TASACION O DOSIFICACION DE LA PENA La determinación o dosifcación de la pena se trata de defnir el cuantum de la pena a aplicar por la realización del acto. En este proceso se reconocen tres ases:
1. FASE DE LA DETERMINACION LEGAL: Es competencia del legislador, pues la ley señala en abstracto la clase de pena, es decir cuando un actor constitutivo de la conducta punible es considerado por el tipo penal básico o por el tipo penal especial agravado de modo que dico actor ya viene ponderado dentro del tipo penal básico o dentro del tipo especial gravado. En esta ase se determina los atenuantes grados del desarrollo del delito. El opera operador dor de !ust !ustici icia a no puede puede asign asignarl arle e al mismo mismo actor actor "eleme "elemento nto de la tipici tipicida dad# d# consec consecue uenci ncias as adici adicion onale ales s para para incr increm ement entar ar a$n a$n más la sanci sanción ón impuesta, porque de acerlo va en contra del principio de estricta legalidad de las penas y vulnera la proibición del non bis in iden
2. LA FASE DE LA DETERMINACION JUDICIAL: Es del %uez o &ribunal. Este órgano del Estado con conocimiento conocimiento y con!ugación con!ugación de todos los elementos decide, individualizándola para el caso concreto, la pena a aplicar tanto en calidad o cantidad. 'na mani 'na manie est stac ació ión n de la cond condu ucta cta deli delict ctiv iva a que que el legi legisl slad ados os elig elige e en circunstancias espec(fcas de agravación punitiva, cuyos eectos se re)e!an en los e*tremos m(nimo y má*imo que el tipo penal trae por voluntad de la ley no puede utilizarse otra vez por el %uez como circunstancia de agravación concurren para f!ar f!ar el ámbi ámbito to de movi movili lida dad d en los los cuar cuarto tos s medi medios os o los los cuar cuarto tos s má*i má*imo mos. s. E!m: articulo +- ./
TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. 01rt(culo modifcado por el art(culo 22 de la Ley 234+ de 5622. El nuevo te*to es el siguiente:7 El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al pa(s, as( sea en tránsito o saque saque de 8l, trans transpo porte rte,, lleve lleve consig consigo, o, almac almacen ene, e, conser conserve, ve, elabor elabore, e, venda venda,, orezca, adquiera, fnancie o suministre a cualquier t(tulo sustancia estupeaciente, sicotrópica o drogas sint8ticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del onvenio de las 9aciones 'nidas sobre ustancias icotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintioco "25;# a trescientos sesenta "+-6# meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro "2.++3# a cincuenta mil "46.666# salarios m(nimos legales mensuales vigentes. i la cantidad de droga no e*cede de mil "2.666# gramos de mariuana, doscientos "566 "566## gram gramos os de ac ac(s (s,, cien cien "266 "266## gram gramos os de coca coca(n (na a o de sust sustan anci cia a estu estupe pea aci cien ente te a base base de coca coca(n (na a o vein veinte te "56# "56# gram gramos os de deri deriva vado dos s de la amapola, doscientos "566# gramos de droga sint8tica, sesenta "-6# gramos de nitrato de amilo, sesenta "-6# gramos de ?, la pena será de sesenta
y cuatro "-3# a ciento oco "26;# meses de prisión y multa de dos "5# a ciento cincuenta "246# salarios m(nimos legales mensuales vigentes. i la cantidad de droga e*cede los l(mites má*imos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil "26.666# gramos de mariuana, tres mil "+.666# gramos de ac(s, dos mil "5.666# gramos de coca(na o de sustancia estupeaciente a base de coca(na o sesenta "-6# gramos de derivados de la amapola, cuatro mil "3.666# gramos de droga sint8tica, quinientos "466# gramos de nitrato de amilo, quinientos "466# gramos de ?, la pena será de noventa y seis "@-# a ciento cuarenta y cuatro "233# meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro "253# a mil quinientos "2.466# salarios m(nimos legales mensuales vigentes. En el art(culo anterior se sanciona con pena de prisión de ;A56 añosB en la modalidad agravada de esa conducta seg$n el numeral + del art(culo +;3 ib(dem, cuando la coca(na incautada supera los 4
siguiente:7 El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se an llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la iscal(a y la deensa. La ermen8utica donde tiene ra(ces la proibición de sancionar una persona dos veces por la misma conducta conduce a inerir q los atenuantes a que se refere dico precepto son las circunstancias de menor punibilidad del articulo 44 ib(demB y que las circunstancias de agravación punitiva a las que alude son las circunstancias de mayor punibilidad gen8ricas que prev8 el art(culo 4; ib(dem. Es por ello, que bien se trate de un delito sancionado por el tipo penal básico, o bien de un delito sancionado por el tipo penal con agravantes espec(fcos, seg$n el art(culo -2 de la ley 4@@ de 5666, el %uez solo podrá moverse as(:
* CUARTOS MINIMOS: En dos ipótesis F uando no e*istan circunstancias de menor punibilidad tambi8n denominadas atenuantesB ni e*istan circunstancias de mayor punibilidad denominadas sencillamente agravantes, en el lengua!e del art(culo -6 en comento F uando solo concurran circunstancias de menor punibilidad, tambi8n llamadas circunstancias de atenuación punitiva.
* CUARTOS MEDIOS: uando concurran circunstancias de menor punibilidad y circunstancias de mayor punibilidad
* CUARTO MAXIMO: uando $nicamente concurran circunstancias de mayor punibilidad E!m: el art(culo +- del código penal sanciona el tráfco de estupeacientes con prisión de ;A56 años. /ara la modalidad agravada de esta conducta, seg$n el numeral + del art(culo +;3 ib(dem, cuando la coca(na incautada supera los cinco
F uarto má*imo: de 55; meses 2 d(a a 536 meses /ara calcular la pena ponderada por el delito concursal debe seguirse el mismo procedimiento. Es decir, individualizar la pena que correspondiere a los coautores por este il(cito.
3. FASE DE LA DETERMINACION ADMINISTRATIVA: e realiza en el momento de la e!ecución de la pena privativa de la libertad. La determinación legal es abstracta y gen8rica y se ace sobre la base de criterios pol(tico criminales que están tanto en la base de la teor(a del in!usto como la teor(a del su!eto responsable. La determinación !udicial la ace el %uez o &ribunal sobre la base del in!usto concreto realizado y el su!eto concreto responsable. on la determinación en la ase penitenciaria, culmina ya en la e!ecución penal la individualización en la persona concreta dentro del establecimiento penitenciario. La decisión sobre el quantum de la pena, en general, está condicionada por la unción se crea este debe perseguir.
El problema de la determinación de la pena surge con la pena misma y termina con su e*tinción y, generalmente, más allá aun, pues se trata tambi8n de precisar los eectos posteriores de ella sobre el su!eto.
* CRITERIOS DE DETERMINACION DE LA PENA: E*aminaremos los dierentes criterios: criterio de culpabilidad, criterio preventivo general, criterio preventivo especial, y criterio pol(tico criminal sobre la necesidad de la pena.
* CRITERIO DE LA CULPABILIDAD: e ormula como principio de culpabilidad por el eco y signifca que a eectos de la responsabilidad penal solo se puede considerar los ecos reeridos a la acción culpable y no elementos reeridos a la personalidad del autor como una manera de ser o comportarse socialmente. /or tanto, se esta reerencia a un comportamiento t(pico que será undamento de la responsabilidad penal. erá eco t(pico y anti!ur(dico el que determine la pena.
* CRITERIO PREVENTIVO GENERAL: >ace reerencia a la utilidad de la pena, como e*plicación de la acultad del Estado para castigar, no ay duda que desde el punto de vista del Estado el eecto lógico perseguido es el de la efcacia de la penaB ya que con la pena el Estado se auto constata y su fnalidad al imponerse debe ser la b$squeda de alternativas de dignifcación del su!eto, de aumentar su capacidad de libertad, de ser actor social. Luego el eecto preventivo general que eventualmente pudiera producir la pena, tiene que quedar subordinado a lo que debe ser la pena en un Estado social y democrático de dereco y a lo que debe perseguir. En todo caso no se puede de!ar de lado un aspecto básico de carácter pol(tico criminal regulado de la acultad de sancionar del Estado: el de la necesidad de la
pena. i el Estado debe estar al servicio del ombre, para su elicidad, no tiene sentido imponer una pena innecesaria. /ara la precisión de lo que no es necesario, puede servir el criterio de prevención general como eventual eecto de la sanciónB esto signifca que si el eco o la actitud del su!eto no a tenido y un eecto socialmente contraproducente o todo lo contrario, la pena será innecesaria ya que no tiene sentido un eecto preventivo general.
* CRITERIO PREVENTIVO ESPECIAL: La pena en el nivel de su imposición a de perseguir aumentar la capacidad de libertad del su!eto, se da alguna relación con el contenido tradicional de la prevención especial. i se trata de presentar al su!eto alternativas para el desarrollo de su personalidad, la pena a de ser dirigida a una mayor umanización y en ese sentido adecuarse a las caracter(sticas particulares de cada su!eto. Gesde esa perspectiva es razonable un eecto preventivo especial en un Estado social y democrático de dereco.
* CRITERIO POLITICO-CRIMINAL SOBRE NECESIDAD DE LA PENA: La necesidad de la pena es un criterio pol(tico criminal y un l(mite básico a la acultad de sancionar del EstadoB en consecuencia esta tanto en la determinación del in!usto como en el momento de la e*igibilidad de responsabilidad del su!eto que a realizado ese in!usto. /or eso en el momento de la determinación de la pena, in!usto y su!eto responsable, en la medida que a estado inormado del principio de necesidad de la pena, tienen que entrar en consideración. El in!usto realizado implica tomar en cuenta todos los aspectos del ámbito t(pico, as( como las dierentes valoraciones de la anti!uridicidad. Es decir, la posición del su!eto activo en su conte*to social e igualmente respecto del su!eto pasivo y la v(ctima, as( como las reciprocas interacciones Lo mismo respecto de las consideraciones sobre el su!eto responsable. Hesulta indispensable, desde su calidad de actuar social tomar en cuenta todos los procesos que rodean al su!eto en el momento de la realización del comportamiento in!usto. uando, en la primera regla del 1rticulo -- / se señala que el !uez o tribunal deberá individualizar la pena imponiendo la señalada por la ley en la e*tensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del eco, razonándolo en la sentencia, está dando al !uez o tribunal las pautas que está obligado a considerar en el proceso de undamentación de la sentencia. uando el precepto ace reerencia a la mayor o menor gravedad del eco esta remitiendo al in!usto. uando ace reerencia a las circunstancias personales del delincuente, lo ace al su!eto responsable.
* DETERMINACION DE LA PENA: Los criterios generales para la determinación de la pena vienen dados por la teor(a del delito y del su!eto responsable, espec(fcamente el nivel de desarrollo del delito, la participación en el delito y la circunstancia modifcatoria de la responsabilidad. IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII
DOSIFICACION DE LA PENA El Gecreto Ley 266 de 2@;6 y la Ley 4@@ de 5666, establecen dos sistemas dierentes de tasación de la pena. El primer estatuto está más sustentado en la discrecionalidad reglada del uncionarioB el segundo se aparta del anterior, ya que tiene en cuenta el delito, las circunstancias, la persona, los fnes de la pena, las circunstancias delictuales y post delictuales, f!ando unos criterios de individualización mediante un procedimiento. 1 trav8s de marcos de punibilidad, de movilidad y cuartos, para defnir la sanción que >a de imponerse en el caso concreto. 1ntes de abordar esos pasos reeridos en el acápite anterior, a de precisarse que a priori no puede pregonarse la avorabilidad de los anteriores m8todos de dosifcación. 9o es que la Ley 4@@ de 5666 o el Gecreto Ley 266 de 2@;6 sean más avorables por su contenido normativo en el tema tratado, sino que su aplicación al caso concreto será el que determine si surgen situaciones !ur(dicas que caigan en el plano de la avorabilidad.
LA PENA DE PRISIÓN La pena principal del delito se determina agotando los siguientes pasos:
M!"# $% &'())+)$$ El marco de punibilidad corresponde al m(nimo y má*imo de la pena prevista para el delito por el que se condena al inculpado, y está determinado por las circunstancias delictuales que regulan los tipos básicos o especiales y, si es del caso, subordinados, que agravan o aten$an la responsabilidad o la pena, con las limitaciones que impone el nom bis in ídem. E*presado en otros t8rminos, el marco de punibilidad garantiza que simultáneamente no se impute una circunstancia gen8rica de agravación que es a la vez elemento estructural del delito, y, de concurrir una circunstancia gen8rica de agravación con una espec(fca se prefere por 8sta $nicamente. Los e*tremos punitivos pueden variar por las circunstancias delictuales, de varias maneras: 2# En una proporción determinada, caso en el cual 8sta se aplica al m(nimo y al má*imo, como ocurre con los delitos continuados y masa, o el abuso de confanza por el uso. 5# i el aumento de la pena es asta en una proporción, 8sta se aplica $nicamente al má*imo de la pena prevista, como en la rebelión agravadaB +# i se disminuye en una proporción, 8sta se aplica al m(nimo de la pena prevista, como en el delito del secuestro, cuando se de!a en libertad a la v(ctima dentro de los 24 d(as siguientes a la perpetración del reatoB 3# El aumento puede ser en dos proporciones, por lo que el menor se aplica al m(nimo y el mayor al má*imo, como en el omicidio culposoB
4# i se trata de una disminución en dos proporciones, la mayor proporción se aplica al m(nimo y la menor al má*imo, como en el omicidio preterintencional. -# /uede ocurrir que se aumente o disminuya en proporciones f!as, caso en el cual se aplac(an los montos en la orma determinada en la leyB e!emplo de ello es el art(culo 23 de la Ley ;@6 de 5663.
M!"# $% #)+)$$ # )/# &'()/)# $% #)+)$$ onorme al art(culo -2 del ódigo /enal "./.#, el marco de movilidad es la dierencia entre el má*imo y el m(nimo de la pena prevista, marco este que obviamente tiene como presupuesto la determinación del marco de punibilidad.
C'!/# $% #)+)$$ El ámbito de movilidad se divide en JcuartosK. El resultado obtenido es el cuarto de movilidad, que es una constante que se utiliza para concretar cada uno de los cuartos de punibilidad.
D%/%!)(")0( $% +# "'!/# $% &'())+)$$ Ge otra parte, tenemos que el art(culo -2 del ódigo /enal señala la obligación que tiene el allador de dividir el ámbito punitivo establecido en la ley, en un cuarto m(nimo, dos cuartos medios y un cuarto má*imo, de tal orma que al cuarto m(nimo se le suma la constante y se obtiene el má*imo de este cuarto. El segundo "primer cuarto medio# parte del d(a siguiente del má*imo del anterior, se adiciona la constante y se llega as( al má*imo del segundo cuarto. El tercer cuarto y el cuarto má*imo siguen un id8ntico procedimiento para defnir el m(nimo y el má*imo de cada cuarto, llegándose con este $ltimo al má*imo de pena prevista para el delito. /enas de cada cuarto son independientes, no comprenden las del anterior ni posterior.
E+%"")0( $%+ "'!/# $% &'())+)$$ umplido el citado proceso, se procede a elegir el cuarto aplicable "art(culo -2A 2, Ley 4@@ de 5666#, lo que depende de la concurrencia de las circunstancias de mayor o menor punibilidad, reguladas en los art(culos 44 y 4; del ./., de tal orma que se aplica elm(nimo cuando no concurran atenuantes o agravantes reguladas en las citadas disposiciones, o concurran $nicamente de menor punibilidad. e optará por los cuartos medios si concurren simultáneamente circunstancias del art(culo 44 y 4; (dem, y el má*imo cuando e*clusivamente concurran de agravación punitiva.
I($))$'+)")0( $% + &%(
En este estado del proceso de tasación de la pena, se concreta en un monto determinado la sanción para el caso concreto y en consideración $nicamente de las circunstancias delictuales que concurren. El m(nimo de pena del cuarto elegido puede incrementarse asta su má*imo o no, dependiendo de si los criterios de dosifcación punitiva "art(culo -2 (dem# lo permiten, los cuales son la gravedad de la conducta, el daño, la naturaleza de las agravantes o atenuantes de la punibilidad, la intensidad de la orma de conducta "dolo, culpa o preterintención#, los criterios de necesidad, proporcionalidad o razonabilidad de la pena, su unción, el momento consumativo y el grado de participación "el art(culo -2 inc. + y 3 del ./.#
C#($'"/ &#/-$%+)"/'+% 1 la pena individualizada se le aplican las modifcaciones que introduzcan las conductas postAdelictuales, como las reba!as de pena en la Ley -66 de 5666, que se dan por conesión, sentencia anticipada, indemnización o reparación, o seg$n la Ley @6- de 5663, por allanamiento o preacuerdos. El resultado obtenido a trav8s del proceso acabado de reseñar, será la sanción a imponer como pena de prisión e igualmente como accesoria, respectando en este $ltimo caso los l(mites má*imos permitidos.
TASACIÓN DE LA PENA DE MULTA La multa puede estar prevista como acompañante de la pena de prisión o como unidad de multa. Esta $ltima modalidad es la $nica que admite su conversión en arresto o su pago con traba!o social. Los criterios señalados para dosifcar los m(nimos y los má*imos de la pena de multa, no son los mismos de la pena privativa de la libertad, lo que obedece a las dierentes que surgen de su naturaleza, floso(a y cumplimiento. En tal sentido, se comparte el criterio señalado a ese respecto por la ala /enal de la orte uprema de %usticia,
TASACIÓN DE LA PENA EN CASO DE CONCURSO DE DELITOS La dosifcación de la pena en el caso de concurso de delitos, e*ige precisar el alcance de las e*presiones reeridas con los t8rminos Jla pena más grave seg$n su naturalezaK, Jaumentada asta en otro tantoK, Jrespectivas conductas punibles debidamente dosifcadas cada una de ellasK y sus l(mites cuantitativos.
G!%$$ % )($))$'+)")0( $% + &%( Gesde la vigencia del ódigo /enal de 2@;6, la orte uprema de %usticia, con ponencia del magistrado arlos Eduardo Me!(a Escobar, ten(a defnido que la gravedad de la pena no se determinaba estimando con e*clusividad el bien !ur(dico vulnerado, ni las sanciones previstas en la disposición penal. Era
necesario individualizar la pena para cada caso en concreto, y la conrontación de las que se deber(an imponer, permit(a determinar la Jpena más graveK para eectos de la concurrencia de conductas punibles y defnir la base sobre la que deb(a acerse el incremento. Este procedimiento, en el ódigo del 5666, quedó plasmado e*presamente al señalarse en la parte fnal del primer inciso del art(culo +2, que se debe considerar la sanción de las Jrespectivas conductas punibles debidamente dosifcadas cada una de ellasK.
EL JUSTO PROPORCIONAL La ala de asación /enal de la orte uprema de %usticia tiene por aceptado que al modifcarse por el superior una pena impuesta, como cuando el ad quem debe eliminar una circunstancia de mayor punibilidad tenida en cuenta en la primera instancia y no imputada en la acusaciónB o cuando la pena básica estimada a sido modifcada por ley más avorable e inaplicada por el a quo, debe acerse la nueva tasación buscando el !usto proporcional, esto es, que resulte equivalente el porcenta!e del error cometido en la pena en el monto corregido, con lo cual se eliminan riesgos que desborden la proibición de la reorma en per!uicio y se garantiza mayor seguridad !ur(dica en la tasación de la pena.
ACUMULACIÓN JURDICA DE PENAS La ley penal autoriza la acumulación !ur(dica de penas, para cuando los delitos cone*os se allan independientemente, as( alguna de esas penas est8 cumplida o suspendida, o sin ser cone*os, se an proerido varias condenas por delitos que no se an cometido con posterioridad al allo a acumular, ni respecto de penas ya cumplidas o sanciones por delitos consumados durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad. La acumulación !ur(dica de penas sigue las reglas de la dosifcación para el concurso delictivo de que trata el art(culo +2 del ./., a las cuales se a eco reerencia en los numerales anteriores. /ero la reerencia al art(culo +2 del ./. conduce a considerar la situación a partir del estado en que se encuentra la actuación, con la pena defnida e individualizada, y las sanciones a considerar como pena básica y concurrentes an de ser las impuestas en los allos de instancia en las causas penales alladas independientemente, no importa que cada sentencia aya defnido responsabilidad penal por concurrencia de il(citos. El tope de pena impuesto en cada allo y proceso es la uente para determinar el delito más grave, que es el soporte para defnir el incremento del Jasta otro tantoKB premisa 8sta que tiene como l(mites la suma !ur(dica y el l(mite má*imo legal de la sanción permitida para los casos de concursos. En la labor reerida antes, el !uez de e!ecución de penas debe acoger la impuesta con los yerros en los que aya podido incurrir el allador, abida consideración que no puede modifcar la situación !ur(dica del sentenciado para agravarla, pues ello no lo
permite el orden !ur(dico superior, a trav8s de la consagración de la cosa !uzgada, lo que caracteriza el allo, cuya pena vigila en su cumplimiento aquel uncionario.
P!)(")&)# &! + I&#)")0( $% + &%( P!)(")&)# $% (%"%)$$ 4 M%!%"))%(/# uando se trata de la necesidad de pena se signifca que un eco en s( digno de castigo necesita, además, ser penado, pues en el caso concreto no e*iste ning$n otro medio disponible que sea efcaz y menos a)ictivo. La necesidad de pena es un desa(o pol(tico criminal que requiere de garantización en cualquier sistema social y esta presupone el merecimiento de pena. omo principio la 9ecesidad de pena a de regir todo el sistema penal, desde la persecución policial asta el proceso penal, por tanto en gran cantidad de delitos puede ser preerible terminar el proceso con una conciliación, un tratamiento administrativo o de otra (ndole legal y no con una sentencia condenatoria. El /rincipio de 9ecesidad de /ena tambi8n se denomina: principio de la menor in!erencia posible, de intervención m(nima, de econom(a de las proibiciones penales, de necesidad de pena, de intervención penal m(nima, o de necesidad, a secas y es consecuencia directa del postulado de proporcionalidad, aunque es evidente que la razón de ser de ambos es bien distinta. La mencionada distinción se advierte en que mientras el principio de proporcionalidad tiene una naturaleza puramente emp(rica, positiva, toda vez que incluye criterios de econom(a y efcacia, el de 9ecesidad de /ena, es un a*ioma normativo, valorativo, que remite a una ponderación de intereses en con)icto conorme a pautas de !usticia materialB as( mismo, mientras el principio de 9ecesidad se limita a comparar distintos medios para elegir de entre los idóneos, atentos a la meta buscada, el menos lesivo posible, el de proporcionalidad se ocupa de la relación normativa entre medio y fn, y pondera si el fn perseguido !ustifca el medio, adecuado y necesario, que se a utilizado. En t8rminos generales, el postulado de la necesidad de intervención signifca que la in!erencia penal del Estado solo se !ustifca cuando ella es imprescindible para el mantenimiento de su organización pol(tica, dentro de los marcos propios de una concepción democráticaB todo lo que vaya más allá de dico con(n ya sea porque el bien !ur(dico pueda ser tutelado por otro mecanismo menos gravoso, o porque no requiera tutela alguna, encauza esa in!erencia por
las v(as autoritarias y termina, de manera ine*orable, en la supresión de los undamentos democráticos del Estado. Esa intrusión debe ser la m(nima posible, de manera que el legislador está obligado a observar la má*ima econom(a de que se disponga a la ora de confgurar los delitos en la ley, y el !uez está compelido a utilizar las consecuencias !ur(dicas imponibles "pena o medida de seguridad# solo cuando ello sea estrictamente indispensable, y debe contar con mecanismos sustitutivos que atemperen el rigor de la sanción penalB en otras palabras: el Gereco /enal solo tutela aquellos derecos, libertades y deberes que sean imprescindibles para el mantenimiento y conservación del orden !ur(dico, ante aquellos ataques considerados como los más intolerables. Gesde el punto de vista del legislador en un Estado moderno, para evitar que se repita un determinado comportamiento, indeseable por ser lesivo de un bien !ur(dico, y cargado a su vez de un desvalor de acción, se dispone a decidir si intervenir o no con la previsión de una norma penal, que el merecimiento y necesidad de pena, no son concebibles sino indisolublemente ligados el uno a la otra.
P!)(")&)# $% &!#&#!")#(+)$$ En el Estado constitucional se incorporan los valores que legitiman e*ternamente al ordenamiento !ur(dico, en orma de normas positivas con rango constitucional, ba!o la modalidad de principiosB en el dereco penal, algunos de estos valores constitucionales, tambi8n son ormulados dentro de los propios códigos ba!o el t(tulo de Jnormas rectorasK, las cuales son entonces re)e!o del contenido a*iológico que la constitución impone al sistema penal, como parámetros de legitimación y l(mite al e!ercicio del ius puniendi. Ge aqu( la importancia de los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, que orientan la aplicación de las penas y que se encuentran enunciados en el art(culo + del ódigo /enal. En este conte*to, las ideas de vigencia y validez de las normas se separan, la primera aciendo reerencia al cumplimiento de los requisitos ormales que imponen los preceptos superiores que indican la orma de producción del dereco, la segunda, apuntando a la compatibilidad del contenido de la ley con los principios y derecos constitucionales. Esto debe incidir necesariamente en las sentencias !udiciales, en especial en materia penal, ya que el !uez no deber(a dar cuenta solamente y de manera mecánica de las normas legales que aplica, sino que deber(a buscar dotar de validez constitucional su decisión a partir de la interpretación, que desde el punto vista a*iológico y siguiendo las pautas f!adas por la constitución, aga de ellasB tratándose de normas que contemplan delitos y penas, esto implica preguntarse en todos los casos, por la
necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad de la sanción, sin limitarse solamente a aquellos eventos en que e*presamente el ódigo /enal. /arece autorizar al operador !udicial a tener en cuenta la necesidad, de acuerdo con lo estipulado en el mismo art(culo + al decir que JEl principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conorme a las instituciones que lo desarrollan. on relación al principio de proporcionalidad en materia penal, debemos enatizar que adquiere una importancia may$scula teniendo en cuenta la relación del dereco punitivo con los derecos undamentales. Je admite que la libertad es el punto de partida de la vida en sociedad, es la regla general y sólo puede ser restringida e*cepcionalmente por la ley, cuando otras razones constitucionales as( lo e*i!an. 1demás, en este caso, las restricciones deben ser proporcionadas. El principio de proporcionalidad implica que en el dereco penal de un Estado onstitucionalizado, no puede aber normas que consagren delitos sin undamento alguno, ni tampoco penas e*cesivas. Gado que el Estado debe recurrir al dereco penal en tanto mecanismo $ltimo para la protección de derecos undamentales al tiempo que con este recurso tambi8n los limita, el principio de proporcionalidad se rige como criterio que undamenta la proibición de e*ceso a trav8s de la intervención del dereco penal en los derecos de las personas incluso para algunos tambi8n como una proibición de protección penal defciente de esos mismos Gerecos, la proporcionalidad as( se convierte en el elemento discursivo con el ual se pretende darle al dereco penal el alcance indispensable para que pueda cumplir con su fnalidad, causando el menor daño posible. El principio de proporcionalidad a sido ob!eto de un amplio desarrollo en la !urisprudencia constitucional colombiana, sin embargo, en materia penal, se a orientado solamente como l(mite de la actividad del legislador en la defnición de las penas y de los delitos a partir de categor(as como la anti!uridicidad material, el concepto de bien !ur(dico y la culpabilidad, adicionalmente se a reerido a la !ustifcación constitucional de la limitación de los derecos undamentales en el curso del proceso penal, e*trañándose la concreción del principio en materia de determinación !udicial de la pena, más allá del seguimiento de las prescripciones legales. iguiendo la teor(a e*terna de los derecos undamentales, el principio de proporcionalidad, constituye el criterio constitucionalmente válido para determinar si la limitación de un dereco undamental se encuentra !ustifcada o no. En su dimensión de proibición de e*ceso, la proporcionalidad está integrada por tres subprincipios: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto
La idoneidad ace reerencia a que la medida que limita un dereco undamental, para nuestro caso la pena, debe ser idónea materialmente ablando para la consecución de un fn constitucionalmente válidoB si aceptamos que el dereco penal busca la protección de bienes !ur(dicos los cuales deben tener un reerente con relevancia constitucional, la idoneidad de la pena en el caso concreto deberá determinarse de acuerdo con los fnes preventivos tal y como lo dispone el mismoB a su turno, la necesidad implica que no debe e*istir un mecanismo menos lesivo para los derecos undamentales y que sea igualmente idóneo, aqu( es importante la re)e*ión en torno de los subrogados penales y los mecanismos de !usticia restaurativa como sustitutos de la pena privativa de la libertad, teniendo en cuenta los esuerzos que al parecer izo la Ley @6- de 5663.
P%( &!)(")&+% on penas principales la privativa de la libertad de prisión, La pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derecos que como tal se consagren en la parte especial.
P%( S'/)/'/) P%( '/)/'/). La prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión y El arresto de fn de semana convertible en arresto interrumpido es sustitutivo de la multa.
L &!))0(. La pena de prisión se su!etará a las siguientes reglas: N La pena de prisión tendrá una duración má*ima de cuarenta "36# años. N u cumplimiento, as( como los benefcios penitenciarios que supongan la reducción de la condena, se a!ustarán a lo dispuesto en las leyes y en el presente código. N La detención preventiva no se reputa como pena. in embargo, en caso de condena, el tiempo cumplido ba!o tal circunstancia se computará como parte cumplida de la pena.
L &!))0( $#)")+)!) "## '/)/'/) $% + &!))0(. La e!ecución de la pena /rivativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su deecto en el que el %uez determine, e*cepto en los casos
en que el sentenciado pertenezca al grupo amiliar de la v(ctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: N Oue la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena m(nima prevista en la ley sea de cinco "4# años de prisión o menos. N Oue el desempeño personal, laboral, amiliar o social del sentenciado permita al %uez deducir seria, undada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. N Oue se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 2#. uando sea del caso, solicitar al uncionario !udicial autorización para cambiar de residencia. 5#. Pbservar buena conducta. +#. Heparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de acerlo. 3#. omparecer personalmente ante la autoridad !udicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando uere requerido para ello. 4#. /ermitir la entrada a la residencia a los servidores p$blicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el uncionario !udicial encargado de la vigilancia de la pena y la Heglamentación del D9/E. El control sobre esta medida sustitutiva será e!ercido por el %uez o &ribunal que conozca del asunto o vigile la e!ecución de la sentencia, con apoyo en el Dnstituto 9acional /enitenciario y arcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verifcar el cumplimiento de la pena, de lo cual inormará al despaco !udicial respectivo. uando se incumplan las obligaciones contra(das, se evada o incumpla la reclusión, o undadamente aparezca que contin$a desarrollando actividades delictivas, se ará eectiva la /ena de prisión. &ranscurrido el t8rmino privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará e*tinguida la sanción.
L '+/. La pena de multa se su!etará a las siguientes reglas. 1.- C+% $% '+/. La multa puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil "46.666# salarios m(nimos legales mensuales vigentes.
Dgualmente puede aparecer en la modalidad progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo ará mención a ella. 'nidad multa. La unidad multa será de:
15. P!)%! 6!$#. 'na unidad multa equivale a un "2# salario m(nimo legal mensual. La multa oscilará entre una y diez "26# unidades multa. En el primer grado estarán ubicadosquienes ayan percibido ingresos promedio, en el $ltimo año, asta diez "26# salarios m(nimos legales mensuales vigentes.
25. S%6'($# 6!$#. 'na unidad multa equivale a diez "26# salarios m(nimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez "26# unidades multa. En el segundo grado estarán ubicados quienes ayan percibido ingresos promedio, en el $ltimo año, superiores a diez "26# salarios m(nimos legales mensuales vigentes y asta cincuenta "46#.
35. T%!"%! 6!$#. 'na unidad multa equivale a cien "266# salarios m(nimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez "26# unidades multa. En el tercer grado estarán ubicados quienes ayan percibido ingresos promedio, en el $ltimo año, superiores a cincuenta "46# salarios m(nimos legales mensuales vigentes.
7 D%/%!)(")0(. La cuant(a de la multa será f!ada en orma motivada por el %uez teniendo en cuenta el daño causado con la inracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del ob!eto del delito o el benefcio reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas amiliares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.
7 A"''+")0(. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las inracciones se sumarán, pero el total no podrá e*ceder del má*imo f!ado en este 1rt(culo para cada clase de multa.
7 P6#. La unidad multa deberá pagarse de manera (ntegra e inmediata una vez que la respectiva sentencia aya quedado en frme, a menos que se acuda a alguno de los mecanismos sustitutivos que a continuación se contemplan.
7 A#!/)")0( &+#. 1l imponer la multa, o posteriormente, podrá el %uez, previa demostración por parte del penado de su incapacidad material para suragar la pena en un $nico e inmediato acto, señalar plazos para el pago, o autorizarlo por cuotas dentro de un t8rmino no superior a dos "5# años. La multa podrá raccionarse en cuotas cuyo n$mero no podrá e*ceder de veinticuatro "53#, con per(odos de pago no ineriores a un mes.
7 A#!/)")0( %$)(/% /!8#. 1creditada la imposibilidad de pago podrá
tambi8n el %uez autorizar,
previa conormidad
del
penado,
la
amortización total o parcial de la multa mediante traba!os no remunerados en asunto de inequ(voca naturaleza e inter8s estatal o social. /arámetros para la determinación de los m(nimos y má*imos aplicables. /ara eectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá f!ar, en primer t8rmino, los l(mites m(nimos y má*imos en los que se a de mover. /ara ello, y cuando ubiere circunstancias modifcadoras de dicos l(mites, aplicará las siguientes reglas: Q i la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, 8sta se aplicará al m(nimo y al má*imo de la inracción básica. Q i la pena se aumenta asta en una proporción, 8sta se aplicará al má*imo de la inracción básica. Q i la pena se disminuye asta en una proporción, 8sta se aplicará al m(nimo de la inracción básica. Q i la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al m(nimo y la mayor al má*imo de la inracción básica. Q i la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al m(nimo y la menor al má*imo de la inracción básica. undamentos para la individualización de la pena. Eectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: Q uno m(nimo, dos medios y uno má*imo. Q El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto m(nimo cuando no e*istan atenuantes ni agravantes o concurran $nicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto má*imo cuando $nicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. Q Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o aten$en la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la unción que ella a de cumplir en el caso concreto. 1demás de los undamentos señalados en el inciso anterior, para eectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de apro*imación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de efcacia de la contribución o ayuda.
