1. DISPOSICIÓNES GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
La Unión Europea ha culminado un nuevo proceso de adaptación de la normativa de contratación pública, adoptando un paquete de Directivas que pretende un escenario más competitivo y vinculado a políticas públicas concretas en el marco de los objetivos Estrategia Europa 2020 de la “ Estrategia , una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador” , fomentando la transparencia y apertura e intensificando la competencia. Estas nuevas Directivas comunitarias constituyen la cuarta generación de normas comunitarias en materia de contratación, y engloban las fases de preparación, adjudicación, ejecución y resolución. Las nuevas Directivas de contratos se refieren a la contratación pública estratégica y al fomento de la innovación empresarial como uno de sus ejes. Y es que uno de los objetivos de la Estrategia europea es, precisamente, desarrollar una economía basada en el conocimiento y la innovación empresarial , especialmente de las pymes, pues la contratación pública -que mueve alrededor del 20 por ciento del PIB de la Unión Europea- es considerada un factor clave para la implementación de las políticas de la Unión en materia social, medioambiental, de innovación y de promoción a las pymes. En este orden, la transparencia y la rendición de cuentas se han reconocido como condiciones clave para la promoción de la integridad y la prevención de la corrupción en la contratación pública. No obstante, deben equilibrarse e quilibrarse con otros imperativos de buena gobernanza, como asegurar una gestión eficaz de los recursos públicos −“eficacia administrativa”− o proporcionar garantías para la competencia justa. Y en este sentido, a fin de asegurar la relación calidad-precio total, el reto para los que toman las decisiones es definir un nivel apropiado de transparencia y rendición de cuentas para reducir los riesgos de integridad en la contratación pública al tiempo que se persiguen otros objetivos de este tipo de procesos.
La normativa comunitaria:
Persigue incrementar la eficiencia del gasto público –entre otras cuestiones, potenciando la competencia efectiva-. Pretende facilitar la participación de las PYMES en la contratación pública. Permite que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes . Aclara determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar diversos aspectos resaltados por la jurisprudencia del TJUE
1.1. La Ley de Contratos del Sector Público. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -en adelante, LCSP- incorpora al ordenamiento jurídico español las directivas comunitarias 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24/UE, sobre contratación pública. a) Objetivos que inspiran la nueva LCSP
Transponer adecuadamente las nuevas directivas de contratación pública, incorporando las antedichas Directivas 2014/23/UE, y 2014/24/UE.[1] Conseguir una mejor relación calidad-precio, de manera que los órganos de contratación puedan dar prioridad a la calidad , consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación , sin olvidar el precio ni los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación. Garantizar la eficiencia en el gasto público , respetando los principios en materia de contratación. Mejorar la eficiencia en la contratación pública , por ejemplo, convirtiendo la contratación electrónica en la regla general en los procedimientos de adquisición de bienes y servicios, manteniendo la contratación no electrónica como residual y excepcional. Mejorar la integridad y la transparencia en la contratación pública.
b) Entrada en vigor de la ley
La LCSP entró en vigor, con carácter general , el 9 de marzo -a los 4 meses de su publicación en el BOE-, pero se establecen otros supuestos particulares de entrada en vigor a los 10 meses de su publicación, al día siguiente de la misma e, incluso, de entrada en vigor diferida a un ulterior desarrollo reglamentario (Disp. fin. 16ª LCSP). La aplicación temporal a partir de la entrada en vigor de la Ley -9 de marzo de 2018debe completarse con el régimen transitorio establecido en la Disp. trans. 1ª a 5ª LCSP.
[1] Por su parte, la Directiva 2014/25/UE se incorpora a nuestro ordenamiento en otra ley específica sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales que también transpone la Directiva 2014/23/UE, en lo que resulte de aplicación a tales sectores.
1.2. Objeto de la LCSP. Esta ley tiene un doble objeto: a) Regular la contratación del sector público.
El primer objeto de la ley es el establecimiento del régimen contractual de los sujetos que integran el sector público, a fin de garantizar que el régimen contractual de los sujetos pertenecientes al sector público se ajusta a los principios básicos de la contratación administrativa tomados de la jurisprudencia comunitaria y nacional, así como de la doctrina del Consejo de Estado, tales como (arts.1 y 132 LCSP):
Principio de libertad de acceso a las licitaciones.
Principio de publicidad y transparencia de los procedimientos.
Principio de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
Estos principios se aplican para resolver las dudas y lagunas que presenten todos los contratos, negocios y relaciones jurídicas del sector público excluidos de su ámbito objetivo de aplicación que se regirán por su regulación específica.
Buenas prácticas
El principio de publicidad y transparencia se instrumenta fundamentalmente, en lo que se refiere a las obligaciones de publicidad activa, a través del perfil de contratante, siendo un principio de marcado carácter instrumental, pues su objetivo no es meramente formal, sino que busca generar competencia, de forma que una mayor concurrencia empresarial redunde en mayor eficiencia (JCCA Aragón Recomendación 1/2014). El principio de transparencia fue definido p or el TJUE como consecuencia necesaria del principio de igualdad de trato, cuyo objetivo es favorecer el desarrollo de una competencia real y efectiva. Impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular sus ofertas y que estas se sometan a las mismas condiciones para todos los licitadores[1] . El principio de publicidad y transparencia es compatible con el principio de confidencialidad , que impide a los órganos de contratación divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta y que afecta a los secretos técnicos o comerciales y cualquier información que pueda ser usada para falsear la competencia. Entre las normas tendentes al fomento de la transparencia en los contratos que la nueva LCSP incorpora normas se encuentra la supresión de la aplicación del
procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, en cuya sustitución se crea el procedimiento de adjudicación abierto simplificado, con especial cuidado a los principios de publicidad y transparencia.
Los requisitos de necesidad e idoneidad del contrato impiden a las entidades del sector público celebrar más contratos que los que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Se exige que el objeto y contenido del contrato sea el idóneo para satisfacer las necesidades que se pretenden cubrir .
Especial referencia al objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto en conexión con el principio de integridad. Los sujetos que integran el sector público deben lograr una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios, mediante: a. La exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer y la justificación de la necesidad de celebrar el contrato (art.28 LCSP; art.73 RGCAP). b. La salvaguarda de la libre competencia se obliga a comunicar a la CNC las actuaciones contrarias a la libre competencia. c. La selección de la oferta económicamente más ventajosa.
b) Regular el régimen jurídico de los contratos administrativos.
El segundo objeto de la LCSP es regular el régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos , en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos tratan de realizar. La LCSP art.1, párrafo 2º habla de contratos administrativos , cuando resulta más correcto referirse, como hace la propia LCSP, a los contratos del sector público , incluyendo así a los contratos sometidos a un régimen jurídico de Derecho privado, que se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la LCSP (LCSP art.24 y 26).
[1] TJUE 12-12-02, asunto C-470/99 Universale-Bau, EDJ 61297; 16-9-13, EDJ 174496, dictadas en procedimientos de la Comisión contra España.
1.3. Ámbito de aplicación subjetivo.
Se someten a la LCSP los contratos del sector público, entendiendo por tales los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica que celebren las entidades enumeradas en el art.3 LCSP , así como los contratos subvencionados por estas entidades. [1] Dentro del ámbito subjetivo de la LCSP -sujetos o entidades cuya actividad contractual se somete a su regulación-, uno de los ejes fundamentales de aplicación es el concepto de poder adjudicador , lo que permite distinguir los regímenes jurídicos de los contratos públicos según la entidad contratante sea o no un poder adjudicador. No obstante, la delimitación del ámbito subjetivo que hace la LCSP mezcla el elemento propiamente subjetivo con la relación de ciertos tipos de contratos. Los sujetos o entidades a los que obligan los preceptos de la LCSP, aunque con extensión diferente, pueden agruparse en tres categorías: 1. Contratos onerosos que celebren las entidades que forman parte del sector público(art.3 LCSP). 2. Contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada celebrados por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores (art.23 LCSP). 3. Contratos que celebren las comunidades autónomas y las entidades que integran la Administración local, o los organismos dependientes de las mismas, así como los contratos subvencionados por ellas. La LCSP enumera los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, pudiendo distinguir dentro de los sujetos integrantes del sector público, los entes, organismos y entidades que tienen la consideración de Administraciones públicas y los que tienen la consideración de poderes adjudicadores, englobando en este caso a las Administraciones públicas. La distinción tiene trascendencia en cuanto al régimen aplicable a los contratos:
1) Sujetos que tienen la consideración de Administraciones públicas:
Preparación del contrato : se rige por los art.115 a 130 LCSP.
Adjudicación: art.131 a 187 LCSP.
Efectos y extinción: se rigen por las normas sobre obligaciones en materia medioambiental, social o laboral (art.201 LCSP), sobre condiciones especiales de ejecución (art.202 LCSP), sobre supuestos de modificación del contrato (art.203 a 205 LCSP), sobre cesión y subcontratación (art.214 a 217 LCSP), sobre racionalización técnica de la contratación (art.218 a 228 LCSP), así como las condiciones de pago establecidas en los art.198.4, 210.4 y 243.1 LCSP.
2) Poderes adjudicadores que no son Administraciones públicas:
Preparación y adjudicación del contrato: se rigen por art.317 y 318 LCSP.
Efectos y extinción: se rigen por el Derecho privado[2].
3) Restantes sujetos del sector público que no tienen la consideración de poderes adjudicadores:
Adjudicación: 321 LCSP.
Efectos, modificación y extinción: Derecho privado (art.322 LCSP).
Por tanto: A los efectos de esta Ley, forman parte del sector público las siguientes entidades (art.3 LCSP):
La Administración General del Estado.
Las Administraciones de las comunidades autónomas.
Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
Las entidades que integran la Administración local.
Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
Los organismos autónomos.
Las universidades públicas.
Las autoridades administrativas independientes.
Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia.
Las fundaciones públicas.
Las entidades públicas empresariales.
Cualesquiera entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
Otras sociedades mercantiles con capital social público superior al 5 0%.
Los fondos sin personalidad jurídica.
Las entidades con personalidad jurídica propia creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Las asociaciones constituidas por entidades del sector público. Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco.
Se sigue así el esquema creado por la anterior regulación que había evolucionado pasando de ser una normativa sobre contratos del Estado a ser una regulación que integra a todos los sujetos del sector público , evolución cuya justificación se encuentra en la normativa comunitaria y su ampliación a todos los sujetos que tengan la facultad de contratar con cargo a los fondos públicos, sometiendo dicha contratación a los principios comunitarios básicos en la materia- publicidad y concurrencia.
[1] La LCSP establece que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta (art. 2 LCSP). Los contratos en los que el sujeto del sector público es el que se obliga a entregar los bienes o prestar el servicio, aun pudiendo ser contratos onerosos, están excluidos de la LCSP, sujetándose a las prescripciones de la Ley para la celebración del contrato si el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios es una entidad del sector público sujeta a la LCSP (art.11.4 LCSP). [2] Si bien les aplica excepcionalmente alguna regla aplicable a los sujetos que tienen la consideración de Administraciones públicas en la que ha de mediar concurrencia de circunstancias de interés público, por excepción al principio de inalterabilidad de los contratos sin el consentimiento de ambas partes.
1.3.1. Sujetos que tienen la consideración de Administraciones públicas y sujetos que tienen la condición de poderes adjudicadores:
a) Administraciones Públicas (art.3.2 LCSP). Dentro del sector público y a los efectos de la LCSP, tienen la consideración de Administraciones públicas:
La Administración General del Estado.
Las Administraciones de las comunidades autónomas.
Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
Las entidades que integran la Administración local. Las Entidades locales comprenden (art.3.1.a y 3.2.a LCSP): o
o
Las entidades locales territoriales básicas (municipio, provincia e isla en los archipiélagos balear y canario) (art.137 CE; Lart.1.3 LBRL).
Otras entidades locales con personalidad jurídica: mancomunidades y otras entidades locales menores que reconoce la LBRL y, en ciertos casos, la legislación de la comunidad autónoma respectiva.
Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
Los organismos autónomos.
Las universidades públicas.
Las autoridades administrativas independientes.
Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco, en cuanto a su actividad de contratación.
Los consorcios y otras entidades de Derecho público (art.3.2.b LCSP) en las que dándose las circunstancias establecidas en la L ey para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado.[1]
b) Poderes adjudicadores (art.3.3 LCSP). La categoría de poderes adjudicadores se establece por el Derecho comunitario y determina la sujeción más intensa de su actividad contractual a la LCSP, ya que se
sujeta además a la regulación específica de los contratos sujetos a regulación armonizada. Se consideran poderes adjudicadores los siguientes entes, organismos y entidades del sector público: a. Las Administraciones públicas. b. Las fundaciones públicas. c.
Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
d. Las entidades con personalidad jurídica propia, distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador, financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. e. Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las l etras anteriores.
Buenas prácticas.
La distinción entre la entidad que ostenta la condición de poder adjudicador y aquella que no ostenta tal condición se reconduce a la distinción entre finalidad mercantil (o industrial) y finalidad no mercantil (o no industrial). Para esta distinción debe traerse necesariamente a colación la jurisprudencia comunitaria (TJCE 27-2-03, C-373/00; 10-5-01, C-223/99; 12-12-02, C-470/99), resultando como criterios relevantes los siguientes: o
o
o
o
Consideración del objeto de la entidad: la vinculación del objeto de la entidad que se considere a funciones o potestades públicas orienta su calificación hacia actividad de interés general no mercantil o industrial. Existencia de competencia desarrollada en el sector en el que opere la entidad: la existencia de una situación de competencia en el mercado que pueda considerarse normal constituye un indicio de que se trata de una entidad que persigue una finalidad mercantil o industrial. Existencia de mecanismos para compensar pérdidas: la existencia de tales mecanismos de forma que la entidad no soporte el riesgo de sus actividades permite apreciar que no se está en presencia de una actividad de carácter mercantil o industrial. Sistema de fijación de precios. La fijación de los precios de los bienes que produzca o de los servicios que preste la entidad con arreglo exclusivamente a las Leyes de la oferta y la demanda orienta la calificación hacia el carácter mercantil o industrial de la entidad.
La LCSP amplía el ámbito subjetivo, incluyendo a los partidos políticos , las organizaciones sindicales y las organizaciones empresariales, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a ellas, y t ambién las corporaciones de Derecho público , cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador. No se trata de una aplicación completa, sino limitada a los contratos sujetos a regulación armonizada, a los que, además se aplica el régimen establecido en la LCSP para los contratos de los poderes adjudicadores que no posean la naturaleza de Administración pública. Esta inclusión no viene impuesta por la Directiva 2014/24/UE, que excluye los
servicios relacionados con campañas políticas, cuando son adjudicados por un partido político en el contexto de una campaña electoral (art.11.5 LCSP).
[1] Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado, cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.
1.4. Ámbito objetivo de aplicación. El ámbito objetivo de la LCSP está integrado por:
El procedimiento de contratación administrativa, desarrollando las distintas fases que lo integran - preparación, adjudicación y ejecución-.
Los distintos contratos del sector público.
Clasificación de los contratos del sector público. a) En función de la entidad pública contratante(art.2 y 19 LCSP):
Contratos celebrados por las Administraciones públicas; Contratos celebrados por las entidades que tengan la consideración de poder adjudicador; Contratos celebrados por otras entidades distintas de las anteriores.
b) Por razón de su objeto(art.12 a 18 LCSP):
Contrato de obras;
Contrato de concesión de obras;
Contrato de concesión de servicios;
Contrato de suministro;
Contrato de servicios;
Contratos mixtos.
c) En función de su sujeción o no a regulación armonizada.
Contratos sujetos a regulación armonizada (SARA).
Contratos no sujetos a regulación armonizada (no SARA).
d) En función de su carácter(art.24 LCSP).
Contrato administrativo.
Contrato privado.
Buenas prácticas
En el ámbito de las concesiones desaparece la figura del contrato de gestión del servicio público y, con ello, de la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos. Se mantiene solo la concesión, que se divide en dos categorías: concesión de obras y concesión de servicios. Esta
última puede tener por objeto servicios que no sean públicos, siempre y cuando estos sean de titularidad o competencia de la Administración.
Se establece un nuevo criterio para la regulación del contrato mixto que se rige por las normas correspondientes al contrato que contenga la prestación principal. Se suprime la figura del contrato de colaboración público privada . Se introduce la noción funcional de obra impuesta por TJUE 29-10-09, asunto C-536/07 (LCSP art.13.1.b).
1.5. El Contrato de obras (art. 13 LCSP). Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes: a. La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I LCSP. b. La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra. Entendemos por obra el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble, considerándose también ‘obra’ los trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural. Los contratos de obras han de referirse a una obra completa, entendiendo por esta la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra. Ello no obstante, pueden contratarse obras definidas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente , en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación.[1]
[1] Se podrán celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa en los supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 30 de la presente Ley cuando la responsabilidad de la obra completa corresponda a la Administración por tratarse de un supuesto de ejecución de obras por la propia Administración Pública.
1.6. El Contrato de concesión de obras (art. 14 LCSP).
La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de una obra, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación de las obras deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.
Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.
1.7. Contrato de concesión de servicios (art. 15 LCSP). El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación de los servicios también implica la transferencia al concesionario del riesgo operacional.
1.8. Contrato de suministro (art. 16 LCSP). Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. En todo caso, se consideran contratos de suministro los siguientes: a. Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. b. Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus
modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios. c.
Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
d. Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada.
1.9. Contrato de servicios (art. 17 LCSP). Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro , incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
1.10. Contratos mixtos (art. 18 LCSP). Se entenderá por contrato mixto aquel que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.
Es un contrato mixto, por ejemplo, el de instalación en un edificio de sistema de aire acondicionado (que incluye el montaje contrato de obras, el propio aparato contrato de suministro y la asistencia técnica posterior contrato de servicios).
1.11. Contratos administrativos y contratos privados (art. 24 LCSP). Como indicábamos antes, los contratos sujetos a la LCSP pueden distinguirse, entre otros criterios, por su carácter, que puede ser administrativo o privado.
a) Contratos administrativos (art.25 LCSP) Los contratos de carácter administrativo deben haber sido celebrados, en todo caso, por una Administración pública. Dentro de los contratos celebrados por una Administración pública, tienen carácter administrativo los siguientes:
Contratos de obra.
Contratos de concesión de obras.
Contratos de concesión de servicios.
Contratos de suministro.
Contratos de servicios, con tres excepciones que tienen carácter privado: o
o
o
los que, dentro del género de los servicios financieros, versen sobre servicios de seguros, bancarios y de inversiones; los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria; aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.
Los contratos declarados así expresamente por una ley y aquellos otros de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.
Por consiguiente, tienen carácter administrativo todos los contratos celebrados por una Administración pública cuyo objeto sea alguno de los que la LCSP asigna a los contratos del sector público, con las excepciones anteriormente indicadas. Los contratos administrativos se rigen por la LCSP en todas sus fases (preparación, adjudicación, efectos y extinción). Con carácter supletorio se aplican las restantes normas de Derecho administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho privado. A los contratos administrativos especiales les son de aplicación, en primer término, sus normas específicas.
Buenas prácticas.
Se suprime en la LCSP el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica y dado que su objeto se puede realizar a través de otras modalidades contractuales, como el contrato de concesión. En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público, y con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos, dejando subsistente solo la concesión que pasa a desglosarse en dos categorías: concesión de obras y concesión de servicio S
b) Contratos privados (26 LCSP). Tienen la consideración de contratos privados:
Los que celebren las Administraciones públicas cuyo objeto sea distinto de los contratos de carácter administrativo que se celebran por una Administración pública. Los celebrados por entidades del sector público que, siendo poder adjudicador, no reúnan la condición de Administraciones públicas. Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder adjudicador.
También tienen la consideración de carácter privado los siguientes contratos que celebre una Administración pública:
Los de servicios que no tienen carácter de contratos administrativos. Los que tengan por objeto la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. Con carácter residual, cualesquiera otros distintos de los contratos de carácter administrativo enumerados en el art.25 LCSP.
Son contratos privados el de compraventa, la donación o el de servicios de seguro, por ejemplo.
Buenas prácticas.
Tiene carácter administrativo el contrato cuando quede constancia de su conexión con el fin de ‘interés público’, reputándose como privado si tal conexión no queda acreditada (TS 19-10-81; 28-11-81; 14-7-82; en el mismo sentido TS 31-10-95; 14-6-05). Existe contrato administrativo siempre y cuando el órgano con el que se celebra el contrato, y a través del cual expresa su voluntad la Administración, actúe en la esfera de su propio giro o tráfico, o lo que es igual, dentro del ámbito específico de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su genuina misión y característica responsabilidad -TS 2-7-82- (Dictamen 4/2005 Abogacía General del Estado).
1.12. Contratos sujetos o no a regulación armonizada. 1. Contratos sujetos a regulación armonizada (art.19 a 23 LCSP). Son contratos sujetos a regulación armonizada los siguientes contratos:
Los contratos subvencionados por los poderes adjudicadores. Los que se insertan en el cuadro siguiente, cuyo valor estimado sea igual o superior a las cuantías que se indican - umbrales, a partir de los cuales el contrato queda sujeto a regulación armonizada-, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador:
Tipo
Valor estimado igual o superior a :
Obras
5.548.000 euros Concesión
Tipo
Valor estimado igual o superior a :
de obras
Concesión de servicios
Suministro
144.000 euros (contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social). Si se adjudican por órganos del sector de la defensa, el umbral solo se aplica a contratos sobre productos de Anexo II LCSP
221.000 euros (contratos distintos de los anteriores, objetiva o subjetivamente)
144.000 euros (contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social)
Servicios
221.000 euros (contratos adjudicados por entes del sector público distintos de los anteriores)
750.000 euros (contratos sobre servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en la LCSP Anexo IV)
Para el cálculo del valor estimado deben aplicarse las reglas recogidas en el art.101 LCSP.
2. Contratos no sujetos a regulación armonizada. La LCSP define los contratos no sujetos a regulación armonizada por exclusión respecto de la categoría de contratos sujetos a regulación armonizada: son aquellos contratos respecto de los cuales el legislador nacional tiene plena libertad en cuanto a la configuración de su régimen jurídico. Para estos contratos, la adjudicación ha de someterse a los siguientes principios:
- publicidad; - concurrencia; - transparencia; - confidencialidad; - igualdad y no discriminación.
En el caso de poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración pública, la adjudicación ha de sujetarse a las siguientes disposiciones: a. Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros , cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato. b. Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios de valor estimado igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.548.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 221.000 euros, se pueden adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en los art.131 a 187 LCSP, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se puede utilizar en los casos previstos en el art.168 LCSP.
Buenas prácticas.
La LCSP introduce en la categoría de contratos sujetos a la regulación armonizada los de concesión de servicios cuando superen determinada cuantía. Se elimina la categoría de contrato de colaboración entre el sector público y privado. El valor estimado de los contratos está determinado por el importe total, sin incluir el IVA (Dictamen 1/2008 Abogacía del Estado; Informe 43/2008, 28 -7-08 JCCA). En el cálculo del importe total estimado deben tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
RESUMEN Ley: 9/2017, de Contratos del Sector Público – LCSP Entrada en vigor:
-
9 de marzo -a los 4 meses de su publicación en el BOE con carácter general
Directiva comunitaria:
-
2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión
-
2014/24/UE, sobre contratación pública
