LA ANALOGIA JURIDICA
Se plantea el problema de la analogía cuando una cuestión aun no resuelta se puede apoyar en otra resolución dictada. Así, pues, mientras que la inducción investiga el genero de que forma parte una norma jurídica especifica, procediendo, por tanto, de lo especial a lo general, la analogía procede mediante el paralelo de lo especial con lo especial. El método inductivo tiende a descubrir la identidad del concepto que esencialmente condiciona las voluntades jurídicas diferentes; la analogía, en cambio, basa la resolución de una cuestión jurídica concreta en la decisión decisión de otra semejante. semejante. Ahora bien, la semejanza es una identidad parcial. En materia jurídica puede ocurrir, siendo esto decisivo, que entre los requisitos de dos diferentes supuestos medie una identidad parcial, de esta identidad parcial de los requisitos se seguirá la identidad de los efectos, extendiéndose a un supuesto los indicados para el. Para saber cuándo existe una identidad parcial de requisitos tendrá que acudir al mismo método en que descansa la inducción, es decir, viendo si en los diferentes supuestos se presentan los mismos conceptos fundamentales puros. Serán análogos los requisitos de dos normas jurídicas cuando en ambas se manifiesten del mismo modo, aunque sólo parcialmente, los mismos conceptos jurídicos fundamentales. En punto a la analogía jurídica, la senda de la equiparación tiene que cruzar también por sobre una mayor común, de la que se derivan los efectos idénticos de las cuestiones jurídicas jurídicas planteadas. planteadas. Pero el verdadero verdadero fin fin no es aquí el desentrañar desentrañar esa mayor mayor toda su extensión, sino el inferir fundadamente de una norma concreta la solución de otra cuestión distinta, aunque análoga. En cambio, puede una ley prohibir que se aplique la analogía. Nuestro Derecho penal vigente, v.gr., no admite la analogía en cuento a la definición de hechos delictuosos y de las penas establecidas. A esta posibilidad de analogía de que venimos hablando se le ha dado también el nombre estricto de analogía legal, según la cual la resolución de un caso se apoya en la de otro semejante previsto por una norma de Derecho técnicamente formando. Pero si no cabe esto, habrá que acudir a otro procedimiento más radical.
ANALOGIA Según la Enciclopedia Jurídica, define la Analogía como: «Técnica y procedimiento de autointegración de las normas jurídicas, que descansa en el entramado lógico de un ordenamiento, conforme con la cual el principio o la regla previstos
para un caso o situación concreta puede extenderse a otro, que guarda con el primero una gran semejanza o identidad de ratio» El supuesto necesario para la aplicación analógica de la ley es que la disposición se refiera a situaciones no previstas, pero semejantes a las previstas en la norma (ubi eadem ratio ibi eadem est iuris dispositio). El fundamento de la analogía se hace descansar en el propio procedimiento cuya virtud, de las normas previstas para un caso particular, se llega al principio que justifica las normas mismas; y, alcanzado el principio, se aprehende la regla que contempla, tanto para el caso legislado en concreto, como para aquel otro no hipotetizado en la previsión normativa. Esta función de abstracción puede efectuarse usando del mismo texto legal (analogía legis) o aplicando los principios en que se fundamenta el mismo ordenamiento jurídico (analogía iuris) disp. transitoria 13 C.C. No obstante, en uno y otro caso debe usarse el método analógico con cautela y prudencia, por estar rodeado de todos los riesgos del procedimiento lógico inductivo. No es menester que la analogía la haya autorizado el legislador, sino que, por ser instrumento lógico, basta con que no la haya prohibido expresamente. La actual redacción del Título Preliminar del Código Civil reconoce expresamente la analogía como método de integración, al fijar el artículo 4.1 de dicho texto legal, que «procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecia identidad de razón». Con referencia a esta norma, la doctrina parece de acuerdo en considerar que abre la puerta a la analogía legis, lo que no excluye la analogía iuris, que, implícita en los Principios Generales del Derecho, opera como directa fuente del Derecho e informadora del ordenamiento; ref. disposición transitoria 13 C.C. antes apuntada (V. principios generales del Derecho; inorma jurídica). Así pues, la palabra analogía previene del griego que significa “proporción”, “semejanza”, “de conformidad con la razón”. Debemos entender por esta acepción, la relación de
semejanza que se establece entre los elementos de cosa diferentes, la cual permite extender a una los predicados de la otra. Para que dos cosas puedan ser consideradas similares es necesario que tengan una o más propiedades en común, en la inteligencia que si tuvieran todas en común serían idénticas, si no tuviere ninguna, serían diferentes y por tanto no se podría aplicar ningún criterio analógico. Ya sabemos que la analogía es una forma de autointegración del ordenamiento jurídico. Este método de razonar se basa en el principio lógico de: “Donde exista la misma razón debe haber la misma consecuencia” pero esa razón no debe ser apenas coincidente, sino de
tal naturaleza que haga indispensable la aplicación de la misma consecuencia. ANALOGIA JURIDICA La expresión “analogía jurídica” indica la op eración realizada por el juzgador para aplicar,
a un caso no previsto por el orden jurídico, las disposiciones normativas destinadas a regir casos similares. De esta forma tenemos que la analogía jurídica aparece dentro del complejo proceso de la aplicación del derecho, se manifiesta particularmente, en la
sentencia jurisdiccional cuando se trata de aplicar una norma general a un caso concreto no previsto. La aplicación analógica es un medio a través del cual el intérprete puede superar la eventual insuficiencia o deficiencia del orden jurídico. Sentado lo anterior, es conveniente precisar que cuando hablamos de Interpretación, estamos reconociendo la existencia de norma, aunque el sentido de la misma sea obscuro o contradictorio, en cambio, cuando hablamos de analogía, no existe disposición alguna sino que más bien se crea la misma a través de procesos de integración. El razonamiento analógico es pues uno de los medios hermenéuticos de que dispone el juzgador para colmar las lagunas del derecho, es: “el procedimiento que provee a la falta de
la ley mediante la unidad orgánica del derecho. La analogía jurídica, es pues un procedimiento de integración del derecho”.
Los juristas consideran que un caso es análogo y justifica la aplicación extensiva de una regulación jurídica cuando la aplicación extensiva al caso no previsto se basa en una similitud relevante. La razón suficiente de una regulación jurídica es lo que los juristas denominan “ratio legis” (y no la ocassio legis), entendiendo por ella el pretendido o bjeto o
propósito que yace detrás del acto legislativo el cual se expresa en la conocida formula “aquello por lo que la ley establecida, sin lo cual no lo hubiera sido”.
El problema ce ntral radica en que la “similitud” que se encuentra en la base de la analogía es establecida por el propio interprete, por lo que debe tenerse mucho cuidado a la hora de examinar la razón suficiente de similitud. CLASES DE LA ANALOGÍA Hay distintas clases de analogía, entre ellas encontramos: 1. La analogía Legis 2. La analogía Iuris 1.- LA ANALOGÍA LEGIS: Consiste en que el intérprete acude a una norma jurídica concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que contempla dicha norma jurídica carece sin embargo de regulación. 2.- LA ANALOGÍA IURIS: Supone que el intérprete acude a varias normas jurídicas para de su conjunto extraer los principios aplicables al supuesto de aplicación. Analogía no se debe confundir con la interpretación extensiva. En la analogía el intérprete descubre una norma no formulada. Cabe resaltar que la analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. Cuando aplica analogía, resuelve con una ley casos similares
Así pues la Analogía, es un razonamiento fundamentado en la "similitud" o "semejanza"; ésta consiste desde el punto de vista lógico en: "concluir un caso por lo que de otro semejante hemos concluido". Es, además, una herramienta para interpretar leyes poco claras o confusas. Asimismo, es importantes destacar que la relación analógica es de causa y efecto: la primera palabra, bostezo, puede ser un efecto de la segunda palabra, aburrimiento. Al leer las opciones, tanto la (A), la (B), la (C)establecen el mismo patrón analógico: soñar puede ser un efecto de dormir; la ira puede ser un efecto de la locura; la sonrisa puede ser un efecto de la diversión. En el caso de las expresiones (E) y (D), al aplicar la relación analógica se descartan con facilidad: el rostro no es un efecto de la expresión, y la impaciencia no es un efecto de la rebelión. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ANALOGIA IURIS Según Bobbio, entiende que el razonamiento por analogía es “aquella operación llevada a
cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar”. Agrega que
para que los términos puedan considerarse similares es necesario que tengan una o más propiedades en común. Es uno de los métodos que permiten al juez salir del estancamiento provocado por la laguna y decir el derecho, y tiene como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever todos los casos posibles, como que ningún caso puede quedar sin solución. Así pues, constituye un instrumento importantísimo utilizado por los juristas para la ampliación interna de un sistema legislativo. En este orden de ideas, cabe resaltar que la analogía jurídica representa en realidad un doble papel en la interpretación de la ley. A.- Como procedimiento para construir partes que falten de una norma y para ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analogía legis o analogía de la ley), se basa en un precepto particular. B.- Como procedimiento para explicitar toda la norma general en que debe subsumirse un determinado caso no previsto (analogía juris o analogía del derecho).
La prohibición de analogía 'in malam partem'. I) La analogía: naturaleza, función y clases.-
1.- Analogía es una palabra que deriva del griego ana logon cuyo significado literal es semejanza, proporción. La analogía es la semejanza en los elementos esenciales de dos [o más] hechos o cosas que permiten a una decisión jurídica imponer la misma consecuencia. La analogía no supone identidad o igualdad plena, sino simplemente semejanza en los elementos esenciales; de allí que se hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales . Según una conocida opinión la analogía “Es el traslado de una regla, dada en la ley para el
supuesto de hecho [A], o para varios supuestos de hechos similares, a otro supuesto de hecho [B], no regulado en la ley, “similar” a aquél” . Asimismo, se apun ta que la analogía significa “la comprobación de una igualdad normativa entr e dos casos que no son
completamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el régimen jurídico de uno deba ser igualmente al del otro” . Ella es muy útil y fecunda en el desarrollo del
pensamiento tópico que partiendo de la solución del caso conocido se dirige a la solución de supuestos semejantes. Antes que un principio se haga consciente, es captado intuitivamente en la “semejanza”. Ella se dirige a obtener un determinado resultado y su esencia es más valorativa que lógico – sistemática .
La analogía no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente, integra una norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro patentado por la vida social . Asimismo, no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado . 2.- La analogía constituye un método de autointegración del Derecho, el cual se emplea para colmar lagunas jurídicas y se contrapone al método de heterointegración. Sin la existencia de lagunas en el Derecho no puede plantearse ningún método o procedimiento de integración. Mientras los procedimientos de autointegración más importantes son la analogía y los principios generales del derecho, la heterointegración se produce en virtud a la apelación a ordenamientos diversos o apelando a fuentes distintas a la dominante . Se apunta que la analogía es un procedimiento de integración del Derecho, o de complementación jurídica, desde el momento que sirve como un mecanismo para integrar o cubrir las lagunas del derecho positivo [derecho legal o consuetudinario], cuestión que supone la ausencia de una regulación normativa para el caso que se pretende resolver . En estos casos, no se puede obtener de la ley una respuesta para una cuestión jurídica . Se afirma con acierto que la analogía comienza donde la interpretación del texto de la ley termina, al haberse rebasado su sentido literal posible . La autointegración se caracteriza – según Bobbio – en virtud a que la integración de las lagunas del derecho se produce aprovechando los recursos del mismo ordenamiento, en el ámbito de la fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante . 3.- Se apunta que la analogía en un sentido tradicional es oriunda de las matemáticas que se caracteriza por plantear la semejanza de dos relaciones . También se sostiene que es una forma de razonamiento lógico [a simile] que tiene una amplia incidencia en el campo del pensamiento en general y del jurídico en particular . Con razón afirma Urqui zo que: “La analogía no es un problema estrictamente jurídico, sino que se trata de una cuestión lógica con repercusiones en el razonamiento jurídico cotidiano ”.
Desde un punto de vista lógico, la analogía: “Es una clase de razonamiento jurídico
mediato en donde la conclusión se infiere de por lo menos dos premisas, y no sólo de una, que va de lo especial a lo general, diferenciándose de los razonamientos deductivos o inductivos” . La analogía sería un razonamiento a nivel que se mantiene siempre en un
mismo plano, ya sea en lo particular o lo universal. De manera frecuente se afirma que el razonamiento por analogía es un razonamiento desde lo “particular a lo particular coordinado ”, mientras el razonamiento deductivo va de lo general a lo particular y el
inductivo de lo particular a lo general . Ha de quedar claro que la analogía no puede terminar creando un principio general del derecho, como a veces suele afirmarse, ni constituye una suerte de razonamiento deductivo abstracto caracterizado “por la creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos son sólo semejantes” .
