TEORIA GERAL DO PROCESSO J. E. Carreira Alvim
Resumo – 1ª Prova PROPEDÊUTICA PROCESSUAL Conceitos Básicos
Necessidade: A necessidade decorre do fato de que o homem depende de cert ce rtos os elem elemen ento toss para para so sobr brev eviv iver er e para para aper aperfe feiç içoa oarr-se se so soci cial al,, polí políti tica ca e culturalmente. Carnelutti: A necessidade é uma relação de dependência do homem para com algum elemento. Ugo Rocco: A necessidade é uma lei natural do homem, que procede do instinto e encontra a emoção de prazer por sua satisfação e dor por sua insatisfação. Bem ou bem da vida: Carnelutti: Bem Bem é o ente ente ca capa pazz de sa sati tisf sfaz azer er uma uma nece necess ssid idad ade e do homem. Ugo Rocco: Bem é tudo que é apto para satisfazer ou satisfaz uma necessidade. amplitude ude do concei conceito to compre compreend ende e tanto tanto bens bens materi materiais ais quant quanto o A amplit imateriais. Utilidade: capa paci cida dade de ou apti aptidã dão o de um dete determ rmin inad ado o bem bem para para Carnelutti: A ca satisfazer uma determinada necessidade. Ugo Rocco: É a idoneidade de uma coisa (bem) para satisfazer uma necessidade. Interesse: Carnelutti: O interesse não é um juízo, mas uma posição que assume o homem omem:: prec precis isam amen ente te a pos osiç ição ão favo favorá ráv vel á satis atisffaç ação ão de uma uma necessidade e, portanto, uma relação entre o ente que experimenta a nec eces essi sid dade ade (hom (homem em)) e o ente ente apto apto a sa sattisfa isfazê zê--la (bem em). ). É, por conseguinte, uma relação. Aquele que está entre uma necessidade e um bem apto a satisfazê-la está na posição de interesse. Ugo Rocco: O interesse é um juízo formulado por um sujeito acerca de uma necessidade, sobre a utilidade ou o valor de um bem, enquanto meio para a satisfação dessa necessidade. É, por conseguinte, um ato da inteligência. Arruda Alvim: Conquanto não se deva negar que o interesse é uma posição, esta é necessariamente precedida de um juízo, desde que o homem é um ser racional. •
Interesses Imediatos x Interesses Mediatos: Quando uma situação se pres presta ta dire direta tame ment nte e à sa sati tisf sfaç ação ão de uma uma nece necess ssid idad ade, e, ele ele se diz diz imediato. Ex.: A situação de quem tem um alimento presta-se diretamente à satisfação da necessidade de se alimentar, logo o interesse é imediato. Já quando a situação apenas indiretamente presta-se à satisfação de uma necessidade, ele se diz mediato. Ex.: Quem possui dinheiro para adquirir alimento, apenas indiretamente se presta à satisfação da necessidade de alimentar-se, logo o interesse é mediato.
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Quando do a situ situaç ação ão Intere Inte ress sse e In Indi divi vidu dual al x In Inte tere resse sse Cole Coleti tivo vo:: Quan favo favorá ráve vell à sa sati tisf sfaç ação ão de uma uma nece necess ssid idad ade e pode pode dete determ rmin inar ar-s -se e em relaçã rel ação o a um indiví indivíduo duo iso isolad ladame amente nte,, temos temos o interesse interesse individual individual. Quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade somente pode determinar-se em relação a vários indivíduos, em conjunto, temos o interesse coletivo. Intere Interesse sse Primár Primário io x Intere Interesse sse Secund Secundári ário: o: Quando ando o juíz juízo o de utilidade considerar o bem em si mesmo, há o interesse primário. Já se o juíz juízo o de util utilid idad ade e co cons nsid ider erar ar o bem bem para para troc troca, a, co como mo me meio io para para conseguir outro bem que satisfaça a necessidade, haverá o interesse secundário.
Confli Conflito to de Intere Interesse sses: s: Em razão de os bens ser ere em limitados e as necessidades humanas serem, contrariamente, ilimitadas, surgem choques de forç forças as rela relaci cion onad ados os a dete determ rmin inad ados os bens bens,, o que que deno denomi mina na conf confli lito to de Ocorre re co conf nfli lito to de inte intere ress sses es quan quando do a situ situaç ação ão favo favorá ráve vell à interesses. Ocor sati sa tisf sfaç ação ão de uma uma nece necess ssid idad ade e excl exclui ui,, ou limi limita ta,, a situ situaç ação ão favo favorá ráve vell à satisf satisfaçã ação o de outra outra necess necessida idade. de. Dias Dias Marque Marquess aponta aponta duas duas causas causas para para a existência do conflito de interesses: a) Raridade. De ordem quantitativa, resulta da insu insufi fici ciên ênci cia a de deter etermi min nado ados bens ens par ara a a sati atisfaç sfação ão de toda todass as necessidades que o solicitam; e b) Qualitativa. Impossibilidade de certos bens de darem satisfação em sentido contrário. Conflit lito o Subje Subjeti tivo vo de In Inte tere ress sses es x Conf Conflit lito o In Inte tersu rsubj bjet etiv ivo o de Conf Interesses: O conflito subjetivo de interesses é aquele deflagrado com co m o co conf nfli lito to de dois dois inte intere ress sses es de um me mesm smo o home homem. m. O co conf nfli lito to subjetivo se resolve com o simples sacrifício do interesse menor em razão do interesse maior. Já o conflito intersubjetivo de interesses é aquele que se nota com o conflito de interesses de dois ou mais homens. Quand do oc oco orre uma dis disputa puta efet efetiv iva a dos co cont nten endo dorres por Pretensão: Quan determinado bem, delineia-se uma pretensão. Exigên ênci cia a de subo subord rdin inaç ação ão do inte intere ress sse e de outr outrem em ao Carnelutti: Exig interesse próprio. Ela é um ato, não um poder; é uma manifestação, como uma declaração de vontade. Quando do aque aquele le inte intere ress sse e que que deve deveri ria a se serr subo subord rdin inad ado o não não Resistência: Quan concorda com essa subordinação, ele opõe resistência à pretensão. Carnelutti: É a não adaptação à situação de subordinação do interesse próp própri rio o ao inte intere ress sse e alhe alheio io ou, ou, simp simple lesm smen ente te,, uma uma opos oposiç ição ão a uma uma pretensão.
Lide ou Litígio: Pode acontecer que, diante da pretensão dos sujeitos, o titular do inte intere ress sse e opos oposto to deci decida da pela pela subo subord rdin inaç ação ão,, ca caso so em que que há a so solu luçã ção o pacífica do conflito. Quando, porém, à pretensão do titular de um dos interesses em conflito, opõe o outro a resistência, o conflito assume feições de lide, ou litígio. A lide tem um elemento material, o conflito de interesses, e um elemento formal, que é – a um só tempo – a pretensão e a resistência. Carnelutti: É o conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita. Lide de pretensão contestada x Lide de pretensão insatisfeita: Quando ocorre de a resistência, sem lesionar o interesse, conteste a pretensão. Nesse caso, configura-se uma lide de pretensão contestada. Já no caso de a resistência, sem contestar a pretensão, lesione o interesse, o que que co conf nfig igur ura a uma uma lide lide de pret preten ensã são o insa insati tisf sfei eita ta.. Há Há,, tamb também ém,, a poss possib ibil ilid idad ade e de uma uma resi resist stên ênci cia a co cont ntes esta tarr a pret preten ensã são o e les lesio iona narr o interesse, caso da lide de pretensão contestada e insatisfeita. •
Resolução dos Conflitos SOLUÇÕES PARCIAIS DO CONFLITO (Ocorrem por ato das próprias partes)
AUTODEFESA: É a forma mais primitiva de solução dos conflitos e remonta ao tempo em que não havia uma autoridade acima dos indivíduos capaz de decidir e impor sua decisão aos contendores contendores.. Dessa forma, forma, o único meio de defesa defesa do indi indiví vídu duo/ o/gr grup upo o era era o em empr preg ego o da forç força a mate materi rial al ou forç força a brut bruta a co cont ntra ra o adversário para vencer sua resistência. Por revelar-se uma solução egoísta dos conflitos, os Estados modernos somente a consentem em casos excepcionais e, mesmo assim, tornam necessário processo ulterior para declarar a sua licitude. No direito moderno, exemplos típicos de autodefesa são: legítima defesa no âmbito penal; direito de greve no âmbito trabalhista; o penhor legal no âmbito civil. Foi sendo substituída pela autocomposição, uma vez que os bens não justificavam o risco de perder tudo e a razão e o bom senso tomaram o lugar da força bruta. •
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AUTOCOMPOSIÇÃO: Ao contrário da autodefesa, aparece como uma atitude altruísta, em razão de sua característica de renúncia ou reconhecimento a favor do adve advers rsár ário io.. Co Cont ntud udo, o, a crít crític ica a que que se faz faz é em relaç relação ão ao se seu u ca cará ráte terr espontâneo. Muitas vezes ele é suprimido, pois a autocomposição decorre não de uma uma atit atitud ude e altru altruís ísta ta,, mas mas de um reco reconh nhec ecim imen ento to de desi desigu gual alda dade de de resi resist stên ênci cia a ou de lent lentid idão ão proc proced edim imen enta tal, l, que que figu figura ram m co como mo verd verdad adei eira rass rendições. Carnelutti: Como Co mo form formas as auto autoco comp mpos osit itiv ivas as,, apon aponta ta três três es espé péci cies es:: RENÚ RENÚNC NCIA IA (ou (ou desi desist stên ênci cia) a),, que que proc proced ede e do atac atacan ante te e tem tem ca cará ráte terr unilateral; SUBMISSÃO (ou reconhecimento), que procede do atacado e também tem caráter unilateral; e TRANSAÇÃO, que procede de ambos e, por isso, tem caráter bilateral. SOLUÇÕES IMPARCIAIS DO CONFLITO (Ocorrem por ato de terceira pessoa)
Como resultado da evolução social, surgiu a arbitragem facultativa. Nela, os litigantes entregavam a terceiro – desi desint nter eres essa sado do do obje objeto to em disp disput uta. a. Inic Inicia ialm lmen ente te,, foi foi exer exerci cida da pelo peloss sacerdotes e, em seguida, foi entregue aos membros mais idosos (anciãos).
ARBITRAGEM ARBITRAGEM FACULTATIVA: FACULTATIVA:
PROCESSO: Sendo a última etapa na evolução dos métodos compositivos do litígi litígio, o, decorr decorre e da obriga obrigator toried iedade ade da arbit arbitrag ragem. em. Apare Aparece ce como como o melhor melhor método para resolver litígios, pela imparcialidade que o caracteriza e pela força que reveste as decisões nele proferidas – respaldadas pela coerção estatal. Oferece-se, também, como meio de maior probabilidade de resolução justa e pacífica. Isso decorre do fato de que o conflito é resolvido por um tercei terceiro ro às partes partes estran estranho, ho, dotado dotado de força força capaz capaz de impor impor sua sua vontad vontade. e. Compreende-se, pois, que o terceiro deve ser o Estado. Ele é, portanto, o instrumento de que se serve o Estado para a solução de toda classe de conflitos jurídicos, no exercício de sua função jurisdicional. Tem como principal característica a lide resolvida por um terceiro que é o juiz, que do processo participa na qualidade de órgão estatal, investido de juris jurisdiç dição, ão, imparc imparcial ial e eqüidi eqüidista stante nte dos intere interesse ssess das partes partes.. Os critér critérios ios adotados pelo juiz não são de sua conveniência, mas mediante a aplicação da lei.
Carnelutti: O processo é o conjunto de atos destinados à formação ( processo processo cognitivo cognitivo) ou atuação ( processo processo de execução execução) de comandos jurídicos, cujo caráter consiste na colaboração, para tal fim, de pessoas interessadas (partes), com uma ou mais partes desinteressadas (juízes). Persegue o fim de obter a justa composição da lide.
Processo e Direito Objetivo RELAÇÃO SOB DUPLO ASPECTO: 1) O juiz deve resolver a lide mediante o processo, e este deve ser dirigido na forma da lei. O processo há de realizar-se na forma da lei e há de proporcionar a resolução da lide conforme a lei. Nesse caso, o processo é um método de atuação do direito objetivo.
2) Na medida em que o processo é um conjunto de atos destinados à formação de
imperativos jurídicos e proporciona sentenças, ele contribui para criar o direito objetivo. A sentença integra-se na lei. À Constituição somam-se as leis, os decretos, os contratos, os atos jurídicos e as sentenças, de forma a compor o ordenamento jurídico com um todo. Já nesse caso, o processo é um método de complementação do direito objetivo.
TEORIAS DO ORDENAMENTO JURÍDICO:
TEORIA DUALISTA DO ORDENAMENTO JURÍDICO – CHIOVENDA: Para Chiovenda, o ordenamento jurídico se separa em DIREITO MATERIAL e DIRE DIREIT ITO O PROC PROCES ESSU SUAL AL.. O prim primei eiro ro dita dita as regr regras as abst abstra rata tas, s, que que se conc co ncre reti tiza zam m no mome moment nto o em que que oc ocor orre re o fato fato que que se enqu enquad adra ra na previsão legal, automaticamente, sem participação do juiz. O processo visa, apenas, à atuação do direito objetivo, não contribuindo em nada para a formação de normas concretas. TEORIA UNITÁRIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO – CARNELUTTI: Já para Carnelutti, o direito objetivo não tem condições de disciplinar sempre todos os conflitos de interesses, urgindo a necessidade de complementação dos comandos da lei pelo processo. O comando legal seria um arco completo em círculo pela sentença. Escopo do Processo
Alfred Alfredo o Rocco: Rocco: Inici nicial alme ment nte, e, ca cabe be sus suscita citarr que que não há um co con nse sen nso doutrinário sobre o escopo do processo. Maior prova disso é a própria crítica feita por Alfredo Rocco, que contraria até mesmo a idéia de que haja um escopo para o processo. A ele se credita a idéia de que haja escopos dos sujeitos processuais, visto que cada um deles se propõe a determinados escopos. TEORIAS SUBJETIVAS: Assinalam que o escopo do processo é a tutela dos direitos subjetivos, violados ou ameaçados de violação. Alfredo Rocco adverte que se o direito subjetivo é um interesse juridicamente protegido, o conceito de tutela já é um elemento constitutivo do próprio direito subjetivo, não carecendo, portanto, de tutela. Ainda segundo ele, a satisfação dos interesses privados é o resultado e não o escopo dessa atividade. Essa fórmula “tutela dos direitos subjetivos” portanto, confunde o escopo da ação com o escopo do processo. TEORIAS OBJETIVAS: Assinalam como escopo do processo a atuação do direito objetivo. O processo visa ao escopo geral e objetivo de fazer atuar a lei. Para essa corrente, o processo tem uma função publicista e sua finalidade é
satisfazer o interesse público em realizar o direito objetivo e assegurar a paz jurídica. Chiovenda exclui que se possa localizar o escopo do processo na tutela dos direitos subjetivos. Esse seria o escopo individual e subjetivo a que se proporá a parte autora. O processo visa ao escopo geral e objetivo de fazer atuar a lei. Nesse caso, somente no caso de ser fundada a demanda, é que se fundirão os escopos da parte autora e do processo. A sentença, porém, é sempre atuação da lei, seja a demanda fundada ou infundada. Alfredo Rocco ressalva que a concepção puramente objetiva do escopo do processo é excessivamente abstrata e formal. O direito objetivo não é um fim em si mesmo, é garantia de escopos ou tutela de interesses. Dessa forma, uma atuação pura e simples do direito objetivo não pode ser concebida. ala que não há um real CORRENTE OBJETIVISTA-SUBJETIVISTA: OBJETIVISTA-SUBJETIVISTA: Assinala contraste de substância. Os direitos subjetivos e as posições jurídicas não são algo que se possa separar e contrapor ao direito objetivo, mas são produtos de valorações jurídicas expressas pelo próprio direito objetivo e, neste sentido, identificam-se com ele. Alfredo Rocco considera preponderante a absorvente no processo o escopo do Estado Estado (final (finalida idade de públic pública), a), posto posto que a ativid atividade ade jurisd jurisdicio icional nal é ativid atividade ade essencial do Estado, e a intervenção das partes no processo não é senão condição ou pressuposto e delimitação dos confins daquela atividade.
DESENVOLVIMENTO DO DIREITO PROCESSUAL Evolução da doutrina na 2ª metade do séc. XIX TIPOS TIPOS DE PROCE PR OCESSO SSO :
PROCESSO ROMANO Escopo do Processo: Consistia na atuação da vontade da lei em relação a um determinado bem da vida. A vontade da lei é superior, e impera sobre o magistrado. O magistrado está sobre o povo e abaixo da lei; ele é a vox legis. A finalidade do processo romano é a atuação da lei . Função do Juiz: O magistrado exerce uma função pública ( iurisdictio). Iurisdictio era o poder público oriundo da soberania e indelegável, a não ser em casos expressamente indicados nas fontes, como quando o pretor partia para a guerra. Sua função era tomar conhecimento dos fatos e submetê-los ao crivo da lei. Atos do Juiz: As interlocutiones eram os atos processuais do juiz que resolviam questões incidentes, enquanto a Sententiae era a sentença defi defini niti tiva va,, que que reso resolv lvia ia o mé méri rito to da dema demand nda, a, defi defini nind ndo o a lide lide co com m atuação da vontade da lei. Função da Prova: Era a de propiciar ao juiz o conhecimento dos fatos alegados e formar a livre convicção do juiz . A prova dirige-se ao juiz e representa um encargo do autor da ação. Cois Coisa a Ju Julg lga ada: da: Era a expre xpress ssão ão de exig exigên ênci cia a de cert certe eza e segurança no gozo dos bens da vida. Forma do Processo: Forma Oral . Por isso, o juiz tinha de ser o mesmo do prin princí cípi pio o ao fim fim da ca caus usa. a. Diss Disso o deco decorr rria ia a brev breve e dura duraçã ção o das das atividades processuais. •
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PROCESSO GERMÂNICO Escopo do Processo: Com enfraquecida idéia de Estado e da lei, o proc proces esso so apre aprese sent ntaa-se se co como mo meio meio de paci pacifi fica caçã ção o so socia cial. l. O fim do •
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processo era obter a conciliação dos litigantes, através, inclusive, da reparação dos danos. Função do Juiz: Diferentemente do que ocorria em Roma, os negócios jud judic icia iais is eram eram trat tratad ados os em as asse semb mblé léia iass (Din (Ding) g).. A funç função ão do juiz juiz era era somente somente de coordenar coordenar a atuação atuação dos litigantes litigantes e proclamar proclamar a decisão decisão da causa. A função do juiz resume-se a proclamar o que há de se provar e por qual meio. Depois disso, limita-se a assistir e certificar-se do seu resultado. Atos do Juiz: Havia apenas uma sentença central sobre as provas , mas da qual não era resultante a sentença final – vitória ou derrota da parte. Função da Prova: A prova é dirigida mais ao adversário do que ao juiz, e é uma vantagem do atacado, ou seja, o réu. Os meios de provas são os duelos e as ordálias. Coisa Julgada: Não existia. Forma Forma do Proces Processo: so: Forma Forma Oral. Oral. As causas eram a ignorância da escrita.
PROCESSO COMUM MEDIEVAL Escopo do Processo: É um modo de resolução de questões . É, essencialmente, um campo da atividade privada, estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito privado. O processo era meio para dirimir as questões que envolviam a questão principal, para, aí sim, resolvê-la. Função do Juiz: Sua função era de tomar conhecimento das questões. Mas sua atividade não era de avaliar racionalmente as provas, mas sim contabilizar numericamente o número de elementos necessários para formar, no caso concreto, a “verdade legal”. Atos do Juiz: A sentença é uma definição do juiz que põe fim à lide; Sentença definitiva é a que “define” as questões principais; Sentenças interlocutórias decidem questões incidentes. Função da Prova: A prova é regulada por um complexo de normas formais que disciplina minuciosamente os meios de provas admissíveis e o modo de serem produzidas, bem como a influência que devem ter sobre a convicção do juiz. Coisa Julgada: É a presunção de verdade daquilo que o juiz, como tal, declara. Forma rma do Proce rocess sso o: In Inte teir ira ament mente e escri scrito to.. O proc proced edim imen ento to desenvolvia-se em várias partes, e juízes diferentes podiam intervir numa ou noutra. Processo lento e demorado. •
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EVOLUÇÃO DA DOUTRINA PROCESSUAL: PERÍODO PERÍODO PRIMITIVO PRIMITIVO. Séc. Séc. XI. XI. Nã Não o houv houve e autê autênt ntic icas as obra obrass e expo exposi siçõ ções es processuais, mas obras esparsas no espaço e no tempo que versam sobre a justiça e o seu funcionamento. 2) ESCOLA JUDICIALISTA. Séc. XII ao XV. Os jurisconsultos produzem obras de gran grande de valo alor, des esta taccand ando, na maio aioria das das vezes ezes,, o co conc ncei eitto de juíz juízo. o. Trabalhavam, também, sobre o direito comum, que se espalhou pelo continente europeu por fatores científicos, religiosos e políticos, no fenômeno chamado de recepção. TENDÊNCIA CIA DOS PRÁTIC PRÁTICOS/ OS/ PRAXIS PRAXISMO MO. Séc. Séc. XVI XVI ao XIX. XIX. Esse Esse perí períod odo o 3) TENDÊN denomi denominou nou-se -se praxis praxismo mo porque porque o direit direito o proces processua suall foi consid considera erado do como como conjunto de recomendações práticas sobre o modo de proceder em juízo. 1)
PROCEDIMENTALISMO. Séc.XVIII ao XIX. As obras tratavam, principalmente, sobre a organização judiciária, a competência e o procedimento, sobretudo este último. Tem como causa política a Revolução Francesa e como causa jurídica a codifi codificaç cação ão Napole Napoleôni ônica. ca. Consti Constitui tui import important ante e passo passo na evoluç evolução ão do direit direito o processual, pois o processo deixou de ser realizado segundo a praxe e passou a ser realizado conforme regulamentação em lei. PROCESSUALISMO CIENTÍFICO ou MODERNO. Inicia-se no Séc. XIX. Trata-se 5) PROCESSUALISMO de conhecer o processo nem segundo a praxe, nem segundo a lei que o regula, mas sim tendo em vista o próprio processo. Alguns pontos a serem destacados são a independência do direito processual frente ao direito material, o exame das questões primordiais do Direito Processual, a substituição da exegese pelo sistema e o estudo empreense-se com enfoque e técnica distintos. Autonomia e Publicização 4)
Frederico Marques doutrina que o direito processual é uma ciência autônoma no campo da dogmática porque tem objeto próprio e princípios próprios, que não se confundem com os das demais ciências do direito. O processo tem função autônoma e é regulado por leis próprias.Da mesma forma, publicizou-se no momento em que seu escopo é a atuação do direito objetivo, além de que o direito processual constitui-se de princípios e normas que regulam a resolução processual das lides, incidindo, portanto, sobre uma atividade estatal, vez que a jurisdição constitui monopólio do Estado.
Unitarismo e Dualismo
CORRENTE DUALISTA – DUALIDADE DO DIREITO PROCESSUAL: Sustenta que o direito processual civil e o direito processual penal são fundamentalmente distintos, constituindo duas ciências jurídicas distintas. À frente estão Manzini e Eugenio Florian. Florian: a) O objeto essencial do processo penal é uma relação de direito público. No direito civil o objeto é quase sempre uma relação de direito privado; b) O proc proces esso so pena penall é o inst instru rume ment nto o norm normal alme ment nte e indi indisp spen ensá sáve vell para para a aplicação da lei penal. O processo civil nem sempre é necessário para atuar as relações de direito privado. c) O poder dispositivo das partes é muito restringido no proc proces esso so pena penal, l, enqu enquan anto to gran grande de é o pode poderr do juiz juiz.. Inve Invers rsam amen ente te,, no processo civil é grande o poder dispositivo das partes e mínimo o do juiz. d) No processo civil, o juízo é regido exclusivamente por critérios jurídicos puros, enquanto que no penal o juiz tem que julgar um homem e, por isso, tem de inspirar-se em critérios ético-sociais. Manzini: a) Os proc proces esso soss dive diverg rgem em,, prin princi cipa palm lmen ente te,, quan quanto to ao obje objeto to.. Enquanto no penal o objeto é uma pretensão punitiva do Estado, o objeto do processo civil é a pretensão a uma prestação de direito privado; b) No civil litigam duas verdadeiras partes, com igualdade de tratamento. No processo pena penal, l, as parte artess têm têm co conc ncei eito to impr impróp ópri rio. o. O inte intere ress sse e que que dete determ rmin ina a o procedimento é sempre público e objetivo; c) Os atos do procedimento penal são marcados pela oralidade da formação e da discussão, ao contrário do civil; d) o juiz penal tem iniciativas instrutórias e liberdade de convencimento em medida mais larga que o civil; e) Ninguém é obrigado a iniciar a ação civil (salvo nos casos do Ministério Público). No caso da ação penal, existe obrigação do Ministério Público; f) No processo penal, vigora o princípio da verdade real, no civil o da verdade ficta. CORRENTE UNITÁRIA – UNIDADE DO DIREITO PROCESSUAL: Sustenta que o direito processual civil e o direito processual penal são dois ramos distintos de
uma mesma ciência. É, hoje, a majoritária. À frente estão Carnelutti e Giovani Leone. Destacam que o conceito de processo – instrumento de composição da lide – é uno, e é sempre uma relação jurídica entre autor, réu e juiz. A ação também tem conceito único, e é um direito subjetivo público contra o Estado, visto que todas se dirigem contra o Estado para obter a atuação de seus órgãos jurisdicionais. O co conc ncei eito to de juri jurisd sdiç ição ão tamb também ém é uno, uno, que que é se semp mpre re funç função ão públ públic ica a e soberana do Estado. Leone: ambos têm a mesma função (atuação da função jurisdicional); em ambos a intervenção do Poder Jurisdicional é condicionada ao exercício da ação; e, fina finalm lmen ente te,, ambo amboss se inic inicia iam, m, se dese desenv nvol olve vem m e se co conc nclu luem em co com m a participação de três sujeitos: autor, réu e juiz.
Trilogia Estrutural do D. Processual
JURISDIÇÃO: A jurisdição é uma função do Estado, pública, portanto, exercida por um de seus poderes (Poder Judiciário), de atuar o direito objetivo em relação a uma concreta pretensão. DIREITO DE AÇÃO: Direito autônomo e distinto do direito subjetivo material que visa a tutelar e, além disso, de natureza pública, por ser um direito contra o Estado, devedor da prestação jurisdicional. AUTONOMIA DO PROCESSO: Relação jurídica de natureza pública, distinta da relação de direito privado, porque num dos pólos dessa relação está o Estado como poder soberano, em posição de superioridade à ocupada pelos sujeitos do conflito submetido à apreciação do órgão estatal.
JURISDIÇÃO Funções Básicas do Estado A separa separação ção dos podere poderess consis consiste te basica basicamen mente te em distin distingui guirr três três funçõe funçõess básicas do Estado: a legislativa, a executiva (ou administrativa) e a jurisdicional. O poder, como expressão máxima da soberania do Estado, é fundamentalmente uno, pelo que a tradicional separação dos poderes deve ser entendida no sentido de divisão funcional do poder. A soberania é o poder inerente ao Estado, ou seja, a organização de todos os cidadãos para fins de interesse geral. Ao Poder Judiciário cabe a função jurisdicional, no exercício da qual atua a lei(o direit direito o objeti objetivo) vo) na compos composiçã ição o dos confli conflitos tos de intere interesse sses. s. O Estado Estado-ju -juiz iz atua atua o direito objetivo à lide que lhe é apresentada no caso concreto e declara o direito apli aplicá cáve vel. l. À funç função ão juri jurisd sdic icio iona nall co corr rres espo pond nde e atua atuarr as norm normas as regu regula lado dora rass da atividade dos cidadãos e dos órgãos públicos. Jurisdição e equivalentes jurisdicionais
A jurisdição é uma função do Estado, pela qual este atua o direito objetivo na composição dos conflitos de interesses, com o fim de resguardar a paz social e o impé impéri rio o da norm norma a de dire direit ito. o. No se seu u exer exercí cíci cio, o, o Judi Judici ciár ário io não não atua atua espo es pont ntan anea eame ment nte, e, deve devend ndo, o, ao co cont ntrá rári rio, o, se serr prov provoc ocad ado o por por quem quem tenh tenha a interesse em lide. Jurisdição: Poder x Dever x Poder-Dever: Não é pacífico na doutrina ser a jurisdição um poder , um dever ou as duas coisas ao mesmo tempo. Quem a concebe como um poder só assinala um de seus aspectos, pois não se trata somente de um conjunto de faculdades, mas também de deveres dos órgãos do Poder Público. Contudo, Lopes da Costa e Carnelutti tem a jurisdição como poder-dever do Estado de declarar e realizar o direito.
Equivalentes Jurisdicionais: Carnelutti afirma que são os meios mediante os quais se pode atingir a composição da lide por obra dos próprios litigantes (contendores), ou de um particular desprovido de poder jurisdicional. Como exemplo: a transação, a conciliação, a mediação e o processo arbitral. Carreira Alvim, entretanto, não inclui a arbitragem entre os equivalentes, pois acredita o professor que ela configura o exercício de atividade jurisdicional exercida pelo particular, com autorização do Estado, sendo este o entendimento majoritário da doutrina. Jurisdição x Legislação
Legislar é ditar o direito em tese, como norma de conduta que se dirige a todos em geral. Exercer Exercer a jurisdição jurisdição é dizer o direito direito no caso concreto, concreto, revestindo-se revestindo-se de particularização. Legislar é dizer o direito na lei; exercer a jurisdição é atuar na lei. A juri jurisd sdiç ição ão co comp mplem lemen enta ta a legi legisl slaç ação ão,, cuja cuja es essê sênc ncia ia se seri ria a inóc inócua ua se os preceitos legais fossem voluntariamente cumpridos. Com a jurisdição o Estado gara garant nte e a sua sua auto autori rida dade de de legi legisl slad ador or,, faze fazend ndo o co com m que que se real realiz izem em as conseqüências práticas dos preceitos legais. A Legislação independe de provocação, enquanto a jurisdição só atua mediante provoc provocaçã ação. o. As possib possibili ilidad dades es de jurisd jurisdiçã ição o sem ação ação são partic particula ularid ridade adess (Trabalho – o juiz pode ex officio determinar a execução da sentença favorável ao reclamante; Civil – o juiz pode converter pedido de recuperação judicial da empresa em falência; e Penal – o habeas corpus pode ser concedido de ofício).
Jurisdição x Administração
Critério Critério Orgânico Orgânico: se o ato emana do Poder Executivo, é administrativo; se emana do Poder Judiciário, é jurisdicional. Contudo, há órgãos jurisdicionais reve revest stid idos os de funç funçõe õess admi admini nist stra rati tiva vass (jur (juris isdi diçã ção o volu volunt ntár ária ia)) e órgã órgãos os administrativos revestidos de funções jurisdicion ionais (contencioso administrativo). Critério Formal: seria administrativo o ato que não tomasse forma de lei ou de sentença. A crítica é semelhante à dada acima, pois a órgãos jurisdicionais que praticam atos administrativos, e vice-versa. Critério da Diversidade de Procedimento Lógico: a atividade jurisdicional é vinc vincul ulad ada a (à lei) lei) e a ativ ativid idad ade e admi admini nist stra rati tiva va é disc discri rici cion onár ária ia.. Co Cont ntud udo, o, semelhante crítica se faz. Nem sempre a atividade jurisdicional é vinculada, pois são confer conferido idoss poder poderes es discri discricio cionár nários ios ao juiz; juiz; e nem sem sempre pre as ativid atividade adess administrativas são discricionárias, e sim vinculadas, como na nomeação de funcionários aprovados em concurso. Critério da Finalidade: na jurisdição a lei é um fim; na administração a lei é um meio. Contudo, destaca-se que, para o juiz e o administrador, a atividades de ambos é aplicar a lei; da mesma forma, para os interessados, ambos são os meios de que se servem para a satisfação de seus fins. Critério Psicológico: na atividades jurisdicional, predomina a inteligência; na atividade administrativa, predomina a vontade. Contudo, a sentença é um ato de inte inteli ligê gênc ncia ia e de vont vontad ade, e, co como mo o ato ato admi admini nist stra rati tivo vo não não pode pode fugi fugirr à finalidade do bem comum, o que é fruto da inteligência. Jellinek: a jurisdição consiste em regular casos singulares de direito incerto e controvertido. Na execução, em contrário, o direito não é mais incerto nem controvertido. Ademais, nos casos de confissão e revelia, por exemplo, não há contraditório.
Tutelas Específicas: a jurisdição tutela interesses privados e a administração tute tutela la inte intere ress sses es públ públic icos os.. Co Cont ntud udo, o, no dire direit ito o pena penall a juri jurisd sdiç ição ão tute tutela la interesses públicos, enquanto a administração pratica, diversas vezes, atos no interesse de particulares. Redenti: a jurisdição se exerce através de sanções, o que não acontece com a administração. Contudo, tanto pode a jurisdição atuar sem sancionar, como pode a administração aplicar sanções. Chio Chiove vend nda a (ado (adota tado do por por Alfr Alfred edo o Rocc Rocco o e Cala Calama mand ndre rei) i):: a ativid atividade ade jur juris isdi dicio ciona nall é uma uma ativ ativid idad ade e de subs substi titu tuiç ição ão,, o que que não não ac acon onte tece ce co com m a administrativa. A verdadeira característica da atividade jurisdicional está na substituição, por uma atividade pública, da atividade alheia. Esta substituição tem lugar porque o Estado, tendo proibido a autodefesa, reservou para si a tarefa de resolver os conflitos de interesses, o que realiza através da jurisdição. Essa substituição opera de dois modos: de conhecimento e de substituição. No conhecimento, o juiz substitui definitivamente a atividade intelectiva das partes. No proce processo sso de execuç execução, ão, ocorre ocorre também também a sua substi substitui tuição ção pelos pelos órgão órgãoss juris jurisdic dicion ionais ais.. Já admini administr strar, ar, para para Chiove Chiovenda nda,, é uma ativid atividade ade autôno autônoma ma imposta direta e imediatamente pela lei aos órgãos públicos. Em síntese: a juris jurisdiç dição ão consist consiste e na atuaçã atuação o da lei median mediante te a substi substitui tuição ção,, pela pela atividade de órgãos públicos, da atividade alheia, seja afirmando a existência de uma vontade de lei, seja pondo-a posteriormente em prática. Adolf Merkl: o único meio de caracterizar a administração é por exclusão. Ela seria, portanto, todas as atividades do Estado que não fossem judiciárias ou legislativas. Ato jurisdicional Lopes da Costa: Jurisdição e processo são conceitos correlativos, sendo este o campo em que aquela se desenvolve. O processo exige três sujeitos: autor, réu e juiz juiz.. Pa Para ra func funcio iona narr na ca caus usa, a, o juiz juiz deve deve se serr impa imparc rcia ial. l. A auto autori rida dade de admi admini nist stra rati tiva va,, quan quando do age, age, age age inte interr part partes es.. O juiz juiz,, so some ment nte e quan quando do provoc provocado ado,, pode pode agir. agir. Assim, Assim, sem sempre pre que encont encontrar rarmos mos um proced procedime imento nto iniciados oficiosamente, podemos, com segurança, dizer que não é jurisdicional. Características da função jurisdicional: a) atuação supra partes; b) em processo; c) sob provocação do interessado; d) substituindo, no processo de conhecimento, a inteligência das partes e, no processo de execução, a vontade delas; em decisão com efeito de coisa julgada; e declarando a existência de direito e realizando-os, se necessário. •
Elementos da Jurisdição Concepção Clássica: a) Notio: faculdade de conhecer certa causa, ou de ser regularmente investido da faculdade de decidir uma controvérsia, bem como ordenar os atos respectivos; b) Vocatio: faculdade de fazer comparecer em juízo todos aqueles cuja presença seja útil à justiça; c) Coertio: direito de fazerse respeitar e reprimir todas as ofensas feitas ao megistrado no exercício de sua função; d) Iudicium: direito de julgar e pronunciar sentença; e e) Executio: direito de tornar obrigatória e coativa a obediência às próprias decisões. Concepção Moderna: a) Poder Poder de Decisão Decisão: poder de dizer a última palavra sobre o que é e o que não é o direito, é típico da atividade jurisdicional. O Judiciário decide o mérito dos conflitos excluindo-o da apreciação de qualquer outro órgão pertencente aos demais poderes do Estado; b) Poder de Coerção: o juiz pode determinar a remoção de obstáculos opostos ao exercício de suas funções; e c) Poder de Documentação: faz fé tudo o que ocorre perante os órgãos judiciais ou por partes dele.
Princípios Fundamentais da Jurisdição a) Princípio da Investidura – Significa que a jurisdição só será legitimamente exercida por quem tenha sido dela investido por autoridade competente do Estado e de conformidade com as normas legais. b) Princípio da Aderência ao Território – A jurisdição pressupõe um território sobr so bre e o qual qual é exer exerci cida da.. Ta Tall prin princí cípi pio o es esta tabe bele lece ce limi limite tess às ativ ativid idad ades es jurisdicionais dos juízes, que fora do território sujeito por lei à sua autoridade, não podem exercê-las. c) Princípio da Indelegabilidade – Tem assento constitucional pois o juiz é investido das funções jurisdicionais como órgão do Estado, devendo exercê-las pessoalmente. d) Princípio da Indeclinabilidade – Também tem assento constitucional. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. e) Princípio do Juiz Natural – Todos têm, em igualdade de condições, direito a um julgamento por juiz independente e imparcial. f) Princípio da Inércia – Não pode haver jurisdição sem ação. g) Nulla poena sine iudicio – Exclusivo da jurisdição penal: nenhuma sanção penal pode ser imposta sem a intervenção do juiz, através do competente processo.
a)
b) c) d) e)
jurisd sdiç ição ão cheg chega a até até onde onde cheg chega a a so sobe bera rani nia a Extensão Extensão da Jurisdição Jurisdição:: a juri estata estatal. l. Mesmo Mesmo quando quando se aplica aplica lei estran estrangei geira, ra, aplica aplica-se -se,, na verdad verdade e lei nacional. O direito internacional é aplicado, portanto, nacionalizado.
Divisão da Jurisdição Quanto à graduação dos seus órgãos: Justiça superior e justiça inferior. Quanto à matéria: matéria: jurisdição penal e jurisdição jurisdição civil, compreendendo compreendendo esta as causas de natureza extrapenal. Quanto Quanto à origem: origem: jurisdição jurisdição permanen permanente te (legal) e jurisdição jurisdição momentâne momentânea a (convencional) Quanto aos organismos judiciários: jurisdição jurisdição comum (ordinária) (ordinária) e jurisdição especial (extraordinária) Quanto à forma: jurisdição jurisdição voluntária voluntária e jurisdição contenciosa contenciosa
