FILOSOFIA DO DIREITO – DIREITO – DANIEL DANIEL OITAVEN
[email protected] Aula 31.07.2012 Bibliografia: Alisson Mascaro, Filosofia do direito. Ed. Atlas (bom para os pensadores clássicos). Arthur Kaufmann, Filosofia do direito. Ed. Calouste Gubenkian
Kaufmann e Hassemer, Hassemer, Introdução da filosofia do direito contemporânea. Ed. Calouste
Gubenkian.
Miguel Reale, Filosofia do direito. Ed. Saraiva.
Dia da Prova
11 de Setembro 20 de Novembro
Obs: Tem caso prático na prova, na grande maioria. Aplicar de acordo com o que ele pede e falar sobre o caso. Em IED, você tem uma disciplina instrumental, voltado para que você saiba conceitos básicos de direito, para que você consiga se comunicar. É a menos reflexiva das matérias propedêuticas. Em filosofia, você vê os pensadores, mas você não vê os professores com a visão voltada ao direito. Essa matéria ela me dá o substrato para poder falar sobre alguma coisa sobre algum filósofo com noção. Na filosofia do Direito vai ser estudada a filosofia no foco do direito, em que serve para o direito. Ex: Relação de Sócrates com a democracia. Na filosofia do direito você vê o direito por uma lente filosófica. Em hermenêutica, você aplica o direito.
Panorama geral Nós temos no campo da ontologia, estudo do ser, basicamente três paradigmas. A gente vai passar pelos três. Eu preciso que vocês tenham em mente como funcionam genericamente para que eu possa situar vocês durante a evolução histórica. É necessário saber como funciona a compreensão do direito com relação a eles. Paradigma Aristotélico-Tomista/Essencial Aristotélico-Tomista/Essencialista ista O primeiro paradigma da ontologia ou da metafísica, (muitas vezes metafísica e ontologia são utilizados como sinônimos, embora no terceiro paradigma só se use ontologia – não – não se goste de usar metafísica) que nós vamos ter é o paradigma que podemos chamar de AristotélicoTomista (vem Tomista (vem de Thomaz de Aquino) ou paradigma essencialista. Qual a característica desse paradigma, a perspectiva desse paradigma é objetivista, o eixo da observação filosófica não é o homem, é o mundo. Pensem na ideia bem estereotípica do filósofo grego, aquele cara que
contempla o mundo (um cara desocupado). O filósofo se assusta com aquele mundo, tenta interpretar o mundo que é cheio de mistérios, tenta encontrar uma razão para aquele mundo que é tão obscuro. Ele se sente como um grão de areia no mundo. Fica assustado com a chuva, o vento, com homens que matam homens. Não é a perspectiva subjetiva, do homem com ele mesmo. O filósofo ele está procurando algo que já estaria previamente dado pela natureza, existiria independentemente do homem, previamente ao homem. Ele procura uma natureza, natureza da água, do mundo, dos fenômenos naturais, a natureza do homem e das relações humanos, procura uma resposta que não é criada pelo homem, ele busca algo que já está lá. Ele não tenta se entender, tenta entender como funciona o mundo. Diversos filósofos tem diferenças significativas dentro dessa paradigma. Ex: Você pode tomar Platão e Aristóteles que estariam nesse mesmo paradigma, sendo que Platão é tomado genericamente como filósofo idealista, e Aristóteles como realista. Platão procura algo concreto no mundo das ideias, mundo espelhado pelo mundo sensível. Aristóteles vai buscar a resposta sobre algum que está mundo. Ambos estão porém procurando respostas sobre esse mundo, não sobre si mesmo. Aristóteles vai ter uma perspectiva de Deus que não é a perspectiva de Deus de São Tomaz de Aquino (tem a perspectiva de Deus Católico – Leitura – Leitura Católica do que Aristóteles dizia). Eles são diferentes mas não é por isso que eles estariam em paradigmas diferentes. Todos eles estão procurando algo em algum lugar que não é interno. Estão procurando algo num mundo objetivo, pré-dado. O que isso tem a ver com o direito? Ex: Vocês viram em sociologia em jusnaturalismo, e ouvimos falar que tem o cosmológico, o teológico, o racional. Tanto o jusnaturalismo cosmológico como o teológico são vistos pelo prisma desse primeiro paradigma, se eu chamo de dois nomes diferentes, é porque eles tem características diferentes. Mas nem por isso fazer partes de paradigmas diferentes. No cosmológico, você procura a resposta numa ordem natural das coisas. No teleológico, você procura uma resposta numa ordem divina (Católica). Mas ambos procuram respostas no mundo fora de si mesmo. São Tomaz de Aquino fala em monte de coisas sobre o direito que é jusnaturalista e é teleológico. Ele conseguiu ao mesmo tempo revitalizar tanto a ideia de doutrina como de legislação. Ele tem um papel importante para o destaque que a legislação e a doutrina vão ter na idade média. Ex: Porque a gente chama esse paradigma como essencialista? Veja se muitas vezes o direito não é tratado como algo dado que já está lá de alguma forma? Você muitas vezes tem a ideia de que algumas coisas que foram construídas pelo homem, mesmo construídas pelo homem, são tratadas como coisas dadas. O estado, foi criado pelo homem, mas é tratado como coisa dada. Ex: Você vai lá e cria a lei. Você inseriu o texto de lei porque quis inserir. Olhe como depois você abre um livro de hermenêutica antigo e o cara coloca que é a arte de revelar o sentido e o alcance da norma jurídica. Você trata aquele texto como se tivesse alguma coisa dentro daquele texto. Como se você fosse tirar, extrair o sentido da norma jurídica. Ainda que não seja algo natural porque foi o homem que criou, a sua forma de lidar com aquilo, é uma forma natural. Dadas abordagens que você tem, tem resquícios do primeiro paradigmas mesmo não estando nele. Muitas vezes tratamos o direito como se tivesse no primeiro paradigma. Extrair o sentido da norma como se houvesse alguma coisa ali dentro, como se não fosse linguagem. Nesse percurso a gente demora demora bastante tempo. tempo. Antígona é uma tragédia que que é um clássico da literatura, que é utilizado como desobediência civil. ** Conta a lei.
contempla o mundo (um cara desocupado). O filósofo se assusta com aquele mundo, tenta interpretar o mundo que é cheio de mistérios, tenta encontrar uma razão para aquele mundo que é tão obscuro. Ele se sente como um grão de areia no mundo. Fica assustado com a chuva, o vento, com homens que matam homens. Não é a perspectiva subjetiva, do homem com ele mesmo. O filósofo ele está procurando algo que já estaria previamente dado pela natureza, existiria independentemente do homem, previamente ao homem. Ele procura uma natureza, natureza da água, do mundo, dos fenômenos naturais, a natureza do homem e das relações humanos, procura uma resposta que não é criada pelo homem, ele busca algo que já está lá. Ele não tenta se entender, tenta entender como funciona o mundo. Diversos filósofos tem diferenças significativas dentro dessa paradigma. Ex: Você pode tomar Platão e Aristóteles que estariam nesse mesmo paradigma, sendo que Platão é tomado genericamente como filósofo idealista, e Aristóteles como realista. Platão procura algo concreto no mundo das ideias, mundo espelhado pelo mundo sensível. Aristóteles vai buscar a resposta sobre algum que está mundo. Ambos estão porém procurando respostas sobre esse mundo, não sobre si mesmo. Aristóteles vai ter uma perspectiva de Deus que não é a perspectiva de Deus de São Tomaz de Aquino (tem a perspectiva de Deus Católico – Leitura – Leitura Católica do que Aristóteles dizia). Eles são diferentes mas não é por isso que eles estariam em paradigmas diferentes. Todos eles estão procurando algo em algum lugar que não é interno. Estão procurando algo num mundo objetivo, pré-dado. O que isso tem a ver com o direito? Ex: Vocês viram em sociologia em jusnaturalismo, e ouvimos falar que tem o cosmológico, o teológico, o racional. Tanto o jusnaturalismo cosmológico como o teológico são vistos pelo prisma desse primeiro paradigma, se eu chamo de dois nomes diferentes, é porque eles tem características diferentes. Mas nem por isso fazer partes de paradigmas diferentes. No cosmológico, você procura a resposta numa ordem natural das coisas. No teleológico, você procura uma resposta numa ordem divina (Católica). Mas ambos procuram respostas no mundo fora de si mesmo. São Tomaz de Aquino fala em monte de coisas sobre o direito que é jusnaturalista e é teleológico. Ele conseguiu ao mesmo tempo revitalizar tanto a ideia de doutrina como de legislação. Ele tem um papel importante para o destaque que a legislação e a doutrina vão ter na idade média. Ex: Porque a gente chama esse paradigma como essencialista? Veja se muitas vezes o direito não é tratado como algo dado que já está lá de alguma forma? Você muitas vezes tem a ideia de que algumas coisas que foram construídas pelo homem, mesmo construídas pelo homem, são tratadas como coisas dadas. O estado, foi criado pelo homem, mas é tratado como coisa dada. Ex: Você vai lá e cria a lei. Você inseriu o texto de lei porque quis inserir. Olhe como depois você abre um livro de hermenêutica antigo e o cara coloca que é a arte de revelar o sentido e o alcance da norma jurídica. Você trata aquele texto como se tivesse alguma coisa dentro daquele texto. Como se você fosse tirar, extrair o sentido da norma jurídica. Ainda que não seja algo natural porque foi o homem que criou, a sua forma de lidar com aquilo, é uma forma natural. Dadas abordagens que você tem, tem resquícios do primeiro paradigmas mesmo não estando nele. Muitas vezes tratamos o direito como se tivesse no primeiro paradigma. Extrair o sentido da norma como se houvesse alguma coisa ali dentro, como se não fosse linguagem. Nesse percurso a gente demora demora bastante tempo. tempo. Antígona é uma tragédia que que é um clássico da literatura, que é utilizado como desobediência civil. ** Conta a lei.
O nome fica aristotélico-tomista, porque você pega o pensamento mais bem acabado na antiguidade clássica e o pensamento mais bem acabado na idade média. Segundo paradigma: Filosofia da Consciência/ representacionista/subjetivista Esse é o contrário, ele é subjetivista. O eixo está no homem, está no sujeito que conhece e não no objeto a ser conhecido. O filósofo tem como preocupação central entender como esse homem conhece. Ele deixa de se assustar tanto com aquele mundo que o intriga e procura ver como lidar com aquele mundo, de maneira a se tornar mais narcisista. Aprendendo a lidar melhor comigo mesmo, eu tenho como lidar melhor com esse mundo. Partindo da consciência eu posso organizar meus interesses. Você tem uma consciência de metodologia muito mais apurada. Isso vai ter reflexos no Direito também com ideias inclusive que vocês já ouviram falar. Gente, pensem aí, esse paradigma é tipicamente moderno. Você encontra expressão num racionalismo contemporâneo, no empirismo. Vai ter a sua versão mais bem acabada em Kant. Nesse segundo paradigma você encontra muito mais organização metodológica e isso vai repercutir em toda produção científica, principalmente porque não é que você não tenha mais a essência. Você tem a essência, até tem. A ideia central aí é a de que você deixa de ficar tão angustiado com a essência do que como você era no primeiro paradigma. Você tem a percepção de que não vai alcançar a essência pura, e sim com a sua consciência. Existe a essência dada pura, mas a partir do momento que eu conheço, eu conheço com as minhas pré-concepções, e por isso não vejo a realidade pura. Kelsen é legalista? Para Kelsen o direito é só lei? Kelsen é positivista mas ele não é legalista. Direito é só norma, mas direito não é só lei. Kelsen acha que o direito é aplicado só com a lei? Falso. A aplicação do direito de kelsen é valorativa. Como kelsen viu o problema do estudo do direito? Kelsen diz que “tá puto” porque os sociologistas estudam o direito como fato social e tavam violando, na sua perspectiva, a autonomia da ciência do direito, em um pedaço da sociologia (sociologia do direito). Kelsen não concorda em estudar o direito como fato. Ele queria dar autonomia científica. Ele deu o direito como norma não como fato. Você estuda a mesma coisa com um código distinto. Você tem o direito como um complexo de questões que envolvem política, moral, religião. Você pode utilizar o direito com várias perspectivas a depender do foco. Ele não tinha como trabalhar com o objeto do direito como sendo o fato e sim a norma. Aí você pega o objeto material, com essa complexidade que envolve o direito e você faz um corte nesse objeto material e delineia um objeto formal (que é a norma). O objeto formal é o objeto da ciência, forma como a ciência vai recortar um seguimento da realidade para trabalhar com ela. Na norma se trabalha com um método lógico e deixa o trabalho empírico para o cara da sociologia. A conclusão em que vai chegar o positivista vai ser diferente porque o corte vai ser diferente, o método vai ser diferente, o resultado vai ser diferente também. O que diferencia um do outro é o sujeito que conhece. O sujeito do conhecimento se coloca no direito de fazer o recorte. Vai trabalhar com o fenômeno de maneira que você achar cientificamente mais adequado. Por isso que a gente tem que estudar filosofia definir se a linguagem a ser usava vai ser positivista ou sociologista. Precisamos desse pressuposto. Essa distinção entre o paradigma 1 e 2 tem reflexos mais diretos no direito. Ex: Em IED I a diferença entre direito subjetivo e objetivo. Você tem uma noção. O que provavelmente não foi falado é que a ideia de direito subjetivo é uma ideia tipicamente relacionada ao 2 paradigma. Então, vou dar um exemplo. Quando trabalhamos com o direito em Aristóteles, ele não vai dizer que o juiz vai reconhecer o direito subjetivo a prestação de beltrano que deve pagar uma quantia x. (Nele você não teria
acesso direto à essência, você teria acesso a sua visão da essência – Diferença – Diferença entre nomeno e fenômeno). fenômeno ). (Eu tenho o cavalo, não tenho acesso a essência do cavalo, mas você estuda o cavalo na minha forma humano, você nunca vai poder se colocar dentro do cavalo, no âmago do cavalo, mas eu posso criar conclusões sobre o cavalo através da manifestação dele). Você não chega ao que é a coisa, você chega a manifestação daquela coisa que está condicionada a sua forma de conhecer. Eu titularizo um direito subjetivo perante a fulano de crédito. Eu digo “eu tenho direito subjetivo”. Hoje o juiz vai mandar entregar a mim por conta de direito subjetivo. Em Aristóteles não vai existir isso. O juiz vai mandar m andar entregar porque é justo. Você não vai focar no sujeito, você vai ter uma perspectiva objetiva, daquilo que é devido, você dar a fulano aquilo que ele merece, você pondera o caráter justo da decisão. Na prática dá no mesmo. Mas no modo onde você cunha as categorias jurídicas é diferente. Na verdade isso daí é algo que você começa a perceber no final da idade média. Você vê coisas do tipo: A filosofia de Hobbes diz que todo mundo tem um direito natural subjetivo à liberdade. As pessoas somam esse direito formando um estado e uma ordem jurídica, criando um estado, que vai ser titular de direitos. Se você enxergar de uma perspectiva subjetiva você vê o direito objetivo partindo de um subjetivo. Você começa do estado que tem o direito objetivo e esse direito objetivo cria o direito subjetivo. Se eu enxergar numa perspectiva que não seja positivista. Eu posso dizer que independentemente do que o direito objetivo diga, eu tenho direito subjetivo a liberdade. Eu coloco o direito subjetivo como anterior. Não é qual vem primeiro. Mas quando você chega na idade média, você começa a trabalhar com a categoria de direito subjetivo. Ela passou a aparecer porque apareceu uma perspectiva subjetivista. O homem passa a se ver de maneira individual no segundo paradigma. No 1 paradigma você tem uma sociedade que é comunitária. No 2 você começa a ter características individualistas. Isso tem influencia até ideológica. Terceiro Paradigma - Paradigma da filosofia da linguagem linguagem Nesse paradigma que seria ontológica, deixaria de ser metafísica, Você não tem essência. Não, pelo menos, como a gente entende. Você não tem algo pré-dado. Você tem suportes físicos (como uma mesa que é real). Agora, só é mesa porque a gente convenciona que isso é para colocar sacolas em cima. O fato é que significa que não é da essência da mesa ser divindade, ser algo do mal. Qualquer tipo de sentido é atribuído. Apenas o suporte é pré-dado. Nós temos uma peculiaridade porque temos, no suporte físico, o cérebro, e podemos compreender as coisas e compreender a si mesmo. No 2 paradigma você admite que a essência esteja lá. Eu só admito que eu não tenho como chegar aquela essência. Eu tenho duas coisas: o suporte físico e a linguagem. A linguagem é que vai dar sentido ao suporte físico. Eu não consigo separar o sujeito e o objeto. Aqui o objeto nem existe. Ex: Ter um pedaço de madeira não diz nada se não exista um ser humano para definir qual o sentido amigo. O pedaço de maneira não vai nem ser pois não vai haver sentido. Texto é uma coisa, norma é outra. O texto é o suporte física, norma é o sentido do suporte físico (aí está a relação com o direito). O ser é existência, sentido. O ente é o suporte físico. Diferença entre texto e norma.
AULA 07.08.2012 JUSNATURALISMO COSMOLÓGICO GREGO (PARTE 1) 1. Panorama inicial e pré-socráticos 2. Sócrates 2.1.Ironia e Maiêutica 2.2.Crítica aos Sofistas 2.3.Democracia 3. Platão 3.1.Pressupostos 3.2.Doxa X Episteme 3.3.Crítica à democracia Vamos começar o curso com o estudo do direito natural. É preciso ter em mente que o direito natural não é propriamente algo referente a evolução histórica. O direito natural não evoluiu para uma outra teoria, como se cada teoria modificasse o direito natural. Tem gente que duvida da existência do direito natural. Vamos trabalhar com algumas teorias que o admitem que o direito natural existe. O conteúdo e a forma do direito natural vão ser condicionados por quem está escrevendo. Se Hobbes faz uma leitura do direito natural ele vai dizer, por exemplo, que Aristóteles diz uma coisa diferente. Cada um vê o direito natural sobre o direito natural de maneira distinta. Cada um fala sobre o direito natural que ele entende que existe. No positivismo o seu referencial material é fácil de ser visualizado. O direito natural não é corporizado na fonte, ele é metafísico. O direito natural, se existir, pode ser o de Hobbes e de Aristóteles. Nunca é a mesma coisa. Porque o referencial é diferente. Defendendo do viés ideológico que foi assumido naquela doutrina, você pode ter o direito natural de uma forma. No fundo, no fundo, muitas vezes caímos no erro de achar que o direito natural mudou. A própria estrutura do direito natural mudou. Se o direito natural existe, ele não pode ter mudado, alguém está errado, alguém está certo. Pode ser que ninguém esteja certo porque talvez nem exista o direito natural. Então o que a gente faz não é a história do direito natural, a gente faz uma história sobre uma perspectivas jusnaturalistas ao longo do tempo, como os estudiosos veem o direito natural. A crítica que vamos fazer aqui, a título de reflexão, não vai majoritariamente incidir sobre o direito natural e sim sobre a perspectiva epistemológica do pensador que discorreu sobre o direito natural. Perspectiva epistemológica: Aqui é o código civil, aqui são duas pessoas. Elas acabaram de fazer um contrato. Aqui é o código civil de 2002, aqui é o livro de Cristiano Chávez, aqui é o livro de Kelsen. A conduta humana. A lei. A lei é uma linguagem que se refere a conduta humana, é uma linguagem prescritiva porque ela descreve fatos mas atribui consequências jurídicas, prescreve consequências jurídicas a serem imputadas aqueles fatos. A primeira parte da norma é uma descrição, depois vem uma consequência jurídica, algo que deve ser. Na
segunda parte se faz uma descrição e aí vem uma prescrição. A norma descreve uma situação de fato mas ela vem dentro de um comando, de uma prescrição, é uma linguagem deôntica (do dever ser). O código civil descreve situações para prescrever consequências que serão previamente reconhecidas em situações concretas. O que é que o livro de Cristiano faz? Descreve prescrições. É uma linguagem que fala sobre as no rmas, ele fala “esse dispositivo quer dizer que...”. Isso aqui também é linguagem, linguagem descritiva, descreve a prescrição e ela regula a conduta. Você tem, nesse caso vários níveis de linguagem. Em kelsen eu também tenho mais um nível de linguagem onde eu tenho um discurso que fala sobre as condições de produção do discurso de Cristiano. O discurso de Cristiano é um discurso científico. O primeiro é fato, o segundo é norma, o terceiro é ciência e o quarto é a epistemologia (que são as condições de existência dessa ciência). Você tem vários paradigmas ontológicos e a depender do seu paradigma para produção de conhecimento, ele vai ser diferente. A concepção de ciência de Kelsen é uma, a de Aristóteles é outra. Cada um tem uma concepção de ciência específica. Essa concepção de ciência influencia na forma que você orienta sua ciência. Se eles veem a ciência diferente, a maneira que você discorrer sobre o código civil vai mudar. Quando você fala de um discurso sobre o direito, ele parte de uma perspectiva epistemológica. Essa matéria explica para a gente as diversas perspectivas epistemológicas. Para alguns, a filosofia seria mais um nível da epistemologia. Eu tendo a concordar que a filosofia tem uma incursão na psicologia. A epistemologia é descritiva ou prescritiva? Normalmente se diz que é descritiva porque a nossa visão comum é de tomar a epistemologia que apenas explica as condições de conhecimento. Mas muitas vezes, o que estamos fazendo é prescrevendo. Muitas vezes ela vai tá dizendo que “eu acho melhor que seja assim, assim, assim”. A epistemologia vai colocar as bases para que você tenha a produção da ciência. Embora os paradigmas epistemológicos sejam os mesmos, temos que ver situação por situação, porque as vezes há uma diferença. Quando eu digo da linguagem que versa sobre outra linguagem. A linguagem que versa é a metalinguagem (a ciência do direito é meta linguagem em relação a conduta), a linguagem que é versada é linguagem-objeto (o objeto é linguagem-objeto com relação à ciência).
CONDUTA/FATO
CIÊNCIALivro de Cristiano
DIREITO PRESCRITIVA
DESCRITIVA
EPISTEMOLOGIA Kelsen DESCRITIVA
Em Roma, também havia um jusnaturalismo cosmológico. Primeiro vamos ver a Grécia: Sócrates, Platão e Aristóteles. Tenha em mente o seguinte. O jusnaturalismo tem contornos gerais que se repetem. O que é comum? O pensamento do direito é uma reflexão sobre a justiça. Isso é relevante pois quando você chega em Roma você tem uma percepção ainda que sem uma separação em relação a justiça, do que o direito. O grego não faz a distinção sobre o direito e justiça. É necessário ter em mente um coisa (cap. 2 de tercio Sampaio) hoje para a gente é relativamente claro quando a gente fala em direito,
justiça, moral , ainda que tenha alguma dúvida se estão juntos,separados e etc. Quando pensamos em cada um, pensamos de uma forma. Em sociedades primitivas você não tem propriamente uma percepção do que é direito, do que é moral, do que é política, do que é religião. O direito como objeto material está disperso em tudo isso. Quando você pega o aspecto científico do direito você tenta pegar o direito separando desses aspectos. Qualquer reflexão, nesse caso, era uma reflexão que envolvia o direito. A sanção do indígena é, ao mesmo tempo, jurídica, religiosa, moral. Esse pessoal, o índio não vai saber separar as coisas, para ele é tudo junto. Na medida que o tempo vai passando você vai percebendo uma separação gradual entre essas esferas. Se eu digo que na Grécia direito e justiça estão juntos de maneira que eu não consigo designar um ou a outro. Nesse caso eu posso dizer que direito e justiça são iguais. No tempo moderno eles já não são mais iguais. Pensar como se relacionam direito, política, religião e moral. O outro fio condutor da matéria é a relação entre a teoria e a prática. Como se dá a compreensão da prática do direito e qual a sua relação com a própria prática. Qual a relação entre o livro de Cristiano Chavez e o juiz da vara cível. Como você vê as duas figuras. A depender da perspectiva, você vai ter uma separação maior ou menor. O pensador Romano vê isso da maneira mais próxima pois o direito tem um viés mais prático. No tempo moderno, isso muda. Em hermenêutica você passa um bom tempo olhando como se dá a relação entre a norma e o fato. Aqui você tem duas relações centrais, a relação entre a teoria (ciência) e a prática, e a relação entre direito, moral, política e religião. Dito isso, quero que vocês tenham em mente que você tem lá nos primórdios, uma tendência a explicar a realidade por meio do mito. Você explicava o mundo, na Grécia, por meio da mitologia. Porque o que acontecia? Caia o raio, destruía a casa, a maré baixava e subia e ninguém entendia nada. A explicação que eles acharam foi o mito. Então, você busca uma explicação que tá em outro plano, você busca imaginar que tem um Deus que está jogando um raio na sua cabeça, você não sabe explicar o raio cientificamente. Ele não tinha pensado em trabalhar com esse tipo de conhecimento. A mitologia grega ajuda bastante. Na Odisseia Ulisses está achando que é o rei retado e diz que Ulisses não vai voltar para casa. A Odisseia é a viagem que nunca acaba. A linguagem científica é diferente da linguagem mitológica. Com o tempo o grego vai começando a tentar inserir algum tipo de explicação racional na ordem natural das coisas. Ele deixa de fazer a leitura que vem de uma narrativa e a ideia de deuses personalizados e começa a trabalhar com uma junção entre a natureza e a racionalidade. A gente fala muito que esse momento é o momento em que você passa do mito (mythos) para a racionalidade (logos). Nessa primeira parte, a gente acaba tendo muitos termos gregos. Isso não é para fins de erudição, nem como complicar a vida de vocês. É porque alguma dessas palavras tem o pensamento forte no campo filosófico e são muito utilizadas (por isso esses termos são trabalhados). Quando você começa a tentar encontrar uma racionalidade dessa natureza, você assume uma perspectiva cosmológica, um mundo que é pré-dado, que é pré-concebido. Essa ideia dos cosmos que tem uma lógica própria, metafísica, normalmente é referida pelo termo (Physis). Quando falar com Physis pensar na ordem natural das coisas. Você tem essa palavra como uma espécie de substituto do pensamento filosófico. Isso não significa que você negue a
religião, a essência de Deus. Você pura buscar uma explicação que não seja relacionada aos deuses. Você começa a buscar racionalmente a verdade. Num primeiro momento (autor bom: Douzinas), nesse período você percebe que essa totalidade que os gregos viam ela fundia a questão natural com outras questão e destaquemos dentre essas questões a ideia de norma (Nomos). Você tem junto physis physis,, logos logos e e nomos nomos.. Você tem na perspectiva social, interação entre seres humanos, como a convenção sobre os comportamentos. Tem a ideia de norma, daquilo que é convencionado que você deveria saber. Quando eu falo em convenção dos comportamentos, eu falo em nomos nomos.. Quando eu falo em comportamento como costume eu falo em Ethos Ethos.. Você tem a fusão entre a razão a norma (embrião do direito), o ethos (que é o embrião da ética) e a natureza. Você não quebrava as coisas. Você tá saindo de uma época que você tem mito, depois disso você consegue enxergar o que é cada um. Essa ideia de norma é o embrião daquilo que você tem de norma ou de lei. Justamente porque estamos tentando fazer uma sistematização da matéria mas é óbvio que as coisas modificam drasticamente. Por conta disso, muitas vezes, quando você fala em nomos, lei, norma, você fazia uma relação com a deusa Themis que é um das figuras da justiça na Grécia, que é a divindade que tem uma autoridade, que você impor normas. Num primeiro momento, essa reflexão vê as coisas emboladas e não chegam a fazer um pensamento crítico. Vai ter um momento, no entanto, que as pessoas vão questionar as fontes e os sentidos dessa norma. Quem vai ajudar bastante nessa reflexão são os sofistas, Platão. Num primeiro momento, você não questiona essa convenção, você acha que a ordem do mundo é essa, e essa ordem é boa assim, mas você não questiona o tradicional, o justo ou o injusto. Então o que acontece. Quando você chega lá na frente dos Sofistas você vai começar a criticar a imutabilidade dessas convenções. Você vai perceber que pode haver outro sentido para convenção que não esse. De início, quero que vocês percebam que alguns deles já faziam reflexões sobre o direito e sobre a justiça. Alguns pré-socráticos já escreviam sobre isso. (Normalmente, para fins de agrupamento você tem os pré-socráticos). Comentários de pré-socráticos sobre o direito. Você tem Anaximandro que apresenta uma reflexão sobre o justo. Ele fala em um tal de Ápeiron, de fonte infinita das coisas. Para ele, isso era o princípio das coisas. É como se fosse Deus. Uma fonte ilimitada, uma fonte sem força que deu origem a todas coisas. Para ele os elementos da natureza saiam do apeíron e voltava para o apeíron e isso isso era regido pela justiça. Em Hieráclito tem aquela frase “tudo flui”, quando você pula na água, você não é o mesmo, nem a água é a mesma. É a ideia de movimento, é a ideia de mudança, a ideia de um fluxo continuo, aquilo do devir, do vir-a-ser, você vai se modificar. Algumas coisas precisam do oposto para existir. Eu não posso falar em justo, sem fala no injusto. Para que você compreenda o que é o justo e o que é o injusto, você precisa da experiência de um e do outro. Essa busca é incessante. Antes de você ter o holocausto, você tem uma compreensão do que é o justo, que é uma preocupação despreocupada com o que é o justo. O que acontece. Quando você começa a colocar os judeus na câmara de gás, você começa a perceber o que é o injusto. A partir daí, você começa a perceber o que o direito não pode ser. Você precisa desse tipo de conflito. Do trauma. Você percebe esse movimento quando você tem a escravidão e depois você tem a superação da escravidão. Você tem uma orientação do
injusto inaceitável. Você tem uma relação dialética entre os opostos e um não faz sentido sem o outro. Em Parmênides que é normalmente relacionado à estática. Ele chegou a ser legislador e tem uma vida prática relacionado ao direito, se diz que ele foi um grande e justo legislador. Ele tem uma relevância porque ele é o cara que funda uma noção que vai ser relevante para a filosofia grega que é a ideia do que é doxa doxa (opinião) (opinião) e aletheia aletheia (verdade). (verdade). Você tem em Parmênides, algo que vai ser resgatado em Platão, onde você tem aquilo que é opinião (um bando de idiotar que falam besteira) e aquilo que é verdadeiro, que tem um fundo divino, mas que pode ser compreendido e desvelado desvelado racionalmente (verdade). (verdade). Mais ou menos a mesma coisa que Platão falava. Warat fazia uma discussão entre ciência, doxa, episteme. Ele dizia que a ciência como episteme era somente doxa pois tinha sido colocado por uma bando de filósofos, pensadores. Basicamente Warat é o cara que tornou qualquer perspectiva crítica sobre o direito de maneira a se tornar mais difundido. É necessário que a gente perceba: Em um belo momento você deixa ter aquele pensamento natural das coisas (que tinha o nomos e o ethos), os sofistas foram muito importantes para esse tipo de comportamente. Os sofistas tinham uma perspectiva diferente do que é a ophysis, do que é o natural. A perspectiva de direito antural dos sofistas é diferente dos que vieram antes dos sofistas. Eles começam a ver o direito natural como uma instância de crítica. Ele acha que é aquela esfera que dá ao homem a possibilidade de critica o nomos e o ethos. Ele vai dizer que o nomos não é simplesmente sempre relacionado, não deve ser sempre relacionado do ethos. Não é porque um hábito existe que ele deve ser normativa, ele pode ser normativo. Ele diz que na verdade eles podem ser modificados e isso depende do exercício da liberdade humana. O homem pode dizer que não quer mais aquele ethos ou nãor mais aquela norma. Isso é natural. Refletir como reagir com a ordem natural das coisas. Não seria o conteúdo. Os sofistas nesses aspecto, é o mais importante. Você tem um tabu religioso porque você quer isso, não é da natureza das coisas esse ethos, a natureza das coisas é que nós firmemos o ethos, que pode ser substituído por outro. Convenção que pode ser substituída por outra convenção. Sofistas tiveram contribuições que muitas foram negativas, mas muitas foram relevantes. Temos uma perspectiva ruim difundida por conta do que pensava Sócrates e Platão. Como eles vingaram, a visão deles sobre os sofistas, a opinião deles passa a ser hegemônica. Então, o que acontece é que esse nomos não é mais oriundo de um costume imutável. Eu não preciso que ele seja tomado como divino, como algo que seja modificado. Eu posso criar qualquer coisa, convencionar qualquer tipo de conteúdo. Tenham em mente o que é convencionalismo. Essa expressão é extremamente importante. Já foi ponto de prova meu. O que é convencionalismo: é uma característica DO TIPO DE PENSAMENTO presente dos sofistas que você convencione, um acordo, sobre um determinado tipo de conteúdo, de tipos, de valores e normas. Entende que os homens possam chegar num acordo e estabelecer valores e normas. São apenas versões. Não existe verdade absoluta. Essa característica está presente no positivismo. O positivista entende que o legislador pode firmar qualquer coisa como uma verdade. Num primeiro momento ele procura uma referencia no direito natural. Depois, ele pode fixar qualquer coisa como conteúdo normativo. Kelsen também (e de
maneira mais aflorada,pois ele acha que o juiz também). A verdade é algo que fixado convencionalmente. Sócrates, Platão e Aristóteles não admitem os sofistas pois trabalham como uma verdade pré-constituída que vai ser desvelada. Os sofistas trabalham com verdade convenção. NÃO QUER DIZER QUE OS SOFISTAS ERAM POSITIVISTAS!!!! Para fins de amarrar entre de a gente entrar em Sócrates, eu quero que vocês tenham em mente do jusnaturalismo cosmológico o seguinte. Você começa a ter inclusive a partir do questionamento dos sofistas, a ideia de uma justiça um pouco da justiça Themes, do que é autoridade, do que é vinculante, ainda que os sofistas não trabalhem com essa linguagem, a ideia de justiça como algo crítico, reflexivo, justiça como justo, o correto, o lícito vai ser difundida na figura da deusa, qualquer norma tem que ser justificável, tem que ser atrelada ao justo, mostrar que é justo. Então, nem todo o Ethos pode ser considerado normativo. Ex: Escravidão. Você tem o Ethos da escravidão e por ser Ethos não quer dizer que tenha que ser Nomos, temos que revisar. Percebam que o homem grego ele era visto como um elemento não individualizado, ele era mais um elemento ligado aquela ordem cosmológica. Observe uqe nisso daí, você tem uma visão orientada pelo bem comum, e vai ser determinado como algo a ser seguido, que direciona com a própria evolução e prática social. É como se a sociedade buscasse sempre a perfeição. Esse movimento pela perfeição vai buscar atingir o bem comum. A ordem natural rege a nossa sociedade e vai ser sempre orientada pela busca da conduta perfeita, a conduta virtuosa. A perfeição é a evolução. Aí você tem a causa eficiente, como o caminho de buscar a perfeição das condutas, o bem comum, a causa final, aquilo que vamos chegar. O justo, o correto, o bom e o lícito é essa perfeição. Eu não só tenho a ideia de direito natural como algo que está em outro plano, e essa ideia determina os nossos atos reais completos. Para que a gente torne o movimento voltado para o bem comum. Essa ideia de fazer o bom, o correto, rege o nosso comportamento. Metafisicamente estamos destinados a fazer o bem. O problema é: O que é o bem comum? A escravidão era ruim para o escravo, mas para eles era bom para a coletividade. Uma coisa é a crítica que se faz a prática, uma coisa é a crítica a própria norma. A natureza enquanto no início era a mesma fonte da autoridade da norma, quando o sofista vem questionar aquele direito, aquele nomos, aquele ethos, a natureza passa ser algo contra ali. Ela começa a ter uma distinção entre o que é a physis e o nomos. Quando vem Sócrates, Platão e Aristóteles eles afastam o que há de relativista e preservam o que há de crítico. Invés de colocar a ênfase na possibilidade de convencionar, num padrão axiológico. Vamos convencionar como se dá a verdade. O padrão passa a ser menos constituitivo e mais investigativo. 1. Não questiona 2. Questiona e pode convencionar qualquer coisa 3. Questiona e procura um sentido para as coisas. Sócrates Para ele o que é mais importante não é a conclusão sobre a verdade, mas sim através do método que você encontra a verdade. Mais importante que a resposta é a pergunta. O importante é o caminho, o questionamento, a pergunta. Quando você tem o diálogo você faz
com que afasta o que não se sustenta e que fique aquilo que é essencialmente verdadeiro. Nada de muito complexo para entender. Sentamos, de vez em quando, alguns amigos, para fazer uma reunião. Quando vem o tema começamos a falar sobre o tema até chegar numa conclusão. A partir do momento que você suscita suscita o debate você afasta o que que não se sustenta, e aproxima o que se sustenta. Se você quer encontrar a essência da verdade, você tem que debater. Mais importante é o procedimento. MUITO IMPORTANTE: Sócrates é um cara que já falava de algo que agora no século XX a galera vai estar falando, que diz respeito aos pressupostos que você assume para que o discurso seja dialógico correto. Quando eu estou falando em entrar com uma disposição não estratégica para dar espaço para o outro falar, chegar em algum acordo, numa convergência, isso vai assumir vários pressupostos. Tem gente propondo uma preocupação com o procedimento de descoberta da verdade. É um procedimento discursivo. Sócrates achava que você iria encontrar uma essência. Observe que ele propõe o que chamamos de maiêutica que é ideia relacionada ao parto, a atividade da parteira. Técnica que você utiliza para dar a luz à algo. Você precisa de uma parteira. O papel da parteira é estimular o parto, estimular, provocar o parto. Quem vai parir é a mãe. Quando você indaga você não vai revelar a verdade de alguém, você vai estimular, você permite o outro a chegar a verdade por ele próprio. Quando eu digo que você vai fazer uma pergunta, não significa dizer que você vai induzir a pessoa chegar numa determinada resposta. Sócrates não gosta do relativismo do Sofista e não gosta da ideia de que você pode convencionar qualquer coisa como justa ou verdadeira. Alguns sofistas vão propor algum padrão de sofista. Alguns vão dizer que a lei predominante é a lei do mais forte, outro vai dizer que é a lei da maioria. A seu posicionamento não diz nada sobre o justo e o verdadeiro segundo Sócrates. Sócrates começa a problematizar, questionar aqueles sofistas, você quer convencionar como isso se sustenta tão facilmente. A busca de um bem tanto na visão individual, como na visão da polis. O individuo quereria o que a sociedade quereria. A busca por esse bem acaba sendo um critério de justiça só que na visão de Sócrates (ele tinha um posicionamento), isso é relevante, esse bem comum era alcançável por meio da democracia, como uma referência para que você possa alcançar ao conteúdo do justo, para que você possa refutar o falso. Você tem pessoas debatendo, elas expõe razões, ou elas chegam num acordo ou vão votar. Aí fica o princípio da maioria. A ideia não é que você só deve votar e tá tudo bem, a parte procedimental é as vezes mais importante. O voto é a maneira de encerrar a discussão. Mais importante que o voto é o caminho para chegar ao voto. Nessa situação de Sócrates na situação de você ter um debate democrático para depois o voto, você chega numa aporia, você não sabe o que fazer. Você precisa ter uma orientação sobre como agir que é anterior a própria decisão. Antes de você ter uma opinião justa, você já tem um desenvolvimento para ter uma posição justa. Você entra num debate já querendo ser justo. Você não sabe onde começa a justiça. A dúvida insolúvel é que você não sabe qual o conteúdo da justiça. Não sabemos onde vamos chegar. Para você chegar numa resposta boa, numa justiça, você tem essa aporia. É necessário encontrar um princípio de justiça para chegar ao resultado, e você tiver uma noção da justiça com relação ao comportamento. É como se
fosse injusto me comportar de forma estratégica no debate, ainda que eu vote corretamente. O fim não justifica o meio. Sócrates defende o voto como caminho para você fechar a democracia! Alguns vão gritar: Sócrates é positivista! Resolver no voto não é uma outra forma de convencionalismo? Temos que tomar como referencia o episódio da morte de Sócrates que é tão romântico que faz a gente acreditar que Platão fez aquilo ali. Ele foi preso, teve a chance de fugir, não quis fugir, bebeu a sicuta e morreu. Como se dá a relação entre a democracia e o direito na morte de Sócrates. Tem uma versão que diz que Sócrates decide não fugir porque ele quer que a democracia seja respeitada. Se as pessoas decidiram que eu seja executado, eu devo ser executado, pois foi o procedimento adequado então eu tenho que aceitar mesmo quando isso me atinge. Sócrates diz que existe um défict de autonomia entre os sujeitos chegando a virtude. Se eu digo que a decisão foi essa que foi tomada depois que foi feito o debate, por voto, eu vou ter que me submeter a isso. Ele pode também, com isso, querer que com a sua morte injusta, mostrar que a decisão de um debate pelo voto, pode ser injusta. Então, ele quer mostrar que todo ato democrático precisa envolver essa busca dialética da justiça, estratégica. Ele não vai estar se resignando ao convencionalismo. Essa segunda interpretação justifica a visão de Sócrates, que ficou com a imagem do injustiçado, daquele cara que era bom, e que foi morto injustamente por conta de um desmando, por conta de um ato irreflexivo. Você tem Paulo Bonavides que diz que essa tese é uma tese acertada que mostra uma posição jusnaturalista de Sócrates. Ele quer mostrar isso. Que o debate é mais importante que o próprio resultado. A divindade deu ao homem uma razão, e o homem precisa desenvolver essa razão pelo debate. A divindade dá essa razão para o homem para que ele possa reconhecer a justiça. Há uma irracionalidade daqueles que tenham decidido pela morte de Sócrates. Esse cara tem que ficar vivo e tem que falar.
Aula 3 - 14.08.2012 1. Aristóteles 1.1 Distinção entre Filosofia Primeira, Episteme, Techné e Praxes 1.2 Tese central sobre o Direito 1.3 Prudência, Equidade e o Problema hermenêutico fundamental 1.4 Justiça Geral e Justiça Particular 1.5 Igualdade (Justiça) distributiva, retributiva (corretiva) e comutativa (reciprocidade) 2. Antropocentrismo grego 2.1 Epicurismo 2.2 Cínicos 2.3 Estoicismo Já foi falado que Platão ficou amargurado pq Sócrates morreu e ele o amava, por isso ele resolveu conservar de Sócrates a dialética, mas rejeitar a ideia de democracia pq ele achava que a democracia era do mal, que existia algo de errado naquele regime. Enquanto Sócrates associava norma, justiça e democracia, Platão resolveu enfatizar o tema da justiça, rejeitar o modelo da democracia e provou uma alternativa de um modelo político. Essa ideia de Platão
de estar indignado com o que acontece com Sócrates pesa pq ele levou a democracia a uma reforma injusta. Ele dá uma preferência em relação à justiça e acha que a democracia vai dar em problema, em decisões idiotas. Platão é meio descrente no homem, mas não significa que ele seja um cético. Na verdade Platão acha que existem três tipos de almas: Alguns têm a alma logística, dispostas ao conhecimento, a intelectualidade – tem gente que nasceu para pensar, alma típica do filósofo; outros têm a alma irascível – tem coragem para lutar, o guerreiro, que são mais dispostos à guerra, à atividade física; e outros que tem alma apetitiva – são os comerciantes, os artesãos, são dispostos à arte e o comum do povo que tem a virtude da temperança, o mais equilibrado. Para os filósofos quem tem alma irascível e apetitiva são inferiores. Para Platão quem tem que governar a polis são os filósofos pq Platão é um idealista e busca a verdade no mundo das ideias. Para ele são as únicas pessoas que tem condições de alcançar alguma coisa no mundo inteligível, que na verdade é algo divino. O filósofo estando ainda no plano servível tem condições de chegar mais próximo de fazer uma acese – que é essa elevação que é, ao mesmo tempo, intelectual e espiritual que permite uma aproximação entre essas verdades, ainda que não vai se ter um domínio da verdade antes de vc morrer. O filosofo está preocupado com a verdade e a verdade de Platão vai ser uma verdade buscada através da Episteme. Na aula passada quando se falou em Parmenides, aleheia e a doxa. Os filósofos diziam que a doxa era um mero pitaco, um senso comum que não tinha compromisso com a verdade, a verdade era aletheia. Platão vai dizer também que o filosofo vai produzir conhecimento comprometido com a verdade, que era aletheia; conhecimento comprometido com a verdade era Episteme, que vai servir como raiz da ideia que vamos ter de conhecimento comprometido com a verdade, não só na Grécia, mas vamos continuar com essa ideia muito fortemente na idade moderna, por isso a epistemologia como um pensamento sobre como a produção de conhecimento. Então ele toma a Episteme como uma ideia que se relaciona como uma ideia como se imagina de ciência, que é um conhecimento metodicamente estruturado e compromissado em encontrar a verdade. É claro que ainda não existia ciência, como a gente a imagina, mas a ideia era parecida - é uma oposição entre vc ter um especialista falando sobre a economia dizendo que está falando em ciência e um leigo falando do mesmo assunto sem base na Episteme, sem base na ciência, são pitacos, sem base teórica. Isso é a doxa – que são opiniões desprovidas de fundamento reflexivo, desprovido de fundamento científico. Então Platão falava que quem faz Episteme é quem tem a alma logística. Na democracia as três almas é doxa e significa que a alma irascível, que a alma apetitiva vai fazer merda pq vai votar com base em doxa e vão matar Sócrates. Platão queria um governo fundado numa aristocracia, fundado no padrão de conhecimento, na disposição e aptidão para a filosofia. Platão, mesmo em relação a quem tem alma logística preserva uma espécie de pessimismo pq ele acha que vc nunca vai conseguir alcançar plenamente, enquanto vc está nesse mundo, a justiça, vai tentar se aproximar desse modelo de justiça. Isso vai refletir inclusive na confecção de leis pelo juiz pq como vc não tem um padrão de perfeição em relação à verdade, teremos leis imperfeitas nesse mundo e que na verdade são leis provisórias e Platao entende que em verdade vc vai ser preliminarmente julgado pelos homens aqui na terra, mas quando vc morrer, a justiça divina será feita. Se os homens tiverem errado, isso será consertado em outro plano. Então os filósofos iriam tentar ao máximo alcançar que é a justiça. Então obseve: Platão é descrente da democracia e da política, do quorum, discussão e debate entre todos os cidadãos, tinha uma descrença na lei humana por considerar que ela não é perfeitamente
Justa, mas entende que a lei, a norma, o nomos deve buscar chegar ao máximo possível perto dessa justiça. Então percebe-se como ele é Jusnaturalista ao dizer que a lei humana deve ser pensada com base na justiça e ainda assim não vai ser perfeitamente justa, então ele afasta qualquer perspectiva de convencionalismo a partir dessa premissa. Ele critica a democracia: ele acha que na democracia todo mundo tem que respeitar direito de votar, então quem tem alma irascível, e alma apetitiva não tem condições de votar fundada em Episteme, não tem compromisso com a verdade, não por querer mas por não ter a habilidade natural de compreender algo de forma verdadeira. Então, é melhor colocar 10 filósofos pra resolver do que colocar 1.000 sendo que só dez tem condições de conhecer a verdade, então a maioria vai hostilizar os filósofos por estarem mais próximo á verdade, então ele entende que um governo democrático não proporciona essa aproximação com a verdade pq ele quer fazer uma espécie de seletividade que o governo democrático não tem. Então se vê que o seu pensamento já está integrado a toda concepção cosmológica a toda concepção de mundo do ser humano. A premissa que vemos trabalha com o padrão metafísico, já impede a gente de trabalhar com um padrão positivista, já que estes trabalham com premissas humanas ainda que o racionalista até o sec. XVIII pq quando se acredita no metafísico vc já sai da possibilidade do positivismo. O positivista entende que tudo é criação do homem, reduz a possibilidade da metafísica, da filosofia e da ciência. Então se percebe que não há nenhuma desconfiança de convencionalismo (aptidão do homem para convencionar qualquer coisa) em Platão. Platão vai dizer que a lei não é justa apenas por ser lei, ele vê uma tentativa perfeita de estudar o mundo sensível, aquela justiça perfeita do mundo inteligível e o homem nunca vai alcançar isso perfeitamente. No convencionalismo se pode convencionar qq coisa, vc não tem um padrão de valores pré-constituídos que sejam positivos, a verdade é aquilo que vc convenciona. Quando o positivista assume esse convencionalismo ele usa a verdade para o que precisa que é resolver problemas. Justo ou injusto, o legal é que seja decisivo. O legal é o nosso padrão para a resolução de problemas, então na verdade a gente inventa uma verdade. Se o legislador inventa uma outra verdade ele joga a verdade anterior no lixo e instaura a nova verdade. O novo vai ser julgado pela verdade nova e o outro pela verdade velha e isso se chama convencionalismo. Platão quando reflete sobre a justiça ele a faz tanto no plano teórico quanto no plano prático ainda que essa distinção seja artificial pq o grego não tinha essa dimensão tão definida do que é teórico e do é prático, mas de outro modo pode-se dizer que ele reflete tanto o que é justiça e o conteúdo dessa justiça (teórico); e qual a ideia de justiça quanto da aplicação prática, como instituir uma ordem política justa – quem decide, quem faz o quê, até quem toma a decisão, como decidir, que são coisas diferentes. Quando ele diz que a justiça é divina, ela é inalcançável pelo homem, isso é uma consideração sobre a ideia de justiça. Agora quando ele diz que a democracia não serve para instituir uma ordem justa, eu estou tratando de uma ordem prática. A minha forma de instituir essa justiça numa ordem prática não pode ser democrática – aí ele tem elementos ideais que fundamentam isso que é o sistema aristocrático, eu vou organizar a sociedade de acordo com os filósofos decidem. Diante disso pode-se perceber que tem no pensamento de Platão 3 momentos: Na República vc tem uma
separação sobre o pensamento de Platão; num primeiro pensamento ele vai discorrer sobre um pensamento racional sobre o que era justiça, momento esse que era teórico; no segundo momento ele vai passar para a questão prática, a reflexão e discussão sobre as questões práticas, a experiência dos homens na tentativa de concretizar a justiça, inclusive nesse momento ele trata da experiência dele em Siracusa para usar na confecção da ordem jurídica, ele ficou frustrado por não ter dado muito certo e começou a ver a dificuldade para a efetivação pratica dessas leis; na terceira etapa ele pega o momento teórico e o momento prático e tenta fazer uma espécie de unificação, como ele poderá levar a justiça para o campo prático. É nesse momento que ele vai perceber que nunca vai conseguir aplicar totalmente a justiça. É o tema principal dessa matéria que é a justiça aplicativa para os problemas jurídicos. É importante perceber que Platão acha que vc tem a experiência da justiça, vc que vivencia a justiça vc vai gostar. O sujeito aprende, segundo Sócrates dizia, que o sujeito vai cultivar segundo experiência própria essa virtude, inclusive tem a ver com a dialética, com a disposição para o diálogo. Mas aí Platão diz que o homem quando começa a sentir, a aprender o que é virtuoso, ele não vai mais querer deixar de ser virtuoso. Então na verdade o que seria normativo para Platão é que o homem dê essa chance de experimentar a justiça, de experimentar agir de forma virtuosa. Caso o homem siga seus mandamentos e aprenda a ser virtuoso, ele vai curtir. Essa sensação de felicidade de orgulho expressas de forma coloquial o que Platão quer dizer. Platão diz que a ideia da ideia individual acabe se sobrepondo o que seria certo/justo vc é quem tem que descobrir o que é justiça, qual a ideia inata de justiça que está em vc. Ele diz que esse homem para evitar que o interesse individual prepondere sobre o interesse coletivo é importante que ele se abra ao diálogo e é importante inclusive que sobre a realização do dialogo, não basta que vc diga que vai dialogar, mas tb ter a percepção de como esse dialogo colabora para o alcance da justiça, para o alcance coletivo. Aquela visão que era comum do jusnaturalismo grego, da compreensão de vida estava bastante presente em Platão que tinha a ideia de justiça como bem comum, como sucesso da polis. Ele quer instituir na pratica condições de institucionalização para uma sociedade cujo critério de bem comum seja alcançado por meio de um comportamento virtuoso daquele que está disposto a contribuir por um bem comum. Miguel Reale diz que eu tenho a capacidade de alcançar a justiça humana. Qual o parâmetro que Platão vai utilizar para alcançar essa justiça humana na polis? O fim social, uma ideia de direção do Estado em relação á vida comunitária, uma espécie de comunismo dirigido, no sentido de comunitarismo . O que eu quero é que se a sociedade tiver condições de por meio de o Estado orientar a busca desse bem comum, como uma espécie de justiça social está beleza. Agora a justiça social de Platão não é a justiça social dos socialistas, no sentido do que é bom coletivamente, não significa que todos sejam iguais, que todos tenham exatamente os mesmos direitos, até pq o próprio Platão dizia que cada um tinha as suas prerrogativas. Ele mostra que aquele que tem alma holística é como se fosse de ouro; o de alma apetitiva, de bronze. Ele mostra que existe uma hierarquia de acordo com as aptidões, ele queria mostrar que padrão de justiça social não significa necessariamente padrão de igualdade material. É um padrão coletivista, o interesse é o bem comum que os filósofos façam as leis, que os guerreiros lutem, que comerciante exerça a sua atividade, enfim.
O que vimos de positivista em Platão: É uma coisa divergente pq existem alguns que entendem que existem alguns traços positivistas em Platão ainda outros que não se possa classificar como um ou como outro traço. Ele é jusnaturalista, mas entende-se que há nele traço naturalista. Para fins práticos não pode resolver tudo na lei, no outro mundo vai existir um outro julgamento aos olhos de Deus. Livro de Platão chamado As Leis. Para Leonardo Lacerda, principalmente antes de As Leis, não se defendia o direito como um conjunto de normas positivas de um Estado pq a autoridade do legislador na figura da aristocracia de Platão é uma figura que não vem do mega poder. Positivista é legislador, é o juiz pq tem o poder. Ele vai dizer que aqui em Platão é assim. O poder fático impõe-se do próprio poder jurídico. Para Platão o poder jurídico impõe-se da sua própria inteligência, o legislador é o filósofo . Por conta disso a leitura do referido autor é bem destacada para o que é jusnaturalista, ele diz que quando um legislador faz leis injustas e estas são aplicadas vc poderia, inclusive lançar mão da lei civil pq se o filosofo estaria ali para fazer uma lei justa, ainda que a gente saiba que não vai ser perfeita, mas se ele está fazendo coisas manifestamente injustas vc teria possibilidade de desconsiderar aquela lei por diplomas religiosos, isso seria tipicamente jusnaturalista, vc teria possibilidade de desobedecer aquelas leis já que nem o filósofo nem o Estado está fazendo e aplicando o que ele deveria, que são as leis justa s. Essa perspectiva lembra uma coisa que já vimos aqui. Lembre-se da clausula arent? (a lei manifestamente injusta não é direito) e da vivencia da confecção e posse – ambas expressaria a ideia de que vc de uma manifesta injustiça deveria repensar a possibilidade de aplicação daquela lei. Essas coisas são antigas e renovadas. Essa leitura dá uma ênfase muito forte m Platão para a questão jusnaturalista. Por outro lado acontece que alguns autores colocam a ênfase na autoridade do legislador para alcançar a legitimidade, só que a legitimidade é uma coisa que é jusnaturalista, mas para o legislador presume-se que a lei deles é uma lei justa. Ele é legitimado para colocar ali, para alcançar uma justiça perfeita, então aquela lei ainda que perfeita seria supostamente melhor do que a gente teria, ou seja, qual é o questionamento que vc teria: será que em Platão não vai se ter, apesar de toda fundamentação jusnaturalista, uma espécie de momento convencionalista a partir do momento que o legislador bota a lei e se presume que ela é justa pq quem colocou foi ele? Ou seja, ainda que a autoridade tenha um fundamento jusnaturalista e que a autoridade positivista tenha um fundamento vasto apenas pq tem o poder, na pratica quando a lei já foi colocada no fim das contas ela não acaba se impondo pela força? Vc acaba presumindo que ela é que é a lei e não outra. Esse é o posicionamento, tem gente que vai ter uma visão mais negativa de Platão pq vai considerar que para fins práticos vc vai acabar tendo uma espécie de convencionalismo do legislador. Isso gera mais discussão a partir do momento que vem as leis. As leis mais recentes de Platão mostram que ele está mais realista, mais deprimido, mais desanimado com o estudo jusnaturalista e está mais com questões de ordem prática e mais pragmática de imposição do governo, do filósofo. Para fins pragmáticos, vc poderia apesar de todas as mudanças acabar assumindo que no fim das contas a autoridade se impõe. Observe que o próprio Socrates tb tinha isso, apesar de ver no legislador uma forma exercício da democracia, diferente de Platão que via isso na aristocracia (filósofos). Em suma:
o
o
o
o
A finalidade do direito para Platão é alcançar a justiça – assume o conceito de justiça para o que é o bem. A justiça é vista como dar para cada um o que ele merece (“ Sun cui que tribueri ”). A ideia de uma medida de justiça sempre presente em toda a tradição da filosofia grega que como sempre direito não está separado de justiça (a ideia do justo e o que é jurídico). Ele não estar buscando ordem e segurança como buscava o positivismo, nem tampouco o enriquecimento geral (maximização econômica), muito menos o individual. O bem comum não é somente a produção de riqueza. O bem comum está calcado numa sociedade justamente ordenada; o positivista entende que é ordem e segurança; um utilitarista quer mais maximização de prazer, quer bem estar individual. A relação entre as leis e o Estado – o filosofo está mais perto da razão e da medida do que os outros, então, em tese vc não precisaria de lei pq não é ela que vai transformar algo injusto em justo. Essa racionalidade da justiça que está no mundo das ideias não dependeria da lei. Essas leis seriam imutáveis pq para Platão Episteme pq o que está no mundo das ideias é imutável, então ele alcançaria essa universalidade da verdade assim como qualquer outro filosofo alcançaria isso. Para tudo isso não precisaria das leis no sentido positivo feita por nós, seriam as leis divinas, imutáveis como mandamentos jurídicos transcendentes. Alcançaria por meio da razão por si só a universalidade. A lei serve para os outros, ela não vai ser, como é para a gente, um limitador do poder do Estado. O direito administrativo impede que o Estado seja tirano conosco através da discricionariedade, serve para nós como uma garantia. A lei serve como um espelho da ordem jurídica perfeita, que é a ordem divina, ou seja, a lei tenta indicar um caminho pra a concretização no mundo real daquela ordem divina, uma concretização política numa ordem real. A lei me diz como agir de uma forma moralmente correta. Então o filosofo não estaria estabelecendo critérios dele próprio para o governo, ele está colocando aquilo em forma de lei pra publicizar aquilo que descobriu na ordem divina. A lei seria um modelo didático para o homem alienado. Então se livra a polis/cidade daqueles problemas da democracia. Platão já percebia em As leis, até por conta de uma perspectiva pessimista que ele assume depois de ter-lhe frustado em Siracusa, depois de perceber que não vai ter uma ordem perfeita no mundo, Platão percebe que existe uma distancia entre a norma e o caso, o tal problema hermenêutico fundamental entre a generalidade de uma norma geral e abstrata, problema que é para todos e a especificidade de um problema concreto, complexo já era percebido em Platão. Percebe-se que apesar de a ordem natural divina nunca mudar, a forma como as instituições políticas iriam concretizar essa ordem natural dependeria das circunstancias da concretização. Isso enriquece as ideias de Platão. Ele percebe que para levar essas ideias para a pratica, ele precisa de uma eficácia mínima de esperança dos cidadãos. É essencial para que a lei seja reconhecida com eficácia de lei que ela generalizadamente seja obedecida. Tem uma hora que Platão vai dizer que costume é fonte do direito, que muitas vezes eu preciso reconhecer esse costume como direito para que eu faça uma boa
adequação daquelas normas individuais ao sistema de leis. Se for compatível com a ordem divina será fonte. Atenção, segundo Kelsen: 1. 2. 3. 4.
As leis na sua forma pedagógica precisam ser analisadas nas circunstancias de fato; As leis precisam ter um mínimo de eficácia; Costume é fonte do direito; Há uma ligação entre a norma geral e abstrata e o problema;
O que não está em Kelsen? A parte naturalista, a parte da legitimidade. Sua teoria é a norma fundamental. A norma fundamental de Platão é a justiça divina, que é uma norma fundamental material que vem de uma autoridade. Seu fundamento é jusnaturalista, mas a partir que a ordem nasce, em vários aspectos se aproxima das características positivistas pq se Kelsen tivesse nascido na época de Platão ele ao invés de dizer que a norma fundamental é uma predisposição lógica que vai fechar o sistema em termos de predisposição formal que vai fechar o sistema que vai nascer na verdade a partir de uma ordem fática, positiva que se impõe perante os cidadãos. Esse padrão de Platão vai ser espelhado em Santo Agostinho. Só que este tem referencia cristã, ele fala da justiça perfeita. O STF ia funcionar hoje em dia como esse ambiente funcional privilegiado de Platão pq o Legislativo é o representante da maioria, da massa, então ele não tem o conhecimento intelectual que o Judiciário tem. O Legislativo muitas vezes vota, ainda que deliberando com base em doxa pq o que ele faz não é ciência do direito. O juiz é que busca se espelhar no direito para dar respostas técnicas e adequadas, o legislativo vota e delibera apenas com opiniões orais. Uma crítica que Sócrates faz é que no legislativo vc tem um cara que é religioso e vai defender a todo custo a proibição do aborto e sua legalização. Eles não vão refletir, irão seguir o que diz a sua religião, não teria sentido jurídico. O papel do STF é de servir como uma instância aristocrática de conhecimento. Todos os votos do Poder Judiciário teria a função de temperar os absurdos da doxa por meio de uma aplicação cientifica do direito. Um exemplo é a lei da ficha limpa que de um lado se diz que a lei trata de procedimento eleitoral e de outro lado, que não trata de procedimento eleitoral, mas apenas de questões de direito material e a Constituição fala da anterioridade do procedimento eleitoral. Quem defende o primeiro caso vai entender uma coisa e quem não acha vai entender outra coisa. O papel do STF é tratar da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, a discussão é sobre a aplicabilidade da lei, se foi respeitada a anterioridade. Para além desse debate, no aspecto técnico do direito eleitoral e da norma constitucional no sistema, muitos dos ministros defendiam teses distintas, inclusive o que diz respeito à democracia pq ideologicamente estaria fundado na visão mais positiva do judiciário ou na visão mais positiva do legislativo da relação entre os poderes, ou seja vc tem lá ministros defendendo o julgamento da ficha limpa em que dizem que a lei é oriunda de iniciativa popular, vem para ouvir o clamor da população por justiça, só que aqui
que defendia que no dia que o Tribunal virar expositor da visão majoritária ele perde a função pq isso seria função do legislativo. A função do STF é contra majoritária, é impedir que as leis inconstitucionais se perpetue no ordenamento jurídico e que eventualmente a maioria votou. Observe que há aí uma espécie de oposição em relação à perspectiva do legislativo e a do poder judiciário e até onde vai o poder judiciário para controlar ou não as leis. A visão que privilegia o STF e que lhe dá esse espaço amplo do controle de constitucionalidade é uma visão que está mais próxima à legislação – para os desmandos da maioria vamos chamar o STF, ainda que o nosso sistema não seja igual ao de Platão, que era aristocrático e o nosso democrático, mas que teria uma esfera interna a ele próprio um órgão que limitaria os desmandos da democracia. Por outro lado, a visão que privilegia o legislativo em relação à importância que se dá à democracia com relação à necessidade de respeitar o voto, as leis é característica de Sócrates ainda que ele não largava de mão a importância do debate para que aquilo tivesse legitimidade, mas o fato é que em nenhum momento ele diz para desrespeitar a lei por ela ser injusta. Aí se percebe que a oposição entre os dois poderes. Essas ideias de Sócrates e Platão se refletem em debates de alguns autores em teorias como a teoria da constituição, sobre a relação dos poderes, sobre o papel do poder judiciário, questões que são estudadas até em direitos fundamentais. Basicamente existem duas posições sobre quais os limites do judiciário neste controle de constitucionalidade e quais os modelos e constituições ideais. Em uma perspectiva procedimentalista que entende que a constituição deve tratar de assuntos mínimos e básicos e todo o resto deve ser decidido pelo legislador em tese constitucional e isso não pode ser decidido com muita frequência, já que seu conteúdo são mínimos e básicos e com isso restringe o conteúdo do controle de constitucionalidade, perspectiva jusnaturalista. A nossa constituição está mais próxima do que o jusnaturalismo idealiza. Esse discurso de direitos fundamentais, de ativismo judicial, controle de constitucionalidade, relevância do STF é um discurso basicamente substancialista, que está mais pra Platão do que pra Sócrates. Por que pra gente a constituição é ampla e contem todo tipo de assunto? Pq temos um descrédito muito grande no legislativo. Tem uma figura que ilustra bem isso, Rousseau dizia que a democracia direta é linda, mas não funciona pq não vai ter a imparcialidade. Na democracia representativa existe esse distanciamento, mesmo assim é preciso ter cuidado com a ditadura da maioria pq o legislador pode fazer leis inconstitucionais. A ficha limpa 2010 pode ter uma votação inconstitucional, mesmo que o povo queira. Essa é a mesma lógica do garantismo, quando as pessoas querem a pena de morte, mas no Brasil ela só é legal em período de guerra, logo seria inconstitucional, mesmo se fosse votada por maioria do legislativo. Quando vc diz que o povo quer que aplique agora a lei da ficha limpa isso significa assumir toda uma espécie de democracia diferente daquela que é exercida pela Corte que é contra majoritária, são duas posições distintas e que fica muito clara na lei da ficha limpa. Alguns juízes têm uma posição procedimentalistas e outros
substancialistas. Ou seja, o STF não deveria considerar a lei inconstitucional por considerar que a lei é contraria a maioria, ou seja, o que determina se é inconstitucional ou não é que acaba deixando de ter a ordem constitucional. Muitas vezes se defende um discurso que muitas vezes é inconstitucional. IMPORTANTE!!! Aristóteles É um realista, ele busca descobrir a realidade natural das coisas nesse mundo, ele não vai buscar em outro plano como fazia Platão. Sobre o que a filosofia pensa: 1. Filosofia Primeira – Aristóteles é jusnaturalista, que ainda trabalha com a ideia da essência, que existe algum elemento metafísico que nos direciona em busca do bem comum e esse bem vai ser tentada a alcançar por nós por meio de agir tb metafísico com perfeição, buscando a causa final que é chegar ao bem comum. Tudo isso pra explicar que existia em Aristóteles questões estruturais sobre comportamento do homem que já estava pré-determinada pela própria natureza e que isso é jusnaturalista, é invariável. Esse tipo de consideração ontológica de Aristóteles está no campo de Filosofia Primeira, ou seja, Aristóteles entende que há um modo de ser das coisas, o que ele entende que não é imutável é o conteúdo normativo, tanto é normativo no sentido jurídico, quanto no sentido moral – algumas coisas mudam de acordo com a circunstância, por isso dizem que o jusnaturalismo de Aristóteles é variável, no sentido de que o direito do séc. VI a.C é diferente do direito do séc. IV a.C pq o tempo muda. Agora se a gente busca a perfeição por meio de alcançar por meio da perfeição o bem comum, então muda. Na FP se determinam as bases ontológicas, os pontos de partida ontológicos. 2. Episteme – é o conhecimento sobre coisas imutáveis. Observe que já estamos em um campo mais específico, aqui eu faço estudos aplicados da natureza humana. Em outras palavras, eu faço ciências naturais, ciências ideais, eu penso sobre o ser, a essência, a existência, como o mundo foi formado, como o mundo funciona. 3. Techné – em seu estudo eu trabalho o campo que se utiliza para praticar a arte. Estuda o modo pelos quais o homem desenvolve a sua habilidade e técnicas de execução de sua aptidão artística. Então, se estuda o instrumento que dá vazão a sua identidade, no caso do violão ele não te ensina como conceber a musica, como fazer a música, ele ensina como exteriorizar aquilo que vc concebe e isso se faz através da técnica de tocar violão. 4.
Praxes – em seu campo eu estudo o objeto mutável, daquilo que é humano, e por ser humano, social depende das condicionantes sociais e temporais. Estuda-se política, ética, direito – coisas que tem repercussão na ordem social. O direito ta na praxes, isso é muito importante, pq ele é um objeto mutável, embora a forma de agir com o direito seja imutável, o seu conteúdo é mutável, então Aristóteles não trabalhava o direito como padrão de ciência similar ao padrão que ele trabalhava em episteme e nem
trabalhava com a perspectiva direcionada para a questão da técnica. Ele pensa o direito como a prática do bem agir, da ação prudente nas decisões e está relacionado de um lado à política e de outro lado, à ética e a moral. Quando vc chegar na frente, na idade moderna vc vai tratar o direito como se fosse episteme, no sentido de padrões científicos similares ao das ciências ideias e das ciências naturais. Na idade moderna quando vc começa a dizer que tem um direito natural imutável de ordem racional, jusnaturalismo racional vc começa a trabalhar como sendo mutável. Tudo que está no plano do prático, do mutável é de uma certa forma doxa. O que vale é só episteme, que é conhecimento universal, essa ideia vai ser levada para o direito que vai ser objeto universal de forma mais rígida do que na Grécia de Aristóteles e vem o positivismo depois que vai tratar o direito como se fosse um objeto ideal, então o jusnaturalismo é racional pq trata o direito como se ele tivesse episteme, como se ele fosse uma coisa universal de caráter ideal. O fato é que não trata o direito como método próprio para a praxes pq vê o direito como algo a assimilar uma ideia ou assimilar fatos como se fosse um fato natural ou uma ideia lógica, isso retira do direito a especificidade dele. Aristóteles dizia que direito é especificidade, ontologicamente ele é um objeto imutável, não é algo universal e não é algo separado da ética e da política. Foi falado no segundo paradigma que Kelsen não gostava do sociologistas pq talvez a questão do corte pq Kelsen dava o direito como norma e os sociologistas tinham o corte do direito como fato. No terceiro paradigma mais próximo da filosofia da linguagem a tendência da gente é não partir do método para o objeto, é partir da especificidade do objeto para dizer qual o método. Cossil fazia isso e dizia que Kelsen estava errado, que os sociologistas estavam errados, os jusnaturalistas estão errados pq estes partem da metafísica e não acredito nela, ela vicia o método; dizia que Kelsen partia de uma premissa lógica, dado o direito como objeto ideal, dizendo que ele queria empurrar o método da matemática no direito; os sociologistas tratam o direito como fato, e não é um fato como se fosse um fato natural. O erro está, independentemente, do que a gente queira na nossa construção metodológica que é uma conduta, é uma construção cultural, assim sendo eu preciso de um método que respeite a especificidade do objeto que é a construção cultural, que é praxes. O que Aristóteles dizia em uma linguagem diferente que o direito é uma questão prática, é uma questão cultural, logo tem que ter um método próprio . Kelsen e os sociologistas tentaram colocar o direito na episteme pq ele achava que o método do positivismo lógico (Kelsen) e o método do positivismo empírico para os sociologistas era um método seguro, então Aristoteles por ter um fundamento na ontologia e na Filosofia Primeira vai dizer que o direito é praxes, não dá pra querer pq quero autonomia do direito como queria Kelsen, mas não posso pq deveria separar a parte prática do direito ideal, então ele é contra a propria natureza do objeto. Aristóteles percebia que o direito era praxes, mais á frente ele trata o direito como um elemento teórico para o civil Law natural e negligencia a divisão pratica. Ele vai achar que a praxes é o mundo dominado, é o mundo não epistêmico, é doxa, é não verdadeiro, é não controlável, é não racional. É um ideal desenvolvido na Idade Moderna.
Varat dizia que toda ciência, toda episteme é uma doxa com versão privilegiada pq é uma opinião como qualquer outra, só que uma versão cientifica e por isso tem um status maior, é política no sentido de dar poder, de discurso de poder por estar dando um posicionamento de uma questão prática como qualquer outra. Só que se dá mais importância ao que o cientista diz do que o que outra pessoa diz. É exatamente essa a ideia, Aristóteles não chamava a praxes de ciência – a ciência para ele era episteme. A gente tb fala da ciência prática. Muitos autores entendem a ciência como uma prática, como uma aplicação de problemas, então não se pode aplicar um padrão de ciência abstrato comparando ciência como ideal que na pratica é voltada para problemas culturais, condições humanas, interações das pessoas. Nesse ponto em que direito é uma ciência prática que reside claramente aquele problema hermenêutico que é o problema hermenêutico fundamental. Como o direito é uma ciência pratica vc tem uma dificuldade de: 1. Arrumar a relação desse direito com o político e com o ético; 2. Arrumar sua cabeça em relação como vc pode fazer essa transição entre o que é geral e abstrato ao modelo e o que é concreto. Essas duas questões estão relacionadas pq na hora que eu faço a transição do geral para o concreto, eu acabo levando para a minha decisão perspectivas políticas e éticas. Só que quando eu faço um discurso cientifico, tradicional que quer tratar o direito como episteme eu finjo que posso fazer o direito sem falar em política e sobre ética – eu estou querendo mostrar como acontece a relação entre as coisas. Na verdade Aristóteles era o melhor, o mais avançado mesmo com toda a viagem da metafísica, ele era melhor do que muitos que vieram depois, apesar destes tb terem a sua relevância. Para Aristóteles o direito e a moral são cooriginários. Em outras palavras ambos nascem na experiência, na vida pratica, na interação social. O conteúdo do direito muitas vezes é igual ao conteúdo moral, uma afirmação pode ser, ao mesmo tempo, jurídica e moral. Aristóteles diz que não são iguais a moral e o direito, nascem do mesmo ponto, mas não são iguais pq o direito é uma especificação artificial. Nem todas as normas de conduta moral vão ter reflexo no direito, na verdade o direito pega algumas daquelas normas morais e as codifica. Em IED vimos que a fonte formal é a lei que é um produto que recepciona conteúdos morais. Os pontos determinantes para diferenciar Aristóteles do mundo jurídico são dois: 1. Um positivista vai dizer que o legislador pode selecionar qualquer conteúdo de ordem moral, Aristóteles não, pq ele vai ter também o discurso de justiça – para recepcionar o conteúdo moral como conteúdo de justiça vc tem que ter a possibilidade de provar que foi justo, ele não é positivista. Vc tem que provar que o resultado será o bem comum e consequente justiça; 2. Esse direito que nasce com conteúdo moral que respeitar isso ao ser aplicado. Tem que lembrar que o direito nasce junto com a moral. O direito é justificado pela própria ideia de justiça, isso é uma questão hermenêutica, lembra o problema da distancia
entre norma e fato – o problema hermenêutico fundamental e na aplicação do direito de prova justificada moralmente, inclusive diante do caso pq quando eu fiz a norma geral e abstrata, eu fiz um padrão geral e abstrato que é precário, com ideia moral e tento levar para a esfera rica que é o problema com fatos, circunstâncias, vivências, dificuldades. Então para a transição entre a norma e o fato eu tenho que levar em consideração que aquele direito tem pretensão de fazer diante de um caso concreto justiça como isso vai ocorrer em Aristóteles vamos ver nos tópicos seguintes.
Aula 21.08.2012 Tema parte toda de Grécia, histórico. Falta um texto sobre Gróssio e um sobre Antígona. A gente volta para Aristóteles e nós vimos aqui aquela distinção entre práxis, tecne e episteme, vimos que Aristóteles nota a existência comum entre o direito e a moral ainda que ele perceba que o direito é uma especificação dessa moral. Vimos aquilo que é mais importante que é a circunstância de que se o direito nasce junto com a moral a aplicador do direito tem que se lembrar disso na hora de aplicar o direito. Conseguimos visualizar que aquela criatura trabalha com a dimensão jusnaturalista, vimos que o direito não pode convencionar qualquer coisa porque ele convenciona apenas alguns conteúdos que são previamente selecionados no contexto das relações mor ais. Não falamos da questão de prudência, idoneidade, nem das diversas visões de justiça. Eu disse que Aristóteles quando falava que o direito nascia junto com a moral e que a aplicação do direito tinha que levar em conta a necessidade de uma aplicação moral. Isso levava a necessidade de prestar atenção na exigência que se faz ao juiz de tomar uma decisão com senso de justiça (que um positivista não teria). Aristoteles diz que como direito, política e moral, são todas questões do mundo prático, da experiência, você aprende a lidar por meio da experiência. A experiência que o torna o homem vivido para resolver questões práticas. O padrão de virtude, de habilidade, daquele cara que vai decidir não é um padrão científico, técnico como o que nós temos na modernidade onde a gente vê o juiz como alguém que domina a técnica do direito. Mais do que a visão de ciência que a gente, a prudência é a virtude essencial do decisor, em Aristóteles, é o que vai ajudar o sujeito a passar a norma geral e abstrata e o caso concreto. Nessa passagem, como direito e justiça não podem estar separados, você tem que evitar que essa norma geral e abstrata seja aplicada de uma maneira justa. Você não pode ser arbitrário e, por isso, você tem que ser prudente . Você tem que ser prudente para realizar o meio termo. No ato de concretizar o direito eu não posso tomar uma decisão que entre em confronto com a moral. Se a norma, diante de um caso concreto, não tiver condições de satisfazer a existência de justiça, você não pode aplicar a norma de forma
seca, você tem que fazer um juízo corretivo, para justificar. Você não vai aplicar a lei de forma seca quando a especificidade do caso mostrar que é injusta a aplicação. Ex: É proibido a entrada de cachorro e você entre com outro animal. Se você for pela letra seca da lei você pode pois não tem dito cachorro. É isso que Aristóteles diz , aquela norma ali é um esboço, uma síntese, que não tem como levar em conta os casos específicos . Você que tem que levar os casos específicos. Nesse caso você vai ter que fazer um juízo corretivo, juízo de equidade , para que ela norma não incida de modo a trazer injustiças. A prudência é a virtude de juiz que consegue fazer direito, justiça e moral andarem juntos num nível necessário, sem ser arbitrário. Até alguns exegetas notavam que algumas situações era absurdas e diziam que poderia fazer uma observam lógica em que estendia ou diminuía a extensão da norma. Esse juízo corretivo, essa necessidade de julgar com equidade, de fazer uma correção moral da norma jurídico, é central o ensinamento que Aristóteles pode nos dar. Para mim, essa transição entre norma e fato é um problema hermenêutico fundamental. A norma nunca vai conseguir definir todas as situações específicas e você tem que ser prudente para aplicar a norma ao caso concreto sem gerar injustiça. Se o juiz tem que ser prudente, que ele tem experiências, condições de maturar um problema. Essa pode ser a fundamentação para a exigência para assumir cargo de juiz de, no mínimo, 3 anos de atividade jurídica. Não é só experiência técnica, mas também prática. A experiência técnica é medida na hora do concurso. Observe como essa preocupação de Aristóteles em relação a questão da prudência fica claro em questões práticas. O juiz quando chegar a 10 anos de trabalho já vem com toda uma bagagem muito maior a respeito dos problemas jurídicos que ele está julgando. Na hora que ele vai julgar o caso X, é óbvio que a perspectiva que ele tem sobre aquele ato é muito mais ampla (é claro que isso depende da disposição hermenêutica – já que pode também configurar como uma viseira), mas, de maneira geral, ele chega muito mais preparado. Tudo isso Aristóteles percebia, no discurso da modernidade isso se esqueceu pois resolveram universalizar tudo. Tudo seria igual se você seguisse o método, se vocês seguisse a receita do bolo. IMPORTANTE!!!!!!!!! Prestem atenção: Eu falei uma norma geral abstrata e falei num problema de transição dessa norma ao caso. Quando eu coloco uma norma geral ela serve como um modelo que tem a pretensão (no ponto de vista do grego) de fornecer o ponto de partida, o critério decisório para a maioria dos casos que esteja relacionado com a matéria que ela trata. O que se pensa, é que se vai resolver a maioria dos fatos com essa norma. Essa orientação é o suficiente que, com relação a essa matéria, que a incidência da norma visa o bem comum . Aquela orientação normativa mostra como é que as pessoas devem se comportar para colaborar com a coletividade, base do comportamento virtuoso. O direito tem uma função pedagógica para ele também, pois ensina o homem a agir de maneira virtuosa. Observe também que essa norma tem uma pretensão de concretizar a justiça em abstrato, uma justiça coletiva, para todos os casos. Mas é óbvio que não tem como colocar norminhas suficientes para colocar em todos os casos para buscar o bem comum. Você tem um problema já que você tem que forçar o cumprimento daquelas normas, modelo básico para a concretização da justiça, mas você não pode aplicá-las ao caso concreto caso elas gerem injustiça. É necessário que o juiz seja prudente para, nos casos necessários, fazer a correção equitativa e aí é que vem o ponto ele vai dizer que você tem uma diferença entre a justiça pensada de modo geral e a justiça particularizada. Quando eu interpreto aquela lei, que tem a
pretensão de colaborar com a justiça geral, eu tenho que interpretar de forma particularizada. Cada leizinha daquela tem que ser bem interpretada. Lá naquela época você não separava direito, lei e justiça, você não tinha nem palavra para separar uma coisa da outra. Você falava em DIKAION (a ideia vem da deusa de Diké, ideia de justiça, como o justo, o correto, o lícito). Com essa expressão você expressa estado correto ou justo das coisas em uma situação particular. Em uma situação específica. Então gente, a decisão em que você vai decidir um problema jurídico, você vai decidir fazendo uma leitura daquela norma diante do problema, essa decisão é uma ação orientada pelo DIKAION, que concretiza essa ideia . Quando você faz uma leitura da norma que não é justa, você está se desvirtuando o sentido da norma. Logo, a norma tem que ser, para ser norma, necessariamente justa. O sen tido da norma tem que ter um sentido para aquele caso. A norma geral e abstrata é só uma referência uma fase . A norma seria essa norma geral e abstrata com seu sentido dado diante de um caso concreto. O texto é diferente da norma, o que te vincula e o que é juridicamente adequado é a resposta correta diante da leitura da norma. Você tem um texto geral e abstrato e você tem a norma que diz algo sobre o caso, se eu interpretar de maneira injusta, aquilo não é norma, é uma leitura errada do texto. Aquilo que vincula não é a autoridade e sim o conteúdo do justo. Ele não pode dizer que a resposta é legítima porque ele é juiz, se essa resposta não for justa. Aristóteles acha que esse juiz tem esse compromisso. Kelsen já não vê por esse caso. Essa exigência de transição da norma geral e abstrata para o caso. A exigência de que o juiz haja de forma prudente, não se afasta do bem comum, para ele o justo e o bem comum andam juntos. Quando ele fala que algo injusto com alguém, é injusto também para fins do bem comum, é o fim inadequado com relação ao que foi dito no texto jurídico geral e abstrato. Para que você consiga concretizar o bem comum diante de uma situação você vai precisar fazer um juízo de equidade. TUDO isso lá de Aristóteles hoje está sendo falado em outra matriz através de Heidegger. Hoje se diz coisas parecidas com que Aristóteles diz. Claro que não se trabalha mais com a metafísica aristotélica, mas a ideia de que a formulação lógica não consegue congregar toda a riqueza dos fatos. Tudo isso Aristóteles já tinha visto, ainda que com base em outro paradigma, com uma perspectiva objetivista, essencialista. Já disse que o direito natural de Aristóteles é variável no sentido do CONTEUDO, não da estrutura. O homem sempre vai precisar da prudência, vai precisar fazer um juízo de equidade, a moral e o direito nascem juntos. Tudo isso são questões estruturais e não mudam . O conteúdo das respostas vai variar. A decisão que nega a união homoafetiva não pode ser vista da que negava em 1990. Não estou dizendo que em 1990 deveria-se negar. O que estou dizendo é que a decisão é muito mais discutível do que a que negava em 1990 pois hoje o nosso desenvolvimento de direitos fundamentais, o nosso desenvolvimento moral, são outros de 1990. A estrutura é a mesma mas os conteúdos, tanto na dimensão da lei, quando na dimensão moral, mudam. Ele já nota que essas questões vão variar, o conteúdo é mutável. O resultado de uma decisão prudente em 1990 e hoje é uma coisa que é diferente. A decisão não pode ser repetida de olhos fechados vinte anos depois porque as coisas mudam. Isso é perfeitamente Aristotélico. As vezes, você mexendo com outro tema que não está diretamente relacionado,
acaba aperfeiçoando. É nisso que a prudência e a eficiência, são relevantes. A partir do momento em que eu vejo um julgado, eu penso diferente sobre uma coisa, penso que o cara pode estar certo. Isso é que o jurisprudente capta. Isso não é uma questão de técnica, é de prudência. Outra coisa que precisamos ter em mente. Aristóteles tratava essa questões de você tomar a decisão prática sobre o direito, você lidar com a prudência, de forma retórica. IMPORTANTE. Ele não tratava o direito como se fosse lógica formal ou como se você ciências naturais. Ele acha que a questão prática funciona com o raciocínio retórico que se desenvolve dialogicamente. Para ele a lógica formal (analítica) é para a matemática, para episteme, para a prática se usa a prática retórica, que depende da troca de ideias, só que o que Aristóteles vai perceber: Ele vai dizer que a dialética não precisa dizer que a retórica não presta, não precisa afastar, muito pelo contrário, numa questão prática você tem as duas juntas. O que você não pode aceitar é a eristica, convencionalismo dos sofistas por conta do relativismo que vem junto com eles.O sofista ensinava o cara a ganhar a discussão de qualquer jeito: Faça assim porque você provavelmente vai dar um nó no cara e ganhar a discussão, não pelas suas ideias, os sofistas não obedeciam a qualquer exigência lógica. Se para ganhar a decisão fosse necessário atropelar a lógica, não teria problema, isso é a erística, como se fosse um artista da fala, um ilusionista da fala. Aristoteles diz que isso não é retórica, diz que isso é bagunça, pois que está fazendo retórica obedece aos pressupostos básicos da dialéticas. A dialética é a contraposição de ideias, debates, quando você não faz o que a erística faz, quando você se mantém dentro das regras da lógica. O que Aristóteles vÊ com dialética, dialética como jogo argumentativo, não precisa ter nenhuma repercussão prática, se tiver repercussão prática aí você vai ter um encontro entre dialética e retórica. Quando você atribui a dialética a questão prática, a direito, a moral, você tem a retórica, algo que tem relevância para a vida da polis. Você tem que fazer a retórica pois ela é essencial a vida prática, você precisa lidar com a retórica. Ele via o direito numa perspectiva retórica. Apoditica, algo que é demonstravelmente refutável. Concepções sobre a justiça entre Aristóteles: Justiça ou igualdade distribuitiva: Atenção para a terminologia, as vezes é chamado de equitativa. Quando você fala disso você trabalha da necessidade de que você trate a distribuição de bens em uma comunidade de forma adequada, de forma proporcional, você distribui os bens, o que não significa dar a mesma quantidade de bens a todo mundo. O seu parâmetro pode ser meritocrático. Exemplo saindo de Aristóteles: Rawls diz que “eu acho justo que todo mundo tem que ganhar o mínimo para ter as condições de vida satisfatórias, mas quem trabalha mais, ganha mais, mas tem que ter uma proporção com relação ao trabalho”. Você distribui os recursos proporcional e você pega um parâmetro para distribuir. Para você fazer uma distribuição justa você precisa fazer um critério de proporção, você precisa agir de uma forma prudente, é um problema muito sério de justiça que temos, temos mais gente que recurso, para todo mundo possa viver num mundo aceitável. Aristóteles diz que é necessário uma regra de proporção, o que verificamos na nossa sociedade é que não temos uma regra de proporção pois as vezes o sujeito trabalha pouco e ganha muito ou ganha muito e trabalha pouco.
Quando eu falo em igualmente corretiva, que é irmã de retributiva. Se você me causa danos, você precisa me indenizar, pagar o dano que eu cometi. Aqui você corrige o erro, com uma proporcionalidade é claro. Isso também vale com a questão dos danos morais, onde você não vai conseguir reparar materialmente, mas você tenta reparar de outra maneira. Isso também é justiça corretiva. Em alguns casos você tem como pedir uma tutela específica mais equivalente. A justiça retributiva é irmãzinha, é aquela que se dá não pode meio de indenização, mas por meio de pena. Tanto a indenização, como a pena, são tipos de sacões, só que uma é uma sanção corretiva, que recompõe a sanção anterior e tenta fazer equivalente, e a outra não, a outra é de retribuir (você tem várias teorias de aplicação da pena) um mal proporcional ao mal que ele causou, você não pode ter uma pena desproporcional ao mal que você causou. Um crime de dano ele poderia processar civilmente ou penalmente. Ambas dizem respeito a proporcionalidade da sanção ao mal praticado. Sanção é gênero, pena serve para você sofrer um mal equivalente ao que você praticou, e a indenização é para que você recomponha. Você pode imbutir as duas, uma indenizar e uma pena civil. Justiça ou igualdade comutativa: Em regra, os contratos são contratos comutativos, porque eles pressupõe que as partes do contrato vão obter vantagem com aquele contrato, tem a prestação e a contra-prestação, as duas partes vão obter uma prestação e uma contraprestação, não é aleatório quem vai ter vantagem ou desvantagem. Eu não estou discutindo a apreciação subjetiva de cada um com relação as vantagens e desvantagens daquele contrato. As vezes a valoração do vendedor é diferente do comprador. É a ideia de comutação, a ideia de que eles estão fazendo algo que é satisfatório para eles, pela essência do negócio. Mas quando o cara vende por um preço que é menor do que o de mercado? Aí também, pois se ele comprou, ele sabia. Contrato de esperança ou de coisa comprada. Se eu for pescar você me paga 5000 e você tem todos os peixes que eu consegui pescar, eu não sei quantos peixes eu vou pescar. Necessariamente alguém vai se lascar e alguém vai se armar e não vai de encontro a ideia de justiça comutativa pois você vai estar mexendo com o risco. Você fala numa espécie de equivalência de vantagem entre as partes. Equilíbrio contraprestacional de direito privado. Crítica: Embora Aristotéles fale em um conteúdo mutável de direito natural, alguns autores mais preocupados com a teoria crítica, não curtem muito a perspectiva de Aristóteles por achar que socialmente ela é conservadora, pois você tem sempre uma pré-estrutura concebida, ele não dá a possibilidade de uma quebra de fundamentos para que você estruture uma nova sociedade. Aristóteles admite a escravidão, já que tudo é orientado para o bem comum, não tem uma perspectiva individual que combata esse tipo de opressão, então, apesar da mutabilidade, ela é uma mutabilidade conservadora, não há uma crítica radical que quebra a ordem jurídica. Você não vê num primeiro momento, é uma forma de pensar. Mas a crítica social radical não é muito a ideia do grego. Nosso próximo tópico diz respeito ao antropocentrismo grego:
Eu falei a vocês que na Grécia o que você tinha nesse período em que estudamos, um período e que você não separa o que é o valor do indivíduo e o valor da comunidade, você sempre olha as coisas pela perspectiva comunitária. Você não consegue perceber a dimensão privada e a dimensão de uma dada comunidade política. Na minha vida privada você tem o seu valor próprio, onde você pode escolhes os seus valores, e na perspectiva da sociedade, no direito de votar. Eu tenho uma dimensão pública e uma dimensão privada. Uma dimensão moral e política. No nosso caso na Grécia você não faz isso. Mesmo aquele que era cidadão na Grécia, você tem uma liberdade em sentido político, você não vê uma liberdade ética.Na visão comunitarista do grego você não tem abertura para um pluralismo político. Da segunda metade do século XX para cá você tem uma explosão de pluralidade moral. O pensamento produzido era uniforme, você tinha espaço para um discurso jusnaturalistas. Atualmente nós temos o caso do abordo, nós temos o liberal o conservador,m vários partidos políticos. Tem de tudo, estamos em tempo de pluralismo moral, o conceito de bem comum é, inclusive, discutido. Você tem uma distinção entre o valor ético de indivíduo e o valor de cidadão hoje. Em um dado momento você tem uma mudança de perspectiva na Grécia, desenvolvimento de doutrinas cosmopolitas. Abandona o particularismo refere a cidade, a busca por um estado individual, e cunhar um modelo de indivíduo, um indivíduo que tenha como se autogovernar. Quando você faz isso você faz uma quebra da ética de um lado e a política de outro lado. Nesse período você tem o antropocentrismo dos gregos. Nós vamos ver aqui algumas dessas doutrinas e perceber que a partir dessas doutrinas você vai ter o embrião de uma visão utilitarista do mundo, e de uma visão intelectualista do mundo. Inclusive, muito disso daí você encontra, uma hipertrofia de questões que já estava em Sócrates. Peso da razão em que você tem exigências racionais da ação correta, ação adequada, pela razão, pela intelectualidade, você descobre como agir bem. Essa perspectiva está em Sócrates. A galera do estoicismo vai jogar uma luz em cima disso, vai desificado. Por outro lado, você também via em Sócrates algumas preocupações utilitatistas (em sentido lado) mas Sócrates percebia questões práticas atreladas a própria dimensão do que como se dada a ideia da deliberação. Sócrates ia muito para dimensão prática preocupado com modelo político, democrático. Em outras palavras, você vê em Sócrates tanto uma dimensão teórica, como uma dimensão prática. A preocupação intelectual, e uma preocupação com prática, com o utilitário, com o bem comum. Doutrinas Antropocentristas da Grécia Os Cinicos seguem mais uma linha intelectualista. Como ele segue essa linha, ele não tem a visão do grego que é um pouco provinciana, particularista. Como ele segue de forma firma a ideia de racionalidade, ele tira a ênfase da polis, e passa a ter uma ideia mais cosmopolita. Ele teria a capacidade racional dele. Nessa época, você não tem um desenvolvimento dessas ideias nos moldes da filosofia da consciência, mas é um período em que a ideia de razão e a ideia de indivíduo ganha um fôlego. Tem um cara chamado Diogênes que diz que esse negócio de convenção que você tem, uma exigência de ordem imposta pela polis ao cidadão, não é boa, ele não gosta disso, ele vai dizer
que isso, no fim das contas, é fruto de convenções. Isso contraria a própria natureza humana. O homem que nasce sozinho tem o direito de se auto-ordenar porque o que acontece é o seguinte: quando você nasce isso é suficiente para que você perceba que você pode criar sua própria ordem sobre si mesmo. Ele critica muito o problema da convenção familiar, a ideia da família como uma ordem que te direciona, que segue uma linha que a família determina, não agrada a criatura. Ele não deixa de pregar que você possa ter um amor ao próximo, ele não nega que você tenha um centro de solidariedade e fraternidade. Ele diz que o auto-governo levaria a pessoa a agir de forma solidária. Miguel Reale faz uma comparação com os cristãos que veem a forma de fraternidade, de confraternização, como Deus quer, o Sinicos vê de forma egoísta, você faz o bem porque você acha que tem o dever de fazer bem, ou porque você se sente bem por fazer o bem. Esse é o pensamento muito mais radical do que o de Aristóteles, ele é anti-institucional. Esse pensamento serve para explicar como você vai desenvolvendo doutrinas mais críticas com relação as perspectivas gregas, ele serve mais como fontes. Epicurismo O Epicurista assume uma espécie de princípio hedonismo como mote da vida. Quando você fala em hendonismo, fala em busca do prazer. Essa ideia não é do prazer no sentido físico, diz respeito a você ter uma satisfação do indivíduo, de o indivíduo perceber que ele é digno de buscar suas satisfações, dignidade essa separada da polis, independente da polis. A questão aqui é refere a uma possibilidade de você buscar a sua felicidade, a sua felicidade não é necessariamente a felicidade da polis, não é o bem comum, é o seu bem. Você ainda tem hoje no EUA e Inglaterra, doutrinas de utilidarismo individual e social que tem uma espécie de precedente no Epicurisco. Essa filosofia é interessante, pois a odutrina de Epicuro não é tão radical com relação ao fato de você ter ume elmento autárquico, as instituições e a necessidade de você ter as instituições. O que é decisivo estudar aqui é o fato de que ele vê o fundamento, a origem das instituições nas vontades individuais. É a ideia de contrato social de Hobbes, o ponto de partida é o ponto de partidade individual. Ele pensa num pacto social, num contrato social. Da mesma maneira que você tem algo esboçado em Aristóteles, você tem epicuro a questão do pacto social. Essa ideia de epicura de que você teria a soma das vontades individuais para a fundação de órgão estatal. Ele é mais autárquico do que o Sínico que é mais radical. Não é uma ordem nos é imposta, é uma ordem a que nos submetemos. O contrato social serve como uma derivação da razão daquele homem que percebe que se ficar no estado de natureza vai dar em merda. Para não fazer isso eu digo que é racional que eu me junte a todo mundo e para tentar organizar a vida social para evitar que esse tipo de desmando aconteça. REALE. O critério de justiça de Epicuro é um critério de justiça utilitário, ele diz que só o que é útil é natural. Se algo não é útil, esse algo não seria natural. Ex: Você tem um sábio. Você tem ele e ele pode se utilizar na política, só que a lei para esse sábio ela não é útil para ele evitar que ele faça o mal, ela é útil para proteger ele, e não proteger os outros contra ele. O que há de útil na lei é a repercussão prática daquilo ali, não é o ideal de justiça. A ideia de justiça não é uma essência abstrata, uma justiça por natureza, como algo que está no mundo inteligível, é um
acordo do que é mais útil para todos ou, pelo menos, pela maioria. Você tem uma tradução de utilitarismo mas ela tem diversos contornos de utilitarismo social, pois na hora que você fala que o útil pode ser justo a todos e a maioria, ainda sim você tem uma preocupação com a coletividade. Vamos ver aqui o que pode ser feito para que a lei seja útil para todos. Se a lei deixa de ser útil perde a qualidade de justiça. Podemos identificar alguns traços da lei como utilidade. A lei serve como uma espécie de instrumento que garanta que um não faça mal ao outro. Se admite a ideia do neminem laedere, que é aquele princípio que diz que você não pode fazer mal ao outro. Qual o fundamento filosófico, princípio geral que seja prepositivo de não fazer mal ao outro. Eventualmente você tem, inclusive, que repor o mal que você fez. É necessário leis para que não afetem o bem estar das outras, para isso é necessário que se junte para criar uma comunidade, uma ficção que nos permite fazer uma regulação da vida social para que um não atrapalhe o outro. Estoicismo Zenon e Zenão. Esse tal de Zenão com o Estoicismo dizia que a base de qualquer justiça, de todo universo, é a razão, o fruto da reflexão. Razão esta que tem origem divina, mas, ao mesmo tempo, você tem um elemento racional entrelaçado a essa ideia do divino. Esse divino ele é racional, nos governa e nos faz auto-governar e nós homens estamos inseridos nessa natureza. É como se a divindade regê-se o mundo. O padrão ético do estoico é uma razão que tem uma origem natural, uma origem divina. Ele não se restringe a produção do teórico. Existe um elemento racional forte, intelectual forte nesse homem estoico, esse elemento não vai se restringir a abstração, porque o estoico vai levar isso à prática. Só que a perspectiva dele é idealista porque invés de ele chegar a tais conclusões, olhando para a realidade, para a experiência, ele faz isso olhando para o interior, ele é idealista mas não deixa de ter preocupações práticas. Quando falamos em idealismo não estamos falando em preocupações, estamos falando de ponto de referência. Platão tinha um mundo ideal, por exemplo, e aplicações práticas disso. O ponto de partida é o interno. Ele olha para dentro, por isso que ele é idealista. O estoico tem uma tendência de preocupação com a razão e a ideia de sentimento não é uma ideia que agrada o estoico. Ele parte da ideia de que você tem uma nomra. Voc~e não vai buscar propriamente uma lei ou uma norma pelo que é útil, você vai buscar pelo que é devido, que é devido por ser racional. Não é uma racionalidade do que é útil. A preocupação do estoico é fazer o que é o certo racionalmente. A lei é aquela lei que seja a correta racionalmente. Que o homem perceber racionalmente que a lei devida. Isso que poderia ser vertido em linguagem legislativa. Não é o contrato social que gera a justiça, o justo já existe antes mesmo da instituição, antes mesmo do contrato social, o justo não é útil, o justo é o contrato. O estoico tá muito mais para uma perspectiva deontológica do que utilitarista. O epicurista está preocupado com a consequência, o estoico está preocupado com o devido. Ele não reduz o justo ao útil. O que acontece é como se você tivesse o embrião de jusnaturalismo racional e ele vai dar uma volta e depois, essas ideias estoicas vão ter uma espécie de reissureição. Entre os estoicos você tem uma concepção de justiça que é prepositiva. A lei está condicionada a isso. O elemento racional passa a ter uma prevalência. Antígona – Aula: 28/08/12 1. A leitura dicotômica
É uma tragédia grega de Sófocles. É um estudo clássico do direito. “Caso do explorador de cavernas” de Lon Euller (é mais um trabalho de epistemologia do que de hermenêutica), utilizamos para estudar as diversas perspectivas do direito. Antígona é um livro relacionado a oposição entre direito natural X Direito positivo. Por isso eu coloco que existe uma leitura dicotômica dessa obra, no sentido de que as duas personagens principais do livro fazem a história andar, que estão numa relação de oposição defenderiam pontos opostos e incompatíveis sobre o direito. Você teria na versão de Antígona, uma defesa do direito natural, e no dizer de Creonte você teoria o positivismo, ou uma prevalência do direito positivo do direito positivo. Qual o ponto central do estudo que vamos fazer? A gente pode dizer que o problema central dessa obra para o nosso estudo é o problema da legitimidade do direito aplicável como meio de ordenação justa do mundo e da conduta humana. Preste atenção no seguinte, se eu estou falando em legitimidade do direito que é aplicado, eu estou discutindo os problemas dos limites da validade e da vinculatividade das normas estatais. O poder estatal está submetido a algum tipo de limite? Ele pode convencionar qualquer coisa sobre o direito? Essa coisa que você criou vai te vincular e vai ser reconhecida como direito? Antígona tem dois irmãos, os dois acabam brigando, depois um toma o poder. O outro irmão tenta tomar o poder de volta e morre. O ponto é o seguinte: quando esse irmão de Antígona volta para lutar e morre ele é considerado como um traidor, e aí ele é considerado como um traidor da polis. Por conta disso, seria aplicado a esse irmão, uma norma que diz que ele não poderia ser enterrado em terras. Antígona fica puta com isso. Ela vai a partir daí questionar essa norma. Ela vai argumentar que a norma positiva ali utilizada como referência para que você diga que o irmão dela possa ser enterrado, viola a lei dos deus. É natural que a família enterre aquela pessoa até porque é do costume enterrar aquela pessoa. E aí começa a briga entre Antígona e Creonte, Creonte é o tio de Antígona que é o governante que diz que não vai enterrar. Pode enterrar ou não pode enterrar? De um lado tem o da norma dizendo que não pode porque o governo decidiu assim e do outro o lado de Antígona que diz que o governo não pode discorrer sobre qualquer coisa. Para a gente tem uma noção de algumas ideias que estão relacionadas ao problema, a gente vai fixar alguns sentido de alguns termos gregos. Texto de Ost. Deveremos ler!!! Themis e Tiké. As noções delas são utilizadas várias vezes no decorrer das argumentações porque themis serve como uma espécie de representação do que seria uma justiça divina, familiar, tradicional e que reflete os costumes de uma sociedade. A visão de themis é uma visão mais tradicional, onde os costumes tinham uma condição de se impor. O Dike acaba se popularizando como outra forma de justiça, justiça como aquilo que é o que correto. A leitura que se faz de themis é uma leitura mais simpática por parte de Antígona do que a que se faz de dike, porque ela defende o costume. Quando você lá aquela espécie de questionamento dos costumes, a ideia de que o homem pode convencionar sobre o que é os costumes, é uma ideia relacionada ao dike, algo mais avançado. Antígona não vai trabalhar como dike pois vai reconhecê-lo como uma forma do homem atualizar e humanizar a justiça, e uma má humanização por ser eventualmente arbitrária, até certo ponto convencionalista. É como se ela não visse o diké como a justiça geral. No fundo, no fundo, é como se ela achasse que diké é arbitrário porque quer se sobrepor aos costumes. No fundo, o que Ost vai dizer é que essa leitura dicotômica que se faz da obra não é uma leitura adequada. A visão que nós temos é de uma heroína jusnaturalista, contra um tirano positivista. De certa forma ambos estão errado,
ambos cometem equívocos, ambos são radicais demais impedindo que se chegue numa convergência. Ela vê isso pois acha que a norma humana não. Aristóteles embora jusnaturalista não rejeita o direito positivista, nem é um tradicionalista extremo. Antígona é um pouco radical. Ela tem uma visão negativa do positivismo, tem uma posição mais voltada pro costume do que para lei. Ela vai tratar a ideia de direito natural muito com o termo nomina, quando eu falar nisso, vamos falar nos costumes tradicionais, lei divina que é prepositiva e que limita a convenção do nomos. Você vê o nomos como a lei e como a nomina (lei de direito natural que vem anterior ao homem). Podemos dizer que na versão de Antígona prevalece nomina e do outro lado a versão de nomos. Nomina tem um vínculo com o religioso, nomos não, nomos é uma convenção, aquilo que é produzido pelo estado para organização da sociedade. Antígona diz que existe um elemento que pré-vincula o direito positivo. A gente está dizendo que Antígona admite uma postura jusnaturalista com uma ressalva de que ela não sabia disso. Ela tinha um comportamento que espelha o que a gente entende como jusnaturalista. No momento em que o texto é escrito você não fez uma separação entre nomos e fisis. No momento que surge Antígona você ainda não tem os sofistas, você tem uma lei natural, que não percebe de maneira clara o que é natural e o que é convencional. Ost diz, em nenhum momento ela fala nomos de um lado e fisis do outro. Ela não tem a consciência mas no aspecto operacional sim. Tem outra ideia que é interessante que é a ideia de Kerugma, que é a proclamação da norma. É uma solenidade que marca o ponto da autoridade. Isso é muito importante pois os atos de Creonte são revestidos por esse ato solene, isso simboliza, representa o ato de poder daquele estado, como o governante se auto-qualifica como aquele que vai dizer como as coisas vão funcionar. O outro ponto é que essa Kerugma que simbolicamente mostra que quem está prescrevendo é quem pode fazer isso, pode servir para ilustrar uma coisa quando acontece hoje. Quando você faz uma lei o que acontece? Vem uma lei publicada no diário oficial, o diário oficial vai se colocar lá com os símbolos respectivos da esfera onde o diário esteja sendo produzido e na própria lei observa como a lei começa: O presidente... Ela vem com um enunciado refere a aquele que está colocando a lei, essa enunciação é uma enuciação que funciona com a ideia de kerugma dizendo que: Essa decisão só se vincula porque foi feito pelo presidente. A kerugma simboliza a arbitrariedade do estado num sentido de convencionalismo. É um símbolo político. O que ele como poderoso convencionou vincula. A kerugma marca o caráter formal e autoritativo da norma produzida, aquela enunciação que atribui um caráter jurídico e vinculante aquela norma. A jusnaturalista tem um caráter metafísico. A pós-positivista não tem caráter metafísico, tem um caráter histórico que prevalecem as positivas. O fundamento dele é um fundamento cultural e histórico. 2. A leitura dialética Direito positivo e direito natural com perspectivas incompatíveis. Essa lei que é feita e ficou muito famosa foi feita por Hegel. Pensando o seguinte, na leitura dicotômica você não tem o potencial crítico de dizer na verdade Sófocles não achava que Antígona era 100% correta, acha que ela foi a maios correta. Quando você trata Antígona como heroína e encara isso aí numa leitura mais conservadora da obra, você encara a obra como defesa ao jusnaturalismo. Ost diz que não. Ele diz que na verdade o que o texto defende é o diálogo entre o direito positivo e o direito jusnaturalista.
O que você pode dizer sobre Creonte: - Creonte vê a lei de forma estreita, não submetida a restrições, não se preocupa com a legitimidade da ordem jurídica. É fundado no fato (típico do positivismo), ele não é governante porque ele tem o direito divino de governar, por exemplo, ele é o governante pois isto se institui como um fato. Nessa visão a polis, a cidade estado, ela é rígida, é vista sob a ótica unidimensional. É regida pela vontade do seu líder. Há uma relação de dominação. Ele não se vê como um mandatário do povo, ele manda. Antígona é tratada como subversiva porque ela ao contrário dos outros questiona a legitimidade de Creonte, não se submete as ordens de Creonte. Ela vê Creonte como um proibidor, como alguém opressor, como um tirano que pratica violências contra o costume de uma sociedade, que viola a liberdade dos cidadãos da polis. A gente pode dizer que Antígona é insensível as exigências modernas da vida pública, ela não sabe o quanto é importante você ter um governante que estabeleça as regras da sociedade para que você chegue ao bem comum. Quando você traz a leitura dialética de nosso amigo Ost (o que ost quer achar é o meio termo). Você percebe o seguinte: não há uma oposição entre religiosidade em impiedosidade. A lei pode assumir ou não uma lei religiosa. Mas não é uma característica da lei humana ser impiedosa. No fundo, no fundo, ele diz que a posição de Crente e Antígona são ao mesmo tempo justas em injustas. Por um lado não seria em abstrato justo que o cara que supostamente traiu a terra pudesse ser enterrado já que havia uma convenção dizendo que ele não poderia ser enterrado. Nesse caso Creonte trataria desigualmente esse irmão com relação ao que ele trataria os outros irmãos. Então, não é desprovido de fundamento que Crente prega a aplicação daquela lei, já que Creonte se preocupa com a eficácia das leis. Se você puder desrespeitar a lei, isso pode levar você a fragilizar o governo. Creonte tem pontos de vista a serem levados em consideração. Creonte, como é o opressor, o injusto, o impiedoso, passa a ideia de conservador, de ser arcaico, inflexível. Veja só uma coisa, essa visão de que Creonte é o conservador, o arcaico, tem que ser contraposta a uma outra visão. Aquele tipo de direcionamento da vida social que Creonte está defendendo ali é uma perspectiva digamos mais moderna, mais avançada, do que a perspectiva de Antígona, porque o tradicional era que você fosse pelos costumes, as pessoas agissem como estavam acostumadas. Crente dizia que as pessoas tinham a possibilidade de convencionar outra coisa senão os costumes. Logo, ele é conservador e arcaico na parte em que é inflexível, mas a parte da legislação é uma visão menos provinciana do que a de Antígona. Na verdade, o grande defeito de Creonte não é defender a lei. É não saber como fazer isso sem ser inflexível. O problema de Creonte é que ele percebe esse potencial da lei mas não sabe lidar com isso pois lida a ferro e fogo, ele pensa na perspectiva da justiça geral, não chega na dimensão da justiça particular. Antígona pode ser vista como conservadora para defender o que é os costumes, o natural, mas ela pode ser vista também como vanguardista, pois ela é a subversiva. Você encontra em Antígona perspectivas típicas do pensamento moderno. Ela defende uma individualidade, um pleito de dignidade para a família e para o morto, defende valores, uma dignidade da pessoa humana, que naquela época não era comum, a senso comum era defender o bem comum. Embora ela se fundamente nos costumes, ela defende aquela ordem que está ali para concretizar o bem comum.
A morte dela não é uma morte por punição, porque as coisas levam que ela tenha que morrer assim. Ela morre como martírio, como símbolo. Ao contrário do nosso amigo Creonte que vai ser punido pelos deuses. No fundo, no fundo, ele diz que tensão aí, a dialética, antes de falarmos em direito positivo, podemos falar em termos mais modernos. Ost fala de direito ideal, direito em vigor. 3. Função do direito ideal Pode ser um direito natural ideal, como pode não ser. A tensão é a tensão entre o direito que está em vigor e o direito real, legítimo, justo. Qual a tese de Ost? Eles são radicais pois não percebem que o direito em vigor e o direito ideal são complementares, precisam um do outro para que você não perca a ideia de direito. Não existe direito sem coação assim como não existe direito sem justiça. Você tem a estátua da justiça. A espada é a sanção, poder de coação. A balança é o equilíbrio, a medida justa. A venda é a imparcialidade. A realização prática está relacionado ao que está em vigor. A ideia da balança traz a ideia do justo. A imparcialidade estaria para que ele vai lidar é com a prudência. Então aprofundando esta tese de Ost, você tem o seguinte, Ost vai dizer que toda vez que você concretiza um direito positivo, você deveria concretizar esse direito buscando fazer a justiça porque essa justiça seria inerente a própria ideia de direito. É como se, sem negar a ideia de direito positivo, você tivesse uma ideia de reflexão que deveria vir junto com o direito positivo para uma espécie de reflexão, para te possibitar a reflexão para a concretização do vigor seja feito de maneira justa. O direito ideal não está fora do direito positivo. A lei não esgota o que é de direito. A lei só toma sentido quando você concretiza essa lei. O que você faz é um pensamento crítico interno que te permita fazer uma leitura justa do direito positivo. Algo que é inerente a própria ideia de direito. Direito como direito justo. A lei diz: Não entra carro no parque, mas o cara está se sentindo mal e precisa que a ambulância entra. Na verdade o que ele faz é, nesse caminho entre a lei positiva e a realização disso diante do caso, você faz uma reflexão disso, para que você aplique o direito com justiça. A crítica não é externa, é interna. Kruscka fala que a ideia de justiça é inerente a ideia de direito. Toda vez que você vai aplicar o direito positivo, você já vai para lá com o compromisso de fazer uma leitura justa. O que você faz é ter o compromisso de diante de um caso concreto aplicar de maneira justa, como uma pretensão de justiça. Toda lei pretende ser justa e ela só justa ou injusta com o caso prático. Isso é interessante pois traduz de forma alegórica a forma como o direito é vista na Grécia, em Roma, e a fomra como para alguns de forma metafísica, por criaturas como essas daqui. A gente faz uma volta para abandonar o aspecto metafísico, depois a gente volta, de alguma forma para a ideia de Aristóteles. O direito ideal sem Kerugma, ele é irrealizável, não serve para nada. Por outro lado qunado você aplica o direito em vigor sem se preocupar com a equidade. Pedindo atenção aos costumes. Você faz uma distinção entre a lei positiva e os costumes. A lei positiva tem um limite intrínseco que é a justiça, a pretensão de um direito ideal. Você não tem normas de direito natural e direito positivo concorrendo. Você tem uma concretização inerente. Você não tem dois espaços separados. Então, por exemplo, Ost fala o seguinte, quando eu estou falando de direito ideal, eu estou falando de fontes materiais, vestida de fontes formais. Quando eu
falo em direito em vigor eu estou me relacionando com fontes formais. Para o positivista as fontes materiais só servem quando eu faço a lei, depois eu esqueço dessas fontes materiais. Funções do direito ideal, basicamente duas, ost diz que o direito ideal tem a função de alimentar a vigilância crítica (mérito procedimental do direito ideal) e a outra função é a de lembrar o quadro constitutivo de valores substancias da intersubjetividade humana, o qual deve ser visto como elemento constituinte da normatividade positiva.Quando eu falo em alimentar a vigilância crítica, é procedimental para estar vigilante para concretizar o positivismo de forma justa, lembrar que esse direito ideal é irmãozinho do direito positivo. Procedimental no sentido de disposição para refletir sobre aquela concretização que você vai praticar. A função de mérito material, de lembrar quais são os valores substanciais, funciona no sentido de que quando você leva em conta esse idreito ideal você traz para a sua aplicação aqueles valores que sejam, se é que existem, inafastáveis, invioláveis, fundamentais. Como assim? Eu falei que no período do pos positivismo, alguns valores se cristalizam históricamente até o ponto em que podem ser vistos como dogmas. Miguel Reale fala em variantes axiológicas, valores que ao longo do tempo foram se cristalizando e nos permitiram alcançar algumas conquistas. Em alguns momentos você tem uma conquista de liberdade, por exemplo. O homem teria conquista a segmentação desses valores. Você leva em conta no direito ideal, essas conquistas cristalizadas. Quando Antígona fala minha liberdade, minha dignidade, a expressão de uma pessoa própria, o pleito que ela está fazendo é a de querer que esses valores sejam cristalizados, como vai ser cristalizado daqui a algum tempo. Ex: O cara roubou duas melancias e aí o MP denunciou ainda assim, não reconheceu que era insignificância. O juiz deu várias fundamentos constitucionais para fundamental a decisão dele. Ele disse que você fundamentou e decidiu pela absolvição. Ele apenas disse, na verdade ele fundamentou. O que ele tá querendo dizer é que ele está fazendo uma aplicação que olha para esse direito ideal, que seria parte de uma dessas conquistas de valores que se tornaram invariáveis, você ser condenado porque furtou duas melancias. Algo que seria independente das ordens jurídicas. O que não seria ignorar o direito positivo. Fazer uma leitura que seja conformada pelo direito positivo. Tem gente que argumenta que o princípio da insignificância não pode ser aplicado não está em lugar nenhuma. Mas você pode ter uma fundamentação. Relevante: Creonte não percebe que uma lei ela não só pode se tornar injusta com o tempo, como pode não ser o caso de aplicar essa lei diante do problema. E muito mais importante de saber se Antígona estava certa ou não, muito mais do que isso é ele não se preocupar, não se dispor a analisar isso. Crente não estava nem aí para saber se havia uma peculiaridade ou não. Talvez Creonte fosse tão fechado sobre isso por ele ser parente dos envolvidos, para Ost. Talvez Creonte por ser parente estivesse muito preocupado em se mostrar ser imparcial. Ost acha que é possível que isso tivesse atrapalhado o critério de Creonte. Se você não sabe lidar com a questão da imparcialidade, a espada a balança podem não se equilibrar. 4. Desobediência civil Ost acha que o tema da desobediência civil (Livro de Kaufman) fala sobre isso, é um tema sobre ciência política. É muito comum em Sófocles, não é apenas em Antígona. Não é só em Antígona. O que o indivíduo pode fazer diante de uma sociedade política injusta. Observe
como isso é central em Antígona, porque se em primeiro momento ela parece a doida, ela aponta os defeitos da gestão de Creonte, esse questionamento faz sentido para boa parte da comunidade da época. Nisso daí vem a inflexibilidade de Creonte mais uma vez porque ele vê que algumas pessoas estão dando um ponto a Antígona. Tirésias aparece dizendo para Creonte mudar de ideia. Não é só ele quem alerta Creonte. Hêmon que é o filho dele. Eles percebem quando a Antígona chama atenção que Creonte está errado. Hêmon leva a discussão para o plano do racional, coloca a questão da racionalidade em sentido ético, como racionalmente deve se dá o comportamente naquela situação. Hêmon é um bom político no sentido de quem tenta levar Creonte a mudar de ideia sem ter uma posição radical contra Antígona. É como se ele desse um toque para Creonte. A questão não é que ele estava errado, era para ele não ser inflexível, a ferro e fogo. Pedia para esquecer o nomos, a kerugma e reflita um pouco, pense na reflexão como prudência (phronesis) como ele vê lá em Aristóteles. Não seja tão cabeça dura. O que ele fala é o seguinte: Para que uma boa polis seja ordenadas, tem que haver revisões periódicas que tem que ter um esforço racional, uma oposição dialética, ouvir a razão do outro para dissipar o que não serve e aproveitar o que serve. Ost faz uma comparação com a situação de um conflito que você tem em uma outra tragédia. Ajax. O que acontece é que você tem um confronte entre Ajax e Agamenon que é o comandante do exercício. O ultimo fica puto com o primeiro por conta de um erro. Vem ulissses e sem se opor de forma veemente de Agamenon e tenta convencer Agamenon para mostrar que ele não deveria levar a ferro e fogo, de maneira alguma isso vai fragilizar seu comando, porque se você perceber que tem que repensar suas decisões, e não é um banana por isso. Se você abrir a cabeça você vai se legitimar. Creonte seria um líder muito mais respeitado se fizesse isso pois teria o reconhecimento da legitimidade dele. Ost acha que Hêmon seria a representação da leitura dialética, personagem que espelha o que Sófocles queria, como se Hêmon fosse o porta-voz do autor da obra. Hêmon tem uma postura meio Socrática (QUESTÃO DE PRONTA). Veja só, como Creonte não assume isso, a legitimidade dele vai se dissipando, as pessoas deixam de o respeitar pelo medo e passam a rejeitar Creonte. A injustiça dele é tão manifesta, que as pessoas deixam de acreditar o que é o justo. As pessoas passam puramente, claramente para dizer que Creonte é injusto. Ele estaria exercendo o poder porque as pessoas teriam medo. Atenção: A postura de Antígona é uma postura de dissidente (ex: o cara que faz a greve de fome por motivos políticos). Para você ter uma dissidência você tem duas condições básicas, você tem uma contradição do que seria a ordem ideal de valores e uma ordem positiva em vigor. A outra condição é a denuncia pelo dissidente em relação a injustiça do caráter da ordem positiva. O dissidente ele transgride simbolicamente as regras e se coloca um pouco como alguém que está fora da sociedade porque rejeita a ordem. Ela toma uma atitude apolítica, de não ser reconhecida pela polis. Quem torna apolítico depois é Creonte, Antígona vira o jogo, porque ele não sabe se utilizar da sua legitimidade, ele manda injustamente. Qual é o pressuposto filosófico dessa desobediência civil? É a assunção de uma postura humanística fundada no ideal de liberdade. O sujeito que age de forma desobediente ele diz que independentemente dessa ordem que me oprime, eu sou livre. Não tem poder que possa
determinar tudo sobre mim. Quando você faz um grito de liberdade o que você diz é isso: Minha liberdade não pode ser reprimida a esse ponto pelo estado. Você tem um exemplo na atualidade: Pussy Riot. É uma banda de mulheres na Russia que entraram na igreja e fizeram uma denuncia contra Putin. O que o pessoal estava fazendo era uma desobediência civil.É uma transgressão de norma em torno de um ideal. Elencar as características da desobediência civil. São elencadas por Falcone Tella. o o
o
o
o
o
o
Transgressão de uma regra de direito positivo; O desobediente inscreve-se no espaço público: Em que sentido? Ele não apenas descumpre a regra, ele traduz em atos públicos o descumprimento da regra, ele descumpre a regra publicamente, ele ostenta a ofensa para transmitir uma consciência pública. Ele vai a público dizer que está desobedecendo essa regra para chamar atenção da sociedade e tirar a regra do ordenamento Objetivo de revogar ou modificar a regra: induzir a revogação ou modificação da regra. Não é igual a revolução, que você não quer mexer em um regra, você quer mexer em tudo. O desobediente quer uma modificação que está dentro do sistema. Ele não está pedindo para modificar o sistema. Ele reconhece a ordem jurídica mas não conhece a legitimidade daquele grupo de regras. Ex: Na época da ditadura havia muito mais desobediência civil do que tudo. Tentativa de transmutar essencialmente o nosso modelo. Aquilo dalí pelo menos formalmente é uma alteração na ordem que já existia. Quando ele dava uma de subversivo o que ele queria era tornar ilegítimo aqueles instrumentos para manter a ordem, por isso o caráter de responsabilidade civil essencial. Você queria chamar atenção a como era inaceitável aquele tipo de modificação implantado pelos militares. A desobediência civil é em sua essência, pacífica: Ela não faz revolução, revoluçõa que tem violência, apela a uma consciência da maioria, uma mudança de rumos. Quando você começa a fazer atos terroristas, aí já não desobediência civil. Terrorismo tende a implosão do sistema. O desobediente assume o risco da sanção, ele diz que está ofendendo a lei e que ela não é legítima, ele sabe que provavelmente vai ser sancionado. Surge a partir da manifestação de um grupo ou de uma minoria. Se for uma maioria fica mais fácil você afetar uma mudança legislativa ou pegar em armas. Normalmente quem procura desobediência civil é a minoria. A sétima características é o apelo a princípios superiores ou pré-positivos. Normalmente envolvem postulações humanísticas. É o caso muito comum. É o cara lutando por questões de direitos humanos, por questões de dignidade. Normalmente o princípio que você alega não precisa ser um princípio universalista, pode ser um princípio histórico. Aqui você alega algo de caráter metafísico. Jusnaturalismo histórico é usado por alguns como sinônimo de não ser positivista, porém não é. Porque não é prepositivo, por exemplo. Existia um conflito entre o estado, que é criado para concretizar o bem comum e que se vai dizer legítimo para impor esses ideais através de normas, e de outro lado pessoas que acreditam que vai ser dado um tratamento justo, ainda que esse tratamento justo não esteja na lei, ainda que esse tratamento justo seja uma coisa prepositiva.
ROMA Em Roma, você tem um pensamento que em certos aspectos guarda identidade com o pensamento aristotélico, só que ao mesmo tempo você tem influencia de certos elementos do pensamento estoico. Combinação entre Aristóteles e os estoicos. O que os estoicos tem de tão importante? Enfase na razão, o intelectualismo histórico vai ser muito importante para o pensamento romano e para muitos outros pensamentos. O homem já nascia com uma razão inscrita no seu coração. Quando o estoico faz isso ele abre certas possibilidades de evolução do pensamento, você pode substituir uma legitimação tradicionalismo do poder por uma legitimação racionalista do poder. Você pode substituir mitos, substituir ethos, pelo Logos (razão). Mito a gente sabe que a um bom tempo eles já existiam mas era muito mais elemento argumentativos, do que elementos determinantes. Mas o ethos era muito forte. Os estoicos abre a possibilidade da gente colocar o Logos no centro. Isso é importante para a gente. Só que essa possibilidade ela não vai se concretizar ainda em Roma de forma contundente. Substituição de ethos por logos só vai acontecer na modernidade. Vamos dar uma volta e depois disso chegamos da modernidade e temos uma substituição de ethos por logos. A racionalidade tem um padrão influente em Roma. Lá na modernidade que um dado momento o cara vai dizer: olha, tem direitos que são inferidos da nossa própria natureza, temos direito a liberdade, a igualdade formal, a vida, a segurança. Todo o discurso de Antígona, vai se dar na modernidade. Todo esse discurso com uma outra fundamentação, uma fundamentação racional. Em Roma você tem um apreço a racionalidade mas ela vai estar combinada ao tal do ethos. Não vão se dissociar, vão estar caminhando em conjunto. O caminho que os ramos seguem não é um caminho radical, é um caminho mais discreto (douzinas), ele fala que o romano não assumiu a razão de maneira radical de forma universalista e fundada em ideiais de liberdade como fez o moderno. Fez algo que o douzinas considera nefasto, considera ruim. O romano pega do estoico a ideia de natureza como algo estático, como algo que é universal e utiliza esse elemento estático para legitimas certas desigualdades, para legitimar pensamentos conservadores, inclusive, por exemplo, a escravidão. Você poderia usar o logos para quebrar uma estrutura hirarquica, estutura da estamentos na sociedade, você utiliza o logos como um apoio para dizer que é natural aquela estrutura social fundada no tradicionalismo. E não a razão com relação a emancipação das desigualdades tradicionais. Você utiliza a razão como elemento de legitimação das desigualdades tradicionais e não como elemento de emancipação, elemento de quebra dessas desigualdades. O Romano é um cara prático, cara pragmático. Miguel Reale. Ele tem, nesse aspecto, comparativamente com o grego uma preopação pragmática mais aflorada e isso explica porque o império romano chegou onde chegou. O romano nesse tipo de ideal ele vai atrás do seu objeto independentemente do que venha pela frente. Em razão dessa eficiência, que o direito se desenvolveu de forma muito intensa. Por isso que hoje nós temos uma grande influência do direito romano. Você tem que entender um pouco de Roma para entender o direito civil. Aí o que acontece. O Còdigo Alemão é muito influenciado pelo direito romano, e a gente copia o direito alemão. Os contratos, a propriedade, posse, usucapião, tudo isso existia em Roma. Em relação a prática jurídica, O Romano não nos influenciou tanto quanto influenciou o Common Law. Se o Civil Law também é chamado de direito romano germânico. Em teoria o Civil Law é muito próximo, mas com relação a prática está mais próximo do Common Law.
1. Prática jurídica romana A prática romana é mais prática do common Law do que do civil Law? O civil Law vemos na ótica da exegese, jurisprudência do conceitos. A fonte do common Law é a jurisprudência, costumes judiciais, precedentes que permeiam os costumes daquela comunidade. A tradição do Common Law é uma tradição casuística, aplicativa, as normas gerais são induzidas nas decisões. Essa ideia de que o legislador coloca uma lei geral e abstrata e muda tudo é do Civil Law. O common Law, nesse aspecto, está muito mais próximo de Roma. Onde o interprete usa espaço para inovar? Sempre que ele vai julgar o caso, ele julga em função daquele caso. Se você tiver um caso novo, que não haja precedente, você tem que criar uma nova a partir de decisões anteriores que podem ser utilizada como diretrizes para a sua criação. São princípios que não estão apenas na lei, mas aos precedentes que estão naquela comunidade jurídica. Como se fosse uma analogia. Quando você tem um sistema de precedentes, você vai estar veiculado aquele precedentes, mas existem alguns casos drásticos em que essa evolução levou aos tribunais a fazer o que chamamos de overruling, constituir uma mudança de curso a respeito do entendimento sobre determinada matéria. No Civil Law é muito mais fácil para mudar as coisas, mais inseguro, você só precisa da canetada de um juiz. O common Law olha muito mais para o caso, não é em função da nomra geral que as coisas giram. Como é a prática do romano? Você tem diversos nomes de juízes e cargos. O melhor exemplo é o pretor. O pretor é como se fosse o juiz. O que acontece. Ele julga o caso só que ele julgar o caso varia em função do que dizia os jurisconsultos. Os jurisconsultos são consultores jurídicos. Ele tem uma função em Roma que é um pouco mista em relação aos profissionais do direito. O MP pode atuar como parte, em que ele processa, mas ele tem a função também de dar opinião no processo, o MP vai dizer, por exemplo, se é o caso do juiz se ele deve deferir a interdição ou não. Processo formulário, vocÊ tem tinha umas fórmulas para encaixar o caso em uma determinada fórmula. Já vinha algo engessado, bem básico.O jurisconsulto ele dá uma opinião, ele faz um pouco desse MP, que e o que a gente chama de advogado consultor, para dar um parecer e não processar ninguém. Um terceiro elemento que o jurisconsulto também cumpria era a de doutrinador. Os jurisconsultos eram doutrinadores, isso mostra que nós não tínhamos tantas funções especializadas como a gente tem hoje. Ele fazia um pouquinho do que cada um fazia. Perceba que a doutrina do Romano não é uma doutrina teórica, geral e abstrata, despregada de prática. É uma doutrina casuística, uma reflexão sobre a práxis, reflexão em cima do prazo. Os pretores levava em conta a opinião dos jurisconsultos. Num primeiro momento o processo de formular, era muito mais preso. Mas tudo ocorria diante de um caso que iria ser relevante para os casos posteriores. Por isso é indutivo, não do que o pretor disse, mas do que os jurisconsultos disse, o jusrisconsultos servia de orientação para os casos. Você quebrava quem estava fundamentando e quebrava a decisão, quem ganhou ou quem perdeu. Você tinha como por o foco na fundamentação, você não olha como foi decidido aquele caso. Eu tenho um caso sobre boa fé objetiva, alia civil e hermenêutica. O que acontece? Eu tenho um caso sobre boa fé, eu virei pretos, mas eu sei que o jurisconsulto. Você vai julgar, você não julgou ainda sobre aquilo, mas você tme alguns entendimentos de jurisconsultos, verifica se tem semelhança, se tiver você induz o que serve para você, o que há de semelhante, pega o que parece, um conjunto de princípio e de normas e adéqua ao seu caso.
É do particular para o geral, indutivo, você tem a probabilidade de que esteja certo. Você pega os pareceres dos jurisconsultos, retira aquilo que é parecido sob forma de princípios e de normas, e adéqua ao seu caso. Quando você pega os princípios e adéqua ao seu caso pe indutivo. (isso é típico de um raciocínio teórico do direito). Topoi: premissas, lugares comuns que servem como ponto de partida para a sua decisão. Você não sabe exatamente o que é mas tem uma ideia. Você pega no sistema de princípio formado de precedentes, aquilo que você pode extrair e generalizar e adequar ao seu caso. Quando eu colho de vários elementos particulares para induzir uma norma e princípio geral isso é um tipo de analogia, não é a mais comum, é a analogia júris, que é diferente de analogia legis (você tem uma norma para falar do cachorro, e eu não tenho uma norma para falar do gato – eu pego uma norma que já serve para um caso e faço uma comparação para que possa usar a mesma lógica). Na analogia júris eu saio colhendo de vários elementos do sistema, para aplicar ao seu caso. Ele não se prende a decisão e sim ao fundamento que levou você chegar até ali. Esse jurisconsulto ele era a pessoa que fazia o papel de doutrinador que sempre olhava para prática. A cisão entre teoria (algo que o doutrinador faz) e prática (algo que é aplicador faz) se dá na idade média. Aqui qualquer reflexão sobre o direito é uma reflexão da prática. A expressão jurisprudentia fala da prudência do julgador. O jurisconsulto é quem prudentemente se manifesta sobre o caso para que o pretor venha de lá e julgue. Aqui você pode usar a jurisprudência com J maiúsculo e com j minúsculo, jurisprudência com J é sinônimo de ciência, jurisprudência do direito, jurisprudência com j é sinônimo de conjunto reiterados dos tribunais. Larenz utiliza jurisprudência com J maiúsculo, que é muito mais comum em Portugal do que aqui. Nessa época em Roma você não tinha como distinguir porque latim não distingue maiúsculo e minúsculo. Naquela época as coisas não estavam separadas assim. Você tinha a remissão a dimensão teórica, como a dimensão prática. AO mesmo tempo você tinha a ideia de prudência sobre direito relacionada a doutrina e a ideia relacionada aos juízes e aos tribunais. Jurisprudência = Doutrina jurisprudência = Tribunais. 2. Influência de Aristóteles Ele tem muito sim de Aristóteles porque da mesma forma que Aristóteles não só trabalha com a perspectiva retórica, como ele continua mantendo uma proximidade, uma combinação entre o direito, a moral, a política. O pretor ele é visto como agente político que se manifesta com base no exercício da prudência, sobre questões mais que foram especificamente selecionadas e transformada em direito, mas essa transformação não pode deixar que essa seleção se separe da moral. Ius é um termo que você utiliza tanto para o que é o jurídico, tanto para o justo. Esse juiz, esse pretor, ele tinha uma espécie de legitimação política, ele acabava sendo uma autoridade política e era muito importante simbolicamente em Roma porque como qualquer agente político romano ele tinha o papel de representar a grandeza de Roma, a
grandeza daquela sociedade. A gente diz o que o juiz tem o que seria de Gravitas. Em outra linguagem está atrelado ao Kerugma. O Romano tem muito aquela coisa ligada ao mito da tradição, de você ter que respeitar a história, de como se formou a comunidade. O Romano acredita no mito da fundação. O juiz ele tem gravitas, ele tem o peso, o poder de aumentar o peso da fundação romana, da história romana, cada decisão dele coloca mais um tijolinho. Aumentar o quão épica e grandiosa é a história romana, e isso espelha a ideia do precedente, vai ter que gerar um elemento novo que vai ter que ser levado em conta no julgamento. Até hoje a gente não discute o peso dos precedentes. Em essência você tem muito de nosso amigo Aristóteles na prática jurídica romana, você tem essa união de direito moral e política. O romano ainda que de forma casuística ele acabou refletindo teoricamente sobre aquela prática de uma fomra mais ampla, mais profunda que o grego. O grego é mais filosófico, o romano é mais técnico. O romano está mais preocupado em soluções, em organizar o raciocínio. Muitas categorias vão surgindo como fruto dessa perspectiva prática do direito. Você não quebra o que é o teórico e o prático mas você já começa a criar noções, conceitos, topoi, conceitos vistos de forma prática, que orientam as ações dos homens, e a avaliação dessas ações através dos pretores e jurisconsultos. Você já tem lá em Roma a noção do que é usocapião. O direito estava longe de se limitar na legislação. A legislação era utilizada para dar os moldes para discurssão, os modelos. Ela tinha um elemento de moldura porque você precisava ir de acordo com a formula para processar. Mas para desenvolver essa fórmula você seguia os padrões Aristóteles. Virtude como uma prudência do pretor era extremamente importante. O romano agrega a prudência e a racionalidade do estoico. Ela é racional mas não separa do que é político e do que é moral, você tem uma combinação entre logos e ethos. O juiz prudente ele reflete sobre aquilo ali, iluminar isso, sofisticar isso. Tem um padrão de racionalidade prática, sempre voltada para concretização de um resultado justo. Você tem que aplicar o direito atrelado a normal e isso tem influencias jusnaturalistas, que atrelam a ideia de norma a ideia de justo. A ideia do jusnaturalismo é trazida por Roma. Você tem que dar a aplicação mais adequada, mais justa, levando em consideração valores prepositivos, que vieram antes do próprio direito. O pretor tem uma pretensão de justiça particular, só que diferentemente do que há em Aristóteles, você busca muito mais esse elemento do justo como algo interno, do que externo. Para Aristóteles não existia justiça interna, razão viria da experiência. No romano a competência do racional seria interno, embora o conteúdo seria extraído da experiência. Tem esse elemento interno, esse elemento um pouco mais individual, de uma habilidade inata que você desenvolve. Você aprende com a experiência a lidar com a sua noção de razão. Eu posso dizer que em Roma o elemento jusnaturalistico ele é ainda que impacialmente, introspectivo. Tem um elemento natural, porque a razão é interna. O jusnaturalismo racional vai hipertrofiar, esquece uma ordem cosmológica mas não é linear porque há a idade média no meio do caminho. O que acontece é o seguinte. Dar a cada um oq eu é seu. Isso vocÊ tem Aristóteles, atribuição justa dentro do problema. Esse sukuike você já tinha na Grécia e você continua tendo na mão do romano e isto está muito próximo de Aristóteles. Você tem, por exemplo, o digesto que é concebido não como uma lei que cria direito. Na verdade esse digesto faria uma espécie de revelação, de síntese precária do que é o direito. Quando uma lei diz que não está
criando o direito mas está dizendo o que é o direito, isso é um reconhecimento eplas leis do dreito positivo de que o direito não é nem puramente moral e também não é puramente lei. O digesto é uma compilação que reconhece de que uma criação convencional do direito, é um espelho do que se entende por direito naquela comunidade jurídica. Ainda que tenha o problema da interpolação. Alguns elementos vão sendo inseridos e modificados e aí você cria um pouquinho. 3. Dialética Direito positivo – Direito Natural Essa ideia de você ter uma racionalização da forma de aplicar o direito, da forma de ver a norma,vai ser muito mais vista do que Cícero, do que vai ser implementado na prática romana naquele momento.Ele antecipou algo que só vai ser assumido pelo romano no período pósclássico. Se dependesse de Cícero segundo essa leitura de Dosinas, você teria uma universalização normativa, racionalização maior por parte do romano, racionalismo menos prudente, de forma mais atemporalizada. É como se Cícero fosse mais fetichista com as normas, com as razões. A leitura dele do romano seria isso, uma visão filosófica mas não espelho prático. Você vai ter esse tipo de abstração assumida pelos romanos. Isso não é o típico do romano, isso vai ser o atípico do romano. É um jusnaturalismo mais fixo, mais conservador, invés de ele ler o conteúdo da prática romano como uma visão histórica, ele via de maneira universal. Ele tentava dar um caráter imutável e estático do que efetivamente ela era. Ele estimula essa cisão entre teoria e prática. Essa ideia de Cícero de atrelar o racional ao normativo, e ver essa combinação como mais universalista, você tem um nome feito que dado a doutrina que é o de Logonomocentrismo (Usado por Dosinas)- (combina norma e razão, norma racionalmente concebida). Quando eu tendo a isso aqui, eu dentro a fragilizar o ideal de prudência, o ideal de justiça. O direito Romano base, o direito difundido, ele era um direito que num primeiro momento fundia o que era o direito para os cidadãos romanos e o que era a lei pro resto do império. Então, você num primeiro momento tem o jus civile, direito civil no sentido de ter direito do cidadão romano (há preocupação que existia com o jus civile), quando outras pessoas entravam em Roma, aparecia o jus gentium. Esse direito que passa a ser exigido para que você julgue as questões dos não cidadãos, direito comum dos povos, serve para julgar as questões dos estrangeiros e as questões comerciais. Nesse direito você tinha uma abertura mais para a possibilidade do credor, porque você não tinha as coisas amarradas em fórmulas como tinah no jus civile. Isso vai ganhando relevância e o Romano vai assumir o padrão de jus gentium e o pretor começa a lidar com as coisas de forma mais equitativa, de forma mais livre dentro da sua prudência. É um momento onde você tem a prática de jus gentium se universalizando em Roma. E vão comparar isso com o direito natural, a ideia de um direito natural ela é muito desenvolvida em Roma dada a essa necessidade de você estatuir um conjunto de normas que sejam destinadas aos outros povos. Com o tempo é cmo se a prática nova fosse melhor do que a prática velha. Aí você vai ter uma interação entre o direito positivo e o ideal de justiça. Sò assim você tem como mitigar o regor excessivo que as fórmulas impunham. O direito característico é esse direito que tem uma mitigação da prática tradicional em que direito positivo e direito natural tem essa convergência. O direito natural é um elemento interno anterior a própria prática justa da lei.
Você tem Jors-Kunkel. Nesse primeiro momento poderia se falar em direito universal no sentido de ser aplicado a todos os povos, mas não no sentido de ser abstrato. Ele vai perceber que quando você chega no período pos clássico, essa ideia de direito da gente e do direito natural, começam a surgir alguns princípios jurídicos que seriam até antecessores ao direito positivo. Quando você faz isso você quebra a dialética e a complementaridade e a lei e uma aplicação justa dela, e diz que existe um direito natural, que é abstrato, que é imutável, que é superior a lei. A prática do romano a partir do momento em que abertura do poder se espalha para aplicação do direito em Roma é que toda a pretensão é uma pretensão de justiça, aplicação prudente do direito. Jus civile é mais rígido, ele se flexibiliza quando eu preciso criar o jus gentium, que deixava mais espaço pretor para essa atividade, e passo a usar para todos. É uma prática em que toda aplicação da lei tem uma pretensão de ser uma aplicação justa da lei. Tem um elemento interno que é imanente a aplicação justa do direito. Na verdade, toda leitura que eu faço da norma, é uma leitura que precisa ser justiça. Direito em vigor (direito positivo) x Direito em justiça (direito natural). Quando chega no direito natural, aquela hipertrofia de valores universais, vai começar a se difundir e vai começar a trabalhar o direito natural como superior e prepositivo, precedente a própria parte. O elemento natural condiciona o direito positivo. O direito natural vem com uma ideia de justiça que era particular na ideia de Aristóteles e passa a ser abstrata. Ele diz que quando chega nesse momento você vai ter um problema com isso porque você deixa de ter uma dimensão valorativa e você passa a ter o valor como algo anterior que condicionasse a aplicação da lei. Essa modificação, essa quebra entre a dinâmica fato, valor e norma, vai levar a uma desconexão entre os institutos positivos e os elementos idológicos de justiça de outros. Você teria um conteúdo fixo de justiça. Seria universal e imutável. Você vai acabar tendo isso daí recepcionado pelo discurso cristão, pois você tem uma justiça abstrata, imutável. Que não é cosmológica mas sim por uma autoridade que está acima das coisas. Percebam que nesse momento a jurisprudência clássica e isso simboliza algo que e muito comum toda vez que você tem uma mudança drástica de ideologia. Isso explica um pouco o que acontece lá na escola de exegese, para você criar uma nova ideologia, você diz que um plexo de valores estaria superior ao plexo normativo, para que você possa instituir uma nova ideologia. 4. Relação com Antígona Você tem uma tensão entre o direito positivimo e o direito real. O elemento naturalistivo estaria interno na própria prática, interno a própria pretensão de justiça do juiz. Eu tenho que levar em consideração o direito ideal para que haja justiça. No direito Romano a ideia de razão é mais fluida, e menos ortodoxa do que a razão do estoico. A razão do estoico é razão. O romano traz a razão prática. Nossa razão é um bom senso, uma razão que vem dentro de nós mesmos, razão de prudência.
O romano conceitua mais porque ele vem de um estímulo do que o estoico falou com relação a racionalidade. Ele começa a especializar, por questões pragmáticas, o conhecimento. É como se aquilo fosse mais ciência do que em Aristóteles. Eu tenho uma dimensão mais ética, mais profunda, do que tinha na Grécia. IDADE MÉDIA 1. 2. 3. 4.
Transição do pensamento romano ao medieval Contribuição de Paulo de Tarso Contribuição de Santos Agostinho Relações entre Santo Agostinho e o Positivismo
SEGUNDA UNIDADE AULA 1 Idade Média Vamos ver Gróssio, Hobbes, Locke e Decartes. Vai até o final da Idade Média. No período final de Roma você tem uma tendência a universalização do direito natural. Eu falei pra vocês que em Roma você retrata bem uma universalização do direito natural. Uma abstração do direito natural. Ao contrário do que era aquele direito natural, concreto, prático do direito clássico romano. Essa universalização vai ter uma grande influência pelo qual o direito vai ser visto na idade média. O cristianismo surge no final do período de domínio Romano. Isso influência na universalização do período final do período de domínio romano. A gente vai ter na idade média a ascenção de uma perspectiva jusnaturalista, abstrata, atemporal, universalista. Perspectiva cuja norma fundamental é deus. O que é um dogma, qual o ponto de partida? Deus! É dessa práxis que ocorre algum tipo de energia divina que move o mundo. Eu dizia que em Platão você tinha no mundo das ideias a referência fundamental. A perspectiva de Platão é idealista. Aqui em Santo Agostinho você tem um pensador idealista que vai buscar em outro plano a referência fundamental. Nele temos algo parecido com Aristóteles. Lá em São Thomas de Aquino você vai ter a ideia parecida com a de Aristóteles, porque ele trabalha com a ideia de algo prático. A visão dele de direito natural é uma visão evoluída, já retoma algumas categorias Aristotélicas. Ainda assim, tem como referência fundamental Deus. São Thomas de Aquino trabalho com a perspectiva realista, mas as questões ontológicas, básicas, vai ter uma perspectiva que não é idealista, que vem do mundo transcedente. Tanto em Santos Agostinho e São Thomas de Aquino você tem elementos universais, atemporais e abstratos. Apenas em São Thomas de Aquino você tem mais elementos reais, visão mais dinâmica, pois ele tem muito mais elementos aristotélicos. Enquanto Santo Agostinho é muito mais Platão.
Muito do que eles fizeram foi traduzir em linguagem católica a visão dos filósofos gregos. Para a gente vai ter mais importância Santo Agostinho. Eu tinha um jusnaturalismo na Grécia, cosmológico, em que eu tinha um elemento natural, que tinha uma lógica própria. Os caras tentavam entender como o mundo se movia, e buscava nessa ordem, princípios internos a ela própria, que explicasse para onde o mundo ia, qual a função do mundo. Nesse momento o que vai acontecer é o seguinte. Invés de procurar essas questões ontológicas no mundo, eu vou ter que por uma resposta dogmática essencial de qual é o ponto de partida. Nesse caso é Deus. Por isso que o jusnaturalismo é teológico. Não que a gente deixe de achar que existe uma lógica no mundo, uma essência. Não. A grande mudança é que tudo isso vem de Deus, Deus é o princípio ontológico, o que determina o modo de ser do mundo. É uma visão dogmática, religiosa. É isso que caracteriza essa mudança, ainda que ambos estejam no mesmo paradigma. Vocês se lembram que eu disse que lá no estoicismo, os estoicos falavam que existiam no coração dos homens, leis escritas. Essa ideia estimula o universalismo, estimula uma ligação entre o intelectualismo, e uma universalização de elementos naturais. Depois eu disse que Roma leva muito em conta a questão intelectualista, mas não enfatiza em um primeiro momento a intelectualidade. São Paulo diz: Deus colocou a lei no coração dos homens. Ele traduziu em linguagem cristã aqueles ensinamentos estoicos. Dousinas explica isso. Ele diz que todo homem traz em seu coração a lei de Deus. Quando ele faz isso ele atrela direito, moral e religião, porque se eu digo que é uma lei e ele está vinculada, dependendo da conotação que eu atribuo a isso apenas a moral, você visualiza juridicamente. E essa é uma característica do jusnaturalismo. Que é você considerar que elementos morais podem ser elementos vinculantes. Aristóteles diz que temos que fazer um juízo de equidade e recorrer a moral se a lei foi injusta. Ele está dizendo que a lei moral vincula. Aqui é um elemento moral, que é moral e que é religioso, e que seria universal já que nascemos com ele. Isso explica o papel que aquela ideia que você tem de regras religiosas, inclusives nos 10 mandamentos, vai ter na criação desse ideal, desse imaginário, do jusnaturalismo teológico. A lei nasce no coração do homem. Você atrela a ideia da lei a ideia da religião. Aqui, como em qualquer jusnaturalismo, você tem a preponderância de um elemento prepositivo em relação a um elemento positivo. O positivo está vinculado ao pré-positivo. Esse elemento pré-positivo agora tem caráter divino, na ideia de cristianismo. Quando São Paulo faz essa afirmação de que todo homem já nasce com Deus nos seus corações, isso funciona como símbolo de uma transição entre a visão de poder do grego e do romano, que é uma visão política, poder como uma construção do homem, do cidadão. São Paulo sai dessa ideologia e bota a origem de poder não só vinculada a origem do homem, mas de Deus.
Antes você tinha uma comunidade que os homens tinha constituído e que tinha um valor maior do que os próprios homens individualmente. Agora o poder é algo que vem de cima, do externo, não da construção do homem, mas de Deus, é deus que confere o poder. O que isso causa na visão de Mascaro? Ele fala essa transição de antes o poder que era antes visto com uma construção do homem para ser um poder que é dado poder Deus, tende a desmobilizar os sujeitos politicamente. A política deixa de ter um papel tão importante como tinha na Grécia, por conta da ascenção da religião. A religião passa a ser o centro político. A política, como centro de poder, acaba sendo confundido com a religião. E aí Mascaro diz que isso acaba favorecendo o conservadorismo, você contempla o divino. Invés de criticar, de mudar, você passa a contemplar o divino. Santo Agostinho, assim como São Thomaz vão prestar grandes contribuições a igreja, pois vão a partir da filosofia clássica dos gregos, renovar o pensamento da igreja. Fornecem uma fundamentação filosófica. A igreja não precisa de fundamentação filosófica, mas o fato de você fundamentação filosófica, reforça essa doutrina quanto a eventuais críticas que elas venham a sofrer intelectualmente. Ele fez uma leitura divina dos filósofos clássicos. Santo Agostinho vem antes, da época mais conservadora, mais clássica, enquanto São Thomaz é da baixa idade média. O que acontece. Entrando em Santo Agostinho precisamos saber o seguinte: Vai fazer uma espécie de diálogo com os clássicos. Ele vai aproveitar, ele não combate. a. De certa forma, Santo Agostinho diz o seguinte, o justo não é algo que esteja no mundo concreto, não é algo que vai encontrar no costume, é algo que eu vou encontrar na lei divina. Isso é diferente de Aristóteles que busca encontrar o justo através da práxis. b. Santo Agostinho vai falar que o justo ele não medido pela virtude da conduta humana. Não é como Aristóteles. A fé em Deus que vai permitir que você identifique o que fazer de forma justa. Através da permissão do divino você vai saber o que é justo e o que é injusto. c. A lei que é divina, é taxativa, eterna, imutável, porque a natureza e a razão humana são imutáveis. Ele entende que existe o conteúdo jusnaturalista, universal e abstrato. Ele é mais radical e abstrato, mais do que Platão. Platão percebia isso, mas sentia que no elemento pragmático, você tinha uma dificuldade de fazer uma tr ansição de regime político. Santo Agostinho é mais pessimista que Platão, não trabalha com flexibilidade em relação as leis e a aplicação das leis. O homem, ele é um pecador. Ele tem que ter a fé e busca o injusto, acreditar em Deus, mas por natureza ele é um pecador, ele é imperfeito. A conduta do homem e a lei que ele elabora vai ser fatalmente injusta, porque o homem não teria condições de identificar essa justiça. Já ouvimos coisa mais parecida com Platão. O homem ele é injusto, pecador por natureza, ele não tem o elemento divino em si naturalmente. Resta a ele ter fé. Então como eu justifico qualquer tipo de poder? A organização social. Se o homem, ainda que tenha fé, vai fatalmente cometer injustiças, como eu vou legitimar o poder? Vai falar parecido com Platão porque vai dizer: O estado ele tende a ser injusto. Se for um Estado pagão, vai tender a ser mais injusto ainda. O homem tenta, por meio de instituições, fazer isso,
tentar ser justo, tentar buscar a perfeição. O que vai legitimar esse estado? Deus. Como é que Deus vai legitimar esse estado? Como é que você consegue aferir a compatibilidade desse Estado e de Deus? Se essa pessoa está mandando é porque deixou ele mandar. Esse tipo de raciocínio, vai ser pro mesmo problema que apontamos em Platão. O ponto de partida é todo jusnaturalista, mas por questão de pragmática, manda quem tá no poder de fato, o que é tipicamente positivista. Dentre o jusnaturalista e o positivista, você encontra algumas coisas que são parecidas. Na hora em que ele diz que cara governa, porque Deus achou que ele era o que deveria governar, acaba tendo uma postura positivista, manda quem tá com o poder de fato. Nesse mundo, a justiça provisória é equiparada a lei. A lei não é flexível, você acaba igualando a justiça terrena a lei. Então o que o Estado governante impõe, acaba já que é ele quem manda, acaba sendo um aceito, você acaba caindo num convencionalismo. Se eu digo que a lei é aquela que é imposta por quem domina de fato, eu caio no convencionalismo. Esse é um traço positivista. Nada de equidade, Dousinas fala assim “Agostinho faz o seguinte, substitui o amor político, amor que o cara tinha pela pólis, aquele orgulho de ser daquela cidade-estado, pelo amor de Deus, amor a Deus.”. Quando ele faz isso, ele acaba contrapondo à aquele amor que você tinha a autoridade em Roma. Quando falo em amor, fala em reconhecimento da autoridade política que a autoridade romana disse. Aqui o sujieto manda porque Deus mandou. A autoridade em Roma, ele personificava a cidade, ele representava a história Romana, ele acrescentava na história romana. Esse fetiche político, passa a ser um fetiche religioso. Quando você faz isso, aquela ideia de bem comum do grego, se perde, pois você não tem mais o juízo de equidade. Você tem a lei cada vez mais rígida. Ele faz uma leitura platônica restrita. O direito do homem não é determinado pela polis, pelo Ethos na polis e avaliado com base na prudência. Ele é um direito que é dever, direito que é de servir a Deus, de seguir as leis. Em relação a julgamento, ao papel do juiz, para que serve o julgador numa situação dessa? Eu preciso de alguém que estabilize conflitos, que mantenha a ordem, que faça valer um poder de mando. Mais uma vez tem muita cara de positivismo. No positivismo a gente fala que o Estado tem o monopólio de criação das normas, aplicação e coeção das normas. Eu preciso de alguém para manter a ordem, eu preciso de alguém que guie: o que disser que é a lei, seja a lei. Que essa lei seja necessariamente justa, já que ele foi escolhido por deus. Daí eu preciso respeitar esse cara pois eu preciso manter a ordem. Essa é uma característica positivista, eu preciso manter uma ordem de valores. Instrumento para que você estabilize uma ordem de valores. A partir do momento que o cara se instituiu no poder, você precisa respeitar a autoridade, porque foi essa que Deus escolheu. Esse tipo de raciocínio legitima a escravidão. Existe uma desigualdade, cada um nasce na sua posição social, isso é da vontade de deus. Deus vai caracterizar alguns como escravos, outros como nobres. Observe que isso é muito conservador, muito clássico e isso serve para manter o poder da igreja. Essa visão que é um pouco negativa de Santo Agostinho. São Thomaz não se pode dizer que foi um conservador. Ele está mutio mais para um reformista dentro da ideologia da igreja. A visão de São Thomás é mais simpática.
Sabe o que a gente vai ser na idade moderna? O pessoal de lá, tem muita resistência, Descartes por exemplo, a filosofia grega. Uma das explicações é que eles atrelavam a leitura grega e leitura de Santos Agostinho e São Thomaz de Aquino, como ele estava combatendo a idade média. Qual o valor do pessoal da idade moderna? Individualismo de laicidade. Você conseguir separar o Estado entre o direito e a religião. Logo os modernos vão meter o ferro nos clássicos. Por isso que vão fazer muita besteira no direito da idade moderna, ele retrocede ao quebrar e desconsiderar algumas coisas dos clássicos que são importantes. Descartes hipertrofia o que é científico e ideal, o que é práticos está hora. Equidade, prudência estão fora na medida que eu retiro a praticidade. Em São Thomaz, você atenua um pouco a distãncia que o pensamento de Santo Agostinho acabou ocasionando, entre a fé e a razão. Agostinho várias vezes, quanto ele igualava lei e justiça, e colocava tudo na ponta da fé. O que é razão, o que é reflexão, e o que jurisprudência. Esse elemento racional se perde em santo Agostinho. São Thomaz vai resgatar o elemento racional num contexto de uma doutrina religiosa. O que ele quer é aprimorar o pensamento religioso, de modo que esse pensamento religiosa se torne mais sofisticado e seja capaz de justificar a igreja. Nessa época, você tá num período onde a igreja recebe muito mais crítica do que no período de santo Agostinho. Acontece num período onde aconteceu as cruzadas, que atrapalhou e serviu de elementos críticos para a igreja. É como se ele estivesse antevendo que pudesse surgir uma revolução laica, como viria na idade moderna. O que ele faz? Ele vai tentar restaurar a dimensão prática do direito de aristóteles, ele trabalha com a lógica do direito. Só que eel faz isso obedecendo aos princípios de Milos. O que ele vai fazer? Ele disse que ia pegar o que há de direito natural mutável em Aristóteles e vai trazer para realidade. O que haveria de direito natural imutável em aristóteles, questões ontológicas da filosofia primeira, eu vou reformular em linguagem divina. O divino diz respeito ao que é imutável, ontológico. O imutável tá na dimensão da fé. O mutável está na dimensão do racional mas que se subordina aos princípios ontológicos do imutável. Em Aristóteles na filosofia primeiro, você tem os princípios ontológicos, direito referente a prática, ligado a valores, nascia em conjunto com a moral. A prudência era uma virtude básica para aplicar a justa medida. Toda essa estrutura ontológica não mudava. Mas o conteúdo das leis positivas e o conteúdo moral mudava. São Thomaz de Aquino vai assumir uma base imutável e as outras questões são mutáveis, são histórias. Só que na parte mutável ele vai dar uma vertente cristã. Aristóteles não trabalhava com a ideia cristã. Ele acha que religiosidade era um energia. Quando Aristóteles faz isso, ele reduz o espaço da teologia, da religião, no que diz respeito a determinação do comportamento. Se ele diz que várias coisas são mutáveis, que surgem no mundo. Ele diz que tem um espaço básico que é religioso e que você vai pro meio da fé. Mas fora disso, é o homem que vai cunhando. Não existe a totalidade do direito divino. Ele flexibiliza isso. Quando eu digo que São Thomaz ele toma uma discurso católico, quando Aristóteles dizia que existia uma energia que movia o mundo, que direcionava a comunidade para buscar o bem comum. Para alguns é vista como uma metáfora. É uma forma de ele expressar uma ordem do mundo, dizer que existia algo de natural naquilo. Essa energia aqui é personalizada. São Thomaz ele dá uma ênfase muito mais forte. Ele apela para a fé nas pessoas que acreditam
nesse deus. Aristoteles não fazia isso. Ele não mexia com a fé. Aqui não há nada de racional, científico e observável, é algo que você intui se você tem fé. Aqui você tem a crença e não o racional. Aqui vamos estudar aquilo que o homem, num plano terreno, vai criar e intui no plano da fé. As leis positivas são compreendas por nós de maneira racional. O racional é a forma de você lidar com o mundano. Você entende uma lei positiva, mas você não entende um dos 10 mandamentos. Não é questão de entendimento, de concordância, é questão de pura fé. Quando São Thomaz de Aquino faz isso ele atrela a teologia, mas é como se ele colocasse a teologia num plano superior. Toda teologia é feita a partir de dogmas religiosos. Ele incorpora a filosofia do direito ao pensamento religioso, só que o ponto de partida é Deus. O ponto básico. Todo tipo de lei em São Thomaz de Aquino, é um mandamento, é um regramento. A lei aqui não é positiva. Não é das leis como a gente entende. Lei aqui é norma, regra, seja regra divina, seja regra moral, seja regra de direito positivo. Aqui a lei tem sentido bem amplo, você tem lei de vários tipos. Lex eterna, Lex divina. Leis naturais, leis positivas. Quando eu falo em lei eu falo em norma no sentido mais amplo. É, dentre elas, as normas jurídicas. Não são apenas as normas jurídicas. Você tem aqui no item 2 a Lex eterna e Lex divina. As duas são na verdade leis que são concebidas, prescritas, diretamente pela própria divindade, vem direto de Deus. Ele distingue as duas porque entende que algumas dessas leis são reveladas expressamente para o homem pela divindade. Sendo revelada ou não, o homem só compreende essas leis por meio da fé. Lex eterna é a não revelada e a Lex divina é a revelada. Lei revelada são os 10 mandamentos, ensinamentos que estão na bíblia. Leis que tem origem teologia e tem uma fonte própria. A bíblia é como se fosse uma fonte. A gente fala que uma norma pode ser veiculada por lei e por costume? É como se ele estivesse querendo dizer que existem normas que são de origem teleológica, que foram escritas, que foram as reveladas, e outras que não estão escritas, não estão reveladas. Mas você que tem fé, poderia captar tanto as não escritas como as não escritas. A Lex eterna é aquela que não foi revelada. Lex divina não pode ser compreendida de maneira racional, você acredita que aquilo é verdade, você tem fé. O que está vinculado ao homem tem que está ligado a Lex divina. Quando eu passo para o próximo grupo das leis naturais, aí eu vou considerar que existem leis que estão no mundo terreno, que não deixam de serem divinas, mas que tem a sua característica o fato de ser cognoscível ou seja nesse ponto aí o homem entende que não há algo que dependa puramente da fé. O homem que recebe a racionalidade vinda de deus, tem condição de entender. Não só ele pode entender, como participar da conformação daquele mundo que deus criou. Eu tenho basicamente leis naturais em sentido estrito e leis naturais éticas. Quando eu falo em leis naturais em sentido estrito, são leis da natureza. O que é a lei da gravidade? Existe uma gravidade que faz que as coisas caiam. A gente observa que as coisas caem. Eu testo, texto, e induzo uma formulação desse fenômeno. Para formular eu faço de maneira racional. Óbvio que eu não criei a racionalidade como fenômeno. Eu apenas estruturei o fenômeno, eu conheço o modo de funcionamento das coisas. Então é algo que é criado por deus? É! Mas a minha compreensão da lei as gravidade é algo que eu faço, por meio de uma racionalidade que Deus me deu, para que eu possa entender o mundo. Se eu to com lei em sentido estrito, eu trabalho com episteme, conhecimento de coisas imutáveis. Coisas
que são pré-dadas na realidade. Eu não tenho apenas as leis naturais, eu tenho as leis éticas, quando eu estou no campo das leis éticas, você vai pensar o que? Você pensa na práxis, são leis que regem a conduta do homem. Em Aristóteles a gente tinha no espaço da episteme as ciências naturais e ideis, no espaço da práxis, você tinha a ética, moral, holística e direito. Aqui você tem questões referentes a mandamentos de conduta que o homem segue ou não segue e compreende para decidir se vai seguir ou não racionalmente. Algumas situações não são predeterminadas por Deus. A gente vai instituir que uma regra específica de comportamento, ainda que não seja positiva, sobre como agir de forma solidária. Vamos supor que existia uma lei ética que determinasse que deveria dar pães para mendigo. Ela tem consonância como mandamento geral de solidariedade. Se existir a lei nós vamos compreender. A gente vai exercitar nossa virtude para saber agir de maneira justa e correta diante de cada situaçõa. Muito da leitura que se fazia tradicionalmente não captavam essa peculiaridade. Essas leis éticas são mutáveis. Elas podem ser uma hoje e uma amanhã. Como Aristóteles dizia: O mundo muda. Os comportamentos morais exigíveis vai mudar de sociedade para sociedade e de tempos em tempos. Muitos tomistas tradicionais não percebiam nisso. Mas a interpretação mais aceita, Thomaz está pensando em leis éticas de caráter mutável. O que ele garante que é imutável é aquilo que está na bíblia, que está diretamente ligado ao que Deus ordenou. Mandamentos até gerais, principiológicos. O bem comum apontado por deus, como uma finalidade que o ser humano vai ter que buscar. Mas questão mais específicas não. Quem defende a teoria da mutabilidade é que se o cara trabalha como indução e tem influência de Aristóteles. Se a indução trabalha com o real, e o real muda, é claro que essas leis naturais teriam que mudar. Não há sentido achar que exista imutabilidade. O que é humano, que é práxis (questões das interações das pessoas que vivem em comunidade). A lei positiva que o homem cria é algo que embora devam ter compatibilidade com os conteúdos imbuídos por meio da fé, ela é uma criação racional. Essa criação racional serve como instrumento de direcionamento das pessoas para que elas saibam como buscar o bem comum, uma conduta virtuosa e uma organização pacífica da vida. É parecido com Aristóteles que dizia que a lei cumpria uma finalidade pedagógica, ensinar o sujeito a agir de forma virtuosa. Não tem pessimisto de Santo Agostinho que acha que a lei é injusta, que o homem é injusto, a lei é horrível. Se o homem estivesse disposto ele iria agir de forma virtuosa, iria estar disposto. Ele vai montar uma relação entre o estado o clero e o povo. Ele monta essa relação a partir dessa relação. São Thomaz diz que para evitar o governo dos homens, você precisa criar um governo de leis. Ele acha que a lei é necessária para impessoalizar o direito. Rosseau vai repetir lá na frente prque quando você coloca a lei você não deixa as pessoas resolverem subjetivamente a questão. Você dá uma previsibilidade ao comportamento das pessoas, você sabe o que elas podem fazer ou não. Ele diz que a lei universaliza o comportamento em relação ao direito dos homens. Agora essas leis elas compõe o que é o direito. Para que o direito seja válido, eu preciso que ele esteja em consonância com as leis de caráter teolgico. É como se eu tivesse uma pirâmide, aqui você tem uma constituição (Lex positiva) e a lei ordinária (Lex eterna e a Lex divina). Então qualquer tipo de decisão positiva, independente de o regime ser democrático ou não a depender da norma que fundamente.
Então isso significa que o homem pode se recusar a descumprir a Lex positiva se ela descontrariar e Lex eterna e divina? Sim porque ela seria superior. Mas, e se essa lei positiva contrariar as leis morais, o homem pode deixar de cumprir? Não. Porque o homem precisa de um governo de Deus e não um governo de homens. A lei ética só vai ser levada em consideração se ela não contrariar a lei positiva. Nesse ponto é diferente de Aristóteles que dava oportunidade para julgamento de equidade. Aqui diz que ele não tem legitimidade para deixar de cumprir. Não é que ele diga que o juiz não deixe de levar em conta a equidade. Mascaro faz a relação. Clero, em sentido lato, o governo. Quando eu digo que o que prevalece é a lei divina e eterna, eu coloco a lei no topo. Quando eu digo que a lei divina prevalece sobre a lei moral, eu digo que o governo (nobreza) tem prevalência sobre o povão. A lei positiva é criada por quem governa, a lei moral surge espontaneamente do povo. Isso leva a possibilidade do governante exercer o seu domínio sobre a massa. Essa é uma crítica que é bem a cara de Mascaro. O que vai acontecer? Ele vai abrir espaço para que você dê uma grande importância para a legislação. A lei vai passar a ser muito importante a partir de São Thomaz, isso vai dar relevância a nomofilia. Ele dá um ponto de prevalência a lei em relação a ética. Ele dá espaço a prevalência que a lei vai ter lá na frente em relação a moral. Ele reconhece um caráter de direcionamento social da lei. Ele enxerga a lei como um instrumento de organização social, de uma tecnilogia, de uma teoria que se refere a técnica, ele olha muito para justiça e bem comum no sentido dos valores. São Thomaz diz que a lei serve como instrumento. AULA 2 Falta são Tomaz de Aquino São Tomaz de Aquino já começou a perceber que a lei tinha não só uma função pedagógica, mas mais que isso já começa a ver o direito como um instrumento do direito. Na idade media, a idéia de ter um pensamento jurídico como um espaço de entendimento serve para revitalizar a doutrina. São Tomaz na sua tentativa de reaproximar a igreja à realidade social, diz que a principal fonte do direito da parte humana é Roma, então pega essa legislação romana e faz uma atualização (melhor forma de trabalhar com a lei positiva na atualidade). A lei eterna e divina é imutável. Tanto as leis éticas como as leis positivas são mutáveis então precisa de um elemento que atualiza que seriam os institutos romanos. Para fins de aplicação não tem diferença de Aristóteles, com exceção da ênfase de são Tomaz de que nos não podemos, alegando a lei natural ética, deixar de cumprir a lei positiva.
Saldo da idade média: ensino do direito natural absolvido pela teologia; legitimação do poder da Igreja; se relativizou o caráter político da idéia de justiça e ate a própria idéia de prudência não é mais tão forte; o direito natural nãos e preocupa mais com uma moral ideal ou uma ordem política jurídica justa, mas sim da interpretação da lei de Deus.
MODERNIDADE 1. Ideologia individualista a. Surgimento do direito subjetivo: começa a defender ainda que Deus exista, a ordem política não gira em torno de Deus, não depende dele. Começa a tratar o direito como um poder e liberdade do individuo, antes poder estava referido na ordem jurídica com a teologia, e a liberdade você tinha desde que fizesse tudo nos conformes com a ordem jurídica. Aqui começa a ter espaço com as doutrinas individualistas. b. Ressurgimento do contrato social: idéia dos epicuristas também. Idéia comum na modernidade. O contrato social vai ter uma ou outra variação de acordo com o autor, mas terá uma espécie comum. c. Características gerais no jusnaturalismo racional: não vão estar presentes em todos, mas sim na maioria dos autores nesse período. 1. Prioridade do direito subjetivo sob o objetivo. 2. Os homens tem direitos inatos independente da vontade do Estado. 3. Concretização de uma ordem jurídica social pela via de uma razão perfeita de um caráter axiomático-dedutivo. 4. A vida social e o próprio estado são resultado de uma atividade individual de exercício da atividade contratual pelo o qual se deixa pelo estado de natureza. 5. Cooptação das universalidades das leis naturais pelo discurso revolucionário contra a desigualdade típica do período teológico. 2. Hugo Grócio/Hugo Grotius/Huig de Groot a. Inovações no estudo do direito: 3 inovações na proposta do estudo do direito. Tratava a justiça como uma questão de se observar o direito individual, que é o padrão do que é ilícito e licito. Grocio separa o estudo do direito e o estudo da teologia e nessa separação vai ao campo do estudo do direito buscar um conceito objetivo e universal de justiça. Desliga a filosofia jurídica da busca ideal de governo e defende que pode ter diversos tipos de governos legítimos e isso vai depender da forma que o povo constitui o Estado, então não existe uma forma de governo abstratamente melhor que a outra e sim vai depender das circunstancias de cada comunidade. Idéia de desvinculação do direito natural do teleológico:
b. Concepção de justiça: justiça universal e vem com um sentimento humano e não é oriunda humana. Perspectiva humanista. c. Estado de natureza e contrato social: acha que o homem é um animal social da natureza e Aristóteles concordava já Hobbes acha que a natureza do homem é comer o outro, não tem essa boa-fé do homem. Esse homem que tem uma inclinação de viver em comunidade vai se organizar em um contrato social em que vai instituir uma sociedade orientada racionalmente. Appetitus Societatis: o homem tem um desejo de se organizar e viver em sociedade. Independentemente do modo de governo, o homem vai ter a natureza de instituir uma comunidade política. O direito natural é aquilo que demonstra a razão demonstra ser conforma a natureza sociável do homem. A idéia de direito subjetivo vem da idéia de vontade, mas também na idéia de interesse.
Tem um elemento individual e também tem um elemento coletivo. O individualismo vai ser muito mais exacerbado na vida do que o coletivismo. Ele vê a idéia de um direito natural que está atrelado a idéia de justiça como algo que surge na própria comunidade, ou seja, eu não tenho um direito natural subjetivo antes da comunidade surgir mas a idéia de justiça já é anterior a comunidade. Essa idéia de justiça fundamenta da possibilidade das pessoas fazerem o contrato social. Não usa o direito subjetivo como ponto de partida, mas sim a justiça. Diferentemente dos outros autores, trata o contrato social como sendo um fato histórico (narra a história do Estado – meta narrativo) e não como uma ficção como a maioria. Idéia 1: o estado de natureza de Grócio não era propriamente uma ausência de sociedade, na verdade o estado de natureza é um desvirtualmente da sociedade original. Se tivesse todos vivendo felizes sem Estado teria uma comunidade, mas não teria institucionalização, mas quando tivesse algum conflito precisaria institucionalizar. d. Pacta sunt servanda e direito internacional: O contrato social nunca pode ser revogado porque ele é fruto de um acordo de vontades de certa obrigação. Essa idéia é que vai embasar o fato que faz um contrato e diz que quer sair dele, para Grócio não só com uma ordem interna do estado, mas também como relação entre os estados. É uma idéia familiar não só pelo direito internacional ou no campo de ordem interna, mas também no campo do direito privado, na qual falamos da força obrigatória do estado. Direito internacional: a guerra entre um país e outro surge uma discordância, podia resolver a guerra colocando pra conversar, fazendo um contrato e assim se comprometem a não criar conflitos. Já que não consegue a paz mundial vai racionalmente promover a paz entre os estados e países com o contrato social. 3. Hobbes a. Filosofemas fundamentais: quis fazer um sistema filosófico que analiticamente foi montando um esquema que uma premissa criava uma nova premissa.... ele pega elementos da realidade relevantes e a partir dai tenta montar um sistema em cima dos problemas da realidade do Estado. Ele disseca a realidade e faz o sistema. Hobbes vê as coisas de forma mecânica, é influenciado por Galileu. Trabalha com raciocínio lógico. Tem uma preocupação cientifica diferenciada em relação aos estudos anteriores sobre a política e o direito. Ele tem uma preocupação em fazer um corte metodológico, tem um objeto bem delimitado para partir das premissas e chegar numa conclusão que é o leviatã. Diante desse quadro, quais são os elementos básicos do pensamento de Hobbes: segundo Simone Goyard-Fabre 1. Igualitarismo: Hobbes não concordava com a percepção dos homens da Grécia e na idade media, dizia que todos tem liberdade e racionalidade e por isso todos são igual. 2. Humanismo: não deixa de ter, apesar de toda crueldade de Hobbes existe a preocupação da preservação do homem, liberdade, paz, integridade física. 3. Individualismo: Hobbes vê o homem como um sujeito que nasce sozinho, concepção atomista – de ver cada sujeito como um átomo,
uma unidade própria. Naturalmente surge como uma unidade composta de direitos. 4. Racionalismo: traduzir como se da essa organização política. Hobbes entende que o elemento básico do direito natural é o direito da liberdade, só que se ele tem essa liberdade e todos tem, cada um tem uma liberdade restrita, ou seja, esse direito a liberdade era vista como um direito subjetivo. O poder tirânico do estado tinha fonte na liberdade. b. Direito subjetivo à liberdade: a liberdade era vista como um direito subjetivo. O poder tirânico do estado tinha fonte na liberdade. Hovbes diferenciava potentia e potestas ambas davam idéia de poder, mas na potestas não tinham obrigações e regras para o exercício do poder, você tem poder de fato, mas não tem poder político, então quando forma um estado, por aquela limitação da liberdade que convencionamos instituímos um ente que vai exercer um poder em forma de potestas. O poder é politicamente organizado, tem legitimidade porque vem do exercício da liberdade de todos, quando formaram o contrato social. Essa legitimidade é puramente formal e não do conteúdo normativo de cada lei e cada norma. Hobbes não está preocupado se o conteúdo da norma é injusto e sim é puramente formal, e é importante, pois é convencionalismo, na qual a legitimidade do poder legislativo existe porque o povo quem fundou e atribuiu ao poder legislativo. c. Contrato social: pacto que deriva da ordem pacifica. d. Estado e características positivistas: monopólio de produção de normas jurídicas por parte do Estado. Na liberdade deriva uma ordem pacifica e deriva que você tem que cumprir um pacto (contrato social). O estado quem cria as normas então somente ele quem pode obrigar a cumpri-las. Esse conteúdo jamais vai ser colhido da ética moral, por isso não tem mais equidade. Começa a ver a idéia de poder como objeto de uma positivação racional de um cálculo racional de interesses, ou seja, na idéia de positivismo o estado começa a ver a lei como uma forma de dirigir o comportamento das pessoas e ideologicamente há uma modificação, a lei não é mais pedagógica e sim uma forma de dirigir a sociedade. Idéia de que só irá compreender racionalmente aquilo que você mesmo criou. AULA 3 – 02/10/2012. Final de Hobbes: Direito Subjetivo a Liberdade 1. Contrato social Primeiro você tinha uma liberdade social. O poder tirânico do estado tinha fonte na liberdade. Goiafabe tinha essa observação que é interessante. Embora a gente pense em hobes como tirano, todo o fundamento de hobbes parte da liberdade. As ideias dele, independentemente das intenções, foram relevantes para o discurso de liberdade que surgiu durante da Idade Moderna e que vai embasar, por exemplo, revoluções. Ele fazia uma distinção entre o que ele chamava de Potentia e Potestas. Ambas dão a ideia de poder, só que quando você está no estado de potencia, você não tem limitações, regra e organização para o exercício do poder. No estado de natureza você tem potentia e não
potestas. Você tem poder de fato, você não tem poder político. Quando eu falo do estado, com a limitação da liberdade que convencionamos, eu instituo um ente que vai exercer o poder mas mais exercer na forma de Potestas. O poder politicamente organizado que tem legitimidade porque veio do exercício da liberdade de todos quando formaram o contrato social. Essa legitimidade é puramente FORMAL. Não é uma legitimidade do conteúdo normativo de cada lei, de cada forma, é da ordem. E qualquer coisa que essa ordem prescreva (nós abrimos mão da nossa liberdade para dar a ordem o poder de organizar a nossa vida em sociedade). Hobes não está preocupado se o conteúdo da norma é justo, se você está satisfazendo os critérios de justiça. Há uma ideia de legitimação meramente formal. A legitimidade do poder legislativo existe porque foi o povo que atribuiu a ordem constitucional, que abriu ao legislativo o poder de representar o povo e falar sobre qualquer conteúdo. Aqui em Hobbes não tem separação de poderes. Justo para ele é obedecer o contrato. Essa ideia da potestas é um discurso político que justifica o poder de fato, pensando na ideia de que ele agiu estrategicamente. Ele não falou sobre isso nessa intenção. O potestas é para nos proteger de nós mesmos.
Você não entra nas preocupações com equidade. A preocupação é com a validade formal e com a efetividade, poder de o Estado de fazer com que a norma seja cumprida. Se a norma é justa ou não, não importa. Muitas das características do positivismo estão presentes nesse cara: 1. 2.
3.
4.
5.
Porque eu já adiantei que você tem convencionalismo, que é a ideia positivista que todo mundo já sabe; Você tem um monopólio de produção das normas jurídicas pelo Estado. HOBBES NÃO ERA POSITIVISTA, ELE TINHA UM FUNDAMENTO NATURAL (que era o direito à liberdade: dessa ordem natural você tem a ideia de que os pactos tem que ser cumpridos – ideia comum na modernidade, ex: O Contrato Vincula). Você tem a capacidade de coação, o conteúdo de direito positivo jamais será colhido de ideias éticas. Há tirania por parte do Estado. A ideia do Leviathã está presente aqui. O conteúdo de cada regra específica não é vinculado a conteúdos prepositivos. Hobbes já está bem inclinado para o positivismo. Você começa a ver a ideia de poder como uma positivação racional, como um cálculo racional de interesses. Na ideia de positivismo que você tem no sec. XIX o Estado já vê a lei como forma de direcionar o comportamento das pessoas. A Lei não é mais uma lei pedagógica, é uma forma de dirigir a vida em sociedade. A visão de São Tomaz de Aquino de Técnica Legislativa, de ver o direito como forma de orientação da sociedade. Para Hobbes o tirano manda através da lei, ele prescreve suas ordens. Hobbes começa a trabalhar com a ideia de que você vai, a exceção da parte inicial que você fundamenta o sistema filosófico dele, compreender racionalmente aquilo que você criou. O que o positivista hipertrofia? Você tem que procurar aquilo que surge do seio do mundo, não tem a ideia do mundo metafísico. A partir do momento que o Estado é criado ele não quer mais procurar nada. Ele só presta atenção no que o
homem criou que são as leis, a forma de organização da sociedade. Hobbes já abre um caminho para a descolação da metafísica. Ele participou de forma decisiva para o discurso filosófico de liberdade. Obs: Hobbes ele em momento nenhum negou que Deus existia. Ele acreditava em Deus. Ele disse que Deus existia, Deus é um Deus imortal, o Estado é um deus mortal. Ele diz que Deus criou os homens. Locke 1. Generalidades No aspecto metodológico, Locke é um pouquinho diferente da maioria dos filósofos que a gente estuda aqui. A tradição de Locke não é uma tradição racionalista, é empirista. Hobbes é um racionalista mas isso não é o mais comum por ele ser inglês e a tradição dos ingleses é uma tradição empirista. O empirismo (método empírico-indutivo) não deixa de ser racional (método lógico-dedutivo), mas quando falamos do racionalismo falamos do ideal. Até hoje a gente trabalha com isso. Existem algumas correntes que até hoje trabalham o direito de modo empirista. Aqui para a gente ele não é tão atrativo, tão costumeiro, pois importamos conteúdos dos países continentais. Ele tinha a ideia do direito natural, mas ele não dizia que as ideias naturalistas nasciam com o sujeito, a ideia do direito natural não é inata ao homem. O indivíduo é uma tabula rasa, ele nasce com o conteúdo posto, cristalizado, mas ele entende que os princípios do direito natural são passíveis de indução pela prática de uma observação racional do homem. O empirismo não é irracional.
Método empírico-indutivo: Ele pega vários pilotos e larga. Descobre que ele vai cair todas as vezes. Parte dessa experiência, para a generalização. Método lógico-dedutivo: Ele é apodítico, ele sempre vai ser 100%. Eu tenho umas premissas e faço uma conclusão lógica.
Seriam conteúdos naturais que ele vai captar racionalmente. Ele vai nascer com condições para captar. Ele não trabalha com um padrão universalista tão forte como o de Hobbes. Em Hobbes você já nasceu com o direito natural da sua cabeça. Em Locke não, você tem a capacidade de apreender o direito natural empiricamente. Inclusive, de pessoa para pessoa, essa apreensão muda. Ele não tenta conceber de um nada a generalização, como se tivesse já vindo de maneira inata. Locke não gostava de algumas ideais que eram correntes, foram correntes da filosofia antiga e até mesmo da idade moderna. Direito divino dos reis, por exemplo. Para ele na o existia esse determinismo teológico. A ideia de Aristoteles de que a sociedade é uma agregado de família, o estado como grande comunidade com várias famílias pequenas. Locke não é contra o Estado, ele só não acha que o Estado é o todo poderoso. Locke é o que está mais próximo da tradição liberal, ele gosta muito mais da propriedade do que o Estado (que poderia puni-lo caso não obedecesse as suas leis). Hobbes não admite direito de revolução, já que o pacto tem que ser cumprido, você não pode desfazer o pacto que você cumpriu, não pode fazer desobediência civil. Locke é um liberal. 2. Contrato Social e Estado de natureza
Em Grossio o homem, assim como Aristóteles, era um animal político. Hobbes dizia que o homem era o lobo do homem. A ideia de Locke é uma ideia mais moderada. Por um lado ele dizia que não existia socialidade inata não. Mas não necessariamente o Estado de natureza vai ser um lugar violento, absurdo e caótico. Nesse aspecto ele concorda com grossio, que dizia que a gente precisava do Estado porque o homem é o animal e o normal é que ele consiga se organizar socialmente e que quando surge as suas patologias ele tem que se organizar no Estado. Para Locke, não necessariamente o Estado de natureza era uma guerra. Ele não tem que compreender uma lei natural. É uma possibilidade, não necessariamente vai acontecer. Você pode ter um Estado de natureza onde os direitos possam ser respeitados, assim como você ter um Estado de natureza que tenha guerra. Ex: Os libertários, um liberalismo muito forte, chegando até num estado Anárquico. O Estado ele garante um maior grau de confiabilidade a organização social. O Estado ele pega os direitos naturais e vai por meio de um sistema de separação de poderes instituir formalmente esses direitos naturais dando previsibilidade, dando garantias aos cidadãos de que aqueles direitos vão ser respeitados, dando meios de executar com eficiência desses direitos. Locke já esboça separação de poderes. Se tiver um Estado para você reclamar quando alguém desrespeitar os seus direitos é mais conveniente. O Estado pode obrigar o sujeito à respeitar. O Estado está lá muito amis para garantir os direitos preexistentes do que para criar coisas novas. O conteúdo prepositivo vai ter que ser respeitado mas esse Estado não vai ,me submeter, me violar, arrancar minha cabeça, não vai comer tanto quando o outro cara me comeria no Estado de natureza. Todo o homem vai ter condições de conhecer o direito natural, vai conhecer o direito natural empiricamente, ainda que para cada homem se dê de uma maneira. Não é universal no sentido que o conteúdo seja unicamente descrito mas não há uma discrepância ao mesmo tempo. A experiência sensível que cada um vai ter vai ser diferente, o procedimento, embora seja empírico, não vai ser igual para todos, mas as conclusões vão ser as mesmas. Os elementos que vão ser distintos. Ele entende que você vai colher um sentido de preservação de você mesmo e de toda humanidade. Você vai colher a ideia de ordem, a ideia de paz, ideia de preservação. Isso é uma tônica que está presente em todo mundo, ainda que de maneira diferente. Quando a gente não tem o Estado de natureza, a gente tenta se preservar do jeito que dá. Se alguém não corresponde eu vou ter que me defender por conta própria, mas nem sempre a gente vai ter condições e conviver nesse estado harmonioso. As vezes,não vai funcionar, as pessoas não vão conseguir se organizar e vai vamos ter que por o Estado para dar uma ordem, mas não significa que sempre não vai ter que dar certo. Para amarrar filosoficamente você fica procurando alguma coisa, ele trabalha de modo empírico, os conteúdos não são inatos. Mas se não tem início por onde eu começo? 3. Felicidade, desejo, propriedade e trabalho
Dousinas disse o seguinte: Na verdade, eu entendo que há um elemento inato em Locke. Um só: Direito a felicidade. Essa ideia de felicidade, seria um direito inato a felicidade. Mas toda vez que você pensa no direito inato a felicidade, você pensa em uma contraparte inata, que é o desejo. Seria uma felicidade individual. É como se fosse o seguinte: Em ideia eu quero ser feliz. Esse ser feliz se manifesta como desejo, como vontade. Para ele, o homem se move, tem como forma de movimento, o desejo e a vontade. Esse desejo, essa vontade, só vão ser satisfeitos no decorrer da vida, e eu preciso viver para ter desejo, para ter felicidade. Por lógica, o primeiro desejo é o desejo de auto-preservação. Você só seria feliz se você se autopreservasse, a felicidade é o ponto de partida e o ponto de chegada, mas a auto-preservação é o meio, o instrumento, para eu chegar a essa felicidade. A busca pela paz,é racional. Todos esse caras estão tentando explicar porque devemos procurar a paz. Eles acreditam no Estado para alguma coisa. Você tem que falar com nos vemos com questões mais pragmáticas. O Direito de propriedade para ele é um direito natural. Não é criado pelo Estado, o Estado reconhecer. Hobbes acha que a propriedade criou a propriedade. Não teria problema nenhuma uma propriedade coletiva dos meios de produção. Para Locke a propriedade é um direito subjetivo de cada sujeito. Para Hobbes não, o Estado institui se quiser. Hobbes dizia que no Estado da natureza é tudo de todo mundo. Para ele todo o indivíduo tem o direito de liberdade, mas a forma que você adquire essa liberdade é pelo trabalho. O direito de ser propriedade é um direito que todo mundo teria. Todo mundo, em abstração, pode ser proprietário de alguma coisa. Não no sentido de que todos tenham que ter, mas todos tem o direito de eventualmente vir a ter uma propriedade, desde de que ele aplique o trabalho sobre alguma coisa. O trabalho é a forma que o homem tem para dar vazão aos seus defeitos. O trabalho é a forma de expressão do desejo da pessoa. A pessoa se esforça, manifesta seus desejos trabalhando para adquirir aquilo que ele quer. Quando você aplica o trabalho ao processo, você percebe que a terra (que Deus deu para todo mundo), a maneira que você divide essa terra é aplicando trabalho aquela terra. Aquela terra que até então não tinha um dono específico vai passar a ser algo da minha esfera de direitos. Ela se individualiza aplicando o trabalho a ela. O direito subjetivo abstrato de ser proprietário vai se concretizar com o trabalho, eu aplico o trabalho aquela terra. Nosso amigo Mascaro, vem com consciência comunista, e diz que o dinheiro e a ideia de você ter um dinheiro, legitima a desigualdade. Veja como a propriedade é o problema em certo aspecto, o dinheiro legitima a desigualdade, esse dinheiro permite a acumulação ilimitada de riqueza. Se eu digo que quem tem mais dinheiro, tem mais riqueza. A pessoa acumula riqueza na forma de dinheiro, isso se materializa na forma de titularização de propriedade muito mais por parte de uns do que por parte de outros e eu vou ter conflito por conta disso. Para isso que seria necessário o Estado, ele vai existir para reconhecer a propriedade de quem for e garantir que a propriedade seja reservada. Se alguém tem mais propriedade porque trabalhou mais para isso, tá certo. O estado tem que resguardar isso, se ele não o faz, ele suprime o direito de propriedade, ele passa a ser autárquico, ele passa a se comportar como qualquer sujeito que, n estado de natureza, viola o direito de alguém. Toda vez que o estado
contraria algum direito prepositivo, ele tem um esvaziamento em sua legitimidade e aí para espaço para o direito de resistência do cidadão. 4. Estado, indivíduo e direitos Ideologicamente o cara diz que o indivíduo é o centro da vida, o centro do mundo, porque toda a formação social surge a partir da manifestação dos invidívuos, da formação dos direitos dessa indivíduo. Em razão das vontades dessa indivíduo, então esse indivíduo é tão valoroso que ele vê a si próprio como elemento valioso, por isso que quando ele toca na terra, o toque de trabalho dele, é um toque de Midas, que transforma aquilo ali no objeto dele. Ele é um indivíduo que tem origem natural e passa a constituir um elemento de ordem. Ele não se vê mais como um grão de areia. Ele se vê como elemento autônomo que tem como submeter a terra em prol do alcance do desejo e da felicidade. O Serf-made man, o homem que conseguiu venceu na vida sozinho, não tinha nada e conseguiu construir tudo. Você escapa da ordem em que você está e cria a sua forma de ser, de se satisfazer. Invés de ver a natureza humana como essência das coisas, você vê a natureza humana como algo a ser utilizado instrumentalmente. Você utiliza instrumentalmente a natureza como algo estável. Esse pensamento de Locke, ele foi relevante para a revolução inglesa, para a revolução francesa, e permite amarrar a ideia de direito natural subjetivo e no fim da idade média passamos para direitos subjetivos de direto natural. Você tem um direito subjetivo a propriedade e é anterior ao direito objetivo a propriedade, você colhe do direito natural de que você pode ter a propriedade pelas suas próprias mãos, não precisa que o Estado diga isso. Porém, se houver Estado, ele tem que dizer isto objetivamente. Ele tem que objetivar o que estava subjetivo para que ele seja legítimo, ele tem que resguardar o direito à propriedade. Virtude, comunidade de bens, prudência, não. NADA DISSO. Direito antural aqui é um direito de satisfazer os desejos para que aquela pessoa seja feliz de acordo com o seu livre arbítrio. Você defende que o direito natural, tudo que esteja atrelado a ele, a liberdade, são ideias que tem que ser reconhecidas pelo estado, ele estende para o plano público o reconhecimento da liberdade do indivíduo. A ideia de igualdade é a ideia de Rousseau. AULA 09.10.2012 Trabalho:
Episódio chamado IMAGINARIONLAND – é uma trilogia. É uma trilogia em que eu quero que você analise o problema da obrigatoriedade dos contratos, pacta sunt servanda, que a gente viu com Gróssio. Kartman disse que duendes e aí abre uma fenda entre o mundo real e o mundo da imaginação. Aí os duendes vem pro nosso mundo, e Kartman exige que a promessa seja cumprida. Como é uma prestação sexual Caile não quer pagar. Kartman processa Caile e ganha, e num momento climático fala que não vai fazer isso. Stain diz que ele fez o contrato e diz que não tem jeito. DOUCHE OR TURD: Acontece outra coisa estrambólica. A vaca é o mascote deles. Em um dado momento um sujeito invade o colégio dizendo que ele não pode ficar obsetivando as vacas. Diante disso, eles decidem mudar os mascotes. Aí decidiram votar escrevendo babaca e inútil. O outro disse para escrever sanduiche de merda. Ai eles começam a discutir pois não decidiram qual seria o mascote. Stain disse que ele
não queria votar e aí ele é preso, excluído da sociedade. Aí ele vai embora, começa a viver a sociedade protetora dos animais. Você tem dois temas, o primeiro é a democracia e a obrigatoriedade do voto. Tem duas opções, o babaca e a merda. O outro tema é a questão da proteção do direito dos animais. É mais difícil mas você encontra bibliografia. Eles exageram num ponto no desenho, que eles valorizam mais os animais do que os homens. Singer, o nome do autor. CARTOON WARS – Tem parte um e parte dois. Tem um desenho chamado a família da pesada. Querem censurar a família da pesada, porque no desenho ela vai mostrar uma figura inanimada de Maomé. Caile é contra a censura e kartman é a favor da censura. Caile não entende porque ele é a favor. E aí Caile fica desconfiado, depois ele descobre que ele quer tirar o desenho do ar porque ele acha ruim. Eles vão brigar, e vão até a cidade onde é gravada e começam a brigar para ver se vai acontecer ou não. O tema um é a liberdade de expressão, o direito a liberdade religiosa. Liberdade religiosa X liberdade de expressão. Pode ser proibido de passar o desenho? Este ofende a liberdade religiosa? O outro tema é a de multiplicidade religiosa. O outro tema é o terrorismo. Caile diz que se você deixar de exibir o programa você vai estar se submetendo à vontade de um terrorista. Isso tem muita coisa a ver com o episódio do 11 de setembro. Você pode usar mas o professor não indica por achar que seria repertitivo. Best Friend Forevar: Nesse você tem algo que é explicitamente uma referencia a Terris Schiavo. Mulher que estava em estado e vegetativo e estava a maior guerra entre o marido e a família. O marido queria desligar os aparelhos dela e a família não. O marido conseguiu e desligou. Keny faz o papel de Terris Schiavo. Tem o da Eutanásia.
Entregar até 04 de dezembro. ROSSEAU 1. Concepção de humem social, comunidade e liberdade civil Rosseau trabalha na ideia do homem como um ser social. Não tem a ideia agreste. Ele acha que o homem tem uma tendência boa, uma tendência social e inclusive acredita que essa tendência, ela pode ser congregada, reconduzida, a ideia de uma sociedade unidade, de uma comunidade. Dentre esses autores que trabalhamos, a gente pode dizer que Rosseau é o mais comunitarista. Locke era mais liberal. Rosseau é forte, muitos teorias comunitaristas são influenciadas por Rosseau. Vivemos num estado democrático de direito, que seria uma mistura entre o estado liberal e o estado de bens estar individual, busca equilibrar direitos individuais e direitos sociais. Nossa constituição congrega direitos da segundo dimensão e geração. Você tem a de segunda geração no início do século XX. Hoje o que nós temos? Temos tantos os direitos individuais, civis e políticos e direitos fundamentais. Ambos estão no mesmo patamar. Ainda que tenhamos demorado para decidir se os direito sociais e políticos seriam tratados como fundamentais.
É importante perceber que da mesma forma que o foco do indivíduo é hipertrofiado por Locke. O destaque na comunidade é hipertrofiado por Rosseau. Preponderou num primeiro momento após as revoluções burguesas, o estado liberal, ainda existem correntes que falam na existência de um equilíbrio entre o estado liberal e comunitarismo. O comunitarismo é típico dos gregos. Até hoje a visão comunitarista é alegada por muitos por essa visão. Tem um artigo que é o art. 170, do caput, livre iniciativa e evolução social do trabalho. A ordem econômica tem por fim assegurar a existência de: Aí ele faz uma lista de princípios e dentro desses incisos você tem propriedade privada e função social da propriedade. Quando eu falo em propriedade privada eu tenho uma perspectiva liberal, quando eu tenho a função social da liberdade privada eu tenho o social. No IX, esse é o mais interessante pois tema ver com a sociedade social da empresa, você tem que pressupor a livre iniciativa, você se preocupa com o desenvolvimento da atividade empresarial. Nesse inciso nós temos a fusão entre a visão liberal e a visão comunitária. Aqui no Brasil você pode ter sua propriedade mas você tem esse direito limitado, o estado pune se você infringir as regras, vai ser dele desde que você dê utilidade a ela. Você pode ter a sua terra dando utilidade a ela. Esse Rosseau ele pensa na formação de uma comunidade política mas ele tem resistência a ideia de uma democracia representativa como forma de governo. Porque? Ao menos abstratamente? Porque ele pensa numa sociedade unidade onde cada um teria a liberdade civil para se manifestar politicamente então eu não deveria precisar que você elegesse seu representante. Cada um poderia se manifestar afim de que se possa decidir o melhor para o geral, para ele era possível exercer a democracia diretamente. Hoje em dia é difícil exercer a democracia direta. Hoje é difícil de se fazer pois são muitas as pessoas. 2. Contrato social e soberania Você tem uma vontade geral. Minha vontade política tem participação da vontade geral,que vai me vincular. Eu estou pondo as regras que vai vincular a mim mesmo. Eu legislo e ao mesmo tempo eu sou destinatário da destinação. Essa ideia vai ser trazida por Habermans, o legislador vai ser ao mesmo tempo o criados e o destinatário da norma. Depois que se formou o Estado é o Estado mandando e o povo obedecendo, a gente obedece o que o estado manda. Em Hobbes todos os direitos que vão surgindo convencionalmente a partir do que o Estado firmou, o Estado não está previnculado a qualquer tipo de conteúdo. Aqui ainda há uma espaço párea que a legislação discrimine um conteúdo que é do povo. Em Hobbes a legislação é quase contra o povo. Hobbes não estava nem aí se você tinha o direito subjetivo a propriedade. Rosseau vê de maneira positiva o contrato social, porque você estava num lugar sem lei, o Estado vai proteger, ele não só vai te proteger mas vai te proteger em função de você mesmo. Vai fazer com que você e todos os outros se protejam se si próprio. A sociedade é formada pelo conjunto de pessoas que compõe a sociedade. É uma soma dos indivíduos que a compõe.
Qualquer pleito de igualdade anteriormente a uma formação de um Estado, pode não ser cumprido pode não ser satisfeito. Se eu quiser impor jusnaturativamente, isso não pode ser operacionalizado. Agora, com o estado formado por nós mesmos, quando o legislador somos nós mesmos, eu tenho um padrão de igualdade que é a lei. A lei é geral e abstrata. Ela vincula todas as situações igualmente, todos os cidadãos igualmente. Você vai ter um padrão, todos que fizerem X vão ser submetidos a X. Há uma igualdade formal. Não há uma igualdade material de distribuição de recursos. Vai garantir que todos sejam iguais perante a lei, tratamento equitativo diante de um e outro sujeito. 3. Vontade Geral e generalidade/abstração da norma Uma coisa eu falar se você merece aquilo isoladamente. Outra coisa é a comparação, o cara não pode só reclamar dizendo que quer mais ponto. Ele pode reclamar dizendo que está desequilibrado. Ele deu nota seis para duas pessoas, sendo que uma era para tirar seis e outra era para tirar oito. Um acertou três questões e outro acertou duas. Os dois tiraram seis. O cara que tirou seis corretamente não pode alegar injustiça? Claro que para corrigir, ele vai ter que diminuir a do outro que tirou mais acertando menos. Suponha que eu não tivesse distribuído os pontos. E que os itens que ambos acertaram e o outro a menos. Nesse caso, ele poderia querer que o professor desse mais tempo. Com essa ideia de um contrato social que representa o surgimento de uma comunidade política, de um corpo moral coletivo,que é o Estado, qual passa a ser a essência da soberania? É a vontade geral, quando você faz um pacto social, quando os indivíduos realizam o pacto social, isso não retira a esses indivíduos a titularidade dessa soberania. Essa é a ideia do poder constituinte da revolução francesa. Quando o povo forma a ordem social, quem continua sendo o titular do poder é o povo. Ulisses faz o papel do povo com o exercício do poder constituinte. Quando surge a ordem, o povo continua sendo o titular da soberania através do poder constituinte originário. No aspecto instrumental, pragmático, o estado repsonde pelas decisões e toma as providencias, a recondução dessas decisões. O povo transmite o aspecto operacional, mas não transmite a soberania. Esse contrato social, ele tecnicamente não vai ser tratado por Rosseau como um contrato, um contrato no sentido fático, vai ser tratado como uma espécie de ato racional de associação. No fundo no fundo é uma ficção, uma ideia reguladora. É como se fosse um postulado no sendo em que eu assumo como uma referencia para que eu posso explicar a tese de que você teria no povo a titularidade do poder. Eu não preciso dizer que o povo se uniu e se associaou mas eu tenho que presumir que isso é uma to de unificação racional, de associação. O ponto de partida é dogmático, é um dogma. O que a gente pensa é que primeiro o povo tenta o poder e depois surge o contrato. Mas o que ele faz é pegar o que viria depois, o contrato social, para depois dar poderes ao povo. O podo de partida é o que aconteceria cronologicamente depois que é o que pode amarrar a teoria dele. É uma predisposição, como Hobbes tem a predisposição que cada um tem o direito subjetivo social a liberdade, como grossio disse que somos seres racionais por natureza.
É uma visão de soberania muito mais do povo do que do estado. A soberania não é do estado, não é do povo. Quando você tem absolutismo você tem um padrão de soberania nacional. Você cria o Estado para instrumentalizar mas o titular continua sendo o povo. A soberania não é do Estado, não é do Rei. Você acaba identificando o Estado com o povo. Por isso que soberania nacional se confundia com a soberania do rei. Assim você pode preservar a ideia de liberdade, a ideia de autonomia. Rosseau diz que o homem não p0ode colocar a lei acima do homem, pois ela seve como uma garantia e como uma expressão da liberdade, ela está como instrumento para garantir a liberdade e expressar a liberdade, a lei serve como instrumento,a lei é uma criação do povo. Essa lei vai fazer tudo aquilo que a gente pensa quando analisamos a perspectiva positivista, ela regula a conduta do homem, é estruturado com sistema de normas, serve como instrumento para satisfazer a existência de ordem, vai ser imposta através da coeção. Ordem está em todos na idade moderna. Tudo isso vai estar em Rosseau. A existência vai ser garantida na coeção, mas deveria ser formada de acordo com ordem popular. Rosseau já tem a perspectiva de separação de poderes. A ideia da lei serve de instrumento para um projeto político – ideológico. Rosseau não nega que a lei seja puramente fruto de um governo neutro. A vontade geral vai assumir uma perspectiva, isso é típico do contrato social. A gente vê todo o discurso da função social, da boa fé objetiva, só que ninguém fala que essa é uma ideologia que antes também existia. Ele fala como se fosse óbvio, como se saíssem de um mundo arcaico. Mas essa é uma questão de ideologia. Cada um tem uma perspectiva idológica. Uma perspectiva comunitarista ou não é uma perspectiva ideológica. Por lógica, as leis deveriam ser coerentes com a ideologia. O Estado social de Rosseau pela perspectiva comunitarista, de você ver o coletivo. O estado social é porque você tem um projeto coletivo, nesse aspecto está muito mais próxima do coletivo. Assim como a sociedade socialista, você tem um estado socialista que é um estado de transição. Ele é liberal ou comunitarista? Rosseau é o que tem mais próximo a preocupação com a vontade geral, tem um discurso menos capitalista. Você falou da conversa da democracia direta. Porque eu disse que em tese rosseau gosta da democracia direta e não gosta da democracia? Ele abstratamente prefere a direita, seria perfeito que todo mundo se reunisse e votasse diramente. No entanto, ele percebe que é inviável porque ele percebe que a democracia direta é inviável, não pelo aspecto fático de colocar todo mundo na rua votando. Por uma questão de lógica ele diz que eu preciso da representação para dar imparcialidade. O homem ele nasce como bom, mas a vida em sociedade tende a corrompê-lo, então eu preciso de um instrumento que compense essa corrupção. Ex: O cara ia matar o outro, um mata o outro em legítima defesa. A gente vota para decidir se ela vai ser presa ou não. A pessoa que sofreu ela vai votar contra por conta da imparcialidade. Você precisa distribuir funções, você precisa ter alguém para representar a população a favor da lei, em razão de diversos pleitos. Você precisa que nessa lei seja sintetizado a vontade geral.
Se cada um votasse ia ficar pessoal demais. Votar a lei do aborto, você traz a feminista e os caras da igreja, pessoas suspeitas. Você precisa de um elemento de imparcialidade, por isso que você precisa a função legislativa, executiva e judiciária, porque essa lei vai ser feita pensando num caso modelo, abstrato, e não em um caso específico. Até porque se a gente se utilizar da democracia direta vmaos ter a ditadura da maioria. Rosseau avisa, cuidado com a ditadura da maioria. O cara que faz a lei ele faz em abstrato, depois eu vai ser julgado o sujeito por alguém que não conhece, não sabe. 4. Jusnaturalismo ou positivismo? Goiafabe vai dizer que ele tem uma ligação muito forte com a antropolização do direito natural. Ele fala que a injustiça vem de deus e que o homem precisa do governo para que seja produzida a lei. O homem não tem condição de entender a justiça divida, ele toma um padrão diferente de Platão e santo augustinho. Rosseau pode deixar para lá porque o homem não pode alcançar, não tem relevância prática. O padrão de justiça que nós vamos buscar é um padrão de impessoalidade, que é a lei. Então quando ele faz isso, ele ao mesmo tempo ele tá reconhecendo que alguns elementos são naturais, poder constituinte, o a influência divina, mas a influência da lei é muito forte. Você vê um pouco de positivismo de Rosseau. Cada vez está cada vez mais positivista, ele é um fetichismo com a lei. Hobbes tem um fetichismo com a força. Esse fetiche com a lei é algo positivismo. A ideia de você tomar a lei como instrumento de operabilidade, dar um destaque para isso, é tipicamente positivista. Para o professor, nesse período você não consegue identificar ou é um é outro. Para ele, ele é jusnaturalista, você ele não esgota tudo na lei. Aqui você identifica o monopólio de produção das normas jurídicas por parte do Estado, mas é em nome do povo e não do Estado. Tem uma observação de Goiafabe que é importante: essa visão termina de completar um processo de abandono da ideia de uma autoridade metafísica. Quando eu digo que há um monopólio de produção das normas pelo homem, e não pelo estado, mas pelo homem, que está antropolizado pelo homem, eu deixo de deixar de atribuir a entidades metafísicas. Quando você coloca esse foco no poder constituinte, no grupo de pessoas, você retira o foco do grupo metafísico. Por isso que há uma dúvida se é de fato, porque está muito centralizado no homem. Está muito próximo de quebrar com o discurso jusnaturalista. Goiafabe fala que há uma espécie de nomoafilia, de amor pela norma. Quando eu digo generalidade eu estou falando que a norma é para todos. Quando eu falo em abstração eu estou falando que é para todas as situações. Surge essa questão de norma, mas depois norma passa a ser basicamente lei. Na teoria do direito eu encontro a generalidade no consequente da norma. E a abstração no antecedente. O suporte fático é o antecedente, eu tenho uma descrição da situação de fato, o
consequente é o que institui a relação jurídica. O antecedente ele descreve o fato, o consequente ele indica quais são os sujeitos da relação jurídica. O fato está no antecedente. A relação jurídico e os indivíduos está no consequente. A especificação de quais são os indivíduos. O que eu faço para partir do geral e abstrato, para o individual e concreto, você tem uma distância hermenêutica. Ele percebeu isso quando disse que a autoridade que julga não é a mesmo que cria. Quem institui e quem aplica, tem que ser pessoas diferentes. Senão você rompe com a impessoalidade porque a pessoa ia criar a lei para aplicar conforme os seus interesses se não houvesse o poder executivo. 5. Influência sobre os preâmbulos e sobre a dimensão comunitária da democracia. A implicação prática. Como é o preâmbulo? Ele quer assimilar a ideia do contrato social, você parte da ideia de estado democrático que compõe liberal e social. Estado democrático tem o que? Separação de poderes. – Locke antes do próximo - Destinados a assegurar o exercícios dos direitos sociais e individuais. Bem estar, desenvolvimento. Aí está mais para Rosseau. Como valores supremos de uma sociedade fraterna, que é igual a comunitarismo. Fundado na harmonia social, comunitarismo. Depois vem Gróssio no texto. Promulgamos, sob a proteção de Deus O professor fez toda essa conversa mas temos que perceber qual a marca central desse pensamento jurídico? Trabalhamos fundamentos ideológicos, filosóficos e políticos. Aí é uma questão de fundamento epistemológico. Qual o autor que tem um pensamento filosófico e epistemológico, geral, desse período, que representa esse período (epistemologicamente a não politicamente)? Descartes, você pensa nele como adjetivo. Ele é o cara que vai ser o principal responsável pela virada de paradigma, a virada de paradigma é muito ligada a ele. Ele simbolizou uma espécie de apogeu do segundo paradigma, no paradigma da filosofia da consciência. A gente estuda Kant com calma. Descartes não fala de uma filosofia do direito, ele fala de filosofia de modo geral. Descartes vai dizer: sujeito tem capacidade racional, sujeito sou eu, sujeito é você. Qual pensamento a ser produzido pode ser produzido racionalemnte. O método é capaz de universalizar o pensamento. É através da racionalidade que escapo de impessoalidade, de uma ideologia religiosa subjugando outras ideologias, do privilégio, do clero, da nobreza. Você escapa disso tudo por meio do método, nossa possibilidade de trabalhar com o método. O padrão dele é episteme. Conhecimento do coisas imutáveis. Práxis, retórica, dialética. Nada disso é boa coisa, porque a práxis é humano, é moral, é valorativo, é ideológico. Ele vai pensar todo mundo pensar o direito através da episteme porque é racional. Kelsen diz que coisas sobrenaturais não são passíveis de ciência, a ciência segue um padrão metódico que é axiologicamente neutro. Ele vai pegar o direito no apogeu do jusnaturalismo racional e depois do positivismo. A mania de norma surge num discurso do jusnaturalismo. O positivismo vai romper com o jusnaturalismo. Essa nomofilia é preexistente ao positivismo. Primeiro surge a nomofilia, depois o positivismo. A própria escola de exegese surge como uma derivação do jusnaturalismo racional. Nesse
momento que eu tenho essa tendência ao racionalismo, que vai matar a ideia do direito por práxis e que vai esgotar a filosifa como a filosofia da ciência ( você rompe com a perspectiva cosmológica e teleológica, passa a ser racional) a gente percebe que a retórica não dá certo. Ele diz mais para frente que esse negócio não vai dar certo, direito sempre foi retórica. Viehneg Acaba a retórica e você tem o solipsismo, o sujeito como um eixo do conhecimento, que é exatamente o oposto da postura dialética (você tem uma vida mão dupla), você abre mão da dialética pois é uma via de mão dupla. Solipsismo é a ideia do sujeito que monta o seu objeto de estudo. Kelsen pega e diz que vai estudar através de um aspecto lógico da norma. Toda essa ideia vai dar espaço para o surgimento de um raciocínio sistemático. O direito é visto como um sistema de normas, surge antes do positivismo, típico do jusnaturalismo racional. Podernforf foi influenciado por Decartes e diz que ele precisava estudar empriricamente a realidade humana, mas eu preciso fazer isso para achar uma lei natural preexistente. Quando você enconra você opera com essa lei de forma racional, de forma sistemática. A partir do momento que você consegue colher o direito, você monta um sistema que vai ser espelhado no sistema positivo. Normas que seriam colhidos antes da norma positiva, você colhe conceitos básicos que são abstratos, você induz normas gerais de conceito abstrato. Não aparece o direito inglês porque ele não positiva de modo intenso como faz o direito inglês, o direito alemão. É a base para formação da lei. Aí vem uma visão que é interessante, essa cara bota uma ênfase muito grande na ideia de vontade. Ele diz que Deus me cria obrigações, mas eu preciso fazer observações empíricas para entender essas obrigações, intuir essas obrigações. A partir do momento que eu faço isso eu posso amará-las racionalmente. Para eu convertes essa obrigação que surgiu de deus e que eu colhi através da observação da realidade, eu faço isso por um ato de vontade, de imposição, isso vincula, impõe a gente. Deus instituiu alguns conteúdos, até porque somos imperfeitos e precisamos de algumas observações. Deus nos impôs que por sermos um só, por termos saído sozinho no mundo, a gente precisa racionalmente se organizar, para eu que sou falho, que sou imperfeito. Para eu fazer essa observação racional, sair dessa solidão, eu preciso manifestar a liberdade e fazer as normas para que nós possamos nos comportar daquele jeito, universalizando a todos os homens. O homem traduz todas as obrigações divinas em linguagem humana. Você entende a norma divina como norma natural, que faz sentido racionalmente. Ele faz uma escala quando diz que as normas divinas são normas básicas, primordiais, que não regulam diretamente. Eu preciso compreender essa norma e tornar positiva, tornar norma do cidadão, da nossa comunidade. O governante não pode elaborar uma lei que contrarie uma norma racional, que é natural. Toda norma do direito positivo é posta por um ato de vontade mas precisaria ter uma organização racional, um sistema racional de normas. Você precisa de uma justificação racional. Ou você extrai aquele conteúdo positivo de uma norma de direito natural, ou a norma de direito positivo tem que ser baseada, derivável de princípios naturais básicos. Tem uma esfera
de voluntarismo que é livre no sentido que o homem vai escolher que norma vai impor. Ele pode cria mas tem que respeitar o direito natural. Ele percebe que as necessidade sociais se modificam e por conta disso a forma como eu vou positiviar o direito natural depende de flexibilização, racionalização, para que não haja uma discrepância entre a ordem social e as normas que são postas. As ideias de positivação dão a possibilidade de adptar o direito com mais viabilidade. A forma como eu vou identificar o direito natural vai depender da canetada do legislador. Essa canetada é que permite que o legislador possa mudar o direito de qualquer norma, desde que respeite os princípios básicos do direito natural. Ele dá uma prevalência à validade em relação a eficácia. Não deixa de ter uma preocupação com a eficácia (há preocupação com a ordem social, que está no mundo do ser) mas a prevalência é na validade, porque se houver um governante que haja contra o direito natural ele vai dizer que a norma é invalida. A eficácia não vai legitimar a validade, o direito natural é um pressuposto de validade para o direito positivo. Ele é um jusnaturalista racional. Então daí, você tem uma compatibilidade entre o direito natural e a possibilidade de uma ordenação da sociedade, gerar expectativas, controlar expectativa, dar segurança jurídica. É jusnaturalista mas o positivismo já está abrindo espaços. Você tem uma norma de direito natural que vai garantir que vai ser cumprida no momento em que eu densifico na lei. A merda está que embora você diga que você colha o conteúdo de direito natural da realidade, num dado momento você vai distanciar realidade e prática, porque você vai montar um sistema em base nas idealizações que você fez no sistema. Você pega ideias básicas e começa a pensar em cima daquilo ali com um discurso de validade. Chega em um ponto que a ciência vai começar a teorizar demais e via perder a prática. Vai chegar num ponto em que o legislador não vai querer nem saber do direito natural, e você vai perder uma dimensão de moralidade. Aqui ainda existe um resquício de moralidade, ainda que seja racionalizada. Quando ele fala que vem de deus existe ume elemento ético ali. Ele não está totalmente rompido da moral com relação ao direito. AULA QUE FALTEI AULA 30/10/2012 Teoria ideal e teoria não ideal. Eu disse a vocês que você pode trabalhar com uma teoria que vc pensa naquilo que seria o perfeito, aquilo que seria desejável, e a teoria que você trabalha com o que é pragmaticamente possível. Tradicionalmente se vê a teoria de Kant com uma teoria ideal. Kant trabalha com o que deve fazer, pensa sempre num mundo perfeito. A leitura que muitos fazem é de que Kant não trabalha sempre com a teoria ideal, existe uma teoria não ideal em Kant. É o direito que permite a Kant dizer que, se n vamos cumprir o imperativo categórico por dever, nós vamos externamente conformar a nossa conduta com o que seria o devido. Ainda
que nós não obedeçamos pelos motivos legítimos, vamos obter pelos motivos ilegítimos. Ele se preocupa com questões pragmáticas, se não fosse assim, ele não ia nem fazer questão do direito. A pessoa deixa de matar, não porque é errado, mas porque eu não quero ser preso. O motivo não é um motivo moral legítimo. Não é motivada pela liberdade racional, mas pelo elemento sensível que é o medo da razão. Princípio de avaliação X Princípio de execução. Kant fala que quando você trata das ações em conformidade com o direito, ações que são lícitas, ele trabalha com dois princípios distintos, que seguem a ideia primeira do imperativo categórico, de que você age a transformar a máxima da situação de maneira que ela seja racional. Só que você precisa de dois princípios pois você tem a máxima e ação. O primeiro princípio é o de avaliação. O segundo é o de execução. Quando eu estou falando sobre o princípio de avaliação eu trato da avaliação da máxima. Como assim? Você vai utilizar o princípio de avaliação para poder ter uma noção de como é que você via poder fazer pra poder tratar uma dada conduta como lícita ou como ilícita, como conforme ao direito ou não conforme. Ele quer dizer que toda vez que você vai avaliar se a conduta é lícita ou ilícita, você vai criar critérios para avaliação de um critério aceitável ou não aceitável a esse conduta. Ele é mais genérico que o de execução. Você vai dizer que uma ação conforme ao direito é lícita, porque ela coexiste com a liberdade de todos segundo uma lei universal. A licitude da ação precisa se conformar a primeira fórmula do imperativo categórico. Você aplica essa primeira fórmula também ao direito. A regra de direito, precisa passar na primeira fórmula de princípio categórico. Tem um autor chamado Guido Almeida que fala que isso significa que no fundo no fundo, o direito também é derivado da moral, pois o dirieot precisa passar pelo teste do imperativo categórico, para que eu possa universalizar aquela regra. A norma só é um bom critério para definir se um comportamento é lícito ou ilícito, se passar pelo teste do imperativo categórico. Ela não pode ter contradição. Se eu disser que todo mundo deve mentir. Isso existiria uma contradição, porque todo mundo ia desconfiar de todo mundo, ninguém vai querer mentir. O direito vai instituir norma, o legislador vai instituir normas, mas ele é nosso representante. Ele serve para instituir o reino dos fins. Toda norma jurídica que é proferida pelo poder legislativo, é uma norma que pode ser proferida por todos nós. Ela é uma norma universalizável. Claro, isso é uma ficção. Kant faz arrumação do conceito de direito, o direito regula a ação externa do direito. A fundamentação para você ter o direito é que eu tenho a liberdade e você tem a liberdade. Se eu interferir a sua liberdade, aí tem um problema. O fundamento do direito é impedir que um cerceie a liberdade do outro. A coerção só faz sentido por uma intersubjetividade entre a minha conduta e a sua. Esse direito que regula essas ações ele faz o que? Ele se estrutura na relação entre as escolhas que cada um faz, no sentido sensível, e as leis universais. Ora, a liberdade no sentido do plano sensível, o direito faz o que. Esse tipo de liberdade você não pode exercer, só pode exercer no sentido racional, para preservar a moral. Então, eu não tenho em regra a coação como algo admissível. Eu tenho uma conduta contrária a moral. Eu preciso do direito como uma conduta ligada a moral. O princípio da ação se refere a como é que eu avalio a qualidade moral de uma norma jurídica. Você avalia de acordo com a primeira fórmula do imperativo categórico.
Moral e direito não são iguais, mas o direito encontra uma fundamentação moral. Kant está radicalmente longe da tradição positivista. Se o direito tem a ligação com a moral, ele não é positivista. O princípio de execução diz respeito a outra coisa. Vai dizer respeito a avaliação das ações. É diferente. Enquanto no princípio da avaliação eu analiso a máxima, no princípio da execução eu analiso como é que uma ação vai coexistir com a liberdade segundo uma lei universal. Em uma eu avalio a norma, a outra eu avalio a execução daquela norma, o comportamento. Você não avalia um elemento ideal, mas um elemento prático, de execução. Você não analisa mais a norma, mas a ação que se presente com a norma. Está num nível abaixo. Você trata na execução, no sentido da prática da norma, da ação executória de uma norma, ou de uma violação a norma. Como a ação vai coexistir com a liberdade segundo a lei universal. Você tem um problema com esse princípio da execução. Aqui você tem um problema aparente. Alguns dizem que você não poderia encaixar o princípio da execução no imperativo categórico, porque o imperativo categórico exige que vc aja por dever, e o princípio da execução parte do princípio que você age/ou não age conforme o direito não por conta de um dever. O princípio da execução trabalha com situações em que as pessoas obedecem a norma por conta do medo da sanção, e não por dever. Guido Almeida ele fala que você encontra uma resposta para isso na própria concepção de direito de Kant. Porqeu o conceito do direito de Kant, não faz sentido se você não trouxer o elemento moral antes. Ele faz sentido porque o direito se presta a satisfazer a teoria não ideal. Eu não tenho como ter direito em Kant se não for pela consideração de uma teoria não ideal. Eu faço uma avaliação da sua ação, da sua execução, que é uma avaliação jurídica, se estiver conforme, passa com o teste de imperativo categórico. Isso significa que essa norma também passou no teste moral.. Isso é algo vinculado a moral, ainda que no plano factível. Então, o ponto principial. Validade X Eficácia Uma norma pode ser válida mas ela pode não ser eficaz. O direito trabalha com a linguagem de que, do dever ser. Essa linguagem é prescritiva. O direito diz o que você tem que fazer. Como ele diz isso? Diz atribuindo uma relação de hipótese de consequência, a partir de uma relação de fato e uma consequência. Na consequência você tem a instituição da relação... Institui para cada um direito e dever. O dever ser, está na relação. Isso está no plano da validade. Para fins de eficácia eu preciso não apenas de um juiz que precise reconhecer essa consequência jurídica, aplicando a sanção, mas eu preciso também no plano dos fatos um máquina que vá pegar o dinheiro, vender a minha casa para pagar o que eu devo. Entre a validade e a eficácia eu tenho um abismo. Da mesma forma você pode achar que é certo não matar, mas pode ser que você mate. No plano da validade ele matou, mas no plano da validade não. Para isso eu preciso da coação, um mecanismo que pegue essa consequência
e faça essa consequência ser perfeita. Aí é que se legitima a coação. É necessário que exista um mecanismo que force o cara a cumprir a norma. É aí que se justifica o direito. Isso não é posistivista pois a fundamentação para tudo isso seria matar. Tudo isso seria conforme o princípio da execução, conforme o imperativo categórico. O fundamento dele não é porque é fundamentalmente a ordem e a paz. Tudo isso tem um elemento prepositivo. Se você não quiser chamar jusnaturalista, você chame de positivista. Enquanto eu não tenho um reino de fins perfeitos, que eu tenha pelo menos um reino de direito. O imperativo categórico é ponto de partida do raciocínio moral. A própria ideia fundante da legitimidade do direito está no imperativo categórico. Como eu lido? Se tem uma espécie de estranho a partir do momento que eu falo que o imperativo categórico é incondicional. Essa ideia de incondicionalidade parece um pouco estranha ao direito. Normalemnte tem um dificuldade de condicionar essa incondicionalidade do imperativo categórico, com o direito. Se a gente pensar na ilegalidade como conceito não moral, você só tem essa angustia se você considerar que a legalidade e a imoralidade não se tocam. Você está seguindo uma linha que trata a legalidade como forma de aplicar uma teoria não ideal a esfera prática. Como eu traduzo isso na linguagem da incondicionalidade. A lei jurídica objetivamente prescreve um dever, assim como a lei moral prescreve um dever. Quando eu digo que dado fato de matar alguém, deve ser pena privativa de liberdade. O dever é não matar. Em perspectiva de conteúdo é moral tbm. Há angustia na dimensão subjetiva, de motivo. Se não fosse peo fato de ser um procedimento instrumentalizado daria no mesmo. Objetivamente, o que você faz é o mesmo que moralmente seria mandado fazer. A diferença está relacionada ao motivo, a questão subjetivo. De meneira nenhuma a moral deixa de estar ali. A partir do momento que a legislação é feita por um representante nosso, nós nos apresentamos como autolegisladores. A exisgência jurídica não deixa de ser uma exigência moral, mas ela não exige um elemento subjetivo, apenas um elemento objetivo, da estrutura normativa. Não importa se você tá cumprindo se você acha que é certo, ou porque existe uma sanção. Os dois estão cumprido. Isso fica mais claro quando você percebe que Kant usa termo que é central pra gente “lícito”, quando está falando da moral e da ética. Até terminologicamente, ainda que o lícito seja aquilo que está conforme a legalidade, ele chega a usar lícito no campo ético. O direito encontra fundamento na moral. O direito, as leis jurídicas, são uma subclasse de leis morais. Existem alguns autores que fazem uma aproximação entre Kant e Aristóteles. Texto: Revista do instituto do direito brasileiro Você tem uma espécie de derivação mas tudo isso vai desembocas numa compreensão sobre o estado e a polícia. Você traz eles como outros elementos que explica melhor a dinâmica da relação entre direito e moral num estado de direito. Qual a ideia? Eu unifico o direito, a moral e também a política na visão de Kant a partir de uma ideia: Liberdade. Direito, moral e política tem a liberdade como referência, como ponto de unidade social. Esse ponto é muito importante pois lida com uma angustia nossa. O legislador diz que a lei é universal e é a lei jurídica que na verdade oncretiza um dever legal. “eu não concordo, eu acho que essa lei não se encaixaria num imperativo categórico”. Essa é a política.
Quando você não concorda com a lei e acha que é injusta, é por meio da política que você altera essa lei. A esfere de controle e atualização das leis positivas reside na política porque o direito medeia O direito tem a função de estabelecer a obirgatoriedade de estabelecer conteúdos morais e tem a função de estabelecer que você oriente moralmente a sociedade. A gente tem que participar da eleição desses conteúdos orientadores. Porque se não a gente infringe o reino dos fins, fórmula 3. É óbvio que as vezes o direito não vai corresponder a esse ideal, nem sempre a realidade jurídico-positiva é condizente com o elemento moral. A distancia entre o caráter ideal e não ideal é tão grande, que o caráter ideal pode ocorrer de maneira desvirtuada. Muitas vezes você tem um direito que contraria a moralidade. Quando o direito não for compatível com o imperativo categórico, eu não tenho nem a teoria ideal e nem a teoria não ideal, você tem uma merda. A ordem ilegal de hitlher não atende a fórmula da humanidade. Esse direito não é não ideal. Você não tem um ordem imoral. Esse espaço político é espaço em que você faz a ligação entre o direito vigente e as pretensões morais. A justiça é ponto de encontro entre o direito e moralidade. Você faz a exigência de justiça por meio da política. A atitude de Antígona, é uma atitude política. Entre o espaço do direito positivo e o espaço do justo. Lant trata a política muito menos como uma técnica, e muito mais como práxis. Qual o fundamento dessa práxis, liberdade. Sempre o ponto de partida de Kant é liberdade. No elemento ideológico Kant é muito diferente de Aristóteles. E ideológico também. Enquando em Aristóteles o ponto que eu tenho é o bem comum. Aqui ele parte da liberdade. Eu tenho essa liberdade e eu exerço a política para instituir uma ordem civil, uma ordem de direito, que permita aos outros satisfazer a minha busca pela felicidade. Isso não se afasta de Aristóteles porque Aristóteles não iria universalizar essa visão coletiva. Observe como aqui a ideia de eu relacionar a liberdade e a práxis política resulta na necessidade de eu gerar uma ordem civil justa. Isso vai tá nos conformes da comunidade. Não há nada contrário a comunidade em Kant. Mas o fundamento dele parte do individuo. Raramente essas correntes individualistas abasndonam a ideia de moralidade. Em Kant você precisa da comunidade para satisfazer a necessidade e interesse do indivíduo. Kant diz que o elemento nasceu para viver em sociedade. Na dimensão política, Kant vai dizer que o homem age movido por um ideal de equidade. Equidade no sentido da equidade em Aristóteles, de prudência. A forma como Kant trata isso que é diferente em Aristóteles. O justo em Kant é o correto, que é dever moral. Aquilo que vem do dever moral não tem como tem em Aristóteles um pé preso ao bem comum. Existe uma ideia de justo, que tem uma ênfase muito maior no que é devido, do que no que comunitariamente desejado.É uma ético deontológica. Enquanto a ética em Aristóteles é deontológica. Você elege um valor e esse valor sempre será um ponto de chegada. A visão Kantiana está condicionada a você fazer o que é o correto, o que é o devido. Então não seria uma interpretação finalística do que é correto. Na teleológica você teria um bem e uma finalidade e a partir disso você teria as condutas. Em Kant não. Kant vai olhar o que você faz e não para que você faz,a conduta em Kant é justa em si mesmo. Em Aristóteles você se guia
pela finalidade. Racionalmente você teria condições de sempre chegar a formulas mais específicas do que é devido. PONTO ESSENCIAL: Quando Kant assume as três formas do imperativo categórico, principalmente a segunda categórica, não tem elemento teleológico aí? Sim. Ele assume um valor como fonte de partida, assume um dogma. Você encontra em Kant e em Aristóteles uma espécie de compreenção entre o teleológico e o deontológico.Se a segunda formula do imperativo categórico é a humanidade, eu tenho um elemento finalistico. Isso flexibiliza a visão tradicional que você tem da filosofia. Da diferença entre moral deontológica e a teleológica. Quando ele fala para assumir as três formulas, você tem um padrão de regulamentação. É como se você não tivesse um valor pressuposto. Tanto que a primeira formula que a gente vê é a formula formal, que trabalha com elemento lógico de universalização, só que tá escondido aí um elemento moral. Meu fim não é o bem comum e sim o homem. Esse fim que é o homem está pressuposto. Em geral, em Kant você faz o que é devido. Em Kant você busca a racionalidade. O homem deveria agir politicamente de forma que a densificar os deveres oriundos da moral. As vezes o homem não faz isso pois ele vai para os debates políticos interessados. Como o homem não é perfeito, ele não vai orientado pelos deveres morais, e sim pela sua inclinação. Assim, ele acaba agindo de maneira egoísta. É o caso de o cara que é político e que sempre vai defender a classe dele. Nesse caso, eu vou ter um cara que vai agir de maneira estratégica. A ordem civil dá um espaço para que a gente debata com quem está fazendo algo de modo estratégico. Eu tenho uma relevância para poder evitar a bagunça. “Você é safado”. Para isso você precisa da ordem política. A ordem política, justamente por conta da questão não ideal, você vai um espaço para atacar o possível desvirtuamento moral por aquele cara. Então a natureza do homem vai existir a ordem civil, porque ele não vai cumprir espontaneamente ou legislar espontaneamente. Você precisa do espaço política para você ter posições contrapostas. O ordem civil é a ordem de direito, uma ordem cidadão. Se não tem a ordem civil ele não pode legislar. Eu preciso dessa ordem política como uma espécie de educação do homem. Educação moral do homem, no sentido de não agir de modo corporativista, de modo a participação na criação das leis. Forma efetiva de você participar como auto-legislador. Esse espaço político ele também proporciona que cada um possa levar sua concepção de vida boa, sua concepção ética própria e que cada um possa pretender no espaço político aquilo que ele acha que é racional, sem que ele invada a ética própria do outro.ex: Eu sou católico, eu tenho nessa ordem política, um limite que cada um possa eleger livremente seu comportamente desde que não afete o comportamento dos outros. Eu posso querer defender a ordem política especificamente do catolicismo. Fazendo isso, eu não ajo de maneira racional e encontro problema na primeira forma, porque você invade a liberdade pro outro. Ele guarda espaço para que a gente delibere e tem dois limites: dignidade e liberdade. Não significa que o direito vai impor um modo de vida para as pessoas. Tem que deixar espaço para que cada um viva a sua vida conforme o que acredita, conforme o que as pessoas queiram. Há um conflito em relação a finalidade. Sempre há um elemento específico do caso que fica difícil de avaliar. Num visão liberal você tem que ter espaço para que, se a criança não
for tida como fim, você admitir o abordo, porque a decisão passa a ser uma decisão de cada um. Se eu tenho como fim, passa a dizer respeito aos dois. Tem esse elemento liberal em Kant no sentido de impedir que o direito não possa impedir o estilo de vida do outro. Isso é muito comum em South Park, porque lá você trabalha com a perspectiva da política norte americada em que você tem dois partidos bem delineados e uma característica do republicano é a interferência na vida do outro. O republicano diz o que você pode e não pode fazer. Ex: Casamento Gay. O republicano pode ser contra o casamento gay e o democrata ser a favor. Você não tem uma perspectiva liberal. Em geral eles ridicularizam as duas posições. Você vê isso num episódio que discutem racismo, que eles ridicularizam um homem médico americano. Da mesma maneira que você tem uma preocupação com uma paz interna. Ele chegou a discutir a ideia de uma paz eterna universal. Uma ordem civil que não fosse vinculada as fronteiras do estado. Ele tem um pluralismo e por outro lado ele crê na universalidade da razão. Você tem que ter uma ordem civil interncional em que os países respeitassem as diferenças uns dos outros. Se assume uma perspectiva liberal Kantiana, não existiria guerra santa. Se você estimular essa racionalidade e abrir espaço para o que há de moral você teria a paz perpétua, um mundo pacífico. Mas ele reconhece, aí é a questão da teoria não ideal. Em alguns momentos você vai ter a guerra porque você está lidando com alguém que não está afim de comungar o projeto. Seria o não ideal. SE uma parte que é a favor e quer brigar, você tem que brigar também. São valores que não aceitos por todos e não são para todos, você tem dificuldade em universalizar. Tem uma tese que é trazido por Panikkb, que é a tese da hemenêutica diatópica (diálogo ou dialética, dos tópicos). Tem a ideia de convergência universal de valores. Hoje você não tem mais o que você tinha na época de Aristotéles. Em Aristoteles você tinha uma visão teleológica do mundo. Naquela época você tem homogeneidade. O jusnaturalismo vai sair de moda porque você não tem um consenso entre capitalismo e comunismo. É o que a gente chama de fato do puralismo. Aquilo que pra gente é essencial, para outro país não é. É poligamia, o problema de usar a burca, de você ter um tratamento diferenciado entre homem e mulher. Divisão em castas. É tudo diferente. Muitas vezes é diferente mas as vezes isso já gerou guerra porque o ocidente meteu no cara lá. A tese de boaventura é que as diversas culturas podem ensinar umas as outras reciprocamente. Nessa visão de Boa Ventura ele fala que você tem uma espécie de diálogo entre os topois que por meio de o intercâmbio cultural, você tem a possibilidade de agregar. É uma proposta que tenta resolver o problema de antropologia, sociologia, que é o problema de oposição do multicultralismo e a possibilidade de você universalizar certos valores para evitar excessos. Tem gente que defende que não tem jeito. Fala em Neoaristotelicos. Você sempre é condicionado pela cultura, os valores locais sempre vão preponderar. É uma vi são específica. O mundo é um conjunto de províncias, não um conjunto de universalidades. Essa visão é uma visão particularista. A visão de Kant é uma visão particularista.
Você tem direito de resistência contra lei injusta? Não!!! Não tem direito de resistência porque se eu fizer isso eu vou ter um governo direto do povo e vai impossibilitar a ordem jurídica. Vai permitir a tirania da maioria, vai quebrar o consenso político, impossibilidade de limitação da violência. Ele tem uma perspectiva ampla em relação a liberdade de expressão. Como assim? Você tem o direito de resistência no sentido de denunciar, não de dizer que não vai cumprir.Ex: Marcha da Maconha. Existe uma grande diferença entre você chegar lá e dizer: “vamos fumar maconha todo mundo”, isso você não pode, porque não só você está praticando o ilícito, como você está influenciando os outros a praticar o ilícito. Agora o que você pdoe fazer na marcha da maconha é você fazer uma protesto para se organizar, pra defender que a maconha seja legalizada. Reconhecer que é ilícito e dizer que discorda da ilicitude por este e este motivos. Quando você defende a modificação de regime sem descumprir não tem a ilegalidade. Quando você faz isso, você tem desobediência civil. Sempre tem um filho da mãe que vai chegar lá fumado e vai fazer a bagunça. Você pode emitir a sua opnião, você tem que ter espaço para publicizar a sua opinião. Aí você tem no princípio da publicidade, que ele diz que é ético e é jurídico. Todas as ações referidas ao direito de outros homens, cuja máxima não se conciliar com a publicidade, são injustas. Então, você não pode sufocar o direito do cara de falar aquilo. O cara abre a boca para dizer que é contra a cota racional. Ele tá expressando a opinião política dele. Ele não pode abrir a boca para falar dessa fórmula, você não pode querer sufocar o indivíduo. Stammler 1. Generalidades ‘ 2. Formas puras e formas condicionais 3. Perceber X Querer 3.1. Especificidade lógica das ponderações 4. A doutrina é fonte do direito? 5. Práxis do direito justo 6. Direito formado X Direito não-formado 7. Contribuições e fundamentais
John Raws Ambos tem uma tradição filosófica similar. Por isso que eles se dizem da mesma família. Ambos tem uma inspiração kantiana. Não vão trabalhar igualzinho. Por isso que eu resolvi explicar os dois. A forma de dialogar é um pouco mais parecida, de forma próxima. No que que é muito parecido, o que eles tomam de Kant. Eles se preocupam com uma formação racional do juízo. Então ambos assumem uma postura em que você reflete sobre a ideia de racionalidade para poder elencar quais são os pressupostos básicos exigidos para que umqa ação e para que um juízo sejam racionais. Já vimos essa ideia mas de modos diferentes. Quando Kant fala sobre as formulas de imperativo categórico, ele elenca as condições para que os juízos que tenham a ser feitos sejam racionais. Eles pensam sobre a própria racionalidade. Eles filosofam em um
campo acima. Como você descobre que isso vai ser certo ou errado, eles tema mesma preocupação só que a preocupação deles vem de uma perspectiva muito mais próxima do pensamento contemporâneo, eles não tem uma tendência ao solipsismo. Kant dizia que é autônomo para criar suas próprias leis, os deveres são deveres. Aqui os dois autores não dizem que os deveres são deveres porque eu apliquei o direito e fiz o teste. Aqui o teste é compartilhado. Toda formação vai existir dialogicamente. Até por isso que ele tem um pensamento muito importante sobre a democracia, de como eles participam ativamente da democracia e como um deles influencia o outro. Eles não vão abandonar a ideia de que nós temos um potencial de legislador, mas esse potencial é exercido em conjunto. Ele torna um eu em nós. Isso fica muito mais claro em Habermas, que é um autor que pode ser considerado em um terceiro paradigma, por isso tem uma diferença na forma de ver as coisas. Tem uma influência kantiana forte. Kant estava em outro momento. A ideia de eu é muito mais forte em Kant, hoje temos uma ideia muito mais de nós. Eles continuam atingindo uma perspectiva deontológica, que pensa pelo que é devido. Não é uma perspectiva utilitarista. 1. Posição original Ele vai trabalhar mais uma vez com o contrato social. Essa é a ideia mais difundida de Raws. Raws ele trabalha com a ideia de contrato social. Ele vai criar uma figura da posição original. Raws imagina uma cenário em que você tem os cidadãos negociando sobre o contrato social, elaborando as cláusulas do contrato social. Nesse cenário, os cidadãos não sabem quem são na sociedade. Ele não sabe se ele rico, se ele é pobre. Ele não sabe quais são as peculiaridades dele. Ele não sabe qual tipo de interesse ele vai ter concretamente. Diante disso você vai estar numa situação perfeita de imparcialidade. Pessoas que firmam o contrrato social de maneira imparcial. Ele diz que as pessoas estão com um véu de ignorância. A ideia de imparcialidade vai permear o tempo inteiro o pensamento de Raws. Tem um véu de ignorância. Isso é uma ficção. Ele tenta mostrar quais as conclusões que as pessoas vestindo esse véu, alcançaríamos. Quais os princípios de justiça que a nossa sociedade iria assumir. Qual seriam as preocupações básicas? Numa sociedade em que ninguém t ivessem interesses qual o acordo em que as pessoas chegariam. Raws vai tentar mostrar para você: A filosofia política ela tem quatro funções e ele tenta de uma certa forma criar uma teoria que cumpra essas quatro funções. Depois de explicar essas 4 funções, ele faz um questionamento original. A primeira função da teoria política é a função de atribuir, de fornecer bases pra um acordo filosófico, moral, quanto a conflitos políticos e morais inconciliáveis. Existem conflitos políticos.
Conflitos políticos tem por traz pontos morais de forma a propiciar um acordo moral que seja capaz de transformar aquele conflito em uma ordem. Em gróssio, você tinha uma conflito político que tinha um fundo religioso, o que ele fez? Ele tentou dar uma justifica do direito natural e tentou dar pra gente pontos de vista moral. Gróssio foi um grande diplomata. Ele tentou fixar algumas bases independemente da vontade de cada um, das crenças de cada um. A partir dessa ideia, pacta sunt servanda, ele conseguiu dar a ordem com algumns pontos morais referenciais mas sem entrar no conflito em quem estava em desacordo. Todo mundo fez um acordo e tinha uma ideia de justiça, mas não9 mexia com religião. Raws tenta colocar de uma forma para que você não leve a religião para dentro de um debate político. Todas aquels discussões que vimos na modernidade, direito das pessoas, propriedade, liberdade, tudo isso é coisa pela qual a filosofia política passa. A filosofia política precisa dar uma referencia para que você tenha um equilíbrio entre uma coisa e outra. Ele tenta organizar esses conflitos. Então, nesse ponto, ele te dá uma questão orientadora. Como as diferentes doutrinas filosóficas e morais entendem as exigências antagônicas de liberdade e igualdade a ordem de prioridade entre elas e o seu peso relativo e como se devem justificar uma determinada maneira de ordená-las? Ele tá dizendo que você tem conflito entre valores morais, qualquer doutrina moral precisa enfrentar esse problema de organizar de modo justificado esses valores. Você tem que mostrar que medida é essa e como se justifica, a posição original vai servir para isso, vai mostrar como você organiza a ideia de justiça. Uma segunda função da filosofia política é uma função de orientação, ele diz que a filosofia política ela influencia a forma de pensar de um povo, influencia a forma como um povo encara as instituições políticas, as instituições sociais, e assumem metas como nações. Ele fala em metas no sentido coletivo. Não metas privadas. Na época da constituinte, podemos dizer que existe uma meta que era instituir uma sociedade democrática. Independemente das vontades privadas, existia uma meta pública que orientava o nosso espírito como um todo. Nesse ponto a filosofia política pode servidor como referencial para o povo. Aqui vimos a ideia de bem comum em Aristóteles. Quando são Thomaz de Aquino fala que o bem comum é o bem de Deus, tem uma questão moral aqui. Tem uma meta, uma orientação do povo, de como tem que ser assumida uma postura moral. Então Raws diz que qualquer teoria política ela precisará tratar disso e tratar disso passa pela ideia de compreensão do status político que o sujeito tem dentro de uma sociedade. Nós precisamos compreender a nós mesmos como sujeitos públicos, sujeitos políticos, como cidadãos. Minha vida tem uma perspectiva privada, uma perspectiva pública. Ex: Eu posso
participar do processo legislativo da iniciativa popular. Serve para orientar o povo do seu papel como cidadão. Se a filosofia política tem orientar o cidadão ela precisa cunhar uma posição de cidadão em que ele deva encarar a sua função como cidadão. Então, por exemplo, ele entende que cabe ao filosófo explicar como o cidadão deva agir. Qual as opiniões que você deve expor na vida pública. Ex: Religião você não pode levar para a vida pública, é o espaço daquilo que é o básico. Religião não é o básico, é o direito de você ter a sua. Se você for um legislador não leve. A terceira função é uma função reconciliatória: Tem uma influência de Hegel, porque ele fala isso? Hegel é uma filósofo que ele dizia que o Estado é uma espécie de evolução da sociedade. Ele acha que a sociedade em que foi evoluindo até chegar no nível de estado. Tem gente que acha que o estado não é necessário, que pode ser bom ou ruim. Na visão de Hegel você precisa do Estado. Nesse caso seria uma evolução natural da sociedade primitiva. Esse fato gera bastante controvércia porque como ele entende que o estado é o ponto que a gente chegou, muitas vezes Hegel é apontado por ser um pouco conservador. Os jusnaturalistas todos falavam sobre isso. Temos que nos preocupar com o estado como ele é, do que como ele deveria ser. Em Hegel você tem um elemento que é interessante. Como o estado é efetivamente é hoje, muitas vezes há uma contingencia histórica. Ele acha que os jusnaturalistas se preocuparam em dizer o que você queria do estado. Você quer dizer o que é o estado e perde de encontrar o valor do estado. A história do Estado, a ideia de cultura do estado. O estado não é algo que inventamos. Para Hegel o estado é o ponto de referência de uma cultura, de uma nação de um povo. Diante desse aspecto Hegel conhece positivamente com a figura do estado. Não vai se angustia com o que poderia ter sido, com o que deveria ser. Vai olhar sempre para o histórico, para o concreto. Ele vai ficar ó, essa ordem é injusta mas poderia existir uma ordem que seria justa. Ele olha muito mais para uma realidade que nós temos, para trabalhar com a realidade que nós temos. Percebam que ele parte de uma ideia bem abstrata. Ele corre o risco de ser idealista demais e perder o pé na realidade. Trabalhar com uma democracia muito ideal. Isso vai ter de alguma forma uma espécie de equilíbrio de Hegel, porque o fato de Haws trabalhar com a perspectiva ideal não significa que ele não leve em consideração um aspecto pragmático da nossa sociedade. Ele não tem uma visão radical, ele via nesse Hegel para tentar buscar de certa forma uma referência de moralidade objetiva, a nossa cultura política. A posição original é uma idealização que partiu da nossa própria cultura. Isso condiciona a teoria dele, não que a teoria dele só sirva para isso. Ela leva deve ser levada em consideração. De certa forma, é como se fosse o seguinte, aquele ideal, tem uma referência no mundo real, é como se fosse um modelo cunhado a partir daquele ambiente político em que você vive. O que Raws diz é que a gente não precisa negar a nossa sociedade. Isso também não significa que a gente deva se resignar, sendo inexoravelmente levado pela nossa sociedade. Existem
coisas boas na nossa sociedad,e princípios bons, a gente tem que colher esses princípios e estimular o cumprimento desses princípios. Fazer um discurso de apologia a essas matérias. Nós temos uma cultura democrática, é bom a gente ter propaganda, agora essa valorização não pode ser acrítica, tem que ter uma postura crítica, por isso que ele tem que ter um caráter ideal. Ele não é um revolucionário radical muitos dizem que ele é conservador. Como ele é liberal, muitos vão atacar ele dizendo que ele é conservador. Haws diz que não é para sair revolucionando tudo, mas o que for injusto e indigno, não pode ser afirmado. Para isso é que é necessário uma teoria ideal em que seja separado o joio do trigo. Um marxista ia ficar puto com Raws porque ia dizer que com esse cara não ia ter uma revolução. Ele é um liberal num sentido bem específico, que é a ideia que nós temos de liberal. Liberal no sentido político. Liberal no sentido que Raws trabalha dá a ideia de progessista nos EUA do que a ideia de mercenário. Imparcialidade diante de um pluralismo moral: problema mais forte. O liberal normalmente ele é neutro, no sentido de reconhecer uma liberdade maior para que as pessoas assumam suas concepções de vida. O conservador ele é mais incisivo, mais impositivo. A ideia de que nós vqamos fazer um aborto. Cada um escolhe a religião que ele quer. Da mesma forma do casamento gay,. O liberal diz que o melhor é isso aqui, é vamos tentar impor, isso você vai ter em South Park o tempo todo. O pai de Caile ele compra um cargo híbrido e ele começa a tirar onda por isso porque tem um carro híbrido. As pessoas começam, algumas começaram a ter antipatia e alguns resolvem comprar carro híbrido também. Ele vai para são Francisco, se mudam. Stain fica triste e resolve fazer uma camnpanha para todo mundo comprar um carro híbrido. Quando chega na California só tem maluquice. Aí forma-se com uma onda de arrogância. Ele faz uma crítica ao discurso demagógico e superior dos liberais de que querer dizer que é o progessista. Ele não impõe no sentido político. Episódio que tem uma discussão sobre o casamento gay e a censura da palavra ofensiva. Casamento gay. União estável, discussão. Até que ponto o direito pode proibir ou permitir o casamento gay 2. Princípios de justiça Uma ideia central que congrega o que estávamos falando, congraga no chamado fato do pluralismo razoável. Qualquer sociedade livre, já que a liberdade é um valor caro, vai permitir que as pessoas tenham concepções plurais do mundo. Quando ele coloca o adjetivo razoável, ele quer dizer que na visão dele, uma sociedade democrática, o pluralismo não deve levar ao relativismo. A possibilidade que elas discustam.. Razoável daquilo que é plausível, algo que é plausível se argmentar para levar para a vida pública.
Ele diz que não tem como encontrar uma doutrina muito forte que unifique a comunidade, não tenho como ter uma sociedade teocrática, eu não tenho como ter uma visão de mundo unitária porque tem gente que é liberal e é comutarista. Tem gente que tem princípios morais, mas princípios de sexualidade estrito, tem gente que tem princípios sexuais maiores. Eu não tenho uma concepção de vida capaz de ser unificada. Eu tenho que resguardar o que há em cada um individualmente e só unificar o básico, até porque a sociedade não seria uma associação. Ainda que você tem a figura do contrato social, réu não pedi para entrar nessa sociedade. Eu nasci no meio das instituições. Eu não entrei livremente n asociedade, eu estou preso a ela. É diferente das igreja que você entra voluntariamente. Eu não posso querer assumir a perspectiva unitária, já que na religião você diz o que quer, no estado você não tem liberdade. O anarquista faz o que? Se o narquista faz alguma coisa ele vai ser preso, não tem como ficar livre. A sociedade é uma espécie de sistema equitativo de cooperação. Não é só uma associação, nós entramos nessa sociedade. Já que estamos aqui aprendemos que viver em sociedade é viver de forma cooperativa. Para eu exercer essa cooperação, eu tenho que execer para que minhas condições sejam iguais aos outros. Eu vou tratar o outro de uma forma x e quero que o outro me trate de uma forma x. Já que estamos aqui, nós vamos ter que aprender como funciona. Temos certos elementos que impõe que um pense no outro. A gente vai ter que pagar imposto, a gente vai ter que votar. É um sistema cooperativa, só que essa cooperação ela vai precisar se estruturar de acordo com uma teoria política Essa é a ideia dos princípios de justiça. A ideia do véu de ignorância serve para pensarmos quais são os princípios de justiça que vão organizar a cooperação social. Eu tenho uma estrutura básica da sociedade que é orientada por princípios de justiça. A estrutura básica diz respeito as intituições. Quando eu falo em estrutura básica eu falo de vpcê ter uma estrutura judicial, de uma administração. Não de ideias mas de entidades, mas uma organização política. No plano das ideias eu tenho um princípio de justiça, no plano prático eu tenho essas estruturas básicas. A quarta e ultima que Raws atribui a política é a função de uma utopia realista. Mais uma vez há uma tensão entre o ideal e o real. Ele quer que a sociedade concretize determinadas ideias, mas ele sabe que isso nunca vai acontecer de uma menira perfeita. Nossa constituição ela é meio utópica pois ela prevê tantos direitos osciais. Talvez ela devesse ser menos utipia e ser um pouco mais realista. Talvez nossa constituição seja desequilibrada. Há uma inobservância de que nós não temos condição de realizar isso na prática.
Qual a estrutura dos princípios de justiça: 1. Vou ter uma comunidade que vai escolher o princípio de justiça pelo véu da ignorância, que seriam basicamente que eu concretizo liberdade e igualdade, só que a acepção de liberdade e de igualdade que vai ser assumida varia. Não é liberdade em sentido genérico e igualdade em sentido genérico porque você não chega em lugar tenho. Cada um desses princípios tem uma espécie de subprincípios 2. Vai ter uma espécie de prevalência da liberdade sob a igualdade porque ele é um liberal. Então, sendo liberal a tendência é ele priorizar a liberdade. a. O primeiro princípio de justiça é que cada pessoa tem o mesmo direiot irrevogável a um esquema plenamento adequado de liberdades básicas e iguais que seja compatível com o mesmo esquema de liberdade para todos: Nós temos liberdades básicas e elas são concedidas a todos nós de forma igual. Toda liberdade uqe eu me auto-arrogar, eu vou dar ao outro. A minha liberdade é tão ampla quanto a sua. Tem muito relação com os direitos fundamentais de primeira dimensão. b. As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: devem estar vinculados a cargos e posições acessíveis a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades e em segundo lugar tende beneficiar ao máximo, os membros menos favorecidos da sociedade. Então observe: Como funciona? Embora não fique claro que é uma pura formulação, existe uma formulação lógica. Primeiro eu tenho que ter as liberdades básicas, dpeois eu tenho que satisfazer as condições do primeiro princípio, depois as condições do segundo princípio. Nesse segundo princípio ele diz que todo mundo tem que ter igualdade para disputar eventual condição social. Depois ele Diaz que você tem que optar por um esquema em que todo mundo seja favorecidas. O que ele quer dizer com igualdade dos menos favorecidos. Olhe como ele está sendo realista. Ele sabe que numa sociedade democrática nem todo mundo vai ganhar igual, vai ter aptidões iguais, mas ele quer que a eventual desigualdade que aconteça, não seja uma desigualdade prejudicial, mas uma igualdade favorável. Ex: Médico. É interessante que médico ganhe muito porqur todo mundo precisa de médico e eu vou montar um sistema público de saúde. Eu tenho que valorizar a posição do médico. Todo mundo tem que ter condição equitativa de disputar de poder exercer a sua posição. A condicionante não pode ser social. A questão política, econômica e social, não sejam aquelas que vai impedir as pessoas a exercer a função. SE o c ara nasce para ser médico ele vai ter aptidão para ser medico. Eu preciso de condições sociais. Todo mundo tinha que ter uma condição social mínima. A cota tenta consertar isso. Ainda assim vai ter diferença, mesmo que todo mundo tenha condições iguais, cada um pode ganhar diferente do outro. Todas as diferenças de benefício tem que ser favorável ao menor favorecido. Se segunda parte do segundo princípio, princípio da diferença, é como se fosse um mandato da justiça distribuitiva. O cara ganhar mais dá benefício para ele. Essa vontade do princípio de justiça diz respeito a questões básicas. Toda vez que você faz i sso, você traz o prinípio de justiça para uma realidade. Para você decidir se você vai dar incetivo de cotas ou não. Você tem diversas soluções que são políticas.
Até onde você vai restringir a liberdade de navegação e disposição na internet. O que a pessoa pode fazer ou não fazer. Até onde um está ofendendo a liberdade do outro. É necesse ponto que entre a liberdade moral. Mesmo que cada um concrde com os princípios de justiça, se as pessoas não tivessem interesse, no plano prático vai ter alguém que não concorde, vai levar a você se guiar pelos seus interesses. O legislativo aumenta o salário deles. Padrão de deliberação, quais são as razões que você pode levar a realidade política sem que ela aflinja a realidade democrática. 3. Razão pública Ele pode argumentar na ideia de razão pública. Para você entender você tem que perceber que ele está flaando de um tipo de pensamento que dentro daquele padrão de princípio de justiça, sejam padrão razoável de argumentação. Ele faça de que você tenha a possibilidade de argumentar. Só coloca argumentos razoáveis dentro de uma comunidade. Não é puramente abstrato;. É o que é razoável dentro de uma comunidade política. Ex: Não tem imposto! Isso não é razoável. Mas você tem nos EUA, republicanos que são incisivos quanto a cobrança de impostos. Essa atgumentação seria não razoável. Não se coaduna com os princípios de justiaça. Ele tenta essa razoabilidade. Para você saber como funciona a razão pública você precisa entender o que ele faz, e dividir o que é razoável e o que é racional. Quando ele fala em razão pública ele está preocupado com o razoável. Quando ele fala em racional, num pensamento estratégico, como se fosse estratégico econômico. A ideia de racional que a gente tem de bom senso, é razoável. A racionalidade econômica pode dizer que é racional e criar uma espécie de mentira que vai dar dinheiro pra gente. O racional é uma estruturação que você faz para chegar em um determinado lugar, mas não necessariamente vai ser razoável. Razoável diz respeito a você assumir uma responsabilidade moral para você saber o que você via experimentar sem atingir o outro. *Sibley – Texto: Racional X Razoável. Não é que o cidadão não deva ser razoável. Ele tem que saber pensar, projetar, mas eles tem que ser razoáveis, de acordo com os princípios de justiça, ainda que isso não seja o melhor para mim individualmente. Eu estou pressupondo que eu faço isso e o outro também faz. Eu penso de forma x e faço de forma x, pensando no fato de que o outro vai agir da mesma forma. Você espera que o outro faça.. Você não age estrategicamente porque você espera que o outro aja. Então você tem essa necessidade. Se você perguntar a Raws ele vai dizer que os conservadores não tem nada de razoável. É bom que eu não tenha imposto? Da mesma maneira, moralmente me atinge o casamento gay, então eu vou tocar o terror.
