. En ella caben, en un extremo el derecho administrativo y el derecho penal, que responden al criterio proporcional en la distribución de deberes y derechos, bienes y cargas en el primero, castigos en el segundo. En el centro de la clasificación de VILLORO se encuentran el derecho procesal y el derecho constitucional en su parte dogmática, que responden a la justicia legal y al criterio igualitario en la protección por la ley y la obediencia a la misma. En el último extremo del derecho público queda clasificado el derecho constitucional en su parte orgánica que según el citado autor responde al criterio instrumental y de justicia institucional. VI.II.- CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS: A) CLASIFICACIÓN EN FUNCIÓN DE LA VOLUNTAD DEL INDIVIDUO: Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo. Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Algunos autores incluyen dentro de esta categoría a las normas supletivas. También puede considerarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes. B) CLASIFICACIÓN HARTIANA: Hart señalaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es que está formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas secundarias. Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento y califican como prohibido, permitido y obligatorio.
que
Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones sino atribuir poderes o facultades. Las normas secundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos defectos serían: primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicación. Mientras que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones, las secundarias pueden ser públicas o privadas. Normas de cambio: son aquellas normas que nos indican cómo pueden derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurídico. Nos dicen también cómo es posible modificarlas y cómo introducir nuevas normas. Son las llamadas normas sobre la
producción de normas. Además, estas normas determinan quién puede hacer estos cambios. C) OTRAS FORMAS DE CLASIFICACIÓN: 1. Según si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relación: Normas de orden público, de derecho cogente o necesarias: los sujetos, en sus relaciones, deben ceñirse a ellas, ineludiblemente, no pudiendo modificarlas por otras de su creación. Esto se debe al hecho de que manifiestan un preponderante interés colectivo. Normas de orden privado: son aquellas que las partes, en sus relaciones, pueden modificar o sustituir enteramente por otras elaboradas por ellas mismas, pues envuelven interés exclusivamente para los sujetos de la relación. Rigen en silencio de las partes, son supletorias de su voluntad. 2. Según el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actúan: 2.1 Normas de derecho público. 2.2 Normas de derecho privado. 3. Según sean dictadas para una totalidad o determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas: 3.1 Normas de derecho común: son las dictadas para la totalidad de las personas, cosas o relaciones jurídicas, por ejemplo: el derecho civil. 3.2 Normas de derecho especial: son dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, como el derecho comercial. Tenemos, entonces, que las normas de derecho común se aplican supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero a la inversa, los vacíos legales comunes no pueden ser llenados con las normas de derecho especial. Es así como las normas generales del derecho civil suplen los preceptos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no existen, es decir, cuando existen vacíos legales. 4. Según el mandato que contengan las normas: 4.1 Normas imperativas: las que ordenan o mandan expresamente alguna cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos para realizar el acto o definen ciertas materias. 4.2 Normas prohibitivas: las que impiden o niegan la posibilidad de hacer algo. 4.3 Normas permisivas: las que toleran alguna cosa o reconocen o declaran un derecho. 5. Según su función: 5.1 Normas supletivas o integradoras: suplen los vacíos del contenido de las declaraciones de la voluntad de las partes o autores de un acto jurídico. 5.2 Normas interpretativas o explicativas: sirven de reglas para la interpretación de las normas jurídicas o de los actos jurídicos. 6. Según el tiempo de duración de las normas: 6.1 Normas permanentes: las que no tienen predeterminada su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades permanentes y, por ende, rigen hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación.
6.2 Normas transitorias: son las que tienen duración puramente temporal, ya sea para satisfacer una necesidad circunstancial o para facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva. 7. Según la aplicación de principios: 7.1 Normas regulares o normales: son las que aplican de un modo u otro los principios generales de una rama del derecho o de una institución jurídica. 7.2 Normas excepcionales o singulares: se aplican a casos que obedecen a principios antitéticos de los generales del ordenamiento jurídico. Son las que se inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen excepciones. Encuentran su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muy difícil. 8. Según disciplinen de forma directa o indirecta: 8.1 Normas reguladoras o referidas: son las que regulan en forma directa una relación jurídica. 8.2 Normas de aplicación, reenvío o referenciales : son las que, para los casos que ellas contemplan, no establecen regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas. 9. Según su alcance: 9.1 Normas de derecho general o común: son las que rigen en todo el territorio. 9.2 Normas de derecho particular o local: son las que imperan sólo en una parte determinada del territorio nacional. 10. Según la sanción: 10.1 Normas perfectas: son las dotadas de una sanción idónea. 10.2 Normas imperfectas: son las desprovistas de toda sanción. 10.3 Normas menos que perfectas: si bien se hallan dotadas de una sanción, esta no es adecuada. 11. Según su ámbito de aplicación: 11.1 Normas rígidas o de derecho estricto: son las que sólo pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por análogos o parecidos que fueran. 11.2 Normas elásticas o de derecho flexible: son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o, al menos, a la primera. 12. Según sus características: 12.1 Normas sustantivas o materiales: son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual (por ejemplo, las normas de derecho civil). 12.2 Normas adjetivas o formales: son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla
establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho procesal). V.III.- CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS: a) Desde el punto de vista al Sistema al que pertenecen: Todo precepto de derecho pertenece a un orden normativo. Tal pertenencia depende de la posibilidad de referir directa o indirectamente, la norma en cuestión a otra u otras de superior jerarquía, en última instancia a una norma suprema llamada Constitución o Ley Fundamental. Todos los preceptos que se hallen mediata o inmediatamente subordinados a la Constitución, forman parte del sistema jurídico de nuestro país. Desde el punto de vista de la pertenencia o no pertenencia a un ordenamiento jurídico, los preceptos del derecho se dividen en : Nacionales y Extranjeros. Derecho Uniforme. Al adoptar dos o mas Estados, ciertas normas comunes, destinadas a la regulación de determinadas situaciones jurídicas. En principio las normas que pertenecen al Sistema Jurídico de un país se aplicarán sólo en el territorio de este. Sin embargo no solamente existe la posibilidad de que las normas nacionales se apliquen en un territorio extranjero, sino la de que las extranjeras tengan aplicación en el territorio nacional. b) Desde el punto de vista de su Fuente: Los preceptos del derecho pueden ser formulados como ya se ha establecido por órganos especiales (poder legislativo); provenir de la repetición mas o menos reiterada de ciertas maneras de obrar cuando a éstas se hayan vinculado el convencimiento de que son jurídicamente obligatorias o derivar de la actividad de ciertos tribunales. Leyes o Normas de Derecho Escrito: son los creados por órganos especiales a través de un proceso regulado formalmente. Derecho consuetudinario o no escrito: a los que derivan de la costumbre. Derecho Jurisprudencial: a los que provienen de la actividad de determinados tribunales como la Suprema Corte. c) Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez: El ámbito de validez debe ser considerado según KELSEN desde cuatro puntos de vista: c.1) c.2) c.3) c,4) Personal
Material
Espacial, Temporal, y
c.1) Ámbito espacial de validez: es la porción del espacio en que un precepto es aplicable. c.2) Ámbito temporal de validez: está constituido por el lapso por el cual conserva su vigencia. c.3) Ámbito material de validez: está constituido por la materia que regula. c.4) Ámbito personal de validez: está constituido por los sujetos que obliga. Al hablar del ámbito espacial de validez descubriremos que los preceptos del derecho pueden ser: Generales o Locales. Generales: son los vigentes en todo el territorio del Estado.
Locales: son los que tienen aplicación en una parte del mismo. (Si aplicamos el citado criterio en nuestro país existen tres categorías de leyes: Nacionales, Regionales y Municipales. Esta clasificación se basa en los preceptos de la Constitución, a la soberanía nacional y la forma de gobierno.) d)Desde el punto de vista temporal de validez: Las normas jurídicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. d.1) Vigencia determinada: son aquellas cuyo ámbito temporal de validez formal se encuentra establecido de ante mano. d.2) Vigencia indeterminada: son aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio es decir puede darse el caso de que una ley indique desde el momento de su publicación la duración de su obligatoriedad. f)
Desde el punto de vista de su ámbito material de validez :
Los preceptos pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que regulan. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del derecho Objetivo en una serie de ramas. Desde este punto de vista los preceptos jurídicos agrúpense en: Reglas del Derecho Público y de Derecho Privado. f.1) Reglas del derecho público: se dividen a su vez en: Constitucionales, Administrativas, Penales, Procesales e internacionales. f.2) Reglas del derecho privado: se divide en Civiles y Mercantiles. f.3) Desde el punto de vista personal de validez: Se dividen en: Genéricas: son las que obligan o facultan a todos los comprendidos dentro de la clase designado por el concepto-sujeto de disposición normativa. Individualizadas: son las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase, individualmente determinadas. A diferencia de las genéricas las individualizadas únicamente obligan o contrata a uno o varios miembros individualmente determinadas de la clase designada por el concepto sujeto de la norma genérica que le sirve de base. g) Desde el punto de vista de su jerarquía : El orden jerárquico normativo de cada Sistema de Derecho se compone de los siguientes grados: g.1. g.2. g.3. g.4. Normas Individualizadas
Normas Normas Normas
Constitucionales Ordinarias Reglamentarias
Todos los preceptos Constitucionales como los ordinarios y reglamentarios son normas de carácter general; las individualizadas en cambio, refiéranse a situaciones jurídicas concretas.
Las leyes ordinarias representan un acto de preceptos constitucionales. De manera análoga las reglamentarias están condicionadas por las ordinarias, las individualizadas por normas de índole general. h) Desde el punto de vista de su sanción: Se clasifican en: h.1) Leyes Perfectas: son aquellas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que lo vulneran. h.2) Hay tres casos de invalidez: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa: a).- Inexistencia: se da por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser material de tal acto jurídico, es el que no produce ningún efecto legal. b).- Nulidad Absoluta: proviene de la ilicitud en el objeto en el fin y en la condición del acto. Como en la inexistencia de cualquier interesado puede prevalecer de ella y no desaparecer por la confirmación o la preinscripción. c).- Nulidad Relativa: se da cuando no se reúnen todos los caracteres en el párrafo anterior. Aparente entre inexistencia y nulidad absoluta no existe diferencia alguna, sin embargo las que la distinguen es que la inexistencia no produce efecto legal alguno, sin embargo en la nulidad absoluta el acto produce provisionalmente sus efectos. Ejemplo: El matrimonio celebrado sin voluntad sin uno de los consortes produce la inexistencia del mismo en cambio la compra venta a favor de extranjeros de un inmueble ubicado en zona prohibida, produce provisionalmente sus efectos aun cuando pueden ser destruidos cuando se pronuncie por el juez la nulidad. Leyes más que perfectas : se les denominan a las que no anulan el acto que lo vulneran por haberse consumado éste de un modo irreparable, en cuyo caso se impone al infractor un castigo y además una reparación pecuniaria. Ejemplo : El homicidio en la cual la norma sancionadora , no permite el restablecimiento de las cosas al estado que guardaban antes del delito, sino que éste queda consumado de manera irreparable, imponiéndose al infractor pena corporal y además reparación del daño. Leyes menos que perfectas: son aquellas cuya violación no impiden que el acto violatorio, produzca efectos jurídicos pero que hacen al sujeto acreedor a un castigo. Ejemplo: el tutor no puede contraer matrimonio con la persona que ha estado o está bajo su guarda a no ser que obtenga dispensa, la que no se le concederá, sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela. Normas imperfectas: son aquellas cuya infracción carece de sanción. i) Desde el punto de vista de su cualidad: Se clasifican en: Positivas o permisivas y Negativas o prohibitivas. i.1) Positivas o permisivas: permiten hacer algo; las que permiten cierta conducta o cierta omisión, por ejemplo la que faculta al deudor a señalar bienes para su embargo. i.2) Negativas o prohibitivas: son las que prohíben determinado comportamiento que también pueden ser de acción o de omisión. j) Desde el punto de vista de sus relaciones de complementación: Se clasifican en: primarias y secundarias.
j.1) Primarias: son aquellas que tienen por si mismas sentido pleno es decir que no necesitan de otras para lograr la finalidad que se propone la norma. j.2) Secundarias: no tienen clasificación independiente y solo se entienden en relación con otros preceptos; éstas a su vez se clasifican en: Declarativas: desarrollan una norma primaria. Ejemplo: el art. del Código Civil que define lo que son los alimentos. Permisivas: que tienen el carácter cuando establecen excepciones en relación con otras normas. Ejemplo: lo contemplado en el código civil donde se prevé la imposibilidad de los padres de pagar alimentos en cuyo caso la obligación recae en los demás ascendientes. Interpretativas: son aquellas como su nombre lo establece interpretan un precepto legal que puede ser realizado por el legislador mismo o bien por el Poder Judicial. Ejemplo: cualquier jurisprudencia firme de la Corte Suprema interpretativa de un precepto legal. Sancionadoras: son aquellas que contemplan la sanción que debe imponerse por la infracción a la norma primaria. Ejemplo: todos las normas del derecho penal que sancionan la comisión de los delitos. k) Desde el punto de vista de su relación con su voluntad con los particulares Se clasifican en: Dispositivas y Taxativas. k.1) Dispositivas: Son aquellas en las que las partes pueden renunciar ya que no lo prohíbe la ley. Ejemplo: puede ser renunciable, ésta se encuentra frecuentemente en los contratos de compra- venta. k.2) Taxativas: Son aquellas en las que las partes no pueden renunciar ya que lo prohíbe la ley. Ejemplo: es aquella irrenunciable, ésta se encuentra en la prohibición de transigir sobre alimentos. VI.IV.- CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS SEGÚN NORBERTO BOBBIO: Son posibles muchas distinciones entre las Normas Jurídicas. Sin embargo, comenzaremos por hacer una primera distinción entre los mismos criterios de distinción. Hay distinciones que se refieren al contenido de las normas, como por ejemplo, la distinción entre normas sustanciales y normas procesales, normas de comportamiento y normas de organización. Otras hacen referencia al modo como las normas se imponen , como la distinción entre normas consuetudinarias y normas legislativas. Otra, relacionada con los destinatarios, distingue entre normas primarias y normas secundarias. Otras se refieren a la naturaleza y estructura de la sociedad regulada, como por ejemplo, la distinción entre normas de derecho estatal, canónico, internacional, de familia, etc. En este lugar, que es el de una teoría general del derecho, nos interesa un solo criterio que examinar: el CRITERIO FORMAL. Llamo criterio formal, para distinguirlo de los diferentes criterios materiales, aquel que hace relación exclusivamente a la estructura lógica de la proposición prescriptiva. Para desarrollar este análisis nos apoyaremos en algunas distinciones fundamentales y tradicionales, referidas a las proposiciones normativas. A).- NORMAS GENERALES Y PARTICULARES: Una distinción elemental que se encuentra en todos los tratados de lógica es la de proposiciones universales y proposiciones particulares.
Universales: son aquellas proposiciones en las cuales el sujeto representa una clase compuesta de varios miembros, como, "los hombres son mortales". Particulares: aquellas en las que el sujeto representa un individuo singular, como, "Sócrates es mortal". Toda proposición prescriptiva , y por tanto, también las normas jurídicas, está formada por dos elementos constitutivos y por consiguiente indefectibles: el Sujeto, a quien se dirige la norma, o sea el destinatario, y el Objeto de la prescripción, o sea la acción prescrita. No se puede pensar en una prescripción que no vaya dirigida a alguien y que no regule un determinado comportamiento. Razón por la cual, el primer paso para interpretar una norma jurídica será tomar en cuenta a quien se dirige y cuál comportamiento establece. Ahora bien, tanto el destinatario-sujeto como la acción-objeto pueden presentarse en una norma jurídica en forma universal y en forma individual. De este modo se obtienen no dos sino cuatro tipos de proposiciones jurídicas: 1.- Prescripciones con destinatario universal: ejemplo, " el mandatario está obligado a ejecutar el mandato con la diligencia del buen padre de familia". 2.- Prescripciones con destinatario individual: ejemplo, " la sentencia del tribunal que, ordena al cónyuge a favor de quien ha pronunciado la separación que custodie a los hijos y que provea a su mantenimiento, educación e instrucción ". 3.- Prescripciones con acción universal: ejemplo, " el marido tiene el deber de proteger a la mujer, de tenerla consigo y de suministrarle todo lo indispensable a las necesidades de la vida con arreglo a sus posibilidades". 4.- Prescripciones con acción individual: ejemplo, " el juez instructor ordena, a petición de una de las partes, a la otra parte que presente en el juicio un documento que considera necesario aportar al proceso". La diferencia entre el primer ejemplo y el segundo, está en que el mandatario, al cual se dirige la norma no es una persona determinada, un individuo concreto , sino una clase de personas; en cambio, el destinatario, a quien se dirige el juez del tribunal para ordenarle custodiar a sus hijos, es un individuo concreto, singular, y la norma respectiva se dirige a éste y no a otro. La diferencia entre el tercer ejemplo y el cuarto, radica en que la tercera, es una accióntipo, que no se agota en una sola ejecución, una tantum, sino que se repite en el tiempo y vale para todos aquellos comportamientos que pueden encuadrarse en la acción -tipo; la cuarta, es una acción individual, o sea, la exhibición de ese documento particular, que una vez cumplida, hace perder eficacia a la norma. B.-CARÁCTER GENERAL Y CARÁCTER ABSTRACTO: La doctrina de la generalidad y de la abstracción de las normas jurídicas es imprecisa, por una parte, porque no aclara correctamente si los dos términos general y abstracto se usan como sinónimos ("las normas jurídicas son generales y abstractas"), o bien con dos significados diferentes ("las normas jurídicas son generales y abstractas"). Por otra, es insuficiente o por lo menos no adecuada, porque al poner en evidencia los requisitos del carácter general y del carácter abstracto permite creer que no hay normas jurídicas individuales y concretas. Creemos oportuno calificar de Generales las normas que son Universales respecto del destinatario, y de Abstractas las que son Universales respecto de la acción. Por eso aconsejamos hablar de normas generales cuando nos encontramos frente a normas que se
dirigen a una clase de personas; y de normas abstractas cuando nos encontramos frente a normas que regulan una acción-tipo ( o una clase de acciones). A las normas generales se contraponen las normas que tienen por destinatario un individuo particular, que se denominan normas particulares; a las normas abstractas se contraponen las normas que regulan una acción particular y que sugerimos llamar normas concretas. Así como la generalidad de la norma es garantía de igualdad, el carácter abstracto es garantía de certeza. Si se reflexiona en torno a lo que la ideología de la igualdad frente a las leyes y la ideología de la certeza inspiran hoy a la concepción del estado de Derecho, no será muy difícil darse cuenta del estrechísimo nexo existente entre teoría e ideología, y comprender entonces el valor ideológico de la teoría de la generalidad y de la abstracción, que tiende , no ya a describir el ordenamiento jurídico real, sino a prescribir reglas para obtener el punto óptimo del ordenamiento jurídico, que sería aquel en el cual todas las normas fuesen a un mismo tiempo generales y abstractas. Si admitimos, que dado un sistema de normas, es necesario prever su violación, debemos también admitir, al lado de las normas generales y abstractas, normas particulares y concretas. Por ejemplo: la sentencia con la cual el juez condena a un individuo particular a determinado comportamiento (resarcimiento de daños) es una norma al mismo tiempo particular y concreto. En realidad, combinándose los cuatro requisitos de la generalidad, de la abstracción, de la particularidad y de la concreción, las normas jurídicas pueden ser de cuatro tipos: Normas Generales y Abstractas: de este tipo son la mayor parte de las leyes, por ejemplo, las leyes penales. Normas Generales y Concretas: una ley que declara la movilización general se dirige a una clase de ciudadanos y al mismo tiempo prescribe una acción particular que, una vez cumplida, extingue la eficacia de la norma. Normas Particulares y Abstractas : una ley que atribuya a determinada persona una función, por ejemplo la de juez de la Corte Constitucional, se dirige a un solo individuo y le prescribe no una acción particular, sino todas aquellas acciones que son inherentes al ejercicio del cargo . Normas Particulares y Concretas: el ejemplo más característico es el de la sentencia del juez . C) NORMAS AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS: Partiendo de una proposición cualquiera se obtendrán otras según se use el signo no. Si ahora partimos de la proposición afirmativa universal: "todos los hombres son mortales", obtendremos otras dos proposiciones: Según que neguemos universalmente: "todos los hombres no son mortales", o "ningún hombre es mortal"; O, que nos limitemos a negar la universalidad: "no todos los hombres son mortales", o sea, "algunos hombres no son mortales"). Si combinamos las negaciones, o sea, si negamos el conjunto universalmente y negamos la universalidad, obtendremos una cuarta proposición: "no todos los hombres no son mortales", o sea, "algunos hombres son mortales".
Para indicar estas cuatro proposiciones, usamos los términos latinos: omnis, nullus, non omnis, nonnullus. En cuanto a las relaciones que se presentan entre las cuatro proposiciones, nos limitamos a decir que la segunda ( nullus ) es la contraria de la primera ( omnis); la tercera ( non omnis) es la contradictoria de la primera; la cuarta ( nonnullus) es la contradictoria de la segunda. En otras palabras: toda proposición tiene su contraria ( que es una oposición más débil) y su contradictoria ( que es una oposición más fuerte; la cuarta proposición es la contradictoria de la primera contraria. Decimos que dos proposiciones son: Contrarias: cuando no pueden ser ambas verdaderas, pero pueden ser ambas falsas. Contradictorias: cuando no pueden ser ambas verdaderas ni ambas falsas. Subcontrarias: cuando pueden ser ambas verdaderas, pero no pueden ser ambas falsas. Subalternas: cuando de la verdad de la primera se puede deducir la verdad de la segunda, pero de la verdad de la segunda no se puede deducir la verdad de la primera ( y, viceversa, de la veracidad de la primera no se puede deducir la veracidad de la segunda, pero de la falsedad de la segunda, se puede deducir la falsedad de la primera). Entre dos contrarias se dice que existe una relación de incompatibilidad; entre dos contradictorias, de alternativa; entre dos subcontrarias de disyunción; entre la subalternante y la subalternada, de implicación. Ejemplo.- partimos de una prescripción afirmativa universal : "Todos deben hacer X". Con un uso diferente del signo no obtendremos otros tres tipos de prescripciones: La segunda, negando universalmente, con lo que obtenemos: "Ninguno debe hacer X"; La tercera, negando la universalidad, con lo que obtenemos: "No todos deben hacer X"; la cuarta, usando ambas negociaciones, de donde obtenemos: "No todos deben no hacer X". El segundo tipo de prescripción no es otra que la prescripción negativa, o, como lo hemos llamado, el imperativo negativo, o sea, la prohibición. La tercera proposición en cuanto exceptúa a algunos del deber de hacer, permite a estos la posibilidad de no hacer, y corresponde por esto a la norma que hemos llamado permisiva negativa. La cuarta, es aquella que, en cuanto exime a algunos del deber de no hacer, permite hacer, y es la que llamamos permisiva positiva. Podemos partir de cualquier otra proposición, y con los diferentes usos de la negación obtener las otras tres. Ejemplo: partimos de la norma permisiva positiva (simbolizamos con P), obtenemos primero P no (permiso de no hacer, o sea, permiso negativo). Luego no P (no permiso de hacer, o sea, prohibición); y, por último, no P no (no permiso de no hacer, o sea obligación. Resulta que las prescripciones afirmativas y las negativas, o sea, los mandatos y las prohibiciones, son contrarias; las permisivas afirmativas y las negativas son subcontrarias; mandatos y permisos negativos, prohibiciones y permisos positivos son entre sí contradictorias. D.- NORMAS CATEGÓRICAS E HIPOTéTICAS: Tercera distinción puramente formal, fundada en la forma del discurso. Se formula teniendo por modelo la tradicional distinción de los juicios en apodícticos ("Sócrates es mortal") e hipotéticos (" Si Sócrates es un hombre, entonces Sócrates es mortal ").
Norma Categórica: es aquella que establece que una determinada acción debe ser cumplida. Dado que no se excluye que haya normas no sancionadas, es necesario admitir la existencia de normas jurídicas categóricas, o sea de normas formulables en forma apodíctica, sin condiciones; o sea, normas cuya obediencia no está sometida a ninguna condición ( su inobservancia no implica sanción alguna), por lo menos con referencia al sujeto a que se dirige. Norma Hipotética: es aquella que establece que cierta acción debe ser ejecutada si se verifica determinada condición. Las normas jurídicas hipotéticas, pueden ser de dos tipos: Normas Instrumentales: por el hecho de que la acción prescrita por éstas se toma como un medio para alcanzar un fin ; cuya formulación es : "Si deseas Y, debes X"; la sanción consiste en no alcanzar el fin deseado. Normas Finalistas: porque prescriben acciones que tienen valor de fin ; cuya formulación es : " Si no quieres Y, debes X"; la sanción consiste en alcanzar un fin diverso del deseado. Si ahora combinamos esta distinción entre normas instrumentales y finalistas, entre normas afirmativas y positivas, obtendremos cuatro tipos de normas hipotéticas: 1. "Si quieres Y, debes X" 2. "Si quieres Y, no debes X" 3. "Si no quieres Y, debes X" 4. "Si no quieres Y, no debes X" Se ha hablado de proposiciones hipotéticas para distinguirlas de las normas categóricas. No se ha hablado, en otro sentido, en el que frecuentemente se habla de normas jurídicas como de proposiciones hipotéticas, o sea de proposiciones prescriptivas que establecen una obligación condicionada a la verificación o no verificación de un resultado, según la fórmula: " Si es Y, debe ser X". Cuando los juristas hablan de normas jurídicas como normas hipotéticas, hablan de ellas básicamente en este segundo sentido. _________________________________________________ (1) Obtenido de "http://www.roberttexto.com/archivo12/clasif_normas_jurid.htm". (2) Obtenido de "http://es.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica". (3) Obtenido de "http://www.dsinet.com.mx/ius/TeoriadelderechoC.htm". (4) Norberto Bobbio : "Teoría General del Derecho", 3ra.ed, Edit. Temis S.A., BogotáColombia, 2007, pág. 131-140. P.D.- La negrita y subrayado que se observa en el presente trabajo es nuestro. // JVCT / Setiembre 2008.
BIBLIOGRAFÍA Han Kelsen : Teoría Pura del Derecho.- México- UNAM 1979 2da Edición. Traducción de Genaro R Carrio .-¿ Que es Justicia ? Barcelona Ariel 1991 Alf Ross .- Sobre el Derecho y la Justicia- Bs As Eudeba. 1977 4ta Edición Traducción Genaro R Carrio. Norberto Bobbio Teoría General del Derecho.- Bogota Ramis. 19997 2da reimpresión de la 2da Edición. Traducción Jorge Guerrero R Jorge Alejandro Ramírez. Las Dimensiones Jurídicas en la Noción del Derecho. Francisco Bermúdez Guerra.- Blog Jurídico 2006 ¿Qué es la Justicia? Universidad Nacional de Córdova. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas 1962 2da Edición versión castellana de Ernesto Garzón Valdez. La Concepción de Ciencia en Hart y en Kelsen.- Una Comparación una Coincidencia.Publicado en el diario virtual de el Derecho. Edial. com. Buenos Aires. Sección Filosofía, 9 de Abril del 2002 H:L:A Hart.- El Concepto de Derecho.- Ba As Abeledo Perrot 1977.Traducción de Genaro R Carrio Ronald Dworkin.- Tomando los Derechos en serio. Barcelona. Ariel. 1984 Traducción de Martha Guastavino. (1) (2) (3) ( 4 ) ( 5 ) Jorge Alejandro Ramírez " Las Dimensiones Jurídicas en la Noción del Derecho.
[1] Entendido como aquellas órdenes que buscan un determinado comportamiento de alguien. [2] Entendido como aquellas órdenes que buscan un determinado comportamiento de alguien. [3] entendida esta teoría como aquella que deviene del producto histórico de la formación de los grandes Estados que surgieron de la disolución de la sociedad feudal en el que predominaba la iglesia y el imperio; coyuntura que permitió la formación de un Estado moderno que se fue formando a través de la eliminación y absorción de los ordenamientos jurídicos o también conocido como monopolización de la producción jurídica por parte del Estado quien tiene la capacidad para hacerla respetar aún utilizando la fuerza entendido este poder estatal, como poder coactivo mas centralizado, dado a la supresión de los poderes inferiores existentes y eliminación de todo centro de producción jurídica que no fuera el mismo Estado. [4] es característica de las normas jurídicas la coercibilidad o la ordenación coercitiva de la conducta humana [5] Enrique Vescovi, "Introducción al Derecho" editorial 1b de f. pag. 383.
