LA POSESIÓN, A LA LUZ DE FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY Y RUDOLF VON IHERING I. INTRODUCCION Hablar sobre la posesión a la luz del desarrollo doctrinario que nos han podido ilustrar Friedrich Carl von Savigny, y Rudolf von Ihering, es introducirnos a uno de los debates más interesantes a lo largo de la historia del derecho, estas posiciones antagónicas han permitido la formación de posiciones de muchos juristas posteriores a ello, intensos debates, creación de códigos, todos ellos ha enriquecido el conocimiento jurídico. Vamos a ver que los romanos no establecieron en qué consistía el animus o intención en la posesión, así de esta manera en el siglo XIX se defendieron dos teorías: Veamos, teoria subjetiva planteada por Savigny, para este ilustre jurista la posesión está integrada por dos elementos: corpus y animus siendo este último el característico de la posesión y el que transforma la detentación en posesión. El animus es la voluntad de tener la cosa para sí, la intención de ejercer la propiedad, por lo cual el animus possidendi se identifica con el animus domini y se contrapone al animus detinendi que es propio del detentador. Este, no teniendo o no pudiendo tener, la intención de tratar la cosa como propia (por ej.: porque él mismo la ha recibido en arrendamiento, comodato o depósito), la posee para otro ("nomine alieni") quien es el verdadero poseedor (en los ejemplos indicados, el arrendador, comodante o depositante). De acuerdo con Savigny, sólo la posesión era protegida por los interdictos. Pero, en realidad, el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista, que según la definición de Savigny debían ser considerados detentadores, gozaban de protección interdictal. Para resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto de posesión derivada: el poseedor originario podía transferir a otra persona su posesión, o sea, no sólo la mera detentación sino también la posesión que gozaba de protección interdictal. Así esas tres figuras anómalas en el sentido de que desprovistas del "animus domini" eran protegidas interdictalmente como verdaderas posesiones, fueron explicadas por Savigny como tres casos de posesión derivada para salvar el principio de que sólo la posesión era protegida por interdictos. Por otro lado, Ihering planteó la teoría objetiva de la posesión, Ihering niega que la existencia de la posesión requiera un "animus" calificado; y mucho menos un animus domini. Reconoce que la posesión requiere un elemento intencional; pero afirma que ese elemento no es específico de la posesión ya que la mera detentación también supone una voluntad sin la cual sería un caso de simple yuxtaposición local, como cuando a una persona dormida se le pone algo en la mano. Igualmente afirma que el elemento intencional no es distinto ni independiente del "corpus": el "animus" es el propósito del poseedor de servirse de la cosa para sus necesidades y el "corpus", la exteriorización de ese propósito. Así, según Ihering, para que exista posesión basta la relación material con la cosa acompañada de la intención de querer mantener esa relación. En consecuencia, por regla general, toda detentación es posesión y goza de protección interdictal. Sin embargo, excepcionalmente, el Derecho le niega dicha protección de acuerdo con la causa possessionis, o sea, de acuerdo con la relación que media entre quien tiene la
cosa en su poder y la persona de quien la obtuvo. Así se niega la protección cuando esa causa revela que la cosa es tenida en interés ajeno y no propio, o es de tal clase que no puede considerarse como digna de protección directa. En tales hipótesis, la causa degrada la posesión y la reduce a una relación de mera detentación desprovista de protección interdictal. Tal es el caso del depositario, comodatario, mandatario y arrendatario. Siendo así, en el plano procesal, al demandante le basta probar el "corpus" y es a su contradictor a quien incumbe la carga de probar, si fuere el caso, que aquella situación, en razón de su causa, es de las que la ley no protege interdictalmente. II. BREVE BIOGRAFIA DE LOS AUTORES: II. 1. BIOGRAFIA DE SAVIGNY, REPRESENTANTE DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO Friedrich Carl von Savigny nació en Frankfurt an Main, el 21 de febrero de 1779. Empezó enseñando en la Universidad de Marburgo, entre los años 1801 y 1803-1804. En 1810 se fundó la Universidad de Berlín, y Savigny empieza ahí la docencia como profesor de Derecho Romano, habiendo sido nombrado Rector años después en concreto, a partir del 16 de abril de 1812 hasta el 18 de octubre de 1813. En 1817, el recordado profesor de Berlín, fue nombrado miembro del Consejo de Estado prusiano, y en 1819 Consejero del Tribunal de Revisión y Casación de las provincias renanas de Prusia. Savigny planteó a la Ciencia Jurídica una doble orientación: debía ser al mismo tiempo histórica (positiva, concreta) y filosófica (absoluta, sistemática, general). Estos planteos provocaron diversos debates entre sus contemporáneos. Como lo ha descrito con acertadísimas frases Joachim Rückert: Savigny logra ser un estudioso de categoría por la energía con que reduce lo positivo a unidad, principio y sistema. Esta doble cualidad la muestra sobre todo en su obra dogmática e histórica juvenil sobre el derecho de la posesión, en la que agudamente reúne los detalles de las fuentes romanas en reglas de principio y ubica la posesión de manera estrictamente sistemática junto a los derechos reales y el derecho de obligaciones. Sin embargo, una de las notas características que Savigny plasmó a través de la Escuela Histórica del Derecho, y que hasta hoy late, es el concepto del «espíritu del pueblo» (Volksrecht) a través del cual se condensan todas las manifestaciones del Derecho, la vida, las costumbres, el arte, el lenguaje, al igual que la organización política, del que toman nacimiento y luego se unifican. Igual sucede con su preferencia que tuvo al Derecho Romano, tal como se desprende de sus obras. Savigny falleció en Berlín el 25 de octubre de 1861. II. 1. 1. LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO DE SAVIGNY Por escuela histórica del derecho se entiende una forma especial de filosofía del derecho que nació a principios del siglo XIX en relación con una tendencia general de aquella época: el romanticismo. Especialmente Federico Carlos von Savigny (1779 1861) y Puchta (1798 - 1846).
La característica esencial del pensamiento romántico es la creencia en los espíritus. Al lado de los hombres hay espíritus que influyen en su destino, ya favoreciéndolo ya dañándolo. Esta creencia en los espíritus la transpuso el romanticismo al pueblo. Su postulado fundamental es que, así como los hombres son seres dotados de alma, también tienen alma los pueblos; fenómeno psíquico que no ha sido estudiado científicamente, pero que se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas convicciones en cuestiones determinadas, que son comunes a todos los miembros de una comunidad. Cuando esta convicción se refiere al derecho, entonces ella misma es el derecho. Al legislador sólo le queda dar forma a este derecho ya existente. El hecho que dió nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria entre Thibaut y Savigny (1854) sobre la conveniencia de formular un Código Civil alemán. Thibaut insistía sobre las deficiencias del derecho privado tradicional y propugnaba una codificación unitaria por razones políticas; Savigny se oponía a ello por su posición antes dicha. Y se salió con la suya. Las consecuencias prácticas de la escuela histórica fueron las siguientes: a) Aversión contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella. b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado, no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular. c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. Sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular. Una comunidad jurídica no es un cuerpo en el espacio. El concepto de una comunidad jurídica de hombres no puede fundarse en el atributo de la extensión en tres dimensiones. Conceptualmente es, al contrario, una comunidad de fines. En esto y no en su supuesta existencia como ente corpóreo está su característica esencial. No puede decirse otra cosa de la representación de individualidades colectivas como seres vivos y animados. Con ello se transferirá al pueblo la representación de la conciencia individual. Tal transportación es científicamente aceptable sólo cuando sin ella no puede concebirse el otro objeto. Esto sucede con la representación de las individualidades humanas, pero no con la del pueblo. Este es el conjunto de hombres jurídicamente ligados de un modo concreto y total. sin que implique necesariamente el atributo condicionante de una psiquis propia. El postulado de un alma popular, como ser existente y permanente no es sólo mítico sino contradictorio. Pues si el alma popular ha de causar el derecho en la experiencia histórica, a su vez ha de ser efecto de otra causa y por lo tanto, como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo, debería representar un fenómeno natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela histórica. El alma popular no debe confundirse con las características nacionales o sean las características individuales relativamente uniformes que se pueden observar en ciertos grupos humanos.
El concepto de nación aparece en una convívencia orgánica que deriva en general de una misma procedencia u origen. Se completa por la solidaridad consciente que se presenta con más o menos vigor según el lugar y el tiempo. De ahí surge una cierta concordancia de la vida y la acción. Las características nacionales de un pueblo varían con el tiempo aun cuando algunas de ellas resistan largamente su influencia. También se entrecruzan constantemente con influencias internacionales si bien acostumbran a predominar sobre ellas. La justificación teórica del pensamiento nacional deriva de la necesidad de la existencia de órdenes distintos que en realidad sólo se manifiestan por el derecho. Los hombres viven ineludiblemente en círculos concéntricos. La idea del llamado cosmopolitismo en el sentido de una reglamentación jurídica sin órdenes distintos es una quimera. Sólo el concento y la idea del derecho como modos formales normativos de la voluntad tienen importancia general e incondicional para todos los hombres. En tal carácter son de aplicación y observancia en los grupos concretos de convivencia humana. Pero a la esencia del pensamiento jurídico corresponde la categoría de la soberanía. Esta es la directriz lógica de una voluntad jurídica que lleva en sí el fin de su destino. Esta directriz lógica sólo tiene aplicación práctica en los diversos órdenes jurídicos ya que sin estos no se comprende el concepto del derecho. Sólo dentro del marco de esta condición es admisibIe una unión internacional para fines concretos. Ella ha de respetar la soberanía de cada comunidad nacional lo mismo que las obligaciones jurídicas del individuo humano han de respetar su rango de fin en si. Teóricamente no se justifica que una nación, buscando la paz a todo precio, renuncie a su autodeterminación. II.2. BIOGRAFIA DE VON IHERING Rudolf von Ihering (o Jhering) nació el 22 de agosto de 1818 en Aurich (Hannover). Fiel heredero a la vocación jurídica de su padre, estudió en las universidades de Halle, Múnich, Gotinga y Berlín, para luego obtener el grado de doctor. En 1845, luego de frustrados intentos, obtuvo la cátedra de Derecho Romano en la Universidad de Basilea, habiendo ejercitado también la docencia en Rostock y Kiel. Sin embargo, su talante científico se desarrolló en Gissen, Viena y Gotinga, donde falleció el 17 de setiembre de 1892. Su configuración humanista, la brillantez de sus exposiciones, la hondura de su espíritu investigador y el calor que infunde a todos los temas que trata, por abstrusos que sean, hicieron de von Ihering un maestro favorito y siempre actual como aguijón para la curiosidad y la exégesis del mundo que nos rodea. Filósofo, sociólogo, moralista, es uno de los pensadores de la segunda mitad del siglo [XIX] que no cayó ni debe caer en el olvido como guía intelectual que fue desde la cátedra y el libro en el campo del Derecho, y cuyas enseñanzas continúan latente como algo vivo. Así lo ha descrito, en perfecta sintonía, uno de sus traductores, Diego Abad de Santillán, en la Presentación que realiza al libro de Ihering que lleva por título El fin en el Derecho, y que vio la luz en 1872. Consiguientemente, el insigne Ihering se inició y luego se enfrentó, sin miramientos, acaso seguro de su férrea personalidad científica, a la afamada Escuela Histórica del Derecho, representada, y fundada, entre otros, por el gran Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), al igual que Gustav Hugo (1764-1844), Georg Friedrich Puchta (17891846) y Carl Friedrich Eichhorn (1781-1854). Y lo hizo a través de sus escritos sobre la
teoría de la posesión, en cuanto a la interpretación de la materia que trata y en cuanto a la metodología utilizada. Y, como es natural, tuvo seguidores como también críticos entre sus contemporáneos.1 II. 2. 1. Teoría objetiva de la posesión El autor, partiendo de sus análisis del Derecho romano, desarrollará la teoría objetiva de la posesión, opuesta a la teoría subjetiva elaborada principalmente por su colega Friedrich Karl von Savigny. De esta manera, niega que la posesión requiera un animus domini, como pensaba Savigny. Pese a ello, Ihering admite incluir dentro de la posesión el requisito de intencionalidad, pero equipara tal elemento al ánimo que el sujeto tiene en la mera detentación. Continuando con el razonamiento, llegará a la conclusión de que esa parte intencional, o animus posesorio, se identifica con el corpus, siendo este último la exteriorización del propósito posesorio. Finalmente, el animus vendría a concretarse en la intención del sujeto de utilizar la cosa para satisfacer sus necesidades e intereses. Ihering, por todo ello, afirmará que los únicos requisitos de la posesión serán la relación material y el deseo de continuar con aquella relación. De esta manera, a priori, equipara la mera tenencia con la posesión. No obstante, establece que la protección interdictal no es aplicable para la mera tenencia, con lo que sigue existiendo el requisito de causa possesionis que ambos supuestos cumplen, pero se afirma que hay que prestar atención a los detalles de tal requisito. De esta manera, cuando la causa possesionis tiene unos determinados rasgos, como pudiera ser la posesión en interés ajeno, corrompe la figura de la posesión, y la reduce a una mera detentación para la que no cabe protección interdictal. Tal diferencia tiene gran importancia a la hora de establecer quién ha de soportar procesalmente la carga de la prueba, de manera que el supuesto poseedor sólo tendrá que probar la relación material, mientras que la parte contraria habrá de probar que la causa possesionis concreta pertenece a la categoría que no goza de protección interdictal.
III. TEORIAS SOBRE LA POSESION: “TEORÍA CLÁSICA O SUBJETIVA” Esta teoría planteada por SAVIGNY, señala los dos elementos de la posesión (animus y corpus), el primero más importante, pues sin el la persona que tiene físicamente una cosa será sólo mero tenedor; ya que no tiene animo de ser dueño. Savigny es el precursor de esta tesis, quien le atribuye a la voluntad de la persona el efecto fundamental para que se configure la posesión. Para esta teoría, el animus domini, ya sea el hecho de obrar como 1 http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2010/10/14/la-posesion-y-laposesion-precaria/, Por: José Félix Palomino Manchego.
propietario o dueño, es lo que a uno le hace propietario, no la convicción de ser dueño” “TEORÍA MODERNA U OBJETIVA” Ihering, señala que el “animus” y el “corpus” forman un todo indivisible, donde el primero es el propósito de servirse de la cosa y el segundo la exteriorización de ese propósito. El corpus no es una simple relación material con la cosa, sino la manifestación externa de esa voluntad. Señala por tanto que toda relación posesoria implica un animus, aun la mera tenencia, pues esta última también supone voluntad de actuar. Así el corpus contiene el animus. En resumen, la posesión se da por el corpus, que es la exteriorización de la voluntad (animus). Se la denomina por eso teoría objetiva, dado que para ella, hay una posesión cuando se verifica el hecho visible que se da hacia el exterior. Por tanto, todo poder físico ejercido de manera voluntaria es posesión. III. 1. CONCEPTOS PREVIOS: a) POSESIÓN: Primitivamente la posesión se manifestó por actos del hombre, de apropiación y ocupación de tierras y cosas integraban el mundo físico y natural en el cual vivía, y fue regulada diversamente e influida por la evolución política, social y económica. En la sociedad primitiva la posesión y la propiedad, según las concebimos hoy, no estaban diferenciadas, aunque la forma posesoria debe haber sido la exteriorización inmediata y más simple del poder del hombre sobre los bienes, pues la propiedad, solo adviene en un periodo histórico más adelantado. Desde la más remota antigüedad la apropiación y la ocupación aseguraron el dominio sobre los bienes, que mantuvo por la fuerza física, o porque haya existido entonces, aún precariamente alguna doctrina, un orden jurídico que delimitara los derechos y, por tanto, la coexistencia proveniente de la autoridad del padre de familia, del jefe guerrero, del jefe de tribu o clan, según la época histórica. Originariamente, las relaciones de hecho parecerían haber sido las predominantes, siendo la posesión la única manifestación que el individuo tenía las cosas corporales mediante el poder físico. Posesión etimológicamente: de acuerdo a una opinión muy difundida y defendida por prestigiosos estudiosos de la historia del derecho romano, la posesión derivaría de “a pedibus” y significaría “estar sobre una cosa” , “estar establecido”, hace referencia a ser amo, señor o jefe de una cosa. La posesión significa tener, ocupar, detentar, disfrutar una cosa, no importando cual sea el título en cuya virtud se obtenga ese disfrute: tampoco importa que el poder ejercido sobre la cosa tenga su respaldo en un título; lo único que tiene trascendencia es la tenencia de hecho de la cosa. b) TENENCIA:
En el Derecho Romano se conoció al lado de la posesión, una relación de hecho de menor rango, tal el caso de aquella persona que tenga efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, en tal caso tendrá la tenencia de la cosa como simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario. Se puede afirmar así que en la tenencia esta presente el corpus (poder físico sobre la cosa) y falta el animus domini, ya que el tenedor reconoce como dueño de la cosa a otra persona. Messineo dice: “Cuando alguien tenga el mero poder de hecho, no acompañado del ánimo –o sea la intención de ejercer una actividad correspondiente al ejercicio de un derecho real, esto es, de atribuirse o de afirmar para si el derecho real que se ejercita, sino por el contrario, tenga la intención de ejercer una situación preferente de otro respecto de la cosa, se perfila un fenómeno diverso de la posesión, que se llama detentación (tenencia)”. La tenencia se clasifica en: 1) TENENCIA ABSOLUTA Acá la tenencia no tiene vínculo con la posesión, ya que son cosas que no pueden poseerse por estar fuera del comercio. Ejemplos: Las cosas que son de dominio público del Estado y que los particulares las usan libremente como caminar por las calles, jugar en las plazas, bañarse en los ríos, etc. Sobre dichas cosas puede existir el uso especial adquirido a través de permisos o concesiones (permiso para usar un río para riego, para poner un kiosco en la vereda, una calesita en una plaza, concesión para explotar un servicio público, etc.). El sujeto que los usa es determinado. 2) TENENCIA RELATIVA: acá la posesión es ejercida por otra persona. Esta tenencia puede ser interesada (cuando el tenedor tiene interés en la tenencia de la cosa porque puede usar o gozar de ella, obteniendo un beneficio para sí, como por ejemplo, el locatario), o desinteresada (cuando el tenedor no tiene interés en la tenencia, ya que no puede usar la cosa, como los que poseen en nombre de otro). La diferencia más significativa entre Posesión y tenencia es que el poseedor tiene una posesión a título propio, no derivada de la cesión temporaria que le ha hecho un tercero (por contrato por ejemplo), por ello puede adquirir el dominio por usucapión, lo que no puede hacer el tenedor (sus derechos están siempre regulados por un contrato que los liga al poseedor o al propietario). c) EL CORPUS En la posesión se denomina Corpus, a la ocupación material y actual de la cosa y esta ocupación significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, lo que implica que se tiene la posibilidad de disponer de ella en forma directa e inmediata. d) EL ANIMUS
El Animus en este caso, es la voluntad especial en el que pretende poseer, es el ánimo de servirse de la cosa para sus necesidades. Es el propósito exteriorizado por hechos concretos por el que posee la cosa, con ánimo de dueño. El animus consiste en el propósito de realizar la apropiación económica de la cosa. El propósito de obrar como dueño material de ella. Los actos concretos a que nos referimos son por ejemplo: Cercarla, darle mantenimiento, desarrollo de obras de construcción (pozos, sistemas de riego, cercas, muros), aprovechamiento con cultivos agrícolas, producción ganadera, maderable, utilizarla para el sustento familiar, para vivienda junto con su familia, etc. III. 2. POSICION DE SAVIGNY Para Savigny, ““El corpus no es solamente la tenencia material de una cosa, sino también la posibilidad física de ejercer una influencia inmediata sobre ella y de excluir toda influencia extraña”2. Es decir “la tenencia de una moneda en la mano, hace del sujeto que mantenga esta relación, poseedor innegable de aquella. De esto, ha sido deducido el carácter esencial que tiene el contacto físico para adquirir la posesión. Sin embargo, existe otro elemento que concurre con el contacto físico: es la posibilidad material de disponer de la cosa de cualquier manera, sin interferencia extraña alguna (…)”. Respecto del animus a quien le consideró como elemento espiritual de la posesión, es la voluntad de tener la cosa para si y como dueño (animus rem sibi habendi; animus domini)”3. “El animus possidendi (como conocía el derecho romano) era definido como la intención de ejercer el derecho de propiedad”. En esta teoría, savigny considera que el animus es la condición precisa de la posesión, de lo contrario solo habría detentación. Así dentro de esta teoría, el inquilino o arrendatario, el usufructuario y el depositario no contaban con el animus domini y por tanto no son poseedores solamente detentadores. Hay que entender que “si el derecho lo protege, concediéndole garantías especiales, es porque la perturbación o el despojo constituyen violencias contra la persona del poseedor y el Estado debe siempre defender al individuo contra las vías de hecho ilícitas. Las acciones posesorias son por tanto personales, y los delitos los actos que las provocan”. III. 3. POSICIÓN DE VON IHERING Distinguiéndose de la teoría expuesta, Rudolf von YHERING (defensor de esta teoría) de gran influencia en el derecho civil alemán, no recusa la voluntariedad en la posesión (rectus: en el “corpus”) sino la existencia de una especial intención de comportarse como propietario materializada en el animus domini. El corpus, para Ihering no depende de la presencia o de la “posibilidad física” de adquirir la posesión, sino de la relación exterior del sujeto con las cosas, conforme al comportamiento ordinario del titular del derecho respecto de ellas, o sea “la manera 2 DIEZ PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Ed. Tecnos. Quinta edición. Vol. III. Madrid- España 1995. pp.103 3 DIEZ PICAZO, Luís Y GULLON, Antonio. Ob. cit. Pp.103.
como el propietario ejerce de hecho el derecho de propiedad debe ser el criterio determinativo del corpus y consiguientemente de la posesión”. “El animus, según Ihering, es la voluntad en sentido abstracto, es decir, el hecho de querer tener una cosa, de influir sobre ella”.El animus, en cuanto no es para Ihering un requisito especifico independiente, no puede servir para trazar la línea divisoria entre detentacion y posesión. El paso de una a otra no viene determinado en virtud de ningún criterio subjetivo, sino por un criterio objetivo: la causa possessionis. Esto significa que “el ordenamiento jurídico, con base en consideraciones practicas, establece cuando un consciente estado de dominación sobre las cosas es o no posesión”. Según Ihering nos dice que el corpus y el animus son entre si como la palabra y el pensamiento. En el corpus toma cuerpo la voluntad; y la relación de lugar es la condición indispensable de la realización de la voluntad de poseer, pero no se convierte en corpus sino desde que la voluntad le imprime el sello de la relación posesoria. La distinción entre la posesión y la tenencia no puede estar obviamente, en el animus domini que para el no existe. Por tanto, la frontera entre ambas figuras se delimita por obra del ordenamiento jurídico –ya que en los hechos la relación posesoria y la de tenencia son idénticas-que en bases a consideraciones practicas o utilitarias establece si una determinada dominación fáctica debe ser considerada como tenencia o posesión. Normalmente la posesión se presume siempre que exista corpus y la voluntariedad. Sin embargo, en algunos casos el ordenamiento degrada la relación posesoria para convertirla en tenencia4.
4 GONZALES BARRON, GUNTER. Derechos Reales. Jurista Editores. Primera edición. Septiembre 2005. pp. 254.
