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Nacional
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cimento continuo e a rentabilidade do grupo.
MARCELO ALEXANDRINO VICENTE PAULO
r(!lo-n
revista, atualirada e ampliada
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Capa: Danilo Oliveira Foto de capa: Ali Taylor (ww.alitaylorphotography.co.uk)
CIP - Brasd. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Alexandrino, Marcelo Resumo de direito administrativo descomplicado E Marcelo blexan,dfino. Vicente Paulo.
- 8. ed. rev.. atual. e arnpl. - Rio de Janeiro. Forense; São PaulomMETODO, 2015 lndui bibliografia t SBN 478-85309-6353-8 1. Direito administrativo - Brasil. I. Titulo.
CDU: 342.9(81)
Eventuais menções feitas, neste livro, a dispositivos do Código de Processo Civil referem-se ao CPC11973, atualrnente em vigor.
Nata da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.
1. Funções estatais ........................................................................ 2 . Conceito e objeto do direito administrativo ............................ 3 . Codifiçação e fontes do direito administrativo ....................... 4 . Sistemas administrativos: sistema inglês e sistema francès.... 5 . O regime jurídico-administrativo ..............................................
1. Principio da supremacia do interesse público ......................... 2 . Principio da indisponibilidade da interesse público ................ 3 . Principio da legalidade ............................................................. 4 . Principio da impessoalidade ...................................................... 5. Principio da moralidade ............................................................ .. 6 Principio da publicidade ........................................................... 6.1 . Lei de Acesso a informação (Lei 12.5271201 1) ............
.
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7. Principio da eficrencia ............................................................... 8. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade .....................
9 . Princípio da autotlitela ............. ................................................ I O . Princípio da continuidade dos serviços públicos .....................
1. Administração publica em sentido amplo e em sentido estrito ....
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VI11 RESUMO DE DIREITO AOMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Mercelo Alexandòno & Wcente Paulo
2. 3. 4. 5.
6.
7. 8, 9.
Centralização, descentralizaçâo e desconcentração. ................... Administração em sentido material e ein sentido formal ....... Conceito de administração direta, administração indireta e entidades paraestatais ............................................................... Principio da organização legal do serviço piiblica ................ Criação de entidades da administração indireta ...................... Criação de subsidihrias e participação no capital de empresas privadas ................................................................................... Câmcteristicas comuns As entidades da administração indireta... Entidades em espécie ............................................................ 9.1. Autarquias ..................................................................... 9.1.1. Autarquias sob regime especial, autarquias fimdacionais e associações piiblicas ...................... 9.1.2. Agências executivas e agências reguladoras ... 9.2. Fundações pwbljcas ......................................................... 9.3. Empresas publicas e sociedades dc economia mista ... 9.3.1. Diçtii~çõesentre empresa pública e sociedade ........ de economia mista ............................. . . . , 9.4. Consorcias publicos .....................................................
.
1 . Orgãos púbIicos ........................................................................ 2. Agentes públicos ............................... ...................................
CAPITULO
V
REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCElRO SETOR ............... 1 . Reforma do estado e administração gerencial ......................... 2. Contratos de gestão .................................................................. 3. Terceiro setor (entidades paraestatais) ................................... 3.1. Serviços sociais autònomoç ......................................... 3.2. Organizações sociais (OS) ............................................ 3.3. Organizações da sociedade civil de interesse piibl ico (QSCIP) .................... . . . ............................................... 3.4. Marco regulatório das organizações da sociedade civil (Lei 1 3.0 19120 14) ..................... . . ...............................
3.4.1. Noções gerais ...................................................... 3.4.2. Termo de colaboração e tenno de fomento ...... 3.4.3. Normas referentes organização da sociedade civil parceira ....................................................... 3.4.4. Chamamento público ...................................... 3.4.4.1. Dispensa e inexigibilidade do çharnamento público ....................................... 3.4.5. Monitoramento da parceria e prestaçzo de contas .................................................................. 3.4.6. Sançães administrativas e responsabilidades.....
CAP~TULOVI SERVIDORES PU BLICOS {DISPOSZÇOESCONSTTTUCION Ars) ................ . . . .............................................................................. 1. Introdução ................................................................................... 2. Acesso a funções. cargos e empregos públicos ...................... 3. Direito de associaçãa sindical e direito de greve ................... 4. Regras constitucionais pertinentes A remuneração dos agentes públicos ...................................................................................... 4. t . Fixaçao da reiniineração e revisão geral anual ............ 4.2. Limites de remuneração dos servidores piiblicos ........ 4.3. Irredutibilidade dos vencimentos e subsídios ............... 5 . Vedação ii acumulação de cargos, funções e empregos pPiblicos ....................... . .................................................................... 6. Disposições constitucionais relativas aos servidores em exercício de mandatos eletivos ........................................................ 7. Administração tribiitária ............................................................ 8. Disposições constitucionais especificas relativas aos servidores públicos estatlitários.......... . .................................................. 8.1. O regime juridiço iinico e a extinção de sua obrigatoriedade pela EC 1 91 1 998 ................................................. 8.2. Planos de carreira e sistema remuneratório dos servidores públicos ............................................................................. 8.3. Direitos trabalhistas atribuídos pela Constituição aos servidores públicos.......................................................... 8.4. Estabilidade ..................................................................... 8.5. Regime de previdência dos servidores púbIicos ............
X
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RESUMO DE D1REITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICAQO Marcelo Alexandrino & Vlcente Paulo
CAPÍTULO VII ............................ ATOS ADMTNTSTRATIVOS ............................... . .
147
1. Conceito de a to administrativo e outras definições ref evantes.... 2 . Classifica~ões............................................................................ 2.1. Atos vinculados e discricionirios ............................ ...,... . . . . 2.2. Atos gerais e individuais ........... . . ................................. 2.3. Atos internos e externos .................................................. 2.4. Ato simples. complexo e composto ............................... 2.5. Ato válido, ato perfeito. ato eficaz e definições correlatas .... 3 . Requisitos ou ejernentos dos atos administrativos .................. . . 3.1 . Competencia ..................................................................... . . 3.2. Finalidade ........................................................................ 3.3. Forma ............... ............................................................... 3.4. Motivo ............................ ....... ...................................... 3.4.1. Motivação ............................................................
4.
5.
6.
3 .4.2. Teoria dos motivos determinantes ..................... 3.5. Objeto ............................................................................... 3.5.1. Mérito administrativo ........................................ Atributos dos atos adminislrativos ........................................... 4.1. Presunção de legitimidade ............................................... 4.2. Imperatividade .................................................................. 4.3. Autoexeciitoriedade .......................................................... 4.4. Tipicidade ........................................................................ Extinção dos atos adininistrativos .................... . . ................... 5.1 . Anrilação ........................................................................... 5.2. Revogação ........................................................................ 5.3. Cassação ........................................................................... 5.4. Outras formas de extinç8o dos atos administrativos ..... Gonvalidaçio de atoç administrativos ....................................
CAPITULO v111 PODERES ADMIINTSTRATIVOS ........................................................175 1.
Introdução................................................................................... 175
2. 3. 4. 5. 6.
Poder vinculado e poder discricionário ................................... 175 Poder hierárqtiico....................................................................... 177 . . . Poder drsciplrnstr ........................................................................ I 7 8 Poder regulamentar .................................................................... 180 Poder de policia ..................................................................... 181 6.1. lntrod~tqãoe competência para o exercicio ................... 181 6.2. Distinção entre atividade de policia administrativa e outras atividades estatais .............................................. 182 6.3. Modalidades de exercício ................................................ 183 6.4. Sanções aplicaveis e limites ........................................... 184 6.5. Fases da atividade de policia (cic!o de polícia) .............. 186 6.6. Poder de policia originario e poder de policia delegado . Exercício de atividades de policia administrativa por pessoas jurídicas de direito privado ............................... 187 6.7. Atributos de podes de policia ................................ 189 6.8. Prescrição.......................................................................... 191 7. Abuso de poder ...................................................................... 192
I . Introdução .................................................................................. 195 2 . Princípios orientadores das licitações piiblicas ........................ 198 2.1. Publicidade dos atoç ...................................................... I99 2.2. Igualdade entre os licitantes............................................199 2.2,l. Favoreciinento a produtos e serviços nacionais: critérios de desempate. "n~argensde preferência". licitaçaes com participalção restrita ........... 201 2.2.2. Preferência de contrataç8o para microernpresaç e empresas de pequena porte ............................ 204 2.3. Sigilo na apresentação das propostas ............................. 206 2.4. VincuIação ao instrumento convocatório ...................... 206 2.5. Julgamento objetivo ....................................................... 206 2.6. Adjudicação obrigatória ao vencedor .............................207 2.7. Competitividade ................................................................ 208 3 . Fases do procedimento licitatório ............................................. 208
X11 RESUMO DE DIREITO AUMINISTRATlVO DESCOMPLICADO Marceb Alexandnno & Viceote Paulo
4 . Moda1idades de licitação ........................................................... 215 4.1 . Concorrência .................................................................... 21 5 4.2. Tornada de preços ........................................................... 2 16 4.3. Convite ................... . . ................................................. 2 17 4.4. Concurso ........................................................................... 21 7 .4.5. Letlao ................................................................................ 21 8 4.6. Pregão ............................................................................... 2 1X 4.7. Consulta ............................................................................ 223 5 . Tipos de licitação .................................... .................................. 223 6. Alienaçâo de bens pela administração pública ........................ 225 7 . Inexigibilidade e dispensa de licitação............................... . . . 225 7.1 . Inexigibilidade de licitação ........................................... 226 7.2. Dispensa de licitação ......................................................228 7.2.1 . Licitaçgo dispensável .......................................... 228 7.2.2. Licitação dispensada ........................................... 233 8. Anulação e revogação da licitação ......................................... 234 9. Regime diferenciado de contratações públicas .RDC (Lei 12.46212011)............................................................................... 235
CAPITULO
x
CONTRATOS ADMTNTSTRATIVOS..................................................
245
1 . Introdução ..................................................................................245 2. Conceito de contrato administrativo e de contrato da administração ...................................................................................... 246
3 . Características gerais dos contratos administrativos ................ 4 . Prazo de duração dos contratos administrativos ...................... 5 . Prerrogativas da administraçzo nos contratos administrativos: as "clausulas exorbitantes" ........................................................ 5.1. Exigência de garantia ...................................................... 5.2. Poder de alteração unilateral do contrato ...................... 5.3. Fiscalização da execução do contrato ........................... 5.4. Aplicaqáo direta de sanções ............................................ ........................ 5.5. Ocupação temporária ................... ....... 5.6. ExigCncia de medidas de compensação .........................
SUMARIO
6.
7.
X111
5.7. Restrições i oposição da exceçâo do contrato i ~ ã ocumprido (e.~ceptionon adin7pleii contrachis} ..................... 260 5.8. Possibilidade de rescisão uni lateral do contrato ............ 261 Extinção dos contratos adininistrativos .................................... 262 6.1. Anulação ........................................................................... 262 6.2. Rescisão ............................................................................ 264 . . Convênios adininistrativos ......... ....... ..............................267
CAP~TULOXI SERVIÇOS PÚRLICOS ..................................................................
271
1 . Noçoes introdutói-ias.................................................................. 2. Conceito de serviço público ................................................... 2.1. Conceitos ainplos e conceitos restritos de serviço pUbIico ............................................................................. 2.2. Critérios propostos para identifiçaçào de uma ativfdade como serviço público ....................................................... 2.2. 1. Essencialistas ver-sr,s legalistas........................... 2.3. Definições propostas pela doutrina pátria . Conceito
adotado nesta obra .......................................................... 3 . Classificações ............................................................................ 4 . Formas de prestaçâo dos serviços phblicos ............................. 5 . Concessão e pennissão de serviço público ............................ 5.1 . Definições legais e aspectos gerais ................................ 5.2. Licitação prévia i celebraçiio dos contratos .................. 5 .3. Contratação com terceiros, szibconcessão, transferência da concessâo e transferência de controle societário ...... 5.4. Direitos e obrigaçoes do usuai-io................................. 5.5. Obrigações da concessionbria (ou perrnissionaria) ........ 5.5.1. Serviço adequado ....................................V.........n. 5.6. Prerrogativas do poder concedente ................................. 5.7. Extinção da çonçess8o (ou permissão) ....................... .. 6. Parcerias público-privadas ......................................................... 6.1. Licitação prévia a contrataç30 de parcerias público-privadas ....................................................................... 7. Autorização de serviço público ........................... ...................
.
XIV RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO OESCOMPLICADO Marcelo Alexaodrino & Vicenle Paulo
CAPITULO
XII: CIVIL DO ESTADO ..................................
311
1 . Conceito ...................................................................................... 31 1
3 . Responsabilidade objetiva decorrente de atuação adrninistrativa: o art . 37. 73 6.". da Constitiiição Federal .................. .... 3 14 4 . Responsabilidade decorrente de omissão da administração
. . . .................................................. 3 18
piiblica .............................
5.
6.
A ação de reparação do dano com base no art. 37.
# h.', da Constituição Federal ............................................................320 A ação regressiva contra o agente causador do dano............. 321
7 . As responsabilidades administrativa. civil e penal do agente pijblico ........................................................................................ 323 8 . Responsabilidade civil por atos legsla~ivose atos jurisdicionais... 325
1.
Introdução ..................................................................................
2 . NoçBo de controle e classificações doutrinárias ......................
3 . Recurso hierárquico e recurso hier~rqtlicoimpróprio .............
.
.
4 . Controle legislativo .................................................................. 4.1. Hipóteses constitucionais de controle parlamentar direto ......................................................................... 4.1 .1. Controles exercidos pelo Congresso Nacional ... 4.1.2. Controles específicos exercidos pelo Senado Federal .............................................................. 4.1.3. Controle exercido por meio de comissões ...... 4.2.
Fiscalização contabi I, financeira e orçamentária ..........
... ................................
4.2.1. Controle exercido pelos tribunais de contas
5 . Controle judicial ............................ 6. Irnprobidade administrativa (Lei 8.42911992) .......................... 6.1. Aspectos gerais ............................................................
353
6.1.1. Base constitucional e regulamentação legal ...... 353
6.2. 6.3. 6.4. 6.5.
6.1.2. Siijejtos passivos ................................................. 354 6.1.3. Sujeitos ativos ..................................................... 354 6.1 .4. Natureza das sanções cominadaç ....................... 355 Descrição legal dos atos de improbidade administrativa e sanções aplicáveis ........................................................356 Procedimentos administrativos e açòes judiciais ........... 359 Juizo competente ............................................................ 362 Prescrição .......................................................................... 363
CAP~TULOXIV O PROCESSO ADMTNISTRATTVONO AMBITO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL (LEI 9.78411 999) ....................................... 365
Introdução ................................................................................ Abrangencia e aplicação ........................................................... . . . Principias ................................................................................. Direitos e deveres dos administrados ....................................... 4.1. Direi to a regime de tramitação prioriiária ..................... Início do processo e legitimados a sua instauração ................ Impedimento e çiispeição ......................................................... Forma, tempo e lugar dos atas do processo ........................... lntimação do interessado ........................................................... Instriição e decisão ................................................................... Qcsistência e extinção do processo .......................................... Recurso administrativo .............................................................. Contagem de prazos ..............................................................
1. Conceito ................................................................................ 383 2 . Classificação ............................................................................... 385 3 . Caracteristicas ............................. . ....................................386 4 . Uso privativo de bens públicos por particulares mediante autorizaç3o. permissão e concessão ........................... .. . . - . 389
XVI
RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnm & Vicente Paulo
C A P ~ T U L OXVI INTERVENÇÃO N A PROPRIEDADE PRIVADA ......................... 1.
2. 3. 4. 5. 6.
7.
395
Introdução ................................................................................... Servidão administrativa ............................................................ Requisição ............................................................................... OciipaçGo tempor6ria ................................................................. . . . . Limitaçiies administrativas ........................................................ Tombamento ............................................................................... Desapropriação ........................................................................... 7.1 . Pressupostos ...................................................................... 7.2. Autorizaç50 constitucional ............................................... 7.3. Bens desapropriiveiç ................................... ... ............... 7.4. Competencia ..................................................................... 7.5. Indenizaç,?~....................................................................... 7.6. Desapropriação indireta ................................................ 7.7. Desapropriaç.50 por zona ................................................ 7.8. Direito de extensão .......................................................... 7.9. Tredestiiiação .................................................................... 7.10. Retroçessão .......................................................................
.
BIBLFOGRAFIA .....................................................................................
41 3
I
O Estado brasileiro é uma Federação (CF,art. 1.', çapur. e art. 18). Significa dizer, no território nacional, coexistem diversos entes, isoncimicos entre si, dotados de autonomia pelitica (denominados entes federados ou federativos, ou pessoas políticas): União, estados, Distrito Federal e municípios. A autonomia política é traduzida. essencialmenle, pela capacidade de auto-organização (elaboração das próprias Constituições ou Leis Orginicas) e pela prerrogativa de legislar, mais precissiinente, de editar leis com fundamento em competèncias prbprias, diretarnente atribuidas pela Constituição da Repbbllca. Não existe subordinação, isto é, não há hierarquia entre os diversas entes federativos no Brasil. A relação entre eles é caracterizada pela coordenação, tendo, cada um, autonomia politica, financeira e administrativa, para o exercicio das competências que lhes são conferidas pela Carta Política. Em decorrência dessa forma de organização, verificamos a existsncia de administrações pliiblicas autônomas em cada uma das esferas da Federação brasileira. A Constituição de 1988, em seu art. 2.", estabelece que são Poderes da República, independentes e hamônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Enuncia esse dispositivo o principio da separação dos Poderes. N5o obstante a expressão seja consagrada, o que existe é uma divisão não rígida, entre Orgãos não subordinados rim ao outro (ditos "Poderes"], das funções
2
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO QESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Pauk
estatais de legislar, de exercer a adtninistração piiblica e de julgar. Cada uma dessas é atribuida como função principal (ou função típica) a cada um dos Poderes. A função típica do Poder Executivo é o exercício da administração piiblica ein sentido amplo, é dar cumprimento As leis. aplicando o direito aos casos concretos não litjgiosos. A função principal do Poder Judiciário é dizer o direito aplichvel aos casos concretos litigiosos (exercer a jurisdição). O Poder Legislativo, a rigor. possui duas frinções típicas: editar atos normativos primarios aptos a inovar o ordenamento jurjdico e fiscalizar a atuação de toda a administração piihlica. Iinportante é observar, entretanto, que, ao lado de sua fiinção principal, cada um dos Poderes exerce, em carater seçiindário, ou de fonna atipica, as demais funções estatais. Assim, o Executivo. tipicamente. exerce a administração piiblica, mas de forma secundária ozi atipica descrnpenha fi~nçõeslegislativas (por exeinplo. quando edita niedidaç provisórias) c de soluçâo de litígios (por exemplo, nos processos administrativos), cem a ressalva de que. no Brasil, someiite o Poder Judiciirio tein jurisdição em sentido prbprio, com carátçr de definitividade (coisa julgada em sentido formal e material). Da mesma forma, conquanto a função administrativa seja a função tipica do Poder Executivo. os Poderes Legislativo e Judiciário também a exercem, cm çaráter secundArio. Por exeniplo, Ira função administrativa quando o Senado ou o Supreino Tribunal Federal realizniz-i licitação para adquirir bens em geral, destinados ao desempenho de suas atribuições, quando celebram os contratos administrativos ci!io objeto seja a aqiiisiçno dcsses bens, quando concedem licenças ou Ierias a seus servidores, quando instaiirarn processos discipIinares e aplicam sanções admiiristrativas a seus servidores etç. Em çuina, tio Brasil temos administração pública e exercício de alividade administrativa em todos os Poderes e em todos os entes federativos. Portanto, a iiicidência das normas pertinentes ao direito administrativo não esti restrita ao Prnliito do Poder Executiva - elas alcanqain também os órgãos adn-iinistriativose as atividades administrativas dos Poderes Legislativo e Jiidiciário. Ademais, no estudo desse ran-io juiaidico, a expressão "adrninistraçiIo pública", empregada de forma genérica, abrange as diferentes administrações piiblicas de todas as pessoas polizicas da Federação. 2.
CONCEITO
E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O direito é tradiçionali~lentedividido em dois grandes ramos: direito público e direito privado.
Cap. 1 NQÇOES INTRODUT~RIAS
3
O direito piibIico tem por objeto principal a regulaçâo dos interesses da sociedade como um todo, a disciplina das relações entre esta e o Estado e o regramento das relações das entidades e Orgãos estatais entre si. Tutela ele o interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa. l? caracteristica marcante do direito pllblico a desigualdade nas relaqões Jurídicas por ele regidas. tendo em conta a prevalência d e interesse pUbIico sobre os interesses privados. Assim. quando o Estado atua na defesa do interesse piiblico, situa-se em posição juridica de superioridade ante o particular, evidentemente, em conformidade com a lei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pelo ordenaniento jurídico. Lntegram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário. o direito penal etc. O direito privado tem como escopo principal a regulaç5o dos interesses particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruição de seus bens. A nota característica do direito privada é a existência de igualdade jurídica cntre os polos das relações por elc regidas. Coino são privados os interesses em jogo, nenhum motivo 11.i para se cogitar a prevalència juridiça de ilm sobre outro. Note-se quc mesmo o Estado, quando nzci está atirando diretamente na tutela do intcresse público. pode ser parte çn-i relações jurídicas regidas (predoininantemenle} pelo direito privado, crn posição de igualdade jurídica, portanto, perante os demais integrantes da relação. O direito comercial e o direito civil são os integrantes típicos do direito privado. O direito administrativo é um dos ramos do direito pi~blico, uma vez que rege a organização e o cxercicio de atividades do Estado voltadas para a satisfação de interesses piiblicos. Dizer que o direito adminislrativo é uin ramo do direito público não significa que seu objeto estgja restrito a relações jurídicas regidas pelo direi to publico. Em iim Estado democritico-social. corno o brasileiro, a administraçgo pública atiia nos mais diversos setores - atk mesmo corno agente econômico -, sendo frequentes as situações em que ela deve figurar nas relações jurídicas despida de prerrogativas publicas. Nesses casas. quando a administração comparece sem revestir a qualidade de poder pirblico - por exemplo, celebrando um contrato de locação, na condição de locatária -, as reIações jurídicas de que participe são regidas, predominantemente, pelo direito privada, estando ausentes as prerrogativas especiais tipicas do direito piliblico. Não obstante. tais relaçoes jurídicas são objeto do direito administrativo, estando sempre sujeitas, em variável medida, a regras c princípios pdprios desse ramo do direito, tais quais o principio da indisponibilidade do interesse pUblico, o principio da publicidade, o principio da probidade.
4
RESUMO DE DEREITO AAMINISTRATlVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrrno & Vicente Paulo
Merece menção, também, a situação dos agentes piiblicos que mantêm vinculo funcional permanente de natureza contralual com a administração publica, sujeitos h Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (ressalvadas algumas derrogações de direito público, iinpostas pela própria Constituiqão). As relaçoes entre eles - os empregados públicos em sentido pi-óprio - e a administração pfibiica, de nalureza trabalhista (celet ista), são regidas predominantemente pelo direito privado, mas, não obstante, constitiiem objeto do direito administrativo, pela mesma razão acima apontada - sujeição a principios como a indisponibilidade do interesse público. Ainda, são objeto do direito administrativo atividades de adrninistraç.30 pública em sentido inaterial que, embora exercidas por partiç~ilares,o são sob regime de direito piiblico. 6 o que ocorre com as delegatjrias de serviços publicas, pessoas privadas. não integrantes da administração piiblica, mas que, na prestação dos serviços piiblicos delegados. estão sujeitas a regras dc direi to piiblico. pertinentes ao direito administrativo. Eni sintcse, o objeto do direito administrativo abrange todas as relaçães internas A administração pública - entre os Órgiios e entidades administrativas, uns com os outros. c entre a administração e seus agcntes, esiatuthrios e celctistas -, todas as relações entre a administração e oç administrados, regidas predoininanternente pelo direito pUblFco ou pelo direito privado. bem como atividades de administração pública em senticlo material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços piiblicos mediante contratos de concessão ou de permissão. Por iiltirno, cumpre regislrar que não existe uniformidade nos conceitos apresentados pela doutrina para o direito administrativo, especialmente porque são distintos os criterios adotados peIos diversos niitores para a demarcação do alcance desse ramo do direito. A partir das definições propostas por alguns de nossos mais importantes administrativistas, conceituamos o direito administrativo como o conjunto de regras e princípios aplichveis h estrutiiração e ao funcionamento das pessoas c órg8os integrantes da administração píihlica, As relações entre esta e seiis agentes, ao exercício da funçiio administrativa, especialmente a s relaçbes com os administrados, e i gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse piiblico. 3.
CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O direito adn-iinistrativo no Brasil não se encontra codificado. isto 6 , os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros rainos do nasço direito (Código Penal, Cbdigo Civil). As rcgras administrativas estão cni-isubstanciadaçno texto da Constituição e numa
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Cap. 1 . NOÇBES INTRODUT~RIAS
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infinidade de leis esparsas, o que dificulta a conliecimento e a formação de uma visão sisteinática, orgânica. desse importante ramo do direito. São exemplos de leis administrativas relevantes: Lei 8.1 I211 990 - regime juridico dos servidores públicos federais estatutirias; Lei 8.66611993 - normas gerais sobre licitações e contratos administrativos; Lei 8.98711995 - lei geral das concessões e permissões de serviços públicos; Lei 9.784/1999 - normas gerais aplic&veis aos processos administrativos federais; Lei ll.079/2004 lei geral das parcerias publico-privadas; Lei 1 1 .I0712005 - normas gerais de contratação de consiircios piibllcos. S ã q usualmenie apontados como fontes do direito administrativo: a lei, a jurisprud8ncia, a doutrina e os costumes. A lei é a fonte principal do direito administrativo brasileiro, haja vista a importincia do principio da legalidade nesse campo. Quando se fala em "lei" como fonte de direito adrninistrativo, estão incluídos nesse vocibiilo a Constituição - sobretudo as regras e os princípios administrativos nela vazados os atos de natureza legislativa que diretamente derivam da Constitliição (leis, medidas provisórias, decretos legislativos etc.) e os atos normativos infrnlegais. expedidos pela administração pi~bliçanos tennos e limites das leis, os qtiais são de ebsei-vincia obrigati~riapela prbpria administração. A jurispriidEncia, representada pelas reiteradas decisões judiciais em uin mcsino sentido, é usualmente iiidicada como fonte secundária do direito administrativo, por influenciar de modo significativo a construção e a consolidaç5o desse ramo do direito. Embora as decisões judiciais, como regra. não tenham aplicação geral (efichçia e r p ornnes), nem efeito vinculante - portaiito, somente se imponham As partes qiie integraram o respectivo processo -, há que se ressalvar que nosso ordenamento constitucional estabelece que as decisões proferidas pelo Sttptemo Tribunal Federal nas ações integrantes do controle abstrato de normas produzem efichcia contra todos e efeito vinca tante relativamente aos demais Órgãos do Poder Judiciário e A administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, $4 I." e 2."). Ademais, foi introditzida no direito brasileiro. pela EC 4512004, a figura da súmula vincutante, qlie o Supremo Tribunal Federal pode aprovar a fiin de tornar obrigatória para os demais iirgàos do Poder Judiciário e para a administração phbliça direta e indireta, nas esferas federal, estadual e rniinicipal, a obçervincia de suas decisões sobre materia constituciona! que não possuam, por si sós, tal efichcia (CF, art. 103-A). Essas decisões judiciais com efeitos vinçulantes ou com efichcia et-ga ono7es não podem ser consideradas meras fontes secundarias de dircmto administrativo, e sim fontes principais, uina vez que alteram diretamente o nrdenamento juriclico positivo. estabelecendo condutas de obseniância obrigatiiria para toda a administraç5o piiblica (e para o próprio Poder Judiciário).
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RESUMO DE D1REITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADQ Mameto Alexaodrino & Wcente Pauh
A doutrina, entendida como conjunto de teses, canstnições ieóricas e formulações descritivas acerca do direi to positivo, produzidas pelos estudiosos do direito, influencia não s6 a elabornçãa de novas leis como também o julgamento das lides de cunho administrativo. Em razão dessa repercussão da doutrina na produção de normas e nas decisões de litígios, costuma-se apontá-la como uma fonte secundária ou, mais propriamente. indireta de direito administralivo. Alguns juristas, entretanto, recusam ii doutrina a condição de fonte de direito, uma vez que, a rigor. nenhuma norma jurídica 6 Inserida no ordenamento positivo por atuaçãa direta de doutrinadores. Os costumes sociais - conjunto dc regras não escritas. porem observadas de modo uniforme pelo gnipo social, que as considera obrigatdrias - só têm importância como fonte de direito administrativo quando de alguma forma influenciam a prodiiç5o legislativa ou a jurisprudência, ou seja, eles podem, no máximo, ser considerados uma fonte indireta. Um pouco dii'ererite é ã situação dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto e. as prriticas rei teradaniente observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situação. A praxe administrativa, nos casos de lacuna nonnativa, funciona efetivamente corno fonte secundária de direito administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da Iealdade, da boa-%, da moralidade administrativa, entre outros.
4.
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA INGLES E SISTEMA FRANC~S
Sistema administrativo vem a ser o regime adotado pela Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder piiblico nas diversas esferas e em todos os Poderes. São dois os sistemas existentes: sistema inglês e sistema francês. O sistema inglês. oii de unicidade de ,ii~risdição. é aqiiele em que todas os litigios - administrativos ou que envolvain interesses exclusivamente privados - podem ser levados ao Poder Judicihrio, Unico que dispõe de coinpetência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciário tein jurisdição, em sentido próprio, O sistema francês, ou de dualidade de jurisdiç5e. é aquele em que se veda o conheciinento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos h chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa, Nesse sistema há, portanto, a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição
Cap. I NOÇÕES INTRODUT~RIAS
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comum (formada pelos Órgãos do Poder Judicihrio, com a competência de resolver os demais I i tigios). O Brasil adotou o sistema de jurisdição i~nica,consagrado no denominado principio da inafastabilidade de jurisdição, que se encontra expresso como garantia individual, ostentando statrcs de cláusuIa pktrea constitucional, no inciso XXXV do art. 5." da Carta Politica de 1988. Por força desse dispositivo, "a lei não exclitirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Assitn, embora no Brasil seja corriqiieira a existência de litígios instaurados e solucionados ein âmbito administrativo, sempre poderh o administrado recorrer ao Poder Judicifiria, até mesmo depois de ter percorrido todas as instâncias existentes na via administrativa, O Poder Jlidiciario. uma vez provocado, poderh confirmar a decisão proferida no processo administrativo, ou modificá-la, caso entenda que a decisão administrativa foi contthria i lei ou a princípios jurídicos. Em qualquer hipótese, havendo o ingresso do particular na via judicial, somente quando ela restar exaurida é que a qiiestão controvertida estará definitivamente solucionada, significa dizer, somente a decisão judicial que não niais comporte recurso é definitiva, iri.rodific8ve1, fazcnt-lo coisa julgada material e formal.
5.
O REGIME JUR~DICO-ADMINISTRATIVO
O denominado "regime jurídico-administrativo" é uin regiii~ede direito piiblico. aplicivel aos órgãos e entidades que compõem a administração piiblica e h atilação dos agentes administrativas e m geral. Baseia-se na ideia de existência de podercs especiais passíveis de scr exercidos pela admiriisiração piiblica, conirabalsinçados pela imposição de restrições especiais A atiiação dessa iiiesma administração, não existentes - nem os poderes nem as restrições - nas relações tipicas do direito privado. Essas prerrogativas i limitações tradcizen.i-se, respectivamente, nos princípios da srrpremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. 6 importante registrac que o princípio da supremacia do iiitesesse púbtico só esta presente, como fundamento direto, nos atos de império do poder publico, na ah~açãoque decorra do denominado poder exaroverso. quando a administração pi~blica unilateralmente cria obrigações para o administrado. ott impõe restriqõeç c cotidicionarnentos iprática de atividades privadas ou ao exercicio de direitos pelos particulares.
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RFS1IMn nF DIRFITO ADMINISTRATIVO DESCOMPL1CADO M e m i o Alexandrino & Vjcente Paulo
De modo diverso, o principio da indisponibilidade de interesse público manifesta-se integralmente em toda e qualquer atuação da administtaç7io publica, tanto no desempenlio de suas atividades-fim quanto no de suas atividades-meio, tanto quando atua visando ao interesse públjco primário (diretainente voltado para o povo) como quando visa ao interesse público secundário (voltado as atividades-meio da administração, na qualidade de titular de dircitos próprios, apenas mediata ou indiretamenre voltados para o povo), tanto quando atua sob regime de direito piiblico como quando atua sob regime predominante de direito privado (a exemplo da ah~açãodo Estado como agente econômico). Estudaremos esses e outros princípios norteadores da atiiação e arganização da administração pública no próximo capitulo. Nada obstante, convém desde logo ter em conta que os demais postulados administrativos usualmente enumerados e analisados pela doutrina - tanto os expressos no texto constitucional quanto os implícitos - representam, em variável medida, desdobramentos dos princípios da supremacia do interesse público e da indisponi bilidade do interesse píiblico, por isso mesmo consagrados como as pilares fi~ndamentaisdo "regime jurídico-administrativo".
1.
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PRINCIPIO DA SUPREMACIA
DO INTERESSE P ! ~ L I C O
O principio da supremacia do interesse piiblico é um principio implícito. Embora não se encontre enunciado no texto consti t~icional,ele e decorrência das instittiições adotadas no Brasil. Com efeito, por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse piiblico, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da "vontade geral". Assim sendo, lbgico é que a atuação do Estado subordine os interesses privados. Por outras palavras, o Estado, atualmente, tem obrigação de atingir uma série de finalidades, que a Conçtitriição e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos, muitas vezes é necessário que o Estado disponha de poderes não cogitados para os particulares em geral, não existentes no direito privado. As preirogativas que o ordenamento jurídico confere ao Estado, então, que são típicas do direito publico, justificam-se tão somente na estrita medida em que são necessárias para que o Estado logre atingir os fins que Ilie s7io impostos por esse mesmo ordenarnento jurídico. Frise-se que não é a administração piiblica que detemina a finalidade de sua própria ahração, mas sim a Constituição e as leis. A administração atua estritamente subordinada ilei, como simples gestora da coisa púb Iica, e possui poderes especiais unicamente como meios, como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente é obrigada a perseguir. O princípio da supremacia do interesse piiblico é caracteristico do regime de direito público e, como visto anteriormente. é um dos dois pilares do de-
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO PESCOMPLICADO Marcelo Alewandnno & Vicents Paulo
nominado '"regime jurídico-administrativo". Ele fundamenta a existéncia das prerrogativas ou dos poderes especiais da adininistração pirblica, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administraç50-particular. Toda atuação administrativa em que exista iinperatividade, em que sejam impostas, uni lateralmeiite, obrigaçoes para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo principio da supremacia do intcresse píiblico. Decerre desse principio que, havendo conflito entre o interesse pítbllco e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. Trnpende, todavia, ressalvar o respeito aos direitos e garantias fiindamentais e a necessidade de que a aliiação da administração priblica ocorra sempre nos termos e limites da lei e do direito, observado o devido processo legal. Conforme se v!?, assim como ocorre com todos os principios jurídicos, o postulado da siipremacia do interesse pliblico não tem carater absoluto. Exemplos de manifestações do principio da supremacia do interesse pi~blieo temos no exercício do poder de policia, nas chamadas cláusuIas exorbitantes dos contratos administrativos, que possibilitam h administração, entre outras prerrogativas, modificar iiiiilateralmente o pactuado, nas Iripóieses de intervenção na propriedade privada. como a desapropriação, na presiinção de legitimidade dos azos administrativos, na autoexecutoriedade de atos adininistrativos etc.
2.
PRI'FIC~PIODA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PUBLICO
O principio da indisponibilidade do interesse público representa a outra viga mestra do denominado "regiine jurídico-administrativo", fazendo contraponto ao postulado da supreinacia do interesse piiblico. Trata-se de ttm principio implícito, e dele decorrem diretamente diversos poshrlados expressos que norteiam a atividade da administração pública, come o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da eficiência. Ao mesmo tempo em qrie tein poderes especiais, exorbitantes do direito comum, a administração pública sofre restriçoes em sua ahiaçâo que não existem para os particulares. Essas limitações decorrem do fato de que a administração não E proprietiria da coisa pública, não é proprietária do patrimônio piiblico, não 6 titular do interesse pitblico, mas sim o pova. A disposição é caraçrefistica do direito de propriedade. Afirmar que o interesse piibliço e indisponivel é explicitar que a administração não é dona da coisa piibIica, e sim mera gestora de coisa altieia. Em decorrência do principio da indisponibilidade do interesse público são vedados ao administrador qriaisquer atos que irnpiiqtiern renúncia a direitos
da administração ou que injustificadarnente onerem a sociedade (a expressão "interesse público" é utilizada, aqui, em sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio pitblico e todos os direitos e interesses do povo em geral, Unico titular da coisa pirblica). Só a lei (e também, por bbvio, a Constituição), por ser a expressão da "vontade geral", do litular da coisa pública (o povo), é apta a estabelecer o que seja de interesse pitblico e, se for o caso, dele dispor. Assim, a adrniniçtração somente pode atliar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei. Ademais, em razão da indisponibilidade, toda atuação da administração deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de órgãos com essa função de controle, exigência relacionada, também, h noção de cidadania, uin dos fundamentos da República (CF,art. 1 .a, 11). 6 importante atentar para o fato de que o principio da indisponibilidade do interesse piiblico está integralmente presente em toda e qualquer atuação da administração piiblica, diferentemente do que ocorre com o principio da supremacia do interesse piiblico, que só eskí diretamente relacionado aos atos de império do poder pi~blico. São manifestações típicas do principio da indisponibilidade do interesse público: a exigência de que sejam selecionados mediante concurso publico os quadros permanentes do serviço pi~blico(empregados piibt icos e servidores públicos efetivos), a necessidade, em regra, de realizar licitação prévia para celebração de contratos administrativos, a exigencia de inotivação dos atos administrativos (também regra geral), as restnçães a alienação de bens piiblicos etc.
3.
PRINCIPIO D A LEGALIDADE
O capuf do art. 37 da Constituição de 1988, pela primeira vez na história de nosso constitucionalisrno, expressamente enumera cinco principios aplicáveis a toda a administração piiblica brasileira: legalidade, impessoalidade, rnoralidade, publicidade e eficiência. Evidentemente não são os irnicos, mas podemos afirmar que se trata dos mais gerais principios administrativos constitucionais expressos. Estudaremos neste item o principio da legalidade administrativa. Inicialmente, cumpre observar que, a rigor, o principio da legalidade administrativa confunde-se em grande parte com o princípio da indisponibilidade do iiiteresse público. Isso porque a mais importante noçRo a ser ressaltada quanto ao principio da legalidade administrativa é exatamenae a de que a administração pública somente pode agir quando Iiouver lei que autorize ou determine sua atuação. E isso simplesmente decorre do fato de que a administração, não sendo titular da coisa pi~biica.não tem possibilidade
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESÇOMPLICADO Marcelo Alsxandnno & Vicenle Paulo
de estabelecer o que seja de interesse piiblico, restando a ela interditada, portanto, a fixação dos fins de sua própria atuação. Por outras palavras, para que a adininistração possa atuar, não basta a inexisiência de proibição legal: é necessária a existência de determinação ou autorização da atuaçâo administrativa na lei. Essa é a principal diferença no alcance do principio da legalidade para os particulares e para a administração piiblica. Aqueles podem fazer tudo o que a lei não proíba; esta sh pode fazer o que a lei determine ou autorize. O principio da legalidade administrativa tem. portanto, para a administração piiblica, um contei~domuito mais restritivo do qiie a legalidade geral aplicável ?I conduta dos particulares (CF, art. 5.', TI). Por outro lado, para o administrado. o principio da legalidade administrativa representa uma garantia constitucional, exatarnente porque lhe assegura que a atuação da administração estar8 limitada ao que dispuser a lei. Diz-se que a administração pública, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa não pode ser contra legem nem prneter Iegem, mas apenas secundz~mlegern). 0 s atas eventualmente praticados em desobediência a tais palsmetros são atas inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria administraçso que o haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário. E importante frisar, por fim, que a administração esta obrigada, em sua ahração, à observância não apenas do disposto nas leis, mas também dos princípios jurídicos, do ordenamento jurídico como um todo ratuação conforme a lei e o Direito", na feIiz redação da Lei 9.78411999). Ademais, a administração está sujeita a setis próprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumpriinento das leis, nos termos do art. 84, IV, da Constituição. Assim, na pratica de um ato individual, o agente público esta obrigado a observar não só a lei e os principios jurídicos, mas também os decretos, as portarias, as instnições normativas, os pareceres nomativos, em suma, os atos administrativos gerais que sejam pertinentes Aquela situação concreta com que ele se depara. 4.
PRINC/PIO DA IMPESSOALIDADE
O principio da impessoalidade está expresso no copzit do art. 37 da Constitiiição e costuma ser tratado pela doutrina sob duas vertentes, a saber: a) como determinante da finatidade de toda atuaçzo administrativa:
Nessa acepção, fala-se, tambem, em principio da finalidade, considerado um principio implícito, inserido no postulado expresso da impessoalidade.
Trata-se da faceta mais tradicionalmente citada do principio da impessoalidade, traduzindo a ideia de que toda atuação da administração deve visar ao interesse público, deve ter coino finalidade a satisfação do interesse publico. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfaçzo do interesse piiblico - explícito ou implicito na lei - será nulo por desvio d e finalidade. Fmpede o principio da impessoalidade, portanto, que o ato administrativo seja praticado a fim de atender a interesses do agente público ou de terceiros, devendo visar, tão soinente. à "vontade" da lei, comando geral e abstrato, logo, impessoal. Dessarte, sdo obstados perseguições ou favorecimentos e quaisquer discriminações, benéficas ou prejudiciais. aos administrados ou mesmo aos agentes públicos. Conforme se constata, analisado sob esse prisiila, o princípio da impessoalidade identifica-se em larga medida com o principia da isonoinia (ou igualdade). Desses postulados - impessoal idade e igualdade - derivam diversas normas constitucionais, a exemplo da vazada no art. 37, 11, que impõe o concttrso piiblico como condição para ingresso em cargo efetivo ou emprego público (oportunidades iguais para todos), e da norma constante do art. 37, XXI, a qual exige que as licitações públicas assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes. b) como vedaçHo a que o agente público se promova às custas das realizações da administração pública (vedação à promoção pessoal do administrador público pelos serviços. obras e outras realizações efetuadas pela adininistração publica).
A segunda acepção do principio da impessoalidade está ligada a ideia de vedação a pessoalização das realizações da administração, vedação a promoção pessoal do agente público pela sua atuação como administrador. Essa faceta esta consagrada no 4 1." do art. 37 da Constituição de 1988, nestes incisivos temos: @ I." A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores piiblicos.
Assim, uma obra piiblicã realizada, por exemplo, pelo Estado do Rio de Janeiro nunca poderi ser anunciada como realização de José da Silva, Governador, ou de Maria das Graças, Secretária Esladiial de Obras, pela
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RESUMO DE DIREITO ADMINTSTRATIVO DESCOMPLICADQ
.Marceb
Atexandrioo & Vlcente Paulo
propaganda oficial. Será sempre o "Governo do Estado do Rio de Janeiro" o realizador da obra, vedada a alusão a qualquer característica do governante, inclusive a simbolos relacionados a seu nome.
5.
PRINCIPIO
'DA MORALIDADE
O principio da moralidade administrativa esta expresso no caput do art. 37 da Constittiiç5o Federal. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente par ser jurídica e pela possibilidade de anulação dos atos administrativos que a contrariein. A moral administrativa liga-se i3 ideia de probidade e de boa-fé. E frequente a asserção de qtie o principio da moralidade coinplementa o princípio da legalidade, ou amplia materialmente sua efetividade (as vezes o princípio da finalidade tambem é apontado como complementar ao da legalidade). A doutrina enfatiza que a noção de moral administrativa não esth vinculada às convicções intimas do agente público (subjetivas), mas sim a noção de atutição adequada e ética existente no grupo social. Teoricamente, n5o importa a concepção subjetiva de conduta moral, etica, que o agente público tenlia, mas sim a noção objetiva, embora indeterminada, prevalente no gnipo social, passível de ser extraida do conjunto de normas sobre conduta dos agentes piiblicos existentes no ordenamento jurídico. Frise-se este ponto: afirmam os administrativistas que esse conceito objetivo de moral adininistrativa pode ser extraído do ordenarnento jurídico, a partir do conjunto de normas, de todos os níveis, que versani sobre conduta dos agentes publicos em geral. Assim, einbora sem duvida se trate de um conceito indeterninado, com uma zona de incerteza na qual as condutas poderão, ou não, ser enquadradas corno contrárias a moral administrativa, o certo 6 que nenhuma relevância tem a opinião do agente que praticou o ato cuja moralidade esteja sendo avaliada. Importa unicamente o que se extrai do ordenamento jurídico acerca da conduta pública compatível com a moral administrativa. Confonne antes aludido, o fato de a Constituição da RepUblica erigir a moral administrativa em principio juridico expresso permite afirmar que se trata de um requisito de validade do ato administrativo, não de aspecto atinente ao mérito. Significa dizer, um ato contrhrio íi moral administrativa não esth sujeito a uma análise de oportunidade e conveniência, mas a uma análise de legitimidade. Por isso. o ato contrario a moral administrativa não deve ser revogado, mas sim declarado nulo. E, mais importante, como se trata de controle de legalidade ou legitimidade, pode ser efetuado pela adininistração pública (autohitela) e também pelo Poder Judici6rio.
Cap. ir. PRINCIPIOS DAADMINISTRAÇAO
PLlBLICA
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Um dos meios de contrde judicial da moral administrativa a merecer nota E a ãção popuIar, rernedio constitttcional previsto no inciso LXXIII do art. 5." da Carta Política nestes termos:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legitima para propor açãro popular que vise a anular ato lesivo ao patrimònio público ou de entidade de que o Estado parliçipe, h moralidade administrativa. ao meto ambiente e ao patrimônio histórico e ciiltural. ficando o autor. salvo c ~ r n p r o v a d amh-fé. isento de custas judiciais e do Gniis da suciimhência;
Como se ve. um ato contrário A moral administrativa é nulo, e não meramente inoportuno ou inconveniente.
6.
PRINC~PIO DA PUBLICIDADE
O principio da publicidade está expresso, para a administração piiblica, no caput do art. 37 da Constituiç.50. Esse principio geralmente é tratado sob dois prismas, a saber: a) exigência de publicação oficial, como requisito de efickia. dos atos administrativos que devani produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o patrimhnio pirblico;
Nessa acepção, a publicidade não estj. ligada a validade do ato, mas a sua eficácia, isto é, enquanto não publicado, o ato não esta apto a proditzir efeitos. A rigor, não se pode dizer sequer que o ato já esteja inteiramente formado (perfeito) enquanto nso ocorre a sua publicação, nas hipóteses em que esta é obrigatória, vale dizer, o ato que obrigatoriamente deva ser publicado é um ato imperfeito (não concluido) enquanto a sria pubIicação n+ao ocorre. Cabe observar que o parágrafo iinico do art. 6 1 da Lei 8.66611993 estabelece como requisito iiidispensável de eficicia dos contratos administrativos a publicação resumida do seu instrumento na imprensa oficial. b) exigência de transparência da atuação administrativa.
Essa acepção, derivada do princípio da indisponibilidade da interesse publico, diz respeito i exigência de que seja possibilitado. da forma mais ampla possivel, o controle da administração pública pelos adinii~istrados.
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RESUMO DE DIRf ITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandtino & Vicente Pau/o
Importante garantia individual apta a assegurar a exigência de transparência da administração publica é o direito de petição aos poderes públicos; o mesmo se pode dizer do direito à obtenção de certidões em repartições públicas (CF, art. 5 . O , XXXIV, "a" e "b", respectivamente). Decorrência lógica do principio da transparência 6 a regra geral segundo a qual os azos administrativos devem ser motivados. Com efeito. a motivaçia (exposição, por escrito, dos motivos que levaram A prática do ato) possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exighcia de motivação, uma vez que esta 6 essencial para assegurar o efetivo controle da administração, inclusive o controle popular, lima das mais evidentes manifestações do exercicio da cidadania. O princípio da motivação dos atos administrativos não é um principio que esteja expresso na Constituiçào para toda a administração pública. Entretanto, especificamente para a atuaçãa administrativa dos tribunais do Poder Judiciário a motivação está expressamente exigida no texto constitucionaI, no ari. 43, X, transcrito abaixo (grifou-se): X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão piiblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros:
U m dispositivo que deixa bem clara a exigência de atuação transparente de toda a administração pirblica 6 o inciso XXXIII do art. 5." da Constituição, reproduzido abaixo (observe-se que o direito i informaç50 não é absoliito, como, aliás, acontece com todos os direitos fundamentais): XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informaçfies de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressaivadas aquelas cujo sigilo seja irnprcscindivel a segurança da sociedade e do Estado;
Na mesma linha, o inciso TI do $ 3." do art. 37 da Carta Politica determina que a lei discipline as formas de participação do usur'irio na administração publica direta e indireta, regulando "o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo", observadas as restrições que o próprio Texto Magno impõe. Merece também menção o # 2." do art. 216 da Constituição da República, nos termos do qual "cabem A administraçào pública, na fonna da lei.
Cap. rl PRINCIPIOS DAAOMINISTRAÇAO PUBLICA
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a gestão da doçumentação gover-namental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem". Os três iiltimos dispositivos constihrcionais citados - inciso XXXTII do art. 5.", inciso I1 do 3." do art. 37 e 4 2." do art. 216 - têm sua aplicação disciplinada pela Lei 12.5271203 I , regulamentada, no âmbito do Poder Executivo federal, pelos Decretos 7.72412012 e 7.845120 1 2 . Em razão de sua importância, as principais disposições dessa lei, e , no que couber, da respectiva regulamentação, serão examinadas a seguir, em tbpico próprio.
6.1.
Lei de Acesso
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Informaçáa (Lei 12.5271201 1)
A Lei 12.52712011: - conhecida como Lei de Acesso h Informaqão (LAH) ou Lei da Transparência PiibFica - foi editada com o escopo expresso de disciphnar "os procedimentos a serem observados pela Uniào, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do att, 5.", no inciso I1 do ff 3." do art. 37 e no $ 2." do arl. 2 16 da Constituição Federal" (art. 1 .O).
Trata-se, portanto, de uma lei de normas gerais, de caráter nacional, isto k, obriga todos as entes federados. Estão subordinados A Lei 12.5271201 1 todos os 6rgBos públicos, as entidades da adrninistraçgo indireta e demais entidades controladas direta ou indiretamente por qualquer ente federado e, por fim, as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realizaçso de açbes de interesse publico, recursos públicos (essas entidades privadas apenas estâo sujeitas à LAI quanto à parcela dos recursas pcbliços recebidos e Ii sua desti~tação).
Os estados, o Distrito Federal e os municípios têm compctênçia para definir, em 1egisIação própria, regras especificas a cada qual apliciveis, obedecidas as normas gerais estabelecidas na Lei 12.527/20 1 t (art. 45). As disposições da Lei 12.527120 I 1 não excluem outras hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça, nem as hipoteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade economica pelo Estado ou por pessoa fisjca ou entidade privada que tenha qualquer vinculo com o poder publico (art. 22). Ademais, o tratamento de informação sigilosa resultante de tratados, acordos ou atos internacionais deve atender as normas e reçomendaçGes constantes deles mesmos (art. 36). É dever do Estado garantir o direito de acesso i infonnaçào, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fhcil compreensão (art. 5.").
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO OESCOMPLICADO MarceloAlexandrino & Vicente Paulo
O art. 3." da LAl estabelece diretrizes a serein observadas no intuito de assegurar o direito fiindamental de acesso a informação. Merece destaque a asserção, nele contida, de qiie a divulgação de informaçães de interesse público deve ser providenciada pelos @ãos e entidades sujeitos a essa lei independentemente de solicitações - consagração da nssirn chamada "transparência ativa", isto é, por iniciativa do poder público, sem necessidade de provocação. Coerentemente com essa diretriz. o art. 8.' da LAT estatiii qiie "é dever dos órgãos e entidades piiblicas promover, independentemelite de requerimentos, a divu!gação em local de fácil acesso, no âmbito de suas compeiênçias, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas otr çustodiadãs". Para tanto, é obrigatória a diviilgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (iniernet). Essa imposição legal de que sejani divulgadas informaçfies em sítios oficiais na interilet sO n i a se aplica aos municípios que tenham população de ate dez mil habitantes. O Decreto 7,72412012 explicitamenle determina que sejam divulgadas, em seção especifica dos sitios na internei dos Órgãos e entidades do Poder Executivo federal, informações, entre outras, sobre "remuneração e subsidio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego piiblico, incluindo auxilioç, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do PIanejamento, Orçamento e Gestão"(art. 7.O, 6 3.", VI). O prbprio decreto, contudo, exclui dessa regra as empresas piiblicas. as sociedades de economia mista e demais entidades controladas pela União que atuem no domínio econBmico em regime de concorrência. Deve-se registrar que a questão referente A constitiicionalidade da divulgaç80 da rcmuneraç50, individualmente identificada, de agentes phblicos ainda n3n recebeu uma decisgo jui-isdicional definitiva cPo Supremo Tribunal Federal, embora este jh tenha decidido favoravelmente validade da divulgação em diversas oportunidades (nenhuma delas, porém, çoin efeitos gerais). Outra importante diretnz aduzida no art. 3.' da LAI é a de que a observância da publicidade é a regra geral e o sigilo é exceção. Nos temos dessa lei, informação sigilosa é "aquela submetida temporariamente a restrição de acesso publico em razão de sua irnprescindibilidadc para a segurança da sociedade e do Estado*'. Frise-se este ponto: nenhuma informação que o poder pfiblico detenha pode ser mantida em segredo eterno sob alega930 de se tratar de informação çujo sigilo seria "imprescindível a segurança da sociedade e do Estado". A informação em poder de órgãos e entidades públicas pode ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada, quando a restrição
temporária de acesso ao seu conteúdo for imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado (art. 24). Sendo a publicidade a regra e o sigilo a exceção, a informação n8o classificada será de livre acesso, salvo se estiver resguardada por alguma noma de sigilo estabelecida em legislação especifica (por exemplo, in fonnaçBes que impliquem violação de sigilo fiscal ou de sigiIo banchrio). Não é demais repetir que a LAI não admite que uma informação possuída pelo poder público tenha o seu acesso submetido a restriçgo eterna sob alegação de se tratar de informação çujo sigilo seria "imprescindível h segurança da sociedade e do Estado". De fato, conforine a classificay80 atribtiida a infomação, os prazos maxirnos de restrição de acesso a ela, contados a partir de sua produção, são os seguintes: até 25 anos para as informações ultrassecretas; até 15 anos para as secretas; e até 5 anos para as reservadas.
Na classificação de informações em deterrninado grau de sigilo devera ser observado o interesse piibliço da infomação e utilizado o critério menos restritivo possCvel (art. 24. ff 5.").
O estabelecimento do período de restrição de acesso a uina informação reservada, secreta ou ~Itrassecretapode, alternativamente, ser feito mediante a indicação de deterrninado evento como termo final, desde que o evento ocorra antes do transcurso do prazo máximo aplicável A respectiva classificação (art. 24, 4 3."). Transcorrido o prazo de çlassificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a informação tornar-se-á, automaticamente, de acesso público.
A Lei 12.52712011 instituiu, no Zrnbito da administraçiio pública federal, a denominada Comissão Mista de Reavaliação de Informações, a qual, entre outras atribuiçòes, tem çompet6ncia para prorrogar por uma única vez, e por período determinado não superior a 25 anos, o prazo de sigilo de informação classificada no grau ultrassecreto, enquanto seu acesso ou divulgaç80 puder ocasionar ameaça externa A soberania nacional, A integridade do territorio nacional ou grave risco i s relaçGes internacionais do Pais. [imitado ao máximo de 50 anos o prazo total da classificação. Por outras palavras, o limite teórico rnixiino de restrição de acesso a informações "cujo sigilo seja imprescindível h segurança da sociedade e do Estado" é o prazo de 50 anos. Não pode ser negado acesso a informações necesshrias a tutela judicial ou adininistrativa de direi tos fundamentais (art. 2 1 ). As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação a direitos humanos, perpetrada por agentes públicos ou a mando de
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RESUMO DE DIREITO ADMLNTSTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrlno 8 Vtcente Pauto
autoridades públicas, não podem ser objeto de classificação em qualquer grau de sigilo nem ter seu acesso negado (art. 21, parágrafo Unico). A Lei 12.527/2011 confere um tratamento próprio e diferenciado aos dados que configuram "informações pessoais". definidas como in formaçoes refativas à intimidade, à vida privada, a honra e à imagem de pessoas na tu rais iden tificadas ou identificáveis (note-se que não estão incluidas as pessoas juridiças). Essas informações, independentemente de classificação de sigilo, têm o seu acesso restrito a agentes publicos legalmente autorizados e ri pessoa a que eIas se referirem, podendo a restrição durar pelo prazo mhximo de 100 anos, a contar da data de produção da informação (art. 3 1). Podem tais informações pessoais, também, ter autorizada sua divulgaçao nu acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem (em algumas hipiiteses, previstas no ai-t. 3 1, 5 3.", da LAI, essa exigènçia dc consentimento expresso é dispensada). A restrição de acesso 5 informação relativa à vida privada. honra e imagem de pessoa não poderri ser invocada com o intuito de prejiidicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das infonnações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos histbricos de maior relevância (art. 3 1, 4 4."). Aquele que obtiver acesso a informações pessoais, seja qual for a hipótese, será responsabilizado pelo seu uso indevido (art. 3 1, $ 2."). Qualquer interessado pode apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades sujeitos A Lei I 2.527120 I 1, por todos os meios legitimo~,vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da soticitaçiio de informações de interesse público (art. 10). Basta que o pedido contenha a identificação do requerente e a especificação da inforrnaç3o solicitada. Os orgãos e entidades do poder público devein viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na inlernet (art. I O, 4 2.'). Não é demais destacar este ponto: a pessoa que solicite inforinação de interesse público não precisa apresentar justificativa alguma, n3o C necessário que ela demonstre qualquer interesse especifico (se a informação d de interesse piiblico, o seu conIiecimento, por definição, interessa a todos). Assim, apesar de a lei frequentemente empregar o vocábu~ri"interessado" para se referir ao soliçitante da informação, deve ficar claro que, senda eta de interesse público, terminantemente proibido ser6 exigir do requerente justificaç8o para o seu pedido. Enfim, jamais será legítimo ao poder piiblico, seja qual for a circunstância. condicionar o acesso a infomaç20 de interesse publico E apresentação de motivos que levem o requerente a desejar cotihecè-Ia.
O Órg5o ou entidade pirblica deverá autorizar ou conceder o acesso imediata a informação disponivel (art. 1 I). Não sendo possível conceder o acesso imediato, por não estar disponível a informação, o órgão ou entidade que receber o pedido deveri, em prazo não siiperior a vinte dias - admitida uma prorrogação, por mais dez dias, mediante justificativa expressa. da qual será cientificado o requerente -, ãdotar uma destas medidas (art. 11, 8 1."): T - comiinicar a data, local e moda para se realizar a consulia. efctuar a reprodiição ou obter a certidão; 11 - indicar as razfies de fato oii de direito da recusa, total ou parcial, d a accsça pretendido; ou I11 - corniinicas que não possui a informaçko, indicar, se for do seu conlrecimento, o órgfio ou a entidade que a dcttrn. ou, ainda, remeter o requerimento n esse Órgão ou entidade, cientificandn o interessado da remessa de seu pedido de inTormação.
O serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo ilas hipóteses de reprodução de doçumentos pelo Órgão ou entidade píziilica consultada, caso em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessfirio ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados. E s e t i isento de ressarcir esses cttslos todo aquele çuja situação economica não lhe pemita faze-10 sem prejuizo do sustento próprio ou da família, sendo necessirio simplesmente que apresente declaração, por ele mesmo firmada ou por procurador bastante, e sob as penas da lei, em que afirme enquadrar-se em tal situaçzo. Se ao pedido do administrado for respondido que a informação solicitada extraviou-se, poder8 ele requerer iatitoridade competente a imediata ahertara de sindicância para apurar o desaparecimento da respectiva documentação. Nessa hipótese, o responsável pela guarda da informação extraviada deveri, no prazo de dez dias, justificar o fato e indicar testemunhas que comprovem sua alegação. O direito de acesso aos documentos utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de edição de ato administrativo, bem como As informações contidas nesses documentos, será assegurado a partir da ediçiio do respectivo ato ou decisão (art. 7.', § 3."). E o caso, por exemplo, de um parecer, ou de uma nota técnica, emitido internamente pelo setor de assessoria jurídica de um órgão público que pretenda editar um ato administrativo, embasado nas conclusões do parecer (ou na nota ticnica). Esse documento preparatório não será acessivel antes da edição do ato administrativo, ate porque ele tem, em regra, caráter meramente opinativo, ou seja, não traduz necessariamente a orientação que aquele Orgão virá a adotar quanto h matéria que esteja em apreciação.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcsfo Alexsodnno & Viceote Pauto
A negativa de acesso As informações objeto de pedido formulado aos Órgãos e entidades sujeitos A Lei 12.527/20 1 1, quando não fundamentada, sujeitara o responsável as medidas disciplinares previstas na mesma lei, observados, evidentemente, o contraditorio e a ampla defesa. No caso de servidores públicos regidos pela Lei 8. F 1211990, a penalidade disciplinar a ser aplicada será, no mínimo, a suspensão (graduada conforme os critèrios estabelecidos na Lei 8.1 12/1990), podendo ele, até mesmo, responder por irnprohidade administrativa, nos termos da Lei 8.42911992. Quando n3o for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo. ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação (art. 1 1, tj 4."). E o requerente tem direito de obter o inteiro teor da decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia (art. 14). Aplica-se subsidiariamente a Lei 9.78411999 aos procedimentos previstos na Lei 12.52712011 para apresentação, instr~tç5oe decisão dos pedidos de acesso a informações e recursos respectivos (a Lei 9.78411999 é estudada em capitiilo especifica desta obra}.
O principio da eficiência foi introduzido como principio expresso no cnpzff do art. 37 da Constituição pela EC 19/1998.
A inserção da eficiência como principio explícito, no captit do art. 37 da Carta da Republica - artigo aplichvel a toda atividade administrativa de todos os Poderes de todas as esferas da Federação -, foi consequència da irnplantaç8o entre nós, que ocorreu especialmente a partir de 1995, do modelo de administração pública conliecido como "administração gerencial". Pretendia-se que esse modelo de administração substituísse, ao menos parcialmente, o padrão tradicional da nossa administração pública, dita "'administração burocrática", cuja ènfase maior recai sobre o principio da legalidade. A ideia básica e qiie os controles a que esta sujeita a admiiiistração piiblica, e os mitodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade, despedicios. baixa produtividade. enfim, grande ineficiência, em cornparaç50 com a administração de empreendimentos privados. Propõe-se, por essa razão, que a administração pública se aproxime o mais possivel da administração das empresas do setor privado. E esse modelo de administração pfiblica, em que se privilegia a afcrição de resultados. com ampliação de autonoinia dos entes administrativos e sedução dos controles de atividades-meio (controles de
que se identifica com a noção de "administração gcrencial", a qual tem como postulado central exatamente o principio da eficiClncia. Exemplo típico de instnimento com essa finalidade - privi tegiar a aferição do atii~ginientode resultados, com amptiação da autonomia administrativa de entidades e Órg5os públicos, traduzida na redução dos controles das atividades-ineio - são os contratos d e gestão previstos no i$ 8." do art. 37 da Carta Pofítica, dispositivo também incluído pe!a EC 1911998. Para a Praf'. Maria Sylvia Di Pietro o principio da eficiência apresenta dois aspectos: a) relativariiente i forma de atitação do agente piiblico, espcrrt-sc ri mellior desempenho possível de siias atribuições, a fim de obtcr os rnc~lioresresultados; b) quanto ao modo de organizar, cstmturar e disciplinar a administração publica, exige-se qiie estc seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.
A ideia de eficiência aproxima-se da de economicidadc, principio expresso no art. 70. cnpwt. da Constituiç50, referente ao controle financeiro da administração pública. Visa-se a atingir objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rhpido e mais econ6mic0, melhorando a relação çusto/beneficio da atividade da administração pública. O administrador deve sempre procurar a solução que mell-ior atenda ao interesse piiblico, levando em conta o 6tirno aproveitamento dos recursos piiblicos. conforme essa análise de custos e benefícios correspondentes. E irnportanle observar que a atuação da administração piiblica, quanto a sua eficiência, está sujeita, ao menos em tese. a controle judicial. Assim E porque o principio da eficiência é um principio administrativo expresso, logo, a verificação de siia observância integra o controle de legitimidade, e nâo de mérito administrativo. Dessa forma, um ato administrativo ineficiente é ilegitimo, a que poderá ensejar a sua anulação - pela pr~priaadministração píiblica ou pelo Podei- Judiciário - ou a responsabilização de quem o praticou, se constatado que da anulação resultaria prejuizo ainda maior ao interesse publico. 8.
PRINC~PIOSDA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
Os principios da rstzoabiIidade e da proporcionalidade não se encontram expressos no texto constitucionaI. São eles, na verdadc, princípios gerais de direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESÇOMPLICADO Marcslodlexandrino & Vicsnte Psulo
Embora sejam implicitos, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, tem apontado como sede material expressa desses princípios o postulado do devido processo legal (CF, art. 5.", LIV}, em sua açepção substantiva (szi bsraiitive due pr+ocess of Im?). É frequente os autores, e mesmo a jurisprudência, sobretudo na âmbito do direito constitucional, tratarem razoabiljdade e proporcionalidade como um Unico e mesmo principio jurídico, empregando esses temos como sinônirnos, no mais das vezes dando preferência ao uso da expressão "principio da preporcionaIidade". Na seara do direito administrativo, pensamos ser mais usual a referência a "princípio da razoabilidade" como um gênero, constituindo a noção de proporcional idade lima de snas vertentes, comumente relacionada a situações que envolvam atos administrativos sancionatóries. Seia como for. certo é que, no âinbito do direito administrativo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicação especialmente no controle de atos distrricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Deve ser esclarecido desde logo que se trata de controle de legalidade ou legitimidade, e não de controle de mérito, vale dizer, não se avaliam conveniência e oportunidade administrativas do ato - o que implicaria. se fosse o caso, ã sua revogação -, mas sim a sua validade. Sendo o ata ofensivo aos principios da razoabilidade ou da proporcionalidade, será declarada sua nulidade; o ato ser& aniilado, e nfio revogado. O principio da razoabilidade costuma ser desdobrado nas analises de adeqiisção e de necessidade do ato ou da atuação da administração publica. E necessário que os meios empregados pela administração sejam adequados iconsecução do fim almejado e que sua utilização. especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária. Em resumo, o principio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meios ernprcgados e os fins visados na pratica de um ato administrativo, de modo a evitar restriçôes aos administrados inadequadas, desnecessarias, arbitrárias ou abusivas por parte da administração pública. O principio da proporcionalidade (citado por atguns autores como "principio da proibiçiio de excesso"), segundo a concepção a nosso ver majoritária na doutrina administrativista, representa, em verdade, uma das vertentes do principio da razoabilidade. Tsso porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador pftblico e os fins que ele pretende alcançar. Se o ato administrativo não guarda uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim alme.jado, seri um ato desproporcional, excessivo em relaçâo a essa finalidade visada.
O postulado da proporcionalidade é importante, sobretudo, no controle dos atas sancionatórios. especialmente nos atos de policia administrativa. Coin efeito. a intensidade e a extensão do ato sancionatorio devem corresponder, devem guardar relação de proporcionalidade com a lesividade e gravidade da conduta que se tenciona reprimir ou prevenir. A noção é intuitiva: uma infmção Ieve deve receber uma sanç8o branda; a uma falta grave deve cor-
responder uma sanção severa. E oportuno observar que, na Lei 9.78411999, razoabilidade e proporcionalidade são princípios expressos (arl. 2.", capitt), Além disso, a lei explieita o conteúdo desses principios, ao determinar que deverá ser observada, nos processos administrativos, "adequação entre meios e fins, vedada a iinposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior hquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público" (art. S.,' parágrafo unico, VI). E sempre importante frisar que, embora razoabil idade e proporcionalidade sejam principios titilizados para controlar a discricionariedade adrniniçtrativsi, não se trata de controle de mérito administrativo. Vale dizer, o ato que fira a razoabilidade ou proporcionalidade é um ato ilegítimo (não é meramente inconveniente ou inoportuno), e deve ser aniilado (não é cabível cogitar revogação sob o fundamento de que o ato seja desarrazoado au desproporcional). O controle da discricionaricdade petoç principios da razoabilidade e da proporcionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administração pibl iça pratica um ato discricionário além dos limites legítimos de discricionariedade que a lei lhe conferiu, esse ato é ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade é a aferição de razoabilidade e proporcionaiidade - verificação que pode ser feita pela própria adrninistraçiio publica ou pelo Poder Judiciário, se provocado. Ainda que a administração alegue que agiu dentro da esfera de mérito administrativo legalmente estabelecida, pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que, na verdade, a administração extrapolou os limites legais da merito administrativo, praticando, por isso, um ato que deve ser anulado (controle de legalidade o11 legitimidade), e não revogado (controle de mérito, isto é, de opominidade e conveniência administrativas). 9.
PRINCFPIO
DA AUTOTUTELA
O principio da aritotutela, também ret'erido como poder de autotutela administrativa, pode ser, dependendo do caso, uma verdadeira prerrogativa ou um poder-dever da administração piiblica. Como sabemos, no Brasil vigora o principio da inafastabilidade de jurisdição, ou sistema de jurisdição única. segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder JudiciArio lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5.O, XXXV).
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno 8 Vrcecente Paulo
Ao lado dessa possibilidade incontornável de o Poder Judiciirio, quando provocado. apreciar a legalidade de atos que possam implicar lesão ou ameaça a direito, existe o poder administrativo de autotutela. O poder de autotutela possibilita A administração piiblica controlar seus prbprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto a legalidade. um principio in~plicito,que decorre da natureza da atividade adininistrativa e de princípios expressos que a orientam. especialinente o principio da Icgalidade. O controle de legalidade efetuado pela administração sobre seus próprios atos, evidentemente. não exclui a possibiIidade dc apreciação da legalidade destes pelo Poder Judicihrio. Diz-se qiie o principia da autohitela aiitoriza o controle, pela administração, dos atos por ela praticados. sob dois aspectos: a) de Icgalidade. em que a administraçno pode. de oficio ou anular os sciis atos ilcgnis:
qisando provocada.
li) de mErito, cin que exainina a conveniência e oportunidade de manter ou desfazer urn ato lenitimo. nesse iiltimo case mediante a denominnda revogaç3o.
E importante frisar que não C só em relação a atos ilegais que a administração phblica exerce o poder-dever de aiitotutela, anulando-os. Os azos vil idos, sem qualquer vício, que. no entender da administraçb, se tornarem inconvenientes ao interesse público tambem podem ser retirados do mundo jurídico no uso da autotutela. Nessa hipcitese, dc revogação de um ato vájido que se tornou inconveniente - verdadeiro poder da administraçâo píiblica, exercido com suporte, tainbém. no poder discricionário -, somente a própria administração que editoii o ato tem a possibilidade de controle. Vale dizer, o Podei. Jitdiciirio não pode retirar do mundo juridico atos vhlidos editados por oumo Poder. O principio da aiitatutela administrativa esta consagrado na Si1mula 473 do STF, nestes temas: 473 - A Adrniiiistsação pode anular seus proprios atos quando civados de viçioç quc os tornem ilegais. porque deles não se originam direitos: ou rcvogh-10s. por rnotivo de conveniência ou oportiinidade, respeitados as direitos adquiridos, e ressalvada, em iodos os casos, a apreciação judicial.
Nào obstante tratar-se de um verdadeiro poder-dever. cutnpre ressaltar que nossa Corte Suprema enteride que, na hipiitcrse de a administração piiblica verificar que o exercício da autotutela administrativa implicara o desfazimento dc um ato administrativo que seja da interesse do administrado, modificando desfavoravelmente a sua siniação jurídica, deverá ser
Cap. 11. PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇAO PUBLICA
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instaurado procedimento administrativo em que se dê a ele oportunidade de contraditório e ampla defesa prévios, isto 6, seja-lhe formalmente facultado manifestar-se c apresentar contrarrazõcs previamente ao desfazimento do ato (RE 594.2961MG: RMS 3 1 -661/DF). Por fiin, alertamos que náo se deve confundir pader de autotutela com tutela administrativa, expressão empregada como sinc'inimo de controle finalistico, ou supervisão, que a administração direta exerce, nos ternlos e limites da lei. sobre as entidades da adminislração indireta,
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PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS
PÚBLICOS
O principio da continuidade dos serviços p(~blicosé um principio iinplicito, decorrente do regime de direito piiblico a que eles estão sujeitos. E importante observar que a expressão '3ewiços prihlicos", aqui, é empregada em sentido amplo, como sinôniino de "atividade de administraçao piiblica ein sentido material". Alcança, portanto, todas as atividades propriamente adininistrativas executadas sob regime jurídico de direito público. Abrange, assim. a prestação de serviços piiblicos em sentido estrito - prestações que tepresen tem. em si mesmas, utilidades materiais friiiveis diretainente pela população em geral, efetuadas diretainentc ou por meio de delegatirios -, o exercício do poder de policia, as ativldades de fomento e a intervenção. Ficam cxcluidas, por outro lado, a ati~açãodo Estado como agente económico cm sentido estrito ("Estado-empres6rioW), a atividade política de governo (formulação dc politicas públicas), a atividade legislativa e a atividade jurisdicional. Os serviços piiblicoç, como seu natne indica. são prestados no interesse da coletividade, sob regime de direito público. Por esse motivo. sua prestação deve ser adequada, não podendo sofrer internipções. A intemipção de um serviço publico prejudica toda a coletividade, que dcte depende para satisfação de seus interesses e necessidades. A aplicação desse principio implica restrição a determinados direitos dos prestadores de serviqos pbblicos e dos agentes envolvidos em sua prestaçào. Uma peculiaridade do principio da continuidade dos serviços públicos é que sua obsemãncia é obrigatiiria não só para toda a adininistraçãe piiblica, mas tainbém para os particiilares que sejam inciimhidos da prestaç50 de serviços píiblicos sob regiine de delegação (coi~ccssionárias,pemissionirias e autorizadas de serviços puhlicos). Decorrência relevante do princípio da continuidade dos serviços piiblicos é o fato de o texto çonstihicional tratar a greve das servidores pítblicos nZo como iim direito autoexercitável, de forma p tena, independente de regula-
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RESUMO DE OIRETTO ADMINISTRATlVO DESCOMPLICADO Marcelo dlexandxino & Viceote Paufo
rneniação legal, mas sim como um direito cujo exercício deve observar os temos e limites a serem definidos em lei específica. Oiitro exeinplo de restrição decorrente do principio da continuidade dos serviços píiblicos é a impossibilidade de o particular prestador de serviço público por delegação interromper sua prestaçso, mesmo que o poder concedente descumpra os termos do contrato que tenha celebrado com ele. Essa restrição 6 a denominada inoponibilidade da "exceção do contrata não ciiinprido" (errceptio non adimpleti con!ructus). No caso da prestação de sei-viços píiblicos, o particular delegatário prejudicado peIa administração piiblica concedente só poderá rescindir o contrato mediante sentença +iudicial transitada em julgado (Lei 8.98711995. art. 39. parágrafo único). A obrigação de que os serviços públicos prestados a população sejam adequados esiri expressa no art. 175, parágrafo unica, inciso IV. da Constituição Federal. A Lei 8.98711 495, que regula a prestação de serviços publicos sob regime de concessao e de permissão, define serviço adequado como aquele que atenda aos requisitos nela expressos. entre os quaiç se encontra o da continuidade.
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ADMINISTRAFÃOPÚBLICA EM 5EMTIDO AMPLO E EM SENTIDO ESTRITO
Administração pihlica em sentido amplo abrange os órgãos de governo, qiie exercem função política, e também os órgãos c pessoas jurídicas que exercem funqão meramente administrativa. Dcve-se entender por fitnçiio política, neste contexto, o estabeleçiinento das diretrizes e programas de ação governamental, dos planos de atuação do governo. a deterininação das denominadas políticas publicas. De outra parte, função meramente admiiiistrativa resume-se i execução das politiças públicas formuladas no exercício da referida atividade politica. Cumpre enfatizar qiie elaborar políticas piiblicas ou planos de governo nâo significa atitar ao arrepio da lei. Deveras, a administração pbblica, mesmo tomada em sentido amplo, tem toda sua atuação subordinada i lei - isto é, a Constituição, i s leis propriamente dilas e a outros atos de natureza IegisIativa, enfi rn, ao direi to, globalmente considerado. Entretanto, no que toca aos fins do Estado, o ordeliarnento jurídico estabelece nocinas ceniricas, ainplas, muitas vezes traduzidas ein normas progsamáticas, indicando objetivos gerais a serem perseguidos pelo Poder PUblico ('"o que fazer"). O "como fazer", a fcinnulação e o detalhamento dos planos. projetos e programas cwçernentes a atiiaçdo estatal a ser concretizada, o estabelecimento das prioridades na execução, tudo isso é atividade adrninistrativa em sentido amplo, vale dizer, atividade palitica, para o exercicio da qiial o Poder Piiblico, embora subordinado A lei e ao direito. dispõe de ampla discricionariedade. L
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATlVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino 8 Vicente Paulo
Administraç50 píiblica em sentido estrito só inclui os Orgãos e pessoas juridicas que exercem função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. Ficam excluidos os orgãos políticos e as funções políticas, de elaboração das políticas públicas. Neste livro. a expressão "administraç80 pública" será empregada no seu sentido estrito, próprio, limitado As funções tnezamente administrativas e aos órgãos e entidades que as desempenham.
O Estado exerce a função administrativa por meio de círgãos, pessoas juridicas c seus respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas formas basiçaç de organização e atuação administrativas: centralização e descentralização, Ocorrc a chamada centrnlizaçio administrativa quando o Estado execiita suas tarefas diretamente. por meio dos órgãos e agentes inregrantes da denominada administração direta. Nesse caso, os serviços são prestados diretamenle pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa polfica (União. Distrito Federal, estados ori municípios). Ocorre a chainada descentralização administrativa quando o Estado desempenha algumas de suas atribuiqões por meio de oiitras pessoas, e não pela sua adrninistraçso direta. A descentralização pressupõe diias pessoas distintas: o Estado (a União, o Distrito Federal. um estado ou um município) e a pessoa que executará o serviço. por ter recebido do Estado essa. ritrihuiç,50. A descentralização pode ocorrer por outorga (também denominada descentralização por serviços, ou delegação legal) ou por delegação (tarnbem cliainada descentral izaç%opor colaboração. ou delegação negocial). A dcscentralizaqão será efetivada por outorga quando o Estado cria uma entidade (pessoa juridica) e a ela transfere determinado serviço público. A outorga press~ipõeobrigatariainente a edição de uina lei que insiitlia a entidade, ou autorize a sua criação, e normalmente seu prazo C indeteimiilado. 6 o qiie ocorre ila criação das entidades da administração indireta: o Estado descentraliza a preçtaçh dos serviços, outorgando-os a ouiras pessoas jurídicas (autarqiiias, empresas piiblicas, sociedades de economia mista e fundações publicas). Como as competências da entidade são estabelecidas em lei, a descentralização por serviços implica a transferência 5 entidade da titularidade e da execução do serviço descentralizado. A descentralização e efetivada por delegação quando o podei- piibtico transfere, por contrate (concessão ou permissão de serviços piiblicos) ou ato unilateral (autorização de serviços piiblicos), unicamente a execução do
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serviço, para quc a pessoa delegatária o preste A população, em seu prhprio notnr; e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. Note-se que não ha iransfcrência de atribuições operada medianle lei. como hh na desçentraIização por serviços. Sendo meros contratos ou aios administrativos os instrumentos da desceiitralização por colaboração, a pessoa delegalária limita-se h execução do serviço. permanecendo a titularidade deste coin o poder pirblico. A delegaçso por contrato é sempre efetivada por prazo determinado. Na delegação por ato administrativo (autorização de serviços píiblicos), como regra, não lia prazo ccrto, por causa da precariedade típica da aiitorização (possibilidade de revogação a qualquer tempo, em regra sem indenizaç50). A concessão só é possivel para pessoas juridicas, ao passo que pode haver permissão e autorização de serviços pitblicos tanto para pessoas juridicas quanto para pessoas fisicas. Alertamos, a fim de evitar confirsão teminolbgica, que C muito frequentc o irso das expressões "oiitorga de concessão" e "outorga de pemiss5io", scin qiie isso implique qualquer relação com o lermo doutrinário "deççentralização por outorga". Concessão e permissão de serviços públicos são sempre formas de 'hdescentralização por delegaçilo". Qualido se usa a expressão "oittorga de concess5o" oir "outorga de pemiss5o" (ou mesino "ozrtorga de aritorização"), a palavra "outorga" está sendo empregada em sentido vulgar, ordinário, leigo, siqificando "dar". "atribuir", e não no sentido técnico-juridico de "descentralização por outorga". Em nenhuma forma de descentratização hff hierarquia. Na relação entre a administração direta e a indireta, diz-se que 11.4 vincuIação (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalistico ou tutela administrativa ou supervisão. Para o exwclcio do controle finalistico é exigida expressa previsão legal, que determinará os limites e os instnimentos de controle (atos de tutela), Nos casos de deIegaç50 negocial, o controle exercido pelo poder delegante k muito mais amplo do que o exercido nos casos de outorga legal. Ta1 controle inclui, por exemplo, a possibilidade de alteração ttnilaterai das çondiç6es de prestação da serviço, a iritervenção. a decretação de caducidade, a aplicaç80 direta de sanções e ate mesmo a encarnpação. Contiido. nRo Iiri hierarquia entre o poder piiblico delegantc e a dcleçatária do serviço público. Tem-se controle rigido, poderes especiais atribuídos ao conccdente, mas não hierarquia. Diferentemente da descentralização. que envolve sempre mais de tima pessoa, a desconcentração ocorre exclusfvarnente dentro da estrutura de urna mesma pessoa Juridica. Trata-se, a desconcentração, de mera técnica adminislrativa de distribitiç50 intçrna de competências de uma pessoa j~eridica. Ocorre desconcentração administrativa quando urna pessoa política ou uma entidade da stdn-iinistrnção indireta distribui competências no âmbito de
32 RESUMO DE DIREITO AOMINISTRAT1VO DESCOMPLICADO Mamto Alexandnno & V t e n t e Paulo
sua própria estnitura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Vale repetir, desconcentração envolve. obrigatoriamente, uma só pessoa jurídica. Exernplificando, ocorre desconcentração no âmbito da administração direta federa t qliando a União distribui competências entre diversos orgãos de sua priipria estrutura, tais quais os ininistérios (ministério da educação, ministério dos transportes etc.}; oii qiiando rima autarquia, por exemplo, uma universidade publica, estabelece uma divisão interna de funções, criando, na sua prhpria estrutura, diversos departamentos (departamento de graduação, departamento de p0s-graduação. departamento de direito, departamento de filosofia, departamento de economia etc.). Como sesultado da desconcentraçiio temos o surgimento dos denominados 6rgãos públicos, Um Órgão público é uma simples absmaçâo, é o nome que se d i a um determinado conjunto de competèncias, localizado na estrutiira interna de uma pessoa jurídica, seja ela da administraçiio direta, seja da administração indireta. Em suma, sempre que na estrutura de uma pessoa juridica houver organização de competências administrativas, atribuições publicas reunidas em unidades de ahiação [órgãos), terá ocorrido a tecnica de organização do serviço piiblico denominada desconcentração administrativa. Porque a desconcentração ocorre iio âinbito de uina mesina pessoa juridica, surge relação de hierarquia, de subordinação, entre os Órgãos dela resultantes. No âmbito interno das entidades desconcentradas temos controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, soIução de conf itos de competência, delegação e avocaç7io. Finalizando, vale notar qiie um serviço pode ser prestado centralizadamente mediante desconcentração, se o for por um Órg2o da administração direta, ou pode ser prestado descentralizadarnen te mediante desconcentração, se o for por uina unidade - superintendência, divisão, departamento, seção etç. - integrante da estninira de uma mesma pessoa jurídica da administração indireta (autarquia. fundação pública, empresa piiblica ou sociedade de economia mista).
3.
ADMINISTRAQ~OEM SENTIDO MATERIAL E EM SENTIDO 'FORMAL
Administração pfiblica em sentido material, objetivo ou funcional representa o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa. O conceito adota como referência a atividade (o que é realizado), não obrigatoriamente quem a exerce.
São iisualmente apontadas como proprias da adrninistraçio publica em sentido material as seguintes atividades: a) serviço pirhlico (prestações concretas que representem. em si mesmas. dirctamente. uiilidadcs ou comodidades materiais para a população crn geral. oferecidas pela administração piibl ica fornial ou por particulares delcgathrios. sob regiine juridico de direito publico): b) policia administrativa (restriçties ori çondicionanientos impostos ao exercício de atrvidades privadas em benefício do interesse publico; exemplo tfpico são as atividades dc fii;calizaçãa);
c) fomento (inceiitivo i iniciativa privada de utilidade pública, por exeinplo, mediante a coiicessão de benel'icios riu incentivos fiscais);
d)
intervcnção (abrangendo toda intervençgo do Estado no setor privado. cxceto a sua atuação dircta como agente econômico; cstão incluidas a intervcnção lia propriedade privada, a exemplo da desapropriaçiio e do tombameiito, e
a iiitervenção no dominio econ0mico como agente normativo e regiiIador,
por exemplo. mediante a atuação das agencias reguladoras, a adoçãn de iiiedidas de reptcss5o a práticas tendentes A eliminação da concorrência, a forinação de estoques reguladores etc.). Assiiii, sociedades de economia mista que exercem atividade econômica ein sentido estrito, como o Banco do Brasil S.A., ori a PETRORRAS S.A., n50 são consideradas administração piiblica em sentido material. Por outro lado, as delegatárias de serviços piiblicos - pessoas privadas que prestam serviços publicas por delegação do poder piiblico, como as concessionárias e pemissionárias - são consideradas admiiiiçtração piiblica em sentido material. Administração pUbFica em sentido formal, subjetivo ou orgffnico é a conjunto de brgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso o~denamento juridico ideiitifica como administração publica, não importa a atividade que exerçam (corno regra, evidentemente, esses Osgiios, entidades e agentes desempenham função administrativa). O Brasil adota o critério formal de administração piiblica. Portanto. somente é adininistração píiblica, Juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, não importa a atividade que exerça. A administração publica, segiindo nosso ordenarnento juridico, é composta exclusivamente: (a) pelos órgãos integrantes da denominada administração direta (são os Órgãos que, denlo da estnitura de urna determinada pessoa política, exercem fitnçào administrativa); e (b) pclas entidades da administração indireta. Somente s5o entidades da administração indireta estas, e nenhuma outra. não importa a atividade qiie exerçam: (a) autasquias; (b] fiindações públicas (FP); (c) empresas publicas (EP); (d) sociedades de economia inista (SEM).
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-
RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICAOO Marcelo Alexandnno & Vicente Paulo
Dessarte, temos entidades fomalinente integrantes da administração piiblica brasileira que não desernpenliam runção adininistrativa, e sim atividade econômica, corno ocorre com a maioria das empresas piiblicas e sociedades de economia mista (ÇF, art. 173). Por oiitro lado, h i entidades privadas, não integrantes da administração piiblica formal. quc exercem at ividadeç inaterial~nenzeidentificadas com a fuiiçRo administrativa, a exemplo das concessionárias de serviços píiblicos (quc at~iampor delegação) e das organizações sociais (que excrcem atividades dc iitilidadc pública. previstas em contratos de gestão celebrados com o poder piiblico). Não obstanle a atividade exercida. cssas entidades privadas, convém repetir, não integram a adrninistraçzo piiblica brasileira, justainente porqrie no Brasil é adotado o critério formal. Por fim, cabe lembrar que teinos administração pública formal em todos os entes federados e em todos os Podcres do Estado. Embora a quase totalidade da administraçSo pública estcja concentrada no Poder Exccutivo, os Poderes Legislativo e Judiçiãrio contêm, em sua esrrutura. órgãos adrniniç~rativas.Ademais, 6 possivel, ao menos em tese, existirem entidades da adininistração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário.
4.
CONCEITO DE ADMINISTRAÇAO DIRETA, ADMINISTRA~ÁO INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS
Administraçdo direta é o conj~intodos órgãos administrativos integrantes das pessoas políticas do Estado (União, estados. Distrito Federal e muiiicipios). São os Orgãos dotados de competência para exercer, de fonna çen tralizada, atividades administrativas. Administração indircta é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonoii~iapolítica) que, vinculadas i adininistração direta. têm cotnpetència para exercer, dc forma descentralizada. atividades administrativas. No Brasil, o Decreto-lei 20011 967, em sei1 art. 4.", estabelece a oi-ganização da administraçiio piiblica federal, canfotme abaixo transcrito: Art. 4.' A Adininistração Federal
conipreende:
I - A Adrninistraç50 Direta, que se constitui dos scrviços inlegrados na estrutura administrativa da Presidencia da Repiiblica e dos MiniçtCrios. I [ - A Admiiiistração lndireta, qiie coinpreeiidc as seguintes categorias de entidades. dotadas de personalidade jurídica propria:
h) Empresas Públicas;
Sociedades de Economia Mista: d) Fuiidações Piiblicas. Parágrafo finico. As enlidades conipreendidrts na Adrninistraçào Indireta vinculain-se aa Miiiistkrio em cuja rirea dc çompet&ncis estiver enquadrada sua pl-incilial atividade. C)
I? importante observar que. enihora o Decreto-lei 20011 967 ainda seja frequeritemente citado como referência em matéria de organização estnitiisal da administração pública brasileira, suas disposições rcstringem-se ao Podei- Exccutivo federal. Ora, çnnformc antes exposto, há administração pública crn todos os cntes federados. e todos os Poderes da Repíibtica têin ói*gãos adminislrativos. AI&m disso, nada impede que existam entidades da administração indireta viiiculndas a órg,ios dos Poderes Legislativo e Judiciirio. E explicilo quanto n esses pontos o cupint d e art. 37 da Carta de 19X8. Em síntese, devemos ter ein conta que o ai?. 4." do Decreto-lei 200/1967, conquanto ainda vigente, é incompleto. relère-se tão sa ao Poder Executivo fecleral. No Brasil, existe administração pi~bliçaern todos os entes federados, e todos os Poderes da Repiiblica t61n hrgãos adininistrativos. Adcmais. a administração indireta - existente ein todos os entes federados - pode ser integrada. ao menos teoricamente, por entidades vinculadas a outros Poderes. aléin do Execuiivo. Essa organização é obrigathria para a União, os estados. o Distrito Federal e os municipios, tendo em vista o tratamento dado 5 matéria - estrutura da admii~istraçàopi~blicabrasileira - pela Constitttição de 1988. Ao lado dessa estrutura, positivada pelo direito brasileiro. são nbjeto de estudo do direito administrativo determinadas entes privados qrie, sem integrarem a administração direta ou a administração indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse pirblico, de natureza não lucrativa. Sno as cliainadas entidades paraestatais, que compreendein: os serviços sociais aiitfinomos (SESI. SESC. SENAT e oiitros), as organizações sociais. as organizações da sociedade civil de interesse púhiico (OSCIP). as i~istihiiçõescotnunitárias de edticaçào superior (ICES) e as denoininadas "eiitidadcs de apoio". Entidades paraestatais são. portanto. pessoas juridicas privadas que, sem integrarem a estnitura da administração pública, colahorain coin o Estado iio desempenlio de atividades não lucrativas e i s qiiais o poder piiblico dispensa especial proreção. As principais características das eritidades paraestatais mais relevantes serão estudadas ii frente, em tópico especifico.
36
5.
RESUMO DE DIRElTO ADMINISTRATIVO DESCQMPLICADO
.Marcelo
Alexaodnno & VicenZe Paulo
PRINC~PIODA ORGANIZAÇÃO LEGAL DO SERVIÇO
PUBLICO
A doutrina adniinistrativista costiima falar em principio da organização legal do serviço publico para referir-se ? regra i segundo a qual cargos, empregos e funções piiblicas, bem como rninistkrios e Órgãos piiblicos, devem ser criados e extintos por meio de lei. E importante aIertar que essa regra n8o 4 absoluta, urna vez que hh hiphteses em que a Constitiiição confere a decretos aiitônornos a atribuição de dispor sobre 01-ganização da administração piiblica e até de cxtinpiir funções e cargos públicos, como se verá a seguir. Vale apontar qiie o Supremo Tribunal Federal já deixori assente que se exige lei i ã o só para a definição das atribiiições de um cargo piiblico, rnas tainbém para eventuais arteraçães dessas atribuiçôes [MS 26.9551DF; MS 26.740/DF), Por outras palavras, as cornpelências inerentes e caracterizadoras dc um cargo publico somente podem ser estabelecidas e modificadas por meio de lei (ou de ato com força de lei, como é o caso da medida provisoria), sendo invhlida a pretensão de iitilizar. para tanto, meros atos administrativos, a exemplo de um decreto oii lima portaria. Sobre criação. extinção e estabelecimento ou modificação das atribuições de cargos, etnpregos e funções publicas. bem como de ministérios e iii;g5oç piiblicos, corivéin conhecer as seguintes regras e disposições consritiicionais (as nonnas endereçadas à administração federal aplican-i-se as demais esferas, por simetria): a) a csiaçiio. a Lransformação e a extinção de cargos, f~inçõese empregos píiblicns são de competência do Congresso Nacional. exercida por ineio de Tei, ressalvados os da Cirnara dos Depittados e os do Seiiado Federal, qiie s30 criados, transformados e extiiitos mediante resoliição da própria Casa Legiçlativa (CF, arts. 48. X. S 1 , IV. e 52. XHI); h) a iniciativa das leis qiie dislmnhtim sobre criação de cargos, funções ou enipregos piiblicos na administração direta e autirquica i: privativa do Presidente dn Reptiblica (CF.aaiZ. A l . 5 1 .', [I. "a"): c ) a extinção de funções ori cargos pl~blicosvagos ~2de competEncia privativa do Presidente da RepiibTica. cxercida por meio de decreta autònomri (CF. art. X4. V1. "b'?: d ) a criação e a extinção de ministkrins e 8rgBos da administração piiblica federal são de competência do Congresso Nacional, excrcida por meio de lei íle iniciativa privativa do Presidente dn Repiiblica (CF, aris. 48. X1, e 6 I . 5 I .O, I[,"e"); e) dispnr sobre a organização e o fiincionamcnto da administra60 federal, quando não implicar aumento de despesa nem criaçso oit extinção de ~ r g ã o spiihlicns. í. competência privativa do Prcsidcnte da Repiiblica. cxercida por meio dc decreto autônamo (CF, art. 84, VI. "a");
Cap. 111. ADMINISTRAÇAO
PISBLICA
37
fi a criaçãci e a extfnçgo dos cargos do Poder Jiidiciário são eferuadas por mcio de lei de iniciativa privativa do Sitpremo Tribunal Federal. dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Jtistiça. confornie o caso (CF, an. 96, I!. "V).
CRIAÇAO DE ENTIDADES DA ADMIMISTRACAO
6,
FNDIRETA
A criaçgo das entidades da administração indireta está disciplinada no art. 37, XIX. da Consiituição. 6 n seguinte sua. redaç50, dada pela EC 1911998: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e aitiorizada a institiiição de empresa piiblica, dc sociedade de econnniin mista e de rundação, cabendo a lei complementar, nestc ciltimo caso, definir as Areas de sua attiação;
Confonne se constata, hA duas sisterniticas distintas para a criação das entidades da administraçãa indireta, a saber: a)
no caso das autarquias: criaqão pela lei cspecffica, diretamente;
h) para as demais entidades: mera autorizaçiio para sua criaçAo, dada em lei especifica.
A primeira Fonna de criação 6 a sistemática adotada para conferir a uma entidade personalidade juridica de direito pUblico. Hoje. ela está prevista na Canstituição, de forma literal. unicamente para as autarquias. O ente federado só precisa editar uma lei ordinária ctijo coiiteiido especifico seja a criaçso da autarquia (a lei é especifica quanto h materia); com o inicio da vigCnçia da lei, n auiarqiiia adquire personalidade juridica, esta iiistitliida.
Na scgunda hipótese. a criação da entidade, ou seja, a aquisição da personalidade juridica, efetivamente ocorre quando o Poder Executivo elabora os atos conslitiirivos e providencia siia inscriçia no registro piiblico competente (os atas constihltivos usualmente são corpotificados em um decreto. mas não é a publicaçao do decreto que dá nascimento 5 entidade, e o registro dos atos constittativos). Essa e n sistemática própria de criação de pessoas jiirídicas de direito privado. Como sc vê, o inciso XIX do art. 37 da Constituição. coin a redação dada pela EC 1911998, pretendeu atribuir As fundações públicas a condição de pessoas juridicas de direito privado, igualando-as, nesse aspecto, 6s cinpresas publicas e sociedade de economia mista (essas drras nunca suscitaram polémica relevante quanto i natureza de sua personalidade juridica, diferentemente das fiindações pUbl icas).
38 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLtCADO Marcelo Alexandrino 8
Vlcente Paulo
Conqrianto seja patei~teqiie o constituinte derivado teve n intenção de que todas as frindações piiblicas passassem a ser criadas obrigatoriainente com personalidade jurídica de direi to privado, iiossa jurispnidência, inclusive a do Supremo Tribunal Federal. e a doutrina pátria dominante admitcm que as fiindações piiblicas sejam criadas com personalidade juridica de direito piiblico, diretarnente por lei especifica. Nesse caso. todavia. elas serão uma "'espkcic do gênero aiitarquia". Vale reforçar este ponto: as rundaçõcs piiblicas podem ser criadas da fom-ia lilcralmente prevista na seguiida partc inciso XlX dn art. 37 da Carta Política, revestindo, eiitão, persoiialidade juridica de direito privada. inas podeni, lambem, alternativaniente, ser criadas dirctaincnte por lei especifica, cor11 personalidade juridica de direito pUhlico, hipótese ein que ser?r O Lllna especie de autarqiiin (usualmente denominadas f~indaçõesautirquicas, ou autarquias fundacioiiais). A possibilidade de iiistituiç5o de FundaçOes píiblicas com persimalidade jiiridica de direito público é constniçãa doutririizria e jtiriçpiiidencial, não está expressamente prevista na Çonstilriiç8o. Por fim, a parte Final do inciso X1X do a!?. 37. coiii a rcdaçZo que llie deu a EC 19/1998, prevê a cdiçiio de urna lei ctirnplemcntar para o estabelecimento das áreas em qkie poderão sitliar as hndaçbes piiblicas. Trata-se de regra aplicável tanto As f~indaçõespiiblicas com personalidade juridica de direito privado quanto As firndações piiblicas coin personalidade jiiridica dc direito pfiblico. Essa lei çoinplementar até ho-jc não foi editada.
7.
CAIAÇÃO DE SUBSIDIAR~AS E EMPRESAS PRIVADAS
PARTICIPACAO NO CAPITAL DE
Nos temos do inciso XX do art. 37 da Constituição: XX - depende de autorização legislativa, em cada caso. a criação de siibsidiárias das eiit~dadcsinencinnadas no inciso anierior, assim coino a paiticipaç,iri dc q~ialqrierdelas em empresa privada:
Apesar de o texto constitiicional cstabelecer que a autorização Icçislativa para a criaç5io de sutisidi6rias das entidades da adrninistração indircta e para a participaçgo delas no capital de empresas privadas deve ocorrer "em cada caso". o Supremo Tribunal Federal j6 decidiri que é siificieilte. para satisfazer a exigêiicia do inciso XX do art. 37 da Constihiiçiiri, a existência de liin dispositivo conferindo geiiericamente essa aiitorização na própria lei que crioii (ou aiitorizou n criação de) delerniinada entidade da ad1iiinistraç50 indireta.
Dessa forma. basta, por exemplo, para a criação de siibsidiarias da empresa piiblica ALFA, que a lei que aritorizou a criação dessa hipotética einpresa pirblica contenha uin airigo dispondo: "Art. 43. k autorizada a criação de subsidiárias pela empresa pública ALFA". N5o é necessiria uma cspecifica autorizaç8o legislativa para cada subsidiiria qtre ALFA pretenda criar. Ciimpre registrat- quc o caso apreciado pelo STF teve como obieto uma disposição legal que autorizava, generica~nerite,uma sociedade de economia inista a criar subsidiirias: 1150 foi apreciada a possibilidade de adoção de interpreiaçãci aniloga para a regra da parte final do inciso XX do art. 37 da Constitiiiçào, conccrnente h pai-ticipação dc uma entidade da administração indireta no capttal de empresas privadas. 8.
CARACTERISTICAS COMUNS AS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇAO INDIRETA
Eiiuinei-amos, neste ihpico, algumas das principais caracteristicas comuns As cntidades da administração indircta, existentes ern todas as esferas da Federação (alguns dispositivos da C'onstituiçiio Federal, citados iia lista abaixo. não obstaiite estarem endereçados especificamente i União, são de observância obrigatória pelos demais entes federados, por simetria): a) têm personalidade juridica própria: b) iêni autonomia adininistraiiva e financeira; C)
têm relação de vinc~i!aqão(n5o de siibordinaç5o) com a adininisiração dtreta: sujcitain-se i tutela adniinistrativa da adiniiiistraqão direta {controle finalislico o i i çirpervisão);
Eni decorrènçia da inexistencia de I~ierarquia,o exercício do controle finalistico pressripõe expressa previsão legal, que deteminari os limites e os instrumentos de controle latos de tutela). Essa é a diferença fundamental entre o controle hierirqtiico e a mera supervisão: aq~ieteC permanente, c a arrtorização para o seu exercicio decorre de forrna aiilomática da prbpria Iiierarquia, indcpendenteinente de expressa previs5o legal, abrnngetrdo todos os aspectos da atiiação do orgão subordinado controlado: a supervisão exige lei que expressarnenle estabeleça o momento, os tennos e os limites do exercício do controle. Pode-se afirmar quc, em linhas gerais, a supervisão, ou tutela. visa a assegurar que a entidade corirrolada esteja amando em confonilidade com os fins que a Iei instituidora llie irnpõs. esteja aniaiido segiindo a finalidade para cyia perseciição foi criada - por isso, controle finalistico. E irm çonlrole que deve se coiiceritrar, esseiiçialmente, na verificação do atingiinento de resultados, pertinentes ao objeto da entidade.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESÇOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo
d) sua.. dcspcsas e receitas integram o orqanientn fiscal da pessoa politica a que ~iertencci-rr.devendo constar da lei orçamentária anual (CFwart. 165, 8 5.". 1):
e) sujeitam-se a fiscalização e coiitrole pelo Poder Leçislativo (CF, art. 44. X, art. 58, .I 3.", art. 70, art. TI. enire outros); r) todos os seus aros estão sujeitos a controle de legalidade 4111 legitimidade pelo Poder Jiidiciirio. desde que provocado (CF. art. 5.'. XXXV);
g) sujeitam-se. scnr disiinqão, ao controle pleno dos tribunais de contas (CF, ar[. 71 e art. 75); h ) ageitaiii-se, sem distinção. i obrigação dc coiitratar pessoal efetiw mediante concurso pliblico (CF, art. 37. 11): i ) seio alcançadas pela vedação i acumulação remunerada de cargos ou einpregos piiblicos (CF. art. 37. XVI e XVTI); j) sujeitam-se 21 obrigatosicdade de licitação, como regra geral. para contratação de obras. serviços. compras e alienações (CF, art. 37, XXr; Lei 8.6661 1 993; Lei 10,520/2002);ciinrpre observar que lei ordiniria, até hoje nKo editada. pode estabelecer para as empresas pUbIicas e sociedades dc economia mista que explorem atividadc econômica um regime priiprio dc licitação, mais flexível, seni prejui~o.coniudo. da observinçia dos princípios da adniinistsação publica (CF. art. 173. 4 1.". 111); k) seus agentes, servidores publicos ou não, su-jeitam-se A lei que tipifica e sanciona os atcis de improbidade adininistrativa (CE, art. 37. 9 4."; Lei X.47911997): 1) podem ser su:feitos passivos de ação popular (ÇF. art. 5.", LXXrii: Lei 4.7 1 71P 965}; rn) seus agentes, quando praticam "atos de autoridade". podein ser siiJeitos passivos de mandado de segurança (CF,art. 5.', LXIX: Lei 12.01612009); 11) tem legitimidade ativa para propor aç5o civil pí~blica(Lei 7.347/1985): O) têm responsabilidade civil objetfva, na modalidade risco administrativo, pela atuação de seus agentes, ncssa qiialidade, que cause danos a terceiros (CF, ar[. 37. $ 6:): cabe ressalvar que para as empresas piiblicas c sociedades de economia mista 115 tima distinção: essa norma constitucional aplica-se as que prestam serviços piiblicos. mas não As que exploram atividades eco~ômicasem sentido estrito.
9.
ENTIDADES EM E S P ~ C I E
9.1.
Autarquias
As autarquias são entidades administrativas autònomas, criadas por lei especifica, com personalidade jun'diça de direi to piiblico, patriin6nio próprio e atribitiçfies estatais determinadas.
A personalidade da autarquia. por ser de direito piiblico, inicia com a vigência da lei que a institui; não cabe cogitar qualquer espkcie de inscrição de aros constitutivas de autarqiiia nos registros pirblicos, como se exige para que as pessoasjuridicas de direito privado adquiram personalidade (COdigo Civil, art.. 45). A extinçiio de autarqriias também deve ser feita diretamente por meio de lei específica (principio da simetria das Formas jurídicas). A lei de criação e extinçsio de autarquia é de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo do respectivo cnte federado. k mister ressalvar, todavia, qtie, na hip9tese de criação oii extinção de uma aiitarquia vinculada ao Poder Legislativo, oti vinculada ao Poder Jiidiciário. a iniciativa da lei respectiva ser& do Poder çorrespondcnle, a qiie estiver vinculada a entidade. As autarqiiias integram a administração inclireta: representam lima forma de descen tralizaçiio administrativa mediante a personificaç50 de um serviço retirado da adininistração çentraIizada. Em regra, somente devem ser outorgados serviços piiblicos típicos As atitarquias, e não atividades eçonômicas em scntido estrito. A íiutarqiiia, portanto, deve ser criada para atuar naqueles serviços que exijam especializaç,?~por parte do Estado, com organização pt6pria. administração ma t s ágil e pessoal especializado. Pelo fato de as autarquias desempenliarem atividades tipiças da administração pública e. sobretudo, como decorrihcia da sua personalidade jurídica de direito piiblico, os poderes de qtte o Estado dispõe para o desempenlio dc sua Função administrativa, bem como os privilégios e restrições, são tarnbkm conferidos pelo ordenamento jurídico as autarquias.
Aponte-se, como exemplo. que a elas se aplica a imunidade tributaria reciproca aos impostos sobre o palrimhio, a renda e os serviços vinculados a suas finalidades essenciais (CF, art. 150, $ 2."). Exernplificando ainda, os privilégios processuais da fazenda piiblica silo estendidos as autarquias, merecendo especial referência o prazo em quádniplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC. ar(. 188; Lei 9.469/1997, art. 10) e a regra geral de sujeição ao dupEo grau de jurisdição obrigatório das sentenças a elas contrárias (a sentença iião produz efeito senão depois de confirmada pelo tribunal - CPC, art. 475). O patrirnônio inicial da aiitarquta é formado a partir da transferência de bens, móveis e imóveis, da ente ièderado que a criou. os quais passam a pertencer i nova entidade. Extinguindo-se a autarquia, lodo o seu patrirnônio é reincorporado ao ativo da pessoa política a que eia pertencia. Os bens das aiitarqiiias são considerados bens públicos. gozando dos mesmos privilégios atnbuidos aos bens piiblicos ein geral, como n imprescritibilidade (1150 podem ser adquiridos mediante usucapião) e a impenl-iorabilidade (não podem ser objeto de penhora. ato processual que implica a constriçãa dc bens do devedor a fim de garantir iima exectrç5o judicial: a execução judicial contra uma autarquia esta sujeita ao regime de precatórios, previsto no art. I00 da Constituição}.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino
Vtcente Pauto
0 s atos das autarquias, em regra, são atos administrativos, sujeitairdo-se ao n-iesino regime juridico aplicivel Aqueles promanados da adrninistraçso direta. Os agentçs das autarquias podcin praticar "atos de autoridade", passiveis de controle judicial de Iegalidade medialite mandado dc segurança. i-li controvérsia doutrinária quanto ao regime a que deveria estar si]-jeito o pessoal das autarquias. A ~riaiorparte dos adrninistw2ivistas entende que os agentes das aiitarquias devem ser servidnses piiblicos en-i sentido estrito, portanto sujeitos ao regime estatutário. A razão para essa exigência seria o fato de as auiarqiiias serem pessoas jurídicas dc direito piiblico e desernpenharern. cama regra, atividades típicas dc Estado, muitas dclas exercendo, inclusive, poder de polícia. E importante enfalizar que a Coilstitiiição da Repiiblica não exige expressaineiite que o pessoal das aulrirquias, ou de quaisquer outras pessoas jurídicas de direito piiblico, se-ja obrigatoriamente estatiitirio. O Lexto originário da Conçtitiiição traz, no copzil do art. 39, iinicamente a exigência de que os entes federados estabeleçam. cada qual, um iinico regime jurídico para os servidores de sua adininistração pública direta, das suas autarquias e das suas ftindaçõeç pi~blicas.Diz-se que o ari. 39. cnprií, da Carta de 1988 estabeleceu a exigència de regime jurídico único (RJU) para os agentes da administração dircta, autarquias e fundações piiblicns de cada ente federado. A EC l9/1998 alterou completamente o rnpi/t do art. 39 da Coiistitui@a, extinguindo a obriçatol-iedade de adoção de regime juridico íiiiico pelos entes federados. Com isso, passou a ser possivel uma mesma pessoa politica admitir para os quadros fiincionais de sua adniinistraçfio dircta, autai-quias e Fundações píiblicaç agentes estatutários (servidores públicos em sentido estrito) e. simultaneamente, agentes ein regime de emprego publico, coiitratual, regidos precipuamentc pela CLT (celetistas). Ocorre que, em agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal declarosi inconstilucional, por vicio forinal, essa alteração produzida pela EC I 91 1998. Dessa forma. deve ficar claro que, a partir de agosto de 2007. voltou a vigorar a redação original do caprif do art. 39 da Constituição, que exige a adoqào, poi. parte de cada ente da Federação, de um só regime juridicri (regime juridico iinico) aplicAvel a todos os servidores integrantes de sua administração direta, autarquias e firndações piiblicas. Logo. atrialmenie. não mais e possível a contsatação, concomitante, de servidores piiblicos (estat~itárias)e de empregados piiblicos pela administração direta. autarquias e fundações piiblicas de nossas pessoas políticas. Em qualquer caso, independentemente da época de adinissão e do reginie de pessoal adotado, as autarquias são alcançadas pela regra constitucional que exige a realização de concurso público (CF, art. 37, I]), bem como pela vedação A acumulação remunerada de cargos, emprcgos e Sunçõcs pi~blicas (CF. art. 37, XVIi).
Cap. III -dDMINlSfRAÇ.&O P ~ B L I C A
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A forma de investidura dos dirigentes das autarquias será aquela prevista na lei institiiidrrra. A coinpetència para a nomeação, nas autarquias federais, é privativa do Presidente da Repitblica, conforme e art. 84, XXV, da Conslituiçào de 1988 (siinetricarnente. será do governador, nos estados e no Distrito Federal. e do preféito, nos inuniçipios}. Poderá ser exigida. coino condição para a nomeação, prévia aprovação pelo Senado Federal do nome iiidicado pelo Presidente da Repiiblica (CF. ar(. 84, XIV). A Consiituição de 1988, desde togo, exige essa aprovaçâo prévia para cargos especiíicos, nela expressainente discriininados (por exemplo, para os cargos de presidente e diretores do Banco Central - CF, art. 52, 111, "d"). Em outros casos - de que são exemplos as nomeações dos dirigentes das agencias reguladoras federais t a l exigência só esti prevista em noma legal, editada com fundamento na compelencia não discriminada que o ari. 52, 111, "f', da Carta Política confere ao legistador federal. No imbito dos estadas. do Distrito Federal e dos rniinicípios. pode a lei local condicionar a nomeação de dirigei~resde autarquias (e fundaqòes piiblicas) a prévia aprovação do respectivo Poder Legislativo, sem que isso configure afronta h separação dos Poderes. 6 pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto a essa possibilidade, baseada no princípio da simetria, tendo em vista que, na esfera Cederal, existe a autorização genérica vazada no já citado ari. 52, 111, "r', da Carta da RepUblica (ADI 1.642JMG; ADI 2.2251SC). Diferentemente. não pode a lei estabelecer Ir ipótcses de exigeilcia de aprovação legislativa prévia para a exoneração de dirigcnies de entidades da administração indireta pelo cliefe do Poder Executivo (não pode, tampouco, ã lei prever que a exoneração seja efetuada diretamente pelo Poder Lcgislativo). Com efeito. segttndo orientação do Supremo Tribunal Federal, disposições legais com esse teor - exigência de aprovação legistativa prévia para a exoneração de ocupantes de cargos do Poder Executivo, ou previsão de exoneração direta de tais servidores pelo prhÓprioPoder Legislativo - são inconstituçionais, por ofensa ao principio da separaçiio dos Poderes (ADI F.9491RS). As autarqiiias federais. nos litígios comuns. selido autoras, res, assistentes ou opoentes, tcm suas cairsas processadas e julgadas na Justiça Fcdcral (CF, art. 109, I). Os mandados de segurança contra atos coatores praticados por agentes au tárquicos federais também são processados e julgados na Justiça Fcderal (CF, art. 109, VTII). Segundo a jurisprudência do Supremo Tribrinal Federal. aplica-se às autarquias federais a r e g a de coinpetGncia vazada no 4 2.n do art. 109 do Texto Magno, nos tennos do qual "as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seçâo judiciarin etn que for doiniciliado o autor. naqilela onde lio~iverocorrido o ato ou Fato que dcu origem h demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal" (RE 627.709JDF). -7
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44 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrine 8
Vicente Pado
No caço de autarquias estaduais e miinicipais, não há regra cspccifica. Portanto, as caiisas de qiie paiticipem são processadas e julgadas na Justiça Estadual, assim como o são os ii~andadosde segurança impelrados conira atos coatores de seus agentes piiblicos. Na que conceme As lides envolvendo pessoal, caso se trate de servidores públicos estatu thrios federais, os I itigios ftincionais entre os servidores e a autarquia federal serão processados e julgados pela Justiça Federal; se rorem servidores públiros estatutários de autarqitia estadual ou municipal, as lides funcionais serao processadas e julgadas na Justiça Estadual. Em qualquer Iiipótese. se os envolvidos forem empregados públicos (subinelidos a regime trabalhista). os litígios entre o trabalhador e a autarquia (federal, estadual ou municipal) serão processados e julgados pela Justiça dn Trabalho (CF, ast. 114). São exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil (BACEN): Instituto Nacional do Seguro Social (INSS); Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agi-aria (INCRA); Comissão de Valorcs Mobiliários (CYM ); Institlilo Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis [IBAMA). Ainda, os conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas (Consell~os Federal e Regionais de Medicina, Conselhos Federal e Regionais de Contabilidade, Consellios Federal e Regionais de Econoinia etc.) têin natureza de autarquias, conforme a pacifica jurispnidència do Supremo Tribunal Federal (MS 22.6431SC: MS 32.9 1 21BA; MS 26.1 501DF). Aliás, para finalizar este tópico, cabe abrir um parcntesc a fim de apontar que. sem prejuizo do entendimento de que os conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas são autarquias, o Supremo Tribunal Federal deciditi qiie a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não se enquadra como um desses conselhos - embora muitas das funções que ela exerça sejam basicamente as mesinas deseinpenhadas por eles. Para nasça Corte Suprema, a OAB configura uina entidade ímpar, szri gener4is, um "serviço piiblico independente", n i o integrante da adrninistraçgn pilhlica. nem passivef de ser classificada em categoria algirma prevista em nosso ordenarnento juridico (AD1 3 -0261DF). 9.1.1. A utarquias sob regime especial, autorquias fundarianais e associaqóes
públicas
l? interessante registrar que. embora isso não estivesse previsto no Decreto-lei 200/1967, tampouco o csteja na Carta Política de 1988, nossa jurisprudência e, também. nosso ordenainento positivo infraconstitucional têin adotado a concepção de qiie "autarquia" representa uin "genero" de entidade administrativa, subdividido em "espécies", tendo em vista determinadas características que as particulaiizam.
Cap. lll AOMINISTRAÇÃO PUBLICA
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Essa construção jurispnidencial e lega! impõe que, atualmente, identifiquemos as seguintes "espécies", ou subdivisões. do "gênero" autarquia: (a) autarquia "coin~im" ou "ordinária": (b) aritarquia "sob regime especial"; (c) autarquia fitndacional; e (d) associação publica. Adotando essa classificação, tem-se que si autarquia "cainiim'hu "ordinária" e aquela quc não apresenta nenhuma peculiaridade, sttjeitando-se exclusivainente no regiine jurídico "geral*'previsto no Decreto-lei 20011 967 (vale lembrar que. rigorosamente, o Decreto-lei 20011 967 só se aplica ao Poder Executivo federal; as ocitras autarquias seriam "comuns" ou "ordinhriss" quando syieitas a regime jurídico análogo. sem quaisquer particularidades). Aiitarqiiia "sob regime especial" é expressão empregada pcla doutrina e pelas leis para se referirem a qualquer autarquia cujo regitne jiirtdiço apresente alguina peculiaridade, quando comparado com O regime juridico "geral", ou "'comum", ou "orditihrio" previsto no Decreto-lei 20011967 (feita a mesma ressalva, posta no paragrafo anterior. quanto ao fato de o Decreto-lei 20011967 somente ser eiidereçado ao Feder Exectitivo federal). Não existe um "regiine especial" definido, único, aplicavel a todas as a~itarquiasque sejam assim denominadas; as paiticiilaridades consideradas "regime especial" variam sobremaneira. dependendo do que dispuser a lei instituidora da autarquia. De um modo geral, as "aiitarquias sob regime especial" têin previstos nas respectivas [eis instituidoras (fedcrafs, estaduais, distritais ou municipais) determinados instnimentoç que visam a Ihes conferir maior autonomia do que as autarquias "comuns", a exemplo da exigência de aprovação legislativa prévia para a nomcação de seus presidentes e diretores e do estabeleciniento de mandatos por prazo certo para seus dirigentes. São exemplos de autarquias sob rcgimç especial o Banco Central do Brasil (BACEN) e a Universidade de São Paulo (USP). Conforme serri visto adiante, as agencias reguladoras federais (ANATEL, ANEEL, ANP, ANA, ANTT, ANAC ctc.) têin sido, todas das, insiitttidas como "auiarquias sob regime especial". exatamente em razão da intenção do legislador de conferir-Ihes maior autonomia pcrante o Podcr Executivo, quando comparadas as demais autarquias, sujei tas ao "regime geral" do Decreto-lei 20011967. Autarqiiia fundacionat e, simplesmente, uma fitndaçso publica instituida diretarnente por lei especifica, com personalidade jurídica de direito publico. A rigor, a distinção entre "autarquia" e "fundação piiblicn com personalidade juridica de direito público" e meramente conceitual: autarquias costlirnam ser definidas como uin serviço público personificado, ein regra, tipico de Estado; fundaçbes piiblicas 350, por definição. um patrimônio personatizado destinado a uma final idade especifica, usualmente de interesse social. De todo modo, o regiine jtiridico a que se sujeitam é o mesmo, isto é, não há difereiiqas, o pi-iori, atreladas i forma juridica da entidade: se houver pecu-
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRAT1VO DESCOMPLICADO
.Marcelo Alexandrino & Viceote Paulo
Fiaridades, serão as definidas na respectiva lei instit~iidora.tão somente. Alias, registramos qiie é indiferente titilizar a expressão "autarquia fundaciolia[" ou "fundação autásquica" para nos referirmos As fundações piiblicaç coin personalidade jurídica de direito publico (as quais s5o espécie do "gènero aiitarqiiia". repita-sc). Por fim. mais recentemente, siirgiu em nosso direito positivo a figura das "associações piiblicas"', expressainente descritas como uma espécie dc autarquia. Coin efeito. nos literais termos do inciso 1V do art. 41 do Código Civil, "são pessoas juiídicas de direito publico iiitesno as autarquias, inclusive as associações pUbF icas". 0 s consbrcios públicos disciplinados na Lei 11.107/2005 são pessoas juridicas qiie podem ser constituídas sob a forma de associaç6es pitblicas. Nesse caso, o coiisorçio piibl ico será lima autarquia integrante, siniultaneanieille, da admiiiistração indireta de mais de uin ente federado, figiira quc a doittrina tem cliarnado de aularqiiia "interfede~ativa" ou "mziltifedciada". Os consórcios pl~blicosde que trata a Lei 1 1.107/2005 serão estudados adiante, ein item cçpecifico. 9.1.2. Agências executivas e agências reguladoras Para concluirmos o estudo das autarquias, é relevalite. ainda. examinar duas figuras a elas relacionadas, muito embora, como veremos, não se trate de outras "espécies" de autarqiiias, menos ainda de "novas catcgorias" de entidades da administração indireta. São elas as "agências reguladoras" e as "agências executivas". A expressas "agCncias reguladoras" consagrou-se em nosso direito legislado, em nossa doutriila e em nossa jurisprudência, sendo iitilizada para descrever pessoas jurídicas administrativas - na esfera federal, todas as "'agencias r c y ladoras" têm sido criadas como "autarquias sob regime especial" - cyio objeto se.$ a regulação de um setor de alividade econòmica em sentido amplo ou de deterininado serviço púbIico.
Tais entidades têm atribulçfies técnicas, qiie idealmente devem ser exercidas seiii inlerfèrências políticas por parte do ente federado a que estejam vinculadas administrativamente. Por essa razão, costumam elas receber das suas leis instituidoras cerlos instrumentos aptos a assegurar um rclativo grau de autonomia ante o Poder Executivo, no intuito de transmitir aos investidores privados, sobretudo aos estrangeiros, a mensagem de qiie eles poderão contar com uma estabilidade razoável dos "marcos regulatbrios" delineados para os diversos setores de nossa economia (em sentido amplo).
Deve-se frisar que não há. na Constituição de 1988, qualquer norma que determine que a atividade de regrilação deva obri9atorianlente ser exercida por autarq~itas: alias, a Carta Politica iiem mesmo çondm em seu texto. literalmente, a expressão "agências reguladoras". Entretanto, repita-se, na esfcra fcderal, todas as "agencias reguladoras" têm sido criadas como "'autarquias sob regime cspecial": em muitos estados vein sendo adotsidri o mesmo padrão, e tainbem em rnunicipi~s.pelo rncnos nos maiores. Os principais inotivos dessa opção sclo singelos, a saber: a ) a natiirem das alividades atribuídas as agências rcgiiIadoraç, que só podein ser deseinpenhadas por pessoas juridicas de direito piiblicri, urna vez que cnvolvern amplo exercício dc poder de policia, edição de atcis norniativos. soltifão administrativa de litígios entre as partes amantes no setor regulado, c entrc estas e a priipria agência, além de outras coinpeténcias tipicas do poder p~iblico:
h) o modcla que se pretendeu adotar - caracterizado pela preocupação em sinalizar ao scior privado que a ahiaç%oda agência ser$ tkciiica e iinparcial. imiinc a interrerências políticas. eleitoreiras. deinagógicsis,ou qirai~queroutras estranhas aos interesses das partes envolvidas rio setor regitlado - dificilmente seria viável, oii teria crcdibiIidade, se a atividade de í-egiilaçrio fosse exercida por Iiin Orgãcr da administraçio direta. Iiierarquicarnenre subordinado aos órgãos de cúpula (10 Poder Executivo. tradicionalmente patrocinadores dnç interesses doç mais variadas grupos de poder atuantes em nosso meio político.
Convém mencionar que não existe uma "lei geral das agèncias regiiladoras", tampoiico. sequei; urna definição legal de "aszncia reguladora". Os autorcs, cin vista da heterogeneidade de aspectos qtie elas apresentan~,coshimarn apontar as características mais freqzicntemente observadas nas principais agências, conquanto sua presença não seja sempre obngat6ria e o grau crn que aparecem seja bastante variave!. Dc um modo geral, podemos apontar como características coimuns As agèncias reguladoras atiiais, sobretudo As federais. as seguintes: a ) excrceit-i fiinção regulatbria seIacionada a serviços piltilicos e a atividades ecoiiliinicas em sentido amplo; b) contam cnm instrumentos. previstos em lei, que asseguram raztiivel autonomia pcrantc o Poder Executivo: C) possiIein um amplo poder nomativo no que concerne às 6reas de sua con~petSncia:e d) submetem-se. como todas as entidades integrantes da administração piiblica, aos controles jizdicizil c Iegislativo. sem qualquer peculiaridade.
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RESUMO DE DIRE1T0 ADM I NlSTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicente Paulo
Ainda generalizando, e possível enumerar como os mais importantes instrumentos legais utilizados com o fim de ampliar a autonomia administrativa das agências reguladoras. espeçialmcntc as fçdcrais (regra gcral): dirigentes sujeita a aprovação legislativa prévia (na esfera Federal, tal competência 6 do Senado, com liase no art. 52. 111, "r', da Constituição); b) nomeação de seus dirigenies para o cxerciçio de mandatos fixos (em regra, somente perderão o mandato em caso dc rcniincia. de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administraiivo disciplinar): C) seiis dirigentes sujeitam-se a "quarentena" qiiando deixam seus cargos. significa dizer, os cx-dirigentes sfio proibidos. durante certo prazo, de exercer atividades em empresas privadas qiie atuem no setor regulado pela agência em que trabarhavam; d) as decisòes adininistrativas da agencia. nas matérias técnicas de sua cnmpetência. n5o se stijeitam. em regra, a revisse pela adniinistração direta (inaplicabilidade do denominado recurso hierarquico impróprio); e c) celebraçgo de contrato de gestão (somente algumas delas). a) nomeação de seus
Enfim, embora entendamos que não seja possível estabelecer. atualrnente, uma definição jurídica segura de "agência reguladora", propomos a seguinte conceito. aplicável a grande parte das agências reguladoras brasileiras Iioje existentes: trata-se de entidades adininistrativas com alto grau de especialização tfcnicn, integrantes da estrutura formal da adrninistraçiio pi~blica, instituidas como autarquias sob regime especial, com a iiinção de regular um setor especifico de atividade econbmica ou um determinado serviço pilblico, ou de intervir em certas relaçnes jiiridicas decorrentes dessas atividades, que devem amar com a maior autonomia possivel relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado. setores regiilados e socicdadc). A segunda expressão - "agências executivas" - não se refere a uma espécie de entidade. Trata-se, simplesmente, de Lima qualifica.ção qiie poderá ser conferida pelo poder piiblico Bs autarquias em geral (c também as fiindações piiblicas) que com ele celebrem o contraio de gestão referido no 6 8." do art. 37 da Constituição, e atendam aos demais requisitos fixadas pela Lei 9.64911998. Genericamente, os referidos contratos de gest5o são firmados entre o poder público e entidades da administração indireta oii órgãos da administração direta, com a finalidade de ampliar a sua autonoinia gerencial, orçamenthria e financeira. Têm eles por objeto a fixaçao de metas de desempenho para a entidade ou órgão, que se compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, ein contrapartida, h mencionada ampliação de autonomia. O atingimento
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Cap. llt ADMINISTRACAO P~BLICA
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das metas estabclecidas ser& aferido pelo poder público segundo critérios objetivos de avaliação de desempeilho descritos no prbprio contrato de gestão. Especificamente, qirando o contrato de gestão de que trata o 4 8." do afi. 37 da Constituição for firmado entre o poder público e uma autarquia (ou uma fundação pitblica), ela poderií ser qualificada como agência executiva. Com efeito, estabelece o art. 5 1 da Lei 9.64911998: Art. 5 1 . O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarrluia oii ftindação que tenha c u m p r i d o os
segiiintes requisitos: 1 - ter iim plano estratkgico de reestruturação e de descnvolvimento institiicional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisar. O contrato de gestão a ser firmado para que a autm-quia ou tündagão pírblica possa ser qualificada como agência executiva deverá conter, entre outras, cláusiitas que disponham sobre: (a) a definição das metas a serem atingidas, os prazos de consecução. os indicadores de desempenho c critérios de avaliaçiío do cumprimento das metas; (b) a compatibilidade dos planos de ação anuais com o orçamento da entidade; (c) as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegirrar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operaciona! e administrativa e para assegurar a disponibilidade de recursos orçnrnenthrias e financeiros imprescindíveis ao çttinprimento dos objetivos e metas; (d) as penalidades apEicaveis em caso de descumprirnento das inetas; (e) as condiçoes para revisão, renovação e rescisão; (9 a vigência do contrato. Apos a celebração do contrato de gestão, o reconhecimento como agência executiva é feito por decreto. Essa qualificação, já vimos, implica o reconhecimento de tlrn regime jurídico especial, que resulta em um tratamento difcrenciado h fundação pública ou h autarqiiia, sobretudo quanto h autonomia de gestão. Se a entidade descurnprir os reqiiisiios e exigências previstos na lei e no contrato de gestso, poderi ocorrer a sua desqualificação. também mediante decreto, hipótese em que ela, simplesmente, deixará de ser urna agência executiva, sem sofrer, contudo, qualquer alteraçdo na sua condiqão de autarquia ou de rundaçâo piihlica, ou nas suas competências e finalidades. O contrato de gestão teri a duraçso mínima de um ano, admitida, em caráter excepcional. a revisào, devidamente jtistificada, tle suas disposiçães, bem como a sira renovação. Por ocasião do termo final do contrato de gestão, sera realizada, pelo poder piiblico, avaliação conclusiva sobre os resultados alcançados, sendo necessária a aprovação nessa avaliação para que possa Iiaver a renovação do combato c, portanto. a manutenção da qualificação da entidade como agência executiva.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino 8 Vicente Paulo
Alem das disposições legais constantes dos nrts. 5 1 e 52 da Lei 9.64911 998, regulamentam diversos aspectos concementes As agências exectttivas os Dcçretos 2.48711 998 e 2.488/1998. Por fim,vale anotar que o tj 1." do art. 24 da Lei 8.666/1993 ampliou, para as agências executivas, os limites de valor de cr>ntrsitaçficsatc os qiiais a licitação é dispensável. Para a administração em geral, é dispcnsável a licitação quando o valor do contrato C de ai6 10% do valor máximo adinitido para a ii~ilizaçiioda moda1idade convi te. Para as agências execiitivas (assim como para os cons6rcias piiblicos, as empresas públicas e as sociedades de economia mista). esse limite ai& o qual a licitaçãn C dispensAvel é o dobro, ou seja, 20% do valor miixin-io adinitido para a ir-iodalidade convite. O quadro abaixo sintetiza as principais diferenças e semellianças entre as agencias reguladoras e as agEiicias executivas.
Podem ser autarquias ou fundapaes
que a entidade tenha um plano estratégico de reeçtruturação e de desenvolvimento institucional em andamento.
Cap. 111 ADMINISTRAÇAO PUBLICA
I
AGENCIAS
REGULADORAS
possivel uma agência reguladora ser qualificada como agência executiva. caso preencha os requisitos legais e requeira a qualificação.
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AG~!MCIAS EXECUTIVAS Uma autarquia qualificada corno agencia executiva pode. ou não, ser uma agência reguladora.
As f~indaçõcs,no âmbito do direito privado - no qual tiveram sua origem -, sclo definidas como a personificação de uin patrim6nio ao qual é atribuída uina finalidade especifica não Iticrativa, de ciinlio social. A instituição de uma fiindação privada resulta da iniciativa de uin partlculai; pessoa tiçica ou jurídica, que destaca de seu patriinônie determinados bens, os quais adquircrn personalidade jurídica para a at~iaçiiona perseçuçr40 dos fins sociais definidos no respectivo estatuto. Idenlificainos, portanto, trts clementes essenciais no conceito de fundação: (a) a figura do instituidor, que Taz a dotação patriiiionial, ou s-ja. separa iim determinado patrimôilio para destina-lo a rima finalidade rispecifica; (b) o objeto cottsistente ern atividades de interesse social; (c) a ausência de fins Iiicrativos. Trazidas muito mais iarde para a esfera do direito piibfico, as Iitndaçfies mantiveram, conceitualmente, esses znesinos elementos. Coin deita. as Fundações públicas são patrimônio público personificado em que a figitra do instirrifdoi. é iima pessoa política; esta faz a dotação patrirnonial e destina recursos orçamentários para a nianutenção da entidade. Conquanto não exista regra coristitucional expressa que o deterniine, o objeto das fundações publicas deve scr urna alividade de interesse social - evidei-iteniente exercida sern intuito de lucro como educação, saúde, assistência social, pesqiiisa cientifica, proteção do ttieio ambiente etc. Atualmenie, é incoiitroverso que as fiindações piiblicas integram formalmente a adrninistraç5o piibliça brasileira. São claç uma das quatro categorias de entidades que coiiipõem a assim chamada adminislração indireta.
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Cumpre registrar que a Carta Politica de I988 Irorixe ein seu texto inumeras referências As fiindaçòcs pi~blicas, conferindo-lhes muitos dos privilégios priiprios das entidades de direito piiblico. emparell-iando-as com as autaiqiiias em diversos disposilivos. Em razão do tratamento dado pelo constituinte originário As fiiildações pfiblicas. a doutriira adn~iiiistrativistade então, rnajeri tariamente, passaii a propugnar o reconlieciniento de personalidade de direito piiblico a essas entidades, indistintamente.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo
A EC 1 9J1998, porém, iniroduziu aIterações importantes em determinadas regras canstitriçionais concernentes As fundações piiblicas, sendo muito significativa a tnodifiçsição do art. 37, XIX, que disciplina a criação de entidades da adininistração indireta, em todas as esjèras da Federação. Com efeito, pela redação que Ihc deu a EC t 911998, o inciso XtX do ai?. 37 passozi a estabelecer duas fornas distintas de institui~ãode entidades da admiiiistração indireta: (a) criaq5o diretanleilte elètuada pela ediflo de uma lei espcc [fica; e (b) mera aiitorização dada ein lei especifica para criação da entidade, devendo o Poder Executivo elaborar os seus atos constitutivos e providenciar a Iriscrição no registro competente a fiin de que ela adquira personalidade, A primeira foma de criação esti expressamente prevista só para as autarquias; a segunda é, liteialniente, a sistemática aplicavcl as demais entidades. Coino se vê, o inciso XIX do art. 37 da Constiliiição, desde 1998, s8 prevè a instituição de fundações piiblicas segiindri o mecanismo prcíprio de criação de pessoas privadas. Por isso, elas são tratadas, nesse dispositivo, em con.itunt com as empresas piiblicas e sociedades de economia mista. entidades incontroversarnente dotadas de personalidade j uridica de direito privado. Não obstantc essa irrerutavel coilstatação, nossa doutrina majoritária e nossa jurisprudência, inclusive a do Supremo Tribuna1 Federal, íinnaram-se pela possibilidade de as hndaçõcs piiblicas serem instituídas: (a) com personalidadc jurídica de direilo privado. caso em que estará sendo aplicado literalmente o que prevê o inciso XTX do ai-t. 37; eii (b) com personalidade juridica de direito publico. Nessa seguiida hipótese - não prevista no texto constitucional -, a fundação piiblica será criada diretamente pela lei cspecifica, adquirirá personalidade juridica coni a simples viggncia da lei instifuidora. Mais precisamente, o poder público terh criado uma espécie de autarquia, uma vez que o texto const3tucional é claro no estatuir que entidades da administração indireta criadas diretamente pela edição de uma lei específica são aiitarquias. Vale ressaltar: a despeito da inexistência de previsão constitucional expressa, 6 legitima a instituição de fundações públicas com personalidade de direto piiblico, porkm tais entidades nada mais são do que espécie de autarquias. as denominadas "fiindaçães autárquicas" ou "autarquias fundacionais". Seu regime jurídico é idêntico ao das autarquias. E muito relevante enfatizar, todavia, que a Constitiiição Federal não faz, nem antes, nem depois da EC 1911998, distinção em seu texto entrc fundações piiblicas com personalidade jurídica de direito privado e fundações piiblicas com personalidade juridica de direito pirblico. Por essa razão. todas as disposições consritucionais que se referem a fundações públicas alcançam toda e qualquer fiindação pública, não importa a natureza de sua persoiialidade juridica, tsrnpo~icoa expressão empregada no texto constitucional.
É o que se verifica. por exemplo, no caso da imunidade IributAria reciproca, que o fi 2." do art. 150 da Carta Polilica estende As autarquias e às bcfilndaçõesinstituídas e mantidas pelo Poder PúbIico". A partir da EC 1911948. o inciso XIX do art. 37 da Constituição da República passou a determinar. em sua parte final, que lei complementar estabeleça as ireas em que poder,lo atuar as fundações públicas. Trata-se de regra aplicável tanto as "fundações phblicas de direito piiblico" quanto as "fiiiidações públicas de direito privado". Essa Iei cornplemenlar devera ser editada pela União, e terá carfites nacional, isto 6 , sua observância será obrigatória para iodos os entes da Federação brasileira. A lei coinplementar rel'erida no inciso XTX do art. 37 ate hoje não foi editada. Quando isso ocorrer, provavelmente incorporará ao nosso dircito positivo a orientação doutrinária segundo a qual as Fundações ptíhlicas devem ser criadas com finalidades institticfonais d e interesse social. por exemplo, para ahiação nas áreas dc educação. saude, assistência social, pesquisa científica, proteção do tneio ambiente. incentiva i cultura etc. Qiiailte ao regiine jurídico aplictivel, j6 foi visto qiie as fundações públicas com personalidade jtiridica de direito público, por sercin. simpIesmente, uma "espCicie do genero aiitarquia"', estão sujeitas no regime jurídico das autarquias, vale dizer, regime de direito pi~blico, com todas as prerrogativas e restrições que o caracterizam. A situação das fundaqões públicas com personalidade juridica de direito privado, diferenscmente, não 6 bem definida. Sujeitain-se elas a uin regitne híbrido, isto é, 520 em parte regirfadas por normas de direito privado e em parte reguladas por normas de direito público, como, alias, ocorre com todas as entidades da administração indireta que ostentam personalidade juridica de direito privado. O problema especifico das "fundações pliblicas de direito privado" é que, conforme foi antes exposto, inúineras regras constihiçionaislêm coma destinatárias as autarquias e as fundações piiblicas, conjuntamente. Todas essas normas aplicam-se a qualquer fundação piiblica, não importa a nattireza de sua perçorialidade jurídica, seja qual for o terma empregado na dispositivo constitticional. Dificitttando ainda mais a distinção de regime jurídico entre as "fundações publicas de direito privado" e as '"indaç6es públicas de direito publico", existem diversas leis que veiculam regras de direito pUblIco endereçadas As autarquias e As fundações piiblicas, de forma englobada e indistinta (hs vezes. empregam o vocabuto "hndaçõeç", simplesinente, sem sequer explicitar o adjeriva "públicas"). Tais regras legais alcançam, em principio. todas as fundações piiblicas, a inenos que seu conteiido seja patentemente incompatíve! com a personalidade juridica de direito privado.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO OESCOMPLICADQ Marcelo Alexandnno & Vlcenle Paulo
Não obstante esses percalços, 15possivel apontar, exernpl ifiçativameiite, algiinas características prbprias das "fundações públicas de direi10 privado", que as distinguem das "fundações públicas de direito piihl ice'': (a) só adquirem personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos consiitutivos no registro público competente; (b) não podem desempenl-iar atividades qiie exijam o exercicio de poder de iinperio, cspecialmcnte a pratica de atos ai~toexecutóriosem geral e de azos pertinentes ao poder de polícia, como a aplicaçâo de multas e outras sançòes aos particulares; (c) seus bens não se enquadram como bens piiblicos: (d) n20 estão sujeitas ao segiine de precalórios judiciais. previsto no arl. 100 da Constituição: (e) i ~ ã epodern ser çujcito ativo ern relações jurídicas tributarias. Tendo crn conta todos os pontes ate aqui expostos, a seguinte definição pode ser proposta. genericamente, para a pessoa administrativa fundaçãa píiblica: entidade da adininistração indiretri instituida pelo poder público mediantc a personificação de um patrimônio que, dependendo da forma dc criação, adquire personalidade juridica de direito público ou personalidade jurídica de direito privado, i qual a lei atribui coinpetèncias administrativas especificas, observadas as áreas de a t u a ~ a oa serem definidas ein lei campleineniar (a vocação tehrica das fiindaç6es pi~blicassão alividades de interesse social). Par iim, cabe ressaltar que as fi~ndaçõcspublicas, independentemente de siia personalidade jurídica, não estão sujeitas à disposição do Código Civil segundo a qual "velará pelas lùndaçfies o Mitiistério Piiblice do Estado onde situadas" (art, 66). Essa. regra, qiie atribrii ao Ministério Público a função de um verdadeiro 'kcurador" das f~indações,só se aplica as fundaçãcs privadas, instituidas pela iniciativa privada. O controle ordinário a que se siljeitam as fundações publicas é o mesmo qiie incide sobre todas as entidades da adininistraç50 indireta, o controlc finalistico ou de tutela, realizado pela administração dircta. conforme anteriormente estudado. O que o Ministerio Público faz relativamerite as f~indaçciespúblicas e um controle igual ao que çle exerce sobre toda a administração piiblica, direta e indireta, qiiaiido se verificam siispeitaç ou indicios de jrregiilaridades. Não se trata de "veiar" pelas f~indaçõespúblicas, como se fosse uin "ciirador". São exeinploç de fundaqões pwblicas: Fundação Nacional do indio: Frindação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística; Fundação Nacional da Saiide: Conselho Nacional de Desenvolviinento Cieiitifico e Tecnologico; Fundação Escola de Administração PUblica.
9.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista As einpresas piiblicas e as sociedades de cconomia mista estão enumeradas as quatro categorias de entidades integrantes da administração indireta federal. Ambas s5o ali descritas corno pessoas ji~ridicas no Dccreto-lei 20011 967 entre
de direito privado criadas pelo Estado como instnirnento de siia aliiaç" ao no domínio econômico. Essas entidades, entretanto, sempre foram criadas. sem maior controversia, não só para exercer a funç5o de agentes cconbnicos em seritido estrito, tnas também para ahiar cor110 prestadoras dc serviços pl'iblicos. Dessa forma, deve-se entender que, na verdade, o Dccreto-lei 20011967 atribui as einpresas publicas e sociedades de ecoiiomin inista a exploração de atividade econômlca em seníido ainpIo, o que inclui a prestação de serviços pbblicos passivcis de ser explorados por pessoas jiisidicas de direito privado. Pois bem, com base no Decreto-lei 200t F 967, bem corno nas orienlaçdes doutrinarias e jurispnidenciais pertinentes, e possivel propor as definições de empresa pública e de sociedade de economia mista a seguir apreseritadas - a partir da Conslit~iiçTiode 1988, essas definições podcin ser estendidas a todas as esferas da Federação. Empresa pirblica é tmia pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração indireta, instihiida pelo poder pi~blico,rnedianie aiitorização de lei especiíica, sob qualquer forma juridica e çonr capital exclusivamente píiblico. para a exploração de atividadcs cconómlcas (eiii sentido estrito) oii para a prestação de sewiqos piibliços. Sociedade de economia mista 6 uina pcçsoa jiiridica de direito privado, integrante da administração indircta, institiiida pelo poder pitblico, mediante autorização de lei especifica, sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital privado e piiblica, sendo da pessoa política instituidom ou de entidade da respectiva administração indireta o controle acionirio, para a cxploração de atividades econ01nicas (em sentido estrito) ou para a prestação de seiviços públicos. As seguintes observações são oportunas: a ) todas as empresas piiblicas e sociedades dc cconcirnia mista s5o pessoas jurídicas de direito privado. integrantes da adininistraçgo piihlica indireta: h) as empresas piiblicas e çacicdades dc cconnniia mista, conforme o seu objeto. dividem-se em: h. 1 . esploradorrts de atividades econ6niicas (em sentido estrito); b.2. prestadoriis de serviços pUbFEcos; c) as entidades descritas no item b.1 enqrindmm-se no art. 173 da Crinstituição Pcíieral, sendo a siia atividadc regida predominantemente pelo direito privado: d) as entidades descritas no item b.2 enquadram-se no ari. 175 da Cciiistituiç?to Federal. sendo a siia atividade regida predoininantcmenle pclo dircito piihlico: e) os controles administrativos a que elas cstão sujeitas (que decorrem de regras de direito píihlico) são os mesmos, em qtialqrier caso.
Cabe leinbrar que a expiaraç5o direta de atividade econõmica pelo Estado não é livre, tteni carater excepcinnal. Com efeito. a atuaças do poder
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piiblico como Estado-empresário só é adinissivel: (a) "quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (CF, art. 173, cnpztf); e (b) no caso de atividades econômicas siijeitas a regime constitucional de monopiilio (CF, art. 177). Logo, somente nessas hipóteses poderi ser criada empresa publica oii sociedade de econon-iia mista exploradora de atividade econRrniça (em sentido estrito). De outra parte, sc a hipótese for de criação de uma etnpresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos, seu objeto. teoricamente, s6 poderá ser uin serviço piiblico passivel de ser explorado por pessoa jurídica de direito privado, qiie tenha natureza de atividade economiça em sentido amplo (como 6 o caso dos serviços piiblicos tratados no art. I75 da Constituição Federal). São exemplos de empresas publicas: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT); Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO); Caixa Econômica Federal (CEF). São exemplos de sociedades de economia mista o Banco do Brasil: S.A. e a PETROBRAS S.A. Consideramos oporliino mencionar que liá autores (e lambem algumas leis) que utilizam a expressão genkrica "empresas estatais", norinalmente incluindo em seu âmbita todas as einpresas publicas e sociedades de economia mista. as respectivas subsidihrias e as demais empresas controladas direra ou indiretarnente pelo poder pUblico. Não se trata, coiitudo, de expressão bem definida juridicamente. A nosso ver. é expressão que deve ser evitada, tendo em conta a imprecisão de seir conteiido. A criação de empresas piiblicas e sociedades de economia mista depende de autorização em lei específica, nos termos do art. 37, XlX. da Constituição Federal, coin a redação dada pela EC 1911998. Uma vez autorizada a criação. o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição nn registro publico competente. A criação da entidade, ou se-ia, a aquisição da personalidade jurídica, somente ocorre com o registro. Na esfera federal, a lei especifica que autorize a criaç50 de uma eilipresa píiblica ori de uma sociedade de economia mista deve ser de iniciativa privativa do Presidente da Repi~blica,em face do disposto no art. 61, 5 I .", 11, "e", da Carta da RepUbl ica. Essa regra - reserva de iniciativa para o projeto de lei acerca da criação da entidade vinculada ao Poder Execritivo - e nplicáve1 também aos estados, ao Distrito Federal e aos rniinicipios, adequando-se a iniciativa privativa, conforme o caso, ao governador e ao prefeito. A extinção dc uma cmpresa pública ou de uina sociedade de economia misra é feita pelo Poder Execiitiuo, mas depeiiderá, larnbCn1. de lei aulori-
zadora especifica, ein respeito ao principio da simetria das formas juridiças. A iniciativa dessa Iei é, igualmenle, privativa do chefe do Poder Executivo. A criação de subsidiárias pelas empresas públicas e sociedades de econotnia mista, bem coma sua participação em empresas privadas, depende de autorização legislativa (CF, art. 37, XX). No julgamento da ADI 1.6491DF, o Supremo Tribiii~alFederal deixoii assente que "é diçpensivel a autorização IcgisIativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fiin na própria lei que iiistituiu a empresa de econo~niamisla matriz, tendo em vista que a lei criadora é a priipria medida autorizadora". Por outras palavras, o STF afastou a iieçessidade de que seja editada uma Ici n cada vez que se pretenda criar uma subsidiária de uina empresa pública ou de u m a sociedade de ecoiioinia inista, considerando suficiente a existência. na própria lei que autorizou a instituição da entidade, de um dispositivo genirico que faculte a criação de subsidihrias desta. O rcgiine jiiridiço das empresas pitbliças e sociedades de economia é determinado. crn larga medida, pela natureza de seu ob-jeto, de suas atividades-fim. Como essas entidades sempre integram a adininisrração piiblica, é certo que nunca serão integralmente regidas pelo direito privado. Entretanto, i correto asseverar qiie as empresas públicas e sociedades de econotnia mista que a t u m na exploração de atividades econômicas (de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços de natureza privada) são as entidades que, embora integrantes da administraçZo publica em sentido formal, mais se aproximam das pessoas privadas. Somcntc se subtnetern a preceitos de direito piiblico expressos no prhprie texto constitucional, ou em leis administrativas, desde que. nesse caso. sejam derivados de nonnas constitucionais explícitas ou iinpl icitas. As empresas piiblicas e sociedades de economia niista prestadoras de serviços públ iços, embora sejam, tambkm, pessoas jurídicas de direi to privado. estão s~i-icitaça diversas regras e priiicípios de direito pirblico, especialmente como decorrência do postulado da continuidade dos serviços piiblicos. Ressalte-se, porém. que, independentemente da atividade, os cotitroles a que essas entidades se submetem são os mesmos, e decorrem de nonnas de direito piiblico, uma vez que, formaImente. todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são intepntes da administraçao piiblfca brasileira. O controle exercido pela Poder Executivo - tendo ein vista a inexist8nçia de Iiierarquia entre a admiiiistração direta e as entidades da administração indirena - não apresenta peculiaridades: trata-se do denotninado controle finalistico. ou tutela administrativa. ou supervisão, o qual devc scr exercido nas terinos e limites estabelecidos expressarncntc crn lei, visando a assegurar,
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RESUMO DE DIREITO ADMINlSf RATIVO DESCOMPLICADQ Marcelo dlexandnno & Vtcecente Paulo
essencialmeiite. que n entidade controlada esteja atuando em conformidade com os fins iinpostos pela lei que autorizori a sua criação. Os canirolcs exercidos pelo Poder Judiciário e pelo Poder LegisIalivo tarnpouço têin q~iaiçquerparticularidades. k ii-itcresçante mencionar que o Supremo Trihiinal FedcraI ja decidiii que as empresas piiblicas e sociedades de econoinia mista estiio sujeitas a todos os cai-itroles exercidos pelos tribunais de contas, inclusive R denominada "iomada de contas especial", rnesino quando essas entidades explorem atividades econôrnicas (MS 25.0921DF e 25. I 8 1 /DF). O i$ 1 do art. 173 da Constituição Federal, com a rcdação dada pela EC 1911998, prevê a edição de um estatuto para disciplinar. quanto a seus aspectos gerais. o regime jurídico, a eçtrut~irae o liliicionarneriio das ernpresas piiblicas e sociedades de econon-iia mista exploradoras de alividades econ6n1icas. Esse estatuto dever6 ser uina Ici (ordinária) de çariter nacional. isto é, editada pcla União e olnrigatiiria para todos os entes federados. k a seguinte a redação do dispositivr~constitucioiial: .O
i$ 1 ." R lei estabelecer5 o estatutn .iiiridico da empresa pilhiica, da sociedade de economia mista e de siias svbsidiárins que cxploicni atividade econòm ica de produr;ão oii comercializaçiio
de bcns oit de prestaçgo de serviços, dispondo sobre: I - sua fiinçso social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; 11 - a sujeição ao seginie jurídico prtiprio das empresas privadas, incliisivc quanto aos direitos e ohriga~fiescivis, comerciais, trabalhistas e tri biitários: Ir1 - licitação e contrataça0 de obras, serviços. compras e alienaçfieç, observados os princípios da administraç80 publica: IV - a constituição e o rirncionamento dos conselhos de administsação e fiscal. cain a participação de acionistas niinoritários: V - os mandatos. a avaliação de desempenho e s responsabil idadc dos admiiiistradores. Como se vé, o 9 1 ." do art. 173 da Constihiiçilo aplica-se hs empresas pirblicas e sociedades de econoi-i~iai-iiista: a)
"que exphrcm atividade econbmica de produfãri ou comerçializaç5o de
bens"; e b) "quc cxplorem atividade economica de prestaçào de serviços".
k importante frisar que os "serviços" aciii~areferidos são os de natureza privada, que representem atividade econôiniça cm çeiitide estrito,
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Cap. III * ADMINIÇTRAÇAO PUBLICA
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não enquadrados como "serviços piiblicns", evidentemente. nina vez que todo o art. 173 refere-se à atuaçiio do Estado no domínio econhrnico em sentido estrito. Na supratranscrita eniirneração de materias que c) estatuto das empresas públicas e sociedades de econoinia mista exploradoras de atividades econôinicas devera disciplinar. merece atenção a sujeição dessas entidades ao rcginic próprio das empresas privadas (CF, ari. 1 73. 6 1 .". [ I ) . O claro inttiito desse comando C assegurar que todas as empresas que amam no "mercado", isto é. no domínio econômico ein sentido estrito, tenham iguais condições de operação. em atenção ao postlilado expresso da livre concorrZncia, principio Iiasilar CIR ordem econôinica brasileira (CF. art. 170, TV). Nào obstante a redação categericri do inciso I 1 de $ I." do art. 173. é evidente qkie siia interpretação demanda a análise da Consliiiiição Federal coiito um todo. Dessarle. tnuilo embora esteja afinnado qiie as einpresas piibiicas e seciedades de economia mista exploradoras de aiividades econôtnicaiç si!ieilain-se ao regime jtitídico prfiprio das empresas privadas, essa r e g a não afasta derrogações do direito privado por preceitos de direito público expressos no próprio texto constitlicional - oii mesino em leis adininistrntivas, desde qrre derivados de normas constitucionais explícitas ou implícitas. Enfiii-i, essas entidades, para sei-mos precisos, estão sujeitas prcdominanternente ao regime jurídico de direito privado. O 6 2." do art. 173 da Constituição Federal estatui, literalmente:
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2." As empresas publicas c as sociedades de economia mista privilégios fiscais ntio extensivos as do setor privado. n l o poderão gozar de
O f~indarneiitodo dispositivo transcri~oé o principio da livre coi~correncia. Embora ele não faça qualquer referência ao objeto das entidades a que se reporta, é amplamente inajoritkio o entendimento de que a vedação alcança somente as einpresas públicas e sociedades de eçanoinia mista expIorado1.a~ de atividades eçonõrnicas. e não as prestadoras de serviços piiblicos. Vale fi-isar, as empresas publicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços piiblicos n5o estão sujeitas a essa ved;içSo do $ 2." do arl. 173. ou seja. desde que observados os princípios constitucionais pertinentes, pode 0 Icgisladoi- conccdcr-Ihes benelicios fiscais exclusivos,
E iiiiportante ressalvar. ainda, qiie a proibição constitiicional tatiibim n3o se aplica. As entidades, mesmo econòmicas, que amem em regime de
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & V~centePatilo
monop~lio;por outras palavras, seria legitimo um beneficio fiscal exclusivo concedido a uma empresa pública ou sociedade de economia mista que explore atividade econômica em regime de menopólio. Especialn~entedigno de nota 6 o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da apl icabil idade da denominada "imunidade tri hiiiária recíproca" a empresas piiblicas e sociedades de economia mista. A referida liniilação i competência tribtitaria, vazada no art. 150. VI, "a". da Constitliição Federal, veda que os entes federados institua111 iinposíos sobre "património, renda eu serviços, uns dos oiatros". No $ 2." do niesmo artigo, essa imunidade iributiria é estendida, literalmente, "As autarquias c As fiindações instituídas e rnantidns pelo Poder Pública". Não obstante a redação desscs dispositivos constilucionais, Q STF tcm decidido. em ii~iiinerosjulgados, que as empresas piiblicas e sociedades de cconornia inista que prestem scrviços públicos de prestaçáo obrigatbria pelo Estado fazem jus A "imunidade tributária reciproca" (RE 407.0991RS: ARE 638.3 15JRA; RE 773.9921BA). Deve-se enfatizar que em nenhlima hipiitesc essa orieiitação do Siipreino Tribunal Federal é aplicável Iis empresas públicas e sociedades dc eçonoiiiia mista exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito. de que trata o art. 173 do Texto Magno. Merece ainda exame a obrigatoriedade dc licitação previa hs conlratações realizadas pelas entidades em estudo. Muito embora a ConstituiçBo, no art. 173, 8 1 .", TI. assevere cabalmente que as empresas piiblicas e as sociedades de economia mista que exploram ao regime jurídico próprio das emprcsas atividade econôinica estão s~i+icitas privadas. essas entidades. como regra, são obrigadas i licitaçáo. E bem verdade que nossa jurispriid6ncia considera inaptichvel a exigência de liçitaç5a aos contratos celebrados pelas empresas piiblicas e socicdadcs de econoinia mista exploradoras de atividades econ8rntcas, quando o cibjelo desses contratos estiver diretamente relacionado h atividade-fim (cconômica) da entidade. Por exemplo, seria despropositado cogitar qiie o Banco do Brasil precisasse realizar iiina licitação pública toda vez qiie fosse celebrar urn contrato de abertura de conta-corrente, oii de concessão de crédito rotativo. Contudo. para os contratos relacionados As atividades-meio. ou qiiaisquer outros que n5o sejam vinçiiladoç diretamente As finalidades da entidade econdmica, a regra C a exigência de licitação. O que a EC 1911 998 trouxe foi a possibilidade de o legislador estabelecer um regime especifico de licitações para as empresas piiblicas e sociedades de economia mista que exploram atividades economicas (CF, art. 173, 9 I 111). Esse regime estara previsto nci estatuto próprio dessas entidades - lei
,".
Cap. I11 ADMINISTRAÇAO POBLICA
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de normas gerais, de cariter nacional, a sei' editada pela União - e sera, evidentemente. mais flexível, mais ágil. mais dinamito do quc o estabelecido pela Lei 8.66611993. Não obstante, como ai& hoje o estatuto previsto no 4 1." do art. 173 da Constituição não foi edirado, as empresas pilblicas t; sociedades de ecoiioinia mista, seja qual for o seu objeto, encontram-se teoricamcnre sujeiras ao regime comum de licitação, previsto na Lei 8.66611993 (se a Iicitaçiio for cabível. evidenteineiite). No futuro, quando o legislador decidir finalmente sair de sua inércia para atender r i comando constittrcional, as empresas piiblicaç e as sociedades de economia mista, incliisive suas subsidiárias, que exploram atividadcs ecc-infimicas deixardo d c sitjeitar-se ;i Lei 8.66611993. .i: passarão a observar o rcgitne de licitaçk, mais adequado 5s caracteristicas de sei1 campo de aiiiaç50, que estará disciplinado no referido estah~to. Outro aspecto a merecer refer6ncia é o atinente As regras de responsabilidade civil a qiie se sujeitam as entidades crn apreço. O 5 6." do art. 37 da ConsiiiliiçRo Federal atribui responsabilidade civil objetiva As ' ~ c s s o a sjurídicas de direito público" e i ç "pessocis juridiças de direito privado prestadoras de serviços publicas" pelos danos qrie seus agentes, atttândo nesta qualidade, causem a terceiros. Como se vC. a regra constihicionai abrange iodaç as pessoas de dircito privado prestadoras de servivos plllslicos, inclusive as não integrantes da administração piiblica que os prestem por dclegaçao - coiicessionárias. permissionirias e aulorizadas de serviços piibliços. Evidenternente, incluidas est5o na regra dc responsabilidade objetiva. também, as empresas públicas e as sociedacleç cle cconomia mista prestadoras de serviços públicos. Por oirtro Iado, estão excluidas da regra de rcsponsabilidade-extracontratiia1 objetiva as empresas públicas e sociedadcs de economia mista exploradoras de atividade econ0mica. Estas respondem peIos danos qiie seus agentes causarein a terceiros da mesma forina que respondem as demais pessoas privadas, regidas pela direito civil oii pelo direito coinei.cia1. Quanto h possibilidade de fatêiicia. é inister observar que a Lei 1 1.10112005 (lei geral, de carater nacional. conhecida coino "Lei de Falências") afasta expressamente a aplicaç5o de suas disposições as empresas públicas e sociedades de econoinia mista, sern fazer qualquer distinçso quanto ao objeto da entidade (art. 2.", 1). Dessa forma, apesar de o arl. 173, 4 1 .", Il. da Constituição afinnar que as empresas publicas e sociedades de econoinia inista exploradoras de atividade econ0mica estão sujeitas ao regiine prhprio das empresas privadas quanto aos direitos e obrigaçoeç comerciais. a verdade é que, atualinei~te. empresas pirliliças e sociedades de ecnnoinia mista, qttalquer que seja o seu objeto, niio estfio sujeitas à fnlSncia. n5o podcm falir.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marceb Alexandrina & Vicente Par110
O pessoal perrnanenle das empresas piíblicas e das sociedades de economia mista, independentemente do objeto da entidade. esta sujeito a regime trabalhista, tem vinciilo funcional de natureza çoi~trahial,vale dizcr, os agentes dessas entidades são empregados públicos, regidos pela Consolidaçio das Leis do Trabalho (CLT}.
Entretanto. eles são eqiiiparados a fiincionários públicos para fins penais e as seus atos podem ser enqiiadrados colilo atos de irnprobidadc administrativa, su-jeitando-os As diversas sançnes previstas na Lei 8,42911992. A çondratação dos einpregados pi~blicosdas empresas piibl icas e sociedades de economia mista - se+ja qual for o objeto da entidade - deve ser precedida de aprovação em conciirso público (CF. art. 37, 11). A exigêiicia de concurso pí~blico,porém, niio significa que esses trabalhadores adquiram a estabilidade tle que trata o art. 41 da Constituição. A orientação quanto i inaplicabilidadc a eles dessa estahilidadc esti consolidada na jlirisprudência do Supremo Tribuna! Federal (RE 5 89.998JPl). Entretanto, nossa Cai-te Suprcina entende qiie. para a dispensa de empregados das çmpresas pUblicas c sociedades de economia mista prestadoras de serviços piitilicos, é necessária motivação escrita (siijeita a controle judicial). em respeito aos princípios constitiicioi~aisda impessoalidade e da isonomia.
(CP,ar+. 327, 4 1
.O)
O pesscial das empresas pilblicas c sociedades de econoniia mista - tanto as prestadoras de serviqos pi~blicosqiianto as que exploram atividade ecuiiômica em sentido estrito - esta sujeito h vedação de acumulação remunerada de seu eliiprego com cargos, runç6es e empregos públicos, ressalvadas as hipiiteseç adinitidas rio prhprio texto coiistitucional (CF. art. 37. XVl e XYII).
A rciiluneração desses empregados piibiicos só está siijeita ao teto constiti~cionalestabelecido no inciso XI cla art. 37 no caso das einprcsas públicas e sociedades de economia mista que recebam sectirsos piiblicos para pagamento de despesas de pessoal oii de ciisteio em geral (CF, art. 37. $ 9."). O pessoal dessas cntidades. assim como quaisquer enipregados piiblicos, cst6 si~-jeitoao i-egiiue geral d e previdência social - RGPS (CF. art. 40. 5 13).
Consoante a j urispnidência consolidada no hnbi to do Supremo Tribunal Federal, d inconstituçional, por incoinpalibilidade com o principio da separaçdo dos Poderes, qualquer nonna - seja estabelecida em lei federal. estadiial, dislriial ou municipal, ou inesina em Constituiç3ri de estado-membro ou em Lei Orgânica de iniinicipio ou do Distrito Federal - que candicionc a prévia aprovação do Poder Lcgiçlativo a nolneação, pelo Cliefe do Poder Executivo, de dirigentes de: empresas públicas e socierlades de economia mista, tanto as expIoradoras de atividades cconômicas em sentido estrito, quanto as prestarloras de serviços piiblicos (ADI 1.642JMG; ADI 2.225ISCI. E não
Cap. lll. ADMINISTRAÇAO PUBLICA
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é demasiado lembrar que, para a exoneraçi'io de dirigentes pelo Ckefc do poder Execrrtivo, é incoustitucionaF a exigènçia de aprovação legislativa prkvia, seja qual for a espécie de entidade da adrniiiistração Indireta de cluc çe trate - autarquias, fundaçoes públicas, empresas piiblicas ou sociedades de economia mista (ADl I .949/RS).
Por fim. cumpre niencienar que os bens das empresas piiblicas e das sociedades de economia mista, independentemente do objeto da enridade. ngo são bens piiblicos em sentido próprio (somente din bens piiblicas propriamente ditos as pessoas j~iridicasde direito piiblico). Entretanto. tio caso específico das cmpresas publicas e sociedades de economia niista prcstadoras de serviços públicos, ein atenção ao principio da continuidade dos serviços pirblieos, os bens que estejam sendo diretaimente empregados na prestação do serviço pi~blicosofrem restrições semelhantes Aquelas que caracterizam o reginte juridico dos bens pfiblicos, a exemplo da inipen hnrabilidade. Abaixo, apresenta~iiosutil qiiadro siniiptico geral com os principais pontos, coincidentes e divergentes, relativos aos regimes jurídicos das cinpresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades cçonòmicas, de uin lado, e prestadoras dc serviços piiblicos, de outro.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO OESCOMPLICADQ Marcelo Alexandnoo & Vlcente Paulo
relativos 5iç suas atividades-fim Sujeitas a l~citaçãonas demais hipbteses. Previsão mnstitucional de regime proprio de Ricitaçào a ser estabelecido em lei ordinaria da União, de carater nacional (art. 173, 1O, 111).
Sujeitas a s normas ordinarias de licitações pljblicas Nãa há previsão constitucional de criação, para elas, de regime diferenciado de licitação
Não sujeitas a falência (Lei 11 .I 0112005,
Não sujeitas a falència (Lei 11.10112005, art 2.0. 1).
Seus bens não se enquadram como bens Seus bens não se enquadram como bens publicos; estio sujeitos a regime de direita
piiblicos, mas os que forem diretamente empregados na prestação do serviço piiblico podem sujeitar-se a restriç6es prbprias dos bens piiblicos
3 1 Distinções entre empresa pUblica e sociedade de economia mista As diferenças existentes entre uma empresa pública e unia sociedade de economia mista são meramente formais, a saber:
a ) a forma jiiridica: As sociedades de eçonoinia mista dcvem ter a forma de sociedade anõriima (S.A.). sendo reguladas, basicatncnle. pela Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.4041 1076). Por serem sociedades anônimas, as sociedades de econon-iia rnista sempre tem natureza cornerctal, seja qiial for o seu objeto (Lei 6.40411976, art. 2.", ff 1."). São inscritas. dessarte, no regisiro piiblico de empresas inercantis. As empresas pitblicas padein revestir qualquer das formas adtnitidas
no iiosso ordcnamento juridico. As empresas piiblicas federais podem, até ineçrno, scr insfiluidaç siib forina jurídica .viri ppneri,v. não prevista no direito privado; basta qiie a lei que autorize sua criação assiin disponha. Essa liip0tesc - a criação de uma empresa piibliça sob forna jurídica impar - não é possivel para os deinais entes fedcrados, porqiie a çainpetEncia para Icgislar sobre direito civil e direito coincrcinl 6 privativa da União (CF, art. 22. 1). As cinpresas públicas têm seus atos constitutivos iiisci+ilosno registro piiblico dc empresas inei-cantis ou no regisíro civil das pessoas jurídicas, C O I I S O ~ ~OI Ccaso.
b) a composição do capital; O capital das sociedades de economia mista é obrigaloriarnente formado pela conjugaçiio dc capital piiblico e privado. vale dizer, deve liavcr açoes de propriedade do Estado e aç6cs de propriedade de particulares. pessoas fisicaç ou jiiridicas. E riecessária. porfin, que a maioria das açfies com direito a voto pertença h pessoa politica instiluidora. ou a entidade de sua âdrninistraçrziu indireta. O capital das empresas piiblicns 6 integralmente piiblico. isto é, oriundo dc pessoas integrantes da administração pública. 6 possível, entretanto. desde que a maioria do capital votaritc de uma empresa pirblica pemianeça sob propriedade da pessoa politica institiiidora, qiie lia-ja participaqão de outiss pessoas politicas, nu de entidades das diversas administraçòes indiretas. Dessa fornia. uina einprcssi piiblica pode ser iinipcssoal. ou seja, cem por cento do capital pertencer h pessoa politica instiiitidora, aii pluripessoal. No caso de uma cmprcsn piiblica pltiripessoal, o controle societário deve ser da pessoa política i n s t i l u i d o r a . podendo 0 restante d o capital eslrir nas m5ns de outras pcssoas políticas, ou de quaisqiier entidades da administração indircta (incliisivc sociedades de economia n-iisla) de todas as esferas da FcdcraçBo.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Afexandrjo~& Vicente Paulo
c) a fora processual (somente para as entidades federais)
As causas ern que as cmprcsas pírblicas federais forem interessadas na condição de autoras, rés. assistentes o11 oyoentes. exceto as de falência, as de acidente de tsahallin e as si~.jeitasi Justiça Eleitoral e .A Justiça do Traballio, serão processadas e julgadas pela Justiqa Fedcral (CF, art. 109, I). As sociedades de economia mista rederais não Coram coiiteinpladaç coin o foro pi-occssual da Justiça Federal. sendo suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual (Siiniula 556 clo STF). As cinpresas piiblicas e as sociedades de econoinia lilista estacliiais e mziniçipais terão siias causas pracessadas e jiilgadas, serii distinção, lia. Justiça Eslritlual. As empresas píiblicas e sociedades de ccoiiornia inista distritais estão sob jurisdição do Poder JudiciArie do Distrito Fcderal. Note-se que os cnriflitos decorrentes da relsção de trabalho envolvendo, de iiin lado, q~ialqiierempresa piiblica ou sociedade de econoinia iniçta e, do outro, os respectivos empregados piiblicos são jiilgados pela Justiça do Trabalho (CF, aai-t. 114). 9.4.
Consórcios p~blicos
A Lei 1 1.107/7005 introduziu ern nosso ordenarneiiio uina pessoa jurídica denominada consórcio público. Os çoiisOrçios públicos poderão ser constituidos como pessoas juridicas de direito privado ou como pcssoas jurídicas de direito piiblico; neste liltiino case a Ici explicitaiiiente afirina integrarem eles a administrnç50 piiblica iiidireta. Para iratarn~iiçdessa iiriva figura. necessirio expor a base constitucional e os principais poiitos da t c i 1 1.1 0712005. O ai?. 24 1 da Constitiiição, coin a redação dada pela EC 1 C)/ 1998, esval-ielece que "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Miiliiçipios discipliriar5o por ii~eiode lei os consórcios piiblicos e os con\~êniosde cooperação entre os entes federados, autorizando a gcçtãa associada de serviços piiblicas, bern coino a ti-ansferència total ou parcial dc encargos, serviços, pessoal e bens essenciais h continuidade dos serviços iransfcridos". Pcscebe-se que u preceito r-cproduzido atribui a cada ente federado a campetència para disciplinar, par meio de lei priipria. os consíircios públicos, os convênios de cooperação e a gcstio associada de serviços públicos. Entretanto. a Lei 1 1.1071200 6 Lima Ici dc ilosrnas gerais de carater iiacional, ou scja, aplica-se a iodos os entes da Federação; seu art. I caprrr, inl0ma qiie ela "dispõe sobre nonnas gerais para a Uriião, as Estados, .O,
Cap. fll * ADMINISTRAÇÁO POBLICA
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o Distrito Federal e os Municipios contratarem consórcios pllblicos para a realixação de objetivos de interesse cornim e d~ oiitras providêtrcias". Com o intuito de compaiibiIizar com a Coilstituição essa edição. pela União. de normas gerais nacionais sobre consorcios pi~blicos.a Lei 11.10712005 atribuiu a eles natureza contratual. Assitn, a competência da União foi exercida com base no arl. 22. XXVII, e não 110 art. 241 da ConstituiçBo. 0 s consórcios pirblicos são celebradas entre entes fedelados dc mesrna especie oii não. Não haver& eiiiretanto. consiircio píihtico constitiiido ~iniçainente pela União e niunicipios. Isso pcircliie o art. 1 .", .i 2.", da lei cstatui que "a Uniào somente participara de coris0rcios piiblicos ein que tainbé~nfaçain parte todos os Estados ein CLI-10s territhrios eslejatn sitiiados os Municípios consorciados". TainbCin n5o pode haver consórcio piiblico celebrado entre iii-ii estado e municipio de (>litro estado (razão de veto dos inçisos 111 e V do i$ I." do art. 4."). Podem ser celebrados, entretanto, consOrcios ~iiibllços entre (i Distrito Federal e rnuriicípios (ai-t. 4.O, 8 I .O, [V), A Lei 1 1 ,10712005 foi inegulariiei~tada pelo Decrcto 6.0 1 712007, o qual assim define conshrcio piiblico (art. S.", I): I
-
consbrcio píi bl ico: pessoa jiirídica fnrinnda euclusivainei~te
por elites da Federação. lia hrma da Lci 11.107. de 2005. para esiahelecer relações de ctiopcração federativa. incliisive a realização de objet ivos de intcressc comuin, consíiiuida como
associação pílhlica. com personiilidadc jiiridica de direito gíiblico e natiirezsi aiitirquica. ciii como pessoa jiiridica de direito privado scm fins econòrnicos; O consórcio piiblico ser8 constitiiido por contrato. cuja cclcbraç5o dependera da prévia subscrição de pratocolo de intenções. Conquanto a Lei 1 1.107/2005 ntri bva aos consbrcios piiblicos natureza contratiial, deten-iiina que "o contrato de consbrtio piihlico serri celebrado com a ratificação, mediante lei, do proiocolo de inteiições" (art. 5.'). Essa ratificaçgo só e dispensada se o ente da Federaçso, antes de subscrcvcr o protocolo de inteiiçCes, disciplinar por lei a sua pnrticipaçcio no consórcio piibiico. Cnrnri se vè. em nenhuma liipiitese urn cons8rc~opiihlico poderá ser criado sem participação do Podes Legislativo cle cada tini dos entes fedei-ados ç»nsorciados. Pratocoto de intenções, desssirtc, é um contrato preliininar que, ratificado (aprovado), inediantc lei, pclos entes da Federaça0 iiiteressados. converte-se ern contrato dc consórcio piiblico. A alteraçiio oti a extinçuo dc contrato de consorcio publico depeiidera de insti-tirnento aprovado pela asseinbleia geral. que e a instdncia rnixima
7
68 RESUMO DE DIREITO ADMINlÇf RATIVO DESCOMPLICADO Mamto Atexandnno & V~centePaulo
dos conshrcios piiblicos, devendo esse iiistruinento ser ratificado, também mediante lei. por todos os entes consorciados. O represeiitantc legal do consiircio piiblico obrigatoriamente deverá ser eleito dentre os chefcs do Podei- Executivo dos entes da Federaçao consoi'cindos. A fonna de siia elcição e a duraçâo do riiandato devem estar previstas rio protocolo de intenções. O consórcio pUblico esta s~i-jeitoi fiscalização çoiitábil. opcracional e patrii-i~ciriialpelo tribiirial de contas coinpetente para apreciaias contas do cliefe do Poder Excciitivo represeiitaiite legal do conshrcio. Quando o consrircio piiblico teiitia entre suas fiiialidades a gest5o associada de serviçoç piiblicos. esta deve obrigatoriainerile sei- autnrizaíIa ein cliiisula especifica do pioiocolo de intenções. a qual dçverri explicilar (art. 4.". Xl): õ)
as cornpetEncias çtijo exercício se transferiu ao cotis6rcio ~iiibliai:
b) os scrviços pfiblicos ohjcto da gestgo rissociada e a área prestados;
eiii
que scr50
c) a aulorização para licitar oii riirtcirgar concessão. perniissão oii ri~itori7al;iio da prestaçso dos servi~os; d ) as coiidiçfies n qiie deve obedecer o coiitrato dc proyraina. 110 caso de a gcst;lo associada eiivolver tamb6iii a pre5taç5ri dc scn~içospor Orgiio o11 cii~idadcdc tini dos entes dti Federação consorciados;
e) os critérios tCcnicos para cilciilo do valor das tarifas e de riutrcis preços piihl icos. heili coinri para seu reaj~isteou revisiio.
Gestão associada de serviços públicos consiste no "cxcrcicio das atividades de plane-lamento. regulaç50 ou fisçali;ração de serviços pi~blicospor ~iieio de consiircio piiblico oii de convênio de cooperação entre eiites fcdeiados. acoinpaiihadas ou i150 da prcçtaç50 de serviços piiblicos oii da ;trailsfcrCncia total ou parcial de encargos. scrviços. pessoal e bens essenciais a continuidade cios serviços traiisferidos" (Decreto 6.01712007, art. 2.". IX), Embora a definiçgo se-ia iini pouco extensa, percebe-se que a gestão associada - que cxige a conslihiicãn dc uin consórcio público ou a celebração de uin çorivênio de coaperaçào enire entes fcdcindns - não obiigatoriai-i~entc abrange a prestaçgo do serviço ~iublico.Pode a gcstão associada resumir-se As atividades de planejanierito. regulação oii fiscalizaç'h. atribiiiiido-se a prestação do serviço a unia pessoa que nàn integre o coilsiircio piibliçn ou convênio de coopcii.aç50. A lei e o respçctivo decreto considerarii a celebraçiio de iim çoiitrato de programa co1idii;ão iiiiprcsciiidivel para a prestação de serviqos piiblicos mediante gestão associada. No contrato de prograrnu serao constitiiidas c reguladas as cibi-igaçoes qiie iiin ente fèdciado tcr& para curn outra pessoa
Cap. 111. ADMINISTRACÃO PUBLICA
69
política, oii para com um cortsOscio pUhIico, no Srnbilo da prestação de serviços piiblicos iiiediante gestfio associada. Essas obrigaççies tarnbiin podem ser csiabeleçidas para entidades da administração inclireta. A entrega de recLlTSoS pelos eiites federados ao consórcio piiblico exige obrigatoi-iamentc a celebração cle um instrumento qtic a lei denominou contrato de rateio (art. 8."). Constitrii ato de irnprobidade adniinistrativa que caiisa lesão ao erário ''celebrar contrato de rateio de consiiicio publico seni suficieiite c privia dotação orçaineiitiria. ou sem observar as formalidades previstas na lei" (Lei S.42911992, at-t. 10, XV). Consoante a Lei 11.10712005, ri ccinsiircio piiblico sempre terá persnnslidade ,jiiridica Iad. 6."). A iiosso ver. a partir da Lei 1 1.107/2005, podemos estabelecer coino elemeiito fundamental de disf inção entre consórcios paiblicos e convênios de coopciaçiio (ainbos rnencicinndos no art. 241 da Coiistitkiição) exataiiiente a atribuiç50 de personalidade jurídica aos priineiros e não aos convcnios. O fato de visarerri irealização de ob.jetívos dc interesse comum est8 presente cin ambos. E curioso constatar que, nos tcnnos da lei, o conçói-cio piililico seria scmpre uma pcssoa coin prazo d e duraçiio determinado. Coin efeito. o scu ar!. 4.", 1. cstabelcce coma cláusula nccessái-ia do pro~ocolode intenções "a denominaç50. a finalidade, o prazo d e duração c a sede do conç0rcio". Ocorre que o Decreto 6.017J2007, visaiido a "corrigir" essa situaçno poiico iisual - e, segundo pcnsamos. desboidando flagrantemente da fiinção fncrainente segiilarnentar estaltiiti. no seri art. S.'. I. que o prolocolo de intenções deve conter cláus~~la q ~ i cestabeleça "a det1omiiiaç5o. as Siiialidadcç, o prazo de duraçãn e a sede do consórcio público. admitindo-se a fisação de prazo indcterminade c a previs5o de alieração da sede mediante dccis5o da Assc~~ibleia-Geral".
-.
Cnilfonl-ie antes aludido. o co~isOrciopiiblico paderi ser pessoa jiiridica de direi to privado. seni fins econrlimicos, riu pessoa jtiridiça de direito pi~blico, assiimiiido. tiesta iil tima hipiitese. a forma dc associsiçfio pírblica (art. 1 .", ff I.", e art. 4.". ]V). qiie é uina das cspicies do gknero "autarqiiias". O coiisórcio piiblico corn personal icIade jurídica de direito piibl ico, sendo uma autarq~iiapertencente a rnais de itin enle federado. configura aqrtilo que a doutriiia dcnninina "autarqriia interfederaiiva" ou "atilal-quia mdtifederada'". Os consórcioi: piiblicos com personalidade Jurídica rle dirtitn piihlico intcgram a administração inclireta de todos os entes da Fedcraçiiu çonsorciados (art. 6.". 1 .O).
A Iei nào esclarece se os coiisiii-cios pfiblicos corn persoiialidade juridica de direito privado in~egrarna adrninistraçào pliblica. Parece-nos qiic a Lei 11.10712005. ao estatiiir expi~essamenle qiie o consórcio público cem
.
70 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicenle Paulo
personalidade jurídica de direito publica integra a administração indireta das pessoas polilicas consorciadas, e, sein diivida iiiiei~cionalinente. nada aijrmar a esse respeito para o consórcio publico com pcrsonalidade juridica de direita privado, pretendeu que cstes Ultimos não intcçrcm fonnalincntc a adininistração piiblica. De todo modo, quando o coilshrcio piiblico for pessoa jurídica de dircito privado, assumira a forma de associaqRci civil. e siia constituiç50 deve ser cfetivada conforme a Iegislação civil, isto é, a aquisiçãn da personalidade ocoireri com a iriscriç5n dos atos constitiitivos no registro civil das pessoas juridicas. Sem cnibargo de sua personalidade juridica de direito privado, esses constircios piiblicos e s l a f 0 sujeitos As normas de direito piiblico rio qiie concerne a realização de licitação, celehraçâo de corliratos, prcstaçio de contas e adinissão de pessoal. O pcssoal desses consóicios piiblicos scia regido pela CLT (art. h.", 4 2.").
Os agentes piiblicos incuinbidos da gestão de consórcio pliblico n3o i-espoilderiio pessoatinentc pelas cibrigacões contraídas pelo consorcio público. inaç respo~ideriopelcis atos praticados ein desconforrnidade com a lei ou com as disposiçfics dos respectivos estatutos. Constitui ato de iinprobidade adil-iiniçtrativa que causa lesão ao crario "celebrar contrato ou nutro iiiçti-umento que teiiha por objeto a prestação de serviços piiblicos por meia da gesl5o associada sem obscrvar as formalidades previstas na lei" (Lei 8.429/1992. ar!. 10, XIV). Por iiltiino. i interessante notar que a Lei 11.10712005 determinou a aplicaç5o aos cons0rcios piiblicos. tanto os coiii personalidade píibliça quatito os com persona2idade privada, siipletivamenie, das normas de regência das associações civis (srt. 15).
ORGAOS E AGENTES PÜBLICOS
6rg5es piiblicos são ~inidadesii-rtegiantes da estruniin de uina mesma pessoa jttridica rias quais são agrupadas coinpetEncias a serein excrcidns por meio de agentes piiblicos. Como se vê, Orgãos são rncros conjiinlos de rompetèncias, sei11 pcrsonalidade ji~ridicaprópria; são rcsriltado da iicnica dc orgarrização administrativa conliecida como "deççoncentração". A Lci 9.78411999 define Orgão çaino "a unidade de atuação iiitegraiite da estrutura. da Administração direta e da estnihira da Adininistraqão iridireta". E interessante observar que a lei explicita a existência de órgãos públicos não sii i-ia admiiiistraçiio direta (ininisterios e secretarias, por exemplo) mas. tain661~1,rio 5nibito cte cada pessoa jurídica integrante da adininistração indireia. Desse inodo. restilta claro que as diviçõcs administrativas, diganlos. de iima aularquia estadual - por hipótese: "presidèi~cia". "diretorias". "çtiperintendências", "delegacias" e "agências" - siío, todas elas, iirgãos piiblicos. vale dizer, coi!jttntos rIespei.sçinalizados de competências, integrantes da esinit~ii-a dcsça autarcluia. Os Orgãos pitbliços necesçariainente possuem fiinções. cargos e agentes. sendo. eriiretaiito, distiiitos desses elementos. Os bi-gãos são partes da pessoa juridica. A att1açiio do iirg5o - que ocorre por ineio dos agentes que titularizain os cargos nele agrupados - é considerada ahiaçãa da própria pessoa jiiridica que elc intcgra. Essa construçáo jurídica é conhecida como teoria da imputação (ou da impiitação voliliva) e pode ser assitn sintetizada: o Órgào aiiia por intermédio de seiis agentes, e a atuação do órgão é impiitada i pcssoa jurídica que ele integra.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexaiidrino & Viceote Paulo
Na evolução do direito administrativo. a ''teoria do Órgiio" siibstituiu outras doiiirinas, de Indole privatistica, como a "teoria do niandato" - que considerava o agente público uina espécie de mandathrio do Estado, atuando por "psocuraç.40" deste - e a "teoria da representação" - qiie cqiiiparava o agente píiblico B figura do sepresentaiile dos iilcapazes. Eçsas criaçfies baseadas em institutos do direito privado tinham o sério iriçonvenieiitc de afastar a resporisahilidade do Estado nos casos em que o agente piiblico ahiaçse de forina irregular, com desvio ou além de seus poderes. O referido problema desaparece ante a ideia de imputação, núcleo da leoria do Órgão. adotada no Brasil e ein muitos oi~ti-ospaises. Com efeito, pela imputação considera-se que a atliação do orgão e seus agentes E a t u a ç h da própria pessoa juridica qiie eIe inregra. Desse modo, é possibilitada a i~esponsabilizaçãoda pessoa jiiridica por essa atuação, inclrisive nas hipbleses eni que Iiá abuso de: podes - afinal, I-iavendo atuação arbitrária. a ilegalidade é considerada praticada pela própria pessoa juridica. Maria Sylvia Di Pietro explica quc essa teoria 6 utilizada, tarnbéi~i.para justificar a validade dos atos praticados por "Iiincioilário de lato", porque se coiisidera qiie o ato por ele praticado e ato do órgão. iiuputiivel, portanto, si adtilinisfração prilslica. A expressão "Cuncionario de fato" é usualinente empregada para descrever a sitiiação do agente quando 11á vicio o11 irregiilaridadc na sua investidura em cargo ou fiiiiçào piiblica, a exemplo da ii~ilidadedo coilcurso publico (só declarada algiiiii tctnpo depois de os aprovados estarem exercendo suas f~iiições),ou do desciimpriillento dc requisito essencial para a posse ($6 deçcobci-to algum tempo dcpois dc o servidor estar em exercicio). Em atenção A denominada "teoria da aparência", h proteçãa da boa-fé dos adnliiiistrados c A presuiição de legalidade dos atos administrativos, admite-se que a teoria da iinpiitação seja aplicada. inclusive, ao "fi~ncion$rio de fato": considera-se que o ato do "funcion61.i~de fato" e ato da iirgão e. poi-íanto, impulivel A administração piiblica. Assim, reli~itam-seválidos r)s ato5 praticados por "fiincionirio de fato". E importante registrar qiie a teoria da impiriação n5o cliega ao poiito de alcançar Q denominado iisurpador de f~inção,isto e, alçuéin que exerça por cogita própria alguma atividade coin aparência de funç5o píilrilica, mas não tenlia, na verdade. absolutamente nenhum vinculo i~incionalcom a administração piiblica (o "funcionário de fato" tem vínculn coni a adininistraçáo, embora se trate de uni vincula coin vicio de validade. que poderá ate n-iesrno vir a ser declarado n~ilo;inas não i. uni vinciilo inexistente, corno ocorre coni o usurpador de função). A atuaç5o do iisutpador d e função iião é considerada aiuaçGo do ÓrgBo e 1150 é, portanto. iniputável ao Estado.
Cap. IV ORGAOS E AGENTES PUBLICOÇ
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Confonne acima frisado, a principal cai-acteristiça dos órgãos e a auszncia de personalidade jiiridica. Além desça, podeinos apontar como caractei-isticas dos órg5os piiblicos: a)
integram n esinitiira de urna pessoa política (Uiiiilo. estado. Distrito Federal ou município), no caso dos ÓqBos da administração direta, ou de iima pessoa juridica adtniiiistrativa (niitarqiiia, Iùndaçso piib lica, empresa pública ou sociedade de econoinin mista). na caso dos orgãos da adininistraç5o indireia:
h) são rcsiiltado da desconcentração administrativa; c) alg~iiispossuem relativa autrinoinia gerei~cjal,orçamentiria e firrancejra;
d) podem firmar, por meio de scirs adminislradores. contratas de gest'ao com pessoas jirridicas (CF, art. 37. $ 8."):
e) não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica qiie integram:
0
não possirem patrimônlo prbprio.
Cumpre meiicionar, ainda, quc alguiis Órgàos têm capacidade processual, restrita e especifica. para defesa em juizo de suas atribuições administrativas, isto é, s2o legitimados ativos para impetração de mandado de segurança cuio objeto seja a preservação de siias competências. Somente os Órgios independentes e autonomos têin essa capacidade processuzil (Flely Lopes MeireIles classifica os Órgãos ern quatro níveis. conforme a posição estatal, isto é, a Iiierarquia, nesta ordem. de cima para baixo: itidependeiites. aut0i1amos, supei'iotes e subalternos). Também foi conferida capacidade processual aos ÓrgSns piiblicos pelo CQdigo de Defesa do Çanstrmidor. quc dispõe que são legitiinados para promover a tiquidaçào e execução de indenização as autoridades e hrgãos da administração piiblica, direta e indireta. ainda que sem personalidade ,jurídica (Lei X.078/1990, art. 8 2 , 111). Por fiiii, deve-se observar que a criação formal de Orgãos, rios temos do nosso ordenarnento constitucional, dependc de lei (CF, art. 48. XI: art. 61, $ I.', 11, ''c").
2.
AGENTES P ~ B L I C O S
Considera-se agente publico toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamenie ou sem rernuneraçPo. por eleiçRo. noineac;ão, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou fcrnção piiblica.
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RESUMO DE DIREITO AQM1NISfRAflVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo
Confoinie se constata. ri expressa0 "agente piibliço"ttem sentido atnplo. englobando todos os iiidividuos que. a qualquer titulo, exercein uma Tunção piilslica, ihemuiierada oii gratuita. permanente ou transitória, política o11 meramente adminisirativa. como prepostos cio Estado. O a.~enle piiblico é a pessoa nntiiral mediai-ite a qual o Estado se iiianifesta, O agentc expressa uma vontade qiie e iinpiitada ao próprio Estado. Agentes piiblicos são, portanto, todas as pessoas lisiças que, eni iaz5o de vinculos jusidicos de variada natureza corn o Esiado. lèni aptidiio para exteriorizar a vontade deste, ein qliaisquer dos entes federados (União, estados, Distrito Federal e municípios), nos trcs Poderes da Repiiblica (Exccutivo, Leçislaiivo e Judiciário). A Constituição vigciitc abandonoii a anies consagrada expressiio fiincionirio pwblico. Na seara do direito penal, todavia, ela. ainda é enipregada. abarcaiido todos os agentes quc, embora transitiiriamente ou scrn rernunerapão, pratiqiieiii criine contra a administração piihlica. no exercício de cargo. emprego ou f~iiiçãapúblicos (CP. art. 3271. Como se v6. para fins penais, a abi+anç&ncindo coriceito de riiricioriirio público é a mais ampla possível, correspondendo i da expressãci "agentc publico", consagrada no iinbito do direito admiiiisti-ativo. A doutrina identifica cciino categorias integrantes da gênero "agente piiblico" as espeçies a seguir sucintamente descritas: a) agentes politicos; Os agentes politicos s50 os integrantes dos mais altos escalões do podei' publico, aos qriais iiicuinbe a çlaboraçiio das dirctrizes de atuação governamental. e as liinçdes de direçiio, orientação e supervis50 gcral da administração pízbliça. As principais cnraçteristicas dos agct~tespoliticos são: 1) sua compctbicia é prevista iia prcipiia Conslitiiição: 2) nao sc siijeitatii as regras çoniiins apliciveis aos servidores puhlicos
eiii
gcral: 3 ) iisualinente são investidos ein seiis cargos por lileio de elciçào. noineaç5o oii desigiiação: 4) nno s3o hierarquizados (cor11 exceç5o dos auxiliares imediatos dos chefes dri Poder Executivo). SLI-ieitando-se. tão solmente. As rcgras consti tiicioiiais. São agentes politicos os chefes do Poder Executivo (Pscsidente da Repíiblica. governadores e preleitos), seus auxiliares imediatos (ininistros. secsetirios estaduais e mirnicipais) e os rncmbros do Poder Legislativo (senadores,
Cap. IV
~ R G A O SE AGENTES PUBLICOS
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depritados e vereadores). AZguiis autores cnquadrain, também, como agcntcs politicos os inernbros da inagistratiira (j~iizes,desembargadores e ministros de tribtinais superiores) e os membros do Ministério Piiblico (proinoiores de iiisliça e procuradores da Repiiblica).
b) agentes administra tivos; Os agentes administrativos çSo lodos aqueles que exercem uma atividade piiblica de natureza profissional e remunerada. siijeitos i hierarqitia fiinciona! e ao regime juridico estabelecido pelo cntc federado ao qual pertcncern. São os ocupantes de cargos piiblicos, de empregos ptihlicos e de fuilç6es pz'iblicas nas adminisrrações diseta e indireta das diversas unidades da Federação, tios três Poderes. Podem ser assim classificados: b.l.servidares púhlicos: são os agentes administraiivos si!icit»s a regime jurídico-admiiiistrat ivo. cle carhter estatirtirio (isio é. de iiatiireza legal, e 1130coiitratiial ); siio os ii tufarcs dc cargos piibl icos de provimento cf'ctivo e de proviiiiei~toeni coinissfio; h.2.empr~gatlospúlilicos: são os ocupantcç dc cinpregos piibl icos. suiei tos a regitne juridico coirtratuaL i~ibaliiisia;tem '"contrato de trahal2io". ein sentido próprio. c são regidos basicamente pcla Censolidaç5o das Leis do Trabalho - CLT (são. por isso. cliaiiiados "cefetistas"): b.3.temporhrios: são os contratados por tempo deteminado para atender a iiccessidade temporiria de excelicional iiiteresse piibliço. nos temos do art. 37, IX, da Colistiitiição; não tètn cargo piiblico iiem einprego pirblico: cxcrcem iiina função pí~hlicareniriiierarla temporhria e 0 scii viiiciilo f~incional coim a admiiiiçti+açãopiihlicn contntiial. inas se trata de uni contrato de direito priblica, e não de natureza trahalhiçta (eles não tCni o "contrato de trabalho" prevista na ConsolidaçBo das tcis do Trabalho - CLT): e m sintcsc, são agentes pitbIicos que tcin com a adiniiiistração píihlic~ima relaçno funcional de dSircito piiblica. de natureza jtirídico-administrativa (e não traI-ialliista).
E oporhino iaegistrar que, freqtienteiiiente. a expressão "servidores públicos" e utilizada em sentido amplo. eiiglobando os servidores pltblicos ern sentido esrri to (cstatiitarios) e os empregados pUbl icos. c) agentes honorificos; Os agentes honorificos s5o cidadãos reqtiisitados ou designados para, transitoriamei~te,colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços espcciiicos. etn razão de sua condicão cívica, de sua hoilorabilidade oii de
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLlCADO Marcelo Alexandrino & Vicenie Paulo
sua notóiia capacidade profissional. Não possiiern qualqiier vínculo profissional com a adininistração piiblica (são apenas considerados "E~incionirios piiblicos" para fins penais) e iisualmeiite atliam sem remuneração. São os jurados, os tnesários eleitorais, os meinbros dos Conselhos Tittelares criados pelo Esiatiita da Criança e do Adolescente e outros dessa natiireza. d) agentes rtelegados; Os agentes delegados sBo particulares que recebem a incumbéricia de exerces determinada atividade, obra ou serviço piiblico e o fazem em riome próprio, por sua conta e risco. sob a perrnancnle fiscalizaçiin do poder dclegante. Evidentemente, n5o são servidores públiçcis, n5o sttiiarn em iiome do Estado, mas apenas colaboram com o poder piiblico (dcscentralização por colaboração). Sujeitam-se, porem, iia prestação de serviços piiblicos delegados, A responsabilidade civil objetiva (CE art. 37. 5 6,") e. quando estso exercendo atribuiçfies do podei- público, ao mandado de segurança (CF. art. 5.". LXlX; Lei 12.0 1 612009. ar!. 1 .", (i 1 .O). Enqiiadram-se coino "f~zncionAriospiiblicos" para fins penais (CP.art. 327). São os concessionririos e pei-missionirios de serviços públicos. os leiloeiros, os tradutores pírbliços. entre outros.
e) agcates credenciados. Os agentes credenciíidos, segundo a definição do Prof. Hely Lopes Meirelles, "silo os que recebem a inciimbêiicia da administração para representá-la ein determinada ato ou praticar cerla atividade especifica. mediante remuneração do Poder Piiblico credenciante". Seria exemplo a atribuição a alguma pessoa da tarefa de representar o Brasil em dereminado evento internacional (uni artista consagrado que fosse incumbido de oficialmente representar o Brasil ein uin congresso internacional sobre proteção da propriedade intelectkial). Tambi-rn são considerados "fiiiicioiiários phblicos" para fins penais.
REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOU
1.
REFORMA DO ESTADO E ADMINISTRAÇ~O GERENCIAL
Na iiltinia dCcada do século passado, foram promovidas no Brasil diversas alterações constitucionais e legais com o ob,jetivo de implantar entre iiós um inodelo de adminislraç50 piiblica intittilado de "administraç50 gerencial" - o qual. en-i tese, 6 fundado, preponderantemente, no princípio da eficiência. Pretendia-se que esse modelo de administração substituísse, ao menos parcialmente, o padi-iío tradicional da nossa adrninislração publica. dita "administração burocrdticli", çuja ènrasc inaior recai sobre o princípio da legalidade.
Na época, era praticamenle Iiegemcinica no muiido ocidcntal a comente de pensamento político-econbmico çoriliecida coina "neoliberalismn". Os ideiiiogos neoliberais apregoavam a denominada "doutrina do Estado rninirno", a qual tem por objetivo, grosso ii-iodo, retirar o setor público de todas as arcas em que sua atuação não seja irnprescindhel. A proposta de urn "Estado mínimo" também está lastreada eni uma certa versão do priiicipio da efiçigncia, uma vez que. painao "neolibemIismo". a iniciativa privada sempre 6 mais eficiente do qiie o setor piiblico (pclo menos na pruduçc70 direta de riqueza), razão por que deve a atuação desie ultimo ater-se ao estiitaii-fente Endispensivel. Eriibora, teoricamente. não seja correto identificar "neoiiberal isrno" com "adminishação gerencial", a verdade 6 que muitas das propostas iieoliberais que estavam ainda em voga duranre a presidência de Fei-iiando Henrique Cardoso (1995 a 2002) foram incorporadas ao modelo de adiilinistração piiblica que o seii governo desenliou e procurou implantar no Brasil.
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78 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICAOO Marcelo Alexandrino 8 Vicente Pauto
Segundo então se afirmava, Iiaveria tima "crise do Estado". traduzida na incapacidade financeira deste para realizar os investimentos necessários ao desenvolvimento do Pais e, si mul tanearnente, desempenhar a contento todas as atribuições qiie Ilie foram impostas originariamente pela CoristihiLiição de 1988. Por esse motivo. defendia-se a tesc de qiie o Estado deveria concentrar siia atliação iraquelas Areas que fbrani chamadas "niiclco estratégico" e "atividades excltisivas", deixando-se as dcinais. eni principio, ao setor privado. No campo ideológico, essas diretrizes atingiram seti auge. no Brasil, entrc 1995 e 1998, no primeiro mandato de Fernando I-Ienrique Cardoso. Ciimpre reconhecer. todavia, cIiie. na pritica, os seus priiicipais desdobramentos politico-administrativos e econ6rnicos continiiaram a se verificar, em bola com menor ímpeto, inesino depois dessc periodo - e até hoje se fazem presentes. Coino rcsiiltado desse quadro, alguns movinientos caracteristicos podcrn ser identificados. a sabes: a) a partir da rioçào de '"adtniiiistração gcsencial". qiie privilegia o principio da eficihcia. procura-se deslocar o IOco dos controles administrativos para a obtenção de rcsiiltados pela nibqiiina estatal: biisca-se ampliar a autonornin dos órgãos e cntiriades integrantes da administração píiblica. mormente pela rediição dos controles de procedimentos (atividades-meio); b) sào introduzirlos no ordcnariiento jurídico instninientos tendcnteç a assegurar que a capacitaçilo c a produtividade d»s agerites piiblicos dos quadros profissionais da administração sejam próxinias daquelas qiic sc ohsen)arii quanto aos traballiadores de enipresas privadas; c) s5o promovidas as assim cl-ianiadas "privntizações'', pelas qiiais a prestação de serviços piiblicos que possam gerar lucro deixa de scr executada por einpresas estatais. passando a sua explnração a scr atribuída ao setor privado. niediante conccssfies e periiiissões dc senliços públ içm: d) tnmbkni por meio da psivatizaçiio de empresas estatais, n Estado rcd~i7no inhxiino a sua ahiação como agente econfiinico [Estado-empresirio), Iirociirando deixar as atividadcs ecnn8micas ein scntido estrito o mais ~iossivel nas mãos da iiriciaiiva privada; e) são estabclccidos rnecaiiisnios de incerit ivo (fomento) As einpresas privadas serii finalidade de lucro atiiaiitcs cm áreas de intercsse social não excliisivas tlc Estado ("terceiro setor"), a fini de qire elas iiirmeni parcerias com o poder pirhlico; tini dos intiiitos dcsse rnovitnento é possibilitar n exiinçgn dc entidades da adriiinistração piihlica qiie exerciam cssas niesrnas atividadcç de interesse social, as qiiais passam a ser dcscmpenliadas pelo "lerccirn setor", coin roinento do Estado.
A retirada do Estado do papel de agente econ01nico (Estado-einpresirio) e da prestação direta de serviços píibiicos levou a necessidade de alarganiento da siia função regulatória, isto e. ao fortalecimento do Estado ilo papel de
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agente regulador do setoiaprivado. Assiin. forain criadas as agências repuladoras, sob a fonnn de autarqulas ein regime especial. com adoção de uin morlelo c~!io escopo, eiii tese, é assegurar qiic sua atuaçiio seja eminentemente tecniça. imune a ingerências politicas. O desiderato de ampliar a atiiação do "terceiro setor" levou Ei criação de qiialiiicações especiais atribtiidas a pcçsoas jurídicas privadas, a exemplo da qiialificação como *'organização social" (OS) c da qualificaçzo coino "organização da sociedade civil rle interesse piiblico" (OSCIP), bem coino i criação de instrumentos aptos a formalizar o fomento estatal a essas eniidades privadas, tais quais os contratos d e gestão celebrados com as OS e os termos de parceria firmados com as QSCIP. Iiistoricarnente, a proposta de uin inodclo de administração gcrenciaf no Bi.asil teve o seu delineamento bi~sicono "Plano Dlretor da Rcfnrma rlo Estado", de 1995, c sua implantação ficoii a cargo dci Ministério da Adrniiiistriiçlo Federal e Rcfonna do Estado - MARE, sob titiilaridade de Luiz Carlos Bresser-Pereira. Em 1998, o MARE Foi extinto e stras atribuições foram incorporadas pelo Ministério do Planejamei~tn.Orçainento c Gcstão - MFOG. A Emenda Co~~stitucionaI 19/1998 Foi o mais importante instniinento de iiiiplantação dessa refotl-iia da admiriistraçãa píiblica no Brasil - ate Iroje ela 6 conhecida como emenda da "reforma administrativa". As rnodificaçães nas relaçiies Estado-agentes publicas, Estado-agentes eçonôrnicos e Estado-terceiro setor têm siíici gradualmente iinplenientadas clesdc então, por meio da edição de leis e atos infralegais rcgiilamentadores das diretrizes inseridas na Constituiçiio pela EC 1911998. Descreveremos. a seguir. as principais caracteristicas de nlgiimas das mais iinportantes figtras e institutos jurídicos que foram criados. ou fortakcidos, em canseq~iêticiadessa reestruhiração do Esiado. e que interessam de perto ao direito adiiiiiiistrativo.
Não existe uma definição legal de "coiriratos de gestão". Em liiilias bastante amplas, sào eles a-juste ciijo objetivo 6 o cumprimento de uma espicic de programa, eiii iroca dc algo que seja do intercsse da parte qiie se coiiipramete a cumprir esse programa. Todo contrato de gestão estabelece: n) metas a sereni atingidas: b) prazo para atingimento: C ) critérios ohjriivos de avaliação de dcscinpenlio. para vcri ficação do atingimeirto. oii não. das riretas.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLIGADO Marcelo dlexandrho 8 Vicente Paulo
Podem conter, ainda, cl~usulasacerca da remuneração do pessoal e dos direiores, bem como sobre a rcsponsabi l idade destes. O fiindatnento direto dos contratos de gest5io é o princípio da eficiência. No Brasil, foi prevista a celebração de contratos de gestão: a) nt> imhito iliterno da própria adrniiiistrnção piiblica, visando a ainpliat. a autoiiiiinia administrativa cle seus orgãos e entidades. cenceiizraiido os controles no ritingimento de resiiltados e reduzindo os controles ronnais. de procediinelitos; h) eiitre o podei publico e pessoas privadas sem fiiis lucrativos qualificadas como orgaiiizações sociais (OS}, visando a possibilitar que estas. ~nediante fomento estatal. assiimam atividades antes desempenliadas por entidades administrativas extintas ("doiitrina do Estado miiiiino").
Vejamos as priiicipais características de cada uina dessas espécies. O contrato de gestão celebrado no ãrnbito da administração pública e o bico que tem previsgo constitucional. Está tratado no art. 37, fi E.", da Caiistittiição da RepúbIiça. Seu objetivo precipuo é redu7ir os coi~trolesde atividades-tneici e concentrar os controles lias atividades-fim (vei-ificaçgo do atingiincnto das metas estabelecidas terido em vista os fins do órgão ou entidadcj. E a seguinte a redação do dispositivo coiistitucional:
6 R." A a~itonorniagerencial. orçamentária e financeira dos órg5os e entidades da adininistração direta e indireta poderri ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seiis admiiiistradores e o poder público. que tenlia por ohfeto a fixaçso de inetas de deseinperilio para o órgrio oii entidade. cabendo i lei dispor sobre: 1 - 0 prazo de diisação do contrato; I1- os conlroles c criterios dc avaIiaç5o de deseinpenlio. direitos. obrigat;fics c responsabíIidade dos dirigentes; 111 - a reniuneí-açlo da pessoal. Como se vê, o ajuste é firmado entre a administração direta e administsadnres de eiitidades da administração indireta, ou de Orgãas da prbpria adrninistraçâo direta. A coiiirapartida é a ainpliação da liberdade de atuação administrativa do órgão ou entidade (ampliação da "'autonomia gerencial, orçamentária e financeira").
Cap. V . REFORMA AOMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR
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ConTortne já estudada, essa espgcie de contrato de gestão, quando celebrado com aularquias e fitndações públicas. possibilita que elas recebam a qualificação de agências executivas. A outra espécie de contrata de gestão está previsla na Lei 9.63711 998. Trata-se de um contrato de gcstão celebrado entre a adnainistração piiblica e uma entidade privada. Essas pessoas ji~ridicas. que são as iinicas pessoas privadas que celebraim coi~tratosdc gest5o coin a adininistraçiio piiblica. s2o as denominadas organizaç6es sociais (OS). Viinos que o coiitrato de gestgo celebrado no âmbito da adininistração piiblica (CF. art. 37, 5 8.")tem carncr contrapartida a ainpliaç50 da atiionornia do Orgão ou da entidade qiie se cornpro~iietea atirigir as metas estabelecidas no a-juste. Diferentemente. esse contrato de gestão celebrado com as organizações sociais acaba resultando em sensivel redução da autotiomia da cntidade. Por oittro Fado, a organização social receberá cmno contrapaitida rectirsos piiblicos. Por Obvio, a organização social fica sujeita não sii ao controle reIaiivo ao atingimento das metas fixadas no contrato dc gestão, mas também aos controles apliciveis a toda e qualquer pessoa qiie receba e utilize recursos piihlicos. a exenip20 dos exercitlos pelo Tribunal de Contas da União (TCU).
3.
TERCEIRO SETOR (ENTIDADES PARAESTATAIS)
Einbora não exista consenso na doutrina, adotarnoç 13 entendimento. quc nos parece majoritário segiindo o qual se enquadram no conccito de "entidades paraestatais" excfusivamente pessoas privadas, sem fins lucrativos, qiie exercem atividades de interesse público, mas não exclusivas de Estado, recebendo foinento do poder pírblico, e que nfio integram a adniinistraç5o publica em sentido formal. Vale frisar: niio enquadrainos nenh~imaentidade integrante da administração piibIica cotno "paraestatal". As entidades paraestatais fazem parte da chamado terceira setor, que pode ser definido como aquele coinposto por entidades privadas da sociedade civil. qtre prestam atividade dc intercsse sociaI, por iniciativa privada, sem fins lucrativos, com incentivo do Estado. O terceiro setor coexiste com o primeira sefor, que é o próprio Estado, e com o scgundo setos. que é o tnercado. Estudaremos. nos próximos tópicos, as caractetisticas bhsicas das seguintes entidades paraestatais: (a) serviços sociais autônomos: (b) organizaçfics sociais; e {c) organizaçiies da sociedade civil de interesse pQblico. Depois disso, analisaremos as principais disposiçdes da Lei 13.0 i 9120 14, conhecida como 'harco regulathrio das organizações da sociedade civil". A Lei 13 .O I 9120 1 4 teve 0 graiide inéi-ito de iiiiifonnizar o iraiamenta lega! e o regime jurídico a que passaram a sujeitar-se parcerias celebradas entre o
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicente Paul0
poder piiblica e entidades privadas quc a lei denominou "organizaçiies da sociedade civil" (OSC). Tais entidades. antes da rcferida rcgiilação legal, costumavain sei- ii-icluidas em unia catcgosia generica, sem contornos precisos ou abrangència determinada: a das 'horganizaçõesnão governamentais" (ONG) - noinenclatura que, segtindo pensamos, iião devç scr atualinente empregada em linguagein tCcnica j 11ridica. 3,l. Serviqos sociais autõnomos
0 s serviços sociais autônnmos são pessoas jurídicas privadas. no mais das vezes criadas por entidades privadas relii-eseiitativas de categorias ecoiiõinicas - Confederação Nacional da Indústria. Confederação Nacional de Coinercio, Confedei-açiio Nacioiial do Transporie, Çonfederaqão da Agricultiira e Pecuária do Brasil, entre outras. Einbora eles não integrem a adminisiração pi~blica. nem sejam, ein regra, institiiidos pelo prbprio poder piiblico, sua criaçgo e prevista ein lei. A aquisição de siia personalidade jiiridiça ocorre quando a entidade iiistihiidora iiiscreve os respectivos atos constitutivos no registro civil das pessoas jurídicas. Eles sãa instituídos sob formas juridicaç comiins, próprias das entidades privadas sem fins liicraiivos, tais como associaçfies civis ou filndaç6es. São exemplos de serviços sociais autônamos: Serviço Social da Indiistria - SESI: Serviço Social do Comércio - SESC: Serviço Brasileiro dc Apoio às Micro e Pequenas Einpresas - SEBRAE; Serviçc~Nacioiial de Aprendizagem Rural - SENAR; Serviço Social do Transpoi-te - SEST. Os serviços sociais autônomos tèm por ob,jeto uma atividade social, não lucrativa, risualmente direcioriada ao aprendizado profissio~ializaiite, prestação de serviços assisteiiciais ou de utilidade piiblica. tendo como beneficiirios determinados grupos sociais ou profissionais. Sáo mantidos por recursos oriundos de çoniribuiçõeç sociais de natureza triblitiria. recolhidas compulçoriamente pelos contribuintes definidos em lei. bem como mediante dotações orçanientirias do poder piiblico. Segiindo a jui-ispriidência do Supremo Tribunal Fcderal, os serviços sociais autònornos não est5o sujeitos ao inciso XXI da art. 37 da Colistih~iç,lo da Rcpúbliça, significa dizer. eles n5o estfin qjungidos. nas contrataçfies que realizem, hs normas de licitaçde apliciveis 1 administração piiblica direta e indireia (ADI 1.8641PR; MS 33.442JDF). Na mesma linha, entende iiossa Coite Suprema qiie os serviços sociais aut6nomos, por não integrarem a adtministração piibl ica formal, não são obrigados a contratar o seu pessoal por meio de concurso piihlico de provas ou de Iirovas e titulos - a clcs não se aplica o irrciço I1 do art. 37 da Carta de 1988 (RE 789.H741DF).
Cap. V * REFORMAADMtNISTRATIVA E TERCEIRO SETOR
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Sem prejiiizo dessas orientações, deve-se enfatizar que o fato de os serviços sociais autfinornos receberem e utilizarem rccursos púbIicos para a coiisecução de suas finalidades sujeita-os ao controle do Trihunal de Contas da União (TCU).
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3.2. OrganiraçOes sociais (OS) A Lei 9.63711 998 estaiui que o Poder Executivo poderá qualificar corno organizaçfies sociais pessoas j uridicas de direi to pivado, sein Iit~çt ucrativos,
cujas atividades sejani dirigidas ao ensino, h pesquisa cicntifica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, i cultura e saúde.
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Conforme se constata. as organizações sociais não são uina nova categoria de pessoa jurídica, Trata-se, apciias, de uma qualificaqão cspccial, uni iíhilo jurídico concedido discricionariarnente pelo poder publico i? detenninadas entidades privadas, sem fins Iitcraiivos, qiie atendam a certas exigências legais. Não integram a adininistração direta nem a adrniiiistraç5o indireta; S ~ O entidades da iniciativa privada, sem finalidade lucrariva, que se associam ao Estado mediaiile a celebração de um contrato de gestfio a lim de reçebei-en-i fomento para a realização de atividades de interesse social. As organizações sociais são as únicas entidades privadas que celebrain contrato de gestso com a ad~ninistraçãopíiblicii, O contrato de gestão e candiçiio irnprescindivel para a oi.gani7ação social receber fomento do Estado. 6 tio contrato de gestão que srio estabelecidas detalhadamente as ohrigaçoes do poder piiblico - csçencialinente os rneios de fomento que serao oferecidos - e as obrigações da organizaçilo social. Para a qi~alificaçãode uina entidade privada como organização social é ilecessário - aICm do enquadramenlo como pessoa jurídica sem fiin de lucro e do objclivo social reIaçioilado As áreas de ensino, pesquisa cientr'fica. desenvalvimento tecnológico, proteção e presewaçãri do meio ainbiente, culhira oit saiide - que haja aprovaçâo, quanto E conveniência e opoi-hriidade da qiialificac;ão, pelo ministro ou titular de orgão supervisar oii regulador da irra de atividade correspondente ao objeto da organizaçrio social. Portanto, n qualificação como organização socia t é ato discricion5rio do poder pi~blico. As organizações sociais não são delegatarias de serviço pitblico, ou seja. não exercem, por delegaçzo (co~icessão,perrniçsão ou autori7ação de serviços piiblicos), sob regime juridico de direito pi~blico. atividades de titularidade exclusiva do podcr publico, e sim atividades privadas de utilidade piihlica ou interesse social, em setr prbprio nome, cotn incentivo (fomento) do Estado. As entidades qiialificadas como organizações sociais são declaradas calno entidades de interesse social e utiIidade piiblica. para todos os efcitos legais.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandono & Viçents Paiila
As organizações sociais forarn idealizadas para "absorver" atividades não enciusivas de Estado realizadas por eiitidades estatais (integrantes da adrninistraçza publica formal), que. a partir dai, seriam extintas. Mais cIaramente, a idcia era substituir entidades adininistrativaç pelas organizações sociais. qric são pessoas privadas, não integrantes da adinirristraçiio piiblica. poi-tanto, s~ijeitasa inenor "rigidez" na gestão de seiis recursos e pessoal. h Lei 9.63711 998 cliama de "ptililicização" essa "absorção" pelas oz.ganizaçõcs sociais de serviços de interesse social ou iitilidadc piiblica antcs prestados por entidades adiniiiiçtrativas cxtiritas (art. 20). O fomento As organizaçães sociais, coiifortne previsio na Lei 9.43711 998. pode tradiizir-se, principalmente. em:
b) permissào gratuita de uso de bens pi~blrcosnecessirio~ao c~imprimcnto do contraio de gestão, dispensada licitaçiio, devendo constar de: cláusula expressa do conirato dc gcsião: C)
cessão especial de servidor para as organi7açòles sociais. com ãniis para o iirgao dc origem do servidor cedido.
Além desses beneficias. o art. 24, inciso XXlV, da Lei X.66611993 a n d a como hipótese de licitaçno dispensável a "celebração de contratas de prestação de serviços com as oi.ganizaçiies sociais, qualificadas no imbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão". Isso significa que a adininistraçãn giiblica, ao contratar serviços a sei-em prestados pelas organizaçoes sociais (a organização social é a entidade contratada). pode deixar de realizar licitação, desde qiie aquele serviço esteja previsto n o contrata de gestão celebrado pela organização social. Quando a organizaç50 social é a entidade contratante, e o contrato. relativo a obras, coinpras, serviços e alienações, envolver reciirsos a11 bens repassados a ela pela UniBo, previstos i10 contrato de gestso, deverá ser realizada, pela organização social. licitação piibliea prkvia, de acordo coi-i-i o estabelecido na IegisEação federal pertinente. Casa se trate dc aquisição de bens e serviços comiins. seri obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o preg80 elctrònico. Tais exigências constani expressamente do Decreto 5.50412005. Coino as organizações sociais recebem recursos piiblicos. estão sujeitas a controle da utilização desses i-eçiirsos pelo TCU. Ademais, a execução do contrato de gestão celebrado por organizaçclo social será fiscalizada pelo Órgão ou entidade supervisara da Area de atuação correspondente h atividade fomentada.
Cap. V * R € FORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR
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O Poder Exccuiiivo poderá proceder i desqiialificação da entidade como organização social, qtiando constatado o desciimprimento das disposições contidas no contrato de gestão. A desqualificação será precedida de processo administrativo. açseg-iirado o direito de ainpla defesa, respondendo os dirigcntes da organização social, iiidividual c solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de siia açZo oir oinissão. A desquali ficação implicara a reversão ao poder pitblica dos bens objelo de pennissAo de uso e dos valores cntrcgues h iililização da organizaçgo social. sem prejuízo de outras sançõcs cabíveis. 3.3. Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)
A Lei 9.79OI 1999, regulamentada pelo Decreto 3. I0011 949, instituiu iima qiialifícaqão especifica a ser concedida a entidades privadas, sein fins lucrativos. quc pretendam atriar em parceria com o poder público. dele recebendo fomento: a qiialificaç50 como organizaçiío da saciedade civil de intercssc ptthlico (OSCIP). Em seu art. 1 .", a referida Ici estabelece que podei11 qiialificar-se corno OSClP pessoas juridiças de direito privado, sem fins lucrativas, cujos objctivos sociais e normas eslatutárias atendam aos requisitos nela estipulados. E importante obscrvar qite esse artigo foi alterado pela Lei 13.01912014. qite nele introduziu a exigcilcia de que a pessoa jurídica a scr qualificada como OSCIP tenha sido constituída e se encontre em funcionamento regtrtar hE, no mínimo, três anos (a Lei 13.0191'2014 foi p~iblicadaem 1 ." dc agosto de 2014, mas a Lei 13.102/2015 determinou a sua entrada cm vigor após decorridos 360 dias dessa data). O art. 2." da Lei 9.79011999 contem uma extensa Eisla de pessoas juridicas impedidas de receber a qualificação de OSCIP. São exemplos os siiidicatos. as ii~stituiçõesreligiosas, as partidos políticos. as cooperativas e as fitndações pubIicas. interessante ressaltar qiie eiitre as entidades que náo podem ser qualificadas como OSCIP estão as organizações sociais. As OSCIP podein atuar em diversas áreas, todas elas de interesse social, e semprc sem finalidade de lucro (art. 3.'). Evidentemente, nZo podem exercer alividades exclusivas de Estado, uina vez que são pessoas privadas, não integrantes da adlninistraçio pública. O regiine estabelecido pela Lei 4.79011999 para a qualificaçdo de pessoas privadas como OSCIP ii parccido com aqtrele das rii-ganizaçãeç sociais, iristihiido pela Lci 9.63711 99X. Em ambos os casos. pessoas privadas. sem fii-is lucrativos, dedicadas a atividades de interesse sociai ou de utilidade pUbEica recebem iima qualificação legalniente prevista, quc thcs possibilita atuar ein
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPCICADO Marcela Alexandrino & Vicente Paulo
colaboração com o poder pirblico, dele recebendo roniento, observadas as exigéncias cstipulacfas na Icgislação perlinente. As OSCIP, entretanto, não foram idealizadas para suhstitiiir ri administração plblica, mediante "absorção" das atividades exercidas por órgáos e entidades admiiiistrativos a serem extintos. Essa stlbstitiiição foi pIane-jada apenas para as organizações sociais. O reqiierimento da q lia lifiçaç3o como orgaiiizaçGo da sociedade civil de interesse publico deverk ser formaFizado perante o Ministério da Justiça, qiie, verificando o atendimento dos reqiiisitos previstos na lei e o não enquadrainento da pessoa privada entre aquelas vedadas por lei. deferiri o pedido e cxpedira o certificado de qualificação. Coiiforme se constata. a qiialifiçaçclo é ato adiniiiistrativo vincalado: a entidade privada quc preencha todas as coiidiçfics cxigidas pela Ici para ser qualificada como OSCIP leiu dircito n essa qiialificaçRo; o poder público somenle pode recusar a qiialificação se a entidade deixar de cumprir alguma das exigêiicias ou incorrer em alguma das vedaçoes estabelecidas na Lei 9.79011999. O vincirlo jurídico entre o poder piiblicu e a organimção da sociedade civil de interesse publico que pcmite i entidade receber foineiito do Estado e estabelecido mediante a celebração de termo de parceria. Vale frisar este ponto: não hii povsibilidade de rima OSCIP receber fomento do Estado sem a çelebraqiio de um termo de parceria. O termo de parccria deverá ser assinado peIo titular do órgão estatal sesporisivel por sua celebração, vedada a delegação de compctênçia para este fini (Decreto 3.100J1999, art. 31-A). No terino de parceria devem estar previstos, de modo detalliado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais coino O objcto do ajiiste, as meias a serem alcançadas. os prazos clc excciição. os criihios de avaliaçiio de desernpenlio, a previsão dc receitas e despesas, a obrigatoriedade de aliresenlaçiio de relashrio anual, acompanliado da prestação de coiltas, etc. E possivel a vigêiicia sirntiltinea de dois ou mais termos de parceria firmados com uma oi*ganizaç;loda sociedade civil de interesse pí~bliço. ainda que com o iiiesino iirgão estatal. desde qiie ela tenha capacidade operacional para executar os seus objetos (Decreto 3.1 0011999, ari. 16). E proibida a celebração de termo de parceria com organizações da sociedadc civil de interesse piiblico qiie tenliain, em suas rclaçõeç anteriores com íi União. incorrido cm pelo menos rima das seguintes condutas (Decreto 3.10011 994, arl. 9."-A): omiss5o no dever dc prestar contas; 11 - deçcurnprimcnto injiistificado do ohjjetn dc ctlnvênicis, coiitratos dc rcpaçsc oii termos de parceria; 1
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111 - desvio de finalidade na aplicação dos reciirsos transferidos: 1V - ocorrSncia de daiio ao erhrio; ou V - prática de oiiiros atos iliçitcis lia execução dc convEnios, cniitratos de repassc ou teimos dc parccria.
As OSCIP estão srijeilas a controle pelo TCU. relativamenne i titilizaç5o dos reciirsos públicos que recebam.
A execução do terino rIe parceria será supervisionada pelo Cir_gZo do poder p<~blicoda ires de atuação da atividade hrnentada c. quando exisiirein. pelos ccinselIios de políticas pi~blicasdas ireas cori-cspondenies de ariiação, em cada nível de govenio. A entidade qiie descumprir as norinas estabelccidas lia lei perderi a qualificação como organização da socicdadc civil de interesse pilblico, mediante decisão proferida em processo administrativo ou Judicial, instatrrado a pedido do Ministério Pi~blicoou de qualqiier cidadso, em que sejam assegurados à entidade o coniradiiorio e a ainlíln defesa. Vale registrar que. diferentemente do qrte acontece com as organizações sociais, nd50 cxiste uma 11ipOtese genérica de licitação dispensivel para a contrataçào das OSCIP pelo poder publico. Isto é. o simples fato dc uma entidade ser qualificada como OSClP r180 pode ser fundamento para qiie o poder público dispense a licitaçgo caso pretenda coníraiar cssa enlidade para prestar a ele alguin serviço. Somente se as caracieristicas do contrato a ser celebrado coin utna OSCIP. ou a sitriação que se apresente no caso concreto, estiverem enquadradas em alguma hipotese generica de licitação dispensável prevista no art. 24 da Lei 8.66611993 e que, entzo, o poder publico poderi dispensar a licitação - porém, valc rcpetir, cssa dispensa nada terR a ver com o fato dc a ci~tidadecontratada estar qiialificada como OSCIP. Por fim, quando a OSC1P for contratante de obras, coinpras, sciviços e alienações. e os caiitratos envolverein recirrsos ori bens a ela repassados peEa União. previstos no temio de parceria, dever;^ a OSCIP realbar licitação piililica previa, de acordo corn o estabelecido na legislaç,?~federal pertinente. Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregzo, preferencialmetite o pregão eletrô~iico.Tais exigências constaiii cxprcssainente do Decrcto 5.50412005.
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Abaixo. apresentamos qiiadro em qiie destacamos pontos comuns e diferenças relevantes entre as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse piiblico (OSCrP).
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexaodrino & Vicente PauEo
Qualificação concedida pelo MinistBrio da
A entidade privada, para poder qualificar-se como OSCIP, deve ter sido constituída e encontrar-se em funcionamento regular há pelo menos ires anos.
Nao há prevísào legal de pram a ser observado entre a constituição da entidade privada e a sua qualificação como organização soõral.
A lei exige que a OS possua um conselho de administração, do qual participem do poder ptjb'icob não exige que a OS tenha conselho fiscal.
A lei exige que a OSCIP tenha um fiscal; náo que a OSCIP tenha conselho de administração Não ha exigência de que do poder público em algum brgáo da entidade
E hipótese de licitação drspençavel a contrataçan de OS pelo poder piib'ico, para a OS prestar ao poder publico serviços contemplados no contrato de gestão
Não existe hipbtese legal genhrica de
Quando a OS for contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos repassados a ela pela Uniao, devera ser realizada, pela OS. Hçitaçao formal. Caso se trate de aquiçiçao de bens e serviços comuns. ser8 obrigatoria a modalidade pregão.
Quando a OSCIP for contratante, e o contrato, relativo a obras. compras, S ~ N ~ Ç O S e alienações, envolver recursos repassados a ela pela União, deverá ser realizada, pela OSClP, licitação formal. Caso se trate de aquisição de bens e seniiços comuns, será obrigatória a modalidade pregão
licitação diçpens~velpara a contrataFãode OSCIP pelo poder pliblico
Can. V * REFORMAADMINISTRAT1VA E TERCEIRO SETOR
OS
- Lel 9.63711998
O Poder Executivo poderá proceder a desqualificaçáo da entidade como organirago social, quando constatado a descumprimento das disposi~õescontidas no contrato de gestão. Necessário processo administrativo. assegurados o contraditorio e a ampla defesa.
3.4.
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OSCIP - Lei 9.79011999
A entidade perder& a qualificaç20 como OSÇIP quando descurnprir as normas estabelecidas na lei, mediante decis3o em processo administrativo ou judicial, de rniciativa popular ou do MinistBrio Publico, assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Marco regulatório das organisaçães da sociedade civil (Lei T 3.01 912014)
Atenção: a Lei 11.01912034 foi publicada em 1." de agosto de 2014. Originalmelite, o art. 88 dessa lei deierniinava quc ela entraria ein vigor "após decorridos 90 (rioventa) ritas de sua piiblicação oficial". Entretanto. a Medida Provisória 6581201 4, convertida na Lei 13,102120h 5. alterou o citado artigo, que passou a prever o início da vigcncia da Lei 13.0 1 9120 14 "'apbs decorridos 360 (trezentos e sessenta) dias dc sita plthlicação oficial". 3.4.1.
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Noções gerais
Cliamada de '"marco regiilat0rio das organixaçães da sociedade civil", a Lei 13.019120 14 introdttziii. em nosso ordcnarnerito jurídico, normas gerais (alcançam todos os entes federativos) sobre parcerias volunthrias estabelecidas entre a adiniiiistraç,?o pí~blicae pessoas jiiridicas privadas genericamente denominadas "organizaçdes da sociedade civil" (OSC). 0 s instriirnentos de fomalização dessas parcerias, insti tuicloç pela mesma Lei 13-019R0 14. são o "termo de cdahoração" e o "termo de ifornento" (estlidados no prtixiino topico). A lei estabelece, também. diretrizcs para a politica de fomento e de colaboraç5u com as OSC. As parcerias regidas pela Lei 13.01912014 podem envolver, ou não, transferências voluntirias de recursos financeiros - e devem lei' por objeto ações de interesse reciproco da administração pública e da OSC, a serem desenvolvidas eni regirne de mútua cooperaçiío. visando sempre i conseciição dc finalidades de interesse pliihlico. € muito importante esclarecer que a Lci 13.019/2014 rifio se aplica a s organizaçfies sociais, que pernianecem integralmente regidas pela Lei 9.63711 99X (art. 3.", 1IF). A situação das organizar;ões da sociedade civil de interesse piiblico (OSÇIP) i2 uni paiico diferente: as disposiçcies da Lei 1 3.0 1 9/20 14 aplicam-se As OSClP, no que couber (art. 4."). No seu art. 41. n Lei 13.019/20 14 veda a criação dc outras madalidsrdcs de parceria oii n combinação das parcerias neIa previstas, sem pre.j~iiizdos
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO OESCOMPCICADO
t!&IT8/5 Alexandnno
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contratos de gestiio e dos termos de parceria rcgidos, rcspectivainente, pela Lei 9.63711998 (organizações sociais) e pela Lei 9.79011999 (OSCIP).
As entidades privadas que podem celebrar parcerias disciplinadas pela Lei 13.01912014 são por ela chamadas, de rorma genérica, "organizaçfies da sociedade civil" (OSC). assim definidas: "pessoa j~iridicadc direito privado sem fins lucrativos que nào distribui, entre os seiis socios ou associados, conselheiros, dirctoscs, empregadcis aii dciidores. eventtiais rcçultados, sobras. excedenles opcracionais, brutos ou líquidos, dividendos. bonificaçôes, participaçfies oii parcelas do seu patrirnonio, auferidos mediante o cxcrcicio dc suas atividades. e que os aplica Fntcgratiiienie na conscçiiçbo CIO i-espcctiva objeto social. de forina imediata o11 por meio da constitiiição de r~rndo patriiiionial ou fundo de reserva" (art. 2.'. I). As parcerias iegidas pela Lci 13.01 412014 são celebradas entre organizações da sociedade civil e a administração piiblica. Na definiçilo da Lei 13.0 1 91201 4, a expressão "administra~iopíiblica" abrange a Uiiião, os estados. o Distrito Federal, os intinicipins e respectivas aiitasquias. lùndaçfies. enipresas pllblicas c sociedades de ecoiioinin inista prcstadoras de serviço puhlicn, e suas subsidiárias (art. 2.". 11). Ao decidir sobrc a celebração das parcerias aqui em foco, o admiiiistrador piiblico considcrará, obrigatoriamente. a capacidade opci-acional do brgão ou entidade da administi-açZopública para iristituir processos scletivos, avaliara as propostas de parceria com o rigor técliiço neçessirio, fiscalizari a execiiçiio em tempo hhliil e de inodo eficaz e apreciar5 as ir estações de contas na forma e nos prazos detenninados na Lei 13.01912014 e Ira legislação especifica (ari. 8."). I? vedada a celchraçio de parcerias previstas na Lei 13.019/2014 que teiihaiii por objeto. envolvam oii incluam, direta oii iiidiretamente (art. 40): 1 - dclcgaçko das funções de regulação, de fiscalizaç60, d o exercício do podei de policia nu de íiiiiras atividades cxclusivns do Estadc): E1 - prestação de servi~osnii de aiividades cig» dcsiinatirio sc7ia o nparellio adininistrativo do Estado.
A Lei 1 3.0 19/7014 proilric. iambein. que scjam ohjeto de parcerias iwla previstas (a1-t. 40, parigrafo iinico): I - a c~iitrataç~lo de serviços de consiiltoria. cotii ou sein pnid ~ i i odetermiliado:
- o alinici ndiiiinistrativo, coiii 013 sein dispoiiibilizaç50 dc pessoal. fbrnccimento de nat te ri ais consiiiniveis ou outros beiis. 11
Cap. V REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR
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3.4.2. Termo de co/aborução e termo de fomento
Fizemos alus50. no tópico pi-ccedente, a dois instrumentos criados pela Lei 13.01 912014, destinados R fnrinalizaç5o das parcerias por ela regidas: o "teimo de colaboraç5o" (art. 16) e o '"enno de fbinenlo" larl. 17). O termo de colaboraçdo é o instnimento que a adrninistraç5o piiblica deversi adotar em caso de transfei$ilcias voluntárias de reciirsos para conseciição de planos de trabalho propostos pela administraçrio pítblica. cm rcçimc de nihiua coopesaçiio com oigaiii7açòes da sociedade civil. sclecionadas por meio de cliarnamciito pirblico - resçaIvadas as FiipOteseç, previstas na priipria Lei 13.0191201 4, ein que o charilamento públicci poder6 ser dispeiisado ou será considerado inexigive t . A definição dc termo rte fomento S ein trido idcntica B de renrio de colaboraç5o, cxceto qiianto i iniciativa da proposta do plano de traball-io. De fato. vimos que se iisa o termo de colaboração tios casos ein que o plano de trabalho seja proposto pela adtniz~istraçãopiiibfica. Pois bem. quando for da OSC a proposta do plann dc trabnlho, o instruniento utilizado dever:% ser o termo de fomento (art. 17). Para a celelrração e a knnalização do terino de colaboraçiío e do terii~ri de fomento, a Lei 13.019!2014 exige que a administraçiío píiblica adote unia série de providências, arroladas ein sei1 an. 35. A OSC indicar4 ao menos um dirigente qtte se responsabilizar6, de forma solidliria. pela execriçãa das atividadcs c erimprimento das inetas pactuadas na parceria, devendo çssa iiidicação constas do instntmento da parceria (ad. 37). O termo de hmento e o Ecrmo de colaboraç,lo soinente produzirão cfeitos jurídicos aphs a publicação dos respectivos extratas no meio oficial de piiblicidade da adrninislraçilo piiblica (art. 38). 3.4.3. Normas referentes ir organizuqão da sociedade civil parceira I
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Viinoç anteriormei~ieque as organizaç6es da sociedade civil que podcin celebrar as parcerias regtiladas pcla Lei 13,01912014 devem ser pessoas privadas (isto é, n5o iritegraiiles da arlrninistraqão pi~blicafornial) sem fins lucrativos. que n5o distribuam qiiaisqiier resultados operacioliais ou parcelas do seu patriinônio, e qtie os apliqiien-i intrigralmente na consecuq5o dos seus objcrivos sociais (arr. 2.", 11. Alim disso, para poder celebrar as parcerias prcvistaç na Lei 13.01 9/20 14. as oiganizaçfies da sociedade civil deverão ser rcgidaç por estaliikos que conienl-iain, expressainentc, disposições sobre (art. 33):
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Rlexandrinn & Vtcsnte Paulo
a) objetivos voltados a promoçfio de atividades e Finalidades de rclcvincia piiblica e social; h) n consiituição de conselho fiscal ou iirgãn cquivalcnte. donado de atrihuiçúo para opinar sobrc os rclatiirios de de~einpenliofinanceiro e contibil e çobre as opcraçks p:itrimnniais realizadas; C)
a previsão de qiie. ein caso dc dissoluç(io da entidade. o respectivo patriril6iiici Iíqiiido seja iranslèrid~a outra pessoa juridica de igual natureza qiie preencha os reqiiisitos cla Lei 13.01912014 e ciijo objetn social seja, preresencialmcnie. o rnesnio da ciitidade cxtinta (essa exigència nzio se alilica n serviços sociais siitfinnmas destinnkirios de contribiiições dos ernprepadores incidenies sohsc a follia de saliiioc);
d ) noniias dc prestação d e contas sociais a sercni ohscrvadns pela ciitidade.
Para celebi.aç5o da parceria. a OSC dever8 apresentar. dentrc oiitros dociimentos, certidfies de regularidade fiscal, psevidenciiria, tributhria. de conlribuições e de divida afivn, de acordo coin a legislação aplicável dc cada ente federado (art. 34. [I). A 0 S C deverá, tainbern, apresentar iirn ~megulamentotle compras e contr~taçiies.própria oii de terceiro, qiic devcr6 ser aprovatlo pela administraç5o píiblica celebraiate. Esse regulaincnto - qtie obriga a OSC quanto as contr-atações dr bens e scrviços por ela efeiiiadaç com o uso de recursos transferidos pela adrninistraçio piiblica - deve estabelecer. no mínimo. a obscrvinçia dos prinçipios da legalidade. da moratidade. da boa-fé. da probidade, da irnpcçsoalicIade. da econoinicidade. da eficiêticia, da isonomia, da piiblicidade, da sazoabilidade e do julgameiiio ob-jetivo e a bissca pern.iaiieiite de qualidade e duiabilidadc {arts. 34. VIII, e 43). Iriipfie tainbkrn rertrições i liherdade de contratação da OSC o art. 47. 6 3.". da Lei 13.01 9f2014. nos termos do qual "a seleç5o e a contrataçãr, pela organizaçfio da sociedade civil de equipe envolvida na execução do termo dc fomento clou de colaboraqãri d e v e r k obseivar os priiicipios da adiniiiistração piiblica previstos no crrptit do a d . 37 da Cnristit~iiçãoFederal". Deve ficar claro o alcance desça regra: a OSC náo é obrigada a realizar concurso pChlico para stilccionar e contratar o pessoal que executará o ol,jeta rla parceria. Nf~oé isso! A lei apeiias exige qiie a contratação desses rrabnlhadores seja feita com irnyiessoalidade. segiitido criti-rios ob-jctivos que possibilitem bein atcnder a postulados tais como isonomia, i-iioralidadc, publicidade e eficiència. De todo moclo. tal exigencia configura mais lima liiiiitação i airtoriomia da OSC - óbvia çonçeqiiència d o ratri de ela reçelier. adniinislrar e aplicar rcciirsos de origern piihlica. Os encargos tiahalhistas. previdenciários. fiscais e coinerciais r e l;1 t*11'0s ao cuiiipriinento do temno de colaboraç50 ou cle fomenlo e a o funcionaiiiento
C ~ DV. REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR
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da OSC são de responsabilidade exclusiva dela prhpria. A eventual inadiinpléncia da OSC não implicará responsahilídade solidária oii strbsidihria administração pública pelos respectivos pagamentos, ncm resultari eiii qualquer oneração do ubjeto da parceria ou ein restriqão i sua cxecuçno (arts. 44, $ 2.", 46, 4 7.", c 4 7 , $ 7."). A lei preociipou-se, adcrnais, em estalrelecer expressamente que o pagamento de remiinernção de equipe de trabalho contratada pela OSC com recursos transferidos pcla administração piibliça não gera vínculo trabiiIhista cnm o potler piiblico (airs. 46, $ I .", e 47, 5 6."). Ficar6 impedida de celebras quaiquer modalidade de parceria prevista na Lci 13.019i2014 a OSC' quc (art. 39): 1 - n50 esteja regularmerite ccinstituíd~riri. se estrangeira. n,lo csteja autorizndõ a fiincioner no ieiritbrio nacional: 11 - esteja oririssa no dever de prestar coiitas de patcerra an-
teriorn~eiitecelebrada; I I I - teiiha coinci dirigcntc agcnte político de Poder o11 do Mii~istérioPiiblicci. dirigente dc círgão oii entidade cla admiiiistraç50 píihlica de qiialquer esfera ~rrvcmamental.o11 respectivo côiijuge oii cornparilieira. beni como parcntc em linha reta. colaternl nii por afintdade. até o segriiicla graii: 1V - teiilia tido as criniris rejeitadas pela adiriiiiistrnç50 pzílilic:i fios iiltitno': 5 (cincci.) aliris. cnqliailio nSn Sor sniiada a irregularidade qiie nintivoii a rqjciçao c ti80 Vorein qiiitades os dEliiioç que lhe Iòraiii evei~tiialinenlcimputados. ou foi. reconsiderada nii rcvista a tlccisão pela rrjeiqão: V - tenlin sido p~iiiidacom timri das scgiiitires sançiies. pelo período que dierar a penalidade: a) srisperts5o de pai-ticipaçCo cm IiciiaQo e iinpediiiieitto de coritratar com a adiniiii~traçào: b) declaiaçsio de iiiidoricidade pmci licitar ou coritiatar coni a ndiiiiiiistraçiio ~iiiblicn; C ) a prevista n o iiiciso 11 do riri. 7 3 desta Lei: d ) n prcoista. no inciso 111 do art. 73 desta Lci: VI - tetiha tido coiitas de paiccria jufgadas irreçtiEares ou rcieiiadas por Trib~inalo11C'onstitlin dc C'onias de qiinlqiiet. esrera da Fcdrração. etn decrsão irrecorrível. nos itltinios S (ciito) anos: VIL - teiilia eiitrc seu?; dirigcntcs pessoa: a ) c~ijns coiitas rclntivas a parcerias tetiliain sido julgadas irregiilares ou rejeitadas por Tribiinal ou Consellio dc Contas de qunlq~ieresfera da Fedcraçdo. cm decisão irrecorrívcl. nos íiltiinos S (oito) aiios:
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94 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESGOMPL1CADO Merceto Alexandnno & Vrcente Paiila
h) jiilgada respoiisAve1 por falta gravc c inabilitada para o cxercício de cargo ein çoinissàci oii função dc confiança, rnqiianio durar a iiiabilitaq8o; C ) considerada responshvel por ato d e improbidade. enqiiauto diii-arcrn os prazos estabelecitlos nos incisos 1. 11 e I11 do ar[. 12 da Lei 11." 8.429. de 2 de jiiiiho de 1992.
Ocorreildo qualquer dessas hipliteçes, ficar6 também vedada a transfercncia de novo%recursos no ãinbito de parcerias em execuçãci. Exceluain-se apenas os casos de serviços essenciais que n,?n possam ser adiados sem çailsar prejtiizo ao eririo oii A população - e a tiaiisferência de recursos efettiada nessas circunsiincias devesi ser precedida de expressa e fundamentada autorização do dirigente mixiino do iirg5o ou cntidade da adininistração pública, sob peria de responsabilidade solidii-ia (art. 39, 4 1 ."I. O impcdirnento para celebrar parceria persiste enquanto não houver o ressarcimento (to clano ao erário, pelo qiial seja s-esponsivel a OSC oit seii dirigeiite (art. 39, 6 2."). A vedação prevista no inciso 111. aciina transcrito, iio que íaiige a ter corno dirigente agente político dc Podcr. não se aplica aos serviços sociais nutBnomns destiiiatirios de conlribuiçõeç dos emprcgadorcs incidentes sobre 5i folha de salii-ios (art. 39, 6 3."). 3.4.4. Chamamento público
A Lei 13.0 1 9/20 14 define "chamamento públicn" como "procedi mcnlo destinado a selecioiiar orgc?nizaç50 da sociedade civil para filmar parceria por meio dc tci-ino de colaboração ou de fomento, tio qual se garanta a observsncia dos principias da isoriolnia, da IegaIidade, da itnpessoalidade. da moralidade, da igiialdade. da piibliçidade, da probiclade adti~iiiistrativa,cla vii~ciila@ioao iiiçtrumei~ioconvocatoi+io, do julgaii-iciito objetivo e dos que Ilies são correlatos" (art. 2.". XII). Conici regra. a administração p í bliça. ~ para poder celebrar as parcerias previstas lia Lei 13.01912014. eslá nhrigada a realizar o chamamento piíhlico. com a fim de selecioiiar organizações da saciedade civil qiic presiiinidamente tenliai1.i condições de executar o obieto da parceria de forma inais eficaz (art. 24). fi erifáiico o art. 29 da Lei 13.019/2014, ao asseverar que. exceto nas Iiiphteses expressamente nela previstas, "a cclebraçfio de qualquer modalidade de parceria será precedida de chatnamento piiblico". As hipóteses a que se refere a ressalva comspondem Rs sitiiações excepcionais em que o cliai~~arnento píiblico poderri ser dispensado ou seri considerado inexiglvel (cstiidadas adiante. ein siihitem especifico).
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REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR
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O cdital do chamamento píiblico, qiie deve ser ampkainente divulgado en-i pfgiiia do sitio oficial do Óigão ou entidade na ivr!er.r.ref,especificari, no rniniino (arl. 24, 5 1 ."): 1 - a prrigramaç50 orçnmcn~ririaqiie autoriza c friiidameiita n cclchraçào da parceria: 11 - o tipo de parceria a ser celebrada: 111 - o ohjetci da parceria: 1V - as datas, os prazos. as coridiçGes. o I(aal: c a fonna de apreçentaçso das proliosias; V - as datas e os criterios oL~.jetivos dc seleção e jul~aniento das propostas, inclusive no que sc rcl'cre i rnetodologia de ponitiação e ao pcso atribiiido a cada iiin dos critérios estabeIccidos. se for o caso: V1 - o valor previsto para a scatizac5o do objeto; V11 - a exigeiicia dc que a organização da sociedade civil possiin: a ) no n~iniino.3 (tsès} anos de ~ x ~ s ~com ~ Icadastro I c ~ Balivo, , cíiiilprovadas por meio de dacitinentaçiia çiiiitidn pela Secretaria da Rcccita Federal do Brasil. coni Iiasc no Cadastro Nacional da Pcssr)n Jiisídica - CNPI; b) experiència prévia na rearização. com efetividade. do oltjeto da parceria oii de nairli-eza sernelhaiile: C ) capacidade técnica e opsracionnl para o deseiivolvitncnto das ritividades previstas E o curnpríinento das {netas estahclccidas.
A verificaçiio dos documentos que comprovem o atendimento dos reqiiisiios previstos no iticiso VI[. acima transcrito, soiiiente será feita depois de encerrada a etapa conipetitiva e ordenadas as propostas. e apenas scriio examinados os docunientos da OSC selecionada (art. 28). Caso a OSC selecionada não atcnda aos requisitos, aq~ielaimediatamente inais bem classificada será convidada a aceitar .a celebração de parceria nos mesmos tci-mos ofei-tados pela coiiconente desqtialificada. Se aceitar, ser50 então verificados os docuinentos dela. Esse pi-ocediinento ser8 seguido sucesçivamente, até qiie se concltta a seleçãa prevista iio ediial (art. 28, b$ P ." a 3."). E criterio obrigatário de jutgarnento o graii dc adequação da proposta aos objetivos eçpecificos do prograina ou açiio em qiie se insere o tipo de parceria e ao valor de refe1.6ncia constat~tedo cliainainento público (an. 37). As propostas serio julgadas por uma comiss5o de seleçãu previainenle designada por alo publicado em it~eiooficial de coiilunicaç50, seiido, pelo menos, dois terqos de seus rneilibros servidores ncapantes de cai-gos permanentes do quadro de pessoal da adi-iiinistraçãci piiblica realizadora do
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPtlCAbQ Mame10 Alexandrine & Vicente Paulo
charnaniento publico (arts. L.". X. e 27, 6 1."). Seri iinpedida de participar da con-iissEio de seIeçãa pessoa que. nos últii-ilos cinco anos. tenha mantrdo rclação juridica com, ao inenos, uma das entidades elii disputa, devendo, nesse caso, ser designado membro substihilo qiie posçiia qualificação equivalente A do substituido (nrt. 27. $i$ 2." e 3."). A admiiiisiraç5o piiblica homologara e divulgari o resultado do julgameilto em pagina rlo sitio oficial da adiniiiistraçrio pública lia intei-t~etou síiio eletrhnico oficial eqtiivalente (art. 27, $ 4."). 3.4.4.1.
Dispensa e inexigibilidade d e chamamento pUblico
O cliamamento piiblico poderá ser dispensada pela administi-açao piiIilica (art. 30): 1 no casn de urgència deconeiite dc paralisnç5o ou iri~inêricia dc paralisaç5o de atividades de relcvaiiie interesse piihliço realizadas iio iiinbitn d e parceria jii celchrada, limitada a vigência d a nova parceria ao prazo do iennri original. desde qiie atendida a ordein de classificação do chaniaiiieiiio piihlico. mantidas e aceitas as mesinas condiçdcs ofei-ecidns pela orgaiiização da sociedade civil vencedora do reitame; 11 - iios casos de guerra oii gravc pcrlilrhação d a ordem ~iiibLica. para firriiar parceria coin or_oanizaçaes da sociedade civil que desenvolvam ativitlades de nailireza coniiiiunda nas áreas de assistència social, saiide oii educaç50. que prcstein atendínientci direto ao piihlico e que ienliani çeriificaç5o de eiitidade beneficeritc dc nssistèiicia social. nos iernios da Lei n." 12.101. de 27 di: ncivenihro de 2009: 111 - quando sc tratar da realização de programa dc prnteçfÍn a pessoas aiiicaçadas ou ein situação que possa coniprorneter a sua segiirança.
Destaque-se estc ponto: a adininistração podcri decidir. discricionariamente. se dispensará, oii não. o processo sclelivo, contanto que esteja caracterizada alguilia das situaçcies acima cniimeradas. O cliamamento piiblico scrh considerado incsigivcl na IrfpOtese de inviahilidade de campctição entre as organizações da sociedade civil, em razL?o da nahireza singiilar do objeto do plano de trabalho ou quando as mctas çomeliie puderem ser atingidas por uma entidade espccífica (art. 3 I ) . A ausência de reealizaç50 de chainarnento púliliçci necessita ser detalliadarncntc jiisiificada pelo admiiiistrador piifilico. O extrato d a jiistificativa dcver6 ser ptililicado, pelo tnenoç, ciiicri dias anzes da celebração da parce-
Cap. V . REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR
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ria. sob pena de nulidade do respectivo ato de fomalização. A publicação feita em página do sítio oficial da administração pUblica na interile~e, eventuaImente, a critério do administrador pUbliço, lambem no meio oficial de publicidade da administração piiblica, a fim de garantir ampla e efe'etiva transparência (art- 32, 5 1."). A justificativa da ausência de realizaçâo de chamainento piiblico poderá ser impugnada. desde que a impugnação. cujo teor dcvc ser analisado pelo administrador piibiico responsávcl, seja apresentada antes da celehraç3o da parceria. Havendo fi~ndamentona irnpugnaçãe, a Lei 13.019/2014 deteimiiia que seia revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigivel o çhamamcnto pUblico, devendo. então, ser imediatamente iniciado o procedimento para n realização do chainamento publico, conforine o caso (art. 32, $8 2." e 3.").
3,4.5. Monitoramento da parceria a prestaqliijo de cantas
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A administração piiblica esta incumbida de realizar procedinientos de fiscalização das parcerias celebradas antes do termino da sua vigéncia, inclusive por meio de visitas in loca, para fins de monitoramento e avaliação do cumprimento do objeto, na f u m a do regulamento ( a r l . 58). Para executar essa inciii~ibência, o Orgão poderi valer-se do apoio tkcnico de terceiros, delegar competência ou firmar parcerias com órgãos ou entidades que se situein proxirnos ao local dc apIicação dos recursos. A administração pública emitir8 relatóiio técnico de rnonitoramento e avaliação da parceria e o subineterá coi-i~issãode monitorarnento e avaIiaç,lo designada, que o hornoIogari, ii~dependentcmenteda obrigaloriedade de apresentação da prestaçRo de contas devida pe!a orgaiiização da sociedade civil {art. 59). Sem prejuizo da fiscalização pela adiniiristraçâo piiblica e pelos Órgâos de controle. a execução da parceria. poder8 ser acoinpanhada c fiscalizada pelos conseIhos de políticas públicas das áreas correspondentes dc atuação existentes, em cada esfera de governo (art. 60). A Lei I 3 -019/20 3 4 define "prestação de contas" como "procedimento em que se analisa e se avalia a execupão da parceria quanto aos aspectos de legalidade, legitimidade, econornicidade, eficiencia e efichcia. pelo qual seja possível verificar o cumprimento do objeto da parceria e o alcaiice das metas e dos resuliados previstos" (art. 2.', XlV). A prestaçiio de contas cnmprecnde duas fases, a saber: (a) apresentaçiio das contas, dc responsabilidade da organização da sociedade civil; e (b) anhlise e manifestação conclusiva das contas, dc responsabilidade da adininistração publica. sem pre-iuizo da atuação dos Órgãos de controle.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Pauto -
A prestação d c contas apresentada pela OSC deverá conter elcinentos que perinitain ao geslor da parceria avaliar o andamento ou concluir que o seu objeto foi executado conforine pactuado, coni a descriçãn pormenorizada das atividades realizadas e a comprovação do alcance das inetas e dos resiiltados esperados. até o periodo de que trata a prestaçãa de contas (art. 64). A prestaç30 de contas relativa i execuçgo da termo de çolaboraç30 ou de fomento serh feita na forma e periodicidade previstas no plano d e trabalho, que deverão ser compatíveis com o período de realização das etapas vincuIadas Es inetas e coiii o período de vigência da parceria, náo sc admitindo periodiçfdarle superior a um ano ou que dificulte a verificação fisica do ç~iinprimento. O gestnr emitirá parecer técnico de aniílise de prestação de contas da parceria celebrada. No caço de parcela iinica, o geslor einitiri parecer tPcnico conclrisivn para fins de avaliaçia do c~irnprimcntnda objcto. Sc pi-cvisia mais de uma parcela, a 0 S C deverá apresentar prestação dc contas parcial, para fiiis de rnonitorainento do cuinprirnento das metas do objeto vii~culadaç iparcela liberada. Essa prestaçZo de contas parcial deverá ser analisada TIO pi*azo definido no plano de trabalho aprovado (arl. 67). As preslaç6es de contas poderão receber as seguintes avaliações (art. 72): 1 - regiilares, qiiando expressarem, de lòrina clara e nljeiiva,
a exatidão dos demonstrativos contabeis. a legalidade. a legitiniidade e n ecoiioniicidade dos atos de gest3o do responsrivel; 11 - regulares com ressalva, quando evidericiarem impropricdade ou ílualqiier oiitra Calla de naiiireza formal de que iião resulte ein dano ao crhrio; I II - irregulares, queiido comprovada qtialqiier das seguii~tes ocorrcncias: a ) oiniss5o no dever de prestar contas; b) prática de ato de gestão ilegal. ilegítimo oii anticconbmico, ou d e infração a norma legal ou regulamentar de natureza coritribi I. financeira, orçamen~ária.opei-acio~ialou patrimonial: c) dano ao ersírio decoi-reiiie de ato de gestaci ilcgílirno ou antieconômim: d) desfalq~ieou desvio dc diiiheiro, hcnç oii valores públicos.
A auzoridadc competente para assinar o t e m o de fomento ou de çolalioi'at;ão é a responsivel pela decisão sobre a aprovação da prestaçao de cantas, tendo coino base os pareceres lècnico e finariceiro, sendo permitida defegaqão a autoridades diretarnenle subordinadas, vedada a subclelegação (art. 77, parrigrafo único).
Can. V REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SFTOR
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A 0SC está obrigada a prestar as contas finais da boa e regular aplicação
dns recursos rcccbidos no prazo de até noventa dias a partir do termino da da parceria, conforme cstabelccido no respectivo instrumento. Esse prazo poderh ser prorrogado por até trinta dias, desde que devidamente justificado (art. 69, ff 4."). Dui*ante o prazo de dez anos, contado do dia útil subsequeiite ao da prestação de contas, a 0 S C deve manter ein seu arquivo os documentos originais qtie compõem a prestação de contas (art. 68, parilgrafo itnico). 3.4.6. Sanqões administrativas e responsabilidades Pela execução da parceria em desacordo com o plano de trabalha e com as nortnas da Lei 13.01912014 e da Iegislação especifica. a adrninistração poderá, garantida a previa defesa, aplicar a OSC parceira as seguintes sançfies (art. 73):
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advertência;
- çuspens5o ten1pos5ria da participação em chatnarnento
pbblico e iinpediiiiento de celebrar termos de fomento, termos de colaboraç5o e contratos c0111 órgãos e entidades da esrcra de governo da administração publica sancionndora. por prazo não superior a 2 (dois) anos: TI[ - declaração de inidoneidade para participar em chamamento pí~blicoati celebrar termos de fotneiato, terinos de colaboraçWo e ciiiltratos coni órgaoç e ei~tidadesde todas as esferas de governo. enquanto perdiirarem os imotivos dctcminantes da pi~niçzooii aite que seja promovida a rcabilitaçãti pcrante a própria atitoridade qtie aplicou a penalidade. que çera coircedida sempre qrie a organização da sociedade civil ressarcir a administraçao pelos prejuízos rcçultantes, e ap6s decorrido o prazo da saiição aplicada coin base no inciso 11 deste artigo.
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A declaração de inidoneidade acima referida é de competeiicia exctusiva do Ministro de Estado o11 do Secretário estadual ou rnuilicipal. conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo dc dez dias da aberhira de vista, podendo a reabilitaçáo ser reqiierida após dois anos de sua aplicação (art. 73. paragirifo iinico). O responsável por parecer tCcnico que conclua indevidarnente que a OSC tem capacidade operaçiunal e técitica para executar determiiiada parceria responderá adininistrativa, petial e civilmente, case tenha agido com rlolo ou culpa. pela restituição aos cofres piiblicos dos valores rcpaçsados, sem prejuí7o da responsabilidade do administrador pi~bliço.do gestor. da OSC e de seus dirigentes (art. 7 5 ) .
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100 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO MarceloAlexandnoo & Vicente Paulo
A pessoa que atestar ou o responshve! por parecer ticnico que concluir que foram realizadas determinadas atividades o41cumpridas metas estabelecidas responderá administrativa, penal e civilmente pela restittliçfio aos cofres publicos dos valores repassados. caso se verifiq~teque as atividades não foram realizadas tal corno afirmado riu que as metas n3o foram integralmente curnpriçIas (art. 76). Por fim, a Lei 13,01912014 alterou a Lei 8.42911492 - que disciplina e sanciona os stos de improbidade administrativa - para incluir, nas listas de atos de improbidade administrativa qiie causam lesão ao erfirio (art. 10) e que atentam contra os principios da administração pública (art. 111, diversas condutas ilici tas rc f a c h a d a s i celebração de parcerias da adininistmção pi~blicacom entidades privadas (não restritas especificamente as parcerias regidas pela Lei I 3.0 19/20 14).
SERVIDORES PÚBLICOS (DISPOSIÇÕEÇ CONSTITUCIONAIS)
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A Constituição de 1 988 contem uma grande quantidadc de clisposiçôes nas quais s5o veiculados principios e regras pertinentes h administração piiblica. A análise dessas disposiçòes permite concluir qiie especial atenção foi dada aos agentes públicos, sendo muito numerosas as regas acerca das relações jurídicas existentes entre eles e o poder público, tais como as çoncernentes ao acesso a cargos e empregos pirblicos, A rernuneraçgo, A açi~rnulação,A estabilidade, ao regime prhprio de previdência etc. Conforme foi exposto em outro capítulo desta obra, não há consenso doiitrinirin çnhre nomes e classificações das pcssoas que mantêm vínculo de nalureza fiincional com o Estado. Os artigos çonstitrrcionais que estudaremos no presente capitulo - arts. 37 a 41 - concentrani-se, amplamente, em uma das categorias do gênero agentes piiblicos: os servidores públicos ern sentido estrito, ou çcja, os agentes públicos que mantêm vinculo estatutário coin a adiiiinisrração publica, ocupando cargos pUbIicos de proviinento eretivo e cargos públicos d e proviniento em comissão. E verdadc qiie algttmas das regras que serão estudadas têm escopo mais abrangente, alcançando os empregados piiblicos e ate mesmo os agentcs temporirios, inas, cumpre repetir, a insiior parte das disposiqões é endcrcçada aos servidores públicos estatutirios. Antes de iniciarmos o estudo dos preceitos constitucionais vazados nos arts. 37 a 41, convktn releinbrar, sucintamente, as defiiiições de servidor pitblico. empregado púb t ico e agente temporhrio, bem como apresentar conceitos a elas relaciotiados. coino os de cargo. emprego e função piibIica.
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f 02 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Pado
Na classificação que adotainos, a expressão agcntc piiblico é a mais abrangentc e genérica, incl~iindotoda e qualquer pessoa que mantenha alguin vinciilo de natureza funcional com o poder público. Denominamos agentes administrativos uma das categorias de agentes públicos. Os agentes administrativos são todos cis qiie exercem uma atividade pública de natiireza profissional e remunerada. s~ijeitosi hierarquia funçiona1 e ao regime jtiridico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. Subdividem-se ein: a) servidores públicos: são os agentes adrninistrativcis siijcitos a regi tile juridico-admiiiistrativo, de caráter estatutario (isto C. de iiattireza legal. e não contratual): são os titulares de cargos píihlicos dc provimento efetivo e de proviinento em coinissão; b} empregados pú hlicos: são os ociipantes de em preços piihlicos, sii.jeitos a reginie juridico con~ratiial~rabalhista:tem "coiitrato de trahallio". cin sentido priiprin, e sEio regidos basicamente pela Consolidação das Leis d o
Traballio C)
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CLT (s?io, por isso, chamados "celetistas");
temporários: s,lo os contratados por tenipo determinado para atender a ncccssidade teinporária de excepcinn;il intcreçse publico. nos terinns do art. 37. tX. da Constitiiiçiio; 1150 iêrn cargo piiblico nem eniprego pijhlico; exercem tinia funçiio piiblica reinuncrada temporiiria e ri seu vinçiilo funcional com a administração píihlica é contratiial, mas se trata de um contrato de direito público. e n3o de natureza trabalhista (eles nHo têm o "conirato de traballio" previsto na Consolidnção das Leis do Trabalho - CIT); em sinicse. s5o agentes pihlicos que têm com a administração piiblica uina rclação riincional de direito piiblico. dc naiiireza juridico-adniinistrativa (c nfio trabalhista).
E oportuno anotar qiie a expressão "sei-vidores piiblicos" é fiequcnternente empregada em sentido amplo, englobando os servidores piiblicos cm sentido cstrito (eçtahitários) e os einprcgados públicos. Otitras definiçõcs qiie devem ser estabelecidas. por estarcin intiiiiamente relacionadas aos conceitos aciina vistos, ou por se reportarem c? vocábiilos ou expressões iililizados no texto c~nstitucional,são: a} cargos públicas:
Cargos são as mais simples e indivisiveis unidades de competência a serem expressadas por iim agente, previstas em nilirnero certo, com denominação própria. retribiiidas por pessoas jurídicas de direiio público e criadas por lei (Celso AntOnio E. de Mcllo).
Cap. VI SERVIDORES P ~ B L I C O S (OISPOSIÇfiES CONSTITUCIONAIS)
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Os titulares de cargos pirblicos submetem-se ao regime estatutirio oti instihicional (não colitratiial). São os servidores pirblicos efetivtis e cemissioiiados. conforme o cargo seja eiètivo ou crn corniss50. Cargos pUhlicos são pi-hprios de pessoas jurídicas de direito piiblico. h) cmprcgos públicos;
Empregos pi~blicossão niicleos dc encargos de trabalho permanentes a serem preencliidos por age11tes coiitratados para desempenhi-10s. sob rclaç8o traballiista (Celso Antônio €3. dc Mello). O regime jurídico C traballiisia (contratital), cmbora pontualmente demogado por normas de direito piiblico. sobretiido as que dirctainente constan~do texto coristitucio~ial. a forma de çonlratação prbpria das pessoas jurídicas de direito privado. funções públicas. Para Maria Sytvia Di Pjçtro, são f~iiiçfiespiibliças as fii~içõesde confrança e as exercidas peIos agentes pilblicos coiitratados por teinpo determinado para ateiidei- a nccessidade temporaria de excepcional interesse público (CF, art. 37, 1x1. Em i~enhrirncasa hri concurso pública para o preenchimenio de fiinções piiblicas. Passeiiios ao estudo das regias constantes do arl. 37 da Cai-ta Politica aplicáveis aos agentes piiblicos. C)
2.
ACESSO A FUMÇQES, CARGOS E EMPREGOS PÚBL~COS
Os primeiros incisos do art. 37 da Coiistititição de 1988 dispõem acerca do acesso aos cargos, empregos c fiincões nas adininistraçõcs diretas e
indiretas de todos os entes federados. O iiicisn t do art. 37 afirma que os cargos. en-ipregos c f~ii~ções pizblicas são acessiveis aos brasileiros que prcciicliani os requisitos estabelecidos ein lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
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Confon-i~ese constata, f~ino dispositivo duas norinas diferentes. Coin efeito. para qiie os biasiieiros. rtatos ou naturalizados, teiihain possibilidade de acesso aos cargos. einpregos e fiiiições publicas, basta o atendimento aos requisitos da lei. Si os estrangeiros tèin acesso a cargos. empregos e fi~ilç6es públicas, "'na forma da lei". vale dizer. iio caso dos estrangeiros, estamos diante de ilortnn çonstitucinnal de eficácia limitada, cuja aplicação depende de regulamentação em lei.
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104 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexaodrino & Vicente Pauto
Cumpre lembrar. ademais, a existência de cargos que são privativos de brasileiro nata, eniiinerades no art. 12, 9 3.", da Carta Política (Prcsideiite e Vice-presidente da RepUblica; Presidente da Cirnara dos Depiitados; Presidente do Senado Federal: Ministro do Supremo Tribuna1 Federal: carreira diplornitica; oficial das forças armadas; Ministro de Estado da Defesa). Decorre também do inciso I do art. 37 a exigência de que os requisitos para a participação de candidatos ein concursos publiços, bem como para o futuro ingresso no cargo ou emprego piiblico respectivo, tenham previsão em lei. Dessa forma, os editais de concursos não podem criar, par força prhpria, restriçfies ou condicionamentos Si participação de candidatos nos certames (tampo~icoaios infralegais - a exemplo de decretos, instruções noniiativas ou portarias - podem fazê-lo). Em qualqtrer hipotese, o vcto i participação no concurso do candidato que nZo satisfaça as exigências legais deve ser inotivado sempre, conforme determina a Siirnula 684 do STF: 684 - E inconstiiucional o veto não inotivado h parlicipação de candidato a concurso piiblico.
Neir-i sequer a lei i livre para criar requisitos que condicionem a participação em concursos. ou o ingresso crn cargos e empregos piiblicos. uma vez que sempre deverão ser respeitados princípios constitucioilais tais como os da isonornia, da razoabilidade e da impessoalidade. Ou seja, os requisitos legais a que se refere o inciso I do art. 37 da Constituição devem. obrigatoriamente, mostrar-se imprescindiveis ao adequado desempenho da atividade piiblica correspondente, sendo vedado até tnesrno a lei o estabelecimento de exigências dcsnecessarias, desarrazoadas, desproporçionalmenre restri tivas ou puramente discriminatórias. Exernplifica essa imposição de limitações ao próprio legislador o teor da Siirnula 683 do STF: 683 - O liinite de idade para a inscrição ein concurso piiblico s6 se legitima em face do art. 7.". XXX, da Constituiç50, quando possa ser justificado pela natureza das airibiiições do cargo n ser preencliido.
O incjso II do art. 37 da Carta da República explicita a exigtncia de aprovação previa em concurso publico para o acesso a cargos efetivos e empregos piiblicos. É a seguinte sua redação:
Cap. VI SERVIDORES POBLICOS (DISPDSIÇBES CONSTITUCIONAIS)
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I1 - a investidura em cargo mi cmprego piiblico depende dc aprovação prévia em concurso público de p r o v a s ou de pmvas e iítiilos, de acordo com n natureza c a complexidade do capo ou emprego. na forma prevista em lei. ressalvadas as i ~ o m e a ç õ c spara cargo em comissão declarado em lei de livre noineação e exoneraçiio;
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A norma estabelece a obrigatoriedade de aprovação privia em concurso pliblico para preenchimento dos cargos de provimento efctivo e para os einpregos púhlicos (regime celetista}. Não abrange a nomeação para cargos em comissbo. os qtiais, por deFiniç20, são de livre nnomeqããe e exaneração. Não se aplica, tarnpouco. à çontratação por tempo determinado para atender a necessidade temposiria de excepciona! interesse pii hlico, hipótese prevista no inciso 1X do art. 37 da Constituição. O concurso público deve ser de provas ou de provas e títrilos. Ficam, assim, proibidas contratações pata cargos ou empregos públicos efetivos com base exctusivamente em anhlise de títulos 0 2 i curriculos, ou quaisquer outros procediinentos quc não incluam a real izaçâo de provas. A exigência de titulos em conciirsos públicos somente se justifica para cargos ou empregos çujas atribuições dependam de especial conhecimento téciiico ou científico, por exemplo, certos cargas privativos de n-iédico ou de engenheiro, cargo de perito criminal em determinada área de especialização, cargos da carreira diploinitica etc. Nada justifica a exigência de títulos em cargos de atribuições genéricas cujo desempenha não se relacione a qualquer 6rea especifica de forrnaç8o. nem demande maiores habilidades ou aprofundamentos técnicos. cien tificos ou açadhnicos. Cumpre observar que, dependendo do caso. a exigençia pura e simples de um dado titulo pode configurar um mero requisito de habilitação para exercicio do cargo ou emprego, cabível em qtialqtier concurso (desde que previsto em lei}, mesmo que s6 de provas. Rigorosainente, sO li6 um concurso de provas e títulos quando existe uma fase de atribuição de pontos a cada titulo apreselitado pelo candidato que se enquadre entre os previstos em urna lista, sempre conforme prévia e detalhada especificaçiio do edital - por exemplo, 15 pontos para mestrado, 25 para doutorado, 12 para cerlificado de proficiencia eni certa língua estrangeira etc. Ademais, o Supremo Tribunal Federal jA deixou assente que "as provas de títulos em concursos públicos para provimento de cargas efetivoç iio seio da administração pi~blicabrasileira, qualquer que seja o Poder de que se trate ou o nível federativo de que se cuide, niio podem ostentar natureza eliminatbria, prestalido-se apenas para classificar os candidatos, sem jamais justificar sua eliminaçlIo do certame" (MS 31.176JDF). Impende repetir: as provas de titulos em concursos públicos devem ter cargter exclusivamente classifieatório, nunca eliminatório.
106 RESUMO DE D1REIJO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo dlexandnoo & Vicente Paulo
Sem embargo dcssa orientação, cumpre anotar que a Consrituição Federal. desde logo, exige ingresso nas respectivas carreiras inediante concurso piiblico de provas e títulos para: os membros da magistratura (art. 93,13; os imcrnbros do Ministkrio Piiblico (art. 129. 6 3.'); os integrantes da Advocacia Piiblica (art. 131, 9 2.", e art. 132); os iiitegranles das Defcnsorias Piiblicas (ar€. 134, 6 1 os profissionais da educação escolar das redes piiblicas (art. 206, V). Podem ser exigidos rixarnes psicotécnicas ou de avaliação psicológica para a habilitação a cargo oii ernprcgo piiblica. Versa sobre esse tcina a Súmula Vinculante 44, nestes tern-ios: "56 por lei se podc sujeitar a exame psicotkcnico a habilitação de candidato a cargo piiblico." De fonna mais detalhada, entende nossa Cortc Suprenia que, para serem validamente impostos ein concursos piiblicos, os exames psicotécnicos devem atender, curniilativamente. os seguintes requisitos (RE-AgR 782.997IDF): .O);
a)
previsáo em I E ~C tamhCm no edital do concurso;
h) estabelcciinento dc critérios nlijetivos de recoiiliecido cariter científico para a avaIiaç30 dos candidatos; c)
possibilidade dc recurso.
Está sedimentada. tambein, no âmbito do STF, a orieiitaçiio de que é legitima a previsão, em editsiis de concursos piiblicos, das assim cl~aiiladas "cláusulas de barreira" (RE 635.7391AL). Tein-se tim concrirço coin "clhuçula de barreira" quando ele é consiiiuido de mais de uma etapa e o edital estipula que, dentre os candidatos não eliminados desde logo por Insuficiência cle desempcilho, só um niimero certo e restrito, observada a ordein dc classificação. poder5 fazer as provas da fase segiiinte, restando impedidos de prosseguir no ccrtaine os demais candidatos (estes ser50 excluidos cxatainente pela incidencia da "cliusula de barreira". muito embora tenham escapado da eliminação prevista para os casos de n , ? ~atingiinento dos requisitos ii~iiiimos predeterminados a iodos aplichveis). Outra orientaçan jurisprudencial merecedora de nota diz respcito $ impossibilidade de impedir a participaçio em canciirso, ou mesmo a norneação de candidato aprovado. sob alegação de "i150 atendimento a requisito de bons antecedcntes" (o11sirnilai.es), fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ação penal sem trlnsito em julgado da sentença condenatória. Para o STF, essc procedimento da administração piiblica fere n principio da presunção de inocência (CF, arí. 5.", LVII), c ~ t j oaIcance não se restringe A esfera pe~ial(ARE-AgR 733.957JCE). Necessirio é, ainda, trazer A baila pnsição firmada pelo Siiprcmo Tribunal Federal. concernente a provas físicas ein concursos piiblicos, segundo a qiial os candidatos nau tem direito de que Ihes seja marcada prova de segiinda
Cap. V I SERVIDORES PÚBLICOS (OISPOSIÇBES CONSTITUCIONAIS)
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chamada nos testes de aptidão fisica, motivada por circunstâncias pessoais. ainda que de cargter fisiológico ou de força maior - salvo disposição expressa em sentido contrario no respectiva edita1 (RE 630.733lDE). Por outras patavras, caso um candidato em determinado concurso piiblico que inclua exames físicos tcnha o infrirtunio de ser aconietido de algiima condição que atrapalhe o seu rendimento, ou mesmo impossibilite fazer as provas fisicas no dia aprazado, não terá direito de que seja marcada urna nova data para realizar os testes, a mcnos qire o edital expressamente preve+ja essa possibilidade - nada importa que a disfunçiio ou liinitação fisica (doença, trauma físico, dor ou desconforto orgânico de qualquer origem) decori'a de força maior, e não de alguma razso que ~iudesseser iinp~itada ao candidato. O tj 2." do art. 37 da Constituiçlo estabelece que o desrespeito A exigència de concurso piiblico ou ao seu prazo de validade implicar5 a nulidade do ato (o ato de noineação, no caso de cargos piiblicos, ori a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos publicas) c a punição da autoridade rcsponçável. nos termos da lei. O Supremo Tribunal Federa! n l o admite a aplicação da assim clian-iada "teoria do fato çansumado" para que se iiiantenha ilo cargo a pessoa qrte, sem ter sido devidamente aprovada no concurso puhlicn correspondente - por ter sido reprovada em a1glirna de suas iases, ou não ter concluído todas as etapas previstas no edital -, lenha tomado posse por força de decisão judicial de carater provisbrio, posteriormente rcvogada, cassada ou. de algum inodo, desconstihiida ou toniada ineficaz. Nessa Ilipótcse, aquela pessoa será desligada do cargo. mesmo que já estqja no seu exercicio h6 viirios anos (RE Ci08.4821RN). Vale observar que, ein qualquer caso, a pessoa nomeada ou contratada sem a devida aprovação enl concurso piiblico (qiiando cxigido) será ohrigatoriamente desligada do serviço pUhlico, mas a remiineraçTie que tiver recebido pelo trabalho efetivamentc prestado niio ser6 devnlvida. para não psoporcioiiar ao Estado eiiriquecimento sem causa. No caso de empregados pítblicos (regime trabalhista) contratados sem concurso, alem do direito ;i percepção dos salirios referentes ao periodo trabalhado, é devido peIo empregador o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) na respectiva conta vii~crilada.Dc fato. o art. 19-A da Lei X.036/1990, que assegura o direito ao FGTS, desde que reconliccido o direito ao salário, à pessoa qiie tciiha indcvidamente ingressado no serviço público sem concurso. foi declarado coinpativel com a Carta da Repiibliça pelo Sitpremo Tribunal Federal (RE 596.478JRR; ADI 3. t 271DF). Nossa Corte Suprema. porém, deixou assente quc, cxceh~adaçessas duas consequEnçias - direito aos sal8rios e ao FGTS -, nenhum outro efeito juri-
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2 08 RESUMO DE DIREITO AORiHNISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicente Paulo
dico válido pode advis das contratações viciadas pela nulidadc prevista no 5 2."do art. 37 ora em foco IRE- 705.140/RS). Assiin, ressalvado o direito aos salários pelos serviços efetivamente prestados e aos correspondentes depósitos do FGTS, o empregado público que tenl-ia a sua contratação declarada nula por liaver ingressado no serviço público sein a obrigathria aprovação previa em concurso público não fari jus a nenhuma das verbas ordinariamente dcvidas aos empregados regidos pela Consolidaç5o das Leis do Traballio (CCT) coino decorrencia da rescisão dos seus contratos de trabalho, tais quais aviso prévio indenizado. gratificação natalina, férias e respectivo adicional de um terço do salario norina[, indenização referente ao seguro-deseinprego, entre outras. Ainda sobre o rj 2." do ari. 37 da Constituição. cabe làzer uma anotação a respeito das situações eiii que a administração pública promove o denominado "desvio de função", isto é, o dirigente da unidade administrativa de lotaçâo do sesvidor impõe a este a exercício de atribuições de outro cargo, diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual ele lbi nomeado e empossado. Nessas circunstâncias, ein virtude da exigência constitucional de aprovaçào en-i concurso piiblico especifico para cada cargo. n5o podc o servidor, depois da Constituição de 1988, ser "reenquadrado" no cargo cujas atribuições está indevidamente sendo obrigado a exercer. O que acontece é surgir para esse servidor o direito a receber as diferenças de remuneração pelo período em que excrceu, de fato, as funções do cargo estranho ao seu. AIein disso. é claro que, constatado o desvio, deve a adrninistraação adotar as providencias necessárias i imediata cessação dessa anomalia (e responsabilizar queni a ocasionou). O inciço I11 do art. 37 da Constituição preceitua que o prazo de validade dos concursos públicos "será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período". Cabe à administração piiblica, discricionariamente, estabelecer a validade de cada concurso piiblico que promova. a qual constará do respectivo edital. A decisão da administração quanto a prorrogar ou niío a prazo de validade do conciirso e igualmente discricionária. E o ato de prorrogação, se houver, deve obrigatoriamente ser editado enquanto o prazo inicial de validade ainda não tiver expirado. O prazo de validade do concurso corresponde ao periodo que a administração tem para nomear ou contratar os aprovados para o cargo ou emprego phbliço a qiie o certame se destinava e é contado da sua hornologaçãa (ato administrativo de controle. mediante o qual a autoridade cornpctente declara a legalidade do pi-ocedimento do concurso e sua regular conclus5o). Atualinente (desdc agosto de 201 I), está pacificado no imbito do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que, durante a prazo de validade
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Cap. VI SERVIDORES P~~BLICOS (DISPOSIÇ~ESCONSTITUCIONAIS)
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do concurso, os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital têm dircito subjetivo de ser nomeados - ressalvados casos cxcepcionalissirnos, provocados por cii-cunstânciaç supervenientes i publicaqão do edital, devendo sei' justificada por escrito a decisão administrativa de não nomear, a qual estará sujeita a controle judicial (RE 598.0991MS). Essa orientação segundo a qual os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital adquirem dircito a notneação foi. posteriormente, estendida pelo STF ao candidato que tenha sido aprovado fora das vagas previstas no edital, mas que, crn razão da desistência de çãndidatos classificados acima dele, passe a estar colocado deiitro do número das vagas oferecidas (ARE-AgR 675.202/PB). Por exemplo. em um concurso que tenha previsto vinte vagas em sert edital, o candidato aprovado em vigésimo terceiro lugar terá direito subjetivo 6 nomeação caso acorra a desistência de três candidatos mais bem classificados do que ele. Sern prejuízo dessas posições jurisprtidenciais. e oportuno registrar que, milito antes delas, o STF consagrara a existência de direito subjetivo 21 nomeação, independentemente de existir número certo de vagas estipulado no edital, em caso de ser preterida a ordem de classificação de candidato aprovado ein concurso píiblico. E o que explicita a sua Stimula 15:
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15 - Deiitro do prazo de validade do concurso. o candidaio alirovado tein o d~reitoi riomeagão, quando o cargo for preencliido seni observância da classificaç5e.
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Portanto, em qualquer caso, surge direita adquirido norneaçilo para o candidato mais bem classificado se a adininistração nomear antes dele outro candidato qiie tenlia obtido çoIocação inferior na certame. Excmptifiçando, se um edita1 fixou ein vinte a número de vagas, mas a adrninisrraçiio resolveu nomear trinta aprovadas, tendo, entretanto, preterido o vigésimo sexto colocado, siirgirh para este 0 direito de ser nomeado, pelo simples fato de ter sido indevidamente "'pulado", com violação da ordem de classificação. 6 mister apontar. ainda, orientação reiterada do Supremo Tribunal Federal scgundo a qual, havendo vaga para provimento de cargo efetivo, cosifigura preteriç8o a nomeação ou a contratação de pessoal a titulo precário (por exernplo, como comissionados. temporários ou terceirizados) para exercicio de atri biiições do cargo em qiicstão, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados em concurso pitblico, ainda dentrn d o prazo de validade. destinado Aquele provimento efetivo. A consequència é o surgimento de direito adquirido à nomeação para os caiididatos preteridos (AJ-AgR R20.0651GO; R M S-AgR 39.'115/DF).
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110 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Abxandrino 8 Vrcente Paulo
Iinaginemos. para efeito de iliistração, que tenha sido realizado um concurso em que o edita1 estabelecia número certo de vagas a serem preenchidas - digamos, vinte vagas. Concluido e homologado n concurso, restaram aprovados duzentos caiididatoç e forain nomeados e einpossados os vinte primeiros, conforme a ordem de classificação. Entretanto. rim poiico depois. estando o concurso ainda vigente, foram contratados trinta temporários, e há trinta ou mais cargos efetivos vagos. Nessa I~ipótese,dentre aqueles cento e oitenta candidatos que foram aprovados e não nomeados, os trinta mais bem classificados serão considerados preteridos e terão direito subjetivo de ser nomeados, isto é, a nomeação, para eles, passa n ser direito adquirida. Sem pre.jt~izodesse exemplo, enfatizamos que não importa, nesse caso da contratação dc temporários, perquirir se havia, oti não, número certo de vagas a serem preenchidas previsto no edital. Basta. para caracterizar a preterição. que exista cargo efetivo vago e nomeação precária para exercicio de funções próprias do cargo. com candidatos aprovados c ainda nio nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade. Coiivém alcrtar que, se-ia qual for a hipótese. sO se pode falar em preteriç5o quando a adininistraç50 piiblica efchia nomea~õessem observincia da ordem de classificação por decisão dcla própria. De fato, 6 pacifico no STF o reconhecimento de que miro h6 pretcrição de candidato, nem desrespeito i ordem de classificação em coiicurso público, quando a administração, cumprindo determinaçlo jiidicial, nomeia candidatos incnos bem colocados (AI-AgR 620.992JGO; AI-AgK 698.6 181SP). Alias. vale abrir liin parêntese para comentar que se finnoti em nossa jurispnidência a orientação de que, em regra, a pessoa que venlia a ser nomeada e empossada ein cargo pitblico por força de decisão judicial não tem direito a indenização - muito menos a remuneraqão! - relativa ao tempo durante o qual teve que aguardar pela sua nomeação. Para o Supreino Tribunal Federal, "na I-iipólese de posse em cargo público determinada por decisso jiidicial, o servidor n50 faz jus 51 indenização sob fimdamemito de que deveria ter sido investido em iiiomenlo anterior. salvo situação de arbitrariedade flagrante" (RE 724.347113F). Fechado o parêntese. cumpre registrar. ainda sobre prioridade na nomeação, a regra vazada no inciso 1V do ari. 37 da Conçtituiç5o Federal: IV - durante o prazo irnprorrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso piiblico de provas ou de provas e tiiiilos scri convocado coin prioridade sobre novos conciirçados para assumir c s r ~ ooii emprego, na carreira;
Embora a redação desse dispositivo não prime pela clareza, a verdade e que nem a doutrina adininislrativista nem nossa jurisprudência costuma
Cap. VI SERVIDORES P ~ B L I C O S(DISPOSIÇ~ES CONSTITUCIONAIS)
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demonstrar grande preocupação em decifrar o significado de "prazo improrrogáv~lprevisto no edital de convocaç3o". De urn modo geral. sirnpSesmenre consideram qiie o inciso em foco se refere ao prazo de validade da concurso. A norma. portanto. deve ser [ida assim: dtiranre o prazo de validade de iim determinado concurso, aqueles nele aprovados devem ser convocados para assumir o respectivo cargo ou emprego antes que se convoque qualquer candidato aprovado em uni novo concurso realizado para o mesmo cargo ou emprego. Frise-se que essa regra s o se apIica eiiquaiito o primeiro concurso estiver dentro do sei1 prazo de validade. Ein suma, seja qual for a intcrpretaç5o adotada para '"prazo improrrogivel previsto no edita1 de convocação", cerra é que a Constihrição de 1988 não veda a realização. pela mesma adminiçtraçZo, de um novo concurso para o rnesmo cargo ou einprego a que se destinava concurso anteriorniente efehrado, ainda dentro do periodo de validade, mesino quc haja carididatos aprovados nesse concurso anterior ainda não nomeados. A Carta Maçi-ia simplesmente estabelece prioridade para a nomeaqão dos aprovados no conciirso anterior, que ainda esieja dentro do prazo de validade. sobre os aprovados no novo concurso para o mesmo cargo ott emprego. O inciso VI11 do art. 37 do texto constih~cionaldetermina que o legislador de cada ente federado preveja reserva de vagas, nos concursos phblicos. para candidatos com deficíencia. a seguinte a redação do dispositiv~: VIII - a Ici reservará percentunl dos ca1.20~e einpregos públicos para as pessoas portadoras dc deficiência e definira os cri~érios de sua admissão;
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A Cai-ta Política de 1988 coiiière A Uni20 çornpetència legislaiiva para estabelecer normas gerais sobre "proteção e integraçso social das pessoas poi-tadoras de deficiêiicia" (art. 24, XTV e 4 I."). No uso dessa competência, o Congresso Nacional editou a Lei 7.85311989, qtie '"dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência. sua integraçáo social (...I e dá nutras providEnciasV.Embora essa Iei nào contenha regras acerca da participação de pessoas coin deficiència em canciirsos publiços. o Poder Executivo federal, a pretexto de regulamenta-la. editou o Decreto 3.29811999, que. nos seus arts. 37 a 44, estabelece uma série de preceitos sobre esse tema especifico. Ponto importante a ser esclarecido é que, da mesina forma que os outros candidatos, aqueles que esle-iam coiicorrendo na qualidade de pessoa coin deficiência precisam fazer o concitrso púhtico. A lei deve simplesmente garantir que um percentual das vagas oferecidas ne certame se,ja reservada n candidatos com defieieneia.
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112 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESÇOMPLICAUO Marcelo Alexaodrino & Wcsote Paulo
No caso dos cargos efetivos federais, o S." do art. 5.' da Lei 8.11211990 determina que sejam reservadas às pessoas com deficiência atC vinte por cento das vagas oferecidas nos conciirsos pi~blicosrcspeçtivos. O Decreto 3.298/1999, no seu art. 37, reserva um mínimo de cinco por cento das vagas dos concursos piiblicos para candidatos com deficiencia e determina, ainda, que. se a aplicação do percenhal de cinco por cenlo resultar em número fracionado. "este deverá ser elevado até o primeiro nUmero inteiro subsequente". Conforme orieiltação reiterada de nossa Cortc Suprerna, essa regra de "arredondamento" do Decreto 3.29811999 não pode ser aplicada em situações nas quaiç ela iinplicaria ultrapassai. o liniite máximo de reserva de vagas previsto em lei (MS 30.8611DF). Na pWtica, isso pode ocorrer em conctirsos destinados ao preenchimento de muito poucas vagas: nesses casos, para evitar qiie o arredondamento previsto no Decreto 3.29811999 resulte em descun~primentodo percentual máximo de vagas reservadas previsto em lei, admite-se que o edital do concurso não reserve vaga alguma para pessoas com deficiència. Por fiin, i: importante saber que o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez. já considerou Iiaver afronta ao inciso VI11 do art. 37 da Constituição quando o ediial de concurso pitblico para determinado cargo (dos quadros da Polícia Federal ou das policias civis, por exemplo) nBo reserva vaga alguma para deficiente, findado no raciocinio aprioristico de que a atividaclc respectiva n8o é compatível com nenhum tipo de deficiência. No dizer de nossa Corte Maior, deve a adrninistraçáo pública reservar vagas para candidatos qiie tcnham deficièncias e, depois d e realizado o concurso, "'examinar. com critérios objetivos, se a deficiência apresentada é, ou não, compatível com o exercício do cargo ou da função oferecidos no edital. assegurando a ampla defesa e o contraditório ao candidato, sem restringir a participação no certame de todos e de quaisquer candidatos ~ o r t a d o r e sde deficiência'VIRE 676.335JMG). São essas as principais normas sobre concursos piiblicos estabeIecidas na Constituição de 1988. Antes de prosseguirmos no exame de disposições constitucionais, julgamos oportuno registrar que, em junlio de 2014, foi publicnda a Lei 12.99012014, que reserva "aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos piiblicos no âmbito da administração pública federal, das aiitarquiaç, das fundações pirblicas, das empresas pi~blicase das sociedades de economia mista controladas peIa União". A reserva de vagas prevista na Lei 12.990/2014 será aplicada sempre que o nwmero de vagas oferecidas no concurso público for igiial ou superior a três (art. l.", 4 l.'). Na Iiipótese de quantitativo fracionado para o
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número de vagas reservadas a candidatos negros, ele sera aumentado para primeiro numcro inteiro subseqiiente. em caso de fraç5o igual ou maios que 0,5 (cinco décimos), oii diniinuido para níirnero inteiro imediataincnte inferior. em caso de fração menor que 0.5 (cinco décimos). O critério para o candidato concorrer a uma vaga reservada é o da autodeclaração. Enlretanto, "na hipcitese de çonsratação de declaração falsa, o candidato sera eliminado do concirrso e. sc houvcr sido nomeado, ficar8 stijeito i anulaç5n da sua admissão ao serviço ou emprego piiblico, ap8s procediii-iento administrativo em que Il~esejam assegurados o coniraditbris e a ampla defesa, sem prc.juíz de oiitras sanções cabivcis" (art. 2.', parrigrafo irnico). Os candidatos negros concorrerão concoinitantemente As vagas reservadas e a s vagas destinadas h ampla concorr~nçia,de acordo com a sua classificação no concttrso (art. 3."). 0 s candidatos negras aprovados dentro do niimero de vagas oferecido para ampla concorrência n50 ser50 computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado. Na Iiipótese de não Iiaver ntirnero de candidatos negros aprovados stificiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes ser20 revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas oelos demais catididatos anrovados. observada a ardem de classificacão. A Lei 12.99012014 entrou em vigor na data de sua publicação (1 0 de junho de 2014) e terá vigencia pelo prazo dc dez anos. Não é demasiado repisar que ela só tem aplicaçGo no 6iiibito "da administração publica federal, das awtarquias, das fundações publicas, das empresas piibiicas e das sociedades de econoinia mista controladas pela União". Volrernos As regras constitucionais pertinentes a outras formas, que não o concurso pitblico, de acesso a cargos c funções piiblicas. O inçiso V do art. 37 trata da designação para o exercício de fitnções de confiança e do provimento de cargos ein coinissão, nos seguiiites termos: 0
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V - as fiinções de confiança, exercidas cxclusivarncntc por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão. a serem preenchidos por servidores de carreira rios casos, condiçòcs c pcrccntiiais mínimos previstos em lei. destinam-se apenas As atribuições de direção, chefia e assessoramento;
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Os cargos em comissão são declarados em lei como de livre nomeação e exoneração. Significa isso que, em principio, qualquer pessoa, mesmo que não seja servidor phblico, pode ser nomeada para exercer um cargo em co-
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missão. A inesina autoridade competente para nomear S competente para, a seu critério. exonerar o servidor ocupante do cargo comissionado.
A exaneraç50 não possui caritcr punitivo. No caso dos cargos em cornissão, ela % um ato administrativo amplamente discricionário. Por esse motivo. além dc não precisar ser motivada. não se cogita a iiistauraçãn de processo administrativo, tampouco contraditOrio oii atnpla defesa. Qbscrva-se, assim, que o provimento dc cargo em comissão é sempre feito a tiiulo prechi-io. Não se adquire, em nenhuma hipótese, estabilidade em decorrEncia do excrcício de cargo comissionado, não importa durante quanto tempo o servidor o exerça. Pela nnrina coi~stailtedo inciso V do art. 37, não poderia ocorrer - ao menos teoricamente - que, nos quadros da administração piiblica de um deteminado cnte federado, todos os cargos em cornissio fossem preenchidos mediante nomcação de pessoas não integrantes dos corpos fiincionais permanentes do serviço publica. Coin efeito, o texto conslituçional exige que cada pessoa política estabeleça em lei percenhials mínimos dos cargos em comi~çãoque deverão ser preencliidos por çervidorcs de carreira (isto é, conciirsados), alem de casos e condiçdes em que obrigatoriamente isso deva ocorrer. Essa regra, extremamente salutar e moralizadora, foi introduzida pela EC 1911998. Todavia, pelo menos na esfera federal, não existe itma Ici geral, aplicivel a todas as carreiras federais. que estabeleça os percentuais mínimos de oczipantes de cargos em coinissão que deva111 ser. tainbcm, titulares de cargos efetivos. No caso de fiinção de confiança. a designaçio para seu exercício deve recai]; obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo, regra introduzida pela EC 1911998. Portanto, não se pode falar e111 livre designaçzo para filnção de confiança. 39 a dlspçnsa de função de confiança é livrc, a crirério da aiizoridade coinpeten te. A EC I9119F)R introduzili ouira regra de intuito moralizador segiindo a qual as fiinções de corifiança e os cargus em coinissão destinam-se :ipenas 5s atrihuiçõcs dc direçia, chefia e assessorarnento. Cem fiindarncnto nessa restrição. o Suprerno Tribttnal Federal jh declarou inconstitucionais leis que pretendcrarn criar carges ein comissão para o exercicio de atividades rotineiras da adminisbaçio, oii de atribuiçòes de nattireza técnica. operacional ou niei-amente administrativa, as quais nio pressup0ein a exisiência de utna relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado (ADT 3.7061MS; RE 376.4401DF; ADI 3.602160; AI-AgR 309.3991SP). relevante registrar que o Siipreino Tribunal Federal, ein duas decisões históricas (ADC 12/DF e RE 579.951/RN), prestigiando os principios constitucionais que orientam a atuação da administração phblica como zim todo, sobretudo os postulados da moralidade administrativa e da impessoalidade.
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considerou ofensiva .A ConçtituiçFio da República a prálica do denominado nepotismo (nomeação de parentes, çoiisanguineos ou por afinidade, para cargos em comissão e funções dc confiança). Conforme asseverou nossa Corte Suprema, a vedação ao nepotisrnti. inclusive ao cliamado "nepotisrno cruzado" (dois agentes públicos, em eonluio, nomeiam familiares um da outro), não depende de lei forma1 para ser implementada: tal proibição decorre, diretamente. das princípios expressos no art. 37, C U ~ Z Jda ~ . Carta de 1988 - os quais são dotados de eficácia imediaia -, devçndo ser observada por todos os Podercs da Repiiblica e por todos os entes da Federação. A partir dessa orientação, fui editada a SGrnula Vincufantc 13. ç~ijija redação transcrevemos: 13 - A nomeação de ciin,iuge, companheiro ou parente crn linlia
reta. colateral ou por afinidade. até o terceira graii. inclusive. da autoridade norncaiitc ou de servidor da mesma pessoa jiirídica, investido em cargo dc direção, cliefia ori assessoramento, para o exercício de cargo ein comissão ou de confiança, ou, aiiida, de fiinção gratificatla na Administração Piiblica direta e indireía, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal c dos inunicipios. coinpreendido o ajusic mediante designações reciprocas, viola a Coristituição Federal.
E importante fazer urna ressalva: embora n8o esteja explicitado no texto da SúmuIa Vinculante 13, o S~iprernoTribunal Federal entende que, regra geral, a vedaçãn ao rtepotismo não alcança a nomeação para cargos políticos {RE 579.95 1IRN; Rcl 6.650PR). ExernpIificando, um prefeito de rniinicipio, em principio, pode noinear o seu sobrinho para o cargo de secretário rnuritcipal; urn governador de estado. em regra, pode noinear o seu fillio para o cargo de secretArio estadual. Entretanto - ainda a titulo itustrativo -, o mesmo governador não pode, em hipotese nenliiiina, nomear parentes (ate o terceiro grau) para o cargo de assessor jiirídico do gabinete do secretário de fazenda do estado, pois este não é um cargo de natttreza essencialmeiite política. Deve ficar bein claro que a inaplicahilidade da Sumula Vinculante 13 inoii-ieaçiio para çat-gos políticos 6 mera regra geral (Rcl-MC 6.9381MG; Rcl-MC 1 2.4781DF; Rcl-MC 13.347; Rcl-MC I4.5491DF). Dependendo das circunstâncias do case concreto, poderi, sim, a norneaqão para urn cargo dc nattireza política ser caracterizada como nepotismo. hipótese em que seri ilicita, por afronta i SUtiiula Vinciilante 13.
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116 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO MarceIo Alexand~fnoi3 V~csnfePaulo
No âmbito da adininistração pública federal, o Decrcio 7.20312010, posterior à Sumula Vinciilante 13, regulamenta a prnibiçzo do nepotismo. incluido o nepoiismo cruzado, estendendo as vedações, também, as contratações de agentes para atenderem a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo se efetuadas mediante prévio processo seletlvo regular. e as contrataçdes de estagiários, a menos que precedidas de processo seletivo apto a assegurar a isonomia entrc os concorrentes. O incíso IX do art. 37 da Constituição prevê uma outra forina de admissão de agentes públicos pela ad111inistraç5opiiblica, diversa do provimeiite de cargos efeiivoç e do preenchimento de empregos piiblicos medianie concurso piiblico e diversa da i-iomeação para cargos em comissão. Trata-se da contratação por tempo deteriniriado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse piiblico. E a seguinte a redaçfio do citado dispositivo:
IX - a lei estaheleccri os casos de cniitrataçãci por teinlio dcteminado para alender a necessidade temporiria de excepcionnl interesse pi~blico: O pessoal contratado coin base no inciso IX do art. 37 não ocupa cargo púlitico. Eles não estão s~i.jeitos ao regime estatutario a que se submetem os servidores píibficos tih~laresde cargos efetivos e os servidores pfibliços ocupantes de cargos em comissão. Emborn os agentes piiblicos iemporarios tenham iim contrata cotn o Poder Público. não se trata do "contrato de trabalho" propriamente dito, previsto na Consolidaçio das Leis do Traballio (CLT). Vale frisar: o regime jurídico dos agentes pitblicos contratados por tempo determinado não é trabalhista, isto é, não são eles einprcgados celetistas. não têm emprego público. Todavia. não podem tais agentes, tampouco. ser enquadrados como servidores pfiblicos estatutarios típicos, pois não tEm cargo pUblico, embora estejam vinculados A adininistração piiblica por um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa. Podernos dizer que os agentes piblicos contratados por tempo determinado exercem funçga pública remtinerada temporária, teiido vinculo funçio~ial de çarRter jurídico-administrativo, e n i o trabalhista, com a administração púbIica. Não obstante tenliam rim contrato com a administração publica, trata-se de um contrato de direito público, e não do "contrato de traballio" que gera relação de emprego, previsto na CLT. Por não estarem os agentes pcblicos temporários contratados com base no inciso IX do ars. 37 da Constituição sujeitos a regime trabalhista, o
Cap. V i . SERVIDORES PUBLICOS (oIsPOSIÇOES CONSTITUCIONAIS)
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Supremo Tribuna1 Federal já pacificou o entendimento de que as Iides entre eles e o podei- píiblico contratante nBo são d a cornpettncia da Justiça d o Trabalho, e sim da Justiça Comum, federal ou estadual. conforine o casa. por outras palavras. os agentes públicos temporários federais. quanio Bs causas relacionadas 21 sua relação funcional coin a administraçh piiblica federal, 1Em foro na Jiistiça Federal; as agentes piiblicos temporários estaduais e municipais, quanto as demandas atinentes h sua relação funcional com a administração piiblica do respectivo ente federado. têm foro na Jtistiça Estadual.
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Não obstante o fato de não serem os agentes públicos contratados por tempo determinado regidos pcla CLT,a jurisprtidència do Supremo Tribuna1 Fedcral firmou-se pela aplicabil idade, a eles, dos ditei tos sociais constitucionais previstos no art. 7.' da Carta de 1988 (ARE-AgR 642.8221PE). O regime de previdEncia social a qiie estão sujeitos os agentes píiblicos contratados por tempo determinado é o regime geral (RGPS), aplicável a todos os traball~adoseescivis. com exceç5o dos octipantes de cargos piibl icos efetivos. O STF tem reiteradamente afirmado que o inciso IX do at-t. 37 da Conslituição dcve ser interpretado restritivamente, porque configura exçeçâo A regra geral que estabelece o concurso publico como o meio idôneo i admissão de pessoal no serviço piiblico, verdadeiro corolário do principio republicano. Nos temos da jurispnidênçia de nossa Corte Suprema, a observiincia cumulativa de cinco requisitos é necess8ria para que se considere legitima essa contratação temporária, crn tedos os níveis da Federação, a saber: a ) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado: c) a necessidade seja temporária: d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contrataçtie para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da administração giiblica. Na esfera federal, a contratação por prazo detemlinado encontra-se disciplinada pela Lei 8.74511993, e alterações posteriores. Seu irnbito de aplicação restringe-se aos Orgãos da administração direta federal, as aiitarquias e as fundaçoes públicas federais. A contrataqâo temporiria na esfera federal não é feita por concurso piiblico, e sim mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive no Diirio Oficial da Uniáo. 6 dispensado processo seletivo nas Ir ipbteses de contratação para atender its necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambien tal e de emergências em saúde ptihlica.
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118 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo AlexandOno g Vicenle Paulo
3.
DIREITO DE ASSOCIAÇÃO SINDICAL E DIREITO DE GREVE
A Constihiição de 1988 garante ao servidor publico (civil) o direito A livre associiiçiio sindical, em iiorrna constitticianal de eficaicia plena (art. 37, VI) - da mesma forma que, no seu art. R.", assegura esse direito aos deinais trabalhadores. Cabe observar que o Supremo Tribunal Federal lia ~ n ~ i i tconsagrou a n entendimento de que as lides concernentes As relações funcionais entre servidores pi~blicos(eçtatuthrios) e a adrninisti-açZo piibl ica nZIo sâo de competência da Jiistiça do Trabalho - c sim da Justiça Federal, no caso dos servidores estatuthrios da União, ou da Justiça Estadual, quando se tratar de seividores estatutarios estaduais oii municipais. Cumpre conhcccr, tambem, a Súrnula 679 do STF, seguiido a qual "a fixação de veilcirnentos dos servidores piiblicos não pode ser objeto de convençào coletiva'". O direito de grevc do trabalhador da iniciativa privarla esta assegurado no art. 9.' da Constitiiição, ein norma de aplicabilidade imediata (não depende de regulamentação para produzir seus integrais efeitos). embora passível de iilterior restrição pelo legislador ordiiiario - exemplo típico de norina de eficácia contida. segundo a consagrada classificaqão de Jose Afonso cla Silva. Diferentemente, o direito de greve dos servidores púhliços (civis) é conferido pelo inciso VJI do art. 37 da Carta Politica. em norma constihicional de eficácia limitada (depende de reg~farnentaçãolegal para poder produzir a totalidade de seus efeitos). Assim, a promulgação da Co~istihiiçãode 1988, por si só. n5o tomou concretainelite efetivo o direito de greve do servidor piiblico. Para tanto, deve ser editada uma lei ordinária especifica que estabeleça os termos e os lirnitcs do exercicio desse direito. A lei especifica neçessái*ia A regii!amentação do direito de greve dos servidores púbIicos (civis) até hoje não existe. Em face da inércia de nosso legislador. o Supremo Tribunal Federal, provocadn mediante a impetração de mandados de iniuncão. delerminou a aetiçaciio temporária aos servidores pijhticos, no que cozibcr. da lei de greve vigente no setor privado (Lci 7.78311989), até qiie o Congresso Nacional proceda à regulamentaç5o legal especifica constitiicionalinentc exigida (MI 670, M1 708 e MI 713). Por fim. é importante frisar que o direito de greve é vedado aos militares, sein nenhuma exceção, rios termos do art. 142, $ 3.", incisa [V. da Carta de 1988 - norma constitucional de efiçicia plena. Aliis, oporhino C pontuar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu quc a proibição à greve deve ser estendida aos membros das rioliçias civis. inuilo embora, coino é bbvio, elcs não sejam militares, nem estejam sob a regencia do ar(. 142 da Constituição Federal (Rcl 6.568/SP; MI-AgR 774JDF). .v
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Cap. VI SERVIDORES P ~ ~ B L I C O(DISPOSIÇOES S CONSTITUCIONAIS)
4.
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REGRAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES A REMUN'ERAFAO DOS AGENTES PÚBLICOS
A C~i~slituição dc 1988 estabeleceu ein seu texto diversas regras relativas 2i remuncraç20 dos servidores piiblicos, buscando evitar distorções e abusos prc.iuudiciai ao eqitiIibria das contas piiblicas e mesmo h moralidade administrativa. Sem embargo dessa preoçupaçBo, abservanios que. infelizineiite, o prhprio texto constiluçioilaI C, ern muitos pontos. vago ou impreciso, especialmente no uso de expresscies para designar as diferentes espécics e parcelas remuneratiirias que os agentes pi~bticospodein receber. E possível, eni linhas aniplas, afirmar qiie, aphs a EC 1911498. o sistema rernuneratiirio dos agentes públicos ein gera[ passoti a ser cornpostci por três distintas categorias jul-idiças, a saber:
a) subsidio;
Introduzida pela EC 1911998, o subsidio caracteriza-se por ser um estipêndio fixado em parcela iinica, vedado o acrescimo dc qualqtier gratificação, adicioiial. abono, prêmio, verba de rcprcscn tação otr oiitra espkçie remuneratoria.
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E modalidade de rçinuneração (em sentido amplo) de aplicação obrigatória para os agentes polilicos (Cliefes do Poder Executivo, deputados, senatEores, vereadores, Ministros de Estado, secretários estaduais e municipais, membros da magistrahira, tnernbros do Ministério Piiblico, ministros dos tribunais de contas etc.) c para servidores públicos de deteminadas can-eiras (AdvocaciaGerat da União, Defensoria Piihlica, Prociiradaria-Geral da Fazcnda Nacional, procuradorias dos estados e do Distrito FcdcmI, Policia Federa!. Policia Ferroviária Federal, policias civis, policias militares e corpos de boinbeiros inil itareç). Ao lado das hipbteseç em que é obrigatiirio, o subsidio pode. a criterio do legislador ordinário, ser adotado tarnbim para servidores públicos organizados em carreira (CF, art. 39, 9 8.').
b) vencimentos; Percebem vciicimentos, ou, simplesmente, reinuneração (em sentido estrito). os servidores piiblicos submetidos a regime juridico estatutario. Conforme a dcii~trinae a jurispriidèiiçia. os vencimentos são coinpostos pclo vencimento bisico do cargo (correspondente ao padrão do cargo estabelecido em lei. normalinente denominado, apenas, "vencimento", no singular) e mais as vantagens peci~niiriasde carAter permanente estabelecidas em lei.
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420 RESUMO DE DIRE1TO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo
c) salário: 6 a contraprestação pecunlária paga aos empregados públicos, admitidos sob o regime juridico contrahial trabalhista. sujeitos predorninantcmente i Consolidação das Leis do Traballio (CLT). A seguir, ser50 analisados os principais dispositiv~sc~nstilucionaisacerca da remuneração (em sentido amplo) dos agentes piiblicos. 4.1.
Fixação da rernuneraçáo e revisão geral anual
O inclso X do art. 37 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 1911998. preceitua que " a remuneração dos sewidores piiblicos e o subsidio (...E somente poder50 ser fixados ou alterados por lei especifica. observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão gera! anual, scn-ipre na rmesnia data e sern distinção de índices". A mais importarite alteração trazida a esse dispositivo pela EC 1911998 foi a exigencia de lei específica para que se fixe oii altcre a reinuneração (em sentido ali~plo)dos servidores piiblicos. Isso quer dizer que cada alteraqao de remuneração de cargos públicos deverá ser Feita por meio da edição de uma lei ordiniria qlie somente trate desse assunto. A iniciativa privativa das leis que fixem oii alterem remunerações e subsídios dependerá do cargo (ou cargos) a que a lei se refira. Uma leitura sistemática da Constjtltiç50, atinente As principais hipoteses de iniciativa de leis que tratem de remiineração de cargos piiblicos, fornece-nos o seguinte qtiadro: a) para os cargos da esinitura do Poder Executivo fcderal, a iniciativa é privattva do Presidente da República (CF, ai?. 61. 8 I.", 11, "a"); b) para os cargos da estnihira da Câmara dos Dcpiitados. n iniciativa e privativa dessa Casa (CF. art. 5 1 , IV); c) para os cargos da estmtura da Scnado Federal, a iniciativa E privativa dessa
Casa (CF, art. 5 2 , XEII); d ) ao Supremo Tribiinal Federal. aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Jiistiça compete privativarncnie propor ao Poder Legislativo respcciivo a remuneração dos seus serviços aiixiliares e dos jiiizos qiie Ihes forem vinciilados. bem como a Fixação da subsídio de seiis membros e dos juízes, incliisive dos tribunais inferiores. onde houvcr (CE art. 48. XV. e art. 96, TI, "b").
Vem a propósito observar que a fixação do subsidio dos deputados federais, dos senadores, do Presidente e do Viçe-Presidente da República e dos Ministros de Estado C da competência exclusiva do Congresso Nacional, não sujeita a saiição oii veto do Presidente da República (CF,art. 49, VI1 e VIII).
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nesse caso, em decorrência de previsão coilstitucional especifica, a determinação dos citados subsidias não é feita por lei, e sim por decreto IegisIativo do Congresso Nacional. A parte final do inciso X do art. 37 assegura revisão geral anual da remrrneração e do siibsidio dos servidores piblicos sempre na mesma data e sem distinção de índices. Antes da EC 1911998, os iniliiareç estavam inclitídos nessa rcgra, o que não mais ocorre. Cabe ressaltar, ainda, que foi somente a pai-tir da EC 1911998 que o inciso passou a estabelecer periodicidade anua! para a revis5o gera! de remuneração. O texto originário exigia revisão na mesma data, mas n50 aludia a qualquer periodicidade.
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Cap. VI SERVIDORES PÚBLICOS(DISPOÇIÇ~EÇCONSTITUCIONAIS)
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011seja,
4.2.
Limites de remuneração dos servidores públicos
O inciso XI do art. 37 estabelece a regra conliecida coino "teto constitucional", aplic6vel as remunerações dos servidores piiblicos, genericameiite considerados, bem coino aos proventos e pensões correspondentcs. Esse inciso foi alterado pela EC 1911998 e, apenas cirico anos depois, foi novamente modificado com a prornulgaç5o da EC 4112003. E o segtiinle o longo texio atual do inciso XI: - a remuneração c o subsidio dos ociipanres de cargos. liinções e empregos píiblicos da adininistraçiio direta, autárquica e frindacional. dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados. do Distrito Federal e dos Municípios. dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos. pensões oit outra espécie rernuiicratciria. percebidos ciirn~ilativamen~e oii não. incliiídas as vantagens pessoais ou de q~ialqueroutra natlireza. não poderão cxccder o subsidio mensal. em espkcie, dos Ministros do Suprcmo Tribunal Federal. aplicando-se coino limite. nos Miinicipins. o subsidio do Prefeito. e nos Estados e no Disirilo Fcdcral. n subsidio nmisal do Governador no irnbita do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estadirais e Disiritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembar$adorcs do Tribunal de Justiça. Iimitado a noveriia inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsidio mensal, em esp6cie. dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no fimbilo do Poder Judicihrio. aplicivel este limite aos membros do Ministi.no Publico, aos Procuradores e aos Defeiisorcs Públicos:
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Ainda. a E l 4712005, embora não tenha inodificado diretamente a redação do inciso XI do art. 37, acrcscenlou ao artigo dois parágrafos. çoin repercusçiio relevante na aplicação desse inciso.
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122 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO
Marcelo Alexandnno & Vrcsnte Paulo
O fi 11 do art. 37, acrescentado pela EC 4712005. delermina que não ser30 computadas na aplicação do teto de remuneração "as parcelas de carater indenixatória previstas em lei". O ari. 4.' da mesma etiienda constitucional cuidou de dar aplicação imediata a esse novo dispositivo, mediante regra de transiçio, segiindo a qual, "enquai~tonão cditada a lei a que se refere o 4 I I do art. 37 da Coiistitiiição Federal, não serh coinp~itada,para efeito das Iiriiites rcsnuiieratórios de qiie trata o inciço X1 do ccipitf do inesmo artigo. qualqiier parcela de casater indenizatirrio. assim definida pela legislação eiii vigor ria data dc pitblicaçào da EC 41, de 2003". O segundo acrésciino trazido pela EC 4712005 relacionado i aplicaçRo do teio ccinçtitucional de reinuncraç50 consiste no # I2 do art. 37, que faciilta "aos Estacios e ao Distrilo Federal fixar. ein sei1 ârilbito, tnediaiite emenda i s respectivas Colistitiiições e Lei Orgânica, coiiio limite Uiiiço, o subsidio mensal dos Desembargadores clo respectivo Tribunal de Jiistiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centCsimos por ceiiro d o siibsidio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal". Esse limite Unico, caso adolado, não se aplicará aos subsídios dos deputados estaduais e distritais. ileiil dos vereadores, pois clcs possueni limites próprios previstos em outros dispositivos da Cciiisiituição (art. 27, 4 2."; art. 29. VI, "a" a "f', e VII; art. 32, 8 3.'). Convém anolar que o Supremo Tribiinal Federal decidiu que i privativa do cliefe do Poder Executivo estadual a iniciativa da emenda a respectiva Coi-istituição cujo escopo seja fixar o limite único de remuneraçiio de que traia o supracitado 5 12 do ai-!. 37 da Carta Politica (ADI 4.1541MT). I iivocou como fiindainento dessa orientação si sua jurispnidência, ha mtli to consagrada, segundo a qual toda nonna estadual (ou do Distrito Fcderal) que verse sobre regime jurídico de servidores pubtiçes deve ter o sei! processo IegisIativo iniciado pela Governador, em raz5o da obrigatoriedacie de os csiados observarem, por simetria, o disposto iio ail. 61, 5 1 .", 11. "c", da Constitriição Federal. As principais observaqcies, qzic entendemos pertinentcs, acerca dos tetos dc remuneração previstos no texio constitucioiial. ap0s a EC 4112003 c a EC 4712005. siio as seguintes: a ) há uin teto geral. correspondeiiie ao siibsidio dos ministros do STE a ser fixado em Ici de iiiiçiativa do STF, estaiido o projeto dc lei resuliante. coino q~ialqiieroutro projeto de lei, siijcito a sançfin ou vetn do Presideiiie da Repiiblica. Esse ieto não pode ser ultrapassado por nenlium Poder em nen2iutna esfera da Federação; b) alem do liini~cgeral representado pclo siibsidio dos iniiiistros do STF, ci texto coi~stitucionalestabelece limites para os estados. o DF e os niunicípios. a saber: ( i ) nos miinicipias. D teta e o subsidio percebido pelo Prelèito: (ii)
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Cap, VI SERVIDORES PUBLICOS (DFSPOSIGÕESCONSTITUCIONAIS)
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nos estados e no DF h l urn limite diferenciado por Poder. correspondendo ao siihsidio mensal do Governador. para o Poder Executivo, ao subsidio dos deputados estaduais e distritais, nn Poder Legislativo. e ao siibsidio dos desernbasgaclores do Tribunal de Jiistiça. iio âmbito do Poder Judiciário (esse ultimo limite e tarnbern aplictivel aos membros do Miiiistério Piiblico, aos Procuradores e aos Defc~isoresPiihlicos, embora eles n5o iirtegrem o Poder Judiciário). Logo, na esfera federal. hh somente um limite - o subsidio dos ministros do STF ao passa que, nas demais esferas, h$ além deste. iiin outro limite. iistialmente chamado suhreto estadual, distrifal e: iiiunicipal; C) OS estados e o Distrito Federal iêin a ractildade de fixar, em seii iainbito, mediante emenda. de iniciativa do Governador. as respectivas Consiitiiições e Lei Orgânica, como limite íinico. o siibsidio inensa1 dos deseinbargadoreç do respectivo Tribirnal de Jtisti~a.O rcfcrido limite Iiriico rião poderh iiftrapassar o valor correspondcntc a 90.25% do siibsidio mensal dos ministros do Siipremo Tribunal Fedcral, e não se aplicara aos subsídios dos depiitítdos estadiiais e distritais. nem dos vereadores (CF,art. 37. 8 12); d) os limites incluem todas as espécies renitincratiirias e todas as parcelas integraiites do valor total perccbido, incluidas as vantagens pessoais o11 quaisquer outras, excetiiadas as parcelas de caráter indenizatcirio previstas em Ici (CE arl. 37. 5 I I): e ) os limites se aplicain A soma de valores recebidos cm quaisquer Iiipóteses de acumulação: seja entre remtineraçães oii entre stibsidios, seja de remuneração com subsidio ou, ainda, de remuneração ciu subsídio com proventos, peiisões ou qrialq~ieroutra espécie reniuncraiória (CF, art. 37, Xl, e ait. 40. 8 I I ) ; f) relativamente ao salhi-io dos einpregados piibl icos das empresas piiblicas e das sociedades de economia iiiista, e suas subsidiirias. os tctos somente se aplicam Aqiiclas que recelierern rccursns da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos rnunicipios psra pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, nrl. 37, 4 9.").
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Sem embargo dos pontos acima Iistados, é relevante anotar que o Supremo Tribunal Federal julgoii incanstitticional o estaheleçirnento de limites diferentes de remuneração para os magistrados estaduais e federais. Com isso, excluiu do subteto de remuneraçclo - 90,25% do çribsidio mensal, em espicie. dos ministros dci Supremo Tribiinal Fedcral - os membros da magistratura estadual, inclusive os dcsernbargadores do Tribiina! de Justiça (ADlMC 3.8541DF). Frise-se que o STF sci considerou ilegitirna a distinção de limites rernuneratói-ios entrc os magistrados fcderais e estaduais. Vale dizer. o subteto de 90.25% do subsidio mensal, em espécie. dos ministros do Supremo Tribunal Federal n5a se aplica aos deçeiilbargadores do Ti-ibu~ialde Justiça, iiein aos demais juizes essaduais, ]nas a esse limite estão sujeitos, sim, os servidores do Poder Judiciário estadiial. ns mernhros do Ministério Pitblico estadual e os
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124 RESUMO DE DIREITO ADMt NISTRAIVO OESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & V~centePauEo
procuradores e defensores piiblicos estaduais. Por essa razão, não foi suprimida nenliuma parte das disposições constitucionais relativas As regras de teto de rernuneraçiio. O que a Corte Excelsa fez foi dar interpretação conforme i3 Constituiçiia ao art. 37, inciso XI, e seu 8 12, para excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração. Finalizando o presente tópico, merecem registro, ainda, três oiitros dispositivos constitucionais qiie seguem a mesma diretriz desse inçiso X1 do ai?. 37, traduzida no escopo de reduzir disiorções que resiiltem ein excessivamente elevadas remunerações de servidores piiblicos. O primeiro deles é o inciso XIT do art. 37, que determina que "os vencimentos des cargos do Podcr Legislativo e do Poder Judiciario n3o poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo". Evidentemente, essa regra somente pode se referir a cargos de atribuições assemelhadas nos três Poderes. O segundo e o incise Xl'tl do mesmo artigo, que proíbe "a vincuIação oii cquiparaçiío de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço piiblico". É uma vedação dirigida ao legislados. Evitam-se. assim, rea-juste automiticos de remuneração, bem como aiimentos em cascata, coino ocorreriain, por exemplo, no caso dc vinculação de remuneraqries a indexadores cuja variação rossc atrelada a inflação. oii no de igualamento, pela lei. de remunerações de cargos com fiinçõcs desiguais. Com fundamento, dentre oiitros preceitos constitricionais, no inciso X1Tl do ari. 37, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculanlte 42, abaixo reproduzida: a vinçulaç5o do reajuste d e vencimen42 - ii~coiisiit~icinnal 10s de servidores estaduais ou miinicipais a índices federais de correção monetiria.
O terceiro dispositivo i. o inciso XIV do art. 37 da Carta da Repiiblica, segundo o qual "os acréscimos peciiniririos percebidos par servidor público n5o serao computados nem açiiinuladoç para fins de cencessão de acrescimos ulteriores". Significa dizer: é vedado que gratificações, adicionais e outras vaniagens pecuniariaç quaisquer. não importa o nome oii o fundamento. incidani uns sobre outros, curnuIandn-se. Enfim. a noma proíbe o chamado "repiqiie". ou incidência "em cascata" de acréscimos pecuniirios integrantes das remunerações dos servidores piibl icos. Antes da EC 1911998, o inciso XTV do ar!. 37 proibia tão somente que os acréscimos Sossem computados o11 acumiilados para concessão de acriscirnos iilterioreç "sob o mesmo titulo ou idêntico fundamento". Com base nessa redaçfio originiria. 0 Supremo Tribunal Federal. em diversas oportunidades. considerou legitima a incidência dc uin adiciona1 sobre outro. desde que tives-
Cap. VI SERVIDORES PÚBLICOS (DlSPOSIÇbES CONSTITUCIONAISI
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sem fundamentos diferentes (RE 23 I . 1641CE). Atualinente, porém, nenhuma
lei pode inclriir, na base de cálculo de acréscimos pecunihi-ios percebidos pelo servidor, gratificaçòes, adicionais ou quaisquer vantagens ulteriores, sejam idêniicos ou não a denominação e os fundamentos. E todas as [eis anteriores A EC 191199X que o fizessem restaram, nessa parte, por ela revogadas. 4.3. Irredutibilidade dos vencimentos e subsídios I
O inciso XV do arl. 37 da Constituiç8o estabelece a regra de irredutibilidade dos vencimcntos de servidores piib licos, hii iniiino consagrada em nosso ordenamento jurídico. o seguinte o seu texto attial: XV - o subsidio e os vencimcntos dos ocupantes de cargos e empregos pithlicos sBo irrcdutivcis, ressalvado o disposto nos incisos XI c XIV deste artign c nos arts. 39, $ 4.", 150. 11, 153. 1T1, c 153. 4 2.". 1:
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O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o preceito ein foco aplica-se não só aos cargos efetivos, mas também aos cargos em comissão (RE 378.932/PE). A irredutibilidade não impede que sejam alteradas, reduzidas ou mesmo suprimidas parcelas integrantes da remuneração do servidor piiblico, Iiaja vista que a jiirisprudêiiçia do STF não admite a cxistihcia de: direito adquirido a regime jurídico /RE 596.5421DF). O que a irredutibilidade assegura C a maiiiitcnção clo valor final dos vencimentos. sem decesso algiim, ainda qiie mrrdem as parcelas coinponentes. Conforme bein esclarece o STF nesta passagem, "pode a fbrrnula de composição da remuneração do servidor público ser alterada, desde que preservado o seu montante total" (AR-AgR 1.7851RS).
Oiitrri eiitendiine~itopacifico iio âmbito de nossa Corte Suprema é o de que a irredutibilidade não impede a criação o ~ at majoração de tributos que venliam a iiicidil- sobre os vencimentos ati os subsídios, ou sobre os correspondentes provcntos de aposentadoria ou dc pensão (ADI 3.1051DF e ADI 3.1 2SIDF). Por exemplo. se o Congresso Nacional aprovar lei estabelecendo aiimento das atiqiiotas do imposto de renda das pessoas frsicas, a iaicidência das aliquotas majoradas sobre os vencinientos. subsidios ou provei-iras n5o ofendera o inciso XV do art. 37 da Constituição, muito embora. na pritica. v i ocorrer lima diminuição da reznuneraçio Iiqiiida percebida. Examinando a literalidade do inciso XV do art. 37. constata-se que nele esti dito qiie a irredutibilidade de vencimentos e siibsídios e ressalvada pela
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125 RESUMO DE DIREITO ADMI N1STRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexsndnno LI Vtcente Paulo
regra do teto constitcicional de remuneraçRo, contida no inciso
X1 do art. 37 (cuja redaçzo atual é dada pela EC 41/2003). Pois bem, especificamente acerca do tete de remuneraçãc>dos servidores piiblicos definido pela EC 41/2003, o Supremo Tribunal Federal firmou sua jurispnidênçia nestes termos: "o teto de retribuição estabelecido pela EC 4112003 é de efiçicia imediata, c submete i s referências de valor maximo ncle discriminadas todas as verbas de natureza rcmuneratória percebidas pelos servidores piiblicos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos initnicipios, ainda que adquiridas de açnrdo com regiine legal anterior" IRE 609.38 1&O). Por derradeira, enfatizamos que, para o Supreiiin Tribunal Federal, a nonna constiiucional de irredutibilidade aqui em exarne refere-se ao valor nominal dos venciinentos e çiibsidios. ou seja, não confere direito a reajtistamento em decorrencia de perda de poder aquisitivo da moeda. Em ouiras palavras, inexiste garantia de imduiibilidade real de venciinentos o11 subsídios. Assim, não iinportam os Indices de inflação; mantidos inaIterados os vencimentos, estará lòrnlal~nenterespeitada a garantia de irrediitibi lidade. 5.
ACUMULAÇAO EMPREGOS PÚBLICOS
VEDAÇÃO
DE CARGOS, FUNÇOES E
Os incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituiç50 estabeleceni a regra $era1 de vedaç5o 2i acumulação remiinerada de cargos, funções e empregos piiblicos. Somente nas I~ipOtesesexpressamente previstas no prhprio texto constitucionat - e desde que liaja compatibilidade de horários - será licita a açiimulação. É a seguinte a redação dos dispositivos: - é vedada a an~inulaçficireinunesada de cargos públicos. exceto. qiiando ho~iverconipatibiIidade de liorários. observado em qiialqiier caso o disposto no inciso XJ: a ) a de dois cargos de professor: h) a de uin cargo de professor com oubu, tdcnico ou cicntifico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissnes rcgiilamcntridas: XV11- a proibição de açiiniiilar estende-se a empregos e funções e abrange aiitarquias, fundações. empresas piiblicas. sociedades de economia riiista, suas siibsidiarias, e sociedades controladas. direta ou indiretaniente. pelo poder piiblico:
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Devem ser regislradas outras hipóteses de acuinislação rcrnunerada lícita constantes do texto constitucional. a saber: (i) a permissão de acumiilação
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Cap. VI SERVIDORES PÚBLICOS (OISPOSIÇ~ES CONSTITUCIONAIS)
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para os vereadores (art. 38, 111); (ii) a pemisçiio Tiara os juizes exercerem o lnagistério (arl. 95, parágrafo Unico. I): (iii) a permissão para os membros do Ministério Pi~blicoexercerem a magistério (art. 128, 8 S.". 11, "C}; (iv) a p e m i s ~ de à ~ acum~ilaçâopara os profissionais de saude das Forças Arnladas, na forrna da lei e com prevaltncia da aiividade militar (art. 142, tj 3.", 11, 111 e VlI1, com a redação dada pela EC 77120143. A proibição estende-se ?I acutnulação de proventos de aposentadoria pagos por regime priiprio de previdcncia social (RPPS) com reiiitinei-açao pelo exercício de cargo, eiiiprego ou função pública. Trata-se, todavia, de lima restri~ãomenos abrançente, porque não inclui os cargos eletivos. nem os cargos em coinissão (alem dc não obstar a percepção sImti!tânea de proventos e remuneração de cargos cuja acuili~ilaçãoseja licita). Tainbém n5ri se enquadram tia proibição dc acurnulaçiio de proventos com remiineração os proventos recebidos em decorrencia de aposentadoria obtida pelo regime geral de previdência social (RGPS). previsto no art, 201 da Conslitiiição. Essas regras cnconiratn-se tio 5 I0 do art. 37, abaixo transcrito:
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$ 10. 6 vedada a pcrccliç5a simiiltânea de proventos de aposentadoria decorrenics do art. 40 oii dos arts. 42 e 142 com ii reniuneraçRo de cargo. eniprcgu oki funçZo piiblica. ressnlvndos os cargos aciirnul8vcis na Frinna desta Çonsti~uição,os cargos eletivos e os cargos cm ctiniissão declarados em lei de livre iioineaça50 e cxoncrnçRci.
O # 6P do ar(. 40 cornpleinenta a vedação acima, proibindo a percepção de mais de iiina aposentadoria pelo reginie plDprEo de prevideiicia dos servidores piiblicos efetivos (estahithi-ios),ressalvada a acuinzilação de proventos de aposeiitadoi-iasdecorrentes de cargos acu tnulaveis constit~icionalmenteprevistos. Por derradeiro, convem pontuar que qualquer acurnu lação - de reinunerações m a com a outra, entre proventos, ou de remuneração coin proventos -, mesma quando licita, esta expressatnente submetida ao tcto constitucional eslabeIecidn tio inciso XI do aiz. 37, ou seja. o sornatiirio dos valores correspondentes não poderá ultrapassar os limites previstos iiesse dispositivo.
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DIsPOSI~ÕESCONSTITUCIONAIS RELATIVAS AOS SERVIDORES EM EXERC~CIODE MANDATOS ELETIVOS
O art. 38 da ConstitiiiçTio trata especificamente de situações relacioiladas a actimulação de cargos e remunerações dc servidores piiblicos das administrações dirctas, autarquias e hndações pitlsliças eleitos para o exercício de mandatos nos Poderes Executivo ciii Legislativa. As regras encoiikam-se
128 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICAQO
- Marcelo Alsxandrioo & Vicenfe Paulo
enumeradas nos cinco incisos do art. 38 c são todas de fhcil compreensâo, como a seguir expomos: a) o servidor pliblico que seja eleita para qiialquer cargo, do Execiitivo ou do Legislativo. rcderal, cstadual ou distrital, sera. obrigatoriamente, afastado do seu cargo (clktivo ou em comissão), emprego ou função publicas. A rernuiieraç5o pcrcebida seri, obrigatoriamente, a do cargo eletivo: b) o servidor piiblico investido no mandato de piafcito seri, obrigatoriainente, afastado dc seu cargo, eniprego ou fiinção piihlicos. Ncsse caso, o servidor poderri optar entre a remuneração do cargo de prefeito c a reinrineração do cargo. emprcgo oii fiinção de qrie foi afastado; C)
o seividos eleito para o cargo de vereador, caso Iiaja çoinpatibilidade de Iiosirios, acirrnulari o exercicie da vereança crim o de sei1 cargo, emprcgo ou Tiinção piiblicos. Nessa hipbtese. n servidor rcccbcri as duas rernunerações: a dc vereador e a de seu outro cargo, emprcgo oii f~inçâopública, obedecidos, cvidenteniente. os limites de rernuiieraç8o estabelecidos no inciso X1 do ari. 37 da Constjttiição, ja estiidados. Não existindri compatibilidade de horiirios, r i scrvidor será afastado de seu cargo, exerccndo apenas o de vereador; poderá. entretanto, optar entre a rernui~eraçãodc vereador c a remiineração do cargo, emprego oti fiinção de que foi afastado.
Finalizando, o art. 38 da Constituição Federal determina que, nas hipóteses em que seja exigido a afastamento do servidoi; o seu tempo de excrciçio no mandato eietivo seja contado como tempo de serviço para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento. O tempo de afastamento é contado, também, para efeito dc cálc~ilode beneficio previdenciário do servidor como se ele ein efelivo exercício estivesse.
O texto vigentc da Constituição Federal traz duas regras especificas acerca da administração tributaria. A primeira delas. obra do constituinte originário. estabelece que "a adiiiinistração fazendária c seus servidores fiscais tefio, dentro de suas areas de coinpeteiicia e jurisdição. precedência sobre os detiiais setoreç administrativos, na forma da lei" (CF, arl. 37, XVTTI). Nesse dispositivo, o constituinte explicita a importancia da adrniiiislração fazendaria e dos seus servidores fiscais para a administração pública e para o Estado em geral, tima vez que é por meio da atuaçào daqueles que são arrecadados os recursos itidispensaveiç ao custeio das atividades deste. 6. contudo. um preceito constitucional dependente de regulamentaç5o a ser estabelecida pelo legi slador ordinário.
Cap. VI SERVIOORES PUBLICOS(DISPOSIÇQES CONSTITUCIONAIS)
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A segr~ndadisposição acerca da atriação da administração tributária é mais incisiva, e seus efeitos são bastante relevantes. Trata-se do inciso XXII do art. 37 da Constituição, incluída pela EC 4212003. fi a seguinte a redalção do preccito acrescentado: XXII - as adniinistrações tributirias da União, dos Estados, do Distrilo Federal e dos Municípios. atividades essericiais ao Iiincionamen~cido Estado. exercidas por servidores de carreiras específicas, terão reciirsos priorithrios para a realização de suas atividades e aiiiarão de Fornia ititegrada, inclusive com o compariilliamento de cadastros e de iiifomaçiies Fiscais. na fornia da lei oit convhio.
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0 s recursos prioritários para a iealizaç80 das atividades das administrações tributarias podem ser assegurados, inclusive, por ii-ieio de vinculação de receitas de iinpostos, conforme previsão expressa introduzida no inciso IV do art. I67 da Constituição pela mesina EC 4212003. Com essç inciso XXII do art. 37, ainda, passott a ter assento constitucional a aurorizaq50 para os fiscos das diferentes esferas. na foiina da lei ou convênio, perniiitarem informações piotegidas por sigilo fiscal. Essa autorizaqào sO existia, até então, no plano legal (ai't. 199 do Código Tributario Nacional).
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DISP~SIÇOESCONSTITUCIONAIS ESPECCFICAS AOS SERVIDORES PUBLICQS ESTATUTARIOS
RELATIVAS
8.1. O regime jurídico único e a extingo de sua obrigatoriedade pela EC 1911998
O captrt do ai-t. 39 da Constituição, originariamente, estabelecia a obrigatonedade de adoção, por parte de cada ente da FederaçZo. de iirn sO regime jurídico aplichvel a tados os servidores iiltegrailtes de suas administrações direta, authrqilica e fundacional (e também tornava obrigatória a instittiiç50 de planos de carreira para esses senlidores). Portanto, antes da EC I911 998, cada mtinicipio, cada estado-membro, o Distrito Federal e a Uni50 tinham. teoricamente, a liberdsde de estabelecer o regime jurídico a que estariain stibrnetidos os agentes publicas de suas administrações diretas, autarquias e fundações piiblicas, desde que esse regime juridico fosse unificado para todos os servidores desses orgãos e entidades de cada pessoa politica.
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130 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo
A sedação original do caprit do art. 39, assim. afirmava: Art. 39. A União. os Estados, o Distrito Federal e os Muiiicipicis instit~iirRo.no Gmbito dc sua cornpetéiicia, regiine jiiridico iinico e planos de carreira para os servidores da adiniiiistração ~iúhlica dircta. das azitarquias e das fundações piiblicas.
A palavra "servidores" foi usada no dispositivo constiiucional acima transcrito em scntido amplo, o que, aliás, é bastante Fi-eqiieille. Em sentido ainplo. a expressão "servidor piiblico" abrange tanto os titulares de cargos piiblicos (regiine estalutário) quanto os ocupantes de empregos pulslicos (regiine çontratual trahalliista). Deve-se ateiltar para o fato de que não h l referência ao regime jiiridico que deveria ser adotado. Não era. portanto, obrigatória. em tese, a adoção dç regime jurídico estatiithrio (IegaI, não contralual) para os agentes púlslicns das adininistraçfies diretas, atrtarquias e fitndaçoes piiblicas dos diversos entes fedcrados. O texto, explicitameiite, apenas impõe a unificação de regimes, eliminando a coexistEiicia, no â~iibitoda adiiiinistraçdo direta, das autarqrtias e rlas fundações piililicas de iiina mesma pessoa politica, de agentes sujeitos a relaçõcs +jurídicas diversas qiianto a seus vinciilos funcionais. Era possível. teorictirnente. quc deteri-i~iriadoente da Federação optasse por um regiine de natureza iipicarncnte estatutária. ou entâo pelo regime conlraiiial celctista, oii ate rnestno por iim regiine misto, que se mostrasse. no sei! entendimento, mais adcquado ao exercício de atribuições piiblicas. Coii~ f~indainento 11a redaçáo originiria do cuprrr do ai?. 39 da Constituição, acima reproduzido, a União edi to11 a L e i 8.1 1311990, qlie inçtiluiii o regiiue jurídico iiiiico (RJU) dos servidores piiblicos da sua adniinistração direta e das suas autarqi~iase f~indaçõespiiblicas. A Uiiião optou pela adoção de uin regime jurídico estatutirio (típico de direito piiblico) para disciplinar o vincula f~incional entre esses servidores e a adniiriistração púlsliço. Por isso. os empregos píiblicos qiie antes existiam na adininistraçilo direla. nas autarquias e nas hndaçòes piliblicaç fedcl-ais 1'orani ti-ansformados em cargos públicos, na data de publicação da Lei 8.1 1311990 (ai-t. 243, fi I."]. Eriteiideu o legislador. coin amplo respaldo da doutrina, qiie o vinculo estatutiaio é o inais adequado para rcçcr as relações funcionais dos agentes piiblicos da adiniliistração direta, aiilarquias e fundações publicas federais, uma vez que esses cirgãas e entidades não çc coadunani coin organização tipicamente einpresarial, o qiie resultaria em inconvenientes se fosse adotado vinctilo de natureza contratual corn seus agentcs. Alem
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Cap. VI SERVIDORES PUBLICOS(DISPOSIÇBES CONSTlTUClONAIS)
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disso, o poder de policia e outras prerrogativas píiblicas fundadas no poder de império do Estado só podem ser exercidos. na maior parte das vezes. por agentes públicos estatiitirios, porquanto o ordenameli to j urídico confere ao regime estatutirio instriimentos qtie possibilitam a atiiação imparcial perantc grtipos ou rnesrno individuos detentores de influência e poder eçonômico ou político. O regime estahitario e pr0prio das pcssoas cle direito p~Íblfco.A nomeação do servidor i4 um ato unilateral que se dcstina a efetivar a inserçiío dele no âmbito de iirn regime jurídico preexistente, inteiramente estabelecido pela lei. A manifestação de vontade do servidor, na relaçzo jriridica estatutária. só é necessária para a formação do vinculo juridico-funcional entre ele e a administração piiblica; essa manifestação de vontade ocorre no momento da posse no cargo para o qiial o servidor foi nomeado. Pois bein. n EC 1911998 alterou o C R ~ I I I do art. 39 da Constituição com o fito de eliminar a obrigateriedade de adoção, pelas pessoas políticas, de um regime jurídico unificado para seus agentes atntantes na administraçiío direta, autaiquias e fitndações piibIicaç (~Iiininoti,tainbém, a rererêiicia expressa i obrigatoriedade de instituição dc planos de carreira). A redação do capzii' desse ariigo passou a ser a seguinte: Art. 39. A União, os Estados. o Distrito Federal e w Municípios iiistituir,?~consclho de politica de administração e remiineraç5o de pessoal integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.
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Pode-se notar qiie a EC 1911998 1150 revogou nem p-iiidicou as disposiçdes da Lei H.1 I211 990 (na esfera fcdcral). SimpIesmente. passori a ser possivel a existencia de agentes piiblicos s~ijeitosa mais de iim regime jiiridico na adininistração direta, lias autaiquias e nas fundaçiíes piiblicas dc cada um dos entes da Fede!-age. Em raz5o de Iiaver a EC 1911998 criado essa possibilidade. a União editou a Lei 9.96212000. prevendo a contratação de empregados piiblicos na adrninistiãçào direta. autárqliica e fiindacional federal.
Sem cmbargo do precedentemente exposto. i muito relevante registrar qiie a inodificação do cnpur do ai?. 39, perpetrada pela EC 1911998, teve siia eficácia suspensa, pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de agosto de 2007. sob o ft~ndamentodc inconstilticionalidade formal (na trarnitação da emenda, 5i Cirnara dos Deputados. especificainente qiianto no cnp71t do art. 39, nfio observou o proçcsso legislativo eslabelecido no art. 60, 3.", da Constituição, de sorte que aqiiele dispositivo i150 foi suhmctido i necessária aprevaçào em dois turnos).
732 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandtino B Vicente Paulo
Por essa razão, nri julgamento da ADI 2.1351DF, em 02.0X.2007, o Siipretno Tribunal Federal deferiu medida calitelar para suspender a eficácia do nrt. 39, capui, da Constitiiiçãa Federal, com a redaçiío da EC 1911998. Na oportunidade, esclareceu a Corte Suprema. expressamente, que a decisão tem efeitos prospeçtivos Iex nunc), isto &, toda a legislaqão editada diirantc a vigcncia do art. 39, crrprrl, com a redaçãio dada pefa IiC 1911998, continua válida. NBo obstanke. deve ficar claro que, a partir dessa decisào, voltou a vigorar a redaçso original do cnpirt do a r t 39 cla Constituição, transcrito aciina, a qual exige que sejam admitidos sob um unico regime jurídico os agentes piibJicos da administração direta, autarquiâs e fundações piiblicíis de cada um dos cntes fcdctadoç. 8.2.
Planos de carreira e sistema remuneratorio dos servidores
públicos
O cnpi41 da art. 39 exigia, antes da EC 1911998. que a União, os estados. o Distrito Federal e os municipios instituissem planos de carreira para os servidores de suas administrações diretas, autarquias e fundações piiblicas, A EC 1911998 retimu do texto constitrrcionril a exigência expressa de instituiçZo de planos de can-eira para os servidores piiblicos. O c ~ p i t rdo art. 39 passou somente a exigir dos entes federados a instituição dc conse1110s de política de administração e reriiuneração de pessoal, integrados por scrvidorcs designados pelos respectivos poderes. Esses consell-ios deveriam píii-ticipar - einbara o texto constitiicional n8o defina de que forma e até que ponto a participação é obrigatória - da definição das políticas relacioiiadas às carreiras e As remuneraçfies dos servidores piiblicos. Consoante vimos anteriormente. a partir do julgainento da ADI 2.135/DF, em 02.08.2007. foi suspensn pelo Supremo TribiinaI Federal a redaçgo do cupirr do arl. 39 da Constituição dada pela EC 1911498 e restaurada a redação original desse dispositivo. Sendo assiin, hoje, teinoç novamente a exighcia expressa de institiiição pelos diversos elites federados de planor de carreira para as servidores de suas respectivas administrações diretas, aiitarquias e fiindações piiblicas. Convem enfati7ar que son-iente o capzit do art. 39 foi objeto da referida decisão da Corte Suprenia, sob o fiindamento dc inconsti tucional idade formal - inobservincia do processo legislativo estabelecido no arl. 60, 1$ 2.", da Constituição. Todos os demais parhgrafos do art. 39 peilnanecem com a redação que Ihes deii a EC 1911998, sem qualquer ressalva. O vigente 6 1 ." do art. 39 da Constituição exige qiie a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório. pele legislador de cada ente federado, observe a natureza, o grau de respon-
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Cap. VI SERVIDORES
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PUBLICOS (DISPOSIÇÕES CONSTlTUCIONAEÇ)
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sabilidade e a conipIexidade dos cargos componentes de cada carreira, os para a investidura e as peciiliaridades dos cargos. O ahial C) 2.' do art. 39, nitidamente inspirado no princípio da efrcihçia, base da ideia de administração gerencial, exige que cada um dos entes federados mantenha escolas de governo para a foniiação e o aperfeiçoamento dos seluidores públicos. A participaçkío dos servidores nos ciirsos de aperfeiçoamento protnovidos por tais escolas ser5 uin dos requisitos para a na carreira. Poderão ser celebrados convênios ou contratos entre os entes fcderados a fim de possibilitar a colaboraç.iio miitua e o aproveitamento racional das instituições já existentes ou que venham a ser criadas. Ainda na rncsrna esteira, o 2;. 7." do art. 39 prevê que lei de cada cnte federado discipline a aplicação de recursos orçamentários provenientcs da economia com despesas correntes em cada órgão, airtaiquia e fundação, para aplicação na desenvolviineilto de programas dc qualidade e produtividade, weinarnento e desenvolvimento. inodernizaçBo, reaparelharnenlo e t-acionalização do serviço piibliço. Poçsibiiita, ainda, o pagainento de adicionais ou prèmios de produtividade com a utilização desses recrtrsos orçamentários economizados em cada órgào ou entidade. Observa-se, em strma. que. embora a EC 1911998 tenha suprimido do çnped do art. 39 a expressa menç3o i ohrigatoiiedade de criaçáo de planos de carreira, as disposições por ela niewiia introduzidas nesse arligo traduzem o nitido intuito de promover a profissionalização e o aperfeiçoamento dos servidores pirblicos. Da mesma forma. ao trarar de assiintos como padrdes de vencimento e promoção na carreira, o texto constitucional deixa clara a necessidade de existência de planos de carreira (sem os qiiaiç 1-180 faz sentido falar em promoções ou em padroes de vencimento). Seja como for. qualqiier dúvida qtie pudesse existir ficou superada coin a j.5 mencionada decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federa! no julgamento da AD1 2.1 35/DF, em 02.0X.2007, porqr~ai-itofoi restabelecida a redação originaria do cupiit do art. 39 da Constituição, voltando a exigbncia expressa de instituição pelos diversos entes federados de planos d e cerreira para os servidores de stias respectivas administrações diretas, a~iiitarqiiiase fundações píiblicas. Merece um çomeniário, por fim,o fato de a EC 1911998 ltaver suprimido a regra originariarnentc contida no $ 1 ." do art. 39, que prescrevia: "a lei assegurari, aos servidores da administração direta, isonornia de vencimentos para cargos de atribuiçoes iguais ou assemelhados do ii~esrnoPoder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de carater individual e as relativas a natureza ou ao local de trabalho". Na0 temos diivida de que. mesino deixando de existir, no texto constituciona[. uma r e g a expressa assecuratória de iso~iomia de vencimentos
134 RESUMO DE DIREITO ADMI N1STRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Atexandrrno & V~centePaulo
para servidores piiblicos que exerçam liinçiies iguais ou semelhantes em um mcsmo ente federado. deve o legislador nortear-se por esse principio para a fixação de reii~uneraçõesdc agcntcç públicos. Não sii porque o priricipio da igualdade 6 um posnilado geral a todos aplicável (an- 5.", cllplir e inciso r), mas tambein em razão de uma gama de normas constilticionais, endcrcçadas aos sewidores púbIicos, concernentcs a dircitos. obrigações, responsabilidades, atribiiições, reqiiisi tos para ingresso no serviço piihlico, eiiti-e outros tenias a estes çonexos. O priiprio conteido do atual ff 1 ." do art. 39. conferido pela EC 1911998, ao determinar que a fixaçáo da reinuneraqão dos servidores piiblicos obedeça .?I naiiireza. ao grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos por eles ocupados, tem lastro evidente no prii~cipioda isonoinia. De todo modo. miiito iinportante é ressaltar qiie as considerações aqui traçadas a respeilo da relac;iio entre o principio da isonomia e a rernuneraçâo de servidorcs públicos, assim como as próprias regras constitucionais citadas, tem por destinatirio o legislador. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. lia décadas, pacificou-se quanto A impossibilidade de o Poder Judiçiirio. a titulo de isonomia, pretender aumentar rerniinerações de servidorcs piiblicos. Tal orientíiqfio foi inicialinente explicitada na Siiniula 339 do STF (de 1963) e, em 2014, passou a constar da Sírmula Vinciilante 37, com este enunciado: 37 - Não cabe ao Poder Judici;írio. guc n l o Lcin fui~çfici IegisIaiiivi, aiimciitar veiicimenios de servidores piiblicos sob o fuirdarnento de isoiiornia.
8.3. Direitos trabalhistas atribuídos pela Constituiqáo aos servidores públicos
O art. 7." da Carza de 19x8 contkin. nos seus trinta e quatro incisos, a lista dos piiiicipais direitos fundamcnlriis sociais a que fazein jus os "trabalhadores urhat~osc rurais". SZo estendidos aos "seividores ocugarites de cargo pi~bliço"- w seja. aos seividores publicos estatutários pelo $ 3." do art. 39 da C011stihliç3~Federal, os direitos previstos no seii ai?. 7.". incisos TV. V11, VllI, IX, XII, XIII. XV, XVI, XVII. XVIII. XIX, XX, XXlI e XXX. "podendo a lei estabelecer requisitos difcrcnciados de adinissão quando a natureza do cargo o exigir". Vale dizer, o # 3." do art. 79 do Texto Magrio confere aos senlidores públicos estat~itáriosos segiiinies direitos:
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salario míniiiio: h) garantia dc çalhria, nuiica inferior ao míninio. par8 neração vcirifivel: a)
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qiie percebein remil-
Cap. Vr SERVIDORES PUBLICOS(DISPOSICÕESCONSTFTUCIONAIS)
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c) décimo terceiro: d) i'emuneraçrio do trabalho iiotiirno siiperior h do diurno:
e] salhrio-família: f) duração do traballio normal liso siipcriur a oito horas dihrias e qiiareiita e
q~iatrosemanais: g) repouso semanal remunerado: I I
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i) j)
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kl I) rn)
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rcmuncraçao do seiviço exlraordinirio siiperior. iio miniriio, ein ciiiclucnra por ccnto i do norinal: rérias anuais rcmtincrtldas cí>in, pcla incnos, uin terço a inais do que a reniiineração norn~aI; ticença i gestante cem duraçno de ccnto e vinte dias; licença-paternidade: ~xoteçãodo inercado de trabaIlio da niul her, mediante irrcentivos especlficos. nos tennos da lei; rcdiiçãci dos riscos incrciites ao trabzillio, por ineio de nonnas de saiide, higícnc c segurança; proibicão de difkrença de satArios, de exercicio de IUnçõcs c dc crittrio de admissão por motivo de scxo, idade. cor ou csiado civil. "podendo a lei estabelecer rcqiiisiios dilcrcnciados dc adinissào qriando n natureza do cargo o exigir".
Conforme a jurisprudCncia do Supremo Tribunal Federal, o dircito dos servidores piibliços à percepção dc pelo mcnos iim salário mínimo (letra "a") refere-se & remuneraçiio deles, e não ao vencimento básico. Por outras palavras, não é necessirio que o vencimento bisico corresponda ao salririo niiniino; basta que a rcmtineração do scrvidor (venciinento bisico + vantagens pecuniárias permanentes) alcance o valor do salhrio inínimo. Essa orientação esta, hqjc, sediinentada na Sumula Vincrtlante 16: 16 - Os artigos 7.". IV, e 39, 5 3." (rcdaçàn da EC 19/98). da Constituiçiio, relèreiii-se ao tota! da remuneraçiio percebida pelo servidor piibl ico.
A respeito da letra "li" da enumeraç20 aciiiia, nossa Corte Suprema j,i teve oportuilidade de decidir que o direito de os servidores oczipantes de carga piihlico receberem pelo serviço extraordinário ("horas extras") ihemuneração superior a normal em pelo mcnos cinqtienta por cento não depende de regulamen tação legal. Para o Siiprcnio Tribimal Federal. a noma constihtcional qtie assegura esse direito (resultante da conjugação do ai-t. 7.", XVI, com e art. 39, 3.") teia efichciii plena, isto é. niio depende de lei do elite federado para
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136 RESUMO DE DIREITO ADM1NISTRATIVO DESCOMPLICAOO Marcelo Alexandnno & Vrceola Paulo
produzir os seus integrais efeitos /AI-AgR C342.5281'RJ). Ein siima, todos os servidores estatutirios da adrniiiistração pública brasileira têm direito ao pagamento de "horas extras" eiii valor cinquenta por cento superior. no mínimo. ao da liora normal, independentemente de previsào na lei de cada ente da Federação snbre o rcgirnc jurídico dos respectivos servidores ocupantes de cargo piibl ico. Merece também um comentário o direito a fbrias anuais reinuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a reinuneiaçãci normal (letra "i"). Confom-ie a jurisprudencia do Siipremo Tribunal Federal. o servidor qtre fique impossibilitado de gozar suas férias, seja em razão do rompimento do vinculo com a adminisiração, s.ja porque passou para a inatividade, tein direito i conversão das férias não gozadas cin indeiiização pecuniiiria, c0111 fundamento na vedação ao enriqiiecimenlo sem causa da adrninistraç20 (ARE 721.0011RJ). Observe-se que essa orientação não se aplica ao servidor cliie permaneça em atividade, no exercicio de seu cargo, pois ele ainda teiii a possibilidade de gozar as férias - direi to constituçionalmente assegurado -, estando a administraçiio obrigada a sua concessâo. não se lhe facultando substitui-las, a seu arbítrio. por liina iiidenizaçãci ein pecúnia. Enfatizanios qiie o direito do servidor de converter em dinheiro as ferias que ele não tem tiiais possibilidade de gozar não precisa estar previsto em lei e independe de perqkiirição sobre a existência de culpa pela não fmição das férias na época em que elas poderiam ou deveriam ter sido. Ademais, nossa Corte Suprema já deixoii assente que a indenização pelas fCrias não iisuTmidaç deve contemplar, obrigatoriainente, o acri.scimo de pelo menos iim tcrço sobrc a remuneração nomal IRE 570.90XIRN). Alem desses direi tos. o Sitpremo Tribunal Federal enteride ser aplicável a todas as servidoras píiblicas, incliisive As ocupantes de cargo em comissão (e também as agentes publicas vinculadas ao poder piiblico mediante contratação temporária), a estabilidade provisbria prevista no arl. 10, 11, "b, do Aio das Disposições Constitucionais Ti.ansitOrias (ADCT), a sabcs: T c a vedada a dispensa arbitraria ou sem justa causa da eiiipregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto" (W-AçR 634.093JDF; MS 30.5 191DF). 8.4. Estabilidade A estabilidade esta discipliiiada no art. 41 da Constitiiiç5o. Trata-se de iiistitttto aplicável aos servidores piibficos (estatutirios) acupanies dc cargos efetivos. Em nenhuma hipótese o exercício de cargos ein çoriiisdo gera direito 21 estabilidade em foca; embora exista algum dissenso na doutrina, pensamos ser majoritária a orientação çegiindo a qiial e art. 41 da Constituição Federal não alcança, tarnpouco, os empregados pUblicos, seja qual for o Órgão ou entidade a que pertençam.
Cap. VI SERVIDORES PUBLICQS (DISPOSIÇ~ESCONSTITUCIONAIS)
137
São quatro os i-eqiiisitos curniilativos para aquisição de estabilidade, a saber: 1 ) conciirso piiblico:
2 ) nomeação para cargo público efetivo; 3) três anos de efelivo exercício: 4) avaliaçne especial de descmpenl~opar cornissSo insii tuida para essa finalidade (art. 41, $ 4.").
Se qualquer desses requisitos não estiver presente, iiãa há possibilidade alguma de o servidor adquirir estabilidade, Por exemplo, se uina pessoa, na vigência da Conçtitiiição de 1988, ingressou em um cargo piiblico efetivo municipal. sem tcr realizado conciirso, nunca adquirir5 estabilidade, ainda que tenha sido oficialmente nomeada (por óbvio, o ato de nomeação é nulo), permaneça efetivamente exercendo o cargo por vinte anos e até mesmo tenha sido aprovada na avaliação cspecial de desempenho! O servidor estável semente perderi o cmgn em uma destas liipóteses: a) sentença judiciaf transitada em jiilgado; h) processo administrativo disciplinar, assegurada ampla defesa;
c) mediante procediniento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegirada arnpIa defesa; d} excesso de despesa coin pessoal, nos termos do art. 169, 4.'.
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Evidentemente. existe, ainda. a hipótese de o servidor pedir exoneração, mas não se trata, nesse caso, de perda do cargo, e sim de desligainento voluntário. A lei complementar que deverá estabelecer o procedimento de avaliaçso periódica de desempenlio que poderia levas o servidor a perder o cargo (Ieira "c", aciina) até hoje não foi editada. O art. 169 da Constituição, referido acima, na letra "d", assim dispõe: Art. 169. A despesa coin pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, d(i Distrito Federal e dos Municípios não poderi exceder os limites estabelecidos eni lei cornplen~entar.
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3." Para o curnprirnento dos limites estabelecidos conr base artigo, durantc o prazo fixado na lei complementar referida no cnliur. a União, os Estados. o Distrito Federal e os Municípios adotarão ais seguintes providências: neste
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138 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicenk Paulo
I - red~içãoem pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e fi~nçõcçde confiança:
exoneração dos servidores não estiveis. 4 4." Se ss medidas adotadas corn base no pariçrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cuiriprimenco da deterrninaç5o da lei coinplementar rcferida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo moiivlido de cada uiii dos Poderes especifiqiie a atividade funcianal, o OrgBo ou itnidade admiiiisirativa objeio da rediição dc pcsçoaI.
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I-..)
O art. 4 1 da Constihiição, aléin das disposições concerncntcs a estabilidade, contém ainda rcferênçia a dcnorninada disponibilidade remunerada. e a determinadas fomlas de provimeiito derivado - seiiltegração, recondução e aproveitainento -, sendo todas essas figuras aplicAveis unicamente aos servidores estáveis. Nos temos do texto coilstiruciortal, a reintegraçso 6 a forna de provitne~itoocorrida quando o servidor estável e demitido e retorna ao cargo que anteriorniente ocupava porque teve a demissão invalidada por senteilça jiidiciaf. Se a vaga do servidor que está sendo reintegrado estiver ocupada por iim servidor estável, seri ele reconduzido ao cargo de origem, sein direito a indenização. aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade cotn remuneração proporcional ao tempo de serviço. A recondução, portanto. na Coiistituição Federal, só e prevista em uma hipótese: quando o servidor eslivel retorna ao seu cargo de origem porque eshva ocupando a vaga de um outro servidor que foi reintegrado. A Carta da República regula a disponibilidade no i$ 3." do art. 41, dispondo, tão somente, que, "extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficara em disponibilidade, com remuneração proporcioi~al ao tempo de serviço, ate seti adequado aproveitaniento em outro cargo". Logo, confonne a previsão coiistihicional, o aproveitamento é forma de provimento derivado apl icivel ao scrvidoi- que foi posto ein disponibilidade (estivel, portanto) ou ao servidor estável qiie estivesse ociipando a vaga de iim oiilro servidor que foi reintegrado. Por fim,observe-se que a reinuneraçàn da disponibilidade é proporcional ao tempo de serviço, diferentemente do que ocorre em todas as hipóteses de aposentadorias proporcirinais, nas quais os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição. 8.5. Regime de previdência dos servidores publicos A C~nstituiçãotrata, em seu art. 40, do regime de previdència social aplicável aos servidores titulares dc cargos efetivos da União, dos estados,
Çaa. V I -SERVIDORES POBL!COS IDISPOSIC~ESCONSTITUCIONAISI
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do Disirito Federal e dos municípios, incluídas as respectivas autarquias e fundações piiblicas. O regime de previdência a quc estão submetidos esses servidores públicos é utn regime prhprio, pectrliar, diferente do regime geral, previsto no art. 201 da Constituição, a que estão sujeitos os deinais trabalhadores, não só os da iniciativa privada rcgidos pela CLT. autGnornos e outros, mas tarnkém os servidores ociipantes, exclusivamente, de cargo em comissão, fiinção teinporhria e emprego piiblico. As regras pertinentes ao reginic çcral de prcvidència social (RGPS) têm aplicação apenas subçidiiria ao regime proprio de previdência social (RPPS) dos servidores estatutirios ocupaiites de cargos efetivos (CF, arl. 40, 5 12). O Siipremo Tribunal Federal ja teve oportuiiidade de afirmar que são inçonçtitucionais quciisquer leis que pretendam esteiider a servidores piiblicos não efctivos o regime prbprio de previdência disciplinado no art. 40 da Carta Politica. seja qual .For o ente federado que as edite (AD1 3.1061MG). O regime de previdência prOprio dos servidores eslatutários efeiivos j h foi profundamente aicerado, por dtias vezcs, dcsde a promulgação da Carta de 1988, mediante emendas constihicionais que ficaiain çonliecidas coino "reformas" da previdência social. A primeira dessas "reformas" operou-se por meio da EC 2011 998, a qual modificou sigilificativamente não sb o regime próprio. mas lambem o regime geral de psevidcncia social (RGPS). A segunda "rcfoma". cujo iiistmmcnto foi a EC 4 112003, concentrou-se quase exclusivamente no regiine p r ~ p r i odos servidores publicos estatutirios (RPPS). Pequenas modificaçõcs foram novamente intaoduxidas coni a EC 4712005, que atenuou alguinas das perdas de direitos previdenciiírios que os servidores públicos tiveram com a EC 4112003. Ainda, a EC 70/2012 iniroduziii. rio texto da EC 4112003. uma regra ciija finalidade foi corrigir uma distorção quc prejudicava sobreimaneira, iio caso de aposentadoria por inralidez permanente, os servidores que ingressaram no serviço piiblico antes da EC 4 3 12003. E importante destacar que nenhuma dessas "reformas" realizou a tão propalada unificação dos regimes de previdêilcia social. Contintiarn existindo, no Brasil. dois regimes distintos de previdência, um aplicável aos servidores públicos estatutarios efetivos (RPPS) e outro aplicrivel aos demais trabalhadores. diio, por isso, regime gera! (RGPS). Essencialmente. as caracteristicas do atuat regime previdenciário dos servidores piiblicw titulares de cargos efetivos das três esferas da Federação, já incorporadas as alterações introdiizidas pela EC 41 12003 e pela EC 4712005, s8o as que expendemos a scguir (regras apliciveis aos servidores ingressados no serviço público após a publicação da EC 4!/2003).
140 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vrcsnte Paulo
O regiiile tein carhter contributivo e solidário. Dessa forma, não importa apenas o tempo d e serviço do scrvidor; para fazer jiis à aposentadoria so serh çornpiiiado o tempo dc efctiva contribuição do beneficiirio. E vedado ao legislador estabelecer qualqiies hrma de contagem de tempo de contribiiição fictícia (CF. art. 40, $ 10). Devein contribttir para o sistema o ente público, os servidores ativos e inativos e os pensionistas (CFF ar-. 40, capzti). As contribuições devem observar critérios que preservem o equilibrio financeiro e atuarial do sistema. A EC 4 112003 proibiu a exiçtencia de inais de um regime próprio de previdência social para os servidores titiiIares de cargos efetivos, e de mais de lima unidade gestorc? do respectivo regiine em cada ente esialal (art. 40, $ 20). Cabe obscrvar que o 5 20 do art. 40 faz, conhido, ressalva expressa ao regiine de previdência das militares, que deve ser disciplinado ein lei própria (CF, art. 142, tj 3.". X). 6 proibida a percepção de inais de uma aposentadoria E conta do regime de previdència prbprio dos servidores estah~tários,ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláiveis previstos na Constituição (art. 40, $ 6."). E também vedada a adrição de requisitos e criterios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime próprio de previdência dos estatutárioç, ressalvados, nos tern~osdefinidos em leis complementares, os casos de seividores (art. 40. ff 4.'): a) portadores de deficiência:
b) que exerçam alividades de risco: C) cujas atividades sejam cxercidas sob candiç0es especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica.
6 da União a competência para editar as leis complementares requeridas pelo 4 4." do art. 40 da Constituiç50, consoante j h definiu o STF, sob o argumento de que "a matéria deve ser regulamentada uniforniemente, em noi-nia de caráter nacional. de iniciativa do Presidente da RepUbliça" (E 797.905íSE). A Lei Complementar 5 111985, com a redação dada pela Lei Complementar 14412014, "dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial, lios temos do 5 4." do art. 40 da Constituição Federal". Outras leis romplementares que tratem das hipóteses referidas no $ 4." do ar[. 40 do Texto Magno não foram editadas até hoje. Essa omissio legislativa ensejoii decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas em inúmeros mandados de i njunção, que culminaram com a edição da Súmula Vinculante 33, cujo enunciado assiin dispõe:
Cap. VI SERVIDORES P ~ B L I C O S (DISPOSIÇ~ESCONSTITUCIONAIS)
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33 - Aplicam-se ao servidor ptíbliça, i10 que couber. as regras do regime geral da prcvidencia social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, 5 4.". inciso 111 da Constiluiç50 Federal, ai6 a edição dc lei complemcntar especifica.
Estabelece o 1;1 3." do art. 40 que os proventos de aposcntadorfa serão calciilados a partir das reinuiieraç0eç utilizadas como base para as contnbtiições do servidor tanto ao regime prbprio quanta, se for o caso. ao regiine geral. A forma de ci~lcttlodevera ser estabelecida ein lei. Essa regra foi uma das mais iiliportantes alterações trazidas pela EC 41 12003. Ela representa o fim da aposentadoria com proventos integrais. Os proventos n5o mais tomam coino referência o valor da Ultiina remt~iieraçãodo servidor, como antes acontecia. Seu valor, aoia. será uma média calcutada, nos terinos da lei, com base nas remunerações sobre as qiiais o servidor contribuiu ao longo de sua vida profissional. Coinplemcntando essa in-iportante disposiçiio, o .i 17 do art, 40 estabelece qtie todos os vaIores de remuneração considerados para o cãlculo dos proventos serão devidamente atualizados. na forma da lei. Cabe observar que, não ohstante o fim da aposentadoria com proventos iiltcgraiç para os servidores que ingressarem no serviço público depois da EÇ 4112003, foi malitida no texto constitucional a vedaçâo inscrita no jj 2." do art. 40. segundo a qual "os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor. no cargo efetivo em que se deu a aposcntadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão". Por isso, se a forma de cálculo baseada nas rernuiieraçr'ies sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua vida profissional. atualizadas monetariamente, resultar em tim va!or superior i remuneração do servidor ativo, seri "cortada" a parte excedente, a fim de que o valor inicial dos praventos de aposentadoria corresponda ao valor da rernuneraqão do servidor ativo, nunca a um valor maior. Alem de extinguir n aposentadoria com proventos integrais - e como consequència lhgica dessa medida -, a EC 4 112003 suprimiu a norma que constava do 5 8." do art. 40, a qual garanlia aos proventos de aposentadoria e pensão paridade com a rernuneraqão rccebida pelos servidores ativos do inesino cargo. Nos termos da regra anterior, era assegurada a revisão dos provenios, pelos mesmos Índiccs e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisqkier benefícios oti vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade. A regra atual, constante do 5 8." do art. 40 do Texto Magno, tão somente prevê "o rea~j~uçlainent dos beneficias para preservar-lhes, em carater permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei".
142 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPL1CADO Marcelo Alexaodnno & Vicente Paulo
O 5 7." do art. 40 trata das pensões. Nos termos desse dispositivo, o benefício da pensão por rnorte seri igual: a) ao valor da totalidade dor; proventos do servidor làlecido. até o limilc máxiino estabelecido para os beneficias do regime geral de previdência social, acrescido de seienta por ceiito d a parcela excedente a esic limite. caso o servidos seja aposentado por ocasião do seu Obiio (art. 40. 5 7.", 1):
b) ao valor da totalidade da reinuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falec~rneiito,até o limite máximo estabelecido para os bencficios do regime geral de previdencia social, acrescido dc sctcnta por cento da parcela excedente a este Iiinite. caso o servidor estivesse cm atividade na data do óbito (art. 40. i; 7.". 11).
O teto conslitz~cionalde reinuneração dos servidores piiblicos, previsto inciso Xl, deve ser respeitado coino limite a soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumiilação de cargos ou empregos piiblicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social. O limite aplica-se, tarnt761n.A sarna dos proventos de inatividade coiri a remu11erac;ão de cargo aciiinulável, de carso em comisç5o e de cargo eletivo (art. 40. 8 11). O 4 14 do art. 40 da Çonstitiiiçào prevê a possibilidade de cada etitc da Federação fixar, para o valor das aposentadorias e pens0cs dos l-espcctivos servidores publicoç sujeitos ao regime próprio. o IPrnile rn8xiino estabelecido para os benefícios do regime gcral de previdêiicia social (RGPS). Para issu, o ente federado obrigatoriamente terá que instituir - rnedianie lei dc iiiiciaiiva do seri Poder Executivo - regime de previdência complementar para os seus servidores titulares de cargo efeiivo (art. 40. 6 15). A instituição do regime dc previdência coinpleinentai. dos servidores titulares de cargo cfetivo, porlailto, é obrigatiiria para a pessoa politica que pretenda estabelecer cama teto dos proventas por ela pagos o limite de heneficios do RGPS, e será feita por meio de lei ordinaria de iniciativa do Presidente da República, do Governador de estado ou do Distrito Federal. ou do Prefeito miinicipnl, conforme o caso. Essa lei ordinária deve observar. no qile couber, o ari. 202 da Constituição (que trata do regime de previdência privada. de çariter coinplementar e ficul tativo, organizado de forma autôrioma eni relação ao regime geral de previdência social). O regime de previdència complementar dos seividores titulares de cargo efetivo ficará a cargo de entidades fechadas de previdência çornpleinentar, de natu reza pública, que oferecer50 aos respectivos participantes planos dc bencficios soniente na modalidade de çontrihuiçãa definida (art. 40, 4 15). Na esfera federal, a Lei 12.618/2012 instituiu o regime de previdèncin coinplementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efelii10 ai.?. 37,
Cap. VI * SERVIDORES
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PS~BLICOS(D~sPOSI~ÕES CONSTITUCIONAIS)
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dsi União, suas autarqiiias e f~~iidações, inclusive para os membros do podei. Judiciirio, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União. Essa lei autorizou a criação de tres eiitidades fechadas de previdência cornplemeniar - Fundaçâo de Previdência Cornpleinentar do Servidor p
(i 1." Os Estados. o Distrito Fedcral e os
Miinicípios
iiistituir5o
coiitribiiição, cobrada dc seus seivídores. para o custeio, crn beneficio destes, do regirnc previdenciirio de que trata o art. 40, ciija aliquota não será infcrior ri da contribiiição dos sewidorcs titulares de cargos efetivos da União.
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144 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLiCADO Marcelo Alexandtino 8 Wcsnte Paulo
O 4 19 do art. 40, acrescentado pela EC 4112003, criou uma figura literalmente deiiominada "abono de permanència". Esse "abono" equivale, financeiramente, A dispensa do pagamento da contribuição previdencihria para o servidor que permaneça em atividade após ter completado os requisitos para requerer a aposentadoria voluntária não proporcional, estabelecidos no $ 1.0, 111, "a", do art. 40 da Constituição (sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição. se homem; cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribiiição, se mulher; dez anos de efetivo exercicio no serviço publico; cinço anos no cargo efetivo em que se dara a aposentadoria). O servidor Tara jus ao abono enquanto permanecer lia ativa, até o limite de setenta anos, idade em que é alcançado pela aposentadoria compiilsória. As hipbteses de concessão de aposentadoria pelo regime proprio dos servidores piiblicos efctivos estahitários estão descritas no 6 1 ." do art. 40 da Coiistituiç50, abaixo transcrito: $ 1 ." Os servidores abrangidos pelo regime de previdcncia de qiie trata este artigo ser80 aposentados, calculados os seus proventos a panir dos valores fixados na forma dos 65 3." e 17:
1 - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de çontribuiçào, exceto se decorrente dc acidente em sewiço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável. na forina da lei; I1 - coinptilsoriamentc. aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição: IJI - voliintariameníe. desde que cumprido tempo ininirno de dez anos de efetivo exercicio no serviço píiblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. observadas as sepintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e ciiico de contribuição. se homem. e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se multier: b) sessenta e cinco anos de idade, se Iiorncm, e sessenta anos de idade, se rnullicr. com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
O dispositivo C autoexplieativo. As hipbteses de concessão de aposentadoria previstas no art. 40 da Carta Política s5o as seguintes:
1 ) por invalidez permanente: Com proventos proporcionais aa teinpo de contribuição, em todos os casos, exceto quandc a invalidez decorrer de acidente em serviço, tnolestia profissional ou doença grave, contagiosa oti inçurivel .
Cap. VI SERVIDORES POBLICOS (D1SPOSIFOES CONSTITUCIONAIS)
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Segrindo a jusispnidéncia do Supremo Trihusial Federal, na hipiitese de aposentadoria por inval idez permanente decorrente cle "acidente em serviço, moléstia profissional oii doença grave. coniaçiosa ou incurivel, na forma da. lei", os proventos serão integrais. porque i150 existe regulamentação legal diversa que possa ser validamente aplicada ao cáIcu!o desses proventos (RE
656.860JMT). Cabe 5 lei ordinária especificar as enfermidades graves. contagiosas o11 incuráveis qiic eiiscjam a aposentadoria por invalidez permanente com direito a proventos integrais - e a enirineração legal de tais doenças tem natureza taxativa. 2) compulsória, aos setcnta anos de idade, com praventos proporcionais ao tempo de contribuição; Consoante a firtne jurisprudència clo Supremo Tribiina! Federal, as normas da Constiniiçlio Fedcral que dispõem acerca da aposentadoria dos servidores efetivos estatutários são de obscrvlncia obrigatória pelas Constituições estaduais e pelas Leis Orgânicas dos iniinicípioç. Coin base nesse entendimento, nossa Corte Mixirna, em mais de uma ocasiao, julgou inconstituçionais dispositivos de Constituições de estadas-membros que pretenderam fixar em setenta e cinco anos a idade para a aposentadoria compulsaria de servidores estaduais e municipais (ADlMC 4,696/DF; ADIMC 4.6981MA). 3) voiiintária, desde que cumprido teinpo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço piiblico e cinco anos no cargo efetivo ein que se dara a aposentadoria, obsewadas as çegiiinles condiçães: 3.1. aos sessenta anos de idade e trinta e cinco de conr~ibuiçlo.se homeni. e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribiiição. se rniilher: com proventos calriilados, na forma da lei. a partir das remunerações iitifizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de prtvidcncia próprio e geral. devidamente att~alizadas: 3.2. aos sessenta e cinco anos de idade. se homem. e sessenta anos de idade, se mulher: mrn proventos proporcionais ao tempo de contrfbiiiç5o.
O Supremo Tribunal Federal j;i deixou assente que os cinco anos de exercício na cargo efetivo em que se darh a aporentadoria nSio precisam ser ininterruptos (RE-AgR 54 1.6 141SP). Para atender a essa exigènçia constitucionaI. o servidor precisa apenas ter cuinprida o tempo de exercicio de cinco anos no cargo em que se aposentará. mesmo que esse tempo não tenl-ia sido continuo, isto é, admite-se qtte sejam somados períodos não
146 RESUMO DE DIREITO ADMlNISTRATIVO DESCOMPLICADQ
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Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo
coiitinuos de exercicio, quando cntre eles tenliain ocorrido internipçfies por qualqiier motivo. No caço de professor ou professora que coinprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das frinçcies de magistério na educação infantil e no ensino fiindamental e medio, o tempo de coiitsibuiçiio c o limite de idade são redtizidos em cinco anos para a concessão de aposentadoria volzintiria coiiçedida com base na alínea "a" do inciso 111 do $ I " do art. 40 da Constituiçto da Repi~bliça(CF, art. 40, 8 5.').
ATOS ADMINISTRATIVOS
1.
CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO E OUTRAS DEFINIÇÕES RELEVANTES
Atos adininistrativos são esgdcie do gcnero "atos jiiridicos", porque são manifestaçõcs liumanas, ve tuntirias. ui~ilatei-aise destinadas diretaniente A produçSo de efeitos juridicos. O que os peculiai-iza no âmbito do gênero '"atoç jurídicas" é o fato de serem manifestações ou declarações da adrninistração píiblica, agindo nesta qiialidade, ou de particulares investidos crn hnçães públicas, qiie estejam exercendo prerrogativas pirblicas. O fato de serem praticados no exercicio de atribiiições piiblicas faz com qtte sejam os atos administrativos submetidos a regime de direito piiblico. Segundo o conceito elaborado por Mely Lopes Meireltes, "ato adiniiiistrativo é toda zilanifesração iinilateral de vontade da Administração Piiblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fiin imediato adquirir, resgriasdar, transferir. modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria". Maria Sylvia Di Pietro define ato administrativo como "a declaração do Estado ou de queiii o represente, que produz efeitos juridicos imediatos, coin observância da lei. sob regime jliridico de direito publico e sujeita a controle pelo Poder Judiciário". De nossa parte, baseados nas lições dos grandes mestres, propomos a seguinte definiç5o de ato administrativo: rnanif~staçiioou declaração da administração piihlica, nesta qualidade, 011 de particulares no exercicio de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção dc efeitos ,jurídicos deterniinados, em conformidade com o interesse pilblica e sob regime predominante de direito público.
148 RESUMO DE 01RElT0 RDMINtSTRATIVO DESCOMPLICADO M a m o Alexandnno & Vfcente Paulo
Embora os nsos administrativos sejam os atos típicos do Podes Executivo no exercício de suas funções priipl-ias, não se devc esqiiecei. que os Poderes Jtidiciirio e Legislativo tanibém editam atos administrativos, principalineiite relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna, come atos relativos 4 coritratação dc sei] pcssoal, d aqiiisiçio de inaterial de corisuino etc. Vejainos. azara. outras definições relevantes. A doiitrina costuma utilizai. a expressão "atos da administraçio" para se referir aos atos que a admiiiistração pública pratica quaiido esth despida de prerrogativas phbl icas, quando esta atuando em igualdade jurídica cain os particiilares, o que ocorre, por exemplo, quando ela ahra como agciite cconòinico. Os deiiori~inados"atos da administração", justamente por serem praticados ein sihiações nas q~iaisa adminislraç%opublica não está atuando pelo dirci to privado coino poder publico, são regidos ~iredriininaniei~~enle (exeinplos são a ofei-ta pública de aqiies de propriedade da União. a assinatura de iim cheque por uma entidade da adininistração indiiheta, entre oiilros). Cumpre alertai- qiie pode perfeitamente ocorrer de a expressSo "atos da adrninistraçiio" ser utilizada genericamente, ou de f i r m a ampla. para aludir a qualquer ato praticado pela adniinistração publica, sejam ou não "atos administrativos" propriamente ditos. A rigor. somente quando os autores contrapõem "atos administtativos" a "atos da adiiiii~istração"é que se pode ter certeza de que a segunda expressão foi empregada especificamente para dcsignar os atos da administração publica regidos predominaiitemeiite pelo direi to privado. Ainda acerca de definições doutrinarias, importa mencionar os denominados "fatos adiniiiistrativos". São fatos administrativos qualquer realização inaterial decorrente do exercício da função administrativa ("atos materiais"). Por exemplo, uma estrada construida pela adrninistraç50, a vai-rição de logradouros piiblicos etc. E tanibem fato administrativo o silêncio (omissão) da administraqão que produza efeitos juridicos. Assiin, quando ocorre a decadência do direito de a adininislração anular um ato adininistrativo, a inercia (ornissiio), da qual resriltou a decadencia (efeito jurídico), é um fato administrativo, uma omissão da adininisiração (não anular o ato dentro do prazo) que prndiiziu efeitos juridicos. São, ainda, fatos administrativos quaisquer atuações da administração que produzain efeitos juridicos, inas que não tenham por fitialidade a prodiição desses efeitos jiiridicos. São atuações que não correspondem a uma manifestação de vontade da adininistraç50. Exemplo seria a colisão entre iiin veiçtilo oficial da administração publica dirigido por um agente público. nesta qiialidade, e um veículo particular. Nessa hiphtese. a colisão resultoii
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Cap. Vtt ATOS ADMINISTRATIVOS
149
de Lima arnação administrativa e produzirá efeitos juridicos, mas não se trata de uin ato administrativo, porqtie não l~otiveuina manifesta+io de vontade da administração que tivesse a finalidade de pi-odtlzir esses efeitos juridicos. Trata-se de um fato adininistrativo. I-lá, por fim, aurores que consideram faros adniinistraiivos eventos da natureza, não decorrentes de inanifcstação ou decfaiação humana, qirc produzam efeitos no âmbito do direito adininislralivo, a exemplo da i-i-rorte de ilm servidor piiblicu. 0 s fatos administralivos não estão sujeitos a teoria geral dos atos administrativos. Suas principais características são: (a) não têtn ctiino final idade a produção de efeitos juridicas (embora possam deles evçnliialinente decorrer efeitos juridicos); (b) não ]IA manifestação ou declaração de vontade da adm i nislração; (c) não faz sentido falar em "'presunçlio de legiiiinidade"; (d) náo se pode cogitar revogaçiío ou antilação de fato adniinistrativo: (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionirios ori vinciilados. Oiilra definiç,lo usual diz respeito aos assim chainados atas ~iolítiçosou de governo. São esses os atos da administração pi~blicaem sentida amplo, não sujeitos i teoria geral dos atos adininistrativos, praticados eiil obediência direta i Constituição (exemplos: iniciativa de lei, sanção oti veto). Por fim.lembrarnos que, atem de atos administrativos e atos de governo. o Estado pratica atos legislativos e atos judiciais (ou jiirisdicicinais), que correspondem As fiinções tipicas dos Poderes Legislativo e Judiciário, respectivamente. não siljeiioç tainpouco, 5 teoria geral dos atos administrativos.
2.1.
Atos vinculados e discricionários
Atos vinculados são os que a adrnii~istraçãopratica sem margem alglirna de Iiberdade de decisão, pois a lei previamente deíermiiiou o Único comportamento possivel a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a sihtação objetiva descrita na lei. Dito de outra forma, temos um ato vinculado quando a lei faz coiresponder a um motivo objetlvatnente determinado u m a Unica e obi-igatciiia atuação adininistrativa. Para exernplificar, tomemos a concessão da licença-paternidade. regulada na Lei 8.11211490. Atendidas as condições da lei (czija base direta 6 a Coiistituição), ou seja, nascido o fillio de servidor piiblico, n50 cabe ao
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150 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESC0MPLfCAI)O Marcelo Alexandrino & Vicente Pauto
adíninistrador. sob nc~iliumacircunsiklcia, alegar que o servidor é essencial ao serviço, que não seria conveniente o seu afastamento. ou qualquer outra tentativa de n8o editar o devido ato de concessão da licença. Configurada a hipótese legal, soinenle Lima alizude é legitima: a edição do ato cencessivo, sein espaço para juizrr de oportunidade ou de conveniência adrniiiistrativas. Atos discricionários são aquelcs que a administração pode praticar cotn certa liberdade de escolha, 110ster-nos e Imites da lei, quanto ao seu conteiido, sei1 niodo de realização. si~aoportunidade e sua conveiiiEticia adininistralivas. A definição acima é a tradicional. So reconhece a existcncia dc discricionariedade qiiando a lei explicitainente a confere. A doutrina mais-moderna, entretanto, reconhece a existência dc discricionariedade nesses casos e, tarnbéiii, qitando a lei usa conceitos juridicos indeterininados [lia descrição do motivo qiie enseja a prhtica do ato. Portanto. segundo essa corrente dc nossa doutrina. atualmente dominante. a cliscricionariedade existe: a ) qiiando a lei expressamente d i h administrrtçãa liherdade para atiiar dentro de lirniies tiem defiliidns;
Exeniplificando, tome-se a licença para h-atar de interesses particulares, disciplinada lia Lei 8.1 1211990, De pronto, observanios que a lei utiliza a exprcssno "a critério da AdrninistraçBo" para refcrir-se i concessão da licença (art. 91). Resulta que, embora o ato esieja previsto na lei. fica a critério da administração, sempre obedecidos, entrc outros, os princípios da inoralidnde e da iinpessoalidacle, valorar a oportunidade e a conveniência da pr5tica ou não do ato. b) quando a lei eniprega conceitos juridicos indeterniinadas - tais coino "hna-fé". "conduta esçaiidalosa". "rnoralidade piiblica" - na descrição do motivo determinante da prática dc iiin ato adininistrativo e. no caso concretn, a administração se depara ctim irma siiiia@o enl qiie não existe possibilidade de afirmar. com certeza. se o Fato esi.5 oii não abrangido pelo coirieiid» da norina: nessas sitiiações. a adinini5trar;ão. conrorme o sei] juizo privativo de opofliinidade e conveniência administrativas, tendo em conta o iiitercsse piiblico. decidirá se considera. oii d o , qiic ci raio est8 eiiquadrado ne conteiido do conceito i~idetenninadoemprcgndo no nniecedente da norma e. conforme essa decisão. praticarti, ou nau, r i ato przvisto 110 respectivo çonsequente: o Poder Judiciário não pode suhstitiiir a adniinistração nesse jitizo de valor (porqiie se trata de iim juizo de rnkriio administrativo).
Tomeinos um exeinplo dessa espécie de discriçionariedadc, a fiin de facilitar a compreensão de seu funcionamento. A Lei 8.1 1211990 estabelece qiie a deiniss5o "seríi aplicada" nos casos de "conduta escandalosa" na repartição.
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Cap. V11 ATATOS ADMINISTRATIVOS
151
A estrutura da. norma. portanto, segue o esquema: quai~do" X (antecedente = motivo). entzo scrá "Y" (conseqttente = objeto). Notc-sc que, pela estnttiira da norma, poder-se-ia pensar tratar-se de uni ato vinciilado, em razão do comando imperativo {a deinisszo "será aplicada"). Entretanto, como o motivo descrito na lei configura um conceito juridiço indeteminado. a verdade i. qiie. nti caso coricretri. qiiando a sitiinção estiver enquadrada na "zona de iiideieminação" do conceito de "condiita escandalosa", a admninistração podcra decidir. discriçionarismente. se enquadra ou não a condiita do servidor na norma legal, valorando a sitsiação da forma mais adequada ao intercssc público. conforme o seu jiiizo de inérito adininistrativo. Se enquadrar, dcinitiri o servidor; se decidir qtie i inoportuno ou inconvcnienlc enquadrar. tião deiiiitiri (considerara quc a norina não incidiu. que [ião Irouve subsiinção entre o fato concreto c o conceito jurídico indetermiiiado descrito lia nonna como iiiot ivo deteminan te da demissão). E claro qtic essa decisso da adtninistração, assim conio qtialquer atuação administrativa, deve ser pautada pela estrita finalidade de bein atender ao interessc público e ser orientada, ademais, por todos os outros principias jurídicos pertineiites - moralidadc. impcssoalidade. iazoabilidade, proporcionalidade etc. Caso cotilrhrio. ser5 uma atuaçào ilegal ou ilegítima, passível de anulação, iiicl~isivepelo Poder 3 udiciirio. Ein stiina, tado conceito juridico indeterminado possui uma zona de certeza positiva - a qual abrange todas as sitiiaç6es fiticas que, com cedem, se eiiquadi.nin 110 coiiceito -, Lima zona de certeza negativa - a qual abrange todas as situações fáticas qiie, con-i certeza, nio se enquadram no conceito e u m a zona de indetertninação - na qiial rcside a discricionariedade. Por fim, deve-se distinguir discricionariedade de arbitrariedade. A primeira implica existb~çiade lei e pratica do ato dcntro dos limites por ela impostos, ou dela decorretites; a segunda significa pritica de ate contrário d lei, ou não previsto eiii lei. 2.2.
Atos gerais e individuais
0 s atos administrativas gerais caracterizain-se por não possuir destinatárias deterininados. Eles apresentam apenas Iifpbteses t~ormativsisapliciveiç a todas as pessoas e situações Cálicas que se enquadrem nessas hipóteses abstraiamente descritas. Diz-se qiie tais atos possuem generalidade e abstração. No aspecto inaterial. tais atos não diferein das leis. Os aios gerais são sempre discricioiiririos, pelo menos quanto ao seu conteúdo (o conteúdo e limitado ao das leis as cluais o ato se srtbordina, mas, como o ato nào é mera reproduçâo da lei - ou seria iniitil sempre h i alguma margem de escollia para a administração). Os alos gerais podein ser revogados a qualquer
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152 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO OESCOMPLICADO Marcelo dlwxandrioo & Vitente Paulo
tempo. Além disso, os atos gerais prevalecem sobre os iiidividuais, significa dizer, a adininistração, na prilica de atos individuais. e obrigada a observar os sitos gerais pertinentes, por ela prdpria editados. Os atos administrativos individuais são aqiieles qiie possiiem destinaiarios determinados, produzindo diretarnente efeitos concretos, constituindo ou declarando situaçoes jurídicas partic~ilares.O ato individual pode ter um iii~icodestinatário (ato singular) ou diversos destinatários (ato plíirimo), dcsdeqiie detern~inados. São exemplos de atos individuais a norneaçao de aprovados em um coiiciirso piiblico (ato pliirimo) e a exoneraç50 de uin servidor (ato singular). Os atos individuais podem ser vinculados w discricionários. A revogaçso dc uin ato individual soiiicnte é posçivel se ele não houver gerado direito adquirido para seu destinatário.
2.3. Atos internos e externos Atos administrativos internos são aqueles destinados a produzir efeito somente no irnbita da administração piiblica, atingindo diretamente apenas seus brgãos e agentes. Como, em principio, não obrigam nem geram direitos para os adrninistrados, os atos iliternos não necessitam ser publicados na imprensa oficial para vigerem e prodiizirern elèitos, bastando a comunicação direta aos destinatarios ou a utilização de outros meios de divulgaçiio interna. Deve-se observar, entretanto, que qualcliier ato. seja qual for a sua espécie, quando onere o patriinhio público. devera ser publicado, como condição para a regular produçlo de seus efeitos. Exemplos de alos internos: portaria de ren-ioção de um servidor, ordens de serviço, portaria de criação de grupos de trabalho etc. 0 s atos administrativos externos são aqueles qiie atingem os administrados em geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declarando situações juridicas etc. São tambein considerados atos externos os que, embora não destinados aos administrados, devam produzir efeitos fora da repartiçgo que es editou ou onerem o patriinbnio público, casos em que é imprescindivel a obsewãncia do principio da publicidade. E condição de vigencia e de eficácia dos atas externos a priblicação na imprensa oficial, antes da qual evidenlemente não pode ser presuinido seu conlieciinento nem exigida sua nbservincia. São exemplos de atos externos todos os decretos. os regitlan-ientos, a nomeaç5o de candidatos aprovados em concurso piiblico etc.
~ a pYII . ATOÇ ADMINISTRATIVOS
2.4.
153
Ato simples, complexo e composto
Ato adrninirtrativo simples e o que decorre de uma única rnanifcstação de vontade de um único hrgão, unipessoal (ato simples singular) ou colegiado lato simples colcgiado). O ata simples esta coinpleto com essa so manifestação, não depenclendo de outras, concomitantes ou pcisteriores, para que seja considcrado perfeito. Não depende, tarnpouco, dc rnanifcstação de outro Órgão oii autoridade para que possa iniciar a produqão de seus efeitos. O principal cuidado 6 observar qiie n8o interessa o tiiiinero de pessoas qiie pratica o ato, mas sim a cxpressiio de vontade, que deve ser iinit8ria. Porianto, são simples tanto o ato de exoneraç5o de um scrvidor ocupantc dc um cargo em cwi-~issão(ato sii-iguIar), ou a decisão de um processo administrativo de coiisulta, proferida pelo Superintendente da Receita Federal do Brasil (ato singular), quaiiio uni aciirdão administrativo do Consellio Administrativo de Recui.ços Fiscais CARF, Órgão colegiado do Ministerio da Fazenda (ato coleg-iado). Ato administrativo complexo é o que necessita, para siia iòi~l-iação.da manifestaçso de vontade de dois ou mais diferentes cjrgãos ori autoridades. Significa que o ato não pode ser considerado perfeito (completo, concluído, formado) coin a manifestação de um so órgão ou autoridade. Exemplo de ato coinplexo é a concessiin de determiilados regimes especiais de tributação que dependem de aprovação por parte de difereiltes ministérios, como ocorre no caso das reduções tributArias apticAveis a atguirs bens de infçirmhtiça. qiie dependem de aprovação. cumulativa, do Ministério do Dcçenvolvimento. Induszria e Comercio Exterior (MDIC), do Ministerio da Ciincia e Tecnologia (MCT) e do Ministério da Fazenda. Tainbeni servem de exemplo os atos nonnativos editados conjtilitarnenle por Or@os diferentes da administração federal, tais como as portarias conjun'tas ou instruçfies iiormativas conjuntas da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria da Fazenda Nacional. Ato administrativo composto é aqtiele cujo conleiido resulta da manifestação de um sii órgão, mas a sua edição ou a produção de seus efeitos depende de um outro ato que o aprove. A função desse aiitra ato e inerainente instnimental: autorizar a prhtica do ato principal. ou conferir eficicia a este. O aio acess0rio oit inçtmrncntal etn nada altera o conteildo do ato principal. Não é a conjugação de vontades diversas qtie dá existencia ao ato composto. Scu conteúdo é formado pela rnanifestaçso de uma sO voiitade. Ocoi-re que se Taz necesshria rima oiitrs inanifestação para qiie o ato possa ser praticado ou para que possa produzir os efeitos que lhe são próprios. Esse outro ato pode ser posterior ou prévio ao principal. Conforrne e caso. esse ato acessório recebe a denoininação de aprovaçiio, autorização, ratificação, vista, homologação, dentre outras.
f 54 RESUMO DE DIREITO AAMINISTRAT1VO DESÇOMPLICADO Marcelo Alexaodrtno & Mcente Paulo
Cabe observar quc, na liipbtese de o ato acessório sei- prkvio, sua firnção não 6 çirnplesmenic possibilitar a produção de efeitos do aio principal; mais do que isso. corno o ato acessiirio prévio 6 pressuposto clo principal - vale dizer. i condiçso iilzprescindivel para a pratica do ato principal -, sem aqueIe este nem sequer chega a existir.
E iinportanie resçallar que, enqiranto no ato complexo tcmos um Único ato. integrado por rnanifcsiações Iioiuopêncas dc vontades cle Orgãos divcrsos, no ato composto existem dois atos. liin pr.incipri1 e ozitro acesshrio ou instmineiital. Esse ato acessbrio tem por conteiido a aprovaç'lo cio alo principal, tão soinente: quando a aprovação 6 prévia. sua fiiilr;ão ii auiorizar a pritica do ato priiicipal; quatido posterior. a aprovaçào tern a funç5o de conferir eficácia, exequibilidadc ao ato principal. Para a Prof". Maria SylvFa Di Pietro. seriam exeiiiplos de atos compostos as nomeações dc aiitoridades ou dirigentes de etitidades da adininistrnçiio s ~ i jeitas i aprovação prévia pclo Poder Legislativo. A aiitora ciia como exemplo de ato composio a nomeação do Pi-ociirador-Geral da Republica. precedida de aprova@ci pelo Seilado. O ato dc iioincação scria o ato principal, editado pela Presidelite da Repíiblica, e o ata de aprovação. quc ncsse caso 6 pievia, scria o ato acessiirio ou instnimental, praticada pelo Senado Federal. Nas palavras da eriiiiieiite adiuiiiistrativista, "a ilorneação 6 o ato principal, scnclo a aprovaçdo previa o ato acessiirio. pressuposto do principal". 2.5. Ato válido, ato perfeito, ato eficaz e definições correlatas
Ato vilido 6 o qiie está cm total conformidade com rr oi-denanier-ito jiiridico. com as exiggncias legais c regiilameiitares impostas para que seja regiilai-mente editado. Por oiitras palavras. é o ato que 1150 coritCm qusilcluer vicio, qualquer irregularidade, cliialq~ierilegalidade. Ata nulo é aqiiele que nasce coilz vicio insanhvel, nomalmcnte resultante de defeito siibstaiicial ern seris eIe~iientosconslitiitivos. N5o pode produzir efeitos e a declaração de nulidade opera P,S- tutilc, desfazendo os efcitos que dclc tenham decorrido. ressalvados, entretanto. os efeitos j i produzidos em relação a terceiros de boa-fe. Ato inexistente é aqiiele que possui apenas aparência de manirestação de vontade da ndrninistraç5io píiblica. liias. eni verdade. nao se origina-de lim agentc publico, mas de algiiém que se passa por tal condiçaa como- o usui+pador cle função.
Cap. VI1 ATOS ADMINISTRATIVOS
I
155
Ato anulável C o ato que contém vicio sanAvel e. por isso, poderi ser obj&o de convalidação. desde qiie não acarrete lesão ao interesse piiblico -nem p r e j ~ i i za terceiros. São..sanáveis o vicio de competência quanto ii pessoa, desde que n5o se trate de coinpetêi-icia excIusiva, e o vicio de forna. a menos qiie se trate de lòrrna exigida pela lei cornqcandiç5o essencial i validade do ato. Ato perfeita e aquele que está pronto, terminado, qiie já concliiiii o seu ciclo, suas etapas de fomaç3ci; teni-se iiin ato perfeito >qiiandoji se csgotaram rodas as fases necessárias a sua produçào. Seli processo dc forinat;Go esta conci~iido. Ato eficaz é aqiiele qtie j i esta dispoirivel para a prodiição de seus efeitos prbprios: a produç5o de efeitos iirlo depende de evento posterior, como Lima condiçgo -siispeiisiva, iiin ternio inicial ou iiin ato dc controle (aprovaçdo. liomt.llogação, ratificação, visto etc.). Ato pendente é um ato perfeito, inas ineficaz, ai1 seja, esta concliiido (perfeito). inas ai rida não pode produzir efeitos (ineficaz). porque depcnde de autorização. aprovaç50, homologação etc. de uma autoridade coiitroladora. ou 11h irrn termo inicial ainda não atingido, eu I-iá uma condição stispensiva ainda n.io implemei~tada. Ato exaiirido (ou consumarto) i. o ato qrie jh prodiizili todos os ereitos que poderia ter prodiizido. que j i esgoloii sua possiloilidade de produzir efeitos. Por exeinplo, a az~torizaçãopara a realização dc tima pasçcata torna-se rim ato consumado depois que a passeata já foi i.ealizada; o exaui-iinentcl do ato ocorre aittomaticamente, sem necessidade de edição de qualquer outro ato adininistrativo para quc a condição de ato consuinrtdo seja dcclnrada.
3,
REQUISITOS OU ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
A doutrina administrativista, com basc ila lei que rcgula a aç5o popular (Lei 4.7 1711 965). costtiina apontar cirico assim c hainados reqiiisiios ou elementos dos aios administrativos: compet2iiçia, Iji-ialidade, Toirna, inotivo e-objeto. Trata-se de reqiiisiios de validade, pois o ato qiie desatenda a um deles, isto 6, o aio praticado em desacordo corn o qiie a lei estabcleça para cada recliiisiio, seia. em regra. t~inato nulo (nos casos de vicio 110s eIeiiiensos compet6ncia ou forma. dependendo do vicio, o ato poderri ser apenas anuIivel, isto e, potericialrnente apto a sei- convalidado).
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156 RESUMO DE DIREITO ADMlNISTRAT1VO DESCOMPLICADO Marceb Alexandrino 8 mente Paulo
3.1.
Competência
Padcmos definir compettncia como o poder legal conferido ao agente píiblico para o desempenho especifico das alribiiições de seri cargo. A doiiirina também se refere, por vezes, ao elemento çoinpelência. simplcsnicnte, co1iio "çiijei to". A compet6ncia é uin elemento sempre: vincrilado, isto e, não h i discricionariedade na detenninação da competência para a prática de um ato. Quando ri agente publico atiia rora ou aléin de siia esfera de cornpetència, temos Liirna das inridalidades de abuse de poder, especificamente o vicio denom i liado excesso d e poder. O vicio de conipetência (excesso de poder), entretanto, iiein sempre obriga .i anulação do ato. O vicio de competeiicia admite corivalidação. salvo se se tratar de competência em raz5o da materia ou de competência exclusiva. O estiido desse requisito traz A Itiz as figuras da delegação de compeiência e da avacaçio. Nos casos de delegação e avocação não lia transferência da titularidade da competência. apenas do seu cxercicio. [sso é evidente, a competência é prevista em lei, e não poderia scr modificada por uin ato administrativo (a delegação e a avocação de compedncia são efctivadas par atos administrativos). O ato de delegação ou de avocaç80 e discricionárii e 6 revogá\rel a cliialquer tempo. Quanto ;i delegação de competência, devemos canliecer as regras previstas na Lei 9.78411 999. Essa lei, aplicr'ivel a todo o Poder Exec~itivefederal. estabelece, nos seus arts. 11 a 14. as seguintes condições e caracteristicas da delegação de competência:
pois
a) a regra geral é a possibilidade de delegação de não é admitida se lioiiver iinpedirnento legal;
coinpetência. a qual somente
b) a delegaç50 pode ser feita para órgãos oii agentes suborclinsidos, nins ela também é possível mesmo qrie não exista subordinação hierhrqulca, nos expressas termos do art. 12 da lei: C)
a delegação deve ser de apenas parte da competincia do ~ r g ã ooii agente.
siias ntsihuições: d) a delegaç,lo deve ser feita por prazo determinado; e) o ato de delegaçiio é um ato discricionário e é revog5vel a qualquer tempo pela aiitoridade delegante: FS o ato de delegaçgo e sua revogar;ão deverão ser p~iblicadosno meio n5o de todas as
oficial:
Cap. VIR. ATOS ADMINISTRATIVOS
? 57
_r) o alo praiicndo por deIegaç50 deve mcncionai exprcssnrnente esse falo e é considerado adatado pelo delegado, oii seja. a rcçponsabilidade rccai
sobre ele.
A prhpria Lei 9.78411999. desde lego, em seu art. 13, proíbe a delegação de cotiipetências pa!a a prática de deterininados atos administrativos. Isso nRo inipede que outras leis cstabeleçarn outras vedaçfies especificas, ots mesmo genkriças. São as seguintes as proibições ent~meradasno art. 13 da Lei 9.784/ 1 599: Ari. 13. Não podem ser objeto de delegaç5o:
I - a edição de atos de carriter nonnativci: I1 - a dccis.30 de rccursoç adminisirniivos: I11 - A S mritkrias de cornpediicia exclusiva da órgáo ou auto-
ridade. Relativaincnlc i avocação. são rn~iitomenos detalhadas as regras estabetecidas pela Lei 9.784/1999. No Único dispositivo em qiie cuida da matéria (art. 15), afirma a lei, t5o somente, que "seri permitida, cm caratei- excepcional e por motivas relevantes devidamente justificaclos. a avocação tcrnporhrin dc competência atribuída a Orgão liier;~rt~uicainente irirerior:'. Avoçaçào. portaiitra, é o ato ii-iediante o qual o superior hierhrquico Iraz para si o exercício iemposário de determiliada competência atribiiida por lei , a um siibordinado. Deve ser medida excepcional e fundamenlsida, inas a Lei 9.78LTlt999 nào exige que os casos especificas em que se aclrnite a avocaç5o estc+jam expressamente previstos eni lei, csiiforrne propõem alguns adtninistrativisias. A nosso ver, a autorfzaç50 genérica para a avocação, ria esfera federal. jh est8 dada pelo próprio art. 15 da Lei 9.78411999, seiido ela possivel n ~ e s mo que não exisia lima Ici especificamente autorizando a avocação de uina atribuição dererminad:~. A Lei 9.7R411999 nada fala sobre cainpctèncias nsio passíveis de avocaçgo. A doritrina preleciona que a avocação não 6 possivel quando se tratar de competência exclusiva do suhordinaclo. o qiie nos krecç irrefiitavelmente lógico. Por fim, cumpre frisar que. na delegaçào, é do delegante a tihrlaridade da cornpct2ncia delegada. ao passo qiie tia avoçaçãçi e do strbordinatlo a competènçia legal avocada. Por essa razao. não se deve confiindir a revogação de uin ato de delegaçSo coin a avocaçdo.
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158 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrrno & Vicente Paulo -
3.2. Finalidade A fiiialidade foi estiidada eiu capitulo anterior desta obra. n'ao como elemento dos atos administrativos. iilas como iiinas das faceras (a mais tradicionalmente comentada) do principio da impessoalidadc. Os estiidos obviamente se sob~epõem;afinal. a finalidade como principio de atiiação da adrniiiistraçào piiblica e a mesina finalidade descrita como eIeinento ou requisito dos alos adininistrativos.
A finalidade i uni elemento sempre vinculada. Nunca i: o agetite piiblico qiiein determina a finalidade a ser perserlirda em siia atuação. rnas sim ri lei. Podemos identificar nos atos admiriistrativos: a)
unia finalidade geral ou iiicdiata, que P seinpre a mesnia, expressa oii iinplicitainente esiahelecida na lei: a satisfaç5o d a interesse_pirlilicu:
b) ittna finalidade especifica. imediata. que 6 a ciisjeiivo direto. o resultada especifico a ser alcai~çado.previsto n a Ici. e qzie deve deieriiiinar a prhtica do ato.
O desatelidiinento a qualqiier das finalidades de um ato adiiiinistrativo gera! ou especifica - configura vicio insanável, coin a obrigalhria aniilaç5.0-do ato. O vicio dc finalidade 6 denominado pela doutrina desvio d e poder (ou dcsvio de finalidade) c constitui uma das modalidades do denominado abusode poder (a oiitra é o excesso de podcr. vicio relacionado à competència). Conforme seja desatendida a fiiialidnde geral oii a especifica. teremos diias espécies de desvio de poder: a ) o agente biisca uma finalidade alheia ou contriiria ao ititeresse pirbiico
(exeniplo. uin
atii praticado
com o fim exclusivo de Cavorecer ou pscjtidicar
alguem ): h) o agente pratica iirn aio condizcntc cor11 o interesse piiblico. mas a lei não preve aqlicla finalld~idcespecifica para o tipo de ato praticado (por exemplo. a renioç5o de olicio de iiiii servidor, a fiiii dc piini-lo por indiscipIinri: será desvio de finalidade. ainda que a localidade para a qual ele roi reinovido ncccssite realmeiite de pessoal: isso porqiie o ato de remoção, nos teimos da lei. não pode tcr o fjm d e piinir ~iniservidor. inas. ~iiiicainente.o de adequar a rilimero de ageiites de detennfnado cargo is necessidades de pessoal das tlifereiites unidades adininisitativas em que esses agentes sejam
lotados).
Cap. VI1 ATOS ADMINISTRATIVOS
159
Seja qual for o caso, n vicio de finalidade ngo pode ser convalidado e o ato qiie o contenha é sempre nulo. 3.3. Forma A forma é o inodo de exieriorização do ato administrativo.
Todo ato administrativo é. em principio, forlnat. e a forma exigida pela lei qiiase sempre é a escrita (iio caso dos atos praticadris no âmbito do processo adii-iiiiistrativo federal, a forma é seinpre e obrigatoriamente a escrita). Exiçtein, ciitretanto. aios ndriiiiiistrativos tião escritos. como sda exetnploç: ordens verbais do superior ao seu subordinado: gestos. apiios c sinais liiniinosos na conduç50 do trfttisito; cai-tazes e placas que expressam uil-is ordem da administraç5o pública, tais qiiais as que proibein estacionar, pi-oibem funias etc.
A doutrina tradicional costumava classificar a forma dos ates administiativos como uin elemento vincitlado. AtuaImente. esse tema é controverso.
Apesar de autores como o Prof. Hely Lopes Meirelles prelecioiiai-em que a forina 6 elemento seinpre vinculado nos aios adniinistrativos. peiisainos qire, hoje. essa afirmativa devc, no máximo, ser considcracla lima regra geral.
Com cfcito. aléin de existirem administraiivislas importantes para os quais a forma pode ser elemento vinculado ou discricionhrio. deve-se atentai- para o qiie dispõe o ari. 22 da Lei 9.78411999. O referido dispositivo legal estatili eili seu cquif. literalrnente. qiie "os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei exprcssamcntc a exigir" (embora o 6 I" da mesino art. 37 estabeleça que tais atos devem ser produzidos por escrito, ein vernáculo, coin a data e o local de sua realização e ri assinntilra da autoridade respoiishvcl). A nosso ver. o assunte deve ser assim tratado: a ) quando a Ici 1120 cxigfr forna dcicrminadn para os atos adrninisirativos. cabe i administi-açfio adotar aquela que considere mais adeqiiada, confoi-riie seus critérios de convenièiicia e oportunidade admii~is~rativas; n l i herdade da arlminisiraç5o é, entretanto. estreita. porqiie a fonna adotada deve proporcionar segiirariça jtirídica e. se sc tratar dc ntos rcslriiivos dc dircitos o ~ i sancioiiat0rios. deve possihil i tar qiie os adiniiiistrados exerçain plenamente o coi~traditórioe a ampla delèsa:
li) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada fornia para a validadc do ato. a inobservfiiicia acarretará a sua nulidade.
160 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOM PLICADO Marcelo Alexaridrino & Vrcente Paulo h
Em negra, o vicio de forma 6 passivel de convalidação, vale dizer, é defeiro sanavel, quc pode scr corrigido sem obrigar 2 anulação do ato. Entretanto, a convalidação tião é possível quando a lei estabelece determinada forma coino essencial validadc do ato, caso em qiie o ato seri niilo se n5o observada a forri-ia Icgalmente exigida.
k iniereçsante observar cllie a rnntivaçlo - declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato - integra a forma do ato adminisirativo. A aiis6ncia de motivação, quando a inotivação fosse ribrigatliria, acarreta a nulidade do aio, por vício de forma (nesses casos, a lei considera a forma
"*alocom motivação expressa" essencial
A
validade do ato).
3.4. Motivo O niotivo é a causa imediata do ato adininiçtrativo. E a situação de iato e de direi10 qiie dctcrinina ou autoriza a prática do ato, ou, em outras palavras. o pressiiposto fhtico e juridico (ou normaiivo) que enseja a prática do ato. A doiitrina, por vezes, utiliza o vocábulo "causa'' para aliidir ao elemento niotivo. O qtie essa eniinciação pretende descrever é que os atos adininisti*ativos
são praticados quando ocorre a coincidEncia, oii subsunç50, entre iiina situaçdo de fato (ocorrida no miindo natural, também chamado mundo empirico) e Lima hipótese descrita em iionna legal. Por exemplo. a lei diz que o servidor que tenha 61110 tein direito a l icença-paternidade por ciiico dias. Se um servidor faz iiin ieqiierimento perantc a administração provando 0 nascimento de seu fillio (pressuposto Fiiico). a administração. verificando que a situação fática se "encaixa" na hipótese descrita na norma legal, pratica o ato. Nesse exemplo da licença-paternidade. como temos um ato vinculado, a lei determina qiie, à vista daquele fato, seja obrigatoriarnerile praticado aquele ato (coiicess5io da licença-paternidade por cinco dias). Qiiando se trata de iim ato discricionirin, a lei ailtnriza a prática do ato, à vista de determinado fato. Nesses casos. constatado o fato. a adininiçtrsição pode, ou não, praticar o ato, ou pode escolher seii objeto, conforme critérios dc oportunidade e conveniència adniinistralivas, e sempre nos limites da Ici.
O vicio de motivo sempre acarreta a nulidade do ato, São descritas iisunlil-iente duas variantes de vicio de inotivo, a saber:
I
Cap. Vtl ATO3 AOMINISTRATIVOS
181
a ) motivo ine~istentc;
Melhor seria dizer fato iiiexistente. Nesses casos, a norina prev;: somente quando prcsente o fato "x", deve-se praticar o alo "y". Se a alo "y" e praticado sem que tenha ocorrido o fato "x", o ata é viciado por inexistência material do ~ilotivo.
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b) motivo iIegítimo (ou juridicamente inadeqiiado). Nessas Eiipóteses, existc uma norma que prevC: somente quando presente o fato "x", deve-se praticar o ato 'Yy".A administração, diante do fato "z", enquadra-o erroneainentc na hipótese legal, e pratica o ato "'y". Pode-se , dizer qtie há IncongntCncia entre o fato e a norma. ou seja, esta errado o I enquadramento daquele Sara iiaquela nortna. A diièrença dessa sitiiação para a anterior C que, na anterior. n5o Iiavia fato algiirn. ao passo que ralaiiios ein motivo ilegitirno, incongniente, impertinente ou juridicamente inadequado quando existe um fato. mas tal fato 1150 se eiiquadra correlamente na norma que determina ou atitoriza a pratica do ato. A administração pratica o ato. oii porque analisou erroneamente ci fato, ou porque interpretori erroneamente a descrição hipotética do motivo, constante da norma.
Niio podemos confundir inotivo coin motivação. Motivação k a declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato. k obrigatória em todos os atos vinculados, e sua exigencia é regm geral 110s atos discricionirios. A motivação faz parte da forma do ato. isto C, ela integra o elemcnto fonna e não o elemento motivo. Se o ato deve ser obrigatoriainente inotivado para ser valido, e a inotivaçã~in5o é feita, o ato 6 ii~tlopor vicio de fornia. e não por vicio de motivo. A inotivação é, simplesmente, a declaração escrita do motivo que levou i prática do aco. E o agente piiblico escrever: "Fulano, servidor piiblico deste Orgão, teve um fillio (pressupostçi fálico); como a Lei X determina qiic deve ser coilcedida licença de cinco dias nesses casos (pressiiposto de direito). concedo a Fulano, por cinco dias. a referida licença (objeto do ato administrativo)". Observe-se que todo ato administrativo tem que ter urn motivo (iiiexistência de motivo - seja a não ocorrência do fato, seja a iiiexistência da norma - resulta na niilidade do ato), mas pode111existir atos admiiiislrativos em que os motivos não scjarn declarados (atos qiie não estão siijeitos 5 regra geral de obrigatoricdade de iiiotivação).
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152 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Viceole Paulo
Na esfera federal, a Lci 9.78411 999 dispõe acerca da motivação dos atos adininisti-ativos lios seguintes termos: Art. 50. Os aios adniiiiistrativos dcverão ser motivados, ccim iiidicaqfia dos fatos e cios fiiiidamentos jurídicos. quanda: 1 - iieguein. liinitem ou a f e t e i n direitris ou interesses: 12 - imponham ou agravcin deveres, encargos oii sançdcs: 111 - decida111 processos admiiiistrativns dc concurso oti seleção piiblica; IV - dispensem rili declare111 a inexigihilidade de processo licitatósio: V - decidani reciinos adrninis~iaiivos; V1 - decorram dc reexarne de oficio: VI1 - dcixein de aplicarjurispmdência firmada sobre a questão oii discrepem de parecercs. laiidos, propostas e r c l a t i i r i o s oficiais; VI11 - iinprirtcm anulação, revogaçào. siispensão ou coiivalidaç5n de aio administrativo. tj 1 ."A motivac;iÍci deve ser explícita, clara c congruente, podendo consistir eni dcclaração de c o n c o r d i i n c i a com fundainentos de anteriores pareceres, in fomaçfies. decisões ou propostas. que. neste caso. serão parte inicgrante tia ato. C; 2." Na soluçrio de vhrios assuntos da niesma nritiireza. pode ser uii l irado meio mecinico quc reprodiiza os fundamenios das decisões. desde qiie não pre.iudiqiie direito oir garantia dos i nreressados. 6 3." A iiiotivação das decisões de hrgãcis colcgiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
Cabe Icmbras que o art. 93. X, da Constituição da RepUblica impõe expressamente a obrigatonedadc de rnotivaçãri de todas as decisões administrativas dos tribunais do Poder Judiciário. 3.4.2. Teoria dos motivos determinantes
A deiioininada teoria dos niotivos determiiiantes consiste em. simplesmente. explicitar qiic a adininistração piibliça está sujeita ao controle adn~inistrativci e jzidiçial (portanto. coiltrole de Icgalidade ou legitiinidade) relativo a existência e A pcrtinência dos motivos - fitico e legal - que ela declarou como causa detcrminnnte da prática de um ato.
Cap. YlR ATOS AOMINISTRATIVOS
163
Caso seja coniprovada a não oçorrèiicia da sihiaç2o declarada, ou a inadeqrração entre a situação ocorrida (pressiiposto de fato) e o motivo descrito na lci (presstiposto de direito), o ato será nulo. Como se vê, sii aos atos ein qrie liouve motivação - fosse ou não obrigatória a motivação - aplica-se a ieoria dos motivos determinantes. A teoria dos motivos determinantes aplica-se tanto n atos vinciiladoç quanto a atos discricionbios. inesrno aos atos discricionários crn que, embora não fosse obrigathria, tenha havido a motivação.
O objeto é o prhprio conteudo material do ato, O objeto do ato administrativo identifica-se com o seu contebdo, por meio do qual a adrninistraçno ~nanifcstasiia voiltade, oti aresta siinplesmente sitriações preexistentcs. Pode-se dizer que a objeto do ato administrativo k a própria alteração no mundo juridicn que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz. Assim, 6 objeto do ato de concessão de Lima licença a própria concessão da licei~ça:é objijeto do ato de exoneração a priipria exoneração; é objçto do ato de sitspens3o do servidor a própria suspensão (neste caso, hh tiberdade de escolha do conteiido específico - niimerri de dias dc suspcns3o -, dentro dos limites legais de até noventa dias, conforme a valoraç5o da gravidade da falta cometida). Nos aios vinculados. a uin inotivo corresponde um bnico objeto; vcrificado o motivo, a prática do ato (com aqrrele conteúdo estabelecido na lei} é obrigatiiria. Nos atos diçcrIcioiiarIos, lia liberdade de valoraçiio do inotivo e. como resultado, e s c o l l - i a do objeío, dcníre os possíveis, autorizados na lei: o ato sri sera praticado se e quando a administração consicterá-10 oportuna e converiiente, e coin o conteiido escolliido pela adrninistraqãci, nos limites da lei. Pode-se afirniar. poi-tanto, como o faz a doulrina em geral, que: (a) nos atos vinculados, motivo e objeto são vinçtrlados; (b) nos ntcis discsicioii6i-ioç. tnotivo e objeto são discriçianirios. Consoante se coi~stata.siío os elementos motivo e ohjeto que permitem verificar. se o ato é viiic~iladonii discricionaz-io. 3.5.1. Mgrito administrativo Nos atos discricionários, o binòinia iirotivo-objeto deteni-iina o deiiominado mérito adrninirtrativo.
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164 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexaodnno & V~centePaulo
Mérito administrativo 15 o poder conferido pela lei ao agente piiblico para que ele decida sobre a oportlinidade e a conveni6i-icia de praticar detenninado ato discricionário. e escolha o contei~dodesse ato, deritrn dos limites estabeIecidos na lei. Vale repetir, só existe mérito administrativo em atas discricionirios. O mérito administrativo não eçtA siijeito ao coiilrole judicial. Entenda-se bem: controle de mérito e sempre controle de oportrinidnde e convenièiicia; portanto, coiitrole de inérito resulta na revogaçii0 ou não do atri. nanca.ern_ sua aniilaçko; o Poder Judiciário, no exercício de fuiição jurisdicional, não revoga atos administrativos, soinente os anula, se houver ilegalidade. O Poder Judiciário, se provocado, pode coiitrolar a legalidade de um ato discricionirio, quanto a qiialqiier elemento desse ato. inclusive nos casos em que a administraçZo pública alegue estar atuando legitimamente dentro da sua esfera privativa de apreciação do inerito admirristrativo, mas tenha, na verdade, extrapolado os limites da lei. 6 o que acontccc, por exemplo, no controle de razoabilidade e proporcionalidade. conirole que iticide sobre os elementos motivo e objeto do ato discsicicinArio, resguardado. entretanto, o mérito administrativo, dentro dos ." I i rnites legitimamente estabelecidos na lei. Em resiiino, eim uin ato discricionário o Poder Judiciário pode apreciar, q~iaiitoa legalidade, a siia cornpetcncia. a siia finalidade, a siia fomla e, também, Q seii motivo e o seu objeio. ressalvada a exisiência, nesses elementos inotivo e objeto. de uli-ia esfera privativa de apreciação pela administraç5a piiblica (o mérito administrativo), estabelecida pela lei; a extrapoIação ou não, pela administração, dos liinites dessa esfera de rnbrito adminislrativo é passível de controle pelo Poder JudiciArio. o que configura controle de legalidade ou legitimidade, e n5o controle de mérito. Frise-se. o Podes Judiciirio, no exercicio de fnnção jurisdicional, nunca vai adentrar o mCrito adiilinistrativo para dizer se o ato Foi ou não conveniente e oportuno. substituindo a administração nessa análise. Isso seria controle de mérito. pelo Judiciário, de atos administrativos de outro Poder, o qiie nosso ordenamento jiiridico n8o permite (ofende o principio da separaç5o clos Podcrcs). O Judiciário deve se limitar a controlar a legalidade do exercício da discricionariedade pela administração. mas não substitui-la no jiiízo de coiiveiiiêi-icia e oportunidade, vaIe dizer. no juizo de merito. 4.
ATRIBUTOS DOS ATO5 ADMINISTRATIVOS
Atribuios s5o qualidades oii características dos atos administrativos. Enquanto os requisitos dos atos adn-iiniçirativos coiistit~iemcondições qiie devem ser observadas para sua válida ediçso, seus atributos podem ser entendidos como as características inerentes aos atos adininistrativoç.
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Cap. Vil ATO5 ADMINISTRATIVOS
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Os atributos dos atos administrativos descritos pehs principais autores são: a ) presiinção de Icgifirnidade; b) imperatividade; c ) autoexeciitoriedadc; d ) tipicidade.
Os atri btitc~siinperatividade e autoexecutoriedade são ohservciveis somente em determinadas espécies de atos administrativos. 4,1,
Presunção de legitimidade
A presunção de legitimidade ou presunçiio de legalidade é o iinico atributo presente em todos os atos administrativos. quer imponham obrigações, quer reconheçam oii confiram direitos aos adn-iinistrados. E uina presiinção relativa (jln-is fnr~rfini),ou seja, admite prova em ..
contrario. O f a t ~de ser uma presunção relativa leva a psii~cipalconseqiiência desse atributo: o 6nus da prova da esistencia de vicio na ato administrativo 6 j c quem alega, oii se-ia, do administrado. Por outras palavras, uma vez praticado o ato, ele se presume legitimo e, em principio, apto a produzir os efeitos que lhe são próprios; incumbe ao administrado a prova de eventual vicio tia ato, caso pretenda ver afastada a sua aplicação (o administrado teia que obter alguin provimento judicial que suspenda a aplicação do ato, ou iiiterpor alguin recurso administrativo ao qual a lei atribua efeito siispensivo). Regisiramas que a Prof'. Maria Sylvia Di Piemo desmembra esse atributo em duas façetas, uma relativa ao plano norrnativo e outra ao plano fático. desta forma: a)
prcs~inçãode tcgitimidade ou legalidade. significando que são corretas a interpretação e a aplicaçfiri da nomia jiiridica pela admiriistraçno;
b) presunção de veracidade. significando qitc os ratos alegados pela adiniiiistração existem. ocorrcrain, sarr verdadeiros.
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4.2.
Imperatividade
Rigorosamente, imperatividade traduz a possibilidade de a aidministra~~lo piibiica, unilateralrncnte, criar obrigações para os administrados. ou impor-I hcs rcstrições.
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166 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCQMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicente Paulo
A imperatividade decorre do denomiiiado poder extroverso do Estado. E um atrihiito que não está presente em todos os atos administrativos. Por excmplo, não são imperativos atos que reçoiiheçam ou corifiram direitos ao particular, ou dec2arcni sitiiações preexistentes. entre outros. Da mesma fonna que ocorre relativamente i presunção de legitimidade (c ein decorrência dela). os atos revestidos de iinperatividadc podein. em principio, ser iniediatarnente iinpostos aos particulares a pairir de sua edição, mesmo que estejam sendo questionados administrativa oir judicialmente quanto A sua validade, salvo na hipiitese de rectirso adiniiiistrativo qiic tenha efeito sirspensivo. ou de decisão judicial que suste oii iinpeça a aplicaçzo do ato. 4.3.
Autoexecutoriedade Atos autoexecutorios são os que podem sei- inaterialrnente implementa-
dos pela administração. dirciamente. inclusive incdiante o uso da força. se necessiria, scm que a adrninistraçiio precise obter aiitorizaç80 judicial prévia. Entenda-se bem: a aiitoexecutosiedade niinca afasta a apreciavão judicial do ato; apenas dispensa a administraçso de obter ordcm jiidicial prévia para poder praticá-lo. AIias. nada iinpede ati inesnlo o controle jiidicial prévio de uin ato autoexeçiitCirio, desde quc provocado pcln particular que seria o destinatário do ato. Se o particular, com antecedência, souber que a adininistraçZio praticará determinado ato autoexecutório, pode conseguir no Judiciário uma liniii~arimpedindo sua pratica, desde que demonstre a potencial ilegalidade do ato que seria praticado. O que niinca é necessririo no ata autoexeciitário é que a administração, previamente. procure o Poder Judiciária para ser autorizada a praticá-lo.
Não é atribrito presente em lodos os atos administrativos. Os atos aiiloexecut0rios tnais comuns s5o os atos de policia. como a apreensão de inerçadorias entradas oii encontradas no Pais irregularmente. a retirada dos moradores de um prédio que aineaça desabar, a demolição desse niesnio predio, a destruiçiio dc alimentos inipi-Ópries para o consumo encontrados iiunia prateleira de supern~ercado,a demolição dc obras clandestinas que ponham em risco a segiirança da popuIação. a dissoluç5o de Lima passeata etc. Exemplo zradiciorial de ato rrão revestido de autoexecutoriedade E a cobrariça de tiiiilta. quaiido resistida pelo particuIar. Nesses casos, em que o particiilar se recusa a pagar, a admiiiistração somente pode haver a quantia a ela devida mediante ziina açRo judicial de cobrança, denominada execução fiscal. ou seja, não pode a administraçâo obter por meios próprios, sem a iiiterveniência do Poder Judiciário, o valor a ela devido.
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Cap. VI1 ATOS ADMINISTRATIVOS
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Seguiido iinportantes administrativistas, a autoexecutariedade estti presente em duas sitt~ações: a) qiiarido a Ici cxprcssamente a prevf: c b) em sít~ial;fissde urgência, quando for necessária a adciçiio i m e d i a t a de m c d i d a destinada a ç v i t n r uin prqjuíza i n a i o r para o interesse pHhlEco.
4.4.
Tipicidade
Para a ProP. Maria Sylvia, a tipicidade "é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figiiras definirias previamente pela lei o r n o aplas a produzir determinadas resultados". O rundamcnto desse alribiito é a segurança jiiridica, representando uina ?garantia para o adniiniçirado. Na prática. essa cxiçênçia clc que haja uni ato especifico para cada medida que se pretenda adotar não é observada, dc instneiia nenliitina. na adininistiacão pUblica brasileira: n,To obslante, a tipicidade é iisuaImente riiencionada pela doutrina como um atributo dos atos adiniiiistrativos. 5.
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EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
O ato administrativa em vigor pemanecei.i no rnrtndo jurídico ar6 que algo capaz de alterar esta sihiaçdo Ilie acoiiteça. Uina vez piiblicado, esteja eivado de vícios ori não. terá vigciicia e deverá ser cuinprido, em respeito ao atributo da presunção de legitimidade, ate qiie ocorra rorrnalrneiite o seu dcsfazimento, O desfazirnento do ato adminisirativo poderi ser resultante do recanliecimeiitu de sua ilegitiinidade, de vícios na sua formação. ou poderii simplesmente advir da desnecessidade de sua existéncia, isto C, mesmo legitiino. o ato pode tornar-se desnecessário e pode ser declarada inoportuna ou inconveniente a srta manutençgo. Poderi, ainda. resultar da imposição de um ato sancionatório ao particular que deixoti de curnprir carn os i-equiçiios exigidos para a nianutençiio do ato. Dessa distiiição siirge a noção de revogação, aiiulação e cassação, espécies do gênero desrtizimento do ato administrativo. 5.1.
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Anulação
A anulação deve ocorrer quando Iia vicio no ato, relativo B legalidade ou legitimidade (ofensa 21 lei ou ao direito coii~oum todo). E sempre iitn coriirole de legalidade, nunca 11rn controle de rncrito.
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168 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandmo & Vicente Psub
Uin vicici de legalidade ou legitiinidade pode ser sanável ou nâo. Quando
for insanável, a anulaçso é obrigatória; quando fòr sanavel, o ato pode ser anulado ou coiivalidado (a convalidação é ato discricionfirio. privativo da administração). Tanto atos vinculados quanto atos discricionários são passiveis de anulação. O que nunca existe é anulaç,7o de um alo discricicinirio por questão de mérito administrativo, ou seja, a esfera do mérito não é passível de controle de legalidade; sigiiifica dizer que um ato niinca pode ser anulado por ser considerado inoportuno ou inconveniente. Como a aniilação retira do mundo jiiridico aios com defeito de validade (atos invhlidos), ela retroage seiis efeitos ao inomento da pritica do ato ( e . ~ ttinc). Dessa forna. todos os efeitos produzidos pelo ato deveiii ser desconstituidos. O ato inválido não gera direitos ou obrigações para as partes e não cria situaç6es juridiças definitivas: ademais. caso se trate de um ato nuIo. não i possivel sua convalidaçâo. Devein, entretanto, ser rcsgi~ardadosos efeitos jfi produzidos em relaçãó aos terceiros de boa-fb. Isso não significa que o ato nulo gere direito adqiiirido. Não liá direito adquirido 6 produção de efeitos de uni ato ri~ilo. O quc ocorre é que os efeitos já produxidos ale a data da anulação, perante terceiros de boa-fé. i ~ ã osertio deslèitos. A aiiulaç50 pode ser feita pela admiiiistração, de ofício ori mediante provocação. ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação. Na esfera federal, e arl. 54 da Lei 9.78411999 estabelece em cinco anos o prazo para a a n i ~ l a ~ ãde o atas administrativos ilegais, quando os efeitos do ata forem favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fe (o ônus da prova, ncsse caso, C da administração). 5 2 . Revogaçáo
Revogação é a retirada. do mundo jurídico. de um ato válido, mas que, segundo critério discricion6rio da adminisrração. tornou-se inoporttino ou iiiccinveniente. A revogação tem fiindainei~tono poder discricionirio. Ela somcnte se aplica aos atos discricionirios. A revogaç5o é, em si, um aio discricionirio, uma vez que decorre exclusivamente de critério de oportunidade e conveiliência. h revogação somente produz ~feitosprospectivos. para frente (H nunc). porque o ato revogado era válido. n30 tinha vicio nenl-iuin.Além disso, devemser respeitados os direitos adquiridos. A revogação é ate privativo da adtninisiração piiblica que praticoii o ato revogado. O Poder Judiciário jamais pode revogar um ato administrativo editado pelo Poder Execiitivo ou pelo Poder Legislativo.
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Cap. VI1 ATOS ADMINISTRATIVOS
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O poder de revogação da adininistração pública sofre uma série de restrições. De fato, existem determinadas sitiiações, çcja pela natureza do ato praticado, seja em razão dos efeitos por ele já prodttzidos, que s5o jnçuscetiveis de modificação pela adininistração, com base em critérios de ou oporhinidade. SAo as Iiipóieses de atos Eirevogáveis ou em qiie a rcvagaçso n5o é cabivel, decorrentes das limilaç6es ao poder de revogar. São insuscetiveis de revogação: a) os atos consumados. que exniiriram seus efeitos (a impossibilidade de revogsi-Ios decorre de uma questão Ihgica, uma vez qiie. sendo a revogação prospectiva, P.T .ritr.ric7não t'az sentido revogar itm ate qiie não cem mais nen hurn efeito a produzir); b) os atos vinculados, porque 1150 coinportain juizo de oportunidade e conveniência;
atos quc já gcrarain dircitos adqiriridos (CF, art. S.". XXXVl): d ) os atos que integram uin procedimento. porque, setido o procedimento ndrninistrativo tima çiicessão ordenada de atos, a cada ato praticado passa-se a tima nova etapa do procedimento, ocorrendo a precfirsãa adntinistrativa relativaniente .+elapa anterior. ou seja. torna-se incabivel Iinia nova apreciação do ato anterior quanto ao seu mérito: e) OS atos denominados pela doutrina "meros atos administrativas", que simplesmente decIaram situações preexistentes, a exeinplo de m a certidão o11 um atestado. C)
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Também não C cabível a revogação qttando j i se exauriu a cornpetcncia da autoridade que editou determinado ato. Por exemplo, se uma pessoa apresentou recurso administrativo contra uma decis5o proferida ein um processo administrativo, e o recurso já estii sendo apreciado pela instância superior, a autoridade quc praticou o ato recorrido não mais poderá revoga-lo. porque j i esta exaurida sua çoinpettncia nesse processo. Por fim,é oportuno lembrar que tanto a revugação de atos adii-iinistrativos quanto a anulação destes pela própria administração piiblica sào decorrências do denominado poder de autotutela administrativa, consagrado em nosso ordenainento jtiridico desde a edição da Sumula 473 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado estabelece: 473 - A administração pode sniilar seus próprios atos quaiido civades dc vicios qiie os tornem ilegais, parque deles não se originam direitos: ou revogá-los, por motivo de conveniencia ou oportunidade. respeitados os direitos adquiridos. e ressalvada, em todos os casos. ii apreciação judicial.
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170 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marceb Alexandrino & Vicenls Paulo
Não obstante tratar-se de unl verdadeiro poder-dever, cumpre ressaltar que nossa Corte Suprema entende que, na hiphtese de a administração piiblica verificar quc o exercício da autotutela ndniinistrativa implicará n desfaziinento de uin ato administrativo que seia do interesse do administrado. modificando desfavnravelmentc a sua situação j uridica, dcverá ser instaurado procediinento aclministrativo ein que se dé a ele oportunidade de contraditório e ampla defesa priivios. isto e, seja-llie formalmente Faciiltado manifestar-se e apresentar contrarraz0es previamente ao desfazimento do ato (RE 594.796íMG; RMS 3 I-6FillDF). Frise-se qiie essa posição jurispnidericial é aplicável a todas as tiirmas de desfazimento de atos administrativos pela priipria adininistraç5o. O administrado deve ter assegiirado o elklivo exercício do sei] direito de dcfesa previamente a extinção, pela administração. de ato que seja do interesse dele. nada imporla, para esse efeito. perquirir se o ato serA retiiaadoda iniindo jurídico mediante antiIaçZo, cassação, revogação etc.
A cassaçso C a extiilção do ato administrativo quando o seu beneficiário deixa de cumprir os reqiiisitos que deveria permanecer aiendeiido, como exigência para a inaniitenção do ato e de seus efeitos. No mais das vezes, a cassaçjo riinciona coino uina sanção para aquele particular que deixou de cumprir as condiçiies exigidas para a manutenção de um determinado ato. Por exeinplo, a cassação de unia licença para construir, concedida pelo poder piiblico sob determinadas condições previstas ein lei, na hipótcsc de o particular vir a desciimpiir lais condições: a cassaç?io dc rima licença para o exercicio de certa profissão, quando o profissional incorrer numa das Iiipbtcses em qiie a Ici autorize essa medida. 5.4.
Outras formas de extinqão dos atas administrativos
A anulaçno. a revogação e a cassação são classificadas como formas do cliatnado desfazirnento voli tivo. resiiltante da manifestação expressa da autoridade coin competência para desfazer o ato. Há, porem, forn-ias de extinção do ato administrativo que independem de manifcstação expressa relativa ao ato extinto, oii inesino que independem de qualqiier manifcstação oii declaração. Enumeramos as principais delas a seguir. A extinqão natural desfaz um ato administrativo peIo mero cumpririlento nonnal de seiis efeitos. Por exemplo. iima pcmissão de uso concedida por dois iueses seri extinta. natiiralmenle. no t e m o final desse prazo. A extinção suhjetiva ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. Por exempIa, uma autorização para o porte de arma para o particuIar extingue-se coin o seu falecimento.
Cap. VI1 h ATOS ADMINISTRATIVOS
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A .extinção ahjetiva se da quando dcsaparece o próprio objeto do ato praticado. Em i-az2o de um fato superveniente, o ato fica sem objeto, desfazendo-se. Por exemplo, o azo de interdição de rim estabeleciinento e desfeito se este vem a ser extinto pela empresa de que ele fazia parte. A caducidade acontece quando unia iiova legislação impede a perinanência da situação anteriormente consentida pelo poder piiblico. Surge uina 11ova riorrna jurídica que contraria aquela que respaldava a prrítica do ato. O ato. que passa a cotitrariar a nova legislaçc?~,extingue-se. O Prof. José dos Santos Carvallio Fillio cita o seguinte exemplo: "uma pemissão para uso de iirn bem pirblico; se, supervenienternente, E editada lei quc pi-oibe tal uso privativo por garticttlar, o ato anterior. de natureza precária, sofre caducidade, extinguindo-se". Por fim, cabe citar a contraposição, na qual uin ato, emitido caan fundamento em uma determinada competência, extingue outro ato, anterior, editado com base ein competsncia diversa, ocorrendo a extinção porque os cfcitos daquele são opostos aos deste. O ato anterior será extinto pelo ata supervenicnte cujoç efeitos são a ele conirapostos. O exemplo dado pela Prof". Maria Sylvia Di Pietro e a exonei.aç50, qiie tem efeitos contrapostos aos da noineação (o ato de nomeação é extinto automaticamente pelo ato de exoneração, sem que seja necessirio praticar uin terceiro ate, afirmando que ficou "cancelada", ou que se tornou "sem efeitos" a nomeação do servidor exonerado). 6.
CONVALIDAÇÁO
DE ATOS ADMINISTRATIVOS
Para os atos administrativos, a regra geral é os vícios de legalidade ou legitimidade acarretarem sua nulidade. Por outras palavras, como regra, a inobservincia de quaIquer dos elementos ou reqtitsilos de validade dos atos administrativos implica considerar o ato nrito, sendo, nesses casos, obrigatoria a sua anulaçSo, pela administração piiblica, de oficio o11 provocada, ou pelo Poder Judiciário, desde que provocado. Algunias poucas liipbteses de v tcios de legalidade, entretanto, dão origem a atos meramente anuliveis, isto é, atos que, a critério da adrninistra~iio piikilica, poderão ser anulados ou convaIidados.
Convalidar um ato é '"corrigi-lu", "regularizi-lo", desde a origem (ex tltnc). de tal sorte que: (a) os efeitos j& produzidos p s s e n i a ser considerados efeitos validos, não passíveis de desconstiituiç50: e (b) esse ato permaneça no mundo jlitídico corno um ato válido, apto a produzir efeitos regulares. A convaiidação de atos administrativos. na esfera federal. esta inteiramente disciplinada no art. 55 da Lei 9.784/1999, c~rjaredaçdo 6:
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172 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DEÇCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicsote Paiilo
não acarretarem lesão ao interesse público nem prcjiiizn a terceiros. os atos que apresentarem dcfeitos sankvcis poder50 ser convalidados pela prhpria Admlnistraç5o.
Art. 55. Em decisão na qual sc evidencie
Temos. portanto, as seguintes condições para que iim a t o possa ser convalidado: (i) defeito sanavel: (ii) o ato não acarretar lesão ao interesse publico; (iii) o ato não acarretar prejiiizo a terceiros. Os defeitos sanáveis são: a) vicios relativos a competência q~iantoi pessoa (não quanio h materia), dcsde cliie não se trate de coi~i~eténcia excliisiva: h) vício de forma, desde que a lei não considere a fonna elernei~toessencial
i validade daquele ato.
Uina observação faz-se oportuna: a Lei 9.78411999 11.50 emprega, em nenhnm ponto, a expressão "atos anuláveis". A doutrina administrativista. entrelanto, frequentemente utiliza a expressão "atos aniilaveis" como sinônimo de "atos com defeitos sanáveis", ou seja, atos passíveis de convalidação expressa. A Lei 9.78411999 trata a convalidação como um ato discricionário: "os atos q tte apresentarem defeitos sanáveis poder80 ser convalidados pela própria Adrninislraçiio". A1ell-i disso, a lei trata a convalidação como ato privativo da administração (isso evidente, uma vez que só a própria adrninistraçâo pode praticar atos discricionários, exatamente porque eles dependem de juizo privativo de conveniência e oporliinidade administrativas). A convalidação pode recair sobre atos vinçit lados ou discricionários, uma vez que não se trata de controle de rnirito, e sim de controle de legalidade, re2ativo a vícios sanhveis verificados nos elementos competéncia otr fonna (caso se tratasse de controle de ii~Erito,teria que recair sobre os elementos motivo e objeto; ademais, o controle de mérito so pode acarretar a revogação de util ato; o controle de mérito não e, em nenhuma [lipótese, uma escolha entre anular e convalidar um ato). Abaixo, sintetizamos as principais diferenças entre a anulação, a revogaç80 e a convalidação de atos administrativos descrita no art. 55 da Lei 9.7841999. ANULAÇAO Retirada de atos invalidos, com vicio, ilegais.
REVOGAÇÃO
Retirada de atos validos, sem qualquer vicio.
CONVALIDAÇAO Correção de atos com vicios çanhveiç, desde que tais atos não tenham acarretado lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.
t 73
Cap. VI1 .&TOS ADMINISTRATIVOS
raticou o ato.
Pode incidir sobre ato$
A revogação
convalidaç3o é um ato discncionhno.
e
um ato
administração pode optar por anular o ato, mesmo que ele fosse passivel de convalidaç80
Finalizando este tópico, C opoatno lembrar qiie o art. 54 da Lci 9.784/1999, aplicivel no âmbito federal, estipula o prazo decadencial de cinco anos para a adininisti-ação pi~blicaanular atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-ré. Passado essc prazo sem que ocorra a anulação. ela nno mais poderi fazê-lo, ainda que se trate de vicio insanávei. Ora, como o ato, depois da decadência do direito de anwl6-10, pcrmanccerá no mundo juridico produzindo efeitos qiie passarão a ser considerados vhIidos desde sempre, pode-se afirmar que ocorreu a sua çonvalidaç5n. Note-se, porém. que, nesse caso, não há um ato de çonvalidaçZo, e siin urna omissão do poder piibliçe cujo resultado é impedir a anulaçgo de um ato inicialmente viciado, acarretando a sua a manutenção no mundo jurídico como se fora um ato valido e eficaz. Alguns juristas não admitem qrte se çliarne de convalidação a hipótese ein que um ato com vicio insanável permanece operante por ter ocorrido a decadência do direito de anulá-lo. Tais autores chamam a essa sit~iaçno estabilizaçiio ou coasolidaçãn do ato administrativo e reservam o termo "convalidaç50" para os casos cm que um ate expresso - e nZo uina omissão associada ao deciirso de prazo - corrige 0 defeito de uin ato que tenlia sido inicialmente praticado com vicio sanhvel. regularizando-o desde a origem.
Convim observar que a Lei 9.78411 999 realmente não emprega o vocibulo "convalidaç2o" para se reFerir a regra de decadência do direito de anular atos
174 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo dlexandnno
& Vtcents Paulo
ilegais constante de seu art. 54 - mas tarnbkm não usa a palavra estabilização ou convalidação: simplesinente fala em decadência do direito de anular. De toda sorie, importante 6 ter em mente que os fundamentos gerais dessa norina são os princípios da segurança luridica e da proteção i3 boa-f6 e 5 confiança legitima. E que, n b obsiante, o Suprema Tribunal Federal jíi decidiu pela inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.78411999 a atas administrativos que contrariem flagrantemente a Constituiqão ~ e d e r a l(MS 28.2791DF). Estes podem ser anillados a qualquer tempo. isto é, a anulação de tais atos não esti sujeita a prazo extirrtivo - eles nunca podem ser "estabilizades" oii "convalidados por deciirso de prazo" (confortne a denominação que se prefira adotar).
PODERES ADMINISTRATIVOS
Conforme procuramos enfati7ar em mais de um ponto desta obra, o regime jtsridico-administrativo tein fundamento em dois princípios básictis (e impIicitos), a saber, o principio da supremacia do interesse pirblico e o principio da indisponibilidade do interesse piiblico. Viinos que do primeiro desses posnilados derivam todas as prerrogativas especiais de que dispõe a adminisiração piiblica, as quais a ela sã^ conferidas tRo somente na estrita medida em que necesshrias a satisfação dos fins publicas cuja persecução o mestno ordenainento juridico lhe imp6e. Esses poderes são exercidos pelos administradores públicos nos termos da lei, com estrita observância dos principlos juridicos e respeitos aos direitos e garantias fundamentais. tais coino o devido processo legal, a garantia do contraditório c ampla defesa, a garantia da inafastabilidade da tutela judicial etc. Estudaremos neste capitulo os poderes administrativos mais frequentemente descritos pela doutrina. cabeildo frisar que de forma nenlirrrna eles esgota111o coiij unto de prerrogativas especiais de que dispõe a adrninistrnçlo piiblica para bem desempenhar stzas inl~inerasatri bir ições.
2,
PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONARIO
O denominado poder vinc~zlado aquele de que dispõe a administração para a pritica de atos adiniiiistrativos em que e minima ou inexlstente sua
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176 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO liAarcelo Alexandrina & Vicente Paulo
liberdade de ah~nção,ou seja, é o poder de que ela se utiliza quando pratica atos vinciilados.
Em relação aos aios vinculados. não cabe a administração tecer considerações de opoi-tiiriidade e convcniència, nein escolher seu conteúdo. O poder vinculado apenas possibilita a adininistração execular o ato vincrilado nas estritas Iiipbteses legais, observando o conteiido rigidamente estabelecido na lei. Coino se constata. o assim denoirninado "poder vinculado" não é exatamente uin poder, c siin um dever da administração. Quando pratica um ato vinculado - ou mesmo quando observa os elementos vinculados de um ato discricion8rio -* a administração está muito mais cumprindo iiin dever do que exercendo um poder. Para ratificarinos essa afirmação, basta notar que, no caso de um ato vinculado, quando a adrninistraçlo verifica estarem presentes os pressupostas para a siia prlitica. ela 6 obrigada a praticá-lo, quadro que, a toda evidência, não se coadiina com a ideia de "poder". Por Lima qiiestão de tradiçiío. entretanto, ainda utilizainos, nesta obra, a expressrio "poder vinci~lado". Poder discricionário é o poder conferido a adniinistração pata a przitica de atos discricionários (c sua revogação). O poder discricionário tem como niicleo a autorização legal para que o agente publico decida, nos limites da lei, acerca da conveniencia e oportunidade da prática do ato discricionário e escoll-ia o seu conteúdo, ou seja, o núcleo essencial do poder discricionirio traduz-se no denominado mérito administrativo. Trata-se, efetivamente, de um poder, de lima prerrogativa conferida pela lei i administração: diante de um caso concreto, a adininistraçâo, nos terinos e limites da lei, decidirá, segiindci seus criterios de oporhinidade e conveniéncia adrninisirativas, a conduta, entre as previstas ein lei, mais condizente com a satisfação do interesse público. O poder discricionário tem como limites, além dos expressamente previstos na lei. ou dela decorrentes, os princípios jurídicos, dentre os quais sobrelevam os principios implicitos da razoabilidade e da proporcionalidade. A cxtrapolação dos limites legais, assiin como a atuação contrária aos princípios, configura a denominada arbitrariedade (arbitrariedade 6 sempre sinónimo de atuação ilegal ou ilegítima). Por fim,é interessante observar que mesmo na pratica de um ato discricionário lia exercicio de poder vinculado. Isso ocorre quanto aos elementos
Cap. VIIF PODERES ADMINISTRATIVOS
2 77 I
1
que são vinculados em todas os atos administrativos. A doutrina tradicional coshimava apontar como eleinentos sempre Y incrilados nos atos adminiçtsativos. inclusivc nos atos discricionQios. a competência, a finalidade e a forma. 6 inçontroverso qtie a çotnpetència e a ftnaIirlade invariavelinente são eIementos vinciilados. mas a forma, segundo prelecionarn iinportantcs autores atiiais, podc ser viilculada ou discricionaria, dependendo do que dispuser a lei que regiile a prhtica do ato. Seja como for, interessa registrar, ein sinlese, que. q tiando a admfi~istraçãopratica um ato diçcriçionát-io, h6 exercício simultâneo dos poderes vinculado e discricionirio. o primeiro cIcIes quanto aos elementos vinciilados do ato discricionário.
3
PODER
HIERARQUICO
Hierarquia caracteriza-se pela existência de níveis de su bordinaçlio entre Órg5os e agentes publicas, sempre no âmbito de lima mesma pessoa jriridica. Deve-se frisar que subordinação só existe no âmbito de unia mesma pessoa jurídica, e estabclccida entre agentes e brgãos de uma mesma entidade, verticalmente escalonados, como decorrência do poder hierarquico. Relações de natureza hierhrquica, isto é. relações superior-subordinado, são típicas da organização administrativa. Niio h i hierarquia, entretanto, entre diferentes pessoas jurídicas. nem entre os Poderes da Repiiblica, nem mesino entre a administração e os administrados.
Dessa forma, podemos ter hierarqiiia entre Órgiios e agentes no ãmbito interno da administração direta do Poder Execritivo, ou hierarquia entre ~rg-50s c agentes no âmbito interno de uma autarquia. Diferentemente, n5o pode existir hierarquia, por exemplo, entre agentes e iirgãos administrativos do Poder Legislativo, de um lado, e agentes e brgãos do Poder Execiitivo. de outro. Tampouco pode haver hierarqiria. ainda exemplificando, entre 6rgãos e agentes da administração direta, de iim lado, e entidades e agentes da administração indiseta, de outro. Cabe mencionar, de passagem, que a doiitrina usa o vocdbulo vinculação para sei referir B relaçiia - não hierárq~iica- que existe entre a administração diretn e as entidades da respectiva administração indireta. A existência de vinculação administrativa fuiidaineiita o controle que os entes federados (União, estados, Distrito Federa1 e municípios) exercem sobre as suas administrações i ndiretas, chamado de controle fi nafistico. tutela administrativa ou supervisgo - menos abrangente do que o controle hierárquico, porque incide apenas sobre os aspectos qiie a lei expressamente preveja.
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178 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrlno
Wcente Paulo
Assim, a reIação entre uma secretaria e uma skiperintendéncia, no âmbito de um ministério, e de subordinaçio; a relação qiie existe entre a União e suas siutarquias, fiindaçcies piiblicas, enipresas piibficas e sociedades de economia mista é de vinciilaç80 (ou seja, não Iiierárguica). Decorrem do poder hierkquico as prerrogativas, exercidas pelo superior sobre seus subordinados, de dar ordens, fiscalizar. controlar. aplicar sançoes, delegar competências e avocar competências. O controle liierirquico C irrestrito, permanente e autoinático, isto é. não depende de lei qiie expressamente o preveja ou que estabeleça o momento de seu exercicio ou os aspectos a serern controlados. O controle hierirqiiice permite qiie o superior aprecie todos os aspcctos dos atoç de seus siiborclinados (quanto i legalidade e quanto ao mérito administrativo) e pode ocorrer de oficio ou, quando for o caso, inediailte provocação dos interessados, por meio de recursos Iiierarquicos.
4.
PODER DISCIPLINAR
O poder disciplinar (trata-se. a rigor, de um poder-dever} possibilita i adininistraqão pública: a)
puriir internamente as inftaçiies funcionais de seris servidores: c
b) punir infravões administraiivas canietidas por particiilares a ela ligados mediante alguin vínculo jurídico especifico (por exeniple, a punição pela administração de um particiilar que com ela tenha celebrado um contrato administrativo e descumpra as obrigaçhes contratuais que assilmiu).
Note-se que, quando a administração aplica tima sanção disciplinar a utn agente piiblico, essa atuaçâo decorre imediatamente do poder disciplinar e med~atarnentedo poder liierárquico. Vale dizer. o poder disciplinar, nesses casos, deriva do liierárquico. Entretanto, qrranda a administiação piiblica aplica uma sanção administrativa a alguem que descumpriu itm contrato administrativo, lia exercicio do poder disciplinar, mas não existe liame hierhrquico. Nesses casos, o poder disciplinar não está relacionado ao poder I~ietárquico. Não se deve confundir o poder disciplinar da administração pública com o poder punitivo do Estado (jzis piriliendi), que é exercido pelo Poder Judiciario e diz respeito 2 repressão de crimes e contravenções tipificados nas leis penais. Toda e qualqiier pessoa esta s~ijeitaao poder punitivo do Estado, ao passo que somente as pessoas que possuem algum vinculo jurídico es-
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Cap. VIII PODERES ADMINISTRATIVOS
IJ9
p e c í A ~com ~ a administração piiblica (por exemplo, vincrrlo funciona! ou vinculo conlrattial) são atcançadas pelo poder disciplinar. Diz-se que essas pessoas - sejam agentes piiblicos, sejam meros particulares - ligadas ao poder publico por um vínculo jurídico específico estão sujeitas i"disciplina interna"' da adtniiiistração. A mesma distinção, aliás, se verifica a respeito do poder de policia, A Frente Com efeito, todas as pessoas que exerçam atividades que possam, de algum tnodo, acarretar risco ou transtorno a coletividade estão sujeitas ao poder de policia, ou seja, cstc decorre de um vincula gera1 eritre os indivíduos e a administração pi~blica,enquanto o poder discipliilar, cuinpre repetir, Funda-se em uin vinciila específico entre uma pessoa e a administração, como se da com um servidor público, ou com uin particular que este-ia exec~itandoiiin contrato administrativo ori participando de um proccdiniento licitsitório. A doutrina costuma apontar o poder disciplinar como de exercício caracteristicamente discricianario, Trata-se, entretanto, de uma regra geral, porque Iih situações, não raras, em qiie a lei descreve objetivarnente infrações administrativas e Ihes comina penalidades como aios vinciiladas, obrigatórios, de conteirdo definido e invariavel. Todavia. cabe repelir, a regra geral 6 o excrciclo do poder disciplinar comportar um certo grau de discricionariedade, desde que relativa A gradação da penalidade. o que pode implicar, dependendo do caso, até mesmo a possibilidadc de ser escolhida uma ou outra dentre as sanções que a lei estabeleça. E de bom alvitre aprofundar esse ponto. Embora exista, em regra, discricionariedade na gradação da sanção legal a ser aplicada, nenhuma discricionariedade existe quanto ao dever de punir quem comprovadamente ten tia praticado uma infração disciplinar. Em outras palavras, quaiido a administração constata qrie iim servidor piiblico. ou um particular que com ela possua vinculação juridica especifica. praticou uma infração administrativa, ela é obrigada a puni-lo: i ~ ã oh i discricionariedade quanto a prinir ou deixas de punir alguéin que comprovadamente tenha cometido uma falta disciplinar. O que pode existir e discricionariedade na gradiiação da penalidade legalmente prevista (por exemplo, suspensão por cinco dias ou por oito dias), ou ii-iesmo no enquadramento da conduta, dependendo das cirçunstãncias, corno inf*raçâà sujeita a uma nii outra sa~iqãodisciplinar dentre as estipuladas nã lei (por exemplo, advertência ou suspensão) - mas não há disçricienariedade alguma quanto ao dever de punir o infrator. Par último, deveinos registrar que o ato de aplicação da penalidade deverá sempre ser motivado. Essa regra niio ccomportst excecão: toda e qualquer aplicaçào de sançâo administrativa (n5o só as sanções disciplinares) exige motivação, sobretudo porque. impreterivelmente. deve ser a todos assegurado o direito ao contradithrio e ~ ainpla defesa.
180 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCQMPLICADO Marce/oA/exandrtno 8 Viceote Paulo
5.
PODER REGULAMENTAR
A dciub-iiia tradicional simplesmente define o poder regulamentar corno o poder alribiiido ao chefe do Poder Executivo para editar atos gerais c abstrazos destinados a dar fiel cumprimento As Icis. A ênfase maior reside no l'aio de o regulaimenlo (ou decreto reglilamentar) não inovar o direito. não criar direitos ou obrigaçoes que jri não eslejain previstos na lei. Teoricamente, o regulamento apenas detallia ou explicita aquilo que já est8 na lei, sem ir alem das szias disposiçoes, milito ii-ienos contrariá-las. O regulan~entodeve, sobretudo, uniformizar procedimentos (pois ele deve ser observado por toda a administração), a fim de que o agente piiblico, na pritica de atos concretos de aplicação da lei. assegttre uin ti+atainento isonõmico a todos os administrados que se cncontrcm em igual situação. Esse regulamento ou decreto regulai-ilentar a qiie se refere a doutrina classica é, na csfcra federal, o quc esta previsto no art. 84, IV, da Constituiç50, editado unicamente para dar fiel cumprimento a uma lei. A partir da EC 3212001, passamos a ter, no Brasil, ao lado dos decretos regulamentares, que são a regra geral, a previsão constihtcional de decreto autônomo. Decreto autônomo é um decreto editado diretamente a partir do texto constitucional, sem base em lei. sem estar regulntnentando alguma lei. O decreto autônoino i: uin ato primário, porque decorre direlamente da Constihiição. Ele inova o direito. criando. por força própria, situações jurídicas, direitos e obrigaqões. importante Frisar que a previsão constitucional de edição de decretos autônonios é muitissimo restrita. A rigor, nosso direito admite a edição de decreto autbiiorno, unicamente, nas Iiipóteses descritas no inciso VI do art. 84 da Constituição Federal, a saber: (a) para dispor sobre organização e funcionamento da administração federal, desde que ni4o implique aumento de despesa nein criação ou extinção de órgãos publicas; e (b) para a extinção de cargos ou funções públicas, quando vagos. No âmbito dos estados, Distrito Federal e municípios. por simetria. o governador ou prefeito poderá editar decretos authilornos sobre as mesmas matérias. AT&in dos decretos regulamentares e authnomos, a doutrina menciona uma terceira espécie, os chamados decretos delegados ou autorizados, ou ainda regulamentos delegados nu autorizados. Temos iim regulamento delegado (ou aiitorizado) quando o Poder Legislativo, na propria lei, autoriza o Poder Executivo a disciplinar determinadas situaçdes neIa não descritas. A lei traça apenas linhas gerais e autoriza o Podcr Executivo a cornplcmcntá-Ia, e não simplesmente regulamenta-la.
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Cap. VIII PODERES ADMINISTRATIVOS
181
Segundo a doutrina tradicional, o regulamento delegado é inconstiiucional, porque fere o principio da separação eiitre os Poderes e o princípio da legalidade. A doutrina mais moderna admite o regulamento delegado no caso de leis que tratem de matérias eminentemente técnicas. o que acontece. por exeinplo. com as agências reguladoras. A lei estabelece diretrizes gerais, digamos, relativas aos serviços de telefonia, e a própria lei autoriza a ANATEL a estabelecer normas qiie a cornplernentern. A doul~inatem chamado de disçricionariedade técnica essa possibilidade de complernentação da lei - e não mera reguIamentaçãe - mediante ato adrninistrativo, autorizada na propria lei, quanto a matérias de índole técnica. E a tendência atual, inclusive do Poder Judiciário. tein sido considerar legitima, nessa hipótese - e só nela -, a edição de regulamentos autorizados. Por fim, uma questão teminolhgica merece ser ressaltada: é consagrado pela doutrina o uso da expressiio "poder regulamentar" para aludir aos atos administrativos normativos expedidos exclusivamente pelos chcfcs de Poder Execiitivo (decretos); qiiando deseja se referir a outros atos nomat ivoç, por exemplo, um rcgulaineilto delegado expedido pela ANEEL, a doutrina terli dado prefcrcncia ao uso da expressão "poder normativo". Nossa opini5o é que essa diferenciaçso, ein principio, deve ser inantida: reservar o terino "poder regulameiitar" para os atos administrativos nornlalivos dos cliefes do Poder Executivci e empregar o temo "poder norrnativo" como uina expressão genérica, aplicivel a qualquer ato normarivo, expedido por qualquer agente pliblico que detenha cornpetencia para tanto. Note-se que o poder regulamentar é uma espécie do gènero poder normativo, porem, como aquele é exclusivo do chefe do Poder Executivo, é mais freqiiente, quando nos referimos a essa autoridade, falamos em poder regulamentar. Deve ficar claro, apenas, que ao praticar alas com base no poder regttlamentar (espécie), o chefe do Poder Executivo não deixa de estar exercendo o poder rrormativo da administração priblica (gênero). 6,
PODER DE POL/CIA
6.1.
Introduqão e competência para e exercicio
Alguns autores adotam u n ~ aacepção ampla de poder de polícia, abrangendo não só as atividades exercidas pela admtnislração pública, de execução e de regulamentação das leis em que ele se fundamenta, mas tambern a própria atividadc de edição dessas [eis, desempenliada pelo Poder Legislativo. Em um sentido restrito - que adotamoç nesta obra -, o poder de policia não inclui a atividade Iegislativa. mas, tão somente, as atividades administrativas de regulamentação e de execução das leis que estabelecem
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182 RFSLJMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Viceote faulo
normas primirias de polícia. Assim sendo. conceituaninios poder de policia, simplesmente, como o pnder d c qiie dispfie a administração pública para, na forma da lei, condicionar ou restringir a uso de bens, o exercício de direitos e a prhtica de atividades privadas, visanrlo a proteger as interesses gerais ria coletividade. O poder de policia é inereritc i atividade administrativa. A administração pública exerce poder de policia sobre todas as condutas oti çiluaçlões particulares quc possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. O poder de policia k desernpenliado por variados órgãos e entidades administrativos - e não por alg~imaunidade administrativa especifica em todos os tiíveis da Federaçiio. 6 competente para exercer poder de pcilieia adminislrativa sobre iiina dada atividade o ente federado ao qual a Constituição da Repíiblica atribui conipetência para legislar sobre essa mesma aiividade, para regular a prática dessa atividade.
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6.2. Distinção entre atividade de polícia administrativa e outras atividades estatais
N2o se confundein as ativjdades de polícia administrativa com a prestação dc serviços públicos eni sentido estrito. Com efeito, o exercício da poder de polícia acarreta restrições â esfera juridica individual do administrado, a seus direitos e interesses, ao passo que a prestaçãri de serviços públicos tem efeito exatamente oposto, isto é, amplia a esfera jurídica individual do particular destinatário. porquanto se traduz no otèrecimento. pelo poder público, de prestações positivas. de comodidades ou utilidades materiais diretamente rrtiiveis pelo usuário do serviço. Conforme a vetusta classificação dicotôinica das atividades estatais, o podei- de policia integra o rol das denominadas atividades juridicas do Estado - aquelas cujo desernpenlio se firnda no poder de império. conio decoi-i-èiicia da própria noção de soberania -, enquanto a prestação de serviços públicos coiifigura atividade malerial, enquadrada na categoria das chamadas atividades sociais do Estado - atividades destinadas a itiçrementar o bem-estar social, que n5o impliquem exercício de poder de irnpiria. Outra diferenciação iimportante 6 a qiie deve ser feita entre atividade de policia administrativa e atividade de polícia judiciária. Analisando os parimetros dc distinção comumente apresentados pelos administrativistas, filiarna-nos a corrente dos que consideram mais relevante verificas a natureza do ilícito que a atividade estatal visa a ii-i~pedirou repriinir. Seri atividade de policia administrativa a qrie incida na seara das
Cap. Vfrl. PODERES ADMINISTRATIVOS
183
infrações administrativas e atividade cle poticia judiciária a çoncernente ao ilícito de natureza penal. O exercício da primeira csgota-se no âinbito da função administrativa, cnquanto a polícia judiciiria prepara a atuação da Função jiirisdicionat penal. Cumpre observar, ainda, qiie a policia administrativa é exercida sobre atividades privadas. bens ort direitos. cnqiianta a polícia jiidicihria incide diretameiite sobre pessoas. Por fim, a policia adiniriistrativa é desempenliada por brgãos adrninistrativos de car6ter fiscalizador. integrantes dos mais diversos setores de toda a administração piihlica. ao passo que a policia jtidiciária e executada por corporações especificas (a policia civil e a Policia Federal e ainda, em a I _runs casos, a policia militar, sendo que esta írItima exerce tainbém a fiinç5o de policia admiiiistrativa). 6.3. Modalidades de exercicio O poder de polícia adtninistrativa podc scr excrcido preventiva ou repressivamente. No primeiro caso - exercício preventivo do poder de policia -, o poder piiblico estabelece nonnas qtte limitam oii condicioriam a utilização de bens (piiblicos ou privados) ou a cxercicio de atividades privadas que possam afetaia coletividade, cxigindo qiie o particitlar obleii ha anuência da administraç3o piiblica previamente i iitiIizaç50 desses bens ou ao exercicio dessas atividades. Tal anuência 6 formalizada nos denominados alvaris, expedidos pela administração .h vista da demonstração, pcIo particular requerente. de que estão atendidos os requisitos ou cumpridas as condições para o uso da propriedade oii a prática das atividades que devam ser oljeto de controle pelos 6rgãos de policia administrativa. Os alvarás podem ser de licença ou de autorização. A licença é um ato administrativo vinculado ç definitivo pelo qual a adninistraçfio piiblica reconhece qire o particiiIar detentor de um dirttito subjetivo preenche as condições para o seu goze. Assim. as licenças dizem respeito a direitos individuais, tais coino o exercicio de uiila profissão ou a consirrrção de uin edifício em terreno de propriedade do a$ministrado, e não podem ser negadas quando o requerente satisfaça os requisitos legais e regulamentares exigidos para a siia obtenção. A autarizaç5o editada com fundamento no poder de policia é uiii ato administrativo por meio do qual a adniinistração piiblica possibilita ao particular a realização de atividade privada de predarninante interesse deste. nu a utilização de um bcm publico. Note-se que o particular tem interesse na obtenção do aio, mas não um direito subjctivo a essa obtenção. A aiitorização 6 , assim, um ato discricionário - pode ser simplesmente negada, mesmo
I
I
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184 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPL!CADO Marcelo Alexandnno & Vrcente Paulo
que o requerente satisfaça todas as condições legais e reguIainentares - e precário, ou seja, é passível de revogaçgo pelo poder público a qualquer teinpo, sem gerar. em regra, direito a indenizaçio para o pai-ticular. Siío exemplos de atividadcs autorizadas o uso especial de bem piiblica, o h-ánsito por determinados locais e o porte de anna de fogo. A oiitra possibilidade de exercício - atividade repressiva de policia administrativa - é cons~ibstanciadana aplicaçiio de sanções administrativas como consequência da prática de infrações a normas de policia pelos parliculares a elas sujeitos. Verificando a existência de infraçgo, a autoridade administrativa deveri lavrar o auto de infração pertinente e cientificar o particular da sanção aplicada. A imposição da sanção de policia pela adri~iiiistração é ato autoexeçutcirio. oii seja. para aplicar a sanção, a administração não necessita da interferência prévia do Poder Judiciririo. Por fim, 6 oportiino observar que a constatação de infrações administrativas usualmente ocorre no exercício da atividade de policia consistente na fiscalização. Entretanto. a fiscalização de policia. em si mesma considerada, nRo E uma atividade repressiva. nem tem o objetivo específico de acarretar sanções. A rigor, a principal finalidade da fiscalização e preventiva, traduzida no inttiito de dissuadir os particiilares de descumprirern as normas de polfcia, bem como no de identificar prontamente os casos de inobservânçia dessas normas, limitando os danos decomentcs, ou mesn-io evitando que aconteçam. E claro que, na Iiipótese de a fiscalização detectar o cometimento dc infrações, dela resultará si aplicação de sanções, mas. cabe repetir, o ato repressivo em si é a aplicaçfio da sanção, e n5o o procedimento de fiscalização. 6.4,
Sanções aplicáveis e limites
Diversas são as sançcies, previstas nas mais variadas leis administrativas, de todos os níveis da Federação, passíveis de ser aplicadas no âmbito da atividade de policia administrativa. Conforme explicado anteriormente, o poder de policia incide sobre atividades e sobre bens, não diretamente sobre os indivíduos, vale dizer, não existem sanções de policia administrativa que impliquem detenção ou reclusão de pessoas. Dentre as iniimeras sailções cabíveis mencionamos: (a) imposição de ~nultasadministrativas; (b) interdição de estabelecimentos comerciais; (c) suspensão do exercício de direitos; (d) demoliçh de coi~stniçõesirregttlares; (e) embargo administrativo de obra: (f) destruição dc gêneros alimentícias impróprios para o consumo; (g) apreensão de mercadorias irregularmente entradas no territurio nacional. A atuação da administração publica no exercicio do poder de policia, em regra. é discricionária. Como sempre se dá em nosso ordenamento jurídico, a
Cap. V111 PODERES ADMfNISTRATIVOS
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discricionaricdade da atuação administrativa e restrita, esta limitada pela lei e direito, especialmente pelos princípios constitttcionais adininistrativos. A atuação da polícia adnrinistrativa só seri legitima se realizada com base na lei, respeitadr?~os direitos do cidadão, as prerrogativas individuais e as liberdades piiblicas asseguradas na Constitttiçio. Fla que se conciliar CJ interesse social coin os dii.eiios individuais çansap+adas no ordenamento constitucioi~al.Caso a adininistraçgo aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade do niicleo dos direitos fundamentais, stta atuação seri arbitrhria, configuradnra de abuso de poder, passível de correção pelo Padcr ~udiciario. Qualquer medida iinposia no exercício da alividade de policia adininistrativa deve ser adotada çum obsewincia do devido processo legal (drie pr-0ces.T q f ' i u ~ v ) .para que seja assegurado ao admiilistrado o direito i ampla defesa (CF, art. 5.", L1V e LV). No caso dos atos praticados no âmbito da atividade de policia administrativa, particularmente relevantes são os limites iinpoçtos i discriçioi-iariedade da administração pii bl ica pelos princípios impl icitos da razoabi l idade e da proporcionalidade. derivados do postulado do devido processo legal. em sua vertente çubstantiva. Será desarrazoada - portanto ilegal - qualquer al~iaçãoern que sejam empregados ineias inadequados ii obtenção dos resiiltados almejados. ou em que os ineios sejam mais restritivos do que o estritamente necesshrio h conseciição dos fins pretendidos. No caso dos atos sancionat6rios praticados no exercício do poder de policia, avtilta cm import5nçia o principio da pi+oporcisnalidade.Cotn efeito. em uma de siias acepçõcs. csse principio deiennina q tie tia-ia correspondência entre a intensidade de uma sanção aplicada pela administração piiblica e a gravidade ou a lesividade da conduta qtie essa mesina sanção vise a reprimir (ou a prevenir). Deve-se observar, ainda. se o benelicio trazido A coletividade pelas restrições impostas a direitos individuais supera o aspecto negativo dcssas mesmas restrições, terido em conta o fato de que o interesse publico tan-ibéin determina que o Estado promova o mais possível o pleno gozo das liberdades çonstittrcionais. A imposição de uma limitação i esfera dos direitos individuais que não resulre para o grtipo social em vantagem suficiente para compensar os efeitos delctérios da mesma Iirnitaçãe invalida o rundameilto de interesse pirblico do ato dc policia, por ofensa ao princípio da proporciol~alidade.Da mesma fònna. não pode a administraçgo - sob o preicxto de cotidicionar o uso de um bem - aniquilar a propriedade individual. porquanto caracterizada resultaria a desproporcioiialidade da medida.
i86 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO
MarceIo Atexandrino 8 Vicente Paulo
Ao lado dessas observações. não se deve perder de vista qiie os atos administrativos praticados iio exercicio do podcr de polícia sSo atos admiiiistraiivos como quaisqiier outros, portaiiio, sujeitos a todas as regras a estes pertinentes, bem coino a possibilidade de controle pelo Poder Judiciirio da legalidade oir da legitimidade de sua edição e execução. 6.5. Fases da atividade de polícia (ciclo de polícia)
Conforme visto anteriormente. o poder de policia, ein sentido amplo, envolve não sO atividades administrativas (concretas c i-egulamenlares), mas, tambéin, atividadcs legislativas, isto é, a ediç5o clas leis qrie estahclecein os condicionamentos, ou riiesina as proibições. h fniição da propriedade e A pratica de alividades privadas. Foi cxposto precedcntemente, tarribéin. que a atividade de policia pode ser exercida ein caráter prcveiitivo - quando e particular precisa obter antiênçia da administraçião previamente A pritica de alguina atividade privada controlada - oii precipuainentc repressivo - qiiai~doa administração aplica ao particular sanções pela irirração hs normas de poticia a que ele esteja sujeito. Pois bcrn. alguns adn-iinistrativistas. a partir da identificação das diferentes atiiações que integram (ou padeni integrar) a atividade de policia em seiitido amplo, propõem, didaticamenie, umsi nrganizaçáo sequencial de tais atuaçõcs, daiido origem àquilo que denominam "ciclo dc policia", exprcçsão Iio,je razoavelinente consagrada enz iiossos meios juridicos. Essa doutriiia - erica~npadainclusive eni julgados de nossos rri bunais superiores - afinna que o ciclo de policia se deseiivolvc em qiiatro fases, qiiais sejam: (a) a ordem de policia: (h) o conseniiruento de policia; (c) a fiscalização de policia; e (d) a sanção de policia. A ordem de policia corresponde h Iegislação que estahelcce os limites e condicionnrnentos ao exercício de atividades privadas e ao uso de bens. A ordein de policia sempre deve estar presente e é a fase inicial de qiialqiier ciclo dc polícia. Em razão do prist~iladoda legalidade, a ordem prirnbria estará invai-iavelinente contida em uma lei. a qiial pode estar reglilamentada em atos normativos infi-alegais qiie detallienr as seus comaridos, a fiin de permitir a correta e ~iniforineobservincia da lei pelos administrados e pela prhpi-ia adininistração que Ilie darh aplicaç5o. O consentimento de policia se traduz na anuència prévia da administraçZo, quarido exigida, para a pratica de determinadas aiividadcs privadas ou para determiiiado exercicio de poderes concernenteç A propriedade privada. Conforine j i estudado, essa aniiència (consentimento) se rnatcrisiliza iros atos administrativos denominados licenças e autorizaçfies. 6 iii~portanteressaltar
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que a fase de consentimenlo não est6 presciite crn todo e qualquer ciclo de
plicia. A fiscalização d e polícia C a atividade rnediante a qual a admiriistração piiblica verifica se esii havendo o adequado cnmpriinento das ordens de polícia pelo particular a elas sujeito ciu. se foi o caso, verifica se o particular qiie teve conscntida, por mçio de unia liccnça ou de uma atitorização, a pritica de alguma atividade privada esti agindo em conformidade com as condiçoes e os requisitos estipulados naqiiela licença ou iiaqiiela autorização. A sanção de policia é a ahiação administrativa coercitiva por meio da qual a administraçt?o, constatando qiie esth sendo violada Lima ordem de policia, oti qtte uma atividndc privada previaniente consent ida esta sendo executada em desacordo com as condições e os requisitos esiabelecidos no ato de consentimento. aplica ao particular infralor m i a inedida repressiva (sanção). dentre as previstas na lei dc regência. Do até aqui exposto. resta claro que, embora se tenha consagrado a expressão "ciclo de policia" para referir ltina seqiiência integrada pelas qiiatro atiiaçfies que acabainos dc descrever, st verdade e qrfe somente as rases de "ordem de policia" e de h'fiscalixação de polícia'' estarão obrigatoriamente presentes ein todo e qualq~ierciclo de poricia. 6.6.
Poder de policia originário e poder de policia delegado. Exercício de ãtividades de policia administrativa por pessoas jurídicas de direito privado
A doutrina classifica r, poder de policia em originário c delegado, corifortne o brgão ou a entidade que execlice as correspondentes atividades de policia adininistrativa. O poder de policia originaria é aqiielc cxercido pela administração direta, ou seja. pelos Orgiios integrantes da estrittura das diversas pessoas politicas da Fedet-aq,?o (União, estados. Distrito Federal e municípios). O poder de policia delegado aquele execiltado pelas pessoas adrninistraiivas do Estado. isto é, pelas entidades integrantes da administraçiio indirçra. A doutrina consasrou a cxpressSío "poder de policia delegado". muito embora o emprego do vocibulo "delegado" possa catisar alguma confiisão. Carn efeito, a I-iipotese aqui tratada 2 de descentral ização ~iledianteoutorga legal. e iião de descentratizaçiio por colaboraç5o. Esta UItiina iinplict? lransfcrir a particiiIares - n5o mediante lei, e sim, em regra, por ~lieiode contraio administrativo - a execiição de determinado serviço piiblico. Nada tem a ver com exercício de podes de policia.
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188 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcela Alexandrino & Vlcenle Paulo
Não se costtima utilizar a expressão "poder de policia outorgado'ho caso do poder de policia atribuído hç entidades da administração indireta, c sim "poder de policia delegado", embora, rigorosamente, elas recebam suas atribuições mediante ouiorp Icgal. Seguimos a tradição da doutrina e utilizamos nesta obra os termos "delegação dc poder de policia" e "poder de policia delcgado", não obstante se-ia uina delegação operada por meio de lei. O assuntci "delegação do poder de polícia" gera algumas çonlrovérsias i~iiportantesentre os administrativistas, e inesino na jurispi-iidCnçia. Na verdade, segundo pençainos, a polèmica realmente acirrada reside na questão acerca da possibilidade de pessoas jiiridicas de direito privado integrantes da administração pública - a saber. as empresas pliblicas. as sociedades de econoi~iiamista e as fundações piiblicas instituídas com pessoiialidadc jurídica de direito privado - reccbcrern da lei atribuiçcies cujo exercício tcnha f~indainentono poder de policia. Coin efkiici, não existe celeuma relevante quanto ipossibilidade de a lei efeiiiar delegação de atribuições de policia administrativa a pessoas jurídicas de direito piiblico (autarquias e fundações piiblieas de direito pUblico). Essas pessoas adininistrativas sb não podein, por óbvio, editar leis. Fora isso, cuinpre frisar. podem as entidades meramente sdministrnfivas dotadas dt! personalidade jurídica de direito publico (autarquias c fiindações autárquicas) exprcer podcr de policia, incliisive aplicar sançfies administrativas as m a i s variadas por infrações a noiliias de policia, desde qiie recebam da Ici tais competências. Quanto a delegação de poder de policia a pessoas privadas, instituídas pela iniciativa privada - portanto, n5o integrantes da administraçsio piiblica ein açepçso h m a l -, é francamente irninoritiria a correnle quc a considera válida. ainda que efetuada por rrieio de lei. A graiide rnaioria da doutrina, baseada iio entendimento dc que o poder de império Qzss iinpei-ii) C prOprio e privativo do Estado, não admite a delegaç8o do poder de policia a pessoas da iniciativa privada. ainda qiie se trate de uina delegaiária de scrviço piiblico. Tal entendimento já foi confirmado pelo Supreriio Tribunal Fcdcral (ADI 1.7171DF). Passemos ao assunto verdadeiramente problernitico - possibilidade de o excrcicio de poder de policia ser delegado a entidades integrantes da administração piiblica que possuam personalidade jurídica de direito privado. A orientação tradicional na doutrina - a tlasso ver, inajorital-ia ainda bo-ie - é pela iiivalidade de tal delegaçgo. Afirma-se quc o exercicici de atividades de policia tem f~indamentono poder de império e que este niio pode ser exercido por nenhuma pessoa que teiiha personalidade juridica de direito privado, nem mesmo se for uma entidade integrante da administração publica - e, portanto. tenha recebido cla lei as suas coinpetênçias. Para essa
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corrente, a qual intcgatrios. a lei qiie atribua o exercício de atividades de
poIícia a tais pessoas administrativas seri, simplesmenie, inconstitucional. Cumpre registrar, todavia, que respeitados autores admi tein a delegaçso de excrcicio de poder de poIicia a entidades çoin personalidade jurídica de direito privado, pelo menos a delcgação de atgurnas das categorias de atos integrantes do ciclo de policia - os pertinentes as fases de "consentiniento de policia" e de "fiscalização de policia" -, desde que a entidade integre a adrninistraç5o piiblica formal e a çonipctência scja expressamente conferida por lei. Pensamos que esse entendiniento é atualmentc ininoritárici na daiitrina. 6,7. Atributos do poder de policia
A doutrina tradicionalmenre aponta três atributos ori qualidades caracteristicas do poder dc polícia e dos aios adrnii~istrativaçresultantes de seir regular exercicio: discricionariedade, autoexccutoricdadc e coercibilidade. a3 discricionariedade;
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A discricionariedade no exercício do poder de policia significa que. em regra. 5i adininislração dispõe de lima razohvel liberdade de ahiaçâo. podendo decidir sobre a opommidade e a conveniência de praticar os atos correspondentes, vatorar o seu motivo e escolher, dentro dos limites legais. o respectivo conteiido. A finalidade de todo ato de policia - como a frtialidade de qualquer ato adininistrativo - i requisilo sempre vinculado e traduz-se na proteção do interesse da colerividade. A adrninistraçdo pode, ein principio, determinar. dentro dos critérios de oportiii-iidade e coiiveiiièiicia, qiiais atividades ir8 fiscalizar ein um determinado moineiita e. dentro dos limites estabelecidos na lei, quais sanções deverão ser aplicadas e conio devera ser feita a graduação dessas sanções. De qualqtier forina, a sanção sempre devera cstar prevista ein lei e deveri guardar correspondência e proporcionalidade com a infnação verificada. Embora a discricionariedadc sc,ja a regra no exercício do poder de policia. nada iinpede que a lei, relativamente a determinados atos ou fatos. estabele~atotal vinculação da atuação administrativa a seus preceitos. 6 o caso. por exemplo, da concessão de licença para construção em terreno próprio ou para o exercício de rtrna profissão. ein que não existe para a administração liberdade de valoração, qtrando o partirirlar aterida aos reqiiisitos legais.
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190 RESUMO DE DIREITO AOMlNISTRAT1VO DESCOMPLICADO MarcefoAlexandrino 8 Vlceote Pauto
b) autoexecii toriedade; Define-se a autoexecutoriedade como a possibilidade de qiie certos aios administrativos sejam imediata e diretamente executados pela própria administração. independentemente de ordcm judicial prévia (execuç50 material do ato pela administração).
6 atribiito típico do poder dc poIicia. presente. sobretudo. nos atos repressivos de policia. A adininisti-ação piiblica precisa ter a prerrogativa de impor diretameiite, sem necessidade de prévia autorização judicial, as inedidas ou sançoes dc poficia administrativa necessarias R repressão de atividades lesivas a coletividade. ou que coloquein em risco a incolumidade piiblica. Evidcntcrncntc, a autoexeçutoricdadc nsio afasta a tiitela jiirisdicional posterior (ou ate suspensiva, se o particular, previamente, obtiver uma ordem judicial impedindo a attiação administrativa). Nem toda atuação de policia administrativa pode ser levada a lerma de foma auioexecuiória. Exemplo consagrado de ato 11.20 autaexeci~tória é a cobrança de multas administrativas dc policia. quando resistida pe!o particular. Nesse caso, a imposição da rnulta decorrente do exercício do poder de policia é el'etiiada pela adininistração pi~blicasem necessidade de qtialquer participação do Poder Judiciário. Entretanto, a cobrança forçada dessa multa não paga pelo administrado somente pode ser efetivada por meio de uma ação jiidicial de exec~ição.
c) cnercihiiidade: O iiltimo atributo do poder de policia, a coercibilidade, traduz-se na possibilidade de as medidas aclotadas pela administração piiblica sereili impostas coativamente ao administrado. inclusive rncdiante o emprego da força. C ~ S oO particular resista ao ato de policia, a adininistrxção podeiá valer-se da força pi~bllcapara garantir o seu cumprimento. A iinposição coercitiva dos atos de policia também iiidepende de prévia ai~torizaçãojudicial, mas esta siijeita - assim caino ocorre coin todo e qualquer ato administrativo - a verificaçzn posterior quanto à legalidade, ensejai~da.se for o caso, a anulaçào do ato e a i.epai.ação OLJ indeiiizaçiio do paiticlilar pclas danos sofridos. sempre que se comprove ter ocorrido excesso ou desvio de poder. Iillgamos oportuno registrar que. eiiibora a daulrina coniumente aponte a autocxecutoricdadc e a coercibilidade como diferentes atrib~llosdo poder de policia. não existe uma distinção precisa entre um e outro. sendo eles, iio mais das vezes, tratados cotno siufinimos.
Çap. VI11 PODERES ADMINISTRATIVOS
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Por fim,é importante atct~taspara o fato de que nem todos os atos de policia ostentam os atributos da aiitriexecutoriedade e da coercibilidade. Os ,tos preventivos de palicia administrativa (por exemplo, exigência de obtençiío de licenças ou autorizaçoes para a pratica de determinadas atividades privadas). bein como algtins atos repressivos, a exemplo da cobrança de multa "50 paga esponlaneamentc pelo particular, [ião gozam de autoexecutoriedade oit coercibilidade.
6.8.
Prescrição
A Lei 9.87311999, cspccificameiise aplicável A esfera. Ièderal, estabelece em cinco anos o prazo prescricional das açfies punitivas decoi'rentes do exercício do poder de policia. 6 o que consta do caplit do sei1 art. 1 abaixo transcrito: .O,
Art. 1 ." Pi.escseve em cinco anos a açiíri punitiv:~da Adrninistraçso Pública Fcdcral, direta e indireta. no exercicio dn poder de polícia. nb.ietivandri apnrar EnkaçBo h legislação eni vigor, contados da data da prática do ato ou. no caso de itifração pernianenle oir continuada. do dia em que tivcr cessado.
E importante observar. entretanto, que. na hipbtese dc o fato objeto da ação puiiitiva da adniinistração tamhém constihtir crime, ser,?o aplicbveiç os prazos de prescriçio previstos na lei penal (ai?. 1 .O. 5 2."). A lei estabelece hipóteses de interrupção (art. 2.') e de suspens3o (ai?. 3.") da prescrição do direito de 5i administraçào piibIica aplicar sanções de policia administrativa. Aléin de estabelecer o prazo dc prescrição do direito de a adrniiiistração pública aplicar uina punição adininistrativa bascada no poder de policia. a Lei 9.87311999, a partir de maio de 2009. passou a fixar, tarnbim, uin prazo de prescrição especificamente aplicavel ii açGo judicial dc cobrança de multas administrativas que n5o tenham natureza tributaria ("execrição fiscal: de créditos n5o tributirios"). Coiii efeito, a Lei I1.94112009 acrescentou i Lei 9.87311 999 o art. I ."-A, corn a seguinte redaçào: An. 1 ."-A. Consti tiiido definitivamelite o crEdito i130 tri butiirio. apijs o tkrmino regular do proccssa administrativo. prescreve em 5 (cinco) aiios a aç5o de execuç5o da administração piiblica federal relativa a crédito decorrente da aplicação de nitilta poiinrração a legislação ein vigor.
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192 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO MameEa Aierandnno 8, Vicente Paiilo
A redação do novo preceito não roi das mais felizes. De todo snodo, a regra que dele se extrai é que a adininisiração piiblica tem o prazo prescricioiial de cinco anos para ajuizar a ação de cobrança (execzição fiscal) dc crtditos 1150 tributirios decorrentes de multas administrativas por infração a legislação (o que iliclui as multas não tributarias aplicadas iiri exercicio do poder de policia). Esse prazo é contado a partir da data dc constituiçiio definitiva do crédito, a qiiaI se considera ocorrida após o t6rmino regular do processo administrativo ein que ele teiilia sido apurado. Foram estabelecidas, tainbéin, hiphicses de interrupção da prescri~ãoda referida ação judicial de cobrança (art. 7."-A da Lei 9.87311 999, acrescentado pela Lei I 1.941120091. Por fim,ressalve-se que as disposições da Lei 9.87313999 não se aplicam as infrações de natiireza f~iiincionale aos processos c pi-oceditnenios de natureza tribulhria (art. 5 .O).
7,
ABUSO D E PODER
Confoime precedeilternentc exposto, o princípio da supremacia do interesse publico fulidainenta a existência dos denoirninados poderes administrativos. os q~iaiscçii~sisiem em prerrogativas conferidas a determinados agentes pi~blicascoin vistas a possibilitar-llies a consec~içãodos fins que devem jierseg~~ir no descmpenlio dc suas funções pi~blicas.
E de primordial irnportincia ressaltar qiie o posi~iladoda supreinaçia do interesse piiblico justifica o çxercício de poderes administrativos única e exclusivamente na estrita medida em qiie sejam necessários ao sitingirnento dos fins pi~blicoscrl-in persecuçRo o próprio orcicnainento jurídico iriipGe h administração piiblica. Dessarte. representa utna violação ao principio da siipretnacia do interesse piiblico. iii11 verdadeiro desvirtuamento de seu escopo, o desempenho dos poderes administrativos sem observãncia dos direitos e garantias liindamentais constitucionais - com destaque para o devido processo legal -, bem coino dos princípios jurídicos eni geral: e dos termos e limites estabelecidos na lei. O exercicio ilegitimo das pte~*rngativasconferidas pelo orclenamento juridico i adininistração piiblica caracteriza, genericamente. o denaminade abuso de poder. Adotainos a correilre segundo a qiial o abuso de poder é espécie do gênero ilegalidade, significa dizer. toda conduta que implique abuso de podet é iiina coiidiita ilegal (criiitxiria ao ordenaiuento ji~ridico.iticluidos as leis e
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outros atas normativos, bem coino os princípios juridicos). lulgainos acertado que. en~hoianem toda ilegalidade configiire abuso de poder, toda a t u a ~ 5com ~ abuso de poder é ilegal. Aspecto a ser ressaltado é a possibilidade de o abuso de poder assuinir tanto a fonl-ia comissiva quaiito a arnissiva, vale dizer, o abusa tanto pode resultar de urna ação ilegítima positiva do administrador quaiito de urna om tssão i Iegal. O ahuso de poder - não obstante tratar-se de expressão amiitde empregada de forina genérica coina sinônirno de "arbitrariedade" - desdobra-se, mais precisameníc, em diias categorias consagradas. a saber: a) excesso de poder, quando o agente público atua fora dos limites de siia esfera de competências; b) desvio de podcr, quando a at~taç~io do agente. einbora dentro de sua csfera dc competências. contraria a finalidade. direla ou iiidireta. explícita ou iniplicita na lei qiie determinou ou autori7ou a sua atuação.
Conforme se constata. o excesso de poder é vicio relacionado ao elemento competência dos atos adininislrativos, ao passo que o desvio de poder concerne ao elemento finalidade (por essa razfio. o desvio de poder e tainbém denominado "desvio de finalidade"). Os atos praticados com desvio de poder são sempre nulos, enquanto os atos praticados com excesso de poder podem ser passíveis de convalidação. se a hipótese for de vício de competência qiianio A pessoa, desde que não se trate de competência exclusiva (os atos praticados com excesso de poder são niilos quando a competência é exclusiva. ou quando o vicio 6 de çonlpetEncia quanto A matesia). Por fim,cabe inencionar que, em dctcminadas Iiipóteses. e possivel que da ahiação com abuso de poder, em arnbas as modalidades (desvio de podcr e excesso de poder), resulte caracterizado o crime de abusa de autoridade. E importante ressaltar que, enquanto a expressão "abirso de poder" tem o seu contebdo precipuatnente trabaIliado pela dai~trina,as condiitas que cwfigiirain crime de abuso de autoridade estão expressamente tipifiçadas em lei (corno não poderia deixar de ser). Deveras. o abuso de atttoridade é disciplinado pela Lei 4.89811965 e ocorre quando o agentc público pratica um dos atos, comissivos o11 ornissivos. nessa Iei descritos. Nos expressos Lermos da Lei 4.89XJ1965. "o abuso de autoridade çujeilad o seu autor i sançao ndininisWativa, civil e penal" (art. 6.").
A doutrina conceittra licitação como um procedimento administrativo, de observância obrigatória petas entidades governamentais, em que, assegurada
a igualdade entre ns participantes. deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos inleressadns em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrirnonial, lima vez pfeeiicliidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigaçiies a que eles se propaem. Licitação traz a ideia de disputa isonfimicn ao fim da qual seri selecionada a proposta mais vantajosa aos interesses da administração coin vistas i celebração de rim contrato administrativo, entrc cla e o particular vencedor do certame, para a realização de obras, serviços. conçessòes, perrnissõcs, compras, aIienações otr locações. O preceito mais genérico existente em nosso orcienainento jurídico acerca da obrigatoriedade de a administração piibliça realizar lici taç8o previamente a suas rontrataçfies esti no inciso XXl do ai-t. 37 da Constituiçãn de 1988, cu.ia rcdaçso abaixo se reproduz: XXJ - ressalvados os casos especificados na legislação, as ohras, serviços. compras c alienaçfics serão contratados mediante processo de licitação puhlica que assegure igiialdade de condiçfies õ todos os concorrentes. com cl,iusiilas que estabeleçam obriga-
ções de pagamento. mantidas as condições efetivas da proposta, nos temios da lei. o quaI somente permitirri as exighicias de
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i 9 6 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO UESCOMPLICADO Marcelo Alexandnna & Vicente Paulo
qualificação técnica e econhmica indispenskis i garantia do ciimprimento das obrigaç0es;
Conforme se constata, esse dispositivo constitucional admite a possibilidade de a legislação estabelecer hipóteses excepcionais de celebraçào de contratos administrativos sem a realizaçãa dc licitação (a dcnomitiada "comtratação direta"). Difereiitemeiite, cl~iandocuida. em disposição especifica, dos contratos de concessão e permissso de serviços pílblicos. a Constituição não abre clitalqiier possibilidade de ser ai'astada a licitação. Coin efcito. nos Itcrmos do art. 175 da Carta Política, "incumbe ao Poder Piiblico. na forma da Ici. diretarnente ou sob regimc de concessão ou periniss50. sempre através de licitação, a prestação de serviços piiblicos". A competência para legislar sobre norrnas gerais de licitações e contratos adminis2rativos é privativa da União, prevista no inciso XXVH do art. 23 da Constituição Federal. A Lei 8.666/1993 F a nossa lei mais abrangente de normas gcralç sobre l içitações e contratos adniinistrativos. Ela e coinplementada pela Lei 10.52012002, que instituiu tima importante modalidade de licitação denominada pregão. Ambas - Lei 8,66611993 e Lei 10.520/2002 - tèin cargter nacional. isto C, são de observância obrigatória para lodos os entes rla Federação (União, estados, Distrito Federal e inuiiicipios). Qiianto ao campo de incidência da Lei 8.66611993. vale a leitura dos seus arts. 1 ." e 2.": estabelece normas gcrais sobre licitaçbes e contratos adininistrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de piiblicidade, compras, aIienaç6es e locações no imbito dos Poderes da União, dos Estados. do Distrito Federal e dos Miinicípios. Parhgrafo unico. Siibordinam-se ao regime desta Lei. alénn dos Orgãos da administração direta, os fundos especiais. as a~itarquras. as fundações públicas, as empresas públicas. as sociedades de economia mista e deimais entidades controladas diretri ou indiretamenie pela União, Estados. Distrito Federal e Mvliinicipios. Art. 2." As obras, serviços. inclusive de publicidade. compras, alienações, cnnccssões. permissões e Iocaçfies da Administração Pijhlicri, quando coniratadas com terceiros. ser50 necessariamenArt. 1 .' Esta L e i
te precedidas dc 1icitat;ão. ressalvadas as hipóteses previstas nesra Lei. Parágrafo iinico. Para os f i n s desta Lei. considera-se contrato todo e qualqilcr ajiiste entre Ór~ãosOLI entidades da Administração Pública e particulares. em que haja iim acordo de vontades para
a fonnação de vinculo e a estipulação de obrigações reciprocas, seja qiial for a denominação utilizada.
Deveinos lembrar que, com a alteração trazida pela EC I911 998 rio 8 1.O do art. 173 da Canstitiiiçãa, passou a ser prevista a ediçâo de um "estattito juridico da empresa pública. da sociedade de econoinia mista e de suas subsidiarias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prcstaçc?o de serviços". Esse estattito devela ser uma lei ordinaria editada pela União que, entre oiitras maierias, dispori sobre 1 ici taçiio e contratação de obras, serviços, compras e alienações realizadas por essas entidades, observados os princípios da administração publica. Não obstante essa previsão exprcssa para o estabelecimento de norrnas próprias de licitação para tais entidades, que deverão ser mais flexíveis, condizentes coin a siia natureza de pessoa juridica de direito privado exploradora de atividade econ6rnica em sentido estrito, o estatuto de que trata o 9 1." do art. 173 da Carta Politica ainda não foi editado. Enqtianto isso não acontecer, todos os Órgãos e entidades da administraçãu pública estão sujeitos h Lei 8.66611993. Existe, e verdade, jurispiudència segundo a qrial as entidades estatais qiie explorem atividades econômicas em sentido estrito não se stijeitain a licitação qiiando o contrato que pretendam celebrar - de compra e venda, de prestação de serviços dc nahireza econ0mica, de concessào de crédito ou de financiamento etç. - tenha objeto relacionado As atividades-fim da entidade. E, ao lado desse entei~dimeiitojurispn~dençial, a própria Lci 8.66611993 dispensa a licitação no caso especifico das ailicnaçães de b i n i q ü e Skjãm 'produzidos ou comercializados pelas entidades como sua atividade-fim (ari. 17. 11. "e"). Nada disse muda, cntrctanto, o fato de que o estatuto exigido pelo $ I." do arl. 173 da Carta da República ainda RBO existe e, até que venha a ser elaborado pelo Congresso Nacional e publicado, t~enhuinalei de normas gerais excliii da incidgncia da Lei 8.66611 993 as ernprcsas cstatâis dcdicadas a atividades econômicaç cm sentido estrito. Ainda examinando o alcance da Lei 8.666/ 1993, convém ressaltar que, muito embora o ar?. 2." dessa lei inclua coiicessões e permissões ein seu texto, a nossa lei de normas gerais sobrc coi~cesçõese permissõeç de servtços públicos 6 a Lei 8,98711995 (posterior, portatito, 6 Lei 8.66611993). Por essa razão, os contratos dc concessão e permissão d e serviqos públicos, e as licitações qiie sempre devem precedê-los. são regrados, precipuamente, pela Lei R.487/1995 - e apenas subsidiariamente pela Lei 8.666/1993. Ademais, a Lei 11.07912004 veicula normas gerais sobre parcerias público-privadas (PPP).as quais se crinsubstanciarn em peculiares contratos de concessãn que podem ter por objeto serviços pirblicos. Qualquer PPP será
198 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Rlexandnoo & Vicente Paulo
regida priinariarnenle pcla Lei 11.07912004 - e não pela Lei 8.98711995 ou pela Lei R.666J1993. Encerrando este tiipico. cumpre, ainda. citar très leis dc carater nacional (editadas pela União, no exercicio de sua competência privativa para estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos) que coritêm regras especiais apIicaveis a determinadas licitações c contrataçdes pitblicas - derrogando a Lei 8,66611993 nos pontos para os quaiç elas estabelecem disciplina príipi.ia. São a seguintes: a) a Lei 12.23212010. endereçada As licitações e contratações, peIa adniinisiraçtio píiblica, de serviços d e publicidade prestados por intermbdio de agências de propaganda: h) a Lei 12.462/2011, quc instituiu ri denominado Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDÇ). atitorizande sua adnçiio, dentre outras hiphteses, ein licitações e contraios relacionados i Copa do Mundo de 2014. às Olimpíadas e ParaoIimpiadas dc 2016, a aç6es integrantes dn Programa de Acele~.açãodo Cresciinento (PAÇ) e a obras e serviços de engcnliaria no irnbito do Sisteinn Único de Saúdc (SUS) e dos sistemas piriilicus dc cnsiiio: C)
a Lei 12.1;98/2011, que estabelece normas especiais para compras, rontratações e desenvolvimcnio de produtos e de sistcmas de defesa.
Desborda o escopo desta obra a análise das disposições das Leis 12.232/2030 e 12.59812012. Diferentemente, a Lei 12.4621201 I (RDC), em razão de seu rnaior alcance e grande relevância prática. será exarniriada em topico especifico, ao fii~aldeste capiiulo.
2.
PRINC~PIOS ORIENTADORES DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS
O art. 3.' da Lei 8.66hJ1993 eiiuinern princípios expressos a serein observados pela adininistração na realizaç5o de licitações piihlicas. Como seria de esperar, ni~iitosdesses principios. tais quais os da legalidade, da impessoalidade. da maralidade, são princípios gerais. que norteiain toda a attiação da administraçao pública, sem particularidades no qiie toca as licitações. Outros ssio princípios também gerais. mas que assiirnem çonotação peculiar quando aplicados às licitações públicas. Temos. por fim, princípios especificas. alguns cxpressos na lei e orttros doirtrinários. Transcrevemos o art. 3." da Lei 8.666/1993: A licitação destina-se a garantir a observáncia do principio conslitiicional da isonomia. a seleção da proposta Art. 3.'
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Cap. IX LICITAÇ6ES PUBLICAS
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mais vantajosa para a administração- e a prolnoção do desen- -.volviinento nacional siistentável e será processada e julgada em estrita conformidade com as priiicfpios basicos da -legalidade. tla impessoalidadc, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade ndrninistrattva, da vinciilaç'ao no . -- insirufienlo coniocatijrio, do julgamento objetivo e dos que .Ilies são coirelatos.
Trataremos, a seguir, dos princípios cuio detallianiento julgamos relevante. 2.3. Publicidade dos atos
O principio da publicidade dos atos do procedimei~tolicitatorio, além de se encontrar expresso no cnpr4t do art. 3.' da Lei 8.66ti11953, esiá explicitado no j; 3" do mcsmo artigo, consoante o qual "a licitação não será sigilosa, --. -sendo públicos e acessíveis ao piiblico os atos dc scri procedimento, s ã l G ao-conie&do das propostas, ai4 a respectiva abertura". O objetivo evidente da imposição de observãncia do priricipiri da publicidade nas licitações é permitir o acompanhamento e a fiscalização do procedimcnlo, não só pclos licilantcs, como tambim pelos diversos órgãos de controle interno e externo e pelos administrados em geral. Estes podem sustar oii impugnar quaisquer aios lesivos Q moralic-tade administrativa ou ao patrimonio publico, representar contra ilegalidades ou desvios de poder, apresentar denúncias ao Ministério Pirbliço, aos tribunais de coillas etc. O art. 4." da Lei 8.66611993 expressamente assegura a qiialquer cidadão o direito de acompanhar o desenvolviinento do certame, direito esse que, evidenternentc, inclui a fiscalização de sua lisura. Os instntmentos i disposição são variados. a exetnplo da ação popular (CF, art. 5.', LXXTIT), do direito de petição (CF. arl. !i.',XXXIV, "a"), do inandado de segurança (CF, art. 5.", LXIX), entre muitos ouiros. O princípio da publicidade impõe, ainda, que os motivos determinantes das decisões proreridas ein qualquer etapa do procedimento sejain decIarados (rnoiivação obrigatória). Decisões ein que fossern oinitidos os inotivoç irnpossibilitariain o efetivo controle do procediinento pelos pafiiçipantes e pelos cidadãos ein geral. 2.2.
Igualdade entre os licitantes
Em sua sedação original. o cclpilt do art. 3.' da Lei 8.66611993 - dispositivo ent que estão explicitados os mais relevantes priilcipios regedorcs das licitações piiblicas - inencionava em destaque a exigencia de que. nos
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200 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Rlexandnno B Vicente Paulo
procedimentos licitaiórios, seja observada a isonomia e, logo em seguida, afirmava categoricamente que a licitação deve ser processada e julgada e i n estrita conformidade, dentre oiitroç, con-i o princípio da igualdade. Trata-se de repetiqão intencional - isonomia e igualdade são vocábulos sinfinimos, no contexto da Lei 8.66611993 -, coin o evidente intuito de reforçar a vedação a discrimii~açõesiil-justificadas entre os concorrentes. Pois bem, uin pequeno acrescimo, poréiii mititissirna significativo, foi trazido A redaqão do captrt do art. 3.' da Lei 8.66611993 pela Lei 12.34912010. O dispositivo, agora, enuncia coino objctivo das licitações, ao lado da garantia de observincia do principio da isonoinia. a "promoção do desenvolvimento nacional sustci.ntavel". Permanece no tcxto a menção intencionalrnente redundante ao principio da igualdade, ~ i ~ a conforme s, se verá, o fato de o objetivo de promover o "desenvolvimento nacional" ter sido posto lado a lado com o de garantir a observância do principio çonslitucional da isonomia teve o intuito de tornar cornpativeis com o arcabouço principiológico vazado no cl~pztrdo ast. 3 . O da Lei 8.666/ 1993 diversas regras de preferência iiitroduzidas pela Lei 12.3491201 O em favor de empresas produtoras de bens e serviços-nacionais e de empresas ligadas aos setores de pesquisa e inovação tecnol6gica nacionais. Além disso, a referência a wm desenvolvirncnto ''sustentiivel" explicita a legitimidade de que se adotem. para a detemlinação da proposta que sesi considcrada mais vantajosa na Iicitaçào. critirios outros que não seja o exclusivamente económico-financeiro imediato, a exemplo da exigCncia de que a produção de determiliado bem que a administração contratante pretenda adquirir utilize um percenhia! niínirno de materiais reciclados ou de baixo potencial de poluição do ambiente natilral (tais como os hiodegradáveis). No tópico seguinte detalharemos as regras autorizadoras de concessão de vantagens e distinções entre os licitantes irazidas pela Lei 12.34912010 - e é muito itnportante frisar que tais regras aplicam-se h modalidade pregh de licitação, disciplinada na Lei 10.52012002. Antes. entretanto. C necessãrio estudar as norinas da Lei 8.66611993, ainda vigentes. que têm como fundamento o principio da igualdade entre os licitantes. A ohsen/;incia da igualdadc cntre os participantes no procedimento licitatbrio possiii Lima dupIa vertente: devem ser tratados isonomicamente lodos os que participam da disputa. o que significa vedação a discriminações injustificadas no julgíímento das propostas, e deve ser dada opominidade departicipaçào nas licitações crn gcral a quaisqzier interessados que tenham condiç6es de a s s y r a r o fiituro cumprimento do contrato a ser celebrado. Não configiira. por essa razão, violaçio ao principio da isonomia o estabelecimento de requisitos mínimos de habilitação dos licitantes mija finalidade 'seja exclusivamente garantir a adequada execução do fiituro contrato.
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Cap. IX LICITAÇÕESP ~ B U C A S
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O # 1 .O do art. 3." da Lei 8.66611993 (iilciso I) proíbe que os agentes píibiiços estabeleçam ou admitam, nos atas de convocação (edita] ou carta-convite), cl~usulasoii condiçoes que comprometam o caráter competitivo da licitação, oii que estabeleçam preferências oii distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes, Inclusive nos casos de çociedades cooperativas, ou de qualquer orttra çirciinst5ncia impertinente ou irrelevante para o especifico objeto do contrato. Sãio expressamente ressalvadas. entretanto, as normas constaiites desse mesmo artigo. nos seus $8 5." a 12, e do art. 3." da Lei 8,24811991, conforme será exposto adiai~te,em t0pico especifico. Ainda o 6 1." do art. 3." da Lei 8.666/1993 (inciso 11) veda qiie os agentes pubEicos estabeleçain tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra. entre empresas brasitciras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, inesrno quando envolvidos 5 nanciamentos de agèncias internacionais. Ressalva de foinla. expressa, contudo, o disposto no seu ?$ 2," e no art. 3." da Lei 8.24811991, consoante a seguir será tietalhado.
2.2.7. Favorecirnento a produtos e servigas nacionais: critérios de desempate, "margens de preferência",icitações com participaqão restrita Conforme afirmado anteriormente, com a edição da Lei 12.34912010, a Lei 8.66611993 passou a conter algumas regras que estabeleçen~.ou autorizam que sejam estabelecidas, importantes diferenças de tratamento ei1h.e licitantes, em determinados certames, visando, em linhas gerais, a favorecer aqueles que forneçam produtos e serviços nacionais. bem coiiio a fortalecer empresas atuantes ein tireas relacionadas a pesquisa cientifica e i criação dc tecnologias nacionais. A primeira dessas regras a merecer menção está no 5 2." do art. 3.' da Lei 8.66611993. segundo o qual, em igualdade de condiç6es, como critério d e desempate, será assegurada prcfcrtncia, sucessivamente, aos bens e serviços:
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1 .") produzidos-no- Pais: - 2.") prodiizidos ou prestados por empresas brasileiras;
3.") produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no dec;envoIvimento de tecnologia no Pais. -- - --
Esses critérios de desempate, na verdade. j B constavam do texto originário da Lei 8.66611 993 e foram, depois, alterados pela Lei 11.19612005. A Única rnodificaçiio trazida pela Lei 12.34912030 foi a revogaç5o de um disposi-
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202 RESUMO DE DIREITO ADMINESTRATIVO DESCOMPCICADQ Marcelo Alaxandnno & Vicente Paulo
tivo que se referia a "empresas brasileiras de capital nacional", expressão incompatível com o texto çonstitiicional desde a publicação da EC 6/1995. Outra regra de preferência a que expressamente alude o fi 1.O do art. 3." da Lei 8.663611993 está na Lei 8.24811 991, cujo art. 3." determina (grifamos): Art. 3." 0 s Órgàos e entidades da Adininisiração Piiblica Federal, direia ou indireta, as fiindaçfies iiisiiti~ídase mantidas pelo Poder PEilslico e as demais orgrinizaçùes sob o controle direto ai1 indireto da União _?arao prefr~êncin,nas aqiiisiqãe de bens e serviços de informhtica e autamação, observada a seguinte ardem, a: 1 - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Pais; -11-bens e serviços produzidos de acordo com processo produtibitsicn. na forma a ser definida pelo Poder Executivo.
Para o exercício dessa preferência prevista no art. 3' da Lei 8.248/1991 devem ser levadas em conta condições eqt~ivalentesde prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronizaçao, compatibilidade e especificação de desempenho e preço. Ainda tratando do art. 3." da Lei 8.24811991, 6 relevante apontar que o seu 4 3" aiitorita a utilização da modalidade pregão de licitação parri a aquisição dc bens e serviços de informitica e automação que, nos temos do p a r i p f o iinico do ait, 1 ." da Lei 10.52012002, se enquadrem como bens e serviços corniins. A pariicipaç.50 nessas licitações poder6 ser restrita 21s empresas que cumpram a processo produtivo bksico (exigências destinadas a assegurar que no processo lirodutivo do bem ou nas operações relacionadas à prestação do serviço uma parcela não ii-risiiria seja efetivamente desenvolvida no Brasil). Outra possibilidade de restringir a detemlinadas emprcsas a participaçfio nas licitações esta prevista no 5 12 do art. 3." da Lei 8.66611 993, incluído pela Lei 1 2.349120 10. Conforme prescreve esse dispositivo, rias contratações destinadas à iinplantação, h manutenção e ao aperfeiçoainento dos sistemas rle tecnologia de informação e cornunicaçfio, considerados estratégicos em ato do Poder Execiitivo federal. a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Pais e produzidos de acordo com o processo produtivo básico. Vejamos, agora, aqiielas que, a nosso ver. podem ser consideradas as mais "agressivas" dentre todas as regras instituidoras de distiiições entre os licitantes existentes atualmente cm nosso ordenamento jurídico: a autorização para o estabelecimento, nos processos licitalórios. de "margens de preferência" para produtos c serviços nacionais, introdiizida pela Lei 12,34912010, por meio do acréscimo dos $ i j 5." a 10 ao art. 3.' da Lei 8.66611993,
Em decorrência dessas nomas, hoje C possível, por exemplo, ser prevista, em uma licitaçáo do tipo menor preço para aquisição de determinados industrializados, "margem de preferência", digamos, de vinte por cento, para o produto nacional. Nesse caso, poderi ocorrer que lima proposta de fornecimento de produto estrangeiro apresente o preço ~initáriodc dez mil reais, e outra proposta, em que o produto seja nacional, tenha o preço de onze mil c novecentos reais. Nessa licitação hipotética, a proposta vencedora seria a do produto oferecido por onze mil e novecentos reais! h aplicação das "margens de preferência" previstas nos $9 5" a F O do art. 3" da Lei 8.66611993 esta parcialmente regulamentada pelo Decreto 7,546120 1 1 . Exporemos, a seguir. as regras pertinentes, coin base nos textos legal e regulamentar. O primeiro ponto relevanle a observar 6 que estão previstas duas cspbcies de "margens de preferência". O Decreto 7.546/2011 chama a primeira delas, referida no $ 5", de ''margem de preferência normal" e a segunda, tratada no # 7 ,de "'rnarzern de preferência adicional". A "margem de prefergncia normal" é definida pelo Decreto 7.5461201 1 como o "diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e servips nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferència 21 contratação de produtos rnanufahlrados nacionais e serviços nacionais". Ela pode beneficiar produtos rnanufaturadas riacionais e serviços nacionais em geral, desde que atendam normas técnicas brasileiras. Os incisos XVII e XVIII do art. 6.0 da Lei 8.66611993, incluídos pela Lei 1 2.349120 2 0, definem produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais nestes tennos: XVt1 - produtos manufaturados nacionais - produtos tnanu€aturados, produzidos no terriiorio nacional de acordo com o processo produtivo básico oii com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal: XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no Pais. nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
A margem de preferência "narmat" pode ser estendida, total ore parcialmente, aos bens e serviços originhrios dos Estados-Partes dn Mercosul (art. 3.", 4 10). A "margem de preferência adicional", quando houver, só pode beneficiar prodiitos maniifaturados e serviços nacionais resultantes d e desenvolvimento e inovação teçnológica realizados no Pair. Corno o seu nome indica, ela é aplicável ciimulativamente coni a "margem de preferéncia norinal"'.
204 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Viceote Paulo
As margens de preferência, "nonnal" e "adicional", serão definidas pelo Poder Executivo fcdcral por produto, serviço. grupo de prodiitos ou grupo de serviços (art. 3.', $ 8."). Extrcrnamente importante é a limitação imposta na parte final da mesmo lj S.", scgundo a qual a soma das margens de preferência, "normal" e "adicional", por produto, serviço, gnipo de prodrrtoç ou gnipo de serviços, nfio pode ~iltrapassaro montante de vinte e cinco por cento çobrc o preço dos produtos rnanufalurados estrangeiros ou serviços estrangeiros. Dessa forma. imagine-se que o Poder Executivo federal estabeleça em quinze por ceiito acima do preço do produto estrangeiro a margem dc preferêricaa "nomal" para o pradu to nacional "X". Ncssa Iiipiitese, se pretender tixar, tambèm, margem "adicional" para as casos em que o produto nacional " X seja resultante de desenvolvimentn e inovação tecnológica realizados no Pais, essa margem "adicioiial" não poderá ser superior a dez por cento, sobre o mesmo preço do produto estrangeiro, de sorte qiie a soma das margens "normal" e "adicional" fiqrie dentro do Iiinite rnQxiinode vinte e cinco por cento acima do preço do produto estrangeiro constante da proposta mais bem classificada na licitação. As preferências definidas no art. 3." da Lei 8.66611993 e nas demais normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento dilèreiiciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei (art. 3.", 8 14. incluído pela Lei Complementar 14712014). As preferéncias previstas no art, 3." da Lei 8.66611993 prevalecem sobre as demais preferencias previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros (art. 3.", 6 15, inserido pela LC 14713014). 2.2.2. Preferência de contrataçúo para miçroempresas e empresas de pequeno porte
Apesar de as licitações públicas terem corno principio expresso - inclusive em âmbito constitiicional (CF, art. 37, XXI) - a igualdade entre os licitantes, a Lei Complementar 123/2006 ("Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte") estabelece regras que implicam preferência de contratação em favor de microempresas (ME) e empresas de pequeno poste (EPP). O art. 44 da LC 123J2006 dispõe que "nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de çontratação para as microempresas e empresas de pequeno parte". Embora o texto legal fale. literalmente, em "criterio de deseinpahe", a regra que a lei estabelece não se aplica somente a casos erii que efetivamente haja um empate, isto é, quando seja igua! o valor da proposta da ME ou da EPP e o de uma outra empresa (supondo
[irna licitação do tipo "rnei~orpreço"). Com efeito, o 5 1." do art. 44 esiatui que se entendcm por empate "aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas niicroempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou atC 10% (dez por cento) superiores 21 proposta mais bem classificada". Por outras palavras, e dispositivo tegal criou uma "eqtiiparação a cinpate"; ele equipara a empate a apresentação, pela M E ou EPP, de proposta de valor até 10% superior ao da proposta mais bem iass si fica da. Dessa forma, se a licitação visava a efetuar compras, e o menor valor do bem a ser adquirido, digamos, R$ 100,OO por unidade, constava da proposta oferecida por uma grande einpresa, será considerada "empatada" com ela a proposta oferecida por uma ME ou EPP em qtie a bem tenha preço unitário de atC R$ I1 0,00 (note-se que isso, obviamente, não e um empate, mas uma equiparação legal a empate). Essa é a regra geral. Na modalidade pregiio de Iicitaçào, só serão consideradas "empatadas" as propostas de ME e EPP que sejam até 5% (cinco por çento) superiores ao rneilior preço (a modalidade pregão é sempre licitação do tipo menor preço). Ocorrendo e empate (real ou equiparado), o art. 45 da LC 12312006 determina que sejam adotados os seguintes procedimentos: I) a ME ou EPP mais bem classificada poder8 apreseiitai proposta de preço inferior aquela considerada vencedora do certame. situação em qite ser8
ad.iudicado em seu favor o objeto licitado: 2 ) se a ME ou EPP mais bem classificada não oferecer proposta de preço inferior àqiiela considerada vencedora do certame. ser50 convocadas as remanescentes, na ordcin classificatbria, para o exercício do mesma direito (dcsdc qite os valorcs originais das propostas dessas M E e EPP remanescentes enquadreni-sc nos critérios de "equiparação a empate" com a proposta vcnccdora díi certame. vistos acima): 3) no caso de serem identicos os valores das propostas originais apresentadas pelas ME e EPP (e desdc que sc~jaapropostas que se enquadrem nos critérios de "equiparação a empate" coin a proposta vencedora do certame, vistos acima). será realizado sorteio entre d a s para que se ideniifiqiie aquela qrie primeiro poderi apresentar incIlior ofcrta.
No caso de pregh, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada sera convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão (art. 45, 5 3."). Se não for possivet, mediante a adoção dos procedimentos acima explicados nos itens I . 2 e 3. obter uma proposta de ME ou EPP que tenha preço inferior Aquela considerada vencedora do certame, o objeto licitado sem adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame (art. 45, $ 1.").
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206 RESUMO DE DIREITO AUMINISTRAT1VO DESCOMPLICADO Marcelo Alexaodrino & Vrceote Paulo
Em qualquer caso, os procedimentos explicados acima, nos iteris 1, 2 e 3, somente se aplicam quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por ME ou EPP (art. 45, $ 2."). 2.3.
Sigilo na apresentação das propostas
Esse principio decorre da própria Ibgica do procedimento e encontra-se enunciado. embora indirctaniente, no $ 3." da art. 3." da Lei 8.666/1993, que, ao consagrar a publicidade das licitações, declara "públicos e acessíveis ao piiblico os atos de seu procedimento, salva quanto ao conteiido das propostas, até a respectiva abertura". A observância do sigilo das propostas até siia abertura 6 de tal importincia que constitui crime sua violação, como consta do art. 94 da lei. O agente piiblico que devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro a ensejo de devassá-10, será apenado com detenção. de dois a três anos, e multa. A violação do sigilo das propostas deixa em posição vaiitajosa o çoncorrente que disponlia da informação relativa a seu conteiido, uma vez que pode, conhecendo, por exemplo, o preço oferecido por seus adversarios para a realização de uma obra piiblica, oferecer um preço uin pouco menor e vencer o certame, em evidente fraude i competitividade do procedimento. 2.4.
Vinculação ao instrumento convocatorio
A vinculaçGo da administração aos estritos termos do instrumento convocatório da licitação (edital ou carta-convite) deflui do cupitr do art. 41 da Lei 8.66611 993. Esse preceito veda h administração o descurnprirnento das nomas e condições do edital, "ao qual se acha estritamente vinculada". No mesmo artigo. a lei assegura a qualquer cidadão o direito de impugnar o edital de licitação por motivo de ilegalidade (art. 41, 4 I Essas regras valem. igualmente, para a carta-convite, instnimento convocatória especifico da modalidade convite de licitação. A doutrina costuma afirmar que o edital (ou carta-convite) 6 "a lei interna da licitação", enfatizando que ele, coino tal. vincula aos seus termos tanto os licitantes como a administração que o expediu. .O).
2.5. Julgamento a'bjetivo
Julgarnenta objetivo é o que se baseia no critério indicado rio edital
e nos tcrmos espeçificos das propostas. Em tese. náo pode liaver qualquer discricionariedade na apreciação das propostas peIa administração.
E de todo evidente que só se pode cogitar absoluta objetividade quando o de "maior lance oii oferta". Diferentemenle, os criterios "melhor tecnica" ou "t6cnica e preço" inexoravelrnente implicarão certa dose de valoração siibjetiva na escoIIia da proposta vencedora. Não obstante essa constatação, o art. 44 da Lei 8.66611 993, de forma abrangente. estatiri que, "no julgamento das psoposras, a Comissão levari em consideração os critérios ohjetivos definidos no edital ou convite". explicitando que esses critérios objetivos de julgamento não podein contrariar as iiormas e princípios na própria lei estabelecidos. O at-i. 45 reforça essa disposição, determinando que o julgamento das propostas seja objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizii-10 em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatorio e dc acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pclos licitantes e pelos orgãos de controle. A noção de critério de julgamento vincrila-se ao conceito de tipo de ticitaçáo. assunto que ser.5 estridado em t0pico específico, adiante. o critério da licitação e o de "menor preço" ou, nas alienações.
2.6. Adjudicação obrigatória ao vencedor
Em inatéria de licitaçbes pirblicas, adjudicar significa, sirnplesniente, atribuir o objeto do certame ao licitairte vencedor. O princípio da adjudicação cornpulsriria impede que a administração. concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem qiie não o legitimo vencedor. Esse principio também veda que se abra nova licitação enqtranto vilida a adjudicação anterior. Não se deve confundir adjudicação com a celebraçiio do contrato. A adjudicação é um ato declaratorio. que apenas garante ao vencedor que, quando a adminislração for celebrar o contrato relativo ao ob,jeto da licitação, ela o Eari com o vencedor. E, todavia, possivel que ocorra de o contrato não chegar a ser celebrado, em face de inotivos conío a anulação do procedimento. se houve ilegalidade, ou a revogação da IiçitaçZo em decorrência de supervenientes razões de interesse piiblica. A adjudicação é o ato fiiial do pi-ocediinento de licitaçilo. O art. 50 da Lei 8.66611993 veda à administração a celebração do contrato com preterição da ordein de classificação das proposlas oii com temefroç estranlios ao procedimento licitatólrio. Será ntilo o cnntrato celebrado nessas condições. A administração deverá convocar regularmente o interessado para assinar o terino de contrato dentro do prazo e condiçries estabelecidos. O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, qtiando solicitado pela parte durante o sei1 transcurso e desde que ocorra motivo
208 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marceb Atexandrioo & Vicente Paulo
justificado aceito pela administração. Caso o adjiidiçatirio deixe de celebrar o contrato no prazo estabelecido, decairá de seri direito icontratação e ficara caracterizado o desciimpriineiito total da obrigação assumida, siljeitando-o As penalidades legalmente estabelecidas (art. 64 c art. 81). Quando o convocado não assinar o termo de contrato no prazo e condições eslabelecidas, a administração poderi convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condiçfies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços aiualizados em conformidade com o ato convocatório. E F~cultadoa adininistraçào, alternativamente, revogar a licitação. Por outro lado. a não convocação para a contrataçiío, pela adrninistraçâo, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os licitantes dos compromissos ass~irnidos(art. 64, rj 3."). 2.7.
Competitividade
Celso Antonio Bandeira de Melle menciona a competitividade como um dos princípios narieadores das licitações piiblicas, afirmando ser eJe da essència mesma do procedimento. Com efeito. a lei e a prbpria Constituição, em mais de um dispositivo, estabelecem como obrigathrio o caráter competitivo do procedimento licitatririo. Somente o procedimento em que haja efctiva competição entre os participantes, evitando manipulaç6es de preços, será capaz de assegurar a administração a obtenção da proposta mais vantajosa para a consecução de seus fins. A Lei 8.66611993 veda, por isso. a realização de licitação ct!io objeto inclua bens e serviços sem similaridade oil de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justifichvel (art. 7.", i\1 5."). Comete crime, tipificado no art. 90 da lei, quem frustrar, mediante fraude. a,juste, combinaçao ori qualquer oiitro expediente. o caráter competitivo do procedimento. com o intuito de obter, para si ou para outrem. vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. A pena cominada para esse crime i de detenção, de dois a quatro anos, e multa.
3.
FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
A Lei 8.66611993 não fez uma eniimesação didática das fases ou etapas do procedimento de licitação, porém cada uma delas está detalhadamente tratada em seus dispositivos. Nem todas as modalidades de licitação apresentam todas as fases que ser50 descritas no presente tópico. A concorrència e a mais complexa das
Cap. IX LICIFAÇUES PÚBLICAS
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II
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modalidades de licitação e, por essa razão, 6 aquela em que todas as etapas 350 bem definidas. Assim. iiosso estiido adotará como parimetro as etapas do procedimento ordingrio de concodncia. O procedimento tem inicio dentro do iirgão ou entidade que realizará a licitação. Trata-se da denominada fase interna, descrita no art. 38 da Lei 8.66611993, segundo o qiiat "o procedimento da licitação serh iniciado coin a abertura de processo administrativo. devidamente autuado, proioçalado t nuinerado, cotitendo a autorização respectiva. a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa". Mais importante, todavia, é o conhecimento da denominada fase externa. a qual coineqa no momento em que se toma pilblica a licitaqào.
Tomando por base o procedimento ordinirio de uma concorrência, as seguintes etapas podem ser identificadas na fase externa (nesta ordem. em regra): abertiira, Iiabil itação, classiftcaçãa Cjulgainento), liuiiiologaçâo e adjudicaçiio. Listamos abaixo os atos da fase externa (art. 435: 1 ) publicação d o
edital ou cnvio da carta-convite (inicio da fase
externa do
procedimento); 2) aberhira dos envelopes contendo a dociimentaçáo relativa $ habilitaçã~dos concorrentes, e sua apreciação;
3 ) devolução dos ~nvelopesíechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas. desde que não tenha havido rcciirsos. ou após o
ilideferimento destes; 3 ) aberliira dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados. desde que transcorrido o prazo sem inierposição de recursos. ou tenha havido desistência expressa destes. ou após o jiilgainentii dos rccurstis iiiterpostos;
I
5) verifieaçào da confonnidade de cada proposta com os requisitos do edital. promovendo-se a desclassificaçào das propostas desconformes ou incompatíveis: 6 ) julgamento e classificaç5n das propostas de acordo com os criiérios de
avaliaç50 constantes do edital: 7) deliberaçgo da autoridade competente quanto i homologação e adjudicação do objeto da licitação.
1
Além desses atos, nas concorrências de valor especialmente elevado (acima de cento e cinquenta milhões de reais), há uma cxigència anterior a própria publicação do edita[, a audi&ncia pública, prevista no art. 39 da Lei 8.66611 993.
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210 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Pauto
Vejamos as principais caractertstiças dessas fases a) abertura;
O edital e o instrumento por meio do qual a administração toma piiblica a realização d e uma licitaç8o. E o meio utilizado para todas as modalidades de licitação, exceto a modalidade convite (na modalidade convite o instrumento convocatório é a "carta-convite"). A intenção de licitar E divulgada pela publicação de aviso com o resumo do edital (art. 21). O edital é a "lei interna" d a licitação. Ele deve fixar as condições de realização da Ijçitação e vincula a adtninistração e o s proponentes. O edital é numerado, crn séries anuais, deve conter o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, e regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que ser& regida pela Lei 8.666119ci3, o local, dia e hora para recebiinento da docurnenlaç50 e proposta, bem come para inicio da abertura dos envelopes (art. 40). São, ainda, informações obrigatórias contidas no edita! (art. 40): 1 ) ob+jeloda licitação, em descrição sucinta e clara:
2) prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instnrinentos, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; 3) sançfies para o caso de inadimplemento; 4) local onde poder5 ser examinado e adquirido o projeto básico; 5) se há projeto executivo disponivel na data da publicaçlo do edital de licitação e o local onde possa ser examinado c adquirido; 6) condições para participação na licitaçgo e forma de apresentação das pro-
postas; 7 ) critkrio para jiilgamento, com disposições claras e parametros abjetivos; 8) locais, hor5irins e c ~ d i g o sde acesso dos meios de comunicação A distância em que serão fornecidos elementos, infomações e esclarecinientos relativos i licitação e 6s condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumpriinento de seu objeto; 9 ) condiçoes eqiiivalentes de pagamento entre empresas brasilcims e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; 10) o critério de aceitabilidade dos preços. unitário e global, coiiforme o caso. permitida a fixaçzo de prcços rniiximos e vedada a fixaçáo de preços n ~ i nimos. crit&rios estatísticos oii faixas de variação ein relação a preços de referência; I I ) criterio de reajuste. que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção. admitida a adoçào de índices cspecificos oii sctoriais. desde a data previs~npara apresentação da proposta, ou do orçainento a que essa proposta se rcièrir. até a data do adimpEemento de cada parcela;
-
Cap. IX LICITAÇBES PÚBLICAÇ
211
1 2) limites para pagamento de instalaq50 e mobilização para execução de obras ou serviços que ser50 obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas. etapas ou tarefas; 13) condiqões de pagamento, prevendo: a)
h) c)
d)
e)
prazo de pagamento não supcrior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adirnplemento de cada parcela: cronograma de desernbo!so máximo por periodo, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; critério de atualizaqão financeira dos valores a serem pagos. desde a data final do periodo de adimplernento de cada parcela ate a data do efetivo pagamento; cornpensaçdes financeiras e pcnaliza~dcs,por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais aiitecipações de pagamentos; exigência de seguros, quando for o caso:
14) instruçòes e normas para os recursos previstos na Lei X.Gh611993: 15) condições dc recebimento do objeto da licitação; lá) outras indicações especificas ou peculiares da licitação.
A publicação do aviso do edital deve observar uin prazo rninimo de antecedência para o recebimento das propostas ou a realização do evento. A partii- da Ultima publicação d o edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos (prevalecendo a data que ocorrer mais tarde), o prazo n-iininio a ser observado para o recebimento das propostas ou a realização do evento serri de: 1) quarenta e cinco dias para as modalidades: a) concurso:
b)
concorrEncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de cmpreirada integral ou qiiando a Iicitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço:
2) trinta dias para as modalidades: a) concorrência, nos casos n50 especificados na letra "b" acima; b) tomada de preços. quando a licitaç8o for do tipo melhor técnica ou técnica e preço; 3) quinze dias para as modalidades: a)
tomada de preqos. nos casos não especificados na letra "b" acima;
b)
leilão:
-
212 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrrno & Vicente Paulo
4) oito dias Uteis para a modalidade pregão. conlados a parlir da publicaçao
do aviso; 5 ) cinco dias Úteis para a modalidade convitc.
Qualquer inodificaçao no edita1 exige divulgação pela mcsma fornia que se deli .o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentação das propostas, exceta quando, inquestionavelmentc, a alteração não afetar a forrnrzlação das propostas. b} habilitação; A fase de habilitação destina-se à vei'ificação da docurnentaç5o c de requisitos pessoais dos licitantes. 6 etapa relacionada As qualidades pessoais dos interessados em licitar. Como regra, ocorre previamente i análise das propostas. Quando a liabilitação é previa. o licitante iiiabilitado é excluído do procedimento e a proposta que liavia rormiilado nem chega a ser conliecida (devolve-se a ele o envelope ainda lacrado). A habiiitação teiii por finalidade assegurar que o licitante. na hipótese de ser o vencedor do certamc, terá condiçdes técnicas, financeiras e idoneidade para adequadamente cuiiiprir o contrato objeto da licitaçào.
A fim de garantir a maior competitividade possível à disputa, a Lei 8.666/1993 proíbe qualquer exigencia supérflua ou desnecessaria. Somente poderá ser exigida dos interessados, para habilitação nas licitações, documentação relativa a: 1 ) habiliiaç30 juridica;
2j qualificação técnica; 3) qualificação econiimico-financeira:
4) rcgrilaridade fiscal e trabalhista; 5) ciiinpriniento do disposto no inciso XXX111 do art. 7." da Constituição Federal (restriqfies c proibi~õesao trabalho dos menores).
A documentação para liabilitação poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e Teilgo. A documenração exigida para a habilitação ou qualificaçâo está enumerada nos arts. 28 a 3 1 da lei. Há regras específicas, mais iàvoraveis, quanto A comprovação de regularirlade fiscal para as niiçroeinpresas e empresas de pequeno porte que
Çap. IX LICITAÇOES PUBLICAS
213
pcticipern de procedimentos licitat0rios, estabelecidas nos arts. 42 e 43 da LC 12312006. Ultrapassada a fase de habil itaçfio dos concorrentes c abertas as propostas, não cabe desclassifich-10s por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes o11 só conhecidos após o juigarnento {art. 43, G 5."). Apos a fase de habilitação, o licitante não podera mais desistir da proposta apresentada, salvo por motivo justo dccorren te de fato slipesvenien te e aceito pela comissão (art. 43, 8 6.").
c) classificaç30 (julgamento): O julganiento das proposias consiste no confronto das ofertas, dassificaçso das propostas e determinavão do vencedor. ao qual deverá ser adjudicado o objeto da licitação. Devera sempre ser observado o critério de jiilganiento estabelecido no edital, critério este que se relaciona ao conceilo de tipo de licitação. O julgamento, regra gcral, 6 efetuado pela comissão de licitação. A etapa de julgamento, a rigor, pode ser dividida em duas subfases. Na primeira delas, a administração verifica a conformidade de cada proposta com os requisi~osdo edital, tais como as especificações técnicas e a compatibilidade com os preços correntes no mercado. As propostas desconformes ou incompatíveis serão desclassificadas (eliminadas). Na segunda subfase, as propostas não desclassificadns, isto e, as que atenderam iis condiçtíes exigidas pelo edital, serão classificadas, postas em ordem (primeiro lugar, segundo lugar, terceiro Iugar), conforme os critérios de avaliaçso constantes do edital. Dito de otitra forma, sO depois de passar pelo crivo de adequação ao edital (primeira subfase), qiie acarreta a desclassificaçZío das proposlas qiie desatendam as condições nele estipuladas, é quc sera estabelecida a ordem de classificaçãa das propostas (segunda subfase), conforme e tipo de licitação (se o tipo for menor preço. ficari em primeiro Irigar a proposta de valor mais baixo. e assim por diante).
Suponha-se, por exemplo, que esteja sendo rea t izada uma licitação do tipo menor preço para a aquisição de cadeiras escolares com assento e encosto em fibra de vidro. Se um determinado licitante ofereceu em sua proposta cadeiras de madeira, tal proposta sera iinediatainente desclassifiçadn (eliminada), n5o interessa o preço que tenha sido pedido por essas cadeiras de madeira. Na segunda subfase. então, serão postas em ordem crescente de preço (porque se trata de uina licitação do tipo menor preço) as propostas que não tenham sido desclassificadas. O vencedor do certame, no exemplo em foco, ser5 aquele
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214 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo dlexandrino 8 Vicente Paiiln
que ofereceu a proposta de mcnor prcço entre as propostas que atenderam As condições estabelecidas no edital. O jiilgarnento das propostas levara em consideração os critérios objetivos definidos no edital oii convite, sendo vedadas: a) a utilização de qualquer elcrnentn. critirio ciu fator sigiloso, secreto, subjetivo ou rcseivado rliic possa, de qualquer ronna, elidir o priilcipio da igualdade entre os licitantes;
h ) a consideração de qtialqiier oferta nu vantagem não prevista no edital ou no ctinvitc, inclusive financiamentos s~ibsidiadosou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofcrlas dos demais licitantes.
O preço oferecido na proposta deverá ser um valor definido: tantos reais pela realização da obra, pela prestação do serviço etc. Não será considerada proposta em qiie o preço oferecido seja baseado nas ofertas dos demaiç licitantes. Assim, por exemplo. se algtima proposta enunciar algo como "realizo a obra por valor 5%) inferior ao menor dentre os preços oferecidos pelos demais licitantes", essa proposta não seri considerada. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou tadas as propostas forem desclassificadas (isto é, qiiando se configure a denominada "licitação fracassada"), a admiriistiação poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias iiteis para a apreseniaçfio de nova documentação ou de outras prapostas escoiinadas das irregularidades apuradas, facultada, no caso de convite, a rediição deste prazo para tr6s dias Úteis (art. 48, 3 3.").
d) homologação e ad.judicação: O art. 43, Vi. da Lei 8.66611993 determina que, após o julgamento pela comissão, esta remeta o processo h autoridade competente para qiie eia Iiomologue o procedimento e adjudique o objeto da licitação ao vencedor. Observa-se que o trabalho da coinissão temlina com a divulgação do resultado do jiilgainento; depois disso, o processo passa i autoridade competente para as pinvidèiicias citadas. Na etapa de homologação é exercido um controle de legalidade do procedimento licitatorio. Verificando irregularidade no julgamento, ou em qualquer fase anterior, a autoridade cornpeiente não homologará o procedimento, devolvendo o processo A comissão para correção das falhas apontadas, se isso for possivel. Casa se trate de: vicio insanavel, devera ser anulado o procedimento, se não integralmente, pelo inenos a partir do ato ilegal, incfusive. A adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação. N,?o se deve coiifundir adjudicação com a celebração do contrato. A adjudicação apenas garante ao vencedor que, quando a administração for
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Cap. fX LICITAÇÕESPUBLICAS
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celebrar o contrato relativa ao objeto da licitação, a farh com o veiicedor. A adjudicação 6 o ato final do procedimento de licitação. O art. 50 da lei expressamente deçIara qiie "a Administração não poderá celebrar contrato com preteriçfio da ordem de classificaq5o das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatbrio, sob pena de nulidade". 4.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
As liçitaçfies são classificadas em diferentes modalidades. conrorme as peculiaridades do respectivo procedimento, ou do objeto d a fiitttro contrato administrativo a ser celebrado. A Lei 8.hóhll993 prevê, em seu art. 22. somente cinco diferentes inodalidades de licitação - concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leil5o. Posteriormente, entretanto, foi criada por inedida provis~riauma outra modalidade, o pregno, atualmente regulado pela Lei B 0.52012002. Ao lado dessas, curnpre registrar ainda a existência de uma sétima modalidade, a denominada consulta. conforme adiante se verá. interessante regiçtrar que a Lei X.666/ 1993 expressamente dcclara vedada a criação de outras modalidades de Iicitaçiio ou a combinaçãe das modalidades nela referidas (art. 22. 6 8."). Não temos dúvida em afirmar que, efetivarnente, n5o podem ser combinadas modalidades de licitação. Diferentemente. contudo. a criação de uma nova modalidade e possivel, sim, desde que ocorra por ineio de lei da Uniao. A nosso ver, obrigatoriamente deveria ser uma lei de normas gerais, de carhter nacional, isto é, uma lei endereçada a todos os entes federados, coma e o caso da lei diçciplinadora do pregão. Passemos i exposição dos pontos essenciais qtie caracterizam cada modalidade de licitação. 4.1.
Concorrência
A concorrência e a mais coinplexa das modalidades de licitação. Presta-se 6 contrataçãa de obras, serviços e compras, de qualqiier valor. Alem disso, é a modalidade exigida, em regra, para a compra de imóveis e para a alienação de imóveis públicos, para a concessão de direito real de uso, para as Iicitaçks internacionais, para a celebração de contratos de concessão de serviços ptiblicos c para os contratos de parcerias publico-privadas (que são espécie do gênero "concessões"). Scja qual for o valor do contrato que a adininistração pretenda firmar, a concorrência, em tese, pode ser iitilizãda. Relativamente ao valor do contrato, há hierarquia entre a concorrencia (contratos sem limite de valor), a tomada de preços (contratos até determina-
216 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPL1CADO Marcelo Alexandrino & Viceote Paulo
do valor, intermediário) e o convite (contratos de valor reduzido}. Por isso, quando for possivel o convite, sesá, alternativarnentc, possível usar a tomada de preços ou a concomencia; quando for possivel usar a tomada de preços, sei-a possivel, alternativamente, ~itilizara concorrência. O proçessamento da licitação e o julgamento das propostas s5o realizados por uina comissão pennariente ou especial, no inais das vezes chamada, simplcsmeiitc, "comissiÍo de licitaç5o". Essa comissão deve ser integrada por, no ininin-io, três rneinbi~s,sendo peIo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos iirgsos da administração sespons;iveis pela licitação (art. 5 1 , cnptif). Uina das características da concorréncia 6 possiiir uma fase de habilitaçzo preliminar, apbs a abertura do procedimento (piiblicaçiio do resuma do edital). Cabe mencionar que na concorrência prévia a çeiebí-açlo de contratos de parcerias piiblico-privadas (PPP) e na concorr~nciaprévia i celebração de contratos de concessão de serviços pi~blicosé admitida a inversão da ordem das fases de liabilitação e jiilgarnento, Iiipótese em que este ocorrera antes daquela. 4.2.
Tomada de preços
O art. 22, 4 2.". da Lei 8.66611 993 define a tomada de preços coma a "modalidade de licitação entre interessados devidamente cadaslrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento ate o terceiro dia anterior a data do recebimento das propostas. observada a necessária qualificação". Na tomada de preços. a liabilitação, que correspoilde ao próprio cadastraincnto. C prévia a abertura do procedimento. Entretanto, a fiin de atender ao principio da conipetitividade, os interessados não previamente cadastrados têin garantida a possibilidade de se inscreverem ate o terceiro dia anterior i data do recebimento das propostas, contanto que satisfaçam as condições de q~ialificaç5oexigidas (quc são as niesmas condições impostas para o cadastramento). Conforme explicado anteriormente, a tomada de preços presta-se à celebração de contratos relativos a obras, serviçcis e compras de menor milto do que os que exigem a concorrência. Mas o julgamento, assim como na çoncosrència, é realizado por iima comissãc~integrada por três membros. A tomada de preços e admitida nas licitações internacionais, desde que: a) o Órg5o ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores; e h) o contmtn a ser celebrado esteja dentro dos limites de valor para a tomada de preços.
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Cap. IX LICITAÇÕES PUBLICAS
4.3.
Convite
O art. 22, 5 3.", da Lei 8.66611993 define o convite can-io a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertirtente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolliidos e coiividados em nitinero ininimo de três pela unidade administrativa, a qual afixari, em local apropriado, cbpia do instnirnento convocatÓrio e o estendeia aos demais cadastrados na correspondeiite especialidade que manifestarem seu interesse com antecedCncia de até 24 horas da apresentação das propostas. Nas pequenas unidades administrativas e cm race da exiguidade de pessoal disponivel, a contissão, exccpcionalmentc, poderá ser siibstiliiida por u m servidor formalmente designado pela aiitoridade competente (art. 5 T , 9 1 ."I. Admite-se que a carta-convite seja enviada a inenos de três Ènteressados, desde que, por liimitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidaclos, seja irnpossiveI a obtenção do nllmero mínimo de licitantes (ari. 22, 7."). Se existirem mais de três possíveis iiileressadcis iiuina praça, n cada novo convite realizado para objeto idêntico ou asseinelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, eiiqunnto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (art. 22. 5 6."). Embora o convite se-ia modalidade de baixa coinplexidade, é possivel, respeitados os limites de valor de çontratação a ela aplicáveis. a sua utilização em licitações internacionais, quando nZo houver fornecedor do bem ou serviqo no Brasil (art. 23, $ 3.").
Q art. 22. 6 4.". da Lei 8.66611 993 define o concurso como a modalidade de licitaçào entre quaisquer interessados para escollia de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a i11stituiç50de prêmios ou rernuneraç*ao aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias. Portanto, o que determina a necessidade de realizar a licitação na modalidade concirrço é a natureza do seu objeto. ndo o valor do contrato. O julgamento é feito por comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconliecido cottl-iecirnento da matéria ein exame, servidores públicos ou não (art. 51. $ 5."). 6 iii~portaiiteobservar que, scgundo o art. 13, 6 1 da Lei 8.66611 993, "os contratos para a prestação de serviças técnicos profissionais especializados devego, preferencialmente, ser celebiridos mediante a realização de conciirso, com estipulação prévia de premio ou reiniineração*'. ressalvados os casos de inexigibilidade de licitaçfio. Os assim chariiados "'serviços técnicos profissionais especializados"' estão enumerados nos incisos do art. 13 da lei c scrão objcto de estiida mais A frente. no topico acerca da inexigibilidade de licitação. .O,
218 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Mamlo Alexandrino & V~centsPaulo
4.5.
Leilão
Nos termos do art. 22, 5 5.". da Lei 8.66611993, o leilão é a modalidade de licitação, entre quaisquer interessados, para a venda, a quem ofcrecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação, dos seguintes bens: a) bens m6veis iiiserviveis para a adininistração, até o valor de RS 650.000.00 (art. 17, $ h."}; b)
prodiitos
l e g a l i n e n tc a p r c c n d i d o ç
ou penhorados (art. 22,
5<''):
c) bens irnbweis da administração piiblica. cuja aquisiçiln haja d e r i v a d o de procedimentos jiidiciais ou de daçáo em pagamentn (arf. 19. [I[).
Para mais dessas disposições, faz-se oporhino anotar que, no caso das concessões de serviços públicos. embora a Lei 8.98711995 exija qrie a licitação previa ocorra na modalidade concorrência, existem hipótescs bastanle restritas nas quais é facultada a adoção da modalidade lcilão. Tais IiipOteses são: (a) as previstas na Lei 9.07411995 (arts. 27, 1 e $ 3.", 29 e 30) e na Lei 9.49111997 (art. 4.", 5 3.'). relacionadas As viilgamente chamadas
"privatizaçõcs dc serviços pi~blicos"; e (b) as previstas na Lei 12.783120 13, aplicáveis 9s concessões de geraç5o. transinissiio e distribuição de energia elétrica rereridas no seu art. 8.". 4.6.
Pregão
O pregào é inodalidade de licitação regulada pela Lei 10.520/2002, passível de utilizaçSo pela Uni30, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos ~nunicipiospara aquisição de hens e serviços comuns, qualquer que se,ja e vatnr estimado da contratação. O fator que define a possibilidade de utilização da modalidade pregão e a natureza do objeto da contratação - aquisição de bens e scrviços comuns e niio o valor do contrato. A Lei 10.52012002 define coino bens e serviços comuns "aqueles ç~ijos padrões de desempenho e qualidade possam ser ob+jetivarncntcdefinidos pelo edital, por meio de especifiçações usuais no inercndo" (arl. 1.O. paragrafo único). Portanto, bens e serviços comuns são. simplesinente, bens e serviços ordinários, comezinhos, sem peculiaridades ou cai+acteristicastkciiicas especiais. A modalidade pregio sempre adota como erittrio de julgarnenio o menor preço da proposta.
-.
Çaa. IX
LICITACOES PÚELICAS
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Em suina, o pregão 6 modalidade de licitaçlo, sernprc do tipo menor preço, destinada i aquisição de hens e serviços comuns, que pode ser utilizada para qualquer valor de contrato. O pregão 6 realizado mediante propostas e lances em scsszo piiblica. O autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços ate rlez por cento superiores a ela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor, sempre petn critério do menar preço. Não havendo pelo menos três ofertas com diferença de até dez por cento em relaqzo h mais baixa, podefio os autores das mel'tiores propostas, ate o máximo de trcs, eretuar novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos. Exaininada a proposta classificada em primeiro lugar. quarito ao objeto e ao valor. cabera ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da srta aceitabi l idade. Encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro proceder5 A aberhira do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentoii a rneltior proposta, para verificação do atendiinenio das condições fixadas no edital. Observa-se qtie um aspecto caracterisrico do pregão 6 a inversão que ocorre na. sequtncia das fases de liabilitaçiio e julgamento das propostas. De fato, nas outras modalidades de Iicitaçào. mesmo que 1150 exista uma fase bcm definida de habilitação. a regra geral é a verificação da correspondente docurnentaçfio dos licitantes ser feita antes da aniilise e julgaiilento das propostas. No preggo. diferentemente, a hakiilitaqfio é sempre poqterios h fase de julgamento e classificação. Verificado o atendimento das exigencias fixadas no edital, o licitante seia declarado vencedor. Hornoiagada a licitaçâo pela autoridade cornpetente, o adjudicat6ria (1ici tantc vencedor) ser8 convocado para assinar o contrato rio prazo definido em edital. Caso o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da siia proposta - scssenta dias. se outro não estiver fixado no edital nZo celebre o contrato, este seri firmado com o colocado scguinte que atenda As exigências de liabilitação e demais estabelecidas no edital. A Lei 10.53012062 descreve. rninrrciosarnente. as fases do pregão. dividindo-as em fases "preparatória" e "externa". Na fase externa do pregão, que se inicia com a convocaç50 dos interessados, seirio observadas as seguintes regras (art. 4."):
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1 - a convocação dos interessados sera efetuada por meio de publicaç5o de aviso em diário oficial do r e ç p e c t i v o ente fedemdo
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220 RESUMO DE DIREITO ADMIN1STRATIVO DESCOMPLICADO Marcslo Alexandnno & V~centePaulo
n,lo existiirdo, em jornal de circiilação local. e liciiltativamente, por nieios eletrbniços e confbrme o vulto da licitação, em jornal de grande circulaqão, nos termos do regulan~ento; riu.
- do aviso constarão a defiiiição do objeto da liciiaçfio, a indicaçUo do local, dias e liorários em qiie poderi ser lida ou obtida a integra do edital;
11
111 - do edital constarão o objeto do certame, as exigências de habilitação, os criterios de aceitaçso das propostas. as sançàes por inadirnplemento e as cliusiilas do contrato, inclii~iveconi fixação dos prazos para forneçirnenio. :is nornias qiie disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando I'or o caso; IV - cópias do cdital c do respectivo aviso serão colocadas .i disposiçiio de qualquer pessoa para consiilta e diviilgadas na forma da Lei "1755/199X: V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a pariir da publicação do aviso, não seri inlèrior a oito dias Úteis:
- no dia. Iiora e local designados, seri rcali7ada sessiio pública para recebiinento das propostas. devendo o iiiteresssdo. ou seii represeiitanic, identificar-se e. se ror o caso, comprovar a existència dos necessirios poderes para forrniilação de prol~ostase para a pritica de todos os demais atos inerentes ao certame: V1 1 - aberta a sess6o. os interessados ou seus representanles aprcsentarão dcclaraçiio dando ciència de qiie cumprem pleiiamente os requisitos de hahilitaçc?~e entregarão os envelopes contendo a indicaçiio do ob-ieto e do preço olèrecidos, procedendo-se a siia imediata abertura e d verificação da conformidade das propostas coni os reqtiisitos estabelecidos no instrumento convocatório; VI11 - no cursti da sessão. o autor da oferta dc vaIor mais baixo e OS das ofertas coin preços atC dez por cento superiores Aqiiela poderão fazes novos lances verbais e sucessivos. atC a proclamacão do vencedor; IX- não l-iavendopelo menos très ofertas nas condições definidas n a item VEII. poderão os aulorcs das melhores propostas, até o máximo de três, ofkrecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam OS preços oièrecidos; X - para julgamento e classificação das propostas. seri adotado o çritkrio d e menor preçn. observados os prazos rnáxiinos para fornecimento, a s especificações técnicas c os parâmetros miniinns de deseinpenho e qualidade definidos no edital; X1- exam innda a proposta classificada em priti-ieiroIrignr, quanto ao objeto e valor, caberi ao pregoeiro decidir motivadameiite a respeito da sua aceitabilidade; VI
Cap. tX * LICITAÇÓES PUBLICAS
X1I - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as cifertaç, a pregoeiro procederi A aheítiira do invólucro contendo os docurnentos de habilitaçiio d o licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendiinento das condiçães fixadas no ediial: XITI - a haliiliraçãn far-se-á com a verificaçzo de que o 13citantc est.6 em sitiiação regular perante a Fazenda Nacicin:il. a Seguridade Social c o Frindo de Garantia do Tcmpo de Serviço - FGTS. e as Fazendas Bsradiiais c Municipais, quando for o caso, com n cornprovaç50 de que atende as exigências do edital qirantn 1 IiabiIitaçãi~jurídica e qualificações ~écnica e econhnrico-financeira; X1V - os licitaiites poder50 deixar de apresentar os documentos de IiabilitaçEo qire jii constem do Sistema de Çadastraniento Unificado de Fornecedores - SICAI: e sistemas semelhantes inantidos por Estados. Distrito Federal ou Municipios, assegurado aos demais licitantes o dircito de acesso nos dados nele constantes: XV - verificado o atendimento das exigei-icias fixadas no ediial, o licitante ser8 declarado vencedor: XVl -se a oferta não for accitfivcl ori se o licitante desatender As cxigcncias I-iabilitatórias, o pregoeiro examinara as ofertas subsequentes e a qiiaIificaç8o dos licitantes, na osdeni de classificação. e assini s~icessivainente,at& o api~raçãocle m a que atenda ao edital, scndo o respectivo licitalite declarado vencedor; XVII - nas sittiaç6es previstas nos itens XI c XV1, o pregoeiro poderi negociar diretarncnte com o proponente para que seja obtido preço rncllior: XVIII - decrarado o vencedor. qualquer licitaiitc poderi manifestar imediata e inotivadameii tç a intenção de recorrer. quando lhe serA concedido o prazo de três dias para apresenta750 das razões do reciirso. ficando os deinais licitantes desde logo intiinados para apresentar contrarrazõcs em igual niiinero de dias, que conieçrirZo a correr do término do prazo do recorrente. sendo-Ihes assegurada vIsia imediata dos autos: XIX - o acolliiinento dc rcciirso importará a invaIidaç5o apenas dos atos instiscetíveis de aproveitamcnio: XX - a falta de maiiifestação imediata e motivada do licitante iniportarh a decadência do direito de recurso c R acljiidicaçiío do objeto da licitaçno pelo pregoeiro ao vei~cedoi-; XXI - decididos os recursos. a autoridade cornpetentc farfi a adiudicaqiio do objeto da licitação ao l icitanle vencedor; XXII - liornoiogada a licitaç8o pela autoridade competentc, o adjudicatirio ser5 convocado para assinar o contrato iio prazo definido em cdital: e
221
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222 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DEÇCOMPLICADO Marcelo Afexandnno & Vlcente Paulo
XXJII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da siia proposta. não celebrar o contrato. aplicar-se-á o disposto no item XVI.
No pregão, c vedada a exigência de (art. S."): a) garantia de
proposta;
b) aquisiç5o do edital pclos licitantes. como condição para panicipaçgo do certame; c) pagamenta de taxas e emoliimentoc, salvo os refercntcs a fomeciinento do edita], que n8o ser50 superiores ao custo de sua teproduçãri gigfica. e aos custos de iitilização de recursos de tecnologia da informação. quando for o caso.
Aquele que. convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar doct~inentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu abjeto, não mantivcr a proposta, falhar ou fratidar na execiiç7io do cotitrata, comportar-se de modo inidoneo oii cometer fraude fiscal. ficará impedido de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios e será descredenciado no STCAF, oii nos sistemas de cadastrarnento de foriiecedores semelliaiites mantidos por estados, Distrito Federal oii municípios. pelo prazo de ate cinco anos, sem prejuizo das inultas previstas em edital e no contrato e das demais comiiiações legais. Aplicam-se subsidiariamente ao pregão as disposiçfics constantes da Lei 8.66611493, No âmbito federal, o pregão esta regulamcnlado pelo Decreto 3.55512000. iiiipananlr anotar que o arl. 5.' desse decreto. categoricaiiicnte. preceitua que "a licitacão na l no da lida de de pregão não se aplica As contrataçdes de obras c serviços de engenharia, hcn-i coino as locações imobiliárias e alienações em geral". Outro ato que deve sei. niencionado é e Decreto 5.45012005. que veicula o regulaniento fecleral do pregso cletrônico, editado em cumprimento a deterininação vazada no $ I ." do art. 2.' da Lei 10.52012002. O pregão eletrônico realiza-se mediante disputa i distancia, ein sessão piiblica, utilizando sisteina que pi-oinova a comunicação pela illterile, (Dccreto 5.45012005, ari. 2.'). A regra mais iinportante do Decreto 5.45012005, a nosso ver, esta no seii art. 4.". dispositivo qiie não se restringe especificamente ao pregão cletrfiiiico. Esse ai-tigo estabelece a obrigatoriedade da iitilizaçáo da modalidade pregão de licitaqáo para aquisiçiio de bens e serviços comuns pela Unifio. O tj 1 .' desse artigo compleinenta o comando. ao prescrever que "o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica. salvo nos casos de cornprovacla inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente".
Çap. IX * LICITAÇÕESP ~ B L I C A S
4.7.
223
Consulta
A consulta é modalidade de licitação prevista na Lei 9.472/1997 (arts. 54, 55 e 5 8 ) e ria Lei 9.98612000 (art. 37), aplicável exclusivamente a s agências regutndoras. para a aquisição de bens e serviços que niio sejam c l a s s i f i ~ a dcorno ~ ~ comuns, vedada a sua utilização para a contrataç30 de obras e serviços de engenharia civil. Na modalidade consuIta, as propostas são julgadas por um júri, segundo critkrio que levc em consideração. ponderada~nentc.custo e beneficio. De resto, quasc niio há regras acerca dessa modalidade de licitação nas leis referidas, estando quase toda a sua rcgulação estabelecida em atos infralegais (por exemplo, Resoluç5o ANATEL 511 998). A nosso ver, tal sitiiaçno ,$ flagrantemente incotistituçional. uiila vez que esses atos não se limitaram, de forma alguma, a regulamentar noimas legais (nem seria possível. porque as leis quase nada contem), e sim criaram, em caráter quase inteiramente auti3noino. as regras disciplinadoras da consulta. Escapa ao fito desta obra a análise de atos infralegais çoncernei~tes5 modalidade dc licitação consulta. 5.
TIPOS DE LICITAÇÃO
A Lei 8.46611993 iiiiliza a expressào "tipos de Iicitaç80" para se rcferir aos critérios dc jiilgamento das propostas no procediinento licitalório. Deve-se evitar confusão entre "tipos" e "modalidades" de licitação; embora em linguagem cornuin as palavras "tipo" e "rnodalidside" usualinentc sejarn empregadas de forma indistinta, ein vocabulário técnico, legal, o temo ''tipos de licitação" deve ser reservado para designar os critérios de ju!garnento, Os tipos de IicitaçGa previstos na Lei 8.66611993 estão enumerados no $ 1." do seu an. 45. Nos termos desse dispositivo. são tipos de Iicitação: a) a de menor preço - cliiando o critério dc seleç5o da propcisiri mais vantajosa para a adrninistraçfiodcrerminar que seri vencedor o licitante qiie apresentar a proposta de acordo com as especificaçfies do edital o ~ convite i e ofertar o menor preço; b) a de melhor tknica; a de tEcnica e preço; d) a de mnior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito rcal de irso. C)
Esses tipos de licitação não silo aplicáveis i modalidade concurso. No concurso, lia uma estipulação previa de premio ou rernu~iei*ação.e a participação no certame implica aceitaçso tacita, pelo concorrente, do prêmio oferecido.
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224 RESUMO DE DIREITO ADM1NISTRATIVO DESCOMPLICAi30 Marcelo Alexanddno & Vrcente Paulo
0 s tipos de licitação "rnellior técnica" ou "técnica e preço" devem ser utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em espccial na elaboração de projetas, cilculos, fiscalização, siipervisão e gerenciarnento e de engenharia consultiva em geral e. em particular. para a elaboração dc estudos tkcnicos preliminares c projctos bisicos e execu~ivos(art. 46).
Há, todavia, especificamente quaiito ao tipo "técnica e preço". uma exceção a essa regra do art. 46: a contratação de bens e serviços de informática. Coin efeito, nos teni-ios literais do (c 4." do arl. 45, para contrataçfio de bens e serviços de iiiformática, a administração adotará, obrigatoriamente, o tipo dc licitaçio "técnica e preço". permitido o emprego de outro tipo de licitaçr?~nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. Trata-se, como prontainente se constata, de uma disposição Icgal de péssima redaç,?~,porqiie C ilógico falar em "obrigatoriamerite" o tipo de Iicitação "tecnica e preço" e, logo em seguida, permitir outro tipo, desde que eni casos especificados em decreto! Para piorar, o mesmo 5 4." do art. 45 manda observar "o disposto no art. 3." da Lei n.' 8.248, de 23 de oiitubro de 1991". Esse art. 3." da Lei 8.24811991 autoriza o uso da inodalidade pregão de licitação para n "aquisiçáo de bens e serviços de informática e automação", desde que possam ser enquadrados como bens e serviços coinuns. Ocorre qiie a modalidade pregão, conforme visto anteriormente, adota obrigatoriamente o tipo menor preço.
Em i'esurnci, nos ternios da lei, cliegamos a essa regra intrinsecamente contraditória: a contrataqão de bens e serviços de infot~natica adotará, "obrigatoriamente". o tipo de licitação "técnica e preço", mas é permitido outro tipo. desde que erii casos especificados em decreto. Além disso, desde logo. a Lci 8.24X11991 autoriza o uso da modaIidade preçiio de licitação, a qual sempre adota o tipo rnenor preço, para a "aquisição de bens e serviços de inforinática e aiitomação", desde qiie estes se enquadrem como bens e s e ~ i ç o scoiiiuns, na definição da Lei 10.53012002, qiic disciplina o pregão. Por fim. rcgistrariios que a Lei X.987/ I 995 estabelece diversos critérios de julgamento para as licitações prévias aos contratos de concessão de serviços piiblicoç (exteilsivos as licitações prévias aos contratos de permissão de serviços piblicos), não previstos na Lei 8.66611993. Na mesma estcira, a Lei 1 1 .O7912004 prevê crit&rii>spriiprios de julgaiiiento para as lici taçÍ5es previas a celebração de contratos dc parccins piiblico-privadas. não existentes na Lei 8.666/1993. k interessante notar que a Lei 8.98711 995 e a Lei 1 1 .O7912004 não eitilizam, ein momento algum, a expressa0 "tipos de licitação" para se referirem aos critérios de julgamento que elas estabelecem.
6,
ALIENASAO DE BENS PELA ADMINISTRAÇAO
PUBLICA
As regras e exigzncias legais relativas i alienação de bens pela administração piiblica em geral encontram-se no art. 17, cupu~c incisos 1 e 11, e no ast. 1 9, ambos da Lei 8.66611 993, conforn~ea seguir procuramos sistematizar. Para a alienação de bens imóveis da adininistraçãa direta, autarquias e fundações piiblicas que não tenham sido adquiridos em decorréncia de
procedimentos judiciais riu de dação em pagamento exigem-se: (a) interesse p i i b l i ~dcvidamenle ~ justificado; (b) autorização legislativa: (c) avaliação prévia: e (d) licitação na modalidade concorrençia, ressalvadas as hipóteses de l iciiação dispensada. Para a alienação de bens imóveis de empresas pijblicsts e sociedades de economia inista que não tenham sido adqtriridos em decorrEncia de procedimentos judiciais ozi de dação em pagamento exigem-se: (a) interesse piiblico devidamente justificado; (b) avaIiaç50 prévia: e (c) licitação na modalidade concorrència, ressalvadas as hipóteses de licitaqão dispensada. Não há exigência de autorizaçiio legislativa. Para a alienação de hens imóveis de qualquer 6x20 ou entidade da adminislrstção pitblica, adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em paganiento, exigem-se: (a) avaliação dos bens alienáveis; (b) comprovaçãa da necessidade ou utilidade da alienação; (c) adoção do procedimento licitalório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. Não h6 exigtncia de aiiioiização legislativa. Para a alienação de hens mliveis de qualquer brgão ou entidade da administração piiblica exigem-se: (a) interesse público devidamente justificado: (b) avaliação prévia; e (c) licitação ( a lei não determina nenhuma especifica modalidade de licitação), ressaivadas as hipbteses de licitação dispçnsada. Não há exigência de autorização legislativa, 7.
I
INEXIGISILIDADE E DISPENSA DE
LICITA~AO
Corifonne anteriormente exposto, a regra geral é a necessidade de a adrniiiistraçãe piiblica como irm todo, previamente i celebraç5o de contratos administrativos, realizar licitação, em decorrencia do priiicipio da indisponibilidade do intcrcsse público. A prbpria Constituiç50, entretanto. no inciso XXl do art. 37, prevê a possibilidadc de a lei estabelecer tiip6teses em que a licitação não ocorreri ou poderá não ocorrer (vale lembrar que, diferentemente, para as concessões e permissões de serviços piiblicos a Carta Política, no seu art. 171, exige sempre a licitação prévia).
226 RESUMO DE DIRE1TO ADMIN1STRATtVO DESCOMPLICADO Marcelo Atexandrino & Viconte Paulo
As sih~açõesem que não haverA ou podera não haver licitação prévia contratações em geral, exceto as de concessiies e permissões de sei-viços públicos, dividem-se em dois grupos: situações de inexigibilidade e situações de dispensa. H i inexigibitidadc quando a licitaçb 6 juridicamente irnpossivel. A impossibilidade jurídica de licitar decorre da impossibilidade de competição, em razão da inexistência de pluralidade de potenciais proponentes. Hh dispensa de licitação quando esta é possivel, ou seja, li6 possibilidade de competiçlri, mas a lei dispensa ou permite quc seja dispensada a licitaçfio. Quaiido n lei, diretamente. dispensa a licitação, temos a chamada licitaçiio dispensada. Na licitaçiio dispensada, n3o haverh licitação, porque a prbpria lei dispensou. As hiphteses de licitação dispensada estão no arl. 17 da Lei 8.66611993 e dizem respeito a alienações de bens. ou de direitos sobre bens, pela adininistração pi~blica. Quando a. lei autoriza que a administração. discricionariainente, deixe de realizar a licitação, temos a denominada licitação dispensíivel. Portanto, na licitação dispensivel, a competição é possível, mas a adininistraç30 poderá, ou não, realizar a licitação, conforme seus critérios de conveniència e oportunidade. Em qualquer caso, e obrigatbria a motivaçiio do ato administrativo que decida sobre a dispensa ou a inexigibilidade de licitaç5o. E mister. ainda, anotar que, sempre que a administração deixar de licitar, alegando estar configurada situação de inexigibiIidade ou dc dispeiisa, se for coi-i~pmvadosuperfaturamt?nto,responderão solidariamente pelo dano causado i fazenda piiblica o fornecedor ou o pres1aclo.r de serviços e o agente piiblico responsável. sem prejuízo de outras sanções legais cahiveis (art. 25, 4 2."). 7.1.
Inexigibilidade de licitação
A Lei 8.66611 993, no seu art. 25, apresenta uma lista exeinplificativa de situações ein que a licitação é inexigivel. abaixo reproduzida (grifamos): Ari. 2 5 . E inexigivel a licitação quando Iiouver inviahilidadc d e cornpetiçãa, em especial: I - para aquisição de materiais, equipainenios. ou gêneros que só possain ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a prererenria de marca. devendo a comprovação de exclusividade ser feita atraves de atestado fornecido pela Osgão de rcgistro do comércio do local cin que se realizaria a licitaçfto ou a abra oii o serviço. pelo Sindicato, Federação ou Çonfederaçáo Patronal, oii, ainda, pelas entidades equivalentes;
Cap. IX = LICITAÇ~ES POBLECAÇ
227
I1 - para a contrataqTio de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei. de naturcza singular, coin profissionais ou empresas de notória especialização. vedada a inexigitiilidsde para serviços d e pirhIicidade e divulgação; 111 - para contratação de profissional de qiialqiier setrir artistica. diretamente ou através dc empresario exclusivo, desde que consagrildo peIa critica cspeciaIi7ada ou pela npinilo pública.
Os serviços técnicos profissionais especializados que possibilitam a inexigibilidade de licitação estão enumerados no ãrt. 13 da lei. E fiindamental atentar que não é a simples fato de um serviço enquadrar-se como serviço técnico profissional especializado que acarreta a inexigibilidade. E necessário que o serviço tenha natureza singular (não pode ser algo ordinário, iisual, corriqueiro) e, poi- essa razão, seja irnprescindivel a sria prestaçso por uin profissional ou empresa de notéria especialização. A regra geral 6 que a contratação de serviços técnicos profissionais especializados seja precedida de licitação na modalidade concurso (art. 13, I ."I. Só quando for um serviço singular. prestado por profissional ou empresa de notória especialização, i que a licitaçào ser5 inexigivel. A lei define coino "de notória especializaç50 o profissional ou empresa cujo conceito no campo de siia especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicaçôes, organização, aparelliarnento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, perrnita inferir que o seu trabalho i essencial e indiscutivelinente o mais adequado ii plena satisfação do objeto do contrato" (art. 25, $ 1."). Transcrevemos, abaixo, a lista taxativa de serviços ticnicos profissionais especializados (art. 13 da Lei 8.66611993): C$
Art. 13. Para os fins desta Lei. consideram-se serviços técnicos profissioiiais especiaIizados os trabalhos relativos a:
1 - estudos técnicos. planejamentos e projetos bisicos ou executivos: 11 - pareceres. perícias e ava!iaçõcç crn geral;
I11 - assessorias oii çonsiiltorias técnicas e aiiditorias financeiras ou tributarias: 1V - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais o~iadministrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VI1 - restauração de obras de arte e bens de valor Iiistórico,
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228 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPCICADO MarceEo Alexandho & Vicenle Paulo
Vale repetir. "ressalvados os casos de inexigihilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços tecnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizaçiio de concurso, com estipulação prévia de prêmio oii rerniineração" (art. 13, 5 1 . O ) . 7.2. Dispensa de licitação
Podemos falar genericamente em dispensa de licitação para abranger todas as hipóteses em que. apesar de existir viabilidade jurídica de compeiiqão, a lei autoriza a celebração direta do contrato oia mesmo determina a n5o realização do procedimento IicitatOrio. Nos casos em que a lei autoriza a não realização da licitaçiio dizemos qiie ela é dispensável. Nessas sitiiações. a competição c possivel, inas a lei auioriza a administração, segundo critérios próprios de oportunidade e conveniência - ou seja, mediarite ato adininistrativo discricionhrio -, a dispensar a realização da licitação. Outras hipbteses 116 em que a priipria lei, diretamente, dispensa a realização da licitação, caracterizando a denominada licitação dispensada. Nesses casos, não cabe i administração, discricionariamente, decidir sobre a realização ou não da licitação. Não haverá procedimento licitatório porque a priipria lei impõe a sua dispensa, cmbora fosse juridicamente possivel a competição. 22.7. Licitagüo dispensável As hiphteses de Ticitação dispensável encontram-se, todas elas, no art. 24 da Lei 8.66611993, Trata-se de uma lista taxativa; é frequente leis sobre as mais variadas matérias alterarem esse art. 24, geralinente para acrescentar hipiiteses i lista. Transcrevemos, abaixo, o art. 24 da Lei 8.666/1993: procusainos grifar as hipóteses que entendemos mais rclevantes, especialmente para efeito de concursos piiblices; acrescentamos os colchetes com valores em reais. para pl-opoi-cionar maior clareza: Art. 24.
E dispenshvel
a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso
I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de Lima mesma obra oii serviço oii ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjiinta e concornirantemente [até R$ 15 .OC)O,OO];
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Cap. FX LICITACOES POBLICAS
I
I1 - para outros serviços e compras de valor ate 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea; "a", do inciso r1 do artigo anterior e para aliena~ões,nos casos previstos nesta Lei, dcsde que não se refiram a parcelas de uin mesmo serviço, conipra ou alienação de n-iaíor virlto que possa scr realizada de uma só vez [ali R$ X.000,00]; 111 - nos casos de guerra ou grave perhirhação d a ardem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública. quando caracterizada urgèiicia de aiendimenro de situação qtic possa ocasionar prejuim 011 comprometes a scguraiiça de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, publicos oii particiilares, e somente para os bens necessirios ao atendimento da situação emergcncial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concliiidas no prazo máxirno de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterniptos, contados da ocorrència da emergéncia ou calamidade. vedada a prorrogação dos respectivos contratos: V - quando n5o acudirem interessados A licitaç3o anterior e esta. justificadamente, não puder ser repetida sein prejuízo para a Adrninistravãci, mantidas, neste caso, todas as condiç8es preestabelecidas; V1 - quando a União tivcr que intervir no domínio econfiinico para regular preços ou normalizar o abastecimenio; VI1 - quando as propostas aprcscntadas consignarem pretos rnanifestamentc superiores aos praticados no mercado nacional, oii forem incompatíveis com os fixados pelos cirgãos oficiais competentes. casos em que. observado o parágrafo íinice do art. 48 desta Lei e. persistindo a situação. çeri admitida a adjudicaçEo dircta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, oii dos serviços; VITI - para a aquisição, por pessoa jisridica de direito ppiibco interno. de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Píiblica e qiie tenha sido criado para esse fim específico em data anterior B vigência desta Lei. dcsdc que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado: IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional: X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento (Ias finalidades precipwas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha. desde que o preqo seja cernpativel com o valor de mercado, segundo avaliação previa;
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230 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRAT1VO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vtcente Paulo
X1 - na cantratação de rernancsçente de obra, serviço ou fornecimento, em consequEncia de rescisso contratual. desde que atendida a ordem d e classificaçiio du Licitação anterior e aceitas as mesmas condiçfies dereçidas pelo licitante vencedar, inclusive quanto ao preço. devidamente corrigido; XI1 - nas compras de Iioriifmtigran,ieiros, pão e oiitros géneros perecivcis, no tempo necesshrio para a realização dos processos lici tatóríos correspondentes, realizadas diretarncnlc com base no preço do dia; XIII - na contraFaç50 de institiiição brasileira incumbida regimental ULI cstatiitariamente da pesquisa, do ensino ou do deçenvolviineiito insti tricional, ou de instituição dedicada i recuperação social do preso, desde qiie a contratada detenha inquestionhvel < 1vos; reputaqão ktico-profissional e n5o tenha fins lucnt'
X1V - para a aquisição de bens ou serviços 110s termos de acordo internacional especifico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vanta-josa para o Poder Piiblico: X V - para a aqiiisição oii restauração de obras de arte e objetos hist0ricos. de autenticidade certificada, desde que coinpatíveis ou inerentes 6s finatidades do Cirgão ou entidade; XVl - para a impressão dos diários oficiais, de formul8rios padronizados de LISO da adrninistrxção, e de edições téciiicas oficiais. bem como para prestação de serviços de infonnritica a pessoa jurídica dc direito público intenio, por higãos oii entidades qtie integrem a AdministraçZo Piiblica. criaclos para esse fim especifico: XVIT - para a aquisição de coniponentes oii peças de origem nacional ou estrangeira, necessririos A manutenção de equipamcntos diirante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, qiiando tal condição de excliisividadc for indispensável para a vigência da garantia: XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento dc navios, enibarcações. iiiiidades aereas ou iropas e seus meios cle deslocamenío quando em estada eventual de curta duração eni portos, aeroportos ou local idades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestrameiito, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a norinalidade e os propositos das operações e desde que seu valor não exceda ati limite previsto na alínea "a" do inciso 11 do art. 23 desta Lei [R$ 80,000.003; XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando Iiouver necessidade de manter a padronização requerida
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Cap. 1X LICITACOES PC~BCICAS
pela estrutura de apoio lagíst~cados meios navais, aéreos e terrestres, mediante pareccr de coniissâo instituída por decreto;
XX - na contrataçgo de associaç8o de portadores de deficiência fisica. sein fins lucrativos c de comprovada idoneidade, por Orgãos ou eiitidades da Administração Piiblica. para a prestação de serviços oii fornecimento de mão de obra. desde qtie o preço contratado seja compativef cnm o praticado no mercado: XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente d pesqiiisa científica e iecnolrigica com recursos concedidos pela Capes, pela Fincp, pelo CNPq ou por outras instituições dc fnmentci a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especifico; XXII - na contrataç8o de fnrnecimentn ou siiprimenta de energia elfitrica e glis natural com çoncessirinirio, permissionhrio nu autorizado. segundo as normas da legislação específica; XXIII - na contratação realizada por empresa píiblica ou sociedade de economia mista com suas subsidiarias e controladas. para a aquisição ou alienaçfio de bens, prestaçiio ou obtenç8o de serviços. desde que o preço contraiado seja cornpativel com o praticado no mcrcado; XXIV - para a celebração de contratos de prestação de ser\liços com as organizaçóes sociais, qualificadas no 5rnbito das respectivas esferas de governo, para stividades contempladas no contrato de gestão; XXV - na contratação realizada por InstituiçZo Cieiitifica e Tecnolhgica -- ICT ou por agência de fomento para o transferencia de tecnologia e para o licenciarnento de direita de uso o u dc exploração de criação psotcgida; na celebraçAa de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços p6blicas de forma associada nos termos do airtorizado em contrato de consiirccio público ou em convênio de cooperação:
XXW
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XXVIT - na coniratação da coleta. processamento e camercialização de resíduos s0Iidos urbanos rcciclivcis o11 reutilizhveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, cfctuados por associaçães ou cooperativas formadas exclusivamente pnr pessoas Tisicas de baixa renda reconhecidas peto poder publico como catadores dc materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas tkcnicas, ambientais e de saúde piiblica:
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232 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO 't)ESCOMPLICADO Marcelo Alsxandrino & Vicente Paulo
XXVIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País. que envolvam, cumulativamente. alta complexidade tecnolbgica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade ináxirna do Órgão: XXIX - na aquisição de bens e contratação de senliços para atender aos contingentes militares das Forças Singtilares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamenie justificadas quanto ao preço e i escolha do fornecedor ou execiitante e ratificadas pelo Coinandante da Força; XXX - na contratação de instituição ou organização. pi~bIica oii privada. com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência tecnica e extensa0 rural no imbiio do Programa Nacional de Assisdncia Técnica e Extensão Rural lia Agriculiiira Familiar e na Refonna Agrária. instituído por Ici ícderal; XXXI - nas cantraltações visando ao ciilnprirnento do disposto nos atls. 3.". 4.", 5." e 20 d~ Lei li." 10.973. de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela coiistantcs; XXXII - na conlí-atnção em que houver transferl.ncia de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema ~ n i c odc Saúde - SWS, no imbito da Lei n." 8.080, de 19 d e setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacioiial do SUS, inçlusivc por ocasião da aq~iisiçãodestes prodiitos durante as etapas de absorção tecnológica; XXXlIl - na conttatação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a irnplementaçiio de cisternas ou outras tcçnologias sociais de acesso A hgua para consuma humano c produçle de alimentos. para heiieficiar as famílias nirais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de ágiia. $ 1 ." Os perçcntuais referidos nos incisos 1 e I1 do capzi! deste artigo serão 2O'% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consbrcios pubficos, socieílade de economia mista, empresa publica e por autarquia ou fundação qualificadas, na forina da Ici, corno Agencias Execu tivss. $ 2." O limite temporal de criação da Órgão ou entidade qiie integre a administraçáo pública estahclccido no inciso VI11 do copzir deste artigo ntio se aplica aos brg3os ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, na inibito da Lei n.* 8.080. de 19 de setembro de 199Q. conforme elencados em ato da direção nacional do SUS.
Cap. IX LICITACOES PUBLICAS
233
Vale registrar que as normas legais referidas no inciso XWC1 do art. 24. acima transcrito, tem o ob.jetivo geral de propiciar incentivos i inovação e a pesquisa científica e tecnoI0gica IIO ambiente produtivo. 12.2. Licitação dispensada
Além das situações descritas como de licitação dispensivel, a lei relaciona otltras ein qtie a licitação, embora seja juridicamente possível, não serh realizada porque a própria lei, diretarnente. dispensa sua realização. São essas as hipóteses de licitaçgo dispensada. As hipóteses de licitação dispensada encontram-se no art. I 7 da Lei 8.66611993. Como regra, as situaç6es de licitaçno dispensada da Lei 8.666/1993 referem-se h alienação de bens pela administraç8e. As alíneas do inciso 1 do art. 17 trazem a lista de Iiipóteses de licitação dispensada em operações relativas a bens imóveis da administração, enquanto as alíneas do inciso 11 do mesmo artigo enumeram os casos de IicitaçEio dispensada para a alienação de hens móveis. Há Iiipóteses de licitação dispensada relativas a bens imóveis que são extremamente especificas, motivo pelo qual n3o serão inencionadas nesta obra. Dentre as hipoteses legais. pensamos ser as de maior aptiçabilidade oii de maior importância as abaixo arroladas. Tratando-se de hens imtiveis a licitação é dispensada, entre outras, nas seguintes Iiipóteses: a) dação em pagamento: h) doação para outro órgão nu entidade da adniinistraçãa ptiblica, de qualquer esfera de governo. Ccssadas as razões que justificara111 a doação do irnovel, ele reverterá ao patrimônio da pessoa jtiridica doadora, vedada a sua alienação pe8o beneficiário:
c) permuta, por outro imóvel destinado ao atendimento das finalidades precipuas da administração. ci!ias necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha;
d) inwestidirra. entendida coma alienaçfio. por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse RS 40.000.00 (qiiarenta mil reais), de Brea remanescente ou resiittatitc dc obra pública, qiiando essa área tenha se tornado inaproveitável isoladamente. aos proprietários de irnhvcis que coni ela façam divisa (irnbveis lindeiios); e) venda a outro Orgiio ou entidade da administração pi~blica,de qualquer esfera de governo.
234 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRAT1VO DESGOMPLICADO. Marcelo Alexaodrtno & Vrcente Paulo
No caso de bens rnóvcis a licitação e dispensada nas seguintes hipiiteses (estas são todas as hipóteses de licitação dispensada concementes a bens rnoveis descritas na Lei 8.66611993): a) doação, perniitida excliisivamcnte para fins e ~ i s ode iiiteresse social, após avalfaqãode sua oportiiniclade e conveniência socioeconfimica, relativamente a escolha de outra forma de alienaçFio: h) permuta. permitida exclusivamente entre Orgãos oii entidades da adrninisti-açiio pública; c) venda de ações,
que poder50 ser negociadas
em
bolsa. observada a legis-
lação específica; dE venda de títulos, na forma da Icgislaçãn pertinente; e) venda de bens produzidos ou cornercializados por hrgãcis oii ci~tidadesda adininis~raçiiopública. em virtude d e suas finalidades; f) vcnda de materiais e equipamentos para outros Órgãos ou entidades da adrninistraçiio pública. sem iitilização previsível por quem deles dispõe.
Por i11 timo, merece menção uma hipótese de licitação dispensada prevista na Lei 1 l.lOTJ2005. O inciso I11 do ff 1." do art. 2." dessa lei estabelece que os consórcios píiblicos nela disciplinados - os quais, vale lembrar, são pessoas jurídicas criadas a partir de contratos celebrados entre entcç da Federação visando A realização de objetivos de interesse comuin - poderAo, para o ciimprirnento desses objetivos, ser contratados pela administração direta ou indireta das pessoas políticas consorciadas, dispensada a licitação.
A anulaçao de uma licitação seguc as mesmas regras aplicáveis A anulação dos atos adininistrativos em geral: com base no poder de autotutela, a administração publica devc anular a licitação, de oficio ou provocada, sempre que constatar ou ficar demonstrada ilegalidade oir ilegitimidade no procedimento. Paralelamente a esse controle administrativo. o Poder Judiciário. desde qtie provocado. cem também competência para anular o procedimento licitatiirio em que se comprove a existência de vicio (ilegalidade ou ilegitimidade). A Lei 8.66611 993, em seii art. 38, 1X, determina que o despadio de anulaç5o da licitação seja fundamentado circunstanciadamente. Em seu ar!. 49. a lei assevera que a autoridade competente para a aprovação do procedimento deverá ariula-10 por ilegalidade, de oficio ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidalilente fiindainentado. A nulidade do procedimento licitatósio induz ii nulidade do contrato (art. 49. 5 2.").
235
Cap. IX LICtTAÇOES PUBLICAS
A revogação da licitação sofre restrições em relação $ regra geral apli&vel aos atos administrativos. Com efeito, a regra geral é a poçsibi'Pidade de a adininistração piiblica, também com base no poder de autot~iteIa,revogar os seus atos discricionarios, por motivo de opostiinidade e conveniência, ressalvadas somente aquelas hipóteses, estudadas anteriomente no tópico prbprio, em que a revogação não é cahivel. Diferentemente, a revogação de uma licitação somente é possivel em duas hipóteses: a) por motivo de interesse público decorrente de fato supervei~ientedevidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, mediante parecer escrito e Fuiidamentado (art. 49);
h) a critério da administração, quando o adjiidicatfirio, tendo sido pnr ela convocado. no prazo e cotidições estabelecidos no edital, para assinar o temo de contrato ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, recusar-se a fazê-lo, ou simplesmente não comparecer (ari. 64, 5 2.O).
Em qualquer caso, o despacho de revogação deverá ser tundamentado circunstanciadamente (art. 38, IX). Evidentemente, depois de assinado o contrato, não se pode mais revogar a licitação. Já a anulação da licitação pode ser feita mesmo depois de assinado o contrato e, como visto, a nulidade da licitação implica a nulidade do contrato dela decorrente. Em todas as liipóteses de desfazimento da licitação, seja por anuiaçiio, seja por revogação, são assegurados o contraditório e a ampla defesa (art. 49, ij 3."). Ademais. cabe recurso administrativo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato, nos casos de anulação ou revogaçso da licitação (art. 109, 1, "c").
9.
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REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇ~ESP ~ B L I C A S UDC (LEI 12.46212011)
I
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A Lei 12.46212011 estabeleceu normas especiais aplichveis a deteminadas hiphteses de I tci taçaes e contratações públicas. O i-egrarnento especial instituido pela Lei 12.4621201 1 recebeu, dela mesma, o nome de Regime Diferenciado de Contrataç6es Públicas (RDC). A utilização do RDC implica o afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos explicitamente previstos na própria Lei 12.462120 1 1. I
236 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno
& Vrceflte Paulo
O RDC pode ser adotado nas licitações e contrações necessárias 4 realização: FIFA 201 3; b) da Copa do Mundo FlFA 2014; C) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 201 6: d) de obras de infraestruttira e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos eventos internacionais referidos nas letras "a'", "b", e "c"; a) da Copa das Coiifederações da
e) das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); f ) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistenia ~ n i c ode Saúde (SUS): g) de obras e serviços de engenliaria no ãnzbito dos sistemas públicos de ensino; h) das obras e serviços dc engenliarfa para construção, ainpliação e reforma de estabelecimentos penais e uiiidades de atendimento socioeducativo.
Mais três hipóteses merecem registro: (i) a Lei 12.833/2013 autorizou a Secretaria de Aviação Civil da Presidencia da Repúbtica, diretarnente ou por intermédio de instituiqão financeira pública rederal, a utilizar o RDC em licitaçbes para aquisição de bcns ou contratação de obras e serviços de engenliaria e de técnicos especializados visando a modernização. construção, ampliação ou reforma de acr0drarnor ptiblicos; (ir) a Lei 12.873/2013 autorizou a Companhia NacionaI de Abastecimento (CONAR) a utilizar o RDC "para a contratação de todas as aç0es relacionadas a reforma, modernização, ampliação ou constmção de unidades armazenadoras próprias destinadas As atividades de guarda e conservação de produtos agropeciiários em ambiente natural": (iii) a Lei 12.48312014 acrescentou à Lei 12.34012010 o art. 15-A, nos ternios do qual as disposições da Lei 1 2.462/20 I 3 aplicam-se "as licitações e aos contratos destinados a execução de ações de preveaçiio em áreas de risco de desastres E de resposta e de recuperação em áreas atingidas por desastres".
E importante observar que, embora a Lei 12.462/2611 contenha normas cspeciais de licitações e contratações púbIjcas. as sitas disposiçòes têm aplicação, quando for o caso, a licitações e a conlrataçdes realizadas pela Uiiião, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, isto é, a Lei 12.462120 11 possui incidència em âmbito nacional.
Cap. IX LIClTAÇçiES PUBLICAS
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237
Preceitua o fi 2." do aLt. 1.' da Lei f2.46212011 que a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório, em cada licitação - e, vale repetir, a adoção do RDC resultari i10 afastamento da Lei 8.66611993, exceto nos casos explicitamente previstos na própria Lei 12.462120 11 . A Lei 12.462120 1 1 está regulamentada pelo Decreto 7.58 1 /20 I 1 (Regulamento do RDC). No presente tópico, todas as referências que fizermos a dispositivos legais, sem menção textual a lei que as contenha, reportam-se a Lei 12.462/20 1 1. Quando quisermos citar artigo do respectivo regulainento (RUJC), indicaremos, expressamente, que se trata de norma do RRDC. Em razão da natureza desta obra, exporemos aqui somente em linhas a disciplina legal e regulamentar do RDC. Passemos A exposiçào. Boa parte das nomas pertinentes ao RDC, por motivos um tanto óbvios, diz respeito i contratação de obras e serviços de engenharia. No seu art. 8 . O , a lei prevê a possibilidade de a execução indireta de obras e serviços de engenharia ser contratada para execução nos seguintes regimes (preferencialmente, devem ser adotados os listados nos incisos 11, IV e V): I - empreitada por preço unitário; I1 - empreitada por preço global; I11 - contratação por tarefa; empreitada integral: ou V - contratação integrada. IV
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Comparando com a Lei 8.66611943, constata-se que a novidade é o denominado regime de "contrataç3io integrada". Aliás, essa é, sem dúvida, uma das mais relevantes inovações introduzidas com o RDC. A Lei 12.4621201 1 estatui que a contratação integrada poderá ser utilizada, nas licitações de obras e serviços de engenharia, desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos. uma das seguintes condiçoes: 1 - inovação teciiológiça ou técnica; 11 - possibilidade de execuçiio com diferentes metodoIogias; ou I11 - possibiIidade de execiição com iecnologias de domínio restrito no mercado.
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238 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrioo 8 Vicente Paulo
Nos termos do 4 I .' do art. 9." da Lei 12.462120 1 1, "a contratação integrada compreende a elahoraçãa e o desenvolvimento dos projetos básico e execiitivo, a execução de obras e serviços de engenharia. a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessána~ e suficientes para a entrega final do objeto". Cabe enfatizar que na contratação integrada é o próprio contratado quem elabora o prqjeto executivo e tamh6m o projeto básico. O edita1 respectivo tão somente "deverá conter antepro-leio de engenharia que contemple os dommentes técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço" (sendo vedada a participação direta ou indireta, na correspondente licitaçâo, da pessoa física oii. jurídica que tenha elaborado o anteprqieto de engenliaria). O ponto aduzido no parágrafo precedente 6 tnuito importante. Coin efeiia, em todas as deii-iais contratações de obras c serviços pelo RDC, a Lei 12.462120 I 1 exige que haja projeto básico aprovado pela autoridade competente, disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório (art. S.', 5."). Mais ainda, no sei1 art. 36, a lei proíbe que participem, direta ou indiretamente, das IicitaçGes por ela regidas as pessoas físicas ou jurídicas que hajam elaborado ou que teiil~arnreIação com os elaboradores do projeto básico ou executivo correspondente. Logo em seguida, excetua dessa proibição o regime de contratação integrada (nrt. 36, $ 1."). Sem prejuízo dessas regras, cumpre regiçtrar que a lei veda a realização, sem projeto executivo, de obras e serviços de engenharia para cuja çoncretiração tenlia sido utilizado o RDC, qualquer que seja o regime adotada
~
{art.
#.O,
4
7.").
Quando for utilizada a contratação integrada, o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagas pela administração pública em serviços e obras similares ou lia avaliaç,?~do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica (art. 9.', 5 2.", 11). O inciso I11 do 8 2." do art. 9." da Lei 12.46212011 determinava que, para a contrataç5o integrada. fosse adotado na licitação obrigatoriainente o critério de julgamelito técnica e preqo. Esse inciso, entretanto, foi revogado pela Lei 12.98012014, de tal sorte que, hoje, n i o existe previsso legal de algum critfiria de julgamento especifico que deva ser adotado nas licitaçdes para obras e serviços dc engenharia a serem executados sob o regime de con tratação integrada. Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:
I - para recomposição do equilíbrio econümico-Ftnaiiceim dccorrente de casa fortuito ou força maior; e 11 - por necessidade de aIteral;ão do projeto ou das especificaçfies para meIlior adeqiiação tEcnfra aos objeiivos da contrataçiio, a pedido da administração púbfica, desde que não decorrentes de erros ou oniissõcs por parte do contratado. observados os limites previstos no 9 I." do art. h5 da Lei 8.666/ 1 993.
Quanto As licitações realizadas pelo RDC, vale notar que a Lei t 2.462/20 1 1 criw um procedimento licitatói-io marcado por peculiaridades que não existem nas modalidades tradicionais de licitação. Apesar disso. o Icgislador niio atribuiu um nome próprio ao procedimento de licitação da Lei 12.46212011 . Enfim. trata-se de um procedimento que, embora não tenha um nome especifico. n5o se enquadra em nenhuma das modalidades de licitação já existentes. A lei também inovou nos critérios de julgamento. Cumpre lembrar que, na Lei 8.66611993, os critérios de julgamento dão origem aos chamados "tipos de licitação"". Essa expressão n5o 6 empregada em ponto algum da Lei 12.46212011, mas, em seu art. 18, ela enumera os seguintes criterios de julgamento passíveis de serem iitilizados no âmbito do RDC: f - menor preço ou maior desconto; I1 - ticnica e preço; 111 - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - maior oferta de preço: ou V - maior retomo económico.
O julgamento pelo menor preço nu maior desconto considerara o menor dispêndio para a administração pública, atendidos os parfimetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório (ai%. 19). Na jiilgamento pela melhor combinaçjio de técnica e prego deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, mediante a utilização de parãrnetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instnimento convocat~rio(art. 20). Esse critério de julgamento destina-se exclusivamente a objetos de natureza predominantemente ii~telectira1 e de inovação tecnológica ou técnica, ou que possam ser executados com diferentes metodologias ori tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qkialidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução. O julgamento pela melhor técnica ou pelo melhor conteúdo artístico considerari exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas
240 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandxino & Vicenls Paulo
pelos licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório, no qual será definido o prêmio ou a remuneração que ser5 atribuída aos vencedores (art. 21). Esse critério de julgamento pode ser utilizada para a contratação de projetos, inclusive arquitetónicos, e traballies de natureza técnica. cientifica ou artística, excluindo-se os prqjetos de engenliaria. O jzilgamento pela maior oferta de preço serh utilizado no caso de contratos que resultem em reccita para a administração pública (art. 22). No julgamento pelo m a i w retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contratas de eficiência, as propostas serzo
consideradas de rorma a selecionai. a que proporcionará a maior economia para a adrninistraçao piiblica decorrente da execução do contrato (ai-t. 23).
O contrato de eficiençia terá por objeto a prestação de serviços. qiie pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens. com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de reduqão de despesas; correntes, sendo o contraiado remunerado com base em percentual rla economia gerada (art. 23, 9 1 ."$. O orqamento previamente eqtimado para uma contrataçâo a ser efetuada pelo RDC será tornada pírhlico apenas e imediatamente apos n encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informaçoes necessirias para a elaboração das propostas (art. 6.').
A não divulgaçfio, antes de encerrada
rt
licitaçào, do orçamento previa-
mente estimado 6 uma regra geral. Com efeito, o RRDC,no 4 2." do seu art. 9.". estabelece que o instnimento convocatório deve conter (grifamos): I - o orçamento previamente estimado, quando ndotado o çritCrio de juljiamcnto por maior desconto; I1 - a valor da remuneração o ~ ido prêmio. quando adotado o critério de julgamento por melhor tkcníca ou conteiido artístico; e I11 - o preço mínimo de arrematação. quando adotado o critério de julgamento por maior oferta.
De toda sorte, quando não constar do instrumento convocatório, o orçainento previamente estimado possuir8 caráter sigiloso e será disponibilizado estrita e permanentemente aos 6rgiíos de controle externo e interno (art. 6.'- 4 3.'). As licjrações promovidas com base no RDC serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de licitações. composta majoritariamente por servidores ou empregados públicos pertencentes aos quadros pernianentes dos 6rgãos ou entidades da administração pública respoiisaveis pela licitação (art. 34). Os membros da comiss5o de licitação responderão
Cap. IX LICITAÇ~ESP ~ B L ~ C A S
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solidariarnentc por todos os atos praticados pela corniss5i0, salvo se posição individual divergente estiver tegistrada na ata da retinião em que Iiouver sido &tada a respeciiva decisão (ari. 34. 8 2."). Conforme o art. 35 da Lei 12.462120h 1. as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estabelecidas nos arts. 24 e 25 da Lei 8.66611993 no qtie cniiber, As contratações realizadas sob o RDC. E vedada a contratação direta, sem licitação, de pessoa jurídica na qiial haja administrador ou siicio com poder de direçiio que mantenha relaçào de parentesco, inclusive por afinidade, até o terceiro grau civil com {art. 37):
I I
I
detentor de cargo em corniss50 ou função de confiança rcsponsivel pela dernalida ori contratação: e 11 - autoridade hicrarquicarnente superior no âiiibito de cada órgão ou entidade da administração piblica. I
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que atue na Zrea
Quanto ao procedimento, as Iicitaçoes que adotem o RDC observar30 as segtrintcs fases, nesta ardem (art. 12): I
I1
1 - preparatória; 11 - ptiblicação do insinimento convocatório: TTI - apresentação de propostas ou larices; IV - julgamento;
V - habilitação; V1 - recursal; e V11 - encerramento.
Mediante ato indivado. poder8 a fase de hahilitaç30 anteceder as fases de apresentaçáo de propostas ou lances e de julgamento. desde que expressamente previsto no instnimento convocatório. Seri exigida apenas da licitante vencedor a apresentação dos documentos de habilitação, exceto no caso de inversão de fases. Havendo a referida inversão - habilitação antes da apresentação das propostas ou lanccs -, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados. Em qualquer caso, os documentos relativos 5 regularidade fiscal poderno ser exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relação ao licitante mais 'bem classificado (art. 14. 11, 111 e TV). Nas licitações, poderão ser adotados os modos de disputa aberto e fechado, que poderão ser combinados na forma do reguIamento (art. 16). No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão sttas ofertas por meio de lances pUbliços e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado (art. 17, 1).
I
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242 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexaodrino & Vtcsnte Paulo
Poderão ser admitidos, durante a disputa aberta, desde que o edital o preveja. lances intermediários, assiin entendidos os lances iguais ou Inferiores ao maior ji ofertado, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta, ou os lances iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento (art. 17, 8 I .", I, e $ 2."). O instrumento convocatório poder6 estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores cntre os lances, que incidirá tanto em relaçao aos lances inteniledihrios quanto ein relação i proposta qiie cobrir a melhor oferta (RRDC, art. 18, parrigrafo Unico). Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relaçzo i proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos dez por cento, a comiss50 de licitação poderá admitir o reinicio da disputa aberta, nos termos estabetecidos no instnimento convocat6rio. para a definiçzo das demais colocações (art. 17, 5 I.", 11; RRDC, art. 21). No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divitlgadas (art. 17, 11). Em atenção ao estahiído no art. 16 da Lei 12.46212011, o RRDC disçiplina a combinação dos modas de disputa. Com efeito, em seris arts. 23 e 24. preceitua o RRDC que o instnimento convocatório pode estabelecer que a disputa seja reahzada em duas etapas, seiido a primeira eliminatbria, podendo os inodos de disputa ser combinados da seguinte forma (grifamos):
- caso o procedimento se iiiicie pelo inodo de disputa fechada, serãe classificados para a etapa subsequente os licitantes que apresentarem as t r k melhores propostas, iniciando-se então a disputa aberta com a apresentação de 1
lances sucessivos: e 11 - caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa nberto, os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas.
Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderh negociar condições mais vanta,josas com o primeiro colocado (art. 26).
A negociação pode^ ser feita com os demais licjlantes. segundo a ordem de classificação inicialmente estabeIecida, quando o preço do primeiro coiocado, mesmo após a negociaç,?~,for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado (art. 26, parágrafo Unico). Consoante o teor d e art. 40 da Lei 12.4621201 t, é facultado A adrninistração piiblica. quando o convocado n l o assinar o termo de contrato, ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente. no prazo e condições estabelecidos (grifamos):
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Cap. IX LICITAÇ~ESP ~ B L I C A S
243
I - revogar a licibç50, sem prejuízo da aplicação das sançacs previstas na Lei 8.66611 993 e na pr0pria Lei 12.4621201 1 ; ou I [ - convocar os licitantes remanescentes. na ordem dc classificação, para a celebraç5o do contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor.
Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nas condições ofertadas pelo licitante vencedor, a administração piibl ica poderá convocar os licitantes remanescentes, na ardem de classificação, para a celebração do contrato nas condiçlies ofertadas por eles priiprios. desde que o respectivo valor seja igual ou inferior no orçaiiieiifo estimado para a çontrataç5i0, iiiclusive quanto aos preços atualizados nos temos do instnimento convoçatório. Nessa situação, se a convocaç80 do licitante remanescente para celebração do contrato nas condições por ele prbprio ofertadas ocorrer dentro do prazo de validade da sua proposta (definido no edital}, ele é obrigado a celebrar o contrato, sob pena de sofrer a sanção de iinpedirnento de licitar e eontratar, pelo prazo de ate cinco anos, prevista no att. 47 da Lei 32.4621201 1. Registre-se que todas as sanções administrativas e criminais cominadas na Lei 8.66611993 são aplicáveis ãs licitações e as contratações efetuadas no RDC (art. 47, ij 2."). Por fim,estabelece o art. 44 da Lei f 2.4621201 I que as nomas referentes a anulação e revogação de licitações previstas na Lei 8.66611 993 aplicam-se iis contratações realizadas com base no RDC.
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os contratos. públicos ou privados. são acordos de vontades. Portanto, em sua formação. os contratos são bilaterais. Essa é a primeira e principal diferença entre atos e contratos: os primeiros são declarações ou rnanifestações unilaterais e os ul tirnos se fomain mediante manifestações bilaterais de vontades. Quando estudamos atos administrativos. vimos que eles s2o esp6cie do g&neroato jurídico. O que os particuIariza é serem praticados pela administração piibl ica, nesta qualidade, ou por particular investido em prerrogativas publicas, estando sujeitos, portanto. predominantemente a regime de direito pí~blico. A mesma lógica vale para os contratos administrativos. Eles ssto espécie do gênero contrato. Particulariza-os o fato de a administração figurar como poder público, o que os sujeita, predominantemente, ao regime jtrridico de direito público. Cumpre notar, todavia, que, mesmo sendo os contratos administrativos regidos precipuarnente por normas de direito pii blico, sempre se^ necessária a livre manifestação de vontade do particular para a formação do vinculo çontrakial. O regime de direito piiblico é caracterizado pela existência de prerrogativas especiais para a administração. as ditas cIáusulas exorbitantes, que serão vistas adiante. Deve ficar claro, portanto. que o particular não pode ser compelido, contra sua vontade, a procurar a administração para celebrar um
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246 RESUMO DE OIRE1TO ADMIN1STRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicente Paub
contrato, ainda que se trate de um contrato regido pelo direito público. A iniciativa de contratar deve sempre ser livre; após a açsiilalura do contrato, ai, sim, as partes passam a estar vinculadas às suas clhusulas e As disposições legais a ele rclativas (com certas ressalvas qiianto i vinculaqão da adrnii-iistração a algiimas cláusiilas contratuais, conforme será exposto h frente). Os contratos administrativos estão disciplinadus principalmente nos art. 54 a 80 da Lei 8.66611993. Esses artigos devein ser a fonte primaria de estudo desse assunto. Ademais, é Emportaiite alertar - embora seja uin tanto bbvio - que quaisquer disposições legais prevalecem sobre eventuais posições doutrinarias delas divergentes. Cabe observar que os contratos de concessões e permissões de serviços públicos submetem-se a regramento priiprio, constante da Lei 8.98711 995. Também segiiern disciplina especifica. estabelecida na Lei 11.07912004, os coiitratos de parcerias pllbliço-privadas, que consistem em uina peculiar modalidade de contrato de concessãa. As concessões e pemissões de serviços públicos, assim como as parcerias publico-privadas, serão estudadas em capitulo próprio desta obra, acerca dos "serviços piibl icos". No presente capitulo, todas as referências que fizermos a dispositivos legais, sein meiição expressa a lei a que o dispositivo pertença, reportam-se à Lei 8.66611993.
2.
CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E DE CONTRATO DA ADMINISTRAÇAO
Podemos conceihrar contrato administrativo conio o ajuste entre a administração píiblica, amando na qualidade de poder público, e particulares, firmado nos termos estipulados pela própria adrninistraç8o contratante, em conformidade com o interesse público, e sob regência predominante do direito piiblico. Essa definição concerne aos denominados contratos administrativos propriamente ditos, que são exatarnente aqrieles em que a administração pirblica ama nessa qualidade, dotada, por isso, de prerrogativas características de direito público (supreinaçia). Entretanto, a administração pcblica tem a possibilidade de celebrar contratos regidos predominantemente pelo direito privado, caso em que, em principio, encontra-se em posição de igiialdade jurídica com o particular contratado. Contratos dessa espécie são, por vezes, denominados "contratos administrativos atipicos". Mais frequentemente, contudo, a doutrina refere-se
Cap. X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
247
a esses contratos regidos precipuamente pelo direito privado simplesmente como "contratoç da administração". Dessa forma, definimos "contrato da administraç50" como o ajuste firmado entre a adrninistraçdo púbIica e particulares, no qual a administração não figura na qualidade de poder público, sendo tal ajuste, por isso, regido predominantemente pela direito privado. Exemplos de "contratos da administraçiio" são Iirn contrato de locação em que a administração figure coino locatária; urn contrato de compra e venda ein que m a sociedade de econoniia mista esteja vendendo bens de sua produção; um contrato de abertura de conta corrente firmado entre um particular e um banco estatal (Banco do Brasil, Bartrisiil) etc. Afirmai-ilos acima que nesses chamados "contratos da administração" o particular e a administraçâo piihlica encontram-se. "em principio". em posição de igualdade juridica. Utilizamos a rcssalva - "em principio" - porque é necessirio observar cltie a Lei 8.66611993, contrariaiido o que costtimava ser lecionado pela doutrina administrativista, estetideu aos "contratos da administração", no que couber. algumas das mais importantes prerrogativas de direito pi~bliçoaplicáveis aos contratos administrativos propriamente ditos (art. 62, 5 3.", 1). Note-se que, contraditoriamente, a própria lei, no mesmo dispositivo (art. 62, 5 3 .O, 11, textiialmenze reconhece a exiçttncia de "contratos da adniinistração" ciijo conteiido seia regido predoininanteiiieiite por norma de direito privado (a lei expressamente aIude, de foma exemplificativa, a contratos de seguro, de financiamento e de locação em que o poder pcblico seja locatário). Constata-se, assim, que a Lei 8.66611993 atenuou a distinção entre "contratos administrativos" e "contratos da adrniniswação", porque as mais importantes prerrogativas de direito público, que caracterizam os contratos administrativos propriainente ditos, passaram, par força dessa lei (art. 62, 5 3.', T), a ser aplicáveis aos demais contratos celebrados pela administração piiblica. E verdade, entretanto, que as prerrogativas de direito público aplicam-se aos "contratos da administração" somente no que co~rbere, sem diivida, nos casos em que o conteiido do contrato seja pr0prio do domínio econômico, muito poucas ou mesmo nenhuma clhusula estranha ao direito privado poderá ser considerada "cabível". Por fim, julgamos oportuno registrar que, em alguns casos, a doutrina emprega a expressão "contratos da adrninistraç:~" em um sentido amp to, abrangendo todos os ajustes em que a administração publica seja parte, tanto os regidos predominantemente pelo direito piiblico quanto os siibmetidos precipuamente ao direito privado, ou seja, abrangendo os "coiitratos administrativos" propriamente ditos e os "çon~raios da adminisrração" (em sentido estrito).
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248 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vtceote Pado
3.
CARACTER~STICASGERAIS DOS CONTRATOS ADMINPSFRATIVOS
A nota realmente característica dos contratos administrativos, que os peçuliariza, difereiiciandn-os dos contratos privados, 6 a existencia das denominadas ç18usalas exorbitantes. Tais "cláusulas", em verdade, decorrem diretamente da Ici e configuram prerrogativas d e direito piiblico coi~feridaspela lei exclusivainenle h administraçiio pública, tendo em vista a sua atuaçâo na qualidade de poder piiblico. São chamadas "exorbiiantes" porque extrapolam aquilo que existe, aquilo que seria admitido no direito cotnum (direito privado); por esse motivo, são elas, por vezes, referidas como "cláusulas exorbitantes da direito comum" (são "clhusulas" dc direito piiblico que exorbitarn os limites existentes no direito comum). Em raziío de sua importância para o estudo dos conlrnlos administrativos,
as cláusulas exorbitantes serão estudadas em tcipico especifico. Apresentaremos. neste item, outras caracteristicas dos contratos administrativos, n3o obrigatoriamente priiprias de direito piiblico. Nâo obstante terem os contratos administrativos cotno çaractenstica essencial a sujeição a regras de direito pGblico, a eles se aplicam, subsidiariamente, as normas e princípios de direito privado pertinentes 6 denominada "teoria geral dos contratos" (art. 54). O objeto dos contratos adrninislrativos consiste em nina relação juridica (ou diversas relaçòes jurídicas) conccrnente a qualquer bem, direito ou serviço que seja do interesse da administração piiblica, ou necessária ao desempenho de suas atividades - obras, compras, fornecimentos, locações, alienações, serviços, concessões. Apenas nas matérias que devam ser regidas predominantemente pelo direito privado, como as çoncernentes As atividades econ6micas, os contratos, em regra, serão "contratos da administração" (regidos predominanteniente pelo direito privado), e n2o contratos administrativos (regidos predominantemente pelo direito piiblico). Eni qualquer caso, cumpre frisar, a administração somente pode amar visando B satisfação do interesse público. A doutrina administrativista costuma apontar como principais características dos contratos administrativos serem eles sempre consensuais (embora se trate de contratos de adesão) e, em regra, formais. onerosos. comutativos e celebrados ii?tuirzl persoilue (devem, em principio, ser executados pelo contratado, 1-150 se admitindo a livre subcontratação). Alem dessas caracteristicas, os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação. somente inexigivcl. dispensada ou dispensável nos casos previstos na lei. Detall-iemos algumas dessas caracteristicas.
Cap. X
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
249
a) contrato de adesão;
0 s contratos administrativos enquadram-se na categoria dos denominados contratos de adesão. Com efeito. em um contrato de adesão. uma das pai3es propõe as cláusulas e a outra partc não pode propor alterações, supressões ou a essas cláusulas. Nos contratos de adesão, a autonomia da vontade da parte que adere ao contrato é limitada 6 aceitação. ou não, das condiçães iiiipostas para a formação do vinculo. A parte nâo é obrigada a aceitar as cláusulas propostas, mas, uma vez qite não pode modificá-las, sua manifestação de vontade resume-se i possibilidade de não celebração d e contrato. O art. 55 da Lei 8.66611993 enumera diversas clártsulas qae obrigatnriamente deverão constar dos contratos adininIstrativos. Além disso, a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocathrio da ticitação (art. 62. E) 1."). Na licitação. a lei determina que. na fase de julgamento. seja verificada a conformidade de cada proposta coin os requisitos do edital, promovendo-se a desclassificação das propostas desconforn-ies ou incompatíveis (art. 43. [V}. Portanto, aqueIes interessados em contratai. A j conl-iecem as cláiisiilas qiie integrarão o conttato antes de decidirem se irão participar do procedii-tiento licitatorio. Se optam por participar da licitação, sabem que, lima vez vencedores, i ~ ã oser6 possivel propor qualquer alteração nas cláusiilaç do contrato qtie se propuseram a assinar.
Na quase totalidade dos casos, os contratos adrninismaiivos devem ser formais e escritos. E nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo a de pequenas compras de prouto pagamento, assim çntendidas aquelas de valor n5o superior a R$ 4.000,00 (quatro mil reais), feitas em segirne de adiantamento (art. 40, parágrafo único). Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representanles, a finalidade, o ato que autorizou a sua celebraçào, o niiinero do processo da licitação, da dispensa nu da inexigibilidade, e a sujeição dos contratantes As normas da Lei 8.46611993 e As cSausulãs contratiiais (art. 61 }. Alem desses requisitos, o resuino do ii~stnzrnenlode contrato. qualquer que seja Q seu valor (incIttsive na hipótese de contratos sem onus), deve ser publicado na imprensa oficial. como condição indispenshel A eficácia do contrato (art. 61, parágrafo único). Nas situaçaes de inexigibilidade de licitação e na maioria das tiipóteses de dispensa são exigidas. também. para a eficácia do ato de inexigibilidade ou de dispensa. a ratificação pela autoridade superior e a publicação na imprensa oficial (art. 26). Nesses casos de
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250 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino
Vlcsnte Paulo
inexigibilidade e dispensa de licitação previstos no art. 2 h da Lei 8.66611993, portanto, s%o exigidas, para o contrato decorrente ter eficácia, duas formal idades: (a) ratificação pela autoridade superior e piiblicação na iii-iprensa oficial dos atos de inexigibilidade ou de dispensa; e (b) publicação do resrirno do instrumento do contrato respectivo na imprensa oficial. Confortme o art. 62 da Lei 8.66613993, o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrencia e de tomada de preços, bem coino nas dispensas e inexigibilidades ci~jospreços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação. Nos dcrnais casos, o instnimento de contrato é facultativo. Nâo significa isso que o vinculo obriçacional seja vcrbal. A lei estabelece que. na IiipOtese de dispensar o liso do insirumento de contrato. a administração deverá substitui-lo por outros instr~imentosliábeiç. tais corno carta-contrato, nota de empenho de despesa, aiitorização de coinpra ou ordem de execução de serviço. A lei pennite, tail-ibim. que a admiilistração dispense o "termo de contraio", facultando a substituição por oritros instnirnentos liábeis, como aciina exemplificado. a seu critério e independentemente rle seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e intcgral dos bens adqiiiridas, dos cluais não resultem obrigações fiituras, inclusive assist&iicia técnica (art. 62, ff 4.").
No intuito de assegurar a piiblicidade dos contratos administrativos, dispbe a lei que é permitido a qualqucr licitante o conheciinento dos termos do contrato c do respectivo processo licitatiirio e, a qualquer interessado, a obteiiç50 de cópia autenticada, mediante o pagamento dos ernolumeiitos devidos (art. 63).
pei'soi7cfel. Os contratos administrativos, em regra, sgo contratos pessoais, celebrados i i i t i / i h i Ilersonrre. ou seja. a execução do contrato deve ser levada a lermo pela mesma pessoa (fisica oii jiiridica) que se obrigou perante a administwção. A natureza pessoal dos contratos administrativos decorre principalmente do fato de serein eles celebrados após a realização de um procediinento licitatório em que se visa não apenas a selecioiiar a proposta mais vantajosa para a administração, mas tarnbim a selccionar uma Fiessoa. fisica ou jurídica. que ofereça coi~diçõesde assegurar a adequada execuç5o do que foi contratado. Por esse motive, as licitaçfies, regra geral, tem uma fase de liabilitação, em que os pretendentes a coritratar cotn a administração comprovam possuir qual ificaçilo técnica, econômico-finai~ceira,regularidade fiscal e trabalhista etc. - condições pessoais que ensejam a presunção de que aquela pessoa tem aptidão para executar adequadamente o objelo do contrato. c) pessoalidade (inlitihi
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Cap. X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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Como decorrhcia direía da natureza pessoal dos contratas administrativos, não é possível, em principio, a subcontrataqão, ou seja, o contratado não pode livrementc comcter a terceiros a execução do objeto do contrato. Outra consequência é a rcscisão do contrato nas I-iipoteses de falecimeilto do contratado ou da exlinção da pessoa juridica. O art. 78 da Lei 8.66611993 expressamente prevg como motivos para a rescisão do contrato "a siibcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado coin outrem, a cess,?o ou trat~sferência,total ou parcial, bem como a fiisão. cisâo ou incorporação, nãa admitidas no cdital e no contrato" c "a disçoluç5o da sociedade ou o falecinieiito do contratado'". Não obstante, a regra segundo a qual os coniratos adiniiiistrativos são celebrados inriritti personae niío e absoluta. A Lei 8.66611993 prevê a possibilidade de suhctrntratação parcial, contanto que esteja prevista no edita1 e no contrato e que se-ia autorizada, em cada caso, pela adi~~inistração, que deve estabelecer os limites das partes do ob-jeto do contrato ciija execução poderh ser sribcontratada. O art. 72 da lei afirma que "o contratado, na execução do contraio, sem prejuizo das responsabilidades contratuais e legais. poderá stibcontratar partes da obra, serviço ou Fnrnecimcnto, ate o l iinite adini tido. em cada casa, pela Administração". Diversamente. o nrt. 13, 8 3.", estabelecc uma vedação absoluta i subcantrataç50, no caso da prestação de serviços técnicos especializados, nos seguintes tennos: "A empresa de prestação de serviços técnicos especializados quc apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procediniento Iicitsitório ou coino e!ernento dc justificaç5o de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretarnente os serviços objeto do contrato."
4.
PRAZO DE
DURACHODOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Como regra geral. a duração dos contratos adtninistrativos limitada vigência dos respectivos crkditos orçamentários (art. 57, ccrprfr). A Lei 8.66611993. entretanto, estabelece as seguintes exceçõcs:
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a) contratos relativos aos projetos cujos produtos estejam c o n t e i n p l a d o s nas meias estabelecidas no Plano PT~irianuaF,os quais poder,?o ser prorrogados se hoiiver interesse da administraçiio e desde que i s s o tenha sido previsto no ate çonvocat8rio (art. 57. 1): b) contratos r e l a t i v o s B prestação de serviços a serem executados de rormo continua, que poder20 ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos cotn vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração. limitada a sessenta meses (art. 57, 11). Esse prazo. em
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252 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrioo & Vicente Paub
car8ter excepcional, podcsi ser prorrogado por atb doze meses, devendo cssa prorrogaç80 adicional ser devidamente justificada, sendo exigida, ainda, aiitorização da aiiioridade superior (art. 57, 4 4."); C)
contratos relativos ao aluguel de equipamentos e i utitização de programas de informiiiica. ci~jadiiraçio pode estender-sc pelo prazo de atE quarenta e oito meses após o inicio da vigência do cantrato (art. 57, IV):
d ) contratos celebrados nas hipiiteses de I icitação dispenssivel previstas nos incisos 1X. XlX, XXVIIT e XXXI do ari. 24 da Lei 8.66611993, os quais poderão ter vigência por até cento e vinte meses. caso haja interesse da adminisiraçRo (art. 57, V).
Cabe, ainda. observar que, no caso das parcerias público-privadas, o prazo de vigència do contrato n,5o pode ser inferior a cinco ano$, nem superior a trinta .E cinco anos, incluindo eventual prorrogação (Lei 1 1,07912004. ai?. 5.", 1). Assevera o 9 3." do art. 57 da Lei 8.66611993 que "é vedado o contrata com prazo de vigsncia indeterminado". Observamos que, não obstante essa regra expressa, os contratos de concessão de direito real de uso de bem piibliço podem scr celebrados scin prazo certo (art. 7P do Decreto-lei 27111967. com a redaç5o dada pela Lei 11.48112007). Ainda, o Decreto 6.0 1 712007 admite que os contratos de çonsiircio piiblico de que trata a Lei I1.10112005 sejam firmados por prazo indeterminado (os consórcios públicos, todavia, não são contratos administrativos propriamente ditos, regidos pela Lei 8.66611 993, mas sim ajustes celebrados cntre entes federados para a consecução de objetivos de interesse comum). 5.
PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO NOS CONTRATOS ADM I N1STRATIVOS: AS "CLAUSULAS EXORBITANTES"
As assim denominadas clái~sulas exorhitantes caracterizam os contratos administrativos, diferenciando-os dos ajustes de direito privado. São chamadas exorbitantes justamente porque exorbitam, extrapolam as clausulas comuns do direito privado e não seriam neste adinissiveis. As cliusulas exorbitantes podem ser expI fcitas ou implícitas (a Lei 8.6661 1 993, seguindo a sistematização doutriniria, expressamente passou a prever todas as cláusrilas exorbitantes apontadas pelos administrativistas) e configuram prerrogativas de direi to público da adrninish-ação piibliça ante o particular contratado. As principais cl6usulas exorbitantes estso enumeradas no art. 58 da Lei 8.66611993, a seguir reproduzido: An. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere a Administração, crn rclação a eles, a prerrogativa de:
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Cap. X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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1 - modificd-los, unilateralmente. para meIlior adequação As fitialidades de interesse publico, respeitados ns direitos do contratado; I1 - rescindi-los, tinilateralmente, nos casos especificados no inciso t do art. 79 desta Lei: 111 - fiscalizar-lhes a execução: 1V - aplicar sanções motivadas pela inexeciição total ou parcial do ajtiste; V - nos casos de sei-vivos essenciais. ocupar provisoriamente bens rnbveis. imoveis. pessoal e serviços vinculados ao odjeto do contrato, na hipiitese da necessidade de acautelar apuração administrativa de Caltas contratiiais pelo contratado, bcin como na hiliiitese de rescisão do contrato adminisirat ivo. 6 1 ." As cláusufas econbmico-fiilanceiras e monetarias dos contratos adininistmtivos não podcrão scr al tcradas sem prévia concordincia do contratado. 9 7." Na hipótese do inciso 1 deste artigo, as cliusulas econômica-fiiianceiras do contrato deverao scr revistas para qiie se rnantenlia o eqiiilibrio cnntratiial.
A segriir, além das cláusulas exorbiranteç listadas nos incisos I a V transcritos acima, serão estudadas: (a) as restrições a oposição. pelo contratado, da denominada "exceção do contrato não cttmprido" (art. 78, XV); (b) as normas acerca de exigéncia de garaiitia pela adininistraç80 (art. 56); e (c) a possibilidade de a administração exigir do contratado medidas de compensação cornetciat, industrial ou tecnoIógiça e acesso a condições vantajosas de financiamento (art. 3.'. 6 1 1 ). Esta Ultima (letra "c"), embora n b esteja inserida entre as disposições da Lei 8.666/1993 especificamente concernentes aos contratos administrativos, deve ser acrescentada h lista de cláusulas exorbitantes, uma vez que traduz prerrogativa da administração pública passível de ser imposta tinilateralmente aos administrados que com ela contratem. 5.1.
Exigência de garantia
A exigéncia de que os licitantes e contratados prestem garantias 5 administração visa a assegiirnr o adequado adimplemento do contrato, ou, na hipótese de inexeçução. facilitar o ressarcimei~ta dos prejuízos sofridos pela administração. Nos termos do art. 56 da Lei 8.66611993, a prestação de garantia poder6 ser exifda, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que
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prevista no instmniento convocatório. A lei prevê a possibilidade de exigência de garantia nas contratações de obras, servi~ase compras. A garantia oferecida pelos contratados não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e teM seu valor arualizado nas mesmas condições daclueIe. Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvelido alta complexidade tecnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovada pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato. Nos contratos de parcerias píiblica-privadas deverá ser exigida do parceiro privado a prestaflo de garantia de ate 10% (dez por cento) do valor do coi~trato(Lei 11.079/2004, art. 5.". VIII). Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela administração, dos quais o contratado ficara depositário, ao valor da garantia devcrá ser acrescido o valor desses bens. A lei prevê três diferentes modalidades de garantia, ficando a crltErio da contratado optar por uma delas. As inodalidades são: a ) caiiç5o em dinheiro ou títulos da divida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a fonna escritiiral. mediante registro em sistema centralizado de liqiiidação e de custcidia aiitorizado pelo Banco Central do Brasil c avaliados pelos seus valores econômicos, confornic definido pelo Ministkrio da Fazenda: h) seguro-garantia: C)
fiança bancária.
A garantia prestada pclo contratado será liberada ou restituída ap0s a execuçiio do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. 5.2. Poder de alteração unilateral do contrato
A alteração unilateral do contrato adn~inistrativo deve sempre ter por escopo a sua melhor adequação as finalidades de interesse público. Devem, ademais, ser respeitados os direitos do administrado, essencialmente o direito a observância dos limites legais de alteração por parte da administração e o
direito ao restabelecimento do eqriilibrio econômicti-financeiro originalmente estabelecido. Em raz5o dessa prerrogativa de alteração unilateral do contrato por uma das partes (a administração), diz-se que aos contratos administrativos não se aplica jntegralmente o principio do pacta slinl sefvancla. Esse principio implica a obrigação de cumprimento das cláusulas contratuais conforme foram
Cap. X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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estabelecidas inicialmente, e 6 um dos mais importantes princípios entre os que regem os contratos privados. O art. 65, 1, da Lei 8.66611993 especifica os casos em que é cabível a alteração unilateral da contrato pela administração: a) quando holivcr modificação do projeto ou das especificações. para melhor adequaçlo técnica aos scus abjetivos (aFteração quafitativa): b) quando necessríria a modificação de valor contratual em decorréiicia dc acréscimo ou dirninuiçáo qiianti tativa de seu objeto. nos limites permitidos pela lei (alteração quantitativa).
Os limitcs. para acréscimos oit supressões de obras, serviços oii compras, encontram-se eslabeIccidos nos $6 I ." e 2." do sirt. 65 da Lei 8.66ti11993. SRo os seguintes: a) 25% do valor inicial at~ializadodo contrato (e a rezra geral): b) 50% no caso especifico de reforma de edificio ou de equipamento, aplicável esse limile ampliado somente para os acréscimos (para as siipressòes permanece o Ifrnitc de 25%).
Abrimos um parêntese para registrar que a Iei admite a tteração qiiaiiti tativa do contrato. sem limite percentunt, quando se tratar de supressãu resulianie de acordo entrc os contratantes. Essa hipótese, entretanto, 1180 diz respeito ao poder de alteração itnilateral do contrato, tima vez que exige acordo entre as partes; logo, não se trata de urna ctátrsula exorbitante, n5o traduz prerrogativa da administração phblica ante o particular contratado. A possibilidade de alteração unilatem! do contrato pela adiilinistração somente abrange as cl4usulas regulamentares (tainbbrn cIiamadas cliitistilas de serviço ou de execução. que siío aquelas que dispõem çobrc o objeto do contrato e sua execução, e n8o sobre a remuneração do contratado). Nunca podem ser modificadas unilateralmente as denominadas cláusu!as econ0mico-financeiras dos contratos. que estabelecem a relação entre a retnuneraçãe e os encargos do contratado, a qual deve ser inantida durante toda a execução do contraio. A impossibi t idade de al teraçLo uni lateral de tais clausulas e a necessidade de manutenção do equilíbrio economico-financeiro do contrato estão expressamente previstas nas $ # 1." e 2." do art. 58 da Lei 8.66611993. 5.3.
Fiscalizasão da execução do contrato
Nos termos da Lei 8.66611493, deverá ser designado um representante da administração especialmente para acompanliar e fiscalizar a execução do
256 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO a Marcelo Rlexandnno & Vicente Patilo
contrato. permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidii-lo de informações pertiiientes a essa atribuiçio (art. 67). Esse poder-dever de fiscalização e acompanhai-iienta é penilanente e abrange iodo o periodo de execiição do contrato. De sua parte, o contratado deve rnanier preposlo, aceito pela administraçia, no local da obra oii serviço, para representá-lo na execuçao do contrato (art. 68). E importante enfatizar que a fiscalização não excliii ou reduz a responsabilidade do contratado pelos danos que, por culpa ou dolo, a exeç~iç$o do conirato venha a causar a lerceiros (art. 70). 5.4.
Aplicagão direta de sanções
A adminislração piiblica tem O poder-dever dc aplicar ao contratado saiiçfies administrativas na Ici previstas, desde que lhe assegure o exercicio do contraditório e da ampla defesa prPvios. na âmbito de um processo administrativo regularmente instarirado. Tais sanções serão impostas diretainente pela administração piiblica, isto é, sua aplicaçâo indepcnde de previa rnanilèstação do Podcr Judiciário. As sançòes administrativas previstas na Lei 8.66611 993 são as scgiiintes: a) multa de mora. por atraso na execiiç50 do coiitrato (arl. 86): b) advertència (art. 87. 1);
multa, na forma prevista no instrumento convocarório ou no contrato, por inexecução total ou parcial do contraio (art. 87. 11); d) s~ispcnsãotemporiria da possibilidade dc pariicipação em lici taçiio e impcdiinento de contratar coin a administração. por pra7o não stiperior a dois C)
anos (art. 87, 111); e) declaração de inidoneidade para liciiar ou contratar com a administração pliblica (art. X7, !V).
Tanto a multa de mora quanio a rniilta decorrente da inexecução total ou parcial do contrato podem ser apiicadas cumulativarnente entre si e curnulativaiiiente com as demais sanções administrarivas acima eilumeradas (art. 86. 8 1.". e art. 87, 8 2."). As iniiltas aplicadas pela administraçso podem scr diretamente desçontadas da garantia prestada pelo contratado, quando houver. Ademais, se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta. responderá o contratado pela diferença, que será descontada. pela própria adininistração. dos pagai-i-ientos por ela cvcntualmente devidos ao contratado
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Cap. X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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257
55 7." e 3.", e art. 87, ff I."). Conforme se constata. a exigência das multas, nessas hipóteses, reveste-se de autoexecutoriedade. Entretanto, se não I~ouverpagameritos devidos pela administração ao contratada, ou se o valer deles for inferior a diferença entre as multas e a garantia prestada, a parcela remanescente das multas lerh que ser cobrada judicialmente, vale dizer, a exigência dessa parcela das multas, em tal Iiipótese, não seri autoexecut0ria. Ao aplicas a penalidade de suspensfio temporária de participação em licitaçfies e contrataçoes. a administração deve estipular a duração da medida no caso concreto, tendo ein conta a gravidade das infraçees comprovadas no processo adininistrativo correspondente. nâo podendo a restrição iiltrapassar o prazo de dois anos. A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a adininistração piiblica e sanção de competençia exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou dc secretirio inunicipal, conforme o caso (art. 87, 5 3."). O impedimento de licitar ou contratar com a admiiiistração pemaneceri enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição, ou até que seja promovida a reabilitaçso perante a prbpria autoridade que aplicori a penalidade. A reabilitação somente pode ser requerida após dois anos da aplicação dessa sanção (art. 87, 6 3.a) e será co~icedidasempre que o contratado ressarcir a adminisiração pelos prqjuizos resultantes da inexecução total ou parcial: do contrate. A aplicação de sanções pela adininistração pubIica não impede que ela, cumulativamente, decrete a rescisso unilateral do contrato, devendo, em qualqiier caso, ser observado o devido processo legal e assegurado ao contratado o exercicio do sert direito ao çantraditório e A ampla defesa. (arl. 86,
5.5.
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Ocupação temporária
Quando o objeto do contrato for a prestação de um serviço essencial, a adm ini straçiio pode "ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem conio na hip6tese de rescisão do contrato administrativo" (art. 58, V). ConCorme se consista, há duns situaçfies distintas em que 6 prevista a ocupação ternporhria (ou provisoria). Na primeira delas. a ocupação configtirn medida acautelatória, que visa a possibilitar a apuração d e irregularidade na execução do contrato. O contrato esta em execução e a ocupação provisória tetn apenas o intuito de assegurar a sua continuidade enquanto se apuram as eventuais faltas Imputadas ao contratado. Ao final da apuração poderá, oil não, haver a rescisão unilateral do contrato.
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258 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPCICADO Mame10AlexandOnri & Vimnte P ~ u l o
A segunda possibilidade de ocupação temporária prevista no inciso V do art. 58 da Lei 8.66611 993 ocorre imediatamente após a rescisão do contrato administrativo. O seu fundamento lambem é o princípio da continuidade dos serviços piibPicos. Uma vez rescindido o contrato, a administração assume o seu objeto e promove a ocupação e a utilizaçZo provis0rias dos recursos materiais e humanos do contratado que forem necesshrios para evitar a interrupção da execução do contrato. No capitulo acerca dos serviços piibliços serri visto que, no caso particular dos contratos de concessão e de perniissão de serviços publicas, a cláiisiila exorbitante estudada neste thpico recebe a denominaçao especifica dc intervençio. 5.6.
Exigência de medidas de compensação
A Lei 12.34912010 introduziu significativas mudanças na Lei 8.66611 993, com o escopo, principalmente, de possibilitar que as licitaçoes pilblicas passeni a sei- iitilizadas como iiistrun~entode "promoção do descnvolvirnento iiacional susten tavel". Subjacente esti a n o ~ ã ode que as compras governamentais têm iiin peso tfio grande na formação da demanda agregada nacional que podem, e devcm, ser utilizadas para, cntre oiitros objetivos, fortalecer o inercado interno - com aumento correspondente do emprego e da renda -, favorecendo o desenvolvimento do Pais. Ademais, o próprio poder de barganha do Esiado. decorrente do vulto das compras de bens e serviços qlie realiza, permite qiie ele imponha iqiieles que desejam com ele contratar condições que normalmente não seriam aceitas pelo setor privado. Tal raciocínio não é novo. Entre particulares e absolutamente corriqueiro que o iiegociador de grande porte utilize como instnimento de pressão o tamanho potencial das suas contratações - presentes e futuras para obter da contraparte concessões e vantagens com as qriais ela jamais consentiria caso estivesse negociando com parceiros menores. Pois bem, coin a ediç5o da Lei 13.34912010 essa mesma lógica concernente ao poder de barganha dos grandes compradores passori a ter possibilidade de ser adotada nas contratações realizadas pelo poder público. 6 o que deflui do 5 1 1 do art. 3." da Lei 8.6661 1993, acrescentado pela Lei 12,34912010. ciija redação cabe reproduzir:
6 I I . Os editaiç de licitação para a contrataçãe de bens, serviços e obras poderão, mediante privia justificativa
da autoridade
competeirte, exigir que o coi~tratadoproinova. em Favor de b v ã o ou entidade integrante da administração píiblica ou daqueles
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Cap. X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
259
por ela indicados a partir dc processo isonômico, medidas de coiiipensação comercial. indiistrial, tecnologica ou acesso a condições vanta.iosas dc financiamento, cumulativainente ou n3o. na forma estabelecida: pelo Poder Executivo Federal.
O Decreto 7.54612011 assim define medida de compensação industrial, comercial ou tecnologica: "qtialquer priitica compensatória estabelecida como condição para o fortalecimento da produção de bens, do desenvolvimento tecnológico ou da prestaçao de serviços, com a intenção de gerar beneficias de natureza industrial, tecnoliigica ou comercial concretizados. entre outras formas, como: (a) coprodução; (b) produção sob 1icenç.a; (c) proditção stibcontratada; (d) investimento financeiro em capacitação industrial e tecnolbgiça; (e) iransferència de tecnologia; (0obtenção de materiais e meios auxiEiares de instruçio; (g) treinamento de recursos Iittmanos; ( h ) contrapartida coniercial; ou (i) contrapartida industrial". A primeira observação pertinente é que a iinposição das exigências a que se refere o transcrito fi E 1 e discricionária: seri feita a critério da administração, conforme análise efetuada em cada caso e devidamente justificada. O segundo ponto relevante a apontar que o dispositivo abran,m e contratos cujo objeto sejam bens (o que inclui compras piibticas). prestação de serviços ofi realizaçào de obras. Em terceiro lugar, nota-se que são duas as espécies de exigências qiie podem ser feitas, cumulativamente ou não, desde que previstas no edital de licitação, a saber: a) que o contratado promova, eni favor de org3o ou cntidadc da adniinistração, ou em hvor de pessoas que ela indique, medidas de compensação comercia1, industrial ou teçnol6gica; e
b) que o contratado promova, em favor de 6rgão ou cntidade da administração, ou em favor de pessoas que ela indique, acesso a coadiçiles vantajoass de financiamento.
Com base no $ 1 1 do art. 3.' da Lei 8.66611993 seria possível, por exemplo. no caso de uma concorrência internacional mediante a qual o governo brasileiro pretendesse adquirir uma ampla rede de radares de grande parte, visando a modernizar o controle de todo o espaço aéreo nacional, que o edital exigisse do futuro contratado medidas de cempensaçãa comercial - como a obtençda de acesso favorecido aos mercados do pais ciija empresa vencesse a licitação -, ou, ainda exemplificando, medidas de compensação tecnológica - como a transferência de conliecimento das tecnologias empregadas nos radares para uso por empresas brasileiras fabricantes de componentes eletrônicos relacionados a essa area.
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260 RESUMO DE D1REITO ADMINISTRATIVO UESCOMPLICADO Marcelo AlexandOno & Vicenfe Paufo
5,7.
Restri~besi oposiqao da exceção do contrato não cumprido (exçeptio non adimpleti contractus)
Nos contratos onerosos regidos pelo direito privado permitido a qua2quer dos contratantes suspender a execução de sua pai-te no contrato enquanto o outro contratante não adimplir a sua própria. A essa suspensão da execiiçso do contrato pela parte prejudicada com a inadimplência do outro contratante dá-se o nome de oposição da exceção do contrato n5o cumprido (~xceptio i ~ o i ladiir7pleri conrrnctris). Em rclação aos contratos administrativos, a doutrina tradicional defendia a inoponibilidade. cotrtra a administraçrio, dessa exceção do contrato nào cilinprido. oii seja, n5o seria licito ao particular interromper a execução da obra, o fornecimento dos bens. a prestação do serviço objeto do contrato, inesmo que a adrninistraçio permanecesse sem pagar pela obra. pclos bens ou pelo serviço. Ao particiilar prejudicadn somente caberia indenização pelos prcjuizcis suportados, cumulada ou não com rescisão contratual judicia! por culpa da administração. F nvocava-se, para justificar essa prerrogativa da adrninistraç8o. o principio da continuidade do serviço publico (a expressão "serviço público" empregada. aqiii, ein sentido amplo, abrangeiido todas as atividades da administração pirblica qire não sejatii atividadex econfimicas em sentido estrito). Essa orieiltaçio doutrinária, extreinaineiltc rigorosa em piquizo do contratado, resultou afastada com a e d i ç b da Lei 8.66ti11993, que passou n possibilitar, como regra, a oposição da exceção do contrato não cumprido pclo partie~ilar,estabelecendo, coiihido. restrições ao exercício desse dircito. A partir da Lei 8.66611993, tornou-se adeqiiado aludir meramente a uma temporiria inoponibilidade da exçeçÁo do contrato não cuinprido. Com efeito, a oposição dessa clhusula implicita pelo pai-ticufar passou a ser expressamente autorizada na hipótese de atraso siipcrior a 90 dias dos pagainentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços oii forneçiniento. nu parcelas destes, j a recebidos ou executados (art. 78, XV). Cumpre ressaltar que a exceção do contrato não cumprido não é opunivel, mesino diante de atraso de pagamento superior a 90 dias. crn caso de calainidade píiblica. grave pert~irbaçfioda ordem interna oii guerra. Em suma. nos contratos de obras, serviços ou fornecimento, quando a administraçh atrasar por mais de 90 dias o pagamento de parcela devida ao contraiado, a Lei 8.66611993 faculta a ele - se não preferir plcitear a rescisão judicial oii amigivel - suspender a execiição do contrato. salvo eiii caso de calamidade pfibl ica, grave perliirbação da ordem interna ou guerra. importante. ainda. anotar que no caço dos contratos de concessão e permissão de serviços pi~blicos niío é cabível a siispensão da execu-
Cap. X * CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
261
ção do contrato pela concessionária ou perrnissionaria, seja qual for o inadimplemento da administração, dure quanto durar. Nesses contratas, o descumpriinento dc obrigaçiio da adininistração para com a concessionária ou pesrnissiorrária enseja unicamente a rcscisão judicial, por iniciativa do pai.ticular, e os serviços pitblicos prestados não poderào ser interroinpidos ou paralisados. a l i a trânsito em julgado da decisão judicial (Lei 8.98711995, art. 39, parágrafo t'iniço). Por iiltirno. deve-se obseivar que, no caso de ser o particular a paste que descumpra suas obrigaçfies contratuais, a administraçiio sempre pode opor, de imediato, a exceção do contrato não cumprido e deixar de adirnplir suas obrigações para com o contratado faltos0 (por exemplo. suspendendo pagamentos que porventura Ihc devesse), além de aplicar a ele as sanções previstas na lei e iio coiitiato. 5.8.
Possibilidade de rescisão unilateral do contrato
No dircito privaclo, em regra. não existe a possibilidade de rescisão unilateral de um contrato, lima vez que as partes se encontram cm posiçiio de igualdade jurídica. Os contratos administrativos, diferentemente. são regidos predominantemente pelo direito piibiico, o que confere a uma das partes a admiilislração pública - posição de supremacia jurídica ante a outra - o particular.
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Uma das mais expressivas inanifeslações dessa desigualdade jiiridica entre as partes em rim contrato administrativo consiste na possibilidade que a lei confere .i adrninistraqiio pfiblica de rescindir unilateralmente o contrato, isto é, extiiigui-10 antes do prazo, sem necessidade de recorrer ao Poder JtidiciErio ou de obter o consentiil-iento do particular contratado.
A maioria das Iiipóteses au torizadoras de rescisão ui-iiIatcral diz respeito a situações em que sc verifica algum inadimplemento contratual inesciishvel do particular cotitratado. No entanto, é tarnan ha a extensão dessa prerrogativa da admiiiistração píiblica que a lei admite a rescisão iinilateral simplesmente com base em "razões de interesse piiblico, de alta relevância e amplo conhecimento", ou seja, sem que tenha havido quatqucr descumprimento contratiial pelo particular. Tambein na hipótese de força maior ou caso fomiito a rescisão uniIatera1 e prevista. As hipbteses de rescisão unilateral e siias consequhcias para a adininistração e para o particiilar contratado serão detalhadas no tópico seguinte, acerca das h n a s gerais de extinção dos contratos adininistrativos.
262
6.
RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO OESCOMPLICADO Marcelo Alexandrioo & Vicsnte Parila
EXTI N G ~ O DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A extinção do contrato administrativo é o término do vinciilo obrigacional existente entre a administração e o particular contratado. A extinção pode ocorrer em virtude da conclusão do objeto do contrato oii do término de seu prazo de duraçào, ou, diversamente, decorrer de anulaçiio oii de rescis2o do con2rata. A extinção pela concI~isãodo objeto do contrato (por exemplo, conclusão da obra) e pelo término do prazo (por exemplo. um contrato de fornecimenta de merenda escolar pelo prazo de um ano) são as formas ordinárias de extinção. Nessas hipóteses, houve o adimplernento por parte do contratado e a extinção do vincula contiatual ocorre de pleno direito, ou seja, nso é necessária intervenção da administração, do Poder Judiciirio, ou acordo entre as partes. Recebido pela administração o objeto do contrato, ou chegado ao fim o seu prazo de duração, considera-se automaticamente extinto o contrato administrativo. Diferentemente, a anulação e a rescisão são fonnas de extinçiio contratual que exigem atuaçso da administração piibfica ou do Poder Judiciário, ou, se for o caso, acordo entre as partes. Analisaremos. a seguir, as regras sobre anulaçào e rescisão constantes da Lei 8.66611993. 6.1. Anulação
A anulação do coiitrato administrativo segue regras análogas a anulação dos atos administrativos. Um contrato administrativo deve ser anulado quando houve ilegalidade na sua celebração, seja relativa .h competência da autoridade que firmou o ajuste, seja quanto ao objeto do contrato, seja concernente a inobservincia da obrigaioriedade de licitar, enfim, vícios em geral que acarretem a ilegalidade do contrato ensejam a sua anulaç5o. A anulação pode ser realizada pela prbpria administração publica, de oficio ou provocada, ou pelo Poder Judiciário, medialite provocação. sempre por motivo de ilegalidade ou ilegitimidade. Mesmo quando o contrato. em si mesmo considerado, n5o contenha ilegalidade, pode ser necessária sua anulação. k o que ocorre quando houve vicio na licitação que o precedeu. Com efeito, a Lei 8.66611993 estabelece que "a nulidade do procedimento licitatótio induz h do contrato" (ari. 49, 4 2."). A regra bhsica acerca da anulação dos contratos administrativos encontra-se no art. 5 9 da Lei 8.66611993. cuja transcrição faz-se oportuna:
Cap. X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
263
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera rctroativarnente impedindo os efcitos jurídicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os ja produzidos. Parágrafo íinico. A nulidade não exonera a Adininistração do devcr dc indenizar o contratado pclo quc cste Iiouver executado até a data em que ela for declarada e por outros prcjuizns reguIarmente comprovados, coirtanto qiie não lhe seja iniputavel. proinovendo-se a responsabilidade de quem lhe deii causa.
A lei nada especifica sobre os procedimentos para a anulação dos contratos administrativos. Entendeiilos, entretanto. que deve ser dada ao contratado oportunidade de exercer o contraditório e a ainpta defesa, mesmo qiie não se pretenda imputar a ele culpa pela ntrIidade. O simples prejuizo causado ao contratado pelo desfazimento da contrato iinplica a necessidade de qiie lhe seja possibilitada a apresentação de aleçaçcies coin o intuito, se for o caso, de demonstrar que a anulação é indevida. Como reforço a essa posição, note-se que. ila Lei X.66611993. o 8 3." do art. 49 assegiira o coiitraditório e a ampla dcfesa "no caso de desfazimento do proçcsso Iicitatói-io". e o parágrafo Unico do art. 78 assegura o conlraditrjrio e a ainpla defesa em todos os "casos de rescisão contratual''. Leinl>rainos qiie o Supremo Tribunal fedcrnl possui orientação segundo a qiiaI o çxercicio da autotutela pela adiiiinistração plibliça, embora seja iirn verdadeiro poder-dever. exige que sc conceda no administrado que teri sua situação jiiridica desfavoravclrnente modificada o direito ao contraditiirio e a ampla defesa. Para nossa Corte Suprema, o desfazimento de atos adininisirativas que aretem negativamente interesse do administrado deve ser precedido da iristauração de proçedimeilto no qual se dé a ele oportiinidade de apresentar alegações que eventualmente demonstrem que o ato deva ser mantido (RE 594.296IMG). N%o visturnbramos razão aIgurna para excltrir dessa orientação jurispnrdencial o desfazimento de contratos adininistrativos. Adeinais, é incontroverso que o contratado seinpre poderi contestar o valor da indenização que a administração se proponha a lhe pagar, quando aquela for devida, nos termos do parhpafo iinico do ari. 59. Cabe obseivar quc não existe. na Lei 8.66611993, menção a "revogação" de contrato administrativo (no caso das Iicitaç6es, a revogação e prevista no art. 49 e no art. 64, 6 2."). Realmente, a utilização da palavra "revogação" deveria ser reservada para o desfazimento de atos administrativos discricionários. Tecnicamente, contratos não se sevogain (nbo s5o atoç unilaterais discricioiairios}, mas, sendo o caso, se rescindem.
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264 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO M a m h Alexandnno & Vicente PavEo
Não obstante essas orientações douirinárias, cumpre regiswar que a Lei 8.98711995 - lei geral das concessões e pennisções de serviços piibliços -, depois de estahiir que a permissRo de serviço piibliço é um contrato de adesão. afirma ser ele um contrato precário e revogável unilateralmente (art. 40). Trata-se de imprecisão vocabular do legislador, iiias, infelizmente, essa figura passou a integrar o nosso direito legislado. 0 s contratos de permissão de serviços pUblicos serão est~idadosem capitulo próprio. Anote-se, por fim,que não há previsão, na lei. de convalidação de cantraios administrativos. 6.2.
Rescisão
As causas gerais de rescisão dos contratos admirr istrat ivos estão listadas nos incisos do arl. 78 da Lei 8.66611993. H5 hiphteses qiie ensc-jan? a rescisão iinilateral pela administração e outras que ensejam rescisão judicial ou rescisão amigável (adil-iinistsativa, mas por acordo entre as partes). Há Iiiphteses de rescisão motivadas por Talos iinputáveis ao contratado, ou çe-ia, por culpa do contratado (todas essas possibilitatn rescisão iinilateral pcla adrninistraç3o). e outras fiinciadas em causas atribuíveis A adrninistraçào, ou seja, por culpa da administração. Há, ainda, E~ipliteçesdc rescisão decorrentes de interesse pUbIico superveniente e de força maior ou caso fortuito. E oportuno observar que a rescisão unilateral só não e cabivel quando o inadimplemento contratual for da administração, ou seja, nas liipóteses de rescisgo decorrente de culpa da administração (incisos XI11 a XV1 do art. 78). Nos outros casos, e possível a rescisão unilateral, variando as consequCncias conforme ela decorra de culpa do contratado (art. 78, 1 a XI, e XVII1) ou se dê sem culpa do contratado (art. 78, incisos XTI e XVII). Deve-se atentar para o fato de que as hipbteses de rescisão amigavel ou judicial etn decorrência de culpa da administração n50 sBo cláusulas exorbitantes, uma vez que não traduzein prerrogativa da administração. As tiipóteses de rescisão unilateral por parte da administraçlo, seja em razão de adimpleinento irregular do contrato pelo particular, seja ein facc de interesse pi~blico superveniente, ou aiiida de força maior w caso fortuito, essas. sim, configuram prerrogativas da adininistração e, portanto, sO elas são cláusulas exorbitantes. Listamos abaixo todas as hipóteses de rescisão enumeradas no art. 78 da Lei 8.66611993: a)
causas que possibilitiim a sescisãa iinilateral do contrato pela adrninistraição (art. 78, incisos I a XI1. XVII e XVIlI):
Cap. X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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1 - não cumprimento de cláusulas contraiuais, especificaçõcs, projetos ou prazos; I1 - ciirnprimento irregular de cláiisulas contrahrais. especificaçfies, pro-jetos e prazos: 111 - Ientidão do seu cumprimeiito. desde o momento em qiie se possa comprovar a impossikiilidade da conclusão da obra, do scrviqo oii do rornecimento, nos prazos estipulados; IV - atraso injiistifrçado no inicio da obra, serviço oii rornecirnento: V - paralisaç,la da obra, do serviço ou do fornecimento, sem iiista causa e previa comunicaç5o h administração: VI - sulscontrataçãa total ou parcial de seu oijeto. a associaçào do contratado com niitrcm. a cessão ou transferência, total o i ~ parcial, bem como a Tiisàa. cisão ou incorporaçiio, n5o admitidas no edita1 e no contrato: V11 - desatentiirnento das deternlinwções reglilares da alitoridade designada para acompanhar c fiscalizar a sua execuç8o, assim corno as de seus superiores; VI11 - cornetiiliento reiterado de faltas na sira execução; IX - a decretação de falcncia ou a instauração de insolvência civil do contratado: X - dislialução da sociedade ou o falecimento do contraiado; Xl - alteração social oti a modificação da finalidade ou da cstmtura da einpresa, que prejudique a execução do contrato:
XiI - razões de interesse público. de alta relev5ncin e amplo conhecimento. justificadas e determinadas pcIa mixima autoridade da esfera adininistraiiva a que este subordinado o contratante e exaradas no processo adtninistrativo a que se refere o contrato (rescisão unilateral sem cmlpa do contratado); XVII - ocorrència de caso fortuito ou de força maior, regiilamente compnivada. impedi tiva da execiição do contrato (rewisão unilateral sem culpa do contratado e sem culpa da admiaistraçãri); XVIII - utilização de mão de obra de menores de d r ~ o i t oanos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre c. em qrialquer traball-ro. de menores de dezesseis anos. salvo na condiçno de aprendiz. a partir de quatorze anos. b) caasas que s6 possihifitam a rescisão amigivel QU judicial do contrato (são todas elas sitt~açfiesem que h i descumprimento contratual por parte da admiiiistração, previstas no art. 78, inçisos XIII a XVI):
266 RESUMO DE DIRE1TO ADMIN1STRATIVO DESCOMPLICADO Marceb Alexandrrno & Vrcenfe Pauto
XIII - a supress50, por parte da Administração, de obras. serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido na lei; XIY - a suspensão de sua exectição, por ordem escrita da Adininistsação, por prazo superior a 120 (cento c vinte) dias, salvo eni caso de calamidade piiblica, grave perturbação da ordem interna ou giierra, ou ainda por repetidas suspensões que rotalizem o mcsmo prazo. independentemente do pagamento obrigatbrio de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desrnnbilizações e mobilizaç6es e o~ltrasprevistas, assegurado ao contratado. nesses casos, o direito de optar pela suspci~sfiodo cuinprimento das obrigações assumidas atc que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos dcvidos pela Administra~ãodecorrentes de obras, serviços ou fomccimento. ou parcelas destes, j l recebidos ou executados, salvo em caso de calanlidade pública, grave pemirbação da ordem interna ou guerra. assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento dc suas obrigaçoes até que seja normalizada a situação: XVt - a não liberação. por parte da Administração, de $rca, local ou objeto para execução de obra, serviço oii fornecimento, nos pi'azos contratuais, bem como das f o n t ~ sde materiais natiirais especificadas no prcjeto.
Deve-se observar que a ocorrência de caso rorhiito ou de Torça inaior tanto pode ensejar rescisão unilateral pela administração quanto rescisno amigável ou judicial. Em qualquer caso, é evidente que não há nem culpa da administração nein culpa d o contratado. As consequèncias das diversas hipóteses de rescisão dos contratos administrativos encontrain-se. conforme o caso, no art. 79. 8 2." (aplicável quando n5o há culpa do contratado}, e no art. 80 (aplicável quando hA culpa do contratado). São as seguintes: 1 ) consequências da rescisão unilateral por culpa do contratado (nào esta0 abrançidas, portanto, as hipóteses de rcscisão unilateral crn decorrência de interesse público superveniente e de caso hrtiiito ou força maior): a)
ti)
assiinção imediata do objeta do contrato. no estado e local em que se encontrar. por ato prhprio da adnlinisira~5o; ocupação e urilizaçfio do local, instalaçães. eqiiipnmentos, material e pessoal empregados na execuçgo do contrato, necesshrios 21 sua continuidade:
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Cap. X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
c)
d)
267
execução da garantia contratual, para ressarcimento da administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos: retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejiiizos causados ii administração.
A aplicação das medidas apontadas nos itens "a" e "b" fica a critério da administração. que poderá dar continuidade A obra ou ao serviço por execução direta orr indireta (art. 80, 6 1."). O ato que determinar a ocupação e a ~itilizaçãoa que se refere a letra "b" - decretação de uma das modalidades da cláusula exorbitante conhecida c o m o ocupaçiio temposiiria (ou provisória), genericamente prevista no inciso V do art. 58 da Lei 8,66611993 - deverá ser precedido de autorização expressa do ininistro de Estado competente, ou secretário estadual ou municipal, conforme o case (art. 80, 5 3."). Além dessas consequências, o descurnprirnento contratuat, quando há ctilpa do contratado, enseja a aplicação direta pela administração (sem necessidade de autorização do Poder Judicihrio) das sanções adrnint strativaç anteriormente estudadas (aGts. 86 e 87) - sempre, evidentemente, assegurados o contraditiirio e a ampla defesa prévios. 2) consequ8ncias da rescisão sem culpa do contratado (são todas as Iiipóteses de rescisão por culpa da administração, e mais as hipóteses de interesse piihlico superveniente e de caso fortuito ou força maior: as consequências. na verdade, configuram direitos do contratado, e estão previstas no art. 79, 5 2.0): ressarcimento dos prejuízos regularmente coinprovados qiie houver sofrido (indeaizaçáo dos danos emergentes); b) devolzição de garantia; c) pagamentos devidos pefa execuçrio do contrato are a data da rescis50: d ) pagamento do CUSTO da desmobilização. a)
Por fim. julgamos oporhino frisar que, na ocorrência de caso fortuito ou de força maior, embora não exista culpa, nem da administração, nem do contratado, as consequências previstas na Lei 8.66611993 são as mesmas atribuídas as hipóteses de rescisao por culpa da administração.
O estudo do assiiiito "conv6nios admiiiistrativos" apresenta certa dificuldade, porque não existe uma "lei de nomlas gerais" ou diploma semelhante a eles aplicável - diferentemente do que acontece com os contratos adminisI
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268 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESGOMPLICADO Marceb Alexaodrino & Vicente Paulo
trativos. A rigor. a materia nem mesmo deveria estar inserida neste capitulo, porque os convênios não podem, tecnicaniente, ser considerados uma espécie de contrato. Embora se reconheça como ponto coinurn entre convênios e çotitratos a necessidade de acordo de vontades para a formação d o vinculo jurídico entre o s participantes, tantas distinções siibçtanciais existem que náo soa juridicamente congriienle Incluir no mesmo gênero essas duas figuras. Apontamos, abaixo. algumas diferenças relevantes entre contralos c convênios (também chamados "atos coletivos"). consoanle usualmente inenciona a doutrina: a) nos contratos hEj interesses opostos. ao passo que nos convkiiios o interesse é comum As partes; por exemplo, em um contrato dc prestação de serviço, o tomador deseja obter o serviço de rnellior qualidade possivcl pelo menor pseqo e o prcstador deseja execiitar o senriço nas melliores condições (com as menores exrgências), coin os menores custos, recebendo a inaior rerniineração possívcl: diversamente. em iim convenio. digamos. entre uma entidade pública e uma instituição privada para a prestaçào de uni serviço de interesse social, todas as partes têm e mesmo interesse, qual sela. a psestnçà.0 do serviço a população, coni qualidade satisfatória;
h} os contl.atos podeili ser cclehmdos entre entidades que possuam ohjetivos sociais ou instiiuçionais absolutamente distintos. e pelo menos O de uina das partes não precisa coincidir coni o abjeto do contrato; os convênios deveni ser firmados entre entidades çujos ohjetivos sociais ou institucioiiais scjarn ao menos parcialmente coincidentes entre si, e incluam o ob-jeío do proprio convênio;
c) nos contratos (pelo menos nos onerosos) existe uma remuneração, que, uma vez paga, passa a integrar o patrimônio da parte que a recebeii, a qual pode dela dispor, sem prestar contas de sua aplicação; nos convênias não existe remuneração, e sini, no mais das vezes, repasse de recursos; os recursos recebidos. enlretanto, são c permanecem vinculados E utilizaç8o prevista no coiivenio: se na origem são recursos públicos, não perdem essa natureza depois de repassados, permanecendo, por isso, sujeitos a todos os controles de direito píiblico incidentes sobre a gestão e a aplicação de recursos publicos; d) a regra geral t a exigència de licitação previamente A celebraçào de contratos administrativos; não existe licitação no caso de convEnios entre entidades públicas e, mesmo entre estas e entidades privadas, a regra geral não haver licitação; e) nos contratos a regra geral é não poderem as partcs romper o vinculo sem tercm cumprido integralmente suas obrigaçòes contratuais, sujeitando-se, caso o façam, a sançfies previstas no prbprio contrato e nas leis: nos convênios. a regra geral e a possibilidade de qiialqiier das partes romper o vinculo (den~inciaro convênio) a qualquer teinpo, promovendo, se for o caso. o acerto de contas (devolução dos repasses já realizados e ainda não aplicados. por exemplo).
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Cap. X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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Vistas essas linlias gerais, podemos definir "convênios administrativos" como acordos firmados entre entidades pBbticas de quaIquer espécie, oil entre estas e entidades privadas, a fim de possibilitar a colaboração múriia entre os participantes, visando I: consccuçbo de o.jetivos de interesse comum a eles. Como pelo menos tiin CIOS participantes sempre será uma entidade da administração pública, os citados "objetivos de interesse coinurn" devem obrigatoriamente ser objetivos que atendam ao interesse pítblico. Cabe. ainda, registrar que a doutrina, em regra. advoga a iinpossibilidade de "convènios administrativos" serem Trmiados entre o poder publico e entidades privadas que tenhain a finalidade de lucro. Observe-se, também, que convenios adininistralivos não são instrumentos de delegação de serviço púhliço a entidades privadas. Quando uin convênio e celebrado entre uma entidade da adn~iiiistraçãopública c uma pessoa jurídica privada, esta-se diante de fomento, de incentivo i realização pela entidade privada. c m colaboração com o poder pirblico, de lima athidade privada de interesse social. Muito pouco existe ein nosso direito positivo acerca das convCnios administrativos. Na Constituição Federal, praticamente sii hii menções eçparsas. em uns poiicos preceitos. a convênios administrativos, a maioria delas introduzida peEo const ititinte reformader. Entimeramos abaixo alguns exemplos: a) o inciso XXII do art. 37 estabelece que as administrações tributjrias dos diversos entes federados cievcm aiirar de forma integrada. inclusive com o coinpartilhamento de cadastros e de infomações fiscais. na fornia da lei ou de convênio; b) o jj 2.' do art. 39 detennina que as diversas pessoas politicas mantenham escolas de pverno para a farrnaqiio e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, facultada. para isso. a celebração de convênios oii contratos entre
elas; c) o inciso VI do art. 7 1 atribui coinpetência ao Tribunal de Contas da União para fiscalizar a apIicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou oittros insrmmentos congêneres, a estado. aa Distrito Federal ou a município:
d) o art. 241 da Constituição estatui que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios devem disciplinar, por meio de lei, os consórcios pilblicos e os convênios de cooperaçiio entre as entes federados. autorizando a gestão associada de serviços publicos, bem como a transferéncia total riu parcial de encargos, senliços, pessoal e bens essenciais A continuidade dos serviços transferidos.
Prosseguindo na análise de nosso direito positivo, é importante registtat que, apesar de realmente nZo existir uma "lei de n o m a s gerais" própria
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270 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Pauto
acerca de convênios administrativos, a Lei 8.666/1993 contém umas poucas disposiç6es sobre a matéria, a seguir expendidas. Inicialmente, cumpre observar que o capzlr do art. 116 da Lei 8.666/1993 afirma que as disposições dessa lei têm apliçaçào, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por 6rgãos e entidades da administraçiio pijblica. O ij I." do mesino art. 11h exige que a celebração de convênio, acordo ou aAjuskpelos órgãos oii entidades da administração piiblica seja precedida de aprovação de plano de trabalho, proposto pela organização interessada, e estabelece os elementos rninirnos que devem dele constar. As minutas de convênios, acordos ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da administração (art. 38, parágrafo único). As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto quando forem canstatadas irregularidades, caso em qiie serão retidas até o respectivo saneamento (art. 116. 5 3."). Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicadas em caderneta de poupança de instituição financeira oficial, se a previsão de seu uso for igual ou superior a iim mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em titzilos da divida publica, quando a respectiva utilização deva ocorrer em prazos menores que um mês (art, 116, $ 4."). As receitas financeiras decorrentes dessas aplicações serão obrigatoriamente computadas a crédito do convenio e aplicadas, excliisivarnen~e,no objeto de sria finalidade, devendo constar de dcrnonstrativo específico qrie integrara as prestações de contas da ajuste (art. 1 16, 5 5."). Por fiiiz, detemina o 8 6.' do art. I 1 6 da Lei 8.66611993 que. na hipótese de ocorrer a conclusBo, dení~ncia.rescisão ou extinçâo da convênio, acordo ou ajuste. os saldos financeiros remanescentes, incIusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, scrão devolvidos à entidade ou 6rgão repassador dos recursos, no prazo irnprorrogável de trinta dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do Órgão ou entidade titular dos recursos,
O preceito mais genérico relativo ao assunto "serviços pUblicosWcxistente na Constituição de 1988 C o seu art. 175, que está inserido no Titulo VI1 ("Da Ordem Econômica e Financeira"). E a seguinte a sua aedação: Art. 175. Incumbe ao Poder Público. na foma da lei. diretarnente ou soh regime dc cancessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestaqão de serviços piibf kas.
Paragrafo i~nico.A lei disporá. sobre: I - o regime das Ismprcsas concessionárias e pemissionárias de serviços públicos, o car6ter especial de seu contrato e dc siia prorrogação, bem como as condivõcs de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; I1 - os direitas dos risuArios:
I11 - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Esse dispositivo constitucional atribui ao "poder piiblica" a tilularidade dos serviços públicos de um modo geral. Estsitui, ainda, que a poder pieblico pode prestar esses serviços piiblicos diretamente ou indiretamente, nesse ultimo caso. mediante concessão ou permissão.
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RESUMO DE DIREfTOADMINISTRATIVO DESGOMPLICADO MarceloAlexandmo & Vicente Paulo
Desde logo, c o n v h observar que a própria Constit~iiçãoFederal, ein outros dispositivos, prevê também a autorização como Forma de delegação dc serviços piiblicos (por exemplo, no art. 21, XI e XII). Não obstante, cumpre frisar que ordinariamente a delegação de serviços piiblicos deve o c o m r mediante conçessão ou permissão; a delegação de serviços piiblicos mediante autorização é possível em alguns casos, mas deve, ein tese, ser medida excepcional. Outro aspecto importante a observar 6 qiie, embora o supratranscrito preceito constitucional categoricamente assevere que a titularidade das serviços pilblicos é do poder piiblico, a verdade é que nem sempre uma atividade desempenhada pelo Estado conio serviço pisbfico é siibtraída da esfera da iniciativa privada livre. Com efeito, deve-se notar que o art, I75 encontra-se topicamente inserido no Titulo Vil da Constituição de 1988, que trata "'Da Ordem Econdmica e Einanccira". Logo, os serviços públicos a que o art. 175 se reporta são aqueles enquadrados como atividade econõrnica em sentido amplo, isto é, serviços públicos qkie têm possibilidade de ser explorados cain iiituito de Izacro. sem perder a natureza de serviço piiblico - por essa razão, têin aptidão para scr prestados por particulares como serviço publico, mediante delegação. São exemplos os serviços publicos enumerados, no Texto Magno, no art. 21, Xl e XII, no art. 25, 4 2.", e no art. 30, V. As atividades que são objeto desses serviços piiblicos são de titularidade exclusiva do Estado, isto é, não s8o livres 5i iniciativa privada. Caso um particular pretenda exercer alguma atividade regida pelo arl. I75 da Coi~stituiçãoFederal, obrigatoriamente deverá receber delegação do poder piiblico, cnjo instnrinento será um contrato de concessão ou de permissão de serviço público, sernprc precedido de licitação, ou ainda, nas restritas hipóteses em que admitido. iim ato administrativo de autorizar;ão de serviço público. A delegação da prestação de um serviço público nunca transfere a sua titularidade, ou seja, o particular não presta serviço piiblico por direito próprio, como titular do serviço. iiias sim na qualidade de meia delegatário. É por esse motivo qiie se diz que há prestação iadireta do serviço píiblico pelo Estado quando a sua prestação é delegada a um particular. Também por isso, a prestação do serviço pUbIico pelo particular delegatário está s~ijeitaa iini rígido regime de direito piiblico. no qual e possivel ate mesmo a retomada compulsória do serviço pelo poder publico (por exemplo. nos casos de caducidade e de encampaçiio, estudados mais h frente). Em suma, as atividades que constltiiern objeto dos serviços públicos a que se reporta o art. 175 da Constihiiçâo são de titularidade exclusiva do Estado, vale dizer, o exercício da atividade é subtraído a iniciativa privada
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Cap. XI SERVtÇOS P~BLICOS
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livre. Esses serviços públicos podem ser prestados pelo Estado diretarnente,
ou por particulares, mediante delegação do poder piiblico (prestação indireta). Em qualquer case, essas atividades tem que ser exercidas conio serviço público. submetidas a um rigido regime juridico de direito piiblico. Sem prejuízo do exposto nos parágrafos precedentes - que descrevem
I
a regra geral acerca dos serviços pitblicos no Brasil -, há atividades que devein sei*prestadas pelo Estado corno serviços pitblicos, porém, ao mesmo tempo, são abertas a livre iniciativa, isto é, podein ser excrcidas cornplernei~tarmentepelo setor privado por direita priiprio, sem estar submetidas ao regime de delegação, mas, tão somente, aos controles inerentes ao poder de policia administrativa. Essa situação peculiar é prhpria de atividades pertinentes aos direitos fiindatnentais sociais genericamente considerados (CF, art. h."), especialmente as atividadcs relacionadas ao Titulo VI11 da Constituição de 1988, acerca "Da Ordem Social". Tais atividades, quando exercidas pelos particulares. s5o serviços privadas. Essas mesmas atividades, quando deseilipenhadas concretamente pelo Estado, o são como seniliço ptiblico, sujeitas, portanto, a regime jiiridico de direita piiblico. Os exeniplos mais importantes de atividades enqiiadradas nessa situação são a educaçãa e a saúde. Resiirnindo o quadre até aqui exposto, a regra geral acerca dos serviços públicos no Brasil, decorrente do art. 175 da Constihiição Federal, i que as atividades enquadradas como serviço piiblico sejam de titularidade privativa do Estado, resultando excluída a Iivre iniciativa; nesses casos. se o serviço puder ser prestado por particulares, forçosamente o será mediante delegação (prestaçso iiidireta). Todavia, atividades pertinentes aos direitos fundamentais sociais. especialmente atividades relacionadas ao Titulo VTII da Carta da Repiiblica ("Da Ordem Social"), embora deva111 ser executadas efetivarnente pelo Estado corno serviço piibliço, não são de titularidade exclusiva do Estado. Dessa forma, tais atividades não sâo retiradas da esfera da livre iniciativa, vale dizer, podem elas ser exercidas por particulares. sem estar subtnetidas n regime de delegaçiio. Quando são exercidas por parlicrttares, essas atividades classificam-se coma serviço privado, selido, portanto, desempenhadas sob regime jurídico de direito privado, sujeitas, tão soniente, a fiscalização e controle estatais inerentes ao exercício do podes de polícia. Por fim, ainda no iinbito destas noções introdutórias, cabe observar ~ L I E a expressão "poder piiblico" utilizada no copm do art. 175 da Constituição Federal deve ser Iida como "administração pública", inc luidas todas as entidades intepntes da administração indireta. Assim e porque a citado dispositivo. ao mencionar as possibilidades de prestação dos serviços piiblicos a que se refere, afirma que incumbe ao po-
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der público a prestação de serviços publicos "diretamente ou sob regime de concessão ou permissão". Esta irnplicito, dessarte, que a prestação pelo poder público "prestação direta" e que a prestação "sob regime de concessão ou permissão" deve ser classificada como "prestação indireta". Ocorre que as entidades da adrninistraç30 pública indireta não atuam mediante delegação do ente federado qiie as criou, uma vez que recebem suas competências di retamente da lei especifica que as instituiu ou autorizou a sua instituição, significa dizer, nFio deve haver contrato de concessão ou permissão de serviço piiblico entre uma entidade da administração indireta e o ente federado qiie a cfou para prestar determinado serviço pi~blicoda competência dele mesmo. Assim sendo. decorre da cnpiit do art. 175 da vigente Carta Política que a prestação de serviços p;iblicos pela administração píiblica, incluidas todas as entidades da adrninistraç5o indireta, enquadra-se como prestação direta, ou seja, prestação pelo priiprio poder pública; é prestaçao indireta, tão somente, a realizada por particulares. mediante delegação (concessão ou permissilo de serviços pf~blicos,ou, quando cabível, autorização de serviços pi~bliços).
2.
CONCEITO DE SERVIÇO P ~ B L I C O
Deve-se atentar, preliminarmente. para a circunstância de que a Constituição da Republica não conceitua serviço piiblico; tarnpouco o fazem as leis no Brasil. E mister, dessafie, perqiririr como a doutrina trata o problema da definição do objeto de nosso estudo. Certo é que não existe um conceito doutrinário consensual de "serviço público". O que h i são escolas ou correntes leóricas que, segundo critérios variados, procuram indicar os elementos relevantes para a identificação ou a conceituação de uma aiividade como "serviço pirblico". De um modo geral, os principais administrativistas aludem aos assim designados critério subjetivo, crit&riomaterial e critério formal como elementos úteis ou necessários a identificação ou definição dos serviços piiblicos. A adoção de um critério isoladamente. ou a combinação de critérios, conduz a uma gama bastante variada de definições. 2.1.
Conceitos amplos e conceitos restritos de serviço público
As definições amplas e restritas de serviço pcblico que serão apresentadas neste tópico são, segundo pensamos, definiçòes utilizadas atualmente em nosso direito, algumas com maior frequência, outras mais raramente.
Na mais ampla das acepções atuais, a expressão "serviço pliblico" é empregada como sinônimo de '"funç5o pi~btica"ou "atividade púbt iça". Abrange, assim, o conjunto de todas as atividades que são exercidas sob regime jurídico de direito público: a atividade jurisdicional, a atividade legiçlativa, a atividade de governo (atividade política) e as atividades consideradas de administração pública em sentido material - inclusive a prestação de sei-viços públicos ein sentido cstrito realizada por intermédio de delegatários. Outra acepção ampla, mais frequentemente empregada, é a que identifica "serviço piiblico" com "atividade de administração pública em sentido material". Alberga, portanto, a prestação de serviços púbIicos em sentido estrito - efetuada diretarnente o t ~por meio de delegatários o exercicio do poder de policia, as atividades de foinento e a intervenção (não incluida a atuação do Estado como agente econòmiço em sentido estrito). Por outras palavras, nessa acepção ficam excluidas n atividadc legislasiva. a atividade jitrisdicional e a atividade de governo (fomulação de politicas públicas). Cumpre anotar que essa 6 a definição usualmente adotada quando os textos jurídicos, no âmbito da direito administrativo, fazem referência ao "principio da continuidade dos serviços priblicos". Um conceito restrito de serviços pltb l icos perfilliado por importantes autores, como a ProP. Maria Sylvia Di Pietro, é o que abrange todas as prestações de utilidades ou coinodidades materiais efetuadas diretamente a população, pela administração publica ou pelos delegatários de serviços pijblicos, e também as atividades internas ou atividades-meio da administração (por vezes chamadas de "serviços administrativos"), voltadas apenas indiretarnente aos interesses ou necessidades dos administrados. Por fim, a mais restrita das definições -proposta pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello -, que adotarnos nesta obra, considera serviço público unicamente a prestação direta a população. pela administração pública ou pelos delegatários de serviços públicos, de utilidades ou comodidades materiais voltadas A satisfação de suas necessidades ou meros interesses.
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2.2.
Criterios propostos para identificação de uma atividade como servi50 público
Historicamente, a doutrina administrativista em gwal apontava a necessidade de serem atendidos, curnulzitivarnenfe, três critérios para que rima atividade fosse considerada serviço público, a saber:
I
I
a) criterio subjetivo ou orggnico: da relevância ao prestador do serviço pUblico; só considera serviço píiblico aquele prestado disetamente pelos ~rgHos e enlidades estatais. integrantes da administração pública;
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276 RESUMO DE D1REIJO ADMINtÇTRATIVO OESCOMPLICADO Marcelo Alexendnno & Vicente Paulo
b) critério material: confcre relevhcia i atividade, em si rnesina considerada; seguiido esse critério, as atividades de importância crucial para o gmpn social. das quais depende a priipria existêiicia dcsic, devem ser tidas por serviço público: as atividades que visam a satisfação de necessidades coletivaç fi~ndaincniaisdeveriam. portanto. ser prestadas como serviço pUblic0;
c) criterio Tnrrnal: da relevância ao regime juridico sob o qual é desenvolvida a atividade: exige que os serviços píiblicos sejam prestados sob regime jiiridico de direito público. pariailto, orientados pelo principio da SLipremacia do inieresse publico (que assegura prerrogativas especiais para a sua prestação) e pelo princípio da indisponibilidade do interesse público (que resulta em restriçfies não existentes no exercicio dc aiividades privadas).
Não 6 difícil perceber que, hojc, nenhum administrativista pode defender a necessidade de serem atendidos simultaneamente os très criterios para que uina atividade seja considerada serviço público. Basta pensamos nas modalidades de delegação de serviços piiblicos a particulares (desatendem ao criterio subjelivo) ou lembrarmos que há serviços não essenciais, como as loterias, que são prestados pelo Estado sob regime jurídico de direito piiblico (desatendem ao critério material ). Ainda, liii serviços essenciais que podem ser prestados como serviço privado, oii seja, podem ser prestados por pai-ticiilareç sob regime juridico de direito privado, a exemplo dos serviços privados de ediicação e de saude. Portanto, atualmente, os administrativistas costumam utilizar para definir serviço público um dos critérios acima expostos. ou a combinação de dois deles, mas não exigem o atendimento aos três, conjuntamente. 2.2.1. Essencialistus versus legalistas
Ainda acerca dos critérios propostos para a identificação de uma atividade coma serviço pública merece referencia a contraposição existente entre os denominados essencialistas e os assim chamados fomalistas (ou legalistas). Os adeptos da escola essençialista defendem a utilização, unicamente, do critério material para definir uma atividade como senriço público. Mais do que isso, para eles, sempre que uma atividade possa ser considerada imprescindível A satisfação das necessidades existenciais básicas do grupo social, das demandas inafastáveis da coletividade, que digam com a sua própria sobrevivència, essa alividadc deve obrigatoriamente ser considerada um serviço piiblico, não in-iporta quem a preste. A corrente formalista entende que n8o é possível identificar um nUcleo essencial irrediitivel, concernente a relevância social da atividade, que forçosamente acarretasse a sua classificação como serviço piiblico.
Cap. XI
SERVIÇOS P~BLICOS
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Para a escola forrnalista. toda atividade que configiire, ein si ineçrna: uma utilidade ort comodidade material oferecida indistintamente $ populaç7io será piiblico (em sentido estrito) semprc que o ordenamento juridico determine qlte ela seja prestada sob rcgiine juridico de direito público, descahendo tecer considcrações acerca de sua evenrilal importância para a satisfação de necessidades vitais do grupo social. Cumpre notar que hh uin elemento inaterial (referente A natureza da atividade) pressuposto na definição de serviço piiblico proposta pelos formaiistas: eles só consideram serviço prihlico atividades que representeni uma prestação inaterial, u111 ofereciinento de utilidade ou comodidade material ii população. Ficain excluídas, assiri1 : a) a atividade jurisdicional, a atividade legislativa c a atividade de governo (atividade política);
b) o foinentn em geral (qiialqilcr prestaçso ciiri objero seja "dar algo", ein vez de um "fazer");
c) todas as atividades qtie irnpIiqitem imposição de sarições. condicionamentos, proibições ou quaisqiicr olitras restrições (policia adminisimtiva e intervenqão na propriedade privada, por exemplo); d) as obras públicas (porque. nestas, não é o "fuer algo'', em si mesmo considerado, que representa uma utilidade ou comodidade niaterial oferecida a populaçào: é o resultado desse "fazer", qual seja, a obra reali7ada, qtie constitui uma uiilidade ou comodidade que pode ser Ihiida peIo grupo social).
E importante repetir quc, embora as fomalistas precisem lançar rn3o de iim elemento material - qual seja, o serviço piiblico (em sentido estrito) deve ser uma prestação que represente uma utilidatle ou comodidade material oferecida i poprtlaqão -, eles não levam em conta se essa prestação é ou não irnpresçindivel para o grupo social, se é ou não urna necessidade inafastivel da comunidade. Basta ser uma prestação que, de algum modo, traduza uma utilidade ou comodidade material para a população. O que interessa mesmo é que essa prestação deva ser realizada sob regime juridico de direito piiblico. Para a corrente formalista é esse fato que determina se a atividade é, ou não, serviço priblico. 2.3.
Definições propostas pela doutrina pátria. Conceito adotado nesta obra
Nossa doutrina rna.joritariarnent entende ser o critério forn~alo mais relevante, em regra, para a definição de serviço piiblico, desde que observados certos pressiipostos materiais concernentes A natureza da atividade que possa ser assim considerada.
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Pensamos qiie o crit6rio formal é, efetivamente, aquele que nosso arde. namento juridico utiliza, na mais das vezes, para distinguir serviços piiblicos de serviços privados. Podemos afirmar que, nos termos de nossa Carta Política e das leis em gera!, sempre que um serviço for uin serviço público ele será prestado, obri. gatoriainente, sob regime juridico de direi to piibliço: de outra parte, sempre que um serviço for prestado sob regime jurídico de direito privado eIe será, inçolitroversamente, um serviço privado. Essas duas asserçfies si30 verdadeiras mesmo no caso das atividades em que predomina o critério subjetivo para a sua identificação como serviço piiblico ou serviço privado. a exemplo dos serviços de educação e de sahde. Deve-se ter em conta que, no Brasil, a concepção essencialista não 6 adotada pelo ordenamento jurídico para r, fim de classificar uma atividade como serviço publico. Sendo assim, não interessa, para esse efeito, indagar se a atividade é oii não importante para a existêiicia do grupo social, para a satisfação de suas necessidades fundamentais. Realmente, há atividades imprescindíveis, como a educaqão, que podem ser exploradas por particulares como serviço privado e há serviços que sem divida alguma não são indispensáveis A satisfação de necessidades vitais da coletividade, a exeinpio das loterias, que s8o prestados pelo Estado come serviço piiblico. Em suma, a importância da atividade, em si mesma, não permite afirmar, em nosso pais, se um çcrviço é ou não piiblico; iião existem "serviços piiblicos por sua prbpria natureza", qual fora noção pertinente a uma sorte de "direito natural" ou 'hsuprapositivo". Quem determina que tima atividade seja prestada sob regime juridico de direito piiblico é o próprio ordenamento jurídico. Podemos afinnar que s5o serviços pi~blicostodos aqueles que a própria Constituição atribui diretamente as pessoas políticas como competências a sereni por elas exercidas, bem como outros serviços cuja prestação seja sirbmetida por lei ao regime juridico de direito pública. E importante frisar qiie não existe - nem é passível existir - uma lisia taxativa de atividades que devam ser exercidas como serviços piiblicos. Não obstante imperar razoAvel consenso sobre os pontos a16 aqui expostos, nossos principais administrativistas propõem definições bastante divergentes de serviço piiblico, sobretudo no que toca ao espectro de atividades abrangidas. Apresentamos, abaixo. alglrnas definições consagradas. Para Flely topes Meirelles. "serviço piiblico e todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade oii simples conveniências do Estado". Maria Sylvia Di Pietro define serviço publico como "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio
Cap. X1 SERVIÇOS P ~ ~ B L I C O S
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de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente As necessidades coletivas, sob regime juridico total ou parcialmente piiblico". Para José dos Santos Carvalho Filho, serviço publico é "toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas a satisfação de necessidades essenciais e secitndarias da coletividade". Preleciona Celso Antônio Bandeira de Metlo que "serviço pirblico é toda atividade de ofcrccimento de utilidade eu comodidade material fruivel diretamente pelos administrados. prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Pttblico - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restriçôes especiais - institiiido pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo*'. Essa definição traduz o mais restrito dos conceitos de serviço publico. Só abrange as irtilidadcs ou comodidades que sejam diretamente fmiveis pela popiilação. Por outro lado. quanto ao aspecto material, é qiiase inteiramente aberta: desde que se trate de uma prestaç,?~de ritilidade ou coi-i-iodidade material fmivel diretamente pelos administrados, qualquer atividade poderá ser eleita pelo ordenamento juridico para ser executada como serviço público. portanto, sob regime juridico de direito piibliço. Adotamos esse mesmo conceito restrito de serviço público. A partir dele, propomos esta dcfinição: serviço pitblica é atividade ndrninistrativa concreta traduzida em prestações que diretamente representem, em si mesmas, utilidades ou carnadidades materiais para a poputação em geral, executada sob regime juridico de direito píiblico pela administração publica ou, se for o caso, por particulares delegatários (concessionários e permission8rios, oit, ainda, em restritas hipóteses, detentores de alitorização de serviço público). Com essa definição - que jiilgainos estar em harmonia com o nosso ordenamento constitucional - pretendemos limitar o conceito de serviço piiblico a atividades administrativas e exclttir dele o poder de policia, as medidas de fomente, as intervenções estatais restritivas, as obras públicas, bem como as atividades internas e as atividades-meio da administração, ou quaisquer outras que apenas indiretamente atendam a interesses da população.
Dentre as muitas classificações dc serviços pUblEces propostas pela doutrina - quase todas. a nosso ver, despidas de utilidade prdtica -, jiiPgamos oporhino, para efeito de registro, mencionar as que se seguem.
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280 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICAOO Marcelo Alsxandnno & V~csntePaulo
a) serviços gerais e serviços individuais; Serviços piihlicos gerais ( l i t i univeKri) ou indivisiveis são aqueles prestados a toda a coletividade, indistintamente, nii seja. seus usuarios são indeterminados c indetermináveis. 7450 é possível ao poder público identificar, de forma individualizada, as pessoas beneficiadas por iim serviço prestado rrri universi. Não 116, tampouco, meio de mensurar a utilização por parte de cada usuário. Esses serviços não podem ser remunerados mediante a instituição de taxas (regime legal), nem por meio de cobrança de tarifas (regime contrat~ial). Exemplos de serviços gerais s5o a serviço dc iluminação pública, s serviço de varrição de luas e praças, o serviço de conservaçâo de logradouros públicos, entre outros. Caso se adotc lima concepção ampla de serviço piiblico, poder30 ser designados ainda como serviços gerais ou indivisiveis o policiamento urbano, a garantia da segurança nacional. a defesa das fronteiras etc. Serviços piiblicos individuais, específicos, singulares (uri singzrli), ou, ainda. divisíveis, são prestados a beneficiarios deteminados. A adininistraçgo piiblica sabe a quem presta o serviço e é capaz de mensurar a utilização por parte de cada uni dos usuhrios. separadamente. Tais serviços podem ser remunerados mediante a cobrança de taxas (feita exclusivamente por pessoas iuridicas de direito público) ou de tarifas. Siío exemplos os serviços de coleta domiciliar de lixo, de fornecimento domiciliar de igua encanada, de gás canalizado, de energia elétrica, o serviço postal, os serviços telefônicos etc. b) serviços delegáveis e serviços indeleghveis; Consoante lecionam os autores que propõem essa classificação, são "serviços públicos deleghveis'" aqueles que podem ser prestados pelo Estado - centralizadamente ou por meio das entidades integrantes da administração indireta - ou, alten~ativamenle,ter a sua prestação delegada a particulares, mediante contratos de concessão ou permissão de serviço publico (ou, ainda, se cabível, mediante ato administrativo dc autorização de servivo piiblico). Exemplos são os serviços dc telefonia, de fornecimento de energia elitrica, de transporle coletivo rodoviário de passageiros etc. São "serviços piiblicos indelegáveis" aqueles que somente podem ser prestados pelo Estado, centralizadamente, ou pelas pessoas jzirídicas de direito piiblico iniegrantes da adininistração indireta. São, portanto. serviços piiblicos cu+ja prestação exige exercício de poder de império. Os exernp2os usualmente apontados são a garantia da defesa nacional, da segurança interna. a fiscalização de atividades etc.
Çap. XI SERVIÇOS POBLICOS
281
Conforme se constata, essa ~Iassificaçãoutiliza uina concepç2o ampla de serviço púbiico, porque abrange o exercício de poder de policia. bem como ouiras atividades que não configuram comodidades ou utilidades materiais di retamente fnriveis pela coletividade. c) scrviços administrativos, serviços sociais e serviqos econômicos; A dotrtrina costuma cliainar de "sesviços ptiblicos administrativos" as atividades internas da adininistração pública, as suas atividades-meio. São tudas aquelas atividades que, embora não representem uma prestação diretarncntc fniível pela população, beneficiam indiretamente a coletividade. porque são necessárias ao adequado Funcionamento dos Oyãos públicos e entidades administrativas. São, ademais, atividades preparatbrias que visaiii a assegurar a efetiva e eficiente prestação dos serviços diretamente fniiveis pela população. São "serviços piiblicos sociais'~odosos qiie correspondam a atividades e ao Tih~loVT11 da Constituição de 1988. Esses serviços pertinentes ao art. são de presta750 obrigatória pelo Estado, que os presta como serviço piiblico, portanto, sob regime jurídico de direito público. São exemplos os serviços de educação, saitde e assistençia social prestados por órgãos e entidades integrantes da administração pública. Essas atividades de índole social, todavia, consoante aiiteriomente explicado, não são de titularidade exclusiva do Estado, vale dizer, particrtlares tarnbim podem prestar esses mesmos serviços, coinpleinentarnleiite, como serviços privados, sem regime dc delegação. São "serviços pitblicos ecanhmicos" (tainbim çIiarnados "serviços piiblicos comerciais ou industriais") as atividades a qiie se rerere o a12. 175 da Constituição, ou seja, serviços piiblicos que se enqitadrani como alividacle econômica em sentido amplo, que têm possibilidade - ao menos teórica - de ser explorados com intuito de lucro, segundo os princípios norteadores da atividadc empresarial. São exemplos os serviços de telefonia. de fonieeimento de energia e l é trica, de fomccimento domiciliar de gns canalizado etc. Cuinpre lembrar que as atividades econOrnicas ein sentido estrito, regidas pelo art. 173 da Carta PoPilica, não configuram serviço publico.
Classificam-se as formas de prestaçgo de serviços publicos ern prestação direta e prestação indireta. Prestaçaio direta 6 aquela realizada pela administraçfio púliIica, tanto pela adininistraçào direta, quanto peta adininistração indireta.
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282 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo dlexandnno & Vicsnte Paulo
PrestaçBo indireta é a realizada por particulares, mediante delegação, nas modalidades dc concessão ou de permiss,?o de servic;o piiblico, ambas obrigatoriamente precedidas de licitação (CF, art. 175, cupul). Em algumas hipóteses é possivel, ainda, ocorrer a delegação por meio de aio administrativo de autorizaçgo de serviço publico. Segundo outra classificação, n prestação de um serviço pode ocorrer de fonna centralizada ou descentralizada. Na prestação centralizada, o serviço pitblico 6 prestado pela priipria administração direta. Ocorre prestação descentralizada de iim serviço pl~blico quando a pessoa incuinbida da sua prestação 6 uina pessoa diferente do ente federada (União, estados, Distrito Federal ou municipios} ao qual a Constituição atribui a titularidade do serviço. Pode-se ter prestação descentralizada "por serviços" oii "por colaboração''. Na assim cliainada "descentralixaçdo por serviços" (ou "descentral ização inediante outorga Icgal"), uma lei espçcifica cria diretainente uma entidade com personalidade juridica própria, nu autoriza a criação da entidade, e atribui a ela a tihilaridadc de um determinado serviço pi~blico. A lei, desde logo. enuinera as coinpetências da entidade que está sendo instituida, ou c~ijijacriação esta sendo aiitorizada. Essa entidade pode ser uma autarquia, uma empresa píiblica, uma sociedade de eçoi~orniainista ou uma fundação phblica, ou seja, alguma das entidades integrantcs da administra$30 indireta. SBe excinplos dc serviços dcsccntralizados prestados por integraiiteç da administração indireta: o sei-viço de transporte ferroviirio urbano prestado pela TRENSURB, empresa públ iça federal; o serviço postal preslado pela ECT. empresa piiblica federal; os serviços de abastecimento de água prestados por einyresaç públicas estaduais. Na hipbtese da denominada "descentralizaçáo por colaboração" (ou "descentralização inediante delegação"), a prcstação dc um serviço piiblico 6 atribuída a um particular, isto é, a uma pessoa não integrante da administração piiblica. A dclegacão pode se dar por concessão, permissão oii. em alguns casos, autorização para prestação do serviço. A delegação transfere ao partictilar. sempre temporariamente, a mera exectição do serviço piiblico, permaiieceiido a sua titularidade com o poder pUblico, que deve exercer os controles aptos a assegurar a sua adequada presiação. Sgja centralizada ou descentralizada, diz-se que a prestaçgo de um serviço público ocorre de forma desconcentrada quando, na estnitura da entidade incumbida da sua prestação, exista um órgão com essa coinpetênçia especifica.
Cap. XI SERVIÇOS P ~ B L I C O S
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E possiveI existir. portanto, prestação desconcentrada centralizada (realizada por um Órgão integrante da administraçâo direta dotado de coinpetEncia especifica para a prestação do serviço) e prestação descnncentrada descentralizada (qiiando o serviço for executado p o ~ um órgão integrante da estnihira de uma entidade da administração indireta dotado de competència eçpecifi~apara a prestaçzo do serviço). Sintetizando as definiçces expostas neste thpico, temos o seguinte: a) prestação centralizada: o serviço i. prestado pela administração direta; b) prestrivlo descentralizada: o serviço e prestado por pessoa diferente do ente federado ao qual a Constihiição atribui a tiiularidade do serviço; b.1. dcsccntralizaçZo por serviços: o serviço 6 prestado por entidade da adniinistração iiidireta, a qiial a lei transfere a sua titularidade: b.2. descentraIizaçãn par colaboraçiio: o serviço é prestado por particulares. aos quais. inediaiite delegação do podcr piiblico, C atribuida a sua niera execitção;
execiitado por um oryão, com conipetência especifica para presth-lo, integrante da estru~urada pessoa juridica qiie deténi a titiilaridade do serviço; c. I . prestação desconcentrada centrslizada: o cirgão com competfncia especifica para prestar o serviço integra a administração direta do ente federado que detém a titularidade do serviço; c.2. prestação desconcentrada descentralizada: o orgão com competência especifica para prestar o serviço integra a cstr~iturade itina entidade iniegrante da administração indireta: essa entidade detém a tituiasidade do semço;
c') prestação desconcentrada: o serviço é
d) prestaçiia direta: o serviço é prestado pela administração phblica. direta oii indireta:
e) prestaçiío indireta: o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante delegação do poder pfiblico. é atribuída a siia mera execução.
5.
CONCESSAO E PERMISSAO
5.1.
Definições legais e aspectos gerais
DE SERVIÇO PUBLICO
O art. 22, XXViI, da Constituição da República confere t União cornpetEncia legislativa para a edição de normas gerais - de observgncia obrigatbria para todos os entes federados - sobre licitações e contratos, em qualquer modalidade. O parhgrafo ijnico do art. 175 da Carta dc 1988 prevê a edição de lei que disponha sobre o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos, as condições de cadiicidade, fiscalização e extinção dos respectivos
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284 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcek Alexandrino & Vrcente Paulo
contratos, a obrigação de manter serviço adequado. os direitos dos usuários e a politica tarifatia. Respaldada nos disposilivos constihicionais mencionados, a União editou a Lei 8.98711995, Essa é a nossa lei de normas gerais sobre os regimes de concessão e de permissão dc serviços púbIicos. Trata-se de lima lei de carater nacional. ou seja, aplichvel ii União, aos estados. ao Distrito Federal e aos muniçipios. Apesar de a Lei X.98711995 ser a iiossa Ici de normas gerais sobre as concessões e as permissões de serviços piiblicos, a verdade 6 qiie o legislador qiiase somente se preocupou em editar disposiç6es expressas acerca das concessões. Quanto As permissões, pouco mais faz a lei do qiie estatuir. no parágrafo íinico do art. 40: "Aplica-se As perinissões o disposto nesta Lei." Em Face desse qiiadro normativo, C açei-tado asseverar quc, atualmente, o regramente jurídico aplicável is pennissões de serviços phblicos é praticamente o niesmo a que sc suhmetem as concessões. As poucas diferenças existenteç são quase seinpre meramente açadèmicas, sern repei;cwssão efet iva
no respectivo regime juridica, Por essa razão - estarem as conccçsões e permissões de selviços piiblicos s~ijeitasa rcginies jurídicos em quase tudo igualados quando fizermos refertncia, neste capitiilo, a "concessões", será ela extensiva As perniissões de serviços piiblicos, a menos que expliciteinos evcntual ressalva, 0 s incisos 11 e IV do art. 2.' da Lei 8.CIX711995 assim definem as modalidades de delegação objeto de nosso estudo:
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a ) conçesslo de serviço público: a delegação de sua pi~est~ção, feita pelo poder concedente, mediante liçiiação. na madalidadc d e concorrência, i pessoa jurídica oii consbrcio de empresas que demoiistrc capacidade pam seii deseiiipenhs, por sua conta e risco e por prazo determinado; b) permissão de serviço público: a delegação, a tíhilo preciirio. mediante liciioç50, da prestavão dc serviços piiblicos. feiia peto poder concedente a pessoa fisica ou jurídica qtie demonstre capacidade para seu dcçempenho. por sua conta c risco.
A pennissao de serviço piiblico seri fonnalizada mediante contrato de adesão; a lei expressaluente se referc "à precariedade e A revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente" (art. 40). Conforinc se constata. as poucas diferenyas, forrnais oii apenas teóricas. entre concessão e pem-iiçsãa de serviços piiblicos, nas termos da lei, sào:
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Cap. Xt SERVIÇOS P ~ ~ L I C O S
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a) sO há concessão para pessoas juridicas oii consórcios de empresas, ao passo que as permissães podem ser celebradas com pessoas fisicas ou jiiridicas:
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h) as coi-~cessõesobrigat.oriamentc devem ser precedidas de licitação na modalidade concorrcncia. enquanto as permissões dcvern ohrigatoriamcntc scr precedidas de Iicitaçh, niai a lei não especifica niodalidade determinada;
c) a lei afirma que as permissões devem ser formalizadas em uin "contrato de adesão", aliidtndo '% precariedade e A revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente": dircsenternente. não sc refere a "contrato de adesãom' para qualificar o contrato de ctincess8o. tnnipouco a "precariedade" ou a "revogahi l idade unilateral" desse contrato.
Cabe urna observação acerca da existencia de prazo nos contratos. Analisaiido atentamente as dcfiniçães constantes da Lei 8.98711 995, nota-se que o legislador Tez questão de explicitar qrie as concessões são celebradas "por prazo determinado" (art. S.". TT). Diversamente. é ficil perceber qrie ele evitou afinnar litcralmcnte que os cont~atosde permissão têrn prazo determinado. Não obstantc a ornissiio do legislador, certo é qcie os contratos de permissão de serviço pUbIico devein, sim, ser celebrados por prazo determinado. Tal canclus3o decorre da coyiiigação do inciso 1 do art. 23 com o parigrafo único do art. 40 da Lei 8.987/1995, dos princípios jurídicos norteadores da atividade administi+alivae mesmo do texto constitucional. Julgamos imperioso frisar que as conccçções e pen-i-iissões de serviços píiblicos. aciina de tudo. S ~ Ocontratos adminisiraiivos. Consequenteinente. a Lei X.66hll993 - iiossa lei de nomas gerais sobre licitações c contratos administrativos - a elas se aplica srtbsidiariainenre, vale dizer, s5o aplicáveis As concessões e pennissões de serviços piiblicos, quando não houver disposição própria na Lei 8.987/1995, e desde que não sejam com ela inconrpsitíveis, os preceitos da Lei 8.666/1993. De igual modo, as caraçteristicas gerais dos contratos administrativos apontadas pela dourriila valem. também, para as concessões e perniissões dc serviços piiblicos. Logo, elas sAo contratos bilaterais, forrnais, de adesEio, celebrados inri~irztpei-xonue. Quanto ao fato de serem ambas ççintratos de adeszo, é mister observar que ri Lei 8,98711995 entendeu por bem explicitnr que as perrnissdes de serviços piiblicos s5o contratos de adesão, sem afirmar o mcsino acerca dos contratos de concessão, o que levaria a inferir qrre o IegisIador cogitoii a existência de alguma distinçiio, quanto a csse aspecto, entre as concessões e as permissões de serviços priblicos. N5o é possive!, entretanto. a partir da análise do regrainento jurídico a elas aplicável, descobrir que diferença seria essa.
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286 RESUMO DE OIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO MarceIo AlexandMo & Vicente Paulo
Abaixo, apreselitamos quadre comparativo com as principais caracteristicas das concessões e das permissões de serviços pirblicos, conforme descritas
na Lei 8.98711995.
Delegação da prestação de serviço público, permanecendo a titularidade com o poder publico (desçentraliraçãa por colaboraç30).
DelegaçSo da prestação de serviço público, permanecendo a titularidade com o poder
Prestaçáo do serviço por conta e risco da concessionária, sob fiscalização do poder concedente. Obrigação de prestar serviço adequado, sob pena de lnteniençao, apl~caçãode penalidades adrnrnistrativas ou extinção por caducidade.
Prestação do serviço por conta e risco da permissionhria, sob fiscalização do poder conçedente. Obrigação de prestar serviço adequado, sob pena de intervenção. aplicação de penalidades adminrstrativas ou extinçãa por caducidade.
pljblico (descentralizaçao por colaboraç30).
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Sempre precedida de Ircitação. Não h3 determinação legal de modaltdade especifica.
Sempre precedida de licitaçao, na modalidade conco~Encia. I
Natureza contratual.
Natureza contratual; a lei explicita tratar-se de contrato de adesão.
Prazo determinado, podendo o contraio prever sua prorrogação. nas condições nele estipuladas.
Praza determinado, podendo o contrato prever sua prorrogaqão, nas condrçbes nele estipuladas.
Çelebra@o com pessoa Juridica ou cons~rciode empresas, mas não com pessoa fisica.
CekebraçSo com pessoa fisica ou jurídica; n3o prevista permissão a conçdrcio de empresas
Não há precariedade.
Delegação a tTtuto prec$rio.
NBo e cabível revogação do contrato.
Revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Por fim, cabe segistrar que a Lei 9,07411995 (ast. 2.') tomou obrigatória a edição de lei aiitorizativa para a execução indireta de serviços piiblicos mediante concessão ou permissão. Essa exigcncia 6 aplicivel à União. aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. Ficaram dispensados da exigência de lei autorizafiva, para a execução indireta mediante concessão ou permissão, os serviças de saneamento bisico e limpeza urbana, bein como os serviços públicos que a Constituição Federal, as Constit~iiçõesestaduais e as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos municípios, desde logo, indiquem como passiveis de ser prestados mediante delegação (Lei 9.07411 995, art. 2.", capzrt).
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Cap. XI SERVEÇOS P~BLICOS
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5.2. Licitação prévia a celebração dos contratos
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Conforme anteriormente estudado, a Lei 8.66611993 - nossa lei de nomas gerais sobre licitações e contratos administrativos - contém diversas hipóteses em qtie é legitima a contratação direta de obras, compras, serviços e alienaç6es pelo poder público, vale dizer, situações em qtie é validamente celebrado um contrato administrativo sem licitago prévia. Trata-se das liipiiteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. as quais rem fiindamento genirico no inciso XXI do ar[. 37 da Constituição de 1988. No caso das licitações prévias i celebração de contraios de conçessão e de permissáo de serviços pii bl icoç. entretanto, existe regra especifica, vazada no art. 175 da Carta Política. Segundo a enfática redaçào desse preceito constilucionsil, as concessões e permissões de serviço pi~blicodevem sempre ser precedidas dc licitação. Por essa razão, entendemos qiie s5o incompatíveis com a vigente Constit.uição da RepUblica quaisquer normas legais que cogitem a possibilidade de serem celebrados contratos de concessão ou de permissgo de serviço pirblico sem licitaçilo prévia. Não se aplicam a esses contratos, por exeinplo, os arts. 24 e 25 da Lei 8.656/1993, os quais estabelecem as hipbteses gerais de licitação dispensivel e licitação inexigive!. A Lei 8.98711 995 contéiii OS preceitos específicos pertinentes as !icitaçõeç prévias As concessGes e permissões de sei-viços publicos. Supletivamente, estdo essas licitações sujeitas L Lei 8.66611983. Significa dizer, ilão existindo disposição própria na Lei 8.98713 995, incidem as normas relativas as liclsações ein geral, estabelecidas lia Lei 8.666/1993 - desde que, evidcntcmente. tais nomas não encontrem bbice em algum preceito constih~cionalconcesnente as concessties e perinissões de serviços piiblicos. A Lei 8.98711 995 exige que a licitação prévia 5s concessões seja i-ealizada na modalidade concorrência (art. S.,' TI). A mesma irnposiçZo se aplica a outorga de subconcessão (art. 26, $ 1 ."). Diferentemente, niÍo hh em ponto algum da Lei 8.Cl87JI 995 regra quc estabeleça modalidade especifica a ser observada nas licitaç6eç prévias As permissões de serviços publicos, o que leva a inferir que, sendo viivel - dependendo do valor e das características do contrato a ser celebrado -, outras inodalidades. além da concorrência, poder20 ser adotadas. O art. 5." da Lei 8.98711 995 exigc que o poder cancedentc, previainenie ao edita1 de licitação, publique trm ato administralivo especifico jusiificaiido a conveniinçia da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto. área e prazo. O art. 1 5 da Lei 8.987/1995 estabelece os possíveis critérios de julgamento a seretn adotados nas licitações prévias As concessões de serviços piiblicos. Vale anotar que a L e i 8.98711995 não utiliza a expressão "tipos de liciiação" para se referir aos critérios de jiilgainerito, como o faz a Lei 8.66611993.
288 RESUMO DE DIRE1TO ADM[N1STRATIVO DEÇCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & mente Paulo
Outra distinção a ser observada diz respeito i existènçia, ou não, de regras que imponham a escollia prioritária de um detemlinado critério, conforme a situação: ria Lei 8.66611993 i: fixada corno regra geral a adoçãa do criterio "menor preço" e reservada a utilização dos demais critérios a especificas hiphteçes; na Lei 8.98711495, diferentemente, não existe alçuin criterio que deva ser considerado preferencial. iietn a lei estabelece qualquer regra ou Iiipótese especifica em que determinado critério deva preceder aos demais. Transcreve-se o art. 15 da Lei X.9X7J1995: Art. 15. No julgarneiito da licitação seri coi~sideradoum dos
s e g ~ ~ i n t ecritérios: s
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o meiior valor da tarifa do serviço pijblico a ser prestado;
TI - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedentc pela outorga da concessão; r11 - a combiilação, dois a dois. dos criiérios referidos lios incisos 1. 11 c VI!; 1V
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rnell-ior proposia técnica, com preqo fixado no cdital;
V - melhor proposia em razno da cornbinnçio dos critérios de tnenor valor da taríl'a do servivo público a ser prestado coin o de melhor ticnica; VI - melhor proposta eili razão da coinhiiiaçáo dos critérios de rnaiur oferta pela outorga da cancessãci coin o de melhor técnica; ou
V11 - melhor ofei-ta de pa_rainenio pela oiitorsa após qiinlificação de propostas técnicas. I A aplicação do criterio previsto no inciço 111 só será admitida quando previamente estabclecida no ediial de licitação, inclusive coin regras e fórniulas precisas para avaliação econômico-financeira. ,O
4 2..
Para fins de aplicaçne do disposto nos incisos lV, V, V1 e VI]. o edital de licitação conterá parârnetros e exjgencias para forniiilação de propostas tkcnicas.
fi 3." O poder concedentc recusar5 propostas inanifestamente inexequiveis ou financeirainenie inconipatíveis com os ohjetivos da licitaçào. 4.' EIII igualdade de condições, será dada preferência j. proposta apreseiitadn por empresa brasileira.
Será desclassificada a proposta que. para sua viabilização, necessite de vantagens ou sobsidios que n50 estejam previamente aulorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes (art. 17). Será, também. desclassificada
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Çap. Xt SERVIÇOS P ~ B L I C O S
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a proposta de entidade estatal alheia h esfera politico-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ott sribsidios do poder público controlador da referida entidade (art. 17, (I 1 .O). As vantagens ou subsídios aqui referidos inclsiern qualquer tipo de tratamento tributhrio diferenciado, ainda que em conseqiiCncia da naturcza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes (art. 17, # 2.").
A Lei 1 1 .I 96/2005 acrescento11 o art. 18-A h Lei 8.98711 995, autorizando que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitação e j~ilgarnento,nestes temos: Art. 1 8-A. O edital poderá prever a inversão da ordein das fases de habilitação e julgamento. hipótese em que:
1 - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances. será aberto o invólucro corn os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificaçzo do atendimento das condições fixadas no edital;
II -verificado o atendimento das exigéncias do edital, o licitante serR declarado vencedor:
I lt
- inabilitado o licitante rnellror classificado. serão analisados os documentos habilitatótios do licitante com a proposta classificnda em segundo lugar, e assim sucessivameiite, até que um licitante classificado atenda as condições fixadas no edital:
JV - proclamado o resultado final de cename, o objeio s e r i adjudicado ao vencedor nas condiçires ~Ccnicase econfirnlcas por ele ofertadas.
Mais duas regras peculiares sRo dignas de referência. Pela primeira delas, vazada no ait. 20 da Lei 8.98711995, na hipótese de o licitante vencedor ser um consbrcin, é facitltado ao poder concedente, desde que previsto iro edital, determinar que ele se constitua em empresa antes da celebração do contrato (Lei 8.88711995, art. 20). N,?a existe regra análoga para as licitações regidas pela Lei 8.66611993, A scgunda está no art. 31 da Lei 9.07411995. Nos temos desse artigo, os autores ou rt;sponç~veiseconomicamente pelo projeto bãsico ou pelo prqfetn executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação previa As concessões e permissões de serviços públicos, ou da execução de obras oii serviços a elas relacionados. Nas licitações reguladas somente pela Lei 8,66611993, diferentemente, a referida participação é vedada (art. 9.').
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290 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPCICADO Marcsk Alexanrlnna & Vrcente Paulo
5.3.
Contratação com terceiros, subconcess50~transferência da concessão e transferência de controle societario As concessões
e perinissões de serviços pUblicos - assim como ocorre com
os deinais contratos administi-ativos - são celebradas inf/iilrr per:yonae, OU seja,
o conirato i. pessoal, levanda em consideração não apenas a mellior proposta oferecida I? administração piiblica (aspecto objetivo), mas taiilbém características concernentes a pessoa conti-atada (aspecto siibjetivo), a qual dcve dei-iioiistrar capacidade iécnica e capacidade económjco-financeira qiie permitain presuini-Ia apta a assegurar a adequada execução do oijcto do contrato. Ilustra bem o cazáter pessoal desses contratos o rato de a ialéiicia oii a extinçãa da empresa coiicessionAria c e falecimento ou a incapacidade do titular de empresa individual acarretarem a extinçsio da concessão, consoante estabelece a inciso VI do art. 35 da Lei 8.9X711995. Em decorrénçia da pessoalidade dos contratos de cenccssão (e dc per1niss2ol de serviço piiblico, preceitua o art. 25. capzrr, da Lei 8.98711995 que "incunibc i concessioniirja a exccução do serviço concedido, cabeiido-lhc responder por todos os pre-juizos causados ao poder coiicedente, aos usuários nii a terceiros, sein qiie a fiscalizaçi30 exercida pclo órgão competente exclua ou ateniie essa responsabilidadc". Não obstante, permite o $ E." do mesmo ariigo que a coiicessionária (ori a permissionária). sem que isso afaste a sua responçabilidadc, contrate coin terceiros o desenvelvimcnto de atividades inercntes. acessórias oii comp l e m e n t a r ~ao ~ serviço concedido, bem como a implementaçào de projctos assoçindos. Essa faculdade diz respeito a contratos privados, firmados entre a concessioi~kiae uma pessoa privada, sem necessidade de consentimento do poder piiblico c sem qualquer participaçso deste na celebração do cantrato. Não representa transferência a terceiros, nem mesmo parcial, do objeto principal da çoncessRo. Difere dessa sihtaç80 a siibconcessão, ou seja. a trailsfcrència parcial da execiição do prbprio serviço piiblico coiicedido (e n5o de meras atividades acessOrias ou complementares) a uma pessoa qiie não sqja a concessioniria, isto 6 , a um paflicular terceiro, que passari a assurxiir a condição dc subconcessiontiria. O art. 26 da Lei 8.98711995 admite a subconcessão do serviço piiblico concedido, nos termos previstos no contrato de concessão. desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. A subconccssão. entretanto, será sempre precedida de concerr&ncia. A suhconcession8ria se sub-rogará todos os direitos e obrigações da coiicessionhria dcntro dos limites da subconccssãu. Isso significa que a subconcessionária siibstitui a çoncessi~niriaem todos os direitos e obrigações que eram dcsta, relativamente à parte da concessão qiie foi subconcedida.
Cap. XI SERVIÇOS POBLICOS
291
As regras apliciveis i subconcessão valem, também, para as pemiss6eç de serviços piiblicos, por força do disposto no parágrafo iinico do art. 40 da Lei 8.98711995, A nosso ver, somente a exigência de que a obrigatoria licitaçclo privia ri subconcessrio ocorra na modalidade concorrencia é qlie deve ser adaptada, porque as permissões, em tese, admitem licitação em outras inodnlidades. Por fim. cabe observar. ainda corno conseq~ienciado cariter pessoal ( i n t t i i t i i per.~nnne)dos contratos ora em estiido. que a lei estabelece qiie "a transferencia de concessão ou do controle societario da concessionária sein prévia anuência do poder concedente implicara a caducidade da concessão" (art. 27). O mesmo se aplica, sern díivirIa, 8s perintssões de serviços públicos. 5.4.
Direitas e obrigações do usuário
O an. 7." da Lei 8.98711945 dispae: Ai-L. 7." Setn prejuízo do disposto iia Lei n." 8.078, de 1 I de setembro de 1900, são direitos e obrigações dos usuirios: 1 - receber serviço adequado: I1 - receber do poder concedente c da concessionária in rorn~açfies para a defesa dc interesses individuais 011 coileiivos: 111 - obter e iitilizai. o serviço, coin liberdade de escoflia entre vario5 prestadores de serviços. quando for o caso. otiservadas as nomas do poder concedente. IV - Ievar ao conliecimcnio do poder piiblico e da concessionAria as irregularidadcç dc qiic icnliani conhecirnenio, rel'erenies ao serviço prestado; V - comiinicar às aiitoridades competeiites os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; V t - contribuir para a pennanèncfa das boas condiçiies dos bens píibliços através dos quais Ihes são prestados oç serviços.
Cabe observar que o capzit do disposilivo transcrito faz cxpressa aIusão ao fato de que o vinciilo jtiridico formado entre o prestador e o usuhrio do serviço piibliço enquadra-se como relação de consumo, vale dizer, o ~isiiário de serviço público, no plano jurídica. 6 tim consumidor, rrtzsa pela qual pode esgrimir contra a concessionária (ou periiiissionária) de serviço piiblico, se necessário, as vigorosas normas de proteção vazadas no CSdigo de Defesa do Consiimidor ( L e i 8.07811 990).
292 RESUMO DE DIRE1TO ADMINISTRATIVO DESCOMPL1CADO Msrcefo Alexandti~ro& Vicsnte Paulo
Todas essas regras cancernentes a direitos e obi-igaçocs dos i~suáriostCm aplicnção tanto às conccssianirins qilnnto As permissionlriss de rerviçns plr blicos. 5.5.
Obrigações da concessionária (ou permissianaria)
O art. 31 da Lei 8.48711995, sob o titulo "encargos da concessionAria", assim dispõe: Arl. 3 1. Inciinibe 5 concessionária: I - prestar serviço adequado. na forma prevista nesta Lei. nas n o m a s tecnicas aplicáveis e no contraio; II - maiiter em dia o inventirio e o registro dos bens viiiculados a concessão; 111 - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedrnte e aos iisuários, nos iermos definidos no contraio; 1V - ciiinprir e fazer ciimprii as normas do serviço e as clausiilas coiitra~~iaiç da concessclci: Y - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso. em qualquer ipoca, fis obras, aos equipamentos e às insialaçfies integrantes do serviço, bein con-ro a seus registros contibeiç: VI - promover as desapropriações e ctinstituir servidões autorizadas pelo poder concedente. confome previsto no edital e no contrato; -V11 - zelar pcla integridade dos bens vincuIados L prestaqno do serviço. bem conio se&-los adequadamente; e VI11 - captar. aplicar e gcrir os recursos financeiros necessários it prestaç5o do serviço. ParBgrafo ilnico. As contrataçoes. inclusive de m i o de obra, feitas pela çoncession8ria serão regidas pelas disposiqões de diieiio prii~adoe pela Icgislaçiio trabalhista. 1150se estabelecendo qualquer rclaqão entre os terceiros contratados pela concessiriniria e o podcr concedente.
Merece especial énfase dentre oc encargos listados no art. 3 1 da Lei 8.98711995, acima transcrito. o constante do inciso V1. Esse dispositivo prevè a possibilidade de as concession8rias executarem desapiopriações e constituirem servidões administrativas, quando isso for necessário para a prestação do serviço público a elas delegado. ou para a realização de obra neccssnria a respectiva prestação. 6 importante frisar que a privia decrctaçáo da utilidade ou da mecesridade pública do bem a ser desapropriado C atribuiçzo exclusiva do poder
Cap. XI SERVIÇOS POBLICOS
293
público. Já a execução da desapropriação pode ser encargo do poder público ou da concessionária. Na hipótese de ser encargo da concessionaria. a ela incumbirá pagar as indenizações cabiveis ( 6 evidente qiie tais ônus devem estar explicitados no edital da licitaçiio prbvia a concessão, para qiie possam ser levados em conta pelos licitantes na Formulação de suas propostas). Essas regras - acerca da decretação da utilidade ou da necessidade piiblica do bem, do pagamento das indenizações e da obrigatoriedade de que haja previsão expressa de tais encargos no edital da prévia licitação - decorrem do art. 18. XI1, e do art. 29, V111 e IX, da Lei 8.98711 995 e valem também para a consiitiiição dc servidões administrativas. Todas as normas aqui expostas, sobre encargos das concessionárias. aplicam-se, igualmente, i s perinission6rias de serviços públicos.
5.5.7.Serviço adequado A Constituiçiio de 1988, no inciso TV do parágiafo iiniço do seu art. 175. estatui, acerca da prestação de seiviços pi~blicos,que "a tei disporá sobre a obrigação de manter serviço adequado". A Lei 8.98711 995, em atenção ao comanda conçtltucional. estabelece, em seu art. h.", captrl, que "toda concessão ou permissão pressupõe a prestaçào de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários". No 3 1 .O desse mesmo art. 6." a lei enumera tima série de princípios, 013 reqliiçitos niíiiinios, que devein ser ateiididoç para que se considere que a concessionária ou a periniçsionária esteja prestando uni serviço adequado. E a seguinte a redação do dispositivo:
6 1 Serviço adequado i. o que: satisfaz as condições de regularidade, continuidade, ~ficiEncia,segurança. aiualidade. gencraIidade, cortesia na sua prestaçào c inodicidade das tarifas. .O
Logo em seguida. o legislador teve unicanrente a preocupaçào de explicitar a que se deve entender por atualidade e de enumerar situações em que a interrupção da prestação do serviço não caracteriza. juridicamente. ofensa a exigencia dc continuidade. Essas regras encoritrarn-se 110s $ 5 2." e 3." do refericlo art. 6." da Lei 8.98711995, cuja transcrição faz-se oporluna:
4 2." A ailialidade compreende a modernidade das tecnicas, do equipamento e das itistalações e a sria conservação. hein como a melhoria r cxpansão do serviço. $ 3 . O Não se caracteriza como descontiniiidade do ser\'1'ç O a sua interrtipção em siitia~Hode einergênçia oii após previa aviso. quando:
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244 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcela Alexandnno & Vicente Paub
I- motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalaç6çs; e I1 - por inadimplernento do iisuário, considerado o interesse da colctividade.
Cabe destacar, por sua relevincia, as Iiipótcses etii qiie a lei considera justificrivel a paralisaç50 da prestação do sei-viço piiblico, sem qiie resulte configurada l e s ã o ao princípio da continuidade. São as seguintes: a) interrupção da pi4estaçãoem situação de cmergCncia: b) paralisação ocasionada poi. motivos de ordem técnica ou de seguranfa das instalaçfies (maniitençilo peribdica e reparos preventivos, por cxcmlilo): c } iiiterrupção da prestaçso do serviço motivada pela inatlimplEncia da usi15ri0, dcsde qiie "considerado o interesse da colciividade".
A emergência, evidentei-ilente, não pressupõe aviso previ0 (se fosse possivel aviso prévio, n5o seria emergencia). As outras duas situações. obrigatoriaii~ente,exigem aviso prévio. 5.6. Prerrogativas do poder concedente
Coiisoantc anteriormente frisamos, as concessões e as permissões de serviços piibl icoç são espécies de contratos administrativos. Portanto. estão sujeiias as re_ p s gerais apliciveis aos contratos administrativos, previstas na Lei 8.66611993, exceto nnqriilo em qiie haja disposição específica na Lei 8.98713 995.
A nota caracteristica dos contratos adiniiiistrativos é a existència das denominadas "ç18usulas exorbitantcs", expressão doutrinária que se reporta aos poderes ou prerrogativas da administração pUblica que seriam inadmissivçis em relações de direito privado. marcadas por horizontalidade jiiridica entre os contratantes. A Lei 8,66611993 apresenta uma lista de algiimas das rnaiç importantes cláusulas exorbitantes em seu art. 5 8 . Outras ~iindahi, tais como a exigência de garantia (art. 56), a imposição de inedidas de compensação comercial, industrial oil tecnológica (art. 3.". $ 11) e a restrição a oposição da exceção do contrato não cumprido (art. 78, XV). A Lei 8.98711995 não traz uina lista de cláusulas exorbitaiites. No que respeita hs concessões e permissões de serviços pubIicos, usualmente se fala ein "prerrogativas do poder concedenie", ou ein "poderes do concedente", para reportar iç particiilaridades desses contratos, decorrentes do fato de cles çerein regidos predominantemente pelo direito pUblico.
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Cap. XI SERVIÇOS POBL1COÇ
295
Em alguns pontos, a Lei X.487/1995 limita-se a mencionar determinada prerrogativa, sem detalhar seu exercício. No rnals das vezes, qiiando assim o faz, é porque aquela prerrogativa está tratada e seu exercício oii seus limites estão detalhados na Lei 8.66613 993.
Analisaremos a seguir as principais prerrogativas do poder concedente. como costutiiam ser apontadas peta doutrina, com os respectivos dispositivos da Lei 8.98711 995 refèrentes a cada qual. a ) poder d c inspeção e fiscalização: Encon tranios relkrência a esse verdadeiro poder-dever, principaln~ente, nos arts. 3." e 30 da Lei 8.987Jt 995, a scgliir transcritos: AIT. 3." As coiicessões e perniissõer; si~jeitar-se-50ii fiscaliza-
ção pelo poder concedeiite responsável peIa delegação. cnin a
cooperaçRo dos izsiiiiiins. (...)
Art. 30. No exercício da fiscalização, n poder conccdentc terá
acesso aos dados reIativos i adtiiinistraç5o, contaliilidade, reciirsos técnicos. ecotiômicos e f i i ~ a n c e i r o sda concensioniria. Paragrafo iinico. A fiscalização do serviço será fèita por intertnédio de brsãci técnico do poder concedente oii por entidade coni ele conveniada, c, periodicamente, coiiforme previsto em noriiia regrilanieniar. por coriirssão composta de represenlailtes di7 poder ctiricedeiiie. da concessioiiária e dos iisiiários.
O "poder de intervenção" E i n o d a l i d a d e especifica da c t iiisula exorbirante que, na Lei 8.66611993, é derioiiiinada "ocupaç5o temporiria" ou "ocupaç80 provisória".
Na Lei 8.98711995, a intervençflo esta prevista e discipliiiada nas arts. 32 a 34, cuja transcriçrio faz-se oportuna: Art. 32. O poder concedente poder8 intervir na concessiio, com o fiin de asqepirar R adeqiiação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das nonnas contratuais. regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervent;Cci far-se-i pcir decreto do poder concedenie, que cotiterfi a desigiiaç50 do iiiterventor. o prazo da intervenção e as ohjttivos e limites da medida.
296
RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Viceole Pauto
Ari. 33. Declarada a intervenção. o poder concedente deverá,
no prazo de trinia dias, instaurar procedimento adininistrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades. assegurado n direito de anipla delesa. 5 1 .* Se ficar cornprtivado que a inicrvenção n8o observou os pressupostos legais e regulamentares serA declarada sua nulidade. devendo o serviço ser imcdiataniente devolvido h concessianária, sem prcjuizo de seti dircito B indeni7aç5o. $ 2." O procedimento adrninistraiivo a que se rcfere o capii/ dcste artigo devcrl ser concluído no prazo de até ccnio e oiteiita dias, sob pena dc considerar-se invalida a intenicnção. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão. a admiilistração do serviço serA devolvida a concessioiiiria. precedida de prestação de contas pelo intervenior. que respondera pelos ato5 praiicados durante a siia gestão.
Ressaltamos os segiiintes pontos: a intervenção é ocasionada pela prestação de serviço inadequado; 2) a intervenção 6 determinada por decreto. qire deve coiiter: (i)desikwação do ititerventor; (ii) pmzo da interveiição: (iii) objetivos e limites da interveiiç50; 1)
3) não existe intervenção por prazo indeierniinado; a Lei 8.98711 995, entretanto,
não csiabelece prazo, nem minimo, nem máximo; 4) decretada a intervenção, o podcr concedente devesh, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para coinprovar as causas deterniinantes da medida e apiirar responsabilidades, asse_pumdo o direito de ampla dcSesa; 5) o psoccdiinento administrativo deve ser concluido no prazo de atc cento e oitenta dias, sob pena de corisiderar-se invhlida a intervenção; 6) a intervenção não resulta obrigatoriamente na extinção da concessão: se não for o caso de extinção. cessada a intervenção, a administraçáa do serviço será dcvolvida i concessionarisi. Observe-se que a intervenção, por si só, não 6 uma sanção. Ela consiste em mero procedimento acautclatório, inedian te o qual o poder concedente assiime a gestso do serviço pi~blico,visando a assegurar a prestação de serviço adequado, sem quebra de continuidade, enquanto apura as irregularidades eventualmente havidas na sua prestação pela concessionária (ou permissionaria), bem como as responsabilidades decorrentes. Por isso, a intervenção é decretada desde logo. sem contraditório e defesa prlvios. Depois de decretada a inicrvenção, já durante Q procedimento administrativo de apuração, e qiie, obviamente, são plenamente garantidas o contraditOrio e a ampla defesa.
Cap. XI SERVIÇOS P~~BLICOS
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297
Par fim. é importante registrar que a intervenção nas concessões e de serviço piiblico de energia elétrica passou a ter regramcnto próprio e especifico com ri edição da Lei 1 2.767120 12, sendo expressamente excluida em tal hipbteçe, por essa mesma lei, a aplicação dos arts. 32 a 34 da Lei 8.98711 995.
c) poder de alteração unilateral das cláusulas de execuqão: A Lei 8.98711995 apenas menciona de forma indireta a possibilidade de alteração unilateral dos coiitratos de coiicessão e perinissão. Na Lei 8.66611993 há liinites objetivos pata a alteração quantitativa (referente ao valor do objeto do contrato) e condições para a alteração qualitativa (referente As caracteristicas e especificaçães técnicas do ob-jeto do contrato). Na Lei 8.987/1995, há. tão somente. esta menção, no 9 4." do art. 9.":
fi 4." Em
havendo altcraç30 unilateral do contrato que afete o seu inicial equilibrio cconômico-finaiiceiio, o poder concedentc deverá restabelecê-lo, concomitantemente i alteração.
Resulta claro que deve ser observada a regra geral segiindo a qiial a modificaçi'io unilateral do contrato nunca diz respeito a suas clirtsulas econômicas, mas somente a suas cliusitlas de execução (também chamadas cláusulas regulamentares ou cláusulas de serviço). Mais do qite isso, em qualquer caso, a alteração unilateral de um contrato administrativo, que tenha repercussão no equilíbrio econornico originalmente estabelecido (chaiiiada equaçiío financeira do contrato), obriga ao concomitante restabekcimento, pelo poder piiblico. do equilibrio econòmico-financeiro desse contrato. Quanto & aplicabilidade, ou não, As concessões e pern~issõesde serviços piiblicos, dos limites 5 alteração unilateral esrabelecidos na Lei 8.66611993, parece-nos que, sempre que isso for possível, eles deverão ser observados.
d) poder de aplicar sanções ao concessionhrio inadimplente; Só há referència a essa prerrogativa no art. 29, 11, da Lei 8.987/1995: Art. 29. Inciirnbe
ao poder concedente:
(...I II
-
aplicar as penalidades regulaineniares e contraiuais:
Como a Lei 8.98711995 não traz nenhuma regra especifica acerca da aplicaçiio de sanções administrativas a concessionária ou permissionhria, são
1 I
'I I
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298 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICAD~ Marceb Alexandrino & Viceots Paulo
aplicáveis as sanções gerais, previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666J1993: multa de mora; multa contratual por inexecução total ou parcial; suspensão tempowria de participaçgo em licitação e impedimento de contratar com a adminlstraçiio, par prazo não superior si dois anos; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a adininistraç5o piibl iça, admitida reabi li taçào depois de, no mínimo, dais anos, se atendidas as exigéncias legais.
e ) poder de extinguir unilatcralrnente a concessão antes do término do prazo inicialmente estipulado: O assunto "extinção da cancessão" (arts. 35 a 39 da Lei 8.9X711995) mcrece atenção especial no estudo dos serviços públicos. São as seguintes as hipóteses de extinção da concessão enumeradas na lei: (a) advento do termo contrah~al;(b) encampação; (c) caducidade; (d) resçis5o; (e) anulação; e (f) falènçia oii extinção da empresa concessionária e falecimento oti incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
Evidentemente, só configuram prerrogativas do poder concedente as hipóteses de extinçãe unilateral. a saber, a encampação, a decretação de caducidade e a anulação. Estudaremos todas as formas de extinção da concessão (também aplicáveis as permissões de serviços piibliças) no tópico seguinte. 5.7. Extinção da çonceçsão (ou permissão)
Concessões e permissões de serviços públicos são formas de descentralização por delegação (011por colaboração). Essa modalidade de descentralização - diferentemente do que ocorre com a descentralização por outorga legal (ou por serviços) - caracteriza-se pela temporalidade. Ademais, os contratos administrativos de concessão e de permissão de serviqos pliblicos devem ser firmados por prazo determinado.
Em suma. uma concess:~ ou permissão de serviços públicos sempre está fadada a extinção? seja pelo témlino do prazo, seja antes. quando configurada alguina das situações legais que o enseje. Extinta a concessão (ou permissão), passam a propriedade do poder concedente todos os bens reversiveis, direitos e privilégios transferidos A concessionária. conforme previsto no edita1 e estabelecido no contrato. A expressão "bens reversiveis"' é empregada pela lei para designar exatamente os bens, expressamente descritos no contrato. que passam autoinaticamente i propriedade do poder concedente com a extinção da concessão (ou permissão) - qualquer que seja n modalidade de extinção.
Cap, XI SERVFÇOS POBLICOS
299
Extinta a concessão (ort permissão), haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necesshrios. A assunção do serviço autoriza a ocupaç5o das instalações e a iitilização, pele poder concedente, de todos os bens reversiveis. Examinamos, a seguir, as hipóteses de extinção listadas no art. 35 da Lei 8.98711995, Embora a lei se rcfira sempre As concessfies. as regras são ipalinentc aplicáveis As permissões, por força do parágrafo Único do seu art. 40. a) advento do termo contratual (art. 35, 1); Essa é a forma ordinária de extinção da concess2o, também chamada, simplesmente, "revers2o da concessão". Ocorre. como o nome indica, quando chega ao fim o prazo estabelecido no respectivo contrato. Os bens reversíveis, especificados no contrato {art. 23, X), passam A propriedade do poder concedente (como ocorre em rodas as Iiipóteses de extinção, e não só nessa). A concessionária tem direito a indenização: os investimentos que houver rea[izado nos bens reversiveis e ainda não tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados serão a ela indenizados peEas parcelas restantes (isto é, só será indenizada a parte não depreciada ou não amortizada}. Essa disposição tem o abjetivo de garantir que a conçessionárEa permaneça realizando investimentos ate o fim do contrato, com vistas a assegurar a cantinuidade e a atualidade do serviço concedido (art. 36). Essa regra de indenização - serem indenizadas as parcelas não depreciadas ou não aii~ortizadasdos investimentos efetuados nos bens reversíveis - t comum a todas as hipliteses de extinção. As diferenças mais importantes, corno veremos, s5o que, na encarnpaç50, a indenizstqão tem que ser pievia e, na caducidade, a adininistração desconta do valor a indenizar os prejuizos causados pela concessionária e as multas por ela devidas. Nos casos de termino da concessão por advento do termo contsah~al e por encampação, a Lei 8.98713 995 determina que o poder concedente, antecipando-se i extinçãa do contrato, proceda aos levantamentos e avaliações necessários a determinação dos montantes da indenização que ser& devida a concession8ria (art. 35, 1$ 4."). Porém, na hipótese de advento do temo, não hh exigencia legal de que o pagamento da indenização seja prévio í i extinção do contrato. Tal exigençia só existe no caso da encampação.
b) encampação (art. 37); E a retomada do serviço pelo poder concedente, antes do termino do prazo da concessão, baseada em razões de interesse púbtico, sem que haja
300 RESUMO
DE DIREITO APMINISTRATiVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicente Paulo
qualquer vicio na concessão ou qualquer irregularidade na prestação do serviço pela concessioniria. A lei estabelece como condições para que possa haver a encampação: (a) interesse público; (b) lei auterizativa especifica; (c) pagamento prévia da indenização. Conforme antes explicado, a regra relativa ao valor a ser indenizado sempre a mesma: serão indenizadas as parcelas não depreciadas ou não amortizadas dos inveçtiinentos efehiados nos bens reversíveis com o objet ivo de garantir a continuidade e a atualidade do serviço concedido. Note-se qtte a lei não prevê, em ponto algum, nein mesmo na Iiipólese de encampaçiio, a possibilidade de indenisaqãio por lucros cessantes (indenização baseada no valor estimado do lucro que a concessionziria teria com a execução do contrato ate o lermo final). c) caducidade (art. 38 e art. 27);
Caducidade é o vocábulo utilizado pela Lei 8.98711 995 para designar a exlinção da concessão em razTio de inexeçução total ou parcial do contrato por parte da concessioniria. Há necessidade de comunicação 21 concessionária. antes da instauração do processo administrativo, dos descumprimentos contratuais que Ilie são impiitados, com a fixação de prazo para qiie ela corrija as falhas e Iransgressões apontadas. Se não ocorrer a correção, o processo administrativo será instaurado e, caso comprovada a iiiadimplcncia, a caducidade será imposta por decreto do poder conçedente. Em todas as I-iipóteses descritas no fi 1." do art. 38, a decretação da caducidade e ato discridonário. Transcrevemos esse dispositivo (gi-ifos nossos):
fi 3." A caducidade da concessào poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver senda prestado de forma inadequada ou deficiente. tenda por base as normas, criterius. indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço: I1 - a concessionaria descurnprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentcs concessão; !!I - a conccssianária paraIisar o serviço ou concorrer para tanto. ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito oii força maior: 1 V - a concessionária perder as condiçfies económicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
Cap. XI
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SERVIÇOS POBLICOS
301
V - a concession8ria não cumprir as penalidade5 impostas por infraçóes. nos devidos prazos; VI - a concessionhria n5o atender a intimaçáo do poder concedente no sentido de regularizar a prestação dn scrviço: e VI1 - a concessionária não atender a intimacão do poder concedente para, em 180 (cento e aitenta) dias, apresentar a documentaçio relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na f o m a do art. 29 da Lei n." 8.666. de 21 de junho de 1993.
Seja qual for a causa da decretação de caducidade. a concessionhria tem direito a indeiiizaçãa. O cálculo do valor segue a regra invarihvel: corresponde ele âs parcelas não amortizadas ou não depreciadas dos investimentos i.ealizados nos bens revessiveis com o objetivo de garantir a continuidade e a arualidade do serviço concedido. A indenização não C prévia e deven-i ser descontados do montante de indenização calculado as itrliltas contratuais e o valor dos danos causados pe!a concessionária. Extinta a concessão pela caducidade, ni3o resultará para o poder concedenle qualqiier espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
A rescisão da concessão decorre do desçiimprimento de normas contratuais pelo poder concedente e é sempre judicial. A Lei 8.98711995 somente utiliza a palavra rescisão para designar especificamente a extinção por iniciativa da concessionária, fundada em descumprimento contratua1 por parte do poder concedente. Os serviços prestados pela concession&ria n8o poderão ser interrompidos ou paralisados, ate a decisão judicial transitada em julgado que reconheça o inadimplemento do poder concedente e autorize a concessionária a considerar extinto o contrato pela rescisão (art. 39, parágrafo iiniço). e) anulação (art. 35, V): A anttlação k a extinçâo do contrato em decorrência de vicio, isto é, por motivo de ilegalidade ou ilegitimidade. Pode ser declarada unilateralmente pelo poder concedente ou, se houver provocação, pelo Poder Judicilirio. Acarreta a responsabilização de quem tiver dado causa A ilegalidade. Não hh nenhuma regra específica na Lei 8.98711995 acerca da anulação dos contratos de concessão e de permissão de serviços piiblicos. Por Isso, aplica-se, integralmente, o art. 59 da Lei 8.66611893, a saber:
302 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPCICADO Marcelo Alexaodrino & Vrcsnte Paulo
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato
administrativo
opera rctroativamente impedindo os efeitos juiidicos que ele, ordinariamente, deveria produzir. aléin de desconstituir os jri produzidos. Parkgrafo Uniço. A niilidade não exonera a AdministraçBo do dever de indenizar o contratado pclo que este liouvcr executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuizos regulamente comprovados. contanto rliie n5o I he seja impiitavel. promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
f) falência ou extinção da empresa concessioniria e falecimento ou incapacidade do tihilar, no caso de empresa individual (art. 35, VI). A Lei 8.98711995 nada preceitua acerca dessa hipótesc de extinção, cujo riindarnento evidente é a nahtreza pessoal (infuitit personae) dos contrates de concessão e de permissão de serviços pi~blicos.Segundo pensamos, a extinçiio ocorrera de pleno direito. isto 6, automaticamente, independentcmente de qualquer ate decisório por parte da administração piiblica, ou de qualquer procedimento especial que precise ser expressamente estabelecido em lei - geral ou especifica.
6.
PARCERIAS PUBLICO-PRIVADAS
As parcerias piiblico-privadas (PPP) são modalidades especificas de contratos de concessão, instituídas e reguladas pela Lei 11.079/2004, que e uma Iei de normas gerais, aplicável a todos os entes federados. As PPP têm como objetive atrair o setor privado, nacional e estrangeiro. para investimentos em projetos de infraestnttrira de grande viilto, necessários ao desenvolvimento do Pais, cujo5 recursos envolvidos excedem a capacidade Financeira do setor publico. A principal estratégia para atrair esses investimentos é, simplificadamente, assegurar ao "parceiro privado" (denominação qiie a lei utiliza para referir-se ao particular contratado) tim retorno mínimo sobre o capital investido. Esse "retomo mínimo'" assegurado por uina "contraprestação" paga ao investidor privado pela administração ("parceiro pUblico"). Encampando as lições da doutrina administrativista dominante, a Lei 11.07912004, no seii art. 4.", 111, expliçita não serem passíveis de delegação. i ~ oâmbito das PPP, as funções de regulação, a atividade jurisdicional, o exercício da poder de policia e outras atividades exclusivas do Estado. Especificamente para a União, está prevista. no arl. I4 da Lei 1 1.079/2004, a criação, por decreto. de um Órgão gestor de parcerias público-privadas
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Cap. XI SERVIÇOS POBLICOÇ
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federais, com çornpetCncia para definir os serviços prioritárias para execução no regime de parceria publico-privada. disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos, autorizar a abertura da licitaqão. aprovas scu edital e apreciar os relatiirios de exccuç5o dos contratos. Esse órgão gestor deve remeter ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União, com periodicidade anual. relatbrios de desempenho dos contratos de PPP (art. 14, 5 .)'5 Ainda no âmbito federal. a Lei 1 1 .O7912004 atribui competência aos ministbrios e 5s agências regtiladoras, nas srias respectivas áreas de atuação, para submeter o edital de licitaçfo ao órgão gestor, proceder a licitação, acompanhar e fiscalizar os contratos de PPP. Voltando As regras apIiciveis a rodos os entes federados, cabe tegistrar que as concessães comuns continuam regidas peta Lei 8.98311995, e pelas leis que lhe são correIatas, não se Ilies aplicando o disposto na Lei 1 1.07912004. Da mesma forma, continuam regidos exclusivamente pela Lei 8.666/1993, e pelas leis que lhe são correlatas. os contratos administrativos que não caracterizem concess~ocomum ou PPP. A Lei 11.07912004 define duas especies de PPP, a saber (art. 2.7: a)
oii de obras públicas descrita na Lei X.987/1995. quando envolver, adicionalmente B tarifa cobrada dos tisiiirios, contraprestaçfio peciiniária d o parceiro pítlilica ao concessfio patrocinada: é a concessão de serviços pítblicos
parceiro privado;
b) concessão administrativa: e o contrato de prestação de serviços de que a administração piiblicn seja a tisitiria direta ou indireta. ainda que envolva execuç3o de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Não constitui PPP a concessão comum, assim entendida a conçess50 de serviços piiblicos ou de obras publicas de que trata a Lei 8.98711995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2.q 5 3.'). Portanto, em arnbas as modalidades de PPP deve liaver uma coiltraprestação pecuniiria do parceiro público ao parceiro privado (na "concessão administrativa" essa contraprestação pecuniária, decerto, será simplesmente o pagamento feito ao parceiro privado peta administração, relativo aos serviços a ela prestadas). AS "concessdes patrocinadas" em que mais de 70% (setenta por cento) da reinuiieração do parceiro privado for paga pela administraç50 piiblica dependerão de autorizaç5o Iegislativã especifica (art. 10, 6 3.'), e que tem por objetivo a redução do risco de rleseqtiilihrio fiscal: decorrente das despesas públicas relacionadas a celebração das PPP.
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304 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alsxandnno & V e n t e Paub
É vedada a celebração de PPP (art. 2.". 6 4."): a) cujo valor do contrato seja inferior a viiite milhões de reais; b) cujo periodo de prestaç8o do serviço scja inferior n cinco anos (o período inaximo e de trinta e cinco anos); ou C ) que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execiição de obra piiblica. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderno, no que couber, ao disposto no art. 23 da Lei 8.98711995 - o qual enumera as clauçu Ias essenciais dos contratos de concess5o conium - e devem também prever (art. 5."):
a) o prazo de vigência do conirato. compativel com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a cinco, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventiial prorrogação: h) as pcnslidadcs aplicáveis it administraçiio pirhlica e ao parceiro privado cin caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre dc forma proporcional A gravidade da falta coinetida, e is obrigaçoes assumidas: c) a rcpartiçãa de riscns entre ris partes, incl~lsiveos referentes a caso fortuito, força maior, fato do principe e álea econhmica extraordinaria; d) as formas de remuneraça0 e de atualização dos valores coniratuais: e) os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
os fatos quc caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro publico. os niodos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionaniento da garantia; g) os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado: h} a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ;nus e riscos envolvidos, limitadas a até dez por cento do valor do contrato. observando-se que, no caso de contratos que cnvolvain a entrega de bens pela admíiiistração, dos quais o parceiro privado será depositirio. ao valor da garantia dever8 ser acrescido o valor desses bens; ainda, no caso de concessão patrocinada que envolva a execi1ç5o de obra pública, as garantias exigidas para essa parte especifica do contrato $)
d o limitadas ao valor da obra: i) o compartilharnento com a administração publica de ganhos econ0micos cfetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos iitilizados pelo parceiro privado; j) a realização de vistoria dos bens reversiveis. podendo o parceiro piiblico reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessirio para reparar as irregularidades cvenrualrnente detectadas;
Cap. Xl
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SERVIÇOS PtSBuCOS
305
k ) caso n contrato preveja 0 aposte de recursos em Favor do parceiro privado para a realizaçiio de obras e aquisição de bens reversiveis, deverá conter
cIAusiila que estabeleça o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas desse apode de recursos, na fase dc investiincntos do projeto c/oi~ap8s a disponibil izaç5o dos çewiços.
As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas
em índices e fbrniulas matemãtiças, quando liouver, serfio aplicadas sem necessidade de homologaçiio pela adrninistraç3o pública, exceto se esta publicar. na imprensa oficial. onde Irouver. até O prazo de quinze dias após apresentação da f'âtura, razões para a rejeiçáo da atualização, fundamentadas na Lei 11.07912004 ou n o contrato (art. 5.", 5 1.'). A contraprestaçiio da administraçiio pública nos contratos de parceria piiblico-privada poderá ser feita por (art. h."): a) ordem hanciria;
h) cessão de crkditos nlo iributfirios; C) outorga de dirciios em face da administração piiblica; d) outorga de direitos sobre bens públicos doininiçais; e) outros meios admitidos em lei.
Faculta a lei cliie o contrato preveja o pagamento ao parceiro privado de rernuneraçiio vari8vel vinculada ao seu desempenho. conforrne metas e padrões de qualidade e dispoi~ibilidadedefinidos na contrato (art. 6.'. 9 1 Também poderá o contrato prever aparte d e recursos em favor do parceiro privado para realização de obras e aquisição de bens reversiveis (os quais devem estar perfeitamente indicados e caracterizados no edilal de licitaçiiri). Esse aporte de recursas deveri ser autorizado em lei específica, se o contrato tiver sido celebrado até 8 de agosto d e 2012. Para contratos celebrados depois dessa data, E exigido apenas que o aporce de recursos seja autorizado mo edita1 de licitação (art. 6.'. 5 2."). E claro que, por ocasi20 da extinçh do contrato, o parceiro privado n30 receberá indenizaçáo pelas parcelas de investimentos vinculados a bens reversiveis ainda não ainortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos tiverem sido realizados com valores provenientes do aporte de recursos ora em comento (art. 6.', (j S."}. O çapaf do art. 7P da Lei 1 1.079/2004 determina qiie a contraprestação paga pela administraçâo publica se-ia obrigatoriamente precedida da disponihilização do serviço objeto do contrato de parceria piibliço-privada, Nem sempre, entretanto. o pagamento da referida contraprestação será condicionado i integral dispoiiibiIização d o serviço pelo parceiro privado: i posskel .O).
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306 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexaodrino & Viceote Pauto
haver pagamento de conlraprestação pela disponibilização parcial do serviço, quando a parte disponibilizada puder ser fniida de forma independente. Cotn efeito, conforme preceitua o 4 1." do art. 7.", é facultado 6 adininistração, nos termos do contrato, efetuar n pagamento da contrapreslação relativa a parcela fruivel do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Por outras palavras, se o serviço objeto do contrata for divisível, e alguma (ou algumas) de suas parcelas puder ser desfi-iitada separadamente, podcrá a administração pública, havendo previsão no contrato, pagar contraprestação pela disponibilização dessa parcela. O aporte de recursos pelo parceiro pUbIico, para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, quando for efetuada durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverh guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas (art. 7.", fi 2."). As obrigaçòes pecuniarias contraídas pela administração piiblica em contrata de parceria piiblico-privada poderio ser garantidas mediante (art. grifos nossos): a) vinculação de receitas, observado o disposto no inciso I V do art. 167 da Constituição Federal (o dispositivo constitucional mencionado veda a ~inculaçãnde receitas de impostos a fiindo. iirgão ou dcspesa, ressalvadas unicamente as hipntcses previstas na prhpria Consti~tiiçCia); b) institiiição ou utilização de fiindns especiais previstos em lei: C) contrataçzo de seguro-garantia com as companhias segiiradoras qtie n5o sejam controladas pelo poder piiblico: d') garantia prestada por organismos internacionais ou instituiçães financeiras que náo sejam contmladas pelo poder publico; e) garantias prestadas por fundo ga~antidoroii empresa estatal criada para essa f)
finalidade; outros rnecanisinos admitidos ein lei.
Não é obrigatbria a previsão de garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado, mas, se houver, elas deverão estar especificadas no edital da licitação (art. 1 I , parágrafo Unico). Antes da celebração do contrato, deverá ser constiiiiida sociedade de prophrito especifico, incumbida de implantar e gerir o obieto da parceria (ari. 9."). 6.1.
Licitasão prévia a contratação de parcerias público-privadas
A contrataçãa de parcerias público-privadas será sempre precedida de licitação na modalidade concorrência.
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Cap. XI SERVIÇOS ~ i l B t l C 0 S
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A minuta do edital e do contrato deve ser submetida à cansaita píiblica, mediante pirblicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulaçfio e por meio eletrônico, qrre devera infonnar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do conmto, seu valor estimado, fixando-se prazo minirno de trinta dias para recebimento de sugestões, cujo tem10 dar-se-i pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação do edital. O edital de licitação conteri ininuia do futrirri contrato, podendo prever o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em Iingua portuguesa, nos termos da Lei 9.30311 996 - "Lei de Arbitragem" -, para dirimir conflitos decorrentes oii relacionados ao contrato (art. 11, 111). 6 facultado que 0 edita[ estabeleça a exigência de garantia de proposta, a ser prestada pelos licitantes, até o limite de um por cento cio valor estimado do objeto da contratação. Ademais, deverão estar nele especificadas, quando houver, as garantias da contraprestaçao do parceiro publico a serem concedidas ao parceiro privado. O julgamento da licitação poderi adotar como critérios (art. 12, 11): menor valor da larifa do serviço pi~blicoa ser prestado; h) melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da tarifa do servico oúbIico a ser rirestado com o de melltor técnica: a)
h
a
c) menor valor da contraprestação s ser paga pela administraçiio piiblica; d3 melhor proposta em razão da combinação do critério de nicnor valcir da contraprestação a ser paga pela administração piíbliça com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
1 1
Seja qtial for o critério adotada, o julgamento poderg ser precedido de etapa de quslificaq2o d e propostas teenicas. desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuaçào mínima, os qtrais nào participarão das etapas seguintes. Embora, como acima visto, a liçitaçgo seja sempre na modalidade concorrência, a Lei 1 1.079/2004 traz a l g ~ m a sinovaçáes ao procedimento licitatorio, possibilitando que D edital inclua regras similares as apfiçaveis ao pregão. Assim, no que toca As propostas econ0micas, 6 facultado que o edital, altemativarneiite it tradicional sistemhtica, em que s5o oferecidas apenas propostas escritas em envelopes lacrados, preveja a apresentação de propostas escritas seguidas de lances em viva voz. Os lances em viva voz serão sempre feitos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, ou seja, o licitante cuja proposta escrita obteve a pior classificação ser&o primeiro a apresentar lances verbais.
308 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLiCADO Marcelo Alexandnno & Vfcente Pauto
O edital não pode limitar a quantidade de lances em viva voz. Pode, entretanto, restringir o nilmero de licitantes aptos a oferece-los. considerando capacitados a tanto somente os licitantes cuja proposta escrita tenha sido no máxiino vinte por cento maior que o valor da melhor proposta (art. 12, 1 .O). E autorizada. tarnbkrn, no art. 13. que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitaçáa e julgamento, nestes termos: Art. 13. O edital poderi prever a inversão da ordem das rases de habilitação e julgamento. hipótesc em que: I - encerrada a fase de classificaçãa das propostas ou o oferecimento de lances, sera aberto o invhliicso com os documentos de Iiahil itação do ticitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II - verificado ri atendimento das exigências do edital. o licitante sera declaiado vencedor; I!! - inaliilitado o licitante melhor classificado. serão analisarlos os docuinenios habi l itathrios de licitante com a proposta classificada em 2." (segundo) lugar. e assim, siicessivamente, alé qise iiin licitante classificadn aienda i s condições fixadas no editai; [V - proclamado o resultado final do certnmc, o objeto seri adjudicado ao vencedor nas condições tecnicas e econõinicas por ele ofertadas.
Ao lado das regras especificas estabelecidas na Lei 11.07912004, cumpre anotar que o caput do art. I2 da mesina lei prevê a aplicação subsidiária das disposições coiisrantes da Lei 8.46611993 ao procediinento Iicitatorio prévio a celebraçâo das parcerias piiblico-privadas. Os autores ou responsáveis econornicainente pelo projeto básico ou pelo projeto executivo podem participar. direta o11 indiretarnente, da licitação prévia a respectiva PPP, ou da execuqão de obras ou serviços a ela relacionades, difereiitemente do que ocorre nas lici taçães regiiladas somente pela Lei 8.66611993. em que essa participação é vedada (Lei 1 1.07912004, art. 3."; Lei 9.07411595, ad. 31).
7.
AUTOR~ZAÇÁO DE SERVIÇO PÚBCICO
E controversa na doutrina a possibilidade de o ato adininistrativo de autorização ser utilizado como instrumento de delegaçso, para a prestação indireta de serviços piiblicos.
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Cap. XI SERV1ÇOS P ~ B L I C O S
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O art. I75 da Constituição de 1988 - que contkrn as disposições mais genéricas acerca das serviços piibiiços - somenle se refcre a prestação indireta mediante concessão c permissão. ambas contratos adn~inistrativos, sempre exigida pr6via licitação. Não li5 qualquer menção a autorização corno modalidade de prestação indireta de serviços pUbSiços no art. 175 da Carta da Rephblica. Tampouco foi a autorização de serviço público disciplinada na Lei 8.98711 995. Há que sc observar, todavia, que o texto constitucional, iios incisos Xl e X11 do seu art. 2 1 , refere-se a possibilidade de exploração indireta, mediante autorização a particulares, de determinadas atividades de titularidade excliisiva da União. Também o art. 223 da Carta Polr'tica alude ;i autorização como forma de delegaqão dos serviços de radiodihs'ao sonora e de sons e imagens (emissoras de r6die e de televisão), atividades cuja titularidade exclusiva é do poder público. Seguiido a orientação que perfilhamos, o aio administrativo de autorização previsto no texto constitucional, nas liipbteses referidas no parágrafo precedenle, não tem a mesma natureza da autorização outorgada no exercício de poder de policia administrativa con~ncondição para a prática de atividades privadas. E importante enratizar esse ponto. Com efeito, o ato d e polícia administrativa denominado autorizaçào tem por objeto o exercicio de atividade regida pclo direito privado, franqueada h livre iniciativa, podendo ser uma atividade de inleresse predominante do particular ou uma atividade de interesse social, inas não uma atividade de titularidade exclusiva do poder público. Assim sendo, o ato d c polícia denominado autorização não é instiurnento de delegação, parque n5a diz respeito a uina atividade de titularidade excIusiva do poder piiblico. Configura, aquela autorização, um ato administrativo de controle prévio que condiciona o exercício, pclo particular, de uma atividade privada, regida pelo direito privado e aberta A livre iniciativa (desde que o particrifai. interessado em exercer a atividade obtenha u ato de autorização, evidentemente). Diferentemente, a autorização enquadrada como forma de prestação indireta de serviço público, isto é. como modalidade de deiegação, obrigatoriamelite deve ter por objeto uma atividade de titularidade exclusiva d o poder público, consoante ilustram as hipóieses, precedentemente mencionadas, previstas nos incisos X1 e X11 da art. 21 da Constituição Federal. Os administrativistas que admitem st possibilidade de delegação de serviços píiblicos mediante autorização - corrente A qual nos filiarnos - prelecionam, de uin modo geral, que a utilização desse instrrimento é adequada :
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510 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESÇOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo
aos casos em que o serviço scja prestado a uni gnipo restrito de usuários (em vez dc ser disponibfljzado amplainente a toda n população), sendo o seu beneficiario excliisivo ai1 principal o proprio particular aiitorizado: b) a situações de emergência e a sitiiações transitórias ou especiais.
a)
N i e há licitação para a outorga de aiitorização de serviço piiblico. Os serviços piibliços autorizados estão sujeitos a inodificaç2o oii revogação discricionária do ata de delegação - denominado termo de autorização pela administração piiblica delegante, dada a siia precariedade caracteristica. Ordinariamente, a autorizaç5o 6 outorgada sem prazo determinado. Tambem é regra geral a inexistência de direito a indenização para o particular qiie tenha a sua autorização revogada. Todavia, especialmente nos casos em que a autorização tenlia sido outorgada por prazo cei-to, pode ocorrer dc a sua revogação, antes do termo final estipiilado, ensgjar direito a indenização do particular pelos prejuízos qiie camprovadamente tenha sofrido em decorrencia da revagaçgo (danos emergentes). Julgainos oporhino alertar qiie n%o raro as autorizações de serviço pizblico são empregadas, na prática, em situações que dcsbordam daquelas advogadas pela doutrina como adequadas a tal modalidade de prestação indireta. Confirma essa assertiva o caso do serviço de tixi, que em muitos municípios objeto de autorização, apesar de se tratar de um seivjço disponibilizado i população em geral e não revestir. de forma alguma, carhier excepcional, emergencial ou traiisi tóno. Por fim, sintetizando o que foi expendido neste tcipico, julgamos ser possível definir, teoricamente, au totmizaçãod e serviço público como o ato administrativo discricionário mediante o qual é delegada a um particular, em carater precário, a prestaçâo de serviço publico que não exija elevado grau de especialização técnica, nem vultoso aporte de capital. E modalidade de delegação outorgada sem licitaqãa previa e, rega geral, adequada a situaçoes de emergcncia e a situações transitiirias ou especiais. bem coino aos casos em que o serviço seja prestado a usuários restritos, sendo o seu beneficiário exclusivo ou principal o próprio particular autorizado.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
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CONCEITO
Em nosso ordenamento jurídico. rrm ato praticado por uma pessoa pode acarrerar ctsnseqiiências, essencialmente, em três esferas distintas. Na esfera penal, se o ato for tipificado em lei como crime ou contravenção. Na esfera administrativa, se o ato caracterizar infraçiio a normas adintnistl+ativas (ftincionais, contratuais ou de policia). Na esfera civel. se o ato acarretar dano patrimonial oii dano moral. Regra geral. as esferas são independentes entre si e as sanções previstas em cada uma podem ser aplicadas ciirnulativamente (por exemplo, um ato de corrupçRo passiva pode acarretar a prisão do culpado. sua demissão c o dever de indenizar a Estado). Há hipóteses, entretanto, em que a esfera penal, e sh ela, pode proditzir co[iseqrtênciaç nas outras esferas. Esse Ultimo ponto será analisado adiante. A responsabilidade civil, também denominada responsabilidade extracaiitratiial, decorre de condutas (comissivas oir oniissivas) quc causem dano patriinonial, dano moral, ou ambos. A responsabilidade civil sempre se esgota com a indenização do dano. No direito brasileiro, a responsabilidade civil. em regra, é orientada pela assim çliamada teoria da causalidade direta e imediata, segundo a qiial ningutm pode ser responsabitizado por aquilo a que não tiver dado causa - e somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso. Portanto, s o origina responsabilidade civil, em principio, o
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312 RESUMO DE DIREITO AOMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marceb Alexandrino % Vicente P a u b
nexo causal direto e imediato, isto é. deve haver ligação Idgica direta entre a conduta (comissiva ou omissiva) e 0 dano efetivo. Na esfera privada, a regra geral é a cl~arnada responsabilidade civil por culpa comum. São necessários, para a cenfig~iraçiiodessa modalidade de responsabilidade extracontrat~ial.não srj o dano e a relação direta entre uin ato cornissivo ou omisçivo e esse dano - o denominado nexo causal direto e imediato entre o ato e o dano -, mas tambcm a culpa de quem deu causa ao dano. Portanto, os elementos necesshnos E caracterizaç50 da responsabilidade civil por culpa comum são representados pela seguinie fórmula: dano -t ncxo causal ao dano)
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culpa em sentido amplo (da pessoa que deu causa
Diz-se que essa modaIidade de respansabilidade civil, qiie exige culpa para sua caracterização, é subjctivr. Na responsabilidade civil do tipo subjetiva, leva-se em conta a conduta do causador do dano (do sujeito), sendo necessário que ele tenha amado com culpa para que possa ser responsabilizado - culpa em sentido amplo, a qual abrange o dolo (intençao), a negligência, a iinpnidência e a imperícia.
As etapas pelas quais passou a construção doutrinária e jurispnidencial. no mundo ocidental, acerca da responsabilidade civil do Estado são as abaixo resumidamente descritas:
1) irresponsabilidade; A teoria da não responsabiIizaç-20 do Estado ante os atos de seiis agentes que fossem lesivos aos particulares é própria dos regimes absoIutistas+ Baseava-se na ideia de que não era possivel ao Estado, literalmente personificado na figura do rei. lesar seus siiditos, uma vez que o rci não cometia erros. Attialrnente. tem apenas interesse histórico. 2) responsabilidade por culpa comum: Essa doutrina, influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo, sendo aquele, portanto. obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas hipóteses cin que existe tal obrigação para os indivíduos.
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Cap. XII RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
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Assim. como o Estado a b a por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com cw lpa ou dolo. cabendo, evidentemente, ao particrilar prejtrdicndo o ônus de demonstrar a exisl21icia desses elementos subjetivos. € tinia responsabilidade do tipo subjetiva. porque leva em conta a conduta da causador do dano ('a pessoa agente plibliço), exigindo, para ser çaractei-izada, prova da ciilpa desse sujeito, individualizadamente. Não P adorada no Brasil, para efeito de responsabilização do Estado.
3) responsabilidade por culpa administrativa; .A responsabilidade civil por culpa administrativa ou culpa anônima resulta de uina evolução da anterior, e surge çotn o aparecitnento do Estado Social de Direito, inczirnbido da prestação de iniimercis serviços publicas, erigidos em verdadeiros direitos fundamentais da poprrlação em geral. Ainda é uma responsabilidade subjetiva. mas a diferença é qtie ela nào exige que seja provada culpa de um agenre piiblico individualizado. Fala-se em ciilpa administrativa, ou culpa anbnima, para explicitar que não hii individuslização de rim agente que tenha atuado culposamente. Leva-se em conta o serviço piiblico que deve ser prestado pelo Estado, baslando, para caraclerizar a responsabilidade, uina çtilpa gera! pela ausência de prcstacào do serviço. oit pela sua prestação deftçicnic. Resumidamente, temos responsabilidade civil por culpa adniinistrativa quando esc30 presentes os seguintes elementos:
~ I
i I
1
,
I
dano + nexo causal + falha do serviço pirbtico (nas modailidadcs inexistência do serviço, mau funcionamento do serviç» ou retardamento do serviço)
É importante saber que o 6nus da prova da não prestapão oii da prestação deficiente do serviço piiblico é do particular que sofreu o dano. A responsabilidade civil por culpa administrativa tem grande impoi-tincia ainda l-ioje. No Brasil. 6 a modalidade de responsabilidade civil a que, em r e g a , está sujeito o Estado nos casos de danos decorrentes de omissãa, ou seja, de dano ocasionado pela náo prestação oii Fiesiaçãideficiente de um serviço público. 4) teoria do risco administrativo;
Pela teoria do risco adrninistrativn. a arnação estatal que cause dano ao particular faz nascer para a administração piiblica a obrigaçáo de indenizar, independentet~ieiiteda existéncia de Laita do serviço ou de culpa de
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314 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO QESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicents Paulo
determinado agente público. Basta qiie exista o dano decorrente de atuação adn~inistrativa - tenlia ou não havido irregularidades -, sem qiie para ele Lenlia concorrido o particular. Portanto, para restar caracterizada a responsabilidade civil, pela teoria do risco admiiiistmlivo, basta estarem presentes os segiiintcs elementos: dano
+ ncxo
causal
Esn razão dos eleme~itossuficiciites 8 caracterização dessa imodalidade de responsabilidade civil, diz-se que ela C. iima i-esponsabilidadc do tipo objetiva. [sso siçriifica que nRo importa verificar, ou não, ciilpa de 11111 agente piiblico, ou mesmo culpa anõnima ou adn-iinistsativa. Existe, enlretanto. a pnssibilidade de o Estado eximir-se da responsabilidadc. Para tanto. pai-6111, o Oiius da prova de alguma das excludentes adinitidas - culpa excliisiva do particular que sofreii o dano. força maior ou caso fortuito - @ do próprio Estado. A doutrina e a jurisprudência reconliecem efeitos sobre a responsabilidade. tarnbéin. no caso dc o Estado provar culpa reciproca, isto i., que o dano decorreu, parcialmente, de culpa do particular. Nesses casos. diz-sc que lia atenuação proporcioiial da obrigação de indenizar do Estado. A teoiia do risco administrativo tern cuino caracteristica propor .uina - .moda1idade de i.esponsabi lidade civi I a-jctiva. mas que admite excludentes. A teoria do risco administrativo é a teoria adotada. no Brasil, para a caracterização da responsabilidade civil da administração crn decorrCncia de attiaqãq de agentes piiblicos, nessa qualidadc. Seu fundamelito C o art. 37, $ 6.". da Constituição. qiie estudaremos i Frente. 5 ) teoria do risco integral. A teoria do risco integral propne tainbcm lima inodalidâdc de responsabilidade objetiva, c0111 a difereiiça, em comparação com a teoria do risco administrativo. de que não -P - admitida-nenhuma excludente. -. .-
3.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DECORRENTE DE ATUAÇÁO ADMINISTRATIVA: O ART. 37, 5 6.O, DA CONSTITUI~ÃO FEDERAL
O 4 6." do a1.t. 37 da Co~istih~iç?io Federal estabelece a regra geral sea n d o a qual a responsabilidade civil do Estado quanto aos datros causados a terceiros pela atuação de seus agentes é do tipo objetiva, na modalidade "risco adrniaistrativn". fi a seguirite a redação do dispositivo: L
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Cap. XII RESPONSABILIDADE CIVIL 00 ESTADO
315
9 6." As pessoas jririclicas dc direito piihliço e as de direito privado prestadoras de serviços piihl icos responderão pclos danos que seus agcntes, ncssa qiialidade. causarem a terceiros. assegiirado o dircito de i-egresso contra o responsivel nos casos de dolo ou culpa. O primeiro ponto relevante diz rcspeito ao alcance desse preceito coiistitiicional. Embora sc fale que. no caso de danos decorrentes de ntuaçfio (atos coinissivos), o BrasiI adota a modalidade risco administrativo para a "responsabilidade civil da administração piiblica". ou a "responsabilidade civil do Estado", essas Ultimas expressaes devem ser entendidas come abrangentes das pessoas juridicas a que se refere o 5 6." do art. 37 da Constituição. E, a rigor, esse dispositivo incltii pessoas juridicas que não fazem parte da adrniilisiração piiblica formal; de outra banda. ele nBo se aplica a todas as pessoas juridicas integrantes da administração piihlica. Com efeito, ele não se aplica ds empresas piiblicas e 6s sociedades de economia mista explaradoras de atividade cconômica. Tais entidades eslãa sujeitas As rnesiuas normas de responsabilidade civil apliçiveis As pessoas jurídicas privadas em geral, não integrantes da administração piiblica. Come regra, elas estão s~ijeitasi resporrsabilidade civil subjctiva na modalidade ciilpa comuin. Por outro lado. o nrt. 37. $ h.", alcança as pessoas juridicas de direito privado prestadaras de serviços piiblicoç. Isso significa que, alem das empresas piiblicas e sociedades de economia inisla prestadoras de serviços pGblicos, ele alcança as conccssionartas, permissioii8rias e aiitorizadas de sen~iços piiblicos, ori sejaa. as delegatiirias de serviços piiblicos, pessoas privadas. nlio integraiites da adrninistraçdo publica. Sistematizando, portanto, estio - . - siijeftas ao art. 37, 4 h.", respondendo objetivamente. no Srnbita da teoria do risco ad&inistrativa, pelas danos dccorrentes da atuação de seus agentes, nessa qiialicIade: a) ns pessoas jiiridicas dc direiio piiblico; 'b) as empresas públicas e sociedades de ecoiiomia mista prestadoras de serviços púhliços: c) as concessioniriaç. pcrmissinnirias e aiitorizadas de serviços p8hlicos. nRo
iirtegrantes da administraçiio piiblicn.
E importante destacar que, segundo afisprtidCncia firn-iada no âmbito da _Supremo Tribunal .. - Federal, há responsabilidade çivi I objetiva das pessoas juridicas prestadoras de serviço público inclusive pelos danos qÜe sua atuaç3o cause a terceiros não usuiirios do serviço público (RE 591 .X74/MS). .
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Jf 6 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPCICADO Marcelo Alexandnno & Vicemte Paulo
Assim. é irrelevante perqtiirir se a vitima de dano cntisado por um prestados de serviço piiblico é. oii não. usiiária do serviço, bastando que o dano seja produzido pelo sujei to na qual idade de prestador dc serviço piiblico. Ein suina, est8 paçif cado em nossa Corte Suprema que a responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, ij 6") das pessoas jurídicas prestadoras dc serviço público abrange as danos causados aos usu;isios do serviço pública e tambem a terceiros nHo tisutlrios da serviço piiblico. Portanto, exernplifiçando, em um acidente de transito entre um automóvel particular e um Bni'tius de peimissioilária de scrviço público, si sesponsahiIidade civil será objetiva. regida pelo art. 37, 5 6". da Constihiiçio, vale dizer, a pemissioniria respondersi mesmo qiie nenlitrma culpa de seu agente seja provada, soinenle podendo se eximir da obrigaçào de indenizar sc cla, permfssionária. conseguir provar a presença de algiiina excliidente, a exeinplo da culpa excl~isivada vitima oii da força maior. Merecem, ainda, scr ressaltados os seguintes aspecroç acerca da responsabilidade extracontratual objetiva prevista no art. 37. ff 6.". da Coiistihiição da Repíiblica: a ) essc dispositivo tem incidència nas Ripiiteses de danos causados pela atuação de agcntes das pessoas jzirídicas arroladas no art. 37, 5 Ti.": ele não se aplica. em rcgra. a danos decorreiites de omissão da administração piiblica; li) a expressão "agente" não se restringe aos scrvidores piiblicos, agentes das pessoas jurídicas de direito piiblico, mas ahrangc os empregados das entidades de direito privado prestadoras de serviços púhlicos, integrantes ou não da administração piihlica: incliii, portanto. os empregados púhl icos das einpresas públicas e socicdadcs dc economia mista prestadoras de serviços piiblicos e os empregados das delegathrias de serviços piiblicos: C)
a responsabilidade civil objetiva prevista no art. 37, 5 6.". n50 sc restringe A práiiça de atos administrativos: mesmo a atuação administrativa qiie nRo configure ato administrativo pode acarretar obrigação de reparar dano:
Um exernplo simples é o do motorista sei-vidor público que, dirigindo a scrviço iim Cairo oficial, colide com um carro particular sem que seja possível averiguar quem teria tido culpa. Ser6 aplicado o art. 37, 9 6.", e a administraçiio terá que indenizar o particular pele dano decorrente da colisso. Nole-se qiic nio houve algum ato administrativo causador do dano. Houve uiii fato administrativo (tarnbtm chamado ato niaterial). não iinia rnanifestaç50 de vontzide oii declaração da administração ciijo fiin imediato rosse produzir iio li-iiiiido jurídico uina alteração determinada. Assim, a adiniilistraçáo publica csti sujeita ao art. 37, 4 6.". no caso de danos decorrentes de atos e de fatos admiilistrativos. Além disso, a ah~açãol o - s e t i açcnte pode ser lícita ou ilícita. r150 importa.
Cap. Xll RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
317
Vale frisar. mesmo na hipótese de o dano resultas de um ato oii fato administrativo perfeitamente I íci to. a administração ter8 obrigação de indenizar a pessoa qiie sofreii a dano, a menos que consiga provar a presença de alguma excl~zdente. Dessa foi-ma, voltando ao exenipIo do servidor publico dirigindo a serviço um carro oficial que colide com o dc trm particular, deve-se enfatizar qiie a responsabilidade da adininistraçiío piihlica pelo dano não e afelada, em nada, pela existência, ou nào, de culpa do seti agente. Ela responderá pelo dano, salvo se provar a ocorrência de aIguiria excltidente (força maior, caço fortuito, ou culpa exclusiva da vítima). d) irnprescindivcI para confi_piirara responsabilidade civil da administração piihlica e qtie o ato danoso seja praticado pelo agcnte piiblico como decorrência de sua condiçh de agente piiblico. ou das atribuições de siia fuiição piiblicn. ainda qiie. na realidade, n ngente csteja at~iaiidnilicitarnentc, extrapolando sua esfera legal de competencias: o qiie importa E a qiialidade de agcntc público ostentada na aiuação do agente. a circui~stânçiade sua condiç5o de agente pirblico ser determiiiante para a prfitica do ato; 6 irrclevante perquirir se o agente público causador do dano estava agindo dentro, fora ori aIEm de sua crimpetència legal: basta que. ao praticar o ato. licito o11 ilícita, o agente piiblico esteja aruando "na qualidade de agente píiblicn".
Note-se, porém, que é necessiria a existência cfetiva de a I g y vinculo jorid~coentre o agente e a pessoa jurid;ca que responderi pelo daiio que ele causoii. ainda que tal vínçiilo esteja maciilado por um vicio inçanavel de validade (caso do denominado "funcionirio de fato"). Um dano acasionado por ahiação de algrrcm qrre não tenha nenhum vitrculo coin a adrninisiraqfío pi~blica- a exemplo de tim usrtrpador de fiinção - não acarreta n incldencia do art. 37, 5 6.", da Constitiiiçiío Federal. AfitiaI, nessas sitliações, não ocorre a chamada imputaçio, ou se,ja, a atiiaçfio dessa pessoa ci~-invinculo com o poder piiblico é inexistente iião é iinpiitada ao Estado. n5o é considerada uma aiiiação da propria adininistração pública. NAo se cogitasi, tampouco. a existência dc responsabilidade da adrninistração rios casos em que o causadar do dano seja efetivaincnie um agente pUblico, mas a sua atiiaçiio não este-ia relacionada a essa condição. Como exemplo, mencionainos o jiilgamento pelo Supremo Tribunal Federal do R E 363.4231SP. em que se enteildeii inexistir obrigação do Estado de indenizar vitiina de disparo de anna de fogo titilizada por policial diisante período de folga. mesmo sendo a anna perteiicentc i coi-pornção. Considerou o Slipremo Tribtinal Federal que o evento danoso decorrera de interesse privado, qiie o policial amara i-i~ovidopor sentimento pessoal, coneemente ao relacioi~amento amoroso qiie mantinha com a vitima. Assim. decidiu-se quç "o art. 37. 8 6.".
318 RESUMO DE DIREITO ADMlNISTAATlVO DESCOMPLICADO Marcelo Abxaodrrno & Vrcente Paulo
da CF exige, para a confiçiiração da responsabilidade objetiva do Estado, que a aç8o causadora do dano a terceiro teiilia sido praticada por agenie público, nessa qualidade, n i o podendo o Estado ser responsabilizado senia quando o agente cstatal estiver a exercer seu oficio ou funçIío. ou a proceder corno se estivesse a exercê-la". Por fim. cabe repisar que a teoria-duisco adniinistrativo caracterizada pela admisçibilidade de excludentes da respoiisabilidade. afiilais devein ser-pelo Eslado (ou pela dclegathria de serviço piiblico). S5o excliidentes aceitas Gelo nosso Poder Judiciário a força maior, o caso fii-tuito e a culpa exclusiva da vitima. Quanto a esta última, se o Estado (ou a delegatiria clè scrviço piiblico) 1120 coiisegiiir demoilstrar culpa excliisiva da vitiiiia, mas provar culpa concorrente, sua responsabilidade, e cotresponden te obrigação de indenizar, será proporcionalmente atenuada.
4.
RESPONSABILIDADE DECORRENTE DE ADMINISTRAÇAO PÚBLICA
OMISSAO DA
A ConstituiçZo de 1988 não traz nenhuma regra expressa relativa à respoilsabilidade civil por evenmais danos ocasioiiados por ornirsoes do poder publico. Nossa jiisispnidência. entretanto, com ainplo respaldo da doutrina adiniiiistrativista, coristruiu o entendimento de que é possível, sim. resultar configitrada responsabilidade extiacontratual do Estado nos casos de danos ensejados por omissão do poder piiblico. Nessas Iiipiiteses, segundo a citada jilrisprudiência, responde o Estad-oim-base na teoria. da ciilpa-_administra= . tiva. Trata-se, portanto, dè inodalidade de reçponsabilidadc civil-- subjetiv4-mas i pessoa qrie sofreu o dano basta provar (o Onus da prova é dela) queliouve falta na prestação de uin serviço que deveria ter sido prestado-gelo. Estado. __. _- provando. também, que, se não tivesse ocorrido essa omissão estatal, o dano teria sido evitado. Essa modalidade de responsabilidade extracontratual do Estado iisualinente se ]+elacionaa sit~iaçõesem que h.i dano a um partiçtilar ein decorr6ncia de evento da natureza ou de ato de terceiro. Caberá ao particrilar que sofreu o dano decorrelite de ato de terceiro (não agente público), ou de evento da natureza, provar que a atiiação normal, ordiniria, regular da adrninistraçi50 piiblica teria sido suficiente para evitar o dano por clc sofrido. Tal "culpa adininistrativa", no entanto, não precisa ser individualizada. isto e, não pre-cisa ser provada negligência, impnidência ou iinpericia de uin agente piiblico, determinado (por isso, As vezes, é utilizada a expressão "culpa anônima" em referência a essa modalidade de responsabilidade subjetiva). Em suma. para ensejar a responsabilizaç~o.a pessoa que sofreu o dano deve provar que houve falta no serviço que o Estado deveria ter prestado L _ -
a-
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Cap. Xll RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
319
(nas niodalidades omissivas -inexistência .do-serviço, deficiência do serviçoou atraso na prestação do-setyiço). 6 necessário. também, que a pessoa que sofiheu o dano demonstre existir nexo causa[ direto e imediato entre a falta ou deficiência na prestação do serviço e o dano por ela sofrido. O ônus da prova de todos esses elementos é da pessoa que sofreu o dano. A respnnsabilidad-civil subjetiva na niodalidade culpa adtninistrativa admite rodas as excldènles possiveis. Assim. tnesino qite a pessoa que sofieu o dano prove que hottve f'alta de um serviço estatal c alegue que cssa falia ocasionou direlarnente o dailo, o Estado poderá eximir-sc da responsabilidade s e d e p-ovar (o icinus da prova das excludentes é do Estado) que siia oinissão foi escusrivel, isto é, que inesiiio sua atrtação ordinaria e rcgiilar não teria sido suficiente para evitar a situaçao danosa (por Cxiinplo, nas hipOteses dc força maior ou caso fortiiito). oii se provar que o dano decorreu de culpa cxcliisiva da vitima. Por fini. é importante frisar que a atribuição de responsabilidade civil sub.jetiva na modalidade culpa administrativa em face da ornisssio do Estado é uina regra geral. Isso porqite liri situações ein que, mesmo diante de omissão, o Estado responde objeiivamente. Trata-se dos casas ein qrre o Estado se encontra na posição de garante, das hipóteses crn que pessoas ou coisas estão legalmente sob ciistódia do Estado. Nessas sihiações, em que o Estado cslA na posiçgo de garante, qiiando tem o dever legal de asscglirar a integridade de pessoas ou coisas sob siia custbdia, guarda ou proteçso direta, respondera coni base na teoria do risco adiniiiistrativo, terá responsabilidadc extracontratiial objeriva peIo dano ocasionado peta sua o~nissãozis pessoas ou coisss que estavam sob sua custódia ou sob sua guarda. É o caso, por exemplo, de uma criança, aluiio dc rima escola pública. que sofra uma les5o no horirio de aula, nas dependências da escola, por agress8o perpetrada por otttra criança, oii por qualquer pessoa que não seja dos quadros funçiotiais da escota. Em uma situação assim, o dano sofrido pela criança evidentemente não terá decorrido de uma atuaçio de um agente piiblico da escola, mas o Estado tem responsabilidade civil ob-jetiva, na inodalidade risco administrativo. Seria exeinplo, também. a lesão sofi-ida por um preso, dentro da penitenciária. em urna briga cotn um companheiro de cela. Da mesma forma. não terá sido a atuação de um agenie piiblico a causa do dano, e sim uma aniissão do Estado, que não ahiou diligentetnente a fim de impedir a lesão sofrida pela pessoa que estava sob sua custódia. Existe, a rigor. nessas hipóteses, iima presutiçàa em favor da pessoa que sofreu o dano: a presunção de qrte Iiouve uma omissão cuIposa do Estado. Assim, a pessoa que sofreu o dano não precisa provar a "cu!pa administrativa", uma vez que esta é presrirnida. Como não lia necessidade de provar a I
I
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320 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexaodrino & Vicente Paulo
"culpa adininistrativa", a responsabilidade é do tipo objetiva. A modalidade é risco administrativo porque admite excludentcs, por cxeinplo, o Estado pode provar (o ônus da prova é dele) que não conseguiu evitar a dano a pessoa que estava sob sua custódia porque ocorreu algum evento caracterizador de força maior.
5.
AÇAO DE REPARAÇAO DO DANO COM BASE NO ART. 5 6?, DA CONSTITUIÇAO FEDERAL
A
37,
O particrilar qiie sofreu dai10 decorrente de aiuaçáo do agente público, que estivesse agindo nessa qualidade, deverá ajuizar açlo de iiidenizaç5o contra a administração piibIica. c não contra o agente causador do dano. Exeniplificando, se I'ulaiio. servidor público fcderal, causar algum dano a um particular, digamos, nilma colisão de veicrilos. a aç8a de indenizapão movida pelo particular ser8 contra a União, e ii.io contra o servidor Fulano. O Supremo Tribriiial Federal já decidiu que a pessoa que sofreu o dano nao pode ajuizar açáa, diretarnente, contra o agente público (RE 327.904; RE 344.133). O agente pUbliço só responderi, se for o caso, à pessoa jurídica a cu-jus quadros pertença. em ação regressiva. Na açãa de indenizaqão, bastará ao particular demonstrar a relação direta de causa e consequència entre a atuaçgo lesiva e o dano, bem como o valor patrimonial desse dano. Isso porque a responsabilidade da administração piiblica (ou da delcgatária de serviço publico) 6 do tipo objetiva, basbndo, para a configiiraçãa da sua obrigaçzo de indenizar, que a vitima comprove estarem pl+eseiitesos pressupostos "dano + nexo causal direto e iniediato". De sua parte, cabe h administração pública (ori a delcgatgria), para afastar ou atenuar a obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso. que o particular coiicorreu com dolo ou culpa para o evento danoso, ou provar a ocorrência dc força maior ou caso fortuito, podeiido resultar três situaqões: a) se não conseguir provar. responderi integralmente pelo dano, devendo indenizar o particiilar; b) se coruprovar culpa exclusiva da particular, ou ocorrência de f o r ~ amaior ou caso fortuito, ficara eximida da obrigação de reparar: C) se comprovar que hoiive culpa reciproca (parcial de ainbas as partes). a obrigação serri atenuada proporcionalmente.
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E de-cinco anos o prazo d e prescriç5o da a ~ ã ode reparação, ou seja, o prazo qiie o particular tem para ajuizar a ação contra a pessoa jurídica de direito piiblico ou a pessoa juridica de direito privado prestadora de serviço i
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Cap. XII RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
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público, visando a obter a indenizaçlo dos danos causados pela atuaçga dos agentes dessas pessoas j ttrídicas. Esse prazo prescricional, estabelecido na art. 1 ."-C da Lei 9.494/1997, incluído pela MP 2.1 #O-35J2001, aplica-se. incIusive, As delegatirias de serviqos piiblicos, não integrantes da administração pública.
6.
A AÇAO REGRESSIVA CONTRA 0 AGENTE CAUSADOR DO DANO
O $ 6." do art. 37 da Constituição autoriza a ação regressiva da adrninistrnçlo pública (ou da delegatiria de serviço público) contra e agente cuja atuaç,?~acarretou o dano, desde que seja comprovado dolo ou culpa na atuação do agente. Mais precisamente, o texto constitucional fala e111 "'direito de regressn". sem cxplicitar que tal direito deva obrigatoriamente ser exercido em uina ação própria (ação regressiva), posterior A ação movida contra a adininistração (ou delegataria) pela pessoa que sofreu o dano {aç,?o de indenização). Há dois aspectos que devem scr destacados:
pública (ou delegatiria de serviço p~iblico).para voltar-se contra coniprovar já ter sido condenada a indenizar. pois seu direito de regresso nasce cnin o transito em julgado da decisão jiidiciaI condeliatoria, prolatada na ação de indenização: b) enquanto a responsabilidade civil da adininistração (oit da delegatiria de sei~içospUblicos) perante o particular qiie sofreu o dano é objetiva, na modaIidade risco administrativo (independe de culpa ou dolo). a responsabilidade civil do agente perante a adminisiração (ou a delegatária) so se configura se restar comprovado ílola o u cuIpa desse agente (responsabilidade a) a entidade
o
agente,
dever^
subjetiva).
Em suma, a administração piiblica (ou delegataria de serviço piiblico) que causou o dano indeniza o particular independentemente de ela ter alguma culpa, mas o agente só será condenado a ressarcir a administração (ou a delegatiria). regressivamente, se esta comprovar, em ação própria, que ele agiu com dolo ou culpa. A obrigação de ressarcir a administração pública (ou delegatiria de serviço pUbliço), em aç5o regressiva. sendo esta uma aç5o de natureza çivel, transmite-se aos sucessores do agente qiie tenlia atuado com dolo ou culpa~~oi-tanto, mesmo após a morte do agente. podem seus sucessores ser chamados a responder pelo valor que a adtninistração (ou delegatária) foi
322 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO MaxeIo Alexandnno 8 Vicente Paulo
condenada a pagar na aqZo de indenização (sempre respeitado o limite do valor do patrimônio transferido - CF, art. 5.', XLV). As açôes de ressarcimento aa er5rio movidas pelo Estado contra agentes,Zhidores ou não, c~ijosatos ou omissões dolosos ou culposos tenham causada pre,juizo aos cofres publico$ são iniprescritiveis (CF, art. 37, 6 S."). Frise-se que irnprescritivel C só a aq60 de rerrarcimento ao erário; as eventuais sanções administrativas ou pcnais qiie possam decorrer daqueles atos oii otnissõeç estão sujeita a prescrição, nos prazos previstos nas leis pertinentes. Vale ainda registrar que nossa jurisprudência majoritária entende ser ' inaplicdvel a denunciação da lide pela administração a seus agentes. i Sig~iificadizcr que não pude a admiiiistração. já na açàa de indenizaçâo - , eiii que seja r&, trazer o seu agentc para o processo. a fiin de qw, desde Ioga. sejam discutidas evenl~ialc~iipadele e consequente obrigaqlo para :. com a adrnii~istração.Conforme antes aludido. a açào de indcnizaçso deve ter coino partes processuais sonieiite o particular qiie sofreu o dano e a pessoa jurídica si-ieila a responsabilidade objeliva prevista no art. 37, 1$ 6.", da Coiistitiiição. Se esta for colidenada. so então, en-i ação prhpria (ação regressiva), distinta da ação de reparaçiio do dano. ela exercerri o seu direito dc regresso coritra o sei1 agente, devendo agora provar que este agiii corri dolo ou culpa. No ãmbito da administração p
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Cap. XI1 RESPONSABILIDADE CIVIL 00 ESTADO
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posteriormente adotadas mediante atos de admiiiistração ativa (MS 24.0731DF; MS 24.63 1/13F).
A S RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DO AGENTE PWBLICO
7.
Um relevante ponto deve ser analisado: a possibilidade de cuin tdação das responsabilidades civil. administrativa e penal do servidor em razão do ato danoso por ele praticado. O ato danoso do agente pode implicar responsabiIizrtçãa nas esièras administrativa, civel e penal. Vejamos tim exeinplo liipolético: o agcnte ptíbIico, dirigindo a serviço, com imprudência. colide o seu veiculo com o de Liin par-ticular, e dessa colisão resttlta a morte de uina pessoa. Nesse caso, o agentc responderi A adrniiristraçfio piiblica pela infração administrativa cometida, estando sujeito As penaiidades disciplinares previstas na lei pertinenie. Responderá civilnnente, perante a administração, em aç8o regressiva, desde que comprovada a ciilpa dele, devendo ressarci-la pela indenização qiie ela tenlia sido condenada a pagar i s vitimas do acidente. Responderi, ainda, no âmbito criminal, pelo iIicito penal praticado, liomicidio cufposo. nesse exemplo. Dessarte, as responsabilidades administrativa, civil e penal são cumulativas e, eni principio, são independentes. No plano federal, essa regra está explicitada no art. 125 da Lei 8.1 1211990. Quando, entretanto. a brbita penal esta envolvida, é possível ocorrer exceção a regra de independência das esferas de responsabilidade. E o qxte passamos a examinar. I Q julgamento, na esfera penal, de conduta imputada a um servidor piiblico pode resultar em: a)
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condenaçiio criminal do servidor;
b) absolvição pela inexistência do fato ou pela negativa de autoria; c) ahsnlvição por auscncia de tipicidade ou de culpabilidade penal. por insu-! ficièncin de provas, ou por qualquer outro motivo. ; I
I
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Na hipótese de iim mesma fato estar tipificado em uma lei penal corno crime (ou contravenção), enquadrar-se em uma lei administrativa como infração disciplinar e, além disso, causar dano patrimonial ou moral a terceiro (responsabilidade civil), a condenação criminal do servidor por esse fato, -urna vez transitada em julgado, interfere nas hrbitas administrativa e civel,
324 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marc8Io Alexandnno 8 Vicente Paulo
implicando o reconhecimento autarnático da responsabilidade-- do servidor, por esse fato, nessas duas esferas. Isso ocorre porque, sendo e ilicito penal mais do que o ilicito civil ou adrniiiistrativo, existe a presiinção de que a coiidenação na esfera penal sempre será baseada em uma quantidade de elementos maior do que aquela que seria suficiente para a reçponsabilizaçào nas esferas civil e adn~inisti-ativa. Pelas tnesmas razões, a absolvição penal cu-10 fiindarnento se-ia a negativa ; ( de autoria ou a inexistbda do fato também interfere nas esferas adminisI trativa e civil. Com efeito, se a jurisdição criminal, em qiie a apreciaçzo das pravaç e inuito mais abrangente e m ini~ciosa,categoricamente afirma qiie não foi o agente o autor do fato a ele imputado, ou que sequer ocorreu o fato (aventado, n5o Iiá como sustentar o contrária nas outras brbitas. Assim, se, na esfera administrativa. o servidor foi demitido pelo mesmo fato disciitido na esfera penal, ri sentença absolutiiria penal que tenha como fundamento a negativa de aiitoria ou a incxistência do fato acarretarri a reintegração dele, pois terá sido cabaiineiite afirmado, iiíi esièra penal, que ngo foi ele o autor do fato que acarretou a sua deniissào administrativa, ou que esse fato nein mesino existiu. Eventual condenação civel tainbém sera tornada sein efeito, caso sobi-evenl-ia a absolvição penal fundada na negativa de autoria ou na inexistènçia do fato. Já a absolvição penal por mera insuficiCncia de provas oii por ausência de tipicidade ou de culpabilidade penal, ou por qualqiicr outro motivo, n,?o interfere nas demais esferas. A explicação novamente se repete: por ser inais grave o ilicito penal - exigindo inais elementos para sua caracterização não é suficiente para afastar a condenação nas outras esferas a siinples circtinslância de não ficar conclusivamente caracterizada a responsabilidade peiial do agente. ou de sua çulpabilidadc não chegar ao ponto de acarretar a çandenaçiio penal. Ademais, é possível (e bastante frequente) que um determinado rato, ou uima dada conduta, não configure crime oii contravenção. rilas caracterize iiifrãção administrativa, o ~ cause i dano a alguém (ilícito civil). Vale dizer, pode ocorrer de iim mesmo fato, ou utna mesma candiita, ser um indiferente penal e, não obstante, configurar uma iiifraçào admiiiistrativa (bem como um iliciio civil). A doutrina e a juriçpnidência utilizain a expressào "falta residual" para aludir ao rato que não chega a acarretar condenação na órbita penal, mas configura ilicito administrativo ou cível, ense+iandoa responsabilização do agente nessas esferas. En-i tais situações. a absolvição criminal - salvo se tiver como fundamento a inexistêiicia do fato ou a negativa de autoria - não impede n responsabilizaç50 adininistrativa e civil.
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Çap. XII
8.
RESPONSABILIOADE CIVIL DO ESTADO
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RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS LEGISLATIVOS E ATOS JURISDICIONAIS
Em nosso oidenamenro jurídico, a regra é a Inexistência de responsabilidade civil do Estado crn decorrência de atos legislativos e de atos jurisdicionais (evidentemente. qttando os Poderes Legisiativo e Judiçiario estiverem no exercício de atividades administrativas - atuaçào atipica ou scciindiria estarão sujeitos As regras de responsabilidade civil aplicáveis a administração piiblica como uin tode. anteriormente esttidadas). As irnicas exceções h irresponsabilidade do Estado por atos Icgislativos c jurisdicionais são as seguintes:
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1 ) admite-se a respoiisabilidade civil por atns legi.s;lativns excliisivametite nos
casos de: a)
Ici iiiconstitiicioiial (danos decorreiites da aplicaç5o de leis qiic verihan-i a ser declaradas iiiconstitucionais): a pessoa qitc sofreu a nplicaç~o da lei terá que ajuizar tima ação especifica pleiicando o indenizaçào pcIo dano decorrente d a aplicação da lei que foi declarada inconsii-
tticional: b ) leis de efeitos concretos, porque siio materialiiieiite eqirivalentes aos atos adininistrativos c, assim. podcni acarretar cfniros dirctos a indivíduos detcrrninaclos. dcstinatarios dessas leis: 2) adiiiite-se a responsabilidade civil do Estado por aro jurisdicional no caso de erro JudiciiÍrio. exclusivamente na esfera penal (CF, art. 5.'. LXXV); C. liipbtese de respansalbilidadc c i v i l obje~iva,nos termos do arl. 37. 8 GLU. da Constitiiiç.Go. ou seja, a obrigaç5o de indenizar do Estado independe de ci~lpao11 tlolo do inagisirada, conforme j i decidiit o Sripremo Trihirnal Federal (RE 505.3931PE). Fiiialmente. Iiá que registrar a r e g a constante da C6digo de Processo Civil. que estatui a rcspriiisabilidade do juiz quaiido proceder com dolo, inclusive fraude, bem coma qtiando recusar. omitir oti retardar. sem justo motivo, providência que deva ordenar de oficio ou a requeriinento da parte (LPC, art. 133). Nesse caso, a responsabilidade e pessoal do jiitz, a quein cabe o dever de reparar os prejuízos que causciii. mas só alcanqa siias coiidtitas dolosas, e não eventuais erros decorrentes de culpa (negligência, irnpnidência ott imperícia), ainda que acarretem dano As partes.
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CONTROLE D A
ADMINISTRAÇÃ~
PÚBLICA
O ass~itito"controle da administração" t ~ à oé de sisteii~atizaçãoficil, pois 1150 existe uin rfipioina iiiiico que o discipline. nem a Constituição dele tratoti coiicentradarnentc em tini especifica título ,oir capitulo. O que se observa, çoritrariamente. 4 que diferentes modalidades, Iiipiitescs, instninientos, Orgãos de controle encontram-se previstos e regrados em diversos atos nomativos, sendo, ainda, relevante para o estudo do tema o conhecimetito das oi.ientações cloutrinarias e jurispnidenciais a ele rctalivas. De um rnodo geral, quando se fala cin "controle da adrninistração píiblica", estuda-se basicamente: a ) o controle interno que a adminisiraç?to piibIica exerce sobrc si rnesnia que se rrnduz basicamente na autoiiitcla (anulaçãn. revogação. convakidnqão de seus próprios atos) e na tutela ou çiipe~isdo(controle finnlistiço que a adininistraçfin direta exerce sobre a administração indireia); h) o coritrole que o Podei* Legislaiivo exercc sobre a adrninistração piihlica. inoiinente sohrc o Podcr Executivo: c) o controle judicial
Cciiifortne se constata, a autotutela foi estrtdada ern outros pontos desta obra, principalmcnte no iinhito dos atos administrativos, assim como a iutela ou supervisão, explicada quando se analisou a organização admii~istrativa brasileira.
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328 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADQ Marcelo Alexandtino & Vicente Paulo
O controle judicial, genericamente. foi também cxposto nas iioções introdutórias, quando se estudou o principio da inafastabilidade de jurisdição (CF, art. S.", XXXV), e em oiitros pontos da obra, toda vez que se inencionou controle de legalidade e legitimidade de atos, procedimentos e contratos administrativos. Não ser50 examinadas iiesta obra aç6es judiciais especificas, como o mandado de segurança, a açãa popular, a ação civil piiblica, o Iwhens dcrtu, porqzie csses remédios constitucionais são temas pcrtinentes ao direito constitucional, c lá são estudados com profundidade. A rigor, uma hnica ação judicial especifica, que é própria do direito adiniiiiçlrativo, sera analisada: a ação de improbidade administrativa, de que trata a Lei X.429J1992. Devido ii siia importância - e ao fato de não sc resumir a uina ação judicial, mas cnvolver tainbein procedimentos administrativos -, o assunto "improbidade adininistrativa" será ainplamente estudado em topico proprio deste capitulo. Além do tema "improbidade administrativa'" teremos conio algo realmente novo no presente capitulo o estudo do controle legislaiivo, quc, a bem da verdade. se resume esscncialmente ii exposição de dispositivos constitucionais qiie o preveern e a uma analise das competências dos tribunais de contas. especialmente do Tribunal de Contas da Unino (TCU).
2.
NOÇAO
DE CONTROLE E CLASSIFICAÇOES DOUTRINARIAS
Pode-se conceihar controle administrativo como o conjunto de instnirnentos que o ordenamente juridico estabelece a fim de que a própria administração pi~blica,os Poderes Judiciário e Legislativo, e aiiida o povo. diretamente ou por ineio de 6rgàos especializados, possam exercer o poder de fiscalização, orientação e revisse da atuação administrativa de todos os Órgilas, entidades e agentes piiblicoç, em todos os Podercs c níveis da Federação. A mais ampla sindicabilidade dos atos administrativos - e da atuação administrativa globalinente considerada, inclusive das oinissões indevidas - é corolário da cidadaiiia, fi~ndamentoda RepiibIica, e garantia de legitimaçiio da administração pública como aparato de concrerização e defesa do irrteresse píiblico. Mais precisamente, a ideia cenlral, quando se fala eni coiitrole da administração publica, reside no fato de o titular do pairiniònio piiblico (material e irnaterial) ser o povo, e não a adiiiinistraçiio pública. razão pela qual ela se sujeita, em toda a sua ah~ação,sem qualquer exceção. ao principio da indisponibilidade do interesse publico. Assim sendo, na qualidade de inew
gestora de coisa alheia, sem que dela possa dispor, deve a ndministraç3o piiblica pautar a integralidade de suas çondiitas peta mais ampla transparência, a fim de que o efetivo tittilar da coisa pliblica possa, a todo tempo. ter condições dc verificar se esta - a coisa pública - está realmente sendo gerida da forma mais adequada ao interesse público. Algutnas classificações relevantes. todas elas doutrinárias. são expostas a seguir:
a ) conforme a origem, o controle pode ser interno ou externo, ou. ainda. controle popular; Çoritrole interna 6 aquele exercido dentro de iim rnesrno Poder, seja o exercido no âmbito hierArqiiiço, se-ia o exercido por iiicio de órglos especializado~,sem relaçâo de Iiierarquia coin o órgão controlado, ou ainda o controle que a adininistração direta exerce sobre a administração indireta de Iirn mesmo Poder. Assim, o controle que as çIiefias exercem sobre os atos de seus subordinados dentro de tim órgão público é classificado como controle interno. Da mesma forma, o canlrole que o Cansclho Administrativo de Reçursos Fiscais (CARF) do Ministério da Fazenda. quando provocado, exerce sobre as decisões proferidas pelas Delegacias de hrlgamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e modalidade de controle interno, exercido por órgão especializado. Ainda exernplificando, o controIe que o Ministiirio da Previdència e Assistência Social exerce sobre deteminados atm administrativos pratiçados pela aritaiquia Iiistituto Nacional do Seguro Social ( i N S S ) é forma de controle interno. O mesmo raciocínio vale para os demais Poderes. Sempre que trm agente ou bgão do Poder Legislativo possuir atribiiição de fiscalizar determinado ato administrativo praticado pelo mesmo Poder Legislativo estareinos dianle de hipbtesc de controle interno. Igrialn~ente.quando órgãos ou agentes do Poder Judici Ario verificam a legitimidade e a regularidade dos atos administrativos praticados pelo prbprio Judiçiirio. a hipcítese será de controle interno. O art. 74 da Constituição de 1988 determina que os Poderes mantenham sistemas de controle iiiterno, estabelecendo os itens mínimos que devem ser objeto desse controle. consoante abaixo se 16 (optamos por transcrever o dispositivo constitucional inteiro, muito embora os $4 1 ." e 2." n*ao versem sobre controle interno, mas, sim, respectivamente, sobre controle externo legislativo exercido pelo TCU e sobre controle popular):
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330 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO MarceEo Rlexandnno & V~cenlePaulo
AI?. 74. 0 s Poderes Legislativo. Execiitivo e JiidiciRrio rnaiiterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a
finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das meias previstas no plana pliirianiial. a execiição dos programas de governo e dos orçamentos da União; 11 - comprovar a legalidade e avaliar os resultados. quanto 5 eficácia e eficiência, da gestão orçarneniiria, financeira e patriinonial nos 8rgRos e entidades da administração federal. bem coino da aplicação de recursos pi~hlicospor cntidadcs de direito privado; I11 - exercer o controle das operaçfies dc cridito. avais e garantias. bem como dos direitos e liaveres da União; 1V - apoiar o controle externo no exercício de siia missão institucional. 8 1 Os rcsponsivcis pelo controle interno. ao tomarem conheciniento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, deIa darão ciência ao Tribunal dc Contas da União, sob pena de responsabilidade solldiria. fi 2." Qiialqiier cidadão, partido politico, associaçào ou sindicato i pane legitima para, na forma da Iei, denunciar irregularidades ou ilegal~dadesperante o Trihuiial de Contas da União. .O
O controle externo é o exercido por um Podçr sobre os atos administrativos pralicados por outro Poder. São exemplos de atos de controle externo: a çustaçiio. pelo Congresso Nacional. de aios normativas do Poder Executivo qtie exorbitem do poder regulamentar (ÇF.art. 49. V); b) a anulação d e Iirn aio do Poder Execirtivo por decisão judicial; c) o jiilganiento anual, pelo Congresso Nacional, das contas prestadas pelo Prcsidci~tcda República (CF. art. 49. 1X): d) a auditoria realipada pelo TCU sobrc despesas realizadas pelo Poder Exectitivo rederal. a)
A doutrina menciona, ainda, na classificação das foni~asde controle i origem, o controle popular. Como dccorrência do principio da indisponibilidade do interesse público. a Constituição contém diversos dispositivos qiie dão aos administrados a possibilidade de - diretarnente o u por intemidio de órgãos c o m essa função quanto
Cap. XIII. CONTROLE DA ADMINISTRAÇA~P ~ B L I C A
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institucional - verificarem a regularidade da atuação da administração e irnpedirem a prática de atos ilegítimos, lesivos ao individiio ou a colerividade, ou provocarem a reparação dos danos deles decorrentes. São exemplos de inecanismos d e controle popular: a)
8 3.", da Constituição determina que as contas das municipios fiquem. diiranie sessenta dias, anualmente, idisposiçiio de qualquer contrihiiinte. para exame e apreciação, o qual poderi questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei; o art. 31,
b) o arí. S.", LXXIII. da Carta Politica estabelece que "qualqticr cidadão P parte legitiina para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimonio piiblico ou de entidade dc que o Estado psriicipe, 21 moralidade adtiiinistratfva, ao meio ambiente e ao patrimtinío histiirico c cirltural"; C ) O 3 2." do art. 74 da Lei Maior estatui que "qualqiier cidadno, partido político, associação ou sindicato é parte legitima para, na forma da lei. denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União"; d) o g 3." do art. 37 da Çonstitiiição da Repi~blicapreve quc a Ici discipline as firmas de participação do tisuirio na administração pirblica direia e indireta, regulando especialmente: (a) as recIrirnações relativas A prestação dos serviços públicos em geral. asseguradas a inaniitenção de sciviços de atendimento ao usuirio e a avaIiação peribdica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (b) o acesso dos usiiários a regisiros administrativos e a informações sobre atos de governo, respeitadas as [imitações impostas pela própria Constitiiição, nos incisos X e XXXIII do seu an. 5."; (c) a disciplina da represcntação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, ernprego oii funçiio na administraç3o pirblica.
b) conforme o momento de exercicio, o controle pode ser prévio, concamitante ou posterior; Essa classificaçáe é autoexplicativa. Como exempIo de controle prévio, antecedente ou preventivo - aquele exercido antes mesmo que o ato seja praticado -, cilainos as situações em que é exigida a autorizaç5o Iegislativa para a nomeação de dirigentes de autarquias.
Exemplo de controle concomitante - em que a atuaçãe da administração é fiscalizada enquanto está ocorrendo - é o acompanhamento de um concurso público pela corregedoria competente. Controle posterior, subseqiiente ou corretivo possibilita a retirada do ato, ou a confirmação de sua validade, mediante revogação, antilaçâo, cassação, convalidação, ratificação. homologação etc. São exemplos. entre: outros, a
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO OESCOMPLICADO Marcelo Alexandtino & Vicente Paulo
hoinologação de um procedimento licitatiirio, a hoinologação de um concurso publico, a sustação, pelo Congresso Nacional, de atos norn~ativosdo Poder Executivo que exoi-bitem do poder regulamentar. O coiitrolc judicial dos atos administrativas é, em regra. uin controle corretivo. Os controles realizados pelos tribunais de contas tambéin são. no mais das vezes, controles subsequentes. 6 oporhino observar qtie, embora seja usual a doutrina utilizar a expressão "controle corretivo" como s i ~ i h i r n ode "controle posterior" ou dc "controle subsequenle", a verdade e que o controle posterior não se presta somente a corrigir iiin ato com algum defeito, De fato, em muitos casos o controlc posterior sirnplesmentc confirma a regularidade do ato praticado (a exemplo do que ocorre nas hoinologações e ratificaç6es).
c) quanto ao aspecto controlado. tcmos controle de legalidade e controle de mérito;
O controle de legalidade ou de legitimidade visa a verificar se o ato foi praticado em conforniidade com o ordena~nentojuridico. Faz-se o confronto entre lima conduta (ou omissão) administrativa e uma norma jurídica, que pode estar lia Constituição, na lei ou em outro ato normativo primirio. ou mesmo em ato administrativo (infialegal) de conteiido impositivo para a pr6pria administração. 6 corolario imediato do principio da legalidade. Ressalte-se que o controle de legalidade oit de legitimidade não verifica apenas a compatibilidade entre o ato e a literalidade da n o m a legal positivada. Devem. tarnbkm, ser apreciados os aspectos relativos h obriçathria observáncia do ordenamnento jiiridico como um todo, momente dos princípios administsativos, tais como o principio da moralidade ou o da finalidade (impessoalidade). 6 mister anotar, ainda, que, a partir da EC 4512004. passou a ser expressamente olrrigatória a obçervGncia, pela administração publica. do disposto em sumulas vinculantes, editadas pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, reza o art. 103-A, 6 3.", da Carta da Repiiblica que o ato administrativo que contrariar a sumula vinculante aplicivel, ou que indevidamente a aplicar. dá ensejo a apresentação de "reclamação ao Supremo Tribunal Federa! que, julgando-a procedente, anulara o ato administrativo", O controle de legalidade ou legitimidade pode ser exercido pela própria administração que praticou o alo, hiphtese em que teremos controle interno de legalidade, no exercício do poder de autotutela. Pode, tnmbim, ser exercido pelo Poder Judiciário, no exercicio de sua função precipua jurisdicional, ou pelo Poder Legislativo, nos casos previstos
Cap. Xlll. COMROLE DAADMINISTRAÇÃO PUBLICA
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na Constituição (amhas as hipóteses são de controle externo). O exaine pclo JudiciArio, ein mandado de segurança, da legalidade de um ato do Executivo e a apreciação pelo Poder Legislativo, por meio do Tribunal de Contas da União, da legalidade dos atos de admissão de pessoal do Executivo sGo exemplos de controle de legalidade externo. O exercício do controle de legalidade pode tcr como resultado a confirmação da validade ou a anuIaçào do ato coiitrolado, ou, ainda, a convalidação pela própria adininistração pública, quando se trate de atos com defeitos sanáveis (e que não acarretem lesão ao interesse pirblico ou prejuizo a lenceiros). O controle de mérito visa a verificar a oportunidade e a conveniência administrativas do ato controlado. Trata-se, portanto, de atriação discricionária, exei-cida, igualmente, sobre atos discricionirios. O controle de mérito propriamente dito é um controle administrativo que, como regra, compete exçIusivamenle ao pr6prio Poder que, atulindo na função dc administração pitblica, edilou o ato administrativo. Excepcionatmente, c apenas lios casos expressos lia Constituição da Repc~blica,o Poder Legislativo te11compelencia para exercer controle de merito sobre aros praticados pelo Poder Exccritivo (e pelo Poder Judiciário, no exercicio de função administrativa). Trata-se de um controle sobreh~dopolitico, mas cosruma ser enquadrado como controle de mérito pelos administrativistas, no intuito de ressaltar o fato de que nâo se trata de um simples controle de legalidade (o Poder Legislativo tambern exerce controle de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelos demais Poderes). Nas hipóteses de controle político, o Poder Legislativo atua com discricionai-iedade. S'lo exemplos as diversas situações em que é necessária uma autorização prévia ori aprovação do Legislativo para a pratica de alpim ato pelo Executivo, como ocorre na apreciaçâo prévia pelo Senado dos nomes escolhidos pelo Presidente da República para presidente e diretoreç do Banco Central. O controle tegislativo, entretanto, embora possa em algumas situações ser um controle discricionário, não chega ao ponto de permitir qiie o orgão controlador proceda a revogação de um ato discricionirio sujeito ao seu controle, ou seja, não pode o referido Órgão substituir, pelo seu prhpria, o juizo de oportunidade e conveniência do administrador, quando tal juizo tiver sido exercido em conformidade com a lei e os princípios jurldicos. Tradicionalmente afirma-se não caber ao Poder Jiidicihrio exercer controle de tnknto sobre atos praticados pelo Poder Executivo (tampouco pelo Legislativo, no exercício de função administrativa). Essa afirmaçâo está absolutamente correta, mas deve ser entendida em seus precisas tennos. Com efeito, o controle exercido pelo Poder Judiciirio sobre os atos do Executivo ( e sobre os alos administrativos praticados pelo Legislativo) é,
534 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & VfcentePsulo
sempre, um controle de legalidade e legitimidade. Se o Judiçikio entendeique a ato 6 ilegal ou ilegítimo, promovera a sua anulação, nunca a sua revogação, porque esta se refere a juizo de oportu~iidadee conveniência administrativas, concernente a atos discricion6rios, e não i apreciação da validade do ato. O resultado do exercício do çontroIe de mesito é, portanto, a revogação, pela administração, de atos discricionários por ela própria regularmente editados; atos plenamente válidos que passaram a ser considerados inconvenientes. Assim, o Poder Sudiçiario nunca realiza controle de mkrito de ato praticado por outro Poder. para o fiin de revogar o ato. A revogação tem por fundamento o poder discricionario. Somente pode ser realizada pela priipria administração e pode, em principio, alcançar qualquer ato discricion6ri0, resguardados, entretanto, os direitos adquiridos. Em todos os casos, como o ato revogado era um ato valido. sua revogação somente pode produzir efeitos prospeçtivos (e,x nirnc). Por fim, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal entende que o exercício da autotutela administrativa. quando implique desfazirnento de atos adininistrativos que afetem interesse do administrado, inodi ficando desfavorave!mente sua situação juridica, deve ser precedido da instauração de procedimento no qual se dê a ele oportunidade de contraditório, isto é, de apresentar alegaçõcs que eventualmente deinonstrem que o ato deva ser mantido (RE 594.2961MG). Esse entendimento e aplicável a todas as formas dc desfazirnento de atas administrativos pela própria administração, bastando que a extinção do ato repercuta negativamente na esfera jurídica do administrado. d) quanto h amplitude, o controle pode ser hierárquico oii finalístico. O controle hierhrquico decorre do escalonainento vertical de Orgãos da administração direta aii do escaIonan~entovertical de orgãos integrantes de cada entidade da administração indireta. O controle hierárquico 6 sempre um controle interno. 6 típico do Poder Executivo, mas nada impede que exista escalonamento vertical entre órgãos administrativos e agentes piibiicas nos Poderes Legislativo e Judiciário, resultando em relações superior-subordinada, com a consequente e autornitica existência de controle hierárquico. Exernplificando, na adrninistraçb direta federal, os miniçterios exercem controle hierárqiiico sobre suas secretarias, as quziis, por sua vez, controlam hierarquicamente suas superintendências, que exercein controle hierarquico sobre suas delegacias e assim por diante. No âinbito interno de uma entidade da administração indireta e, tainbém, exercido o controle hierhrquico. Por exemplo, o presidente de uma autarquia controla os atos dos superiiitendentes
Cap. XIII COMROLE DA ADMINISTRAÇAO
PUBLICA
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seus subordinados, que por sua vez exercein controfe hierárquico sobre os atos dos chefes de departamentos a eles subordinados e assim por diante. Em resumo, seinpre que, dcntro da estnitura de uma mesma pessoa juridica, houver escalonainento vertical entre órgãos ou entre agentes pí~blicos, Iiaverá controle hierárquico do superior sobre os atos praticados pelos subordinados. Em razão de sua natureza. o controle hierhrquico é pleno (irrestrito}, permanente e automático (não depende de norina especifica que o estabeleça ou autorize). Por meio do controle hierárquico podem ser verificados todos os aspectos concernentes a legalidade e ao mérito de qualquer ato praticado pelos agentes ou iirgãos subordinados. Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, para o exercício do controle hierhrquico são necessirias as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização. aprovação, revisHo e avoçação das atividades controlaclas. E também fundamental que os agentes tespons5veis pelo conm02e possuam meios corretivos dos desvios e irregularidades verificados. O controle finalistico é aquele exercido pela administração direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da administração indireta. Como resultado da desçenzraIização administrativa. compõem a adininistraçâo piiblica não só os órgãos da administração direta, que integram a estrutura organizacional de uma iinica pessoa (a União. cada um dos estados, o Distrito Federal, cada um dos municípios), mas tarnbtrn outras pessoas jtiridicas, com aiitonornia administrativa e financeira, vinculadas (e não subordinadas) 21 adininistração direta. Assim, na adininistração pública fedcral, temos a administração direta federal (centralizada), composta por hrgãos despersonalizados inseridos na esirtihira orgânica da pessoa politica União, e a adininistração indireta federal, composta pelas atliarquias, fitndações piiblicas, empresas piiblicas e sociedades de economia mista federais, vinculadas a um rninisterio relacionado as atividadeç desenvohidas pela pessoa jurídica (ou vinculadas diretamente à Preçidencia da Repiiblica). Em razão da autonomia administrativa mencionada, o corirrole das entidades da adininistração indireta em rnitito difere do controle Iiierirqtiico pleno e autoin Atico acima descrito. Com efeito, o controle finalistico depende de norma legal que o estabeleqa, detertnine a autoridade con trnladora, os meios de controle, os aspectos a serem controlados e as ocasiões de realização do controle. Em resumo, o eonlrolc finalístico, porquanto fundamentado em uma relação de vinculação entre pessoas (e não em sribordinação entre Órgãos ou agentes), é um contraIe limitado e teleotógico, ou seja, restringe-se h
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336 RESUMO DE DIREITO AOMINISTRATIVCI OESCOMPLICADO Marcsfo AEexendnno & Wcente Paulo
verificação do enqiiadramento da entidade controlada no programa geral da governo e i nvaliaçáo objetiva do atingirnento, pela entidade, de suas finalidades estatutarias. O controle finalisrico 6 também denominado pela doutrina, simpIesmentc, tutela administrativa. O Decreto-lei 20011967, que é endereçado ao Poder Execuiiva federal. refere-se a cle como supervisão ministerial. Einbora essa expressão ainda seja usada, é oportuno registrar que nem todas as entidades da adrninistraçiio indii-eta federal são vinculadas especificamente a um ministério, haja vista a existência de cntidades da administração indircta federal vinculadas diretarnente h Presidência da República.
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RECURSO HIERARQUICO E RECURSO HIERARQUICO IMPROPRIO I
Vistas as classificações apresentadas no tópico precedente, há mais u m ponto doutrinário qiie inerece referencia. Trata-se das espkcies de recursos administrativos que podem scr util tzados pele administrado para provocar o controle de atos do Poder Executivo pelo prhprio Poder Executivo (controle interno rnediantc provocação). Especificamente, interessa-nos estabelecer a distiiiçiio entre os recursos hierárquicos (próprias) e os denominados "recursos hierárquicos impróprios". Recurso hierárquico (próprio) é aquele dirigido a autoridade ou ao Orgão imediatamenie superior, dentro da mesma pessoa jurídica em que o ato foi praticado. Para que o recurso seia liierarquico (próprio), C necessário que a ato çonirolado provenha de agente ou de 6rgão subordinado ao agente ou ao órgão controlador. Assiin, um recurso dirigido ao superintendente da Receita Federal do Brasil contra ato praticado por iiin delegado da Receita Federal do Brasil a ele subordinado e recurso hier5rqtiico priiprio. Diferentemente, um recurso contra decisão das delegacias de julgamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil, cuja apreciação inciimbe ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - ÇARF (órgão integrante do Ministério da Fazenda, mas sem relação hierhrquica com a Secretaria da Receita Federal do Brasil). é iim recurso hierArquico impróprin. apesar de ambos os orgãos (Secretaria da Receita Federal do Brasil e CARF) integrarem a mesma pessoa jurídica (União). Recurso hierárquica impróprio 6 aquele dirigido: (a) a um iirgão especializado na apreciação de recursos específicos, sem relação hierirqiiica com o órgão controlado; ou (b) a um iirgão integrante de uma pessoa juridica diferente daquela da qual emanoti o ato controlado. O temo "impróprio"
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Cap. X111 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO P ~ B L ~ C A
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traduz a noção de que cntre o órgão ou a autoridade que proferiu o ato recorrido e o Órgão a que se endereça o recurso não h á relação hierhrquica, embara eles possam estar localizados na mesma pessoa jurídica. São recursos hierarquicos impróprios tanto trm recurso ao CARF contra tima decisão de lima delegacia de julgamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil quanto rim recurso endereçado ao ministbrio a que esteja vinculada lima entidade da administração indireta, interposto contra um ato dessa entidade. E unifome na doutrina o entendimento de qiie os recursos Iiierárquicos irnprbprios somente são cahiveis quando exista lei que expressamente os prevcja, designando a autoridade ou o orgão com competência para apreciar e decidir o recurso e as Iiipóteseç em qiie ele pode ser inlerposre. Por fim. abrimos um parêntese para regisirar quc o Supremo Tribunal Federal fimoii jiirisprudência segiindo a qtial são inçonçtihicionais, por violarein o direito de petição - gênero no qual rec!amações. fmpugnações e recursos administrativos estão inseridos e tambiin a garantia constitiicional de ampla defesa, a exigència, mesmo que estabefecida em lei, de depósito prévio, arrolamento de bens e qtlalq~ieroutra imposição onerosa, ou qiie implique consti*içao pati.imonial, como condição dc admissibilidade de recursos em processos administrativos. Essa orientação está explicitada na SUrnula Vinculan te 2 1, cujo enunciado reproduzimos abaixo:
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- E inconstitucional a exigcncia dc depósito ou arrolamento prévios de diiiheiro ou bens para admissibilidade de recurso
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administrativo.
4.
CONTROLE LEGISLATIVO
A fiscalização da administraçiio piiblica exercida pelo Poder Legislativo usualmente denominada controle legislativo. Como existe administração piiblica em rodos os Poderes da RepUblica, é evidente que as prerrogativas do Poder Lepislativa incliiem a fiscalização da atiiação adininistrativa em todos eles. Entretanto, o controle que o Poder Legislativo exerce sobre os atos de sua prbpria administração publica tem natiireza diversa daquele que ele realiza sobre a atiiação administrativa dos Poderes Executivo e ludíçiario. Na primeira hipótese, temos controle interno, ao passo que nos outros casos existe controle externo. O controle que o Poder Legislativo efetua sobre a stia prbpria atuação administrativa, por ser um controle interno, não se distingue do controle
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administrativo, exercido com base no poder de autotutela. estudado anterionncnte. No presente tópico seri examinado o controle legislativo como controle externo, ou seja, aquele exercido sobre o Poder Executivo - que concentra a quase totalidade das liipóteses - e sobre os atos administrativos do Poder Judiciário, O controle legislativo - por vezes chamado controle-parlamentar -, pelo fato de ser um controle extenio, somente pode ocorrer nas situações e nos limites diretamente previstos na texto da Constikiição Federal. As leis de qualquer ente federado, as Constituições estaduais e as Lcis Orginicas dos rnunicipios e do Distrito Federal n i o podem criar hipóteses ou estabelecer instrumentos de controle legislativo que não guardem simetria com a Carta da Repiiblica. Caso o façam, ser50 inconstitiicionais, por ofensa ao principio da independència e harmonia dos Poderes. O controle legislalivo possui marcada índole política. razão pela qual ele não se limita ao estrito controle de legalidade formal, abrangendo oiitros aspectos, como a eficiência e, para alguns autores, até mesmo a conveniência piiblica de determinadas atuações do Poder Executivo. Segundo pensamos. embora realmente se possa afirmar que o controle legislativo possibilita até mesmo jtiizo de mérito administrativo, isso não significa qiie o Poder Legislativo tenha possibilidade de, simplesmente, considerar que determinado ato administrativo praticado pelo Poder Executivo foi inconveniente ou inoportuno e, com base nesse juizo, revogar o referido ato. A nosso ver, os casos em que o Poder Legislativo realiza controle de inérito administrativo no exercício do controle externo são aqueles eiil que a Consriniição FederaI, diretamente, atribiii a ele competência para, disericionariamente. intervir em determinada atuação do Poder Executivo. Nessas sittiações. o Poder Legislativo exerce um controIe sobretudo político, inas a doutrina costuma enquadra-lo coma controle de mérito, no intuito de ressaltar o falo de que não se trata de iiin simples controle de legalidade. Nas hipóteses de controle político, o Poder Legislativo atua com ampla discricionariedade. S5o exemplos as diversas siluações em que é necesshna lima autorização do Legislativo para a prática de algum ato pelo Executivo, como ocorre na nomeação do presidente e dos diretores do Banco Central, qtie é condicionada à prévia aprovação pelo Senado Federal dos nomes escolliidos pelo Presidente da RepUblica (CF, art. 52, IFT, "d"), e na realização de operações externas de natureza financeira, de interesse de algum dos entes federados, que depende de aritorização do Senado Federal (CF. art. 52, V). O estudo do controle legislativo, em razão das caractetisticas apontadas, deve çentrar-se: (a) no contiecimento das disposições constitlicionais que
Cap. XI11. CONTROLE DAADMINISTRAÇÃO P ~ B L I C A
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estabelecem hipóteses do denominado controle parlamentar direto (exercido pessoalmente pelos parlamentares, pelas mesas das casas legislativas ou por intermédio das comissões do Poder Legislativo); e (h) no estudo do controle contábil, financeiro e orçamentário. sobrehido das competências do Tri buníil de Contas da União (TCU). Ser50 esses os pontos expostos adiante, juntainente com os coment6rios que se fizerem oportunos. Enfatizamoç que as hipóteses qlie ser50 estudadas aplicam-se. por simetria, ilo âmbito dos estados, do Distrito Federal e das municípios, feitas as adaptações pertinentes, quando necessário. 4.1.
Hipóteses constitucionais de controle parlamentar direto
4,7.1, Controles exercidos pelo Congresso Nacional a) e competência exclfisiva do Congresso Nacional fiscalizar e controIar, diretarncnte, oii por quaIqiier de siias Casas. os atos d e Poder Executivo, incliiidos os da administração indireta (art. 49, X);
O art. 49, X, da Constituição Federal confere ao Poder Legislativo, de forma ampla, competência para controlar as atos do Poder Executivo. Embora a literalidade desse dispositivo piidesse gerar a irnpressgo de que o controle parlamentar seria ilimitado, não se deve esqueces a natureza política desse controle. uma vez que não h6 l-iierstrquia entre os Poderes da RepUbIica. Devem ser respeitadas, sempre, a independencia e a harmonia entre os Poderes, razão pela qual se pode afirmar que o dispositivo em apreço tem a finalidade principal de explicitar que é função tipiça do Poder Legislativo - tão importante quanto a função de editar leis e outros atos nomativos primários - o controle da administração pública, nos termos e limites estabelecidos pela Constituição Federal (o Poder Legislativo possui duas funções típicas, diferentemente dos demais Poderes da República). b) é competência exclusiva do Congresso Nacional sitstsr os aios normativos do Poder Execulivo que exorbitcm do poder regulamentar ou dos limites
de delegação Fegislativa (arl. 49. V);
Esse dispositivo constitucional deve ser interpretado em con.i~intocom o art. 84, TV, e com o art. 68, 8 2.". O art. 84, IV, da Constituição Federal confere ao Presidente da Republica o denominado poder regulamentar - competência privativa para editar decretos e regulamentos visando a assegurar n fiel execução das leis.
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Pode. todavia, ocoi-rer que, a titulo de exercício do poder regulamentar, seja editado uin decreto que ultrapasse o conteúdo e o alcance da lei, ocasionando inovação tio ordenarnento jurídico (em vez de mera regulamentação da lei). Nessa Iiipótese, dispõe o Congresso Nacional de coinpefência palhasustar as disposiçbes do decreto que tenham exorbitado dos limites do legítimo exercício do poder regulainentai.. O art. 68 da Constituiç50 trata das leis delegadas ("delegação legiçlativa"). Nos tennos do $ 2." desse dispositivo, "a delegação ao Presidente da Repiiblica tera a forma de resoliição do Congresso Nacional. que especificará seu conteudo e os termos de seu exercício". Na hipbiese de o Presidente da Repub?ica exorbiiar dos limites da delepaç5o Iegislativa, ou seja, editar uma Ici delegada exirapolando o disposto na resolução do Congresso Nacional a que se refcre o art. 68, 4 2.", tem o Poder Legislativo competència para sustar as disposições exorbitantes contidas na lei delegada, confornie prevg a parte final do aciina reproduzido art. 49, V. da Cai-ta Política. O colitrole exercido pelo Poder Legislativo coin base no inciso V do art. 49, wa em análise, é um controle de legalidade ou legitii~lidade,e não um controle de mérito administrativo, Iiaja vista que o dispositivo nâo autoriza o Poder Legislativo a aprecias a oportunidade ou a conveniência dos atos coriirolados, e sim a sustar aqueles que extrapolern ou contraricni o exercicio legítimo das cornpctêiicias conferidas ao Podei. Executivo pela própria Constituição, ou pelo Congresso Nacional. 6 competência da Cãn-iara dos Deputados e do Senado Federal. oii de qualquer de suas comissões. convocar Ministros de Estado ou qiiaisquer titulares de Órgãos diretamenie siibordinados à Presidência da Repiiblica para prestarem. pessoalmente, informações sobre assunte prtviarnente determinado, iinportando crime de resporisabilidade a ausência sem justificação adequada (ari. 50. caliur); d) 15 competcncia das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal encaminlinr pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a quaisquer tilulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da Repiiblica, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não atendimentci. no prazo de trinta dias. bem como a prestaçao de informações falsas (art. 50. 9 2."); e) é competcncia exclusiva do Congresso Nacional julgar anualmente as çontas prestadas pelo Presidentc da República e apreciar os relatórios sobre a exccução dos planos de governo (art. 49, IX); $) E competência exclusiva do Congresso Nacioiial autorizar ou aprovar determinados atos concretos do Poder Executivo (art. 49. X11. XYI. XVII);
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g) e compctbicia do Congresso Nacional. auxiliado pelo Tribiina! de Confas
da União. exercer a fiscalização contábil. financeira e orçamentária federal íart. 70, capzit). A Constituição da Republica, no scu art. 70, atribui compettncia ao Congresso Nacioiial para, mediante conttalc cxlerno. auxiliado pelo Tribiinal de Contas da União, exercer ai fiscalização coniábil, financeira, orçamentaria. operacional e patrimonial da União e das enzidades da administração dii-eta e indireta federal, quanto ?legalidade. i legiliinidade. economiçidade, aplicação das subvenções e reniincia dc receitas. Dessa importante função de con trolc exercida pclo Poder Legislativo trataremos separadamente, mais i frente. 4.1.2.
Controles específicos exercidos pelo Senado Federal
No seu art. 52. a Constituição de 1988 estabelece as competências privativas do Senado Federal. A leitura dos diversos incisos desse artigo permite constatar que inui tas das competências ali enumeradas referem-se a atsi buições de controle, a serem excrcidas especifiça~iientepelo Scnado sobre atos ou atividadeç do Poder Executivo federal. 6 mister reiterar que. por simetria. essas hipóteses de coirtrolc também se aplicam aos demais entes federados, desde que seja cabível. e feitas as adaptações necessárias. Como só existe bicameraltsmo na esfcra federal. e evidente que, nos estados, no Qistrilo Federal e nos municípios, os controles que devatn ser exercidos por simetria com o art. 52 da Constititição Federal o serão peIo unice órgão legislativo do ente federado: a assembleia Iegislativa. a Cirnara Eeg-islativa ou as ciimaras municipais. coi~fonneo caso. Transcrevemos abaixo algumas das hipótcses de controles exercidos pele Senado Federal, previstas no art. 52 da Carta Políiica: a) processar e julgar o Presidente e o Vice-presidente da Repiiblica nos crinies de responsabilidade. bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeroniutica nos crimes da mesma nãmreza conexos com aqueles (ari. 52, I); b) aprovar previamente, por voto secreto. ap0s arguição publica, a escolha de determinados magistrados e rninisiros do TCU, de governador de Terriihrio. do presidente e diretores do Banco Central. do Prociirador-Geral da Republica e de oirtras autoridades que a lei estabeleça (art. 52, 111);
c) aprovar previamente, por voto secreto, apiis argiiiçgo ein sessão secreta, a cscallia dos chefes de rniss5o diplomitica de caráter permanente (art. 52, ]V):
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d) autorizar operações externas dc natureza financeira, de interesse da ZlniSo, dos estados, do Distrito Federal, dos Territiirios e dos municípios (art. 52. V):
e) aprovar, por maioria absoliita e por voto secreto. a cxoneraçiio. de oficio. do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato (art. 52, XI}.
4.1.3. Controle exercido por meio de comissões
A Constituição dc 1988 trata das comissões do Congresso Nacianal e de suas Casas no art. 58. São previstas. nesse artigo, atribuições geiiéricas de controle para essas comissões, tais qiiais as descritas nos incisos 111, IV, V e VI de seu fi 2.". Nos termos desses incisos, respectivameirte, coinpete as cornlsçòes, eni razão da matéria de sua competência: (a) convocar Ministros de Estado para prestar informaç6es sobre assuntos iiieren tes a siias atribtiições;
(b) receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa coiitra atas ou omissões das autoridades ou entidades públicas; (c) soliçilar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; e (d) apreciar prograinas de obras: planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. Merecein especial referência as denominadas comissties parlamentares de inquérito (CPl), as quais se refere o 5 3." do art. 58 da Constituição, nestes termos:
8 3." As comissões parlamentares de iiiquérito, que terão poderes de investigaqão proprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serao criadas pcla Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em con,jiinto oii separadarliente, mediante requerimento de urn terç.0 de seus membros, para a apuração de fato deienninndo e por prazo certo, sendo siias conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Píibliço, para que pruinova a responsabilidade civil oii criminal dos infratorcs. 4.2.
Fiscaliza$ão contábil, financeira e çirsamentária
A fiscalização contábil, financeira e orçamentária - muitas vezes dcnominada, simplesmente, "controle financeira", em sentido amplo - e exercida sobre os atos de todas as pessoas que adininistrem bens ou dinheiros publicos. O art. 70 da Constituição de 3988, situado no capítulo sobre o Poder Legislativo. preceitua:
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Cap. XIII CONTROLE DAADMINISTRAÇAO PUBLICA
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Art. 70. A fiscaEizaqão contfibil. financeira, orqamentária, operacional e patrimonial de Uni30 e das entidades da administração direla e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economi-
cidade, apIicação das subvenções e rcniincia de seccitas, será exercida pelo Congresso Nacional. incdiante controlc externo, e pela sistema dc controle interno de cada Poder.
ParigraFr, unico. Frestari coiitas qualqiier pessoa fisica ou jziridica. piiblica ou privada, qtie utilize, arrecade. girarde. gerencie sri adininistre dinheiro, bens c valores piibIicos ou pelos quais a União responda, ou qkie. cni nome desta, asstima obrigações de naitircza pecuniaria.
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Observa-se que há previsgo de uin controle interno, exercido pelo pmprio Poder iricumbido da gestão de determinado recurso público, e um controle externo, exercido pelo Poder Legislativo, com auxilio do LriSunal de contas competente, sobre a atividade financeira dos demais Poderes. O controle interno qiie cada Poder exerce em seu próprio âmbito e uin controle pleno, irrestrito. abrangendo toda e qualquer verificaqão pertinente a legafidade ou i legitimidade da atuaç5o dos respectivos ~ r g ã o se agentes e, quando se tratar de atuação discricionAria, i conveniência e A oportunidade administrativas. O controle financeiro externo, exercido pelo Poder Legislativo. com o auxilio dos tribiinais de contas. visa a aferir a probidade da atuação da adininistração pública e a regularidade na iitit ização de recursos públicos (ein acepção abrangente), sendo um controle contábil e financeiro de legalidade e legitimidade, rçvestido. todavia, de marcada índole política. Abrimos um parèntese para registrar que é frequente os autores afirmarem que, exatamente em razão do vieç político do controle financeiro externo, clzega ele ao ponto de pessi hilitar o questionamenio de aspectos qiie envoIvern a prOpria discricionasiedade do administrador pitblico. E necessário tomar cuidado com essa afirmação Ela só é cosreta se ficar clara que o controle financeiro externo não permite ao órgão controlador revogar uin ato discricionário sujeito ao sei] controle. ou seja, não pode o referido Orgão substituir. pelo seu próprio, o juizo de oporhrnidade e conveniência do administrador. quando tal juízo tiver sido exercido em canfomidade com a lei e o direito. Portanto, o quc se pretende dizer cotn a asserção de qrre o coiitrole financeiro exteriio envolve aspectos relacionados i discricionariedade é que eIc não se restringe à anrilise meramente formal de legalidade e qiie ele possibilita o questionamento ate mesmo da atuação discricionAria do administrador, o qual terh que justificar, fundamentadamente, A luz da lei e do direito, as escoll.ias
I 344 RESUMO DE DIREITO ADMINIISTRATlVO DESCOMPLICADO Marceio Alexeodrrno & Vlceote Paufo
que fez no exercicio de sua atividade adininistrativa, demonstraiido quc havia elemeiltos, ein cada caso, que o levaram a considerar que uma detemlinada atiiaqão, por cie dotada - e 1150 outra, igualmente válida -, atendia mais adequadamente ao inieresçe piiblico. Esse controle externo financeiro, conforme previsão do supratranscrito art. 70 da Constituição, concerne a receita. a despesa e a gestão dos recursos phblicos, coni o escopo de preservar o crário de toda sorte de malversação. As áreas alcançadas pelo chamado controle financeiro são: contabil, financeira, orçarnentAria, operacional e patrimonial. Conforme o texto constihicional, essas áreas serão coi-itroladas, com vistas i verificação da regularidade da gestão da coisa publica, sob cinco diferentes aspectos: legalidade, legitimidade, eçonomicidade. aplicaçiio das siibvençõeç e renuncia de receitas. O parágrafo iinico do art. 70, acima transcrito, é importante para explicitar que não s6 agentes piiblicos e não sii atos ou contratos administrativos propriamente ditos estão sujeitos a fiscalização contEbil, financeira e orqarnentaria. Pelo contrário. a s~ijeiçãoan controle ora em foco E orientada pelo denominado princípio da universalidade: toda e qualqiier pessoa, física ou jurídica - inclusive pessoas inteiramente privadas -, desde que, de algum modo, receba, administre ou esteja incumbida da aplicação de recursos piiblicos de q~ialquerespécie, mediante atos, contratos e convênios de qiialqtter natiiiaeza. ou execute quaisquer outras operações que onerem o erário, esta sujeita ao controle contabif. financeiro e orçamentário, concernente i regularidade de seus procedimentos, exercido pelo Poder Leçislalivo, com o auxilio do tribunal de contas coinpetente. Impcnde. por fim, lembrar que, embora o art. 70 da Constitiiiçãn da República seja endereçado especificameiite A União, as regras aqui expostas são apl içáveis. por simetria. aos demais entes federados, feitas as adaptações pertinentes, quando i~ecessarias. 4.2.1. Controle exercido pelos tribunais de contas
Os tribunais de contas são órgãos vintulados ao Poder Legislativo, qiie o auxiliam no exercicio do controle externo da adininistração piiblica, sobretudo o controlc financeiro. Não existe hierarquia entre as cortes de contas e o Poder Legislativo. 0 s tribunais de contas não praticam atos de natureza Iegislativa, mas tão somente atos de fiscalização e controle, de natureza administrativa, Não ohstante recebam a denominação de "tribiinais", as cortes dc contas não exercem jzirisdição. isto é. não dizem com definitividade O direito aplicivel a um caso coiicreto litigioso; suas decisões não fazein "coisa julgada" ein sentido prbprio.
Cap. X l l l mCONTROLE DA ADMINISTRAÇAO
POBLICA
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O art. 71 da Constituição da Republica estabelece as çornpettncias do TribitnaI de Contas da União, nos teriiios abaixo transcritos: Ari. 71. O controle externo. a cargo do Corigresso Naçioilal. ser8 exercido com o auxilio do Tribunal de Contas da União. ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repi~blica. mediante parecer prévio qiie dever8 ser elaborado em sessenta dias a contar de seu reecbirnento; 11 - jtilgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dirilieiros. bens c valores públicos da administração direta e indireta. incliiidas as fiindaçrics e sociedades instituídas e mantidaç pelo Poder Pi~blicofederal. e as coiitas daqueles qite dererii causa a perda. extravio ou outra irregularidade de que rcsiilte prqjuizo ao erário público; - apreciar. para fins de registro. a Icgalidade dos atos de admissão de pessoal. a qualquer iíiiulo. na adrninisrraçio dtrera c iiidireta. incltiidas as f~indaçõesinstituidas e maniidas pelo Poder Público, excetuadas as norneaçoes para cargo de provimento em comissão. bem como a das concessões de aposentadorias. ret'orn-ras e pensõcs. ressalvadas as melhorias posteriores quc não alterem o fiindarnento legal do ato mncessbrio: IV - realizar, por iniciativa propria, da Câmara dos Depiitadns. do Senado Federal, de ComissBo técnica oit de inqiiérita. inspeções e aitditorias de natureza contábil. finaliceira, orçarnefit6ria. operaciona! e patrirnonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo. Executivo e Judiciirio, e demais entidades referidas no inciso 11: V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União parlicipe. dc forma direta o11 indireta, nos termos do tratado coiistftutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisqucr reciirsos repassados pela União iiiediante convênio. acordo. a-jwste ou outros instninicntos congèneres. a Estado, ao Distrito Federal oit a Municfpio: Vr1 - prestar as infonnaçncs solicitadas pelo Congresso Nacioiial, por qualqiier dc suas Casas. oii por qualqiicr das respectivas Cotnissõcs. sobre a fiscalização con~ibil.financeira, orçamenihria. operacional e patrinronial e sohre res~ittadosde auditorias e inspeqões realizadas: VI11 - aplicas aos responsaveis. em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas. as sai~çõesprevir;tas em lei. qiie estahcIecerá. entre outras coininaçdes. multa proporcional ao dano causado ao erário;
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IX - assinar prazo para que o órgão oii entidade adore as providencias necessariaç ao exato cuiliprimento da lei. se verificada
ilegalidade: X - sustar, se iiào atendido. a execuçao do ato iinpzignado, coiniinicaiido a decisão à Cbinara dos Dcpiitados e ao Senado Fedcral: XI - representar ao Poder coinpetenic sobre irregiilaridades ou ahiisos apurrdd OS. $ 1 ." No caso de contraio. ri ato dc siistação scrR adotado diretainente pelo Çnngrcsso Nacional. que solicitara, de imediato, ao Poder Execiitivo as medidas cabiveis. $ 2." Sc o Coiigresse Nacional ou .o Poder Executivo, nn prrizo de iiovcnta dias, iião efetivar as medidas previsras no pariigrat'o aiiterior. o Trihunal decidirh a icspeito.
b 3." As decisiics do T r i b u n a l de qiic resulte inip~itaçfiode déhiio ou muIta terão efidcia de titulo cxeciitivo. 4 4." O Trihuiial encaminhará ao Corigresso Nacicinal. trimestral e aniialmentc, relatorio de suas atividades. O controle que os tsibuiiais de contas exercem sobre os atos ou coiítratos da adn-iinistraçãn é um coiitrole posterior ou subsequente, salvo as inspeções e auditorias (controle concomitarite), que podern ser realizadas a qualquer tempo, A rcspeitn das competências co!istitucionais do Tribunal dc Contas da União - TCU, merecein deslaque os seguintes pontos. O primeiro ponto diz respeito 2 çoiiipetCncia do TCU para "apreciar" e '+julgarv as contas p0blicas. No tocantc as contas do Presidente da Repiiblica (art. 7 1, I), O TCU teiu competência. tZo somente, para aprecia-Ias. mediante parecer prévio que dever8 ser elaborado no prazo de sessenta dias a contar de seu recebirncnto. Poi-tanio, mão cabe ao TÇU julgar as coiitas do Presidente da Repiiblica. Queni ris julga 6 o Congresso Nacional, consoante estabelece o art. 49. IX, da Constiniição Federal. Quanto is coiitas dos demais administradnrcs públicos. o TCU dispne de competência para jiilg4-Ias. por força do iilciso I1 do art. 71 da Cai-ta Política. Esse n~odelo.em decoi~enciado disposto no arl. 75 da Carta Política, é dc observância obrigatoria no âmbito dos estados. cio Distrito Federal e dos iniinicipios. Assim, no irnhito estadual, a coinpetència para julgar as contas do governador ser8 da assembleia legislativa, após a apreciação, inediantc pareccr previa, do tribunal de contas do estado; e a campetzncia para o julgainento das contas dos deineis administradores pdblicos estaduais será
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do tribunal de contas do estado. No âmbito mtinicipal, a competència para julgar as contas do prefeito seri da cirnara mtrnicipal, após a apreciação, mediante parecer prévio, do Iribiinal de contas do estado (ou do município, onde liouver); e a competéncia para o julgamento das contas dos demais administradores municipais será da. cone dc contas do estado (oii do município, onde Iioiiver). Em Face dessa disciplina coiistihicional, o Suprçrno Trihunal Federal firmou entendimento de que não pode a Constituição do estado-membro outorgar $ asseinbleia legislativa cotnpetêiicia para julgar suas próprias contas, inmpouco as contas dos administradores do Poder Judiciário local, vista que essa medida implicaria usurpação dc coinpetència do tribunal de contas do estado. Essa mesma vcdação C aplicivel i Lei Orçdnica do município. no tocante aa julgamento das contas da cimara miinicipal. O segundo ponto a merecer ênfase é atinente ? distinqão i que a Coiistitiiiçiio estabeleceu quanto A ahiação do TCU na hipótese de ele apurar irregularidades em atos administrativos c em contratos administrativos. Em ambos os casos. deve o TC'U estabelecer um prazo para qiie o respwsavef adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei. Eiitretanto, se as deteminaçãeç do TCU não forem atendidas, as conseqiiênçias scrão diferentes. De fato. quando se trata de ato administrativo. cabe ao próprio TCU sustar a sua execução, dando ciência dcçsa providência à Ciinara dos Depiitados e ao Senado Federal (CF,art. 71, X). Já se a irregularidade for constatada em iim cantrato administrativo, riao tem o TCU. desde lago, coinpetència para susta-10. O ato de sustaçào ser6 adotado disetarnente pelo Congresso Nacional, que solicitari. rle iinediata, ao Poder Executivo as medidas cabiveis. Entretai~to.se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo. no prazo de noventa dias, não efelivnr as medidas cabiveis, o TCU adquirira competência para decidir a respeito da sustação do contrato (CF. art. 71, $6 1." e 2."). O terceiro ponto que julgamos conveniente ressaltar conccrne a abrangência da competência prevista no inciso 11 do art. 71 da Constihiiçãa. transcrito acima, especialinente no que tange A detiominada tomada d e contas especial, dcteminada pelo TCU, relativamente a sociedades de economia inisca e einpresas publicas. A parte final do inciso 11 do art, 71 da Constituição estabelece a competência do TCU para "julgas as contas t...) daqueles qite derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejrrizo ao erhrio pii bhico". Trata-se da compelência para proceder i tomada de contas especial. Consoante o entendimento hoje vigente no âmbito do Supremo Tribunal Federal. toda e qualquer entidade da administraçao indireta, não importa o seu objeto (mesmo que seja o exercicio de atividades econômicas em senti-
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do estrito), nem sua forma jriridica, siijeita-se integralmente ao inciso I1 do ari. 71 da Constihiição, inclusive à sua parte final. que trata do instituto da tomada de contas especial, aplicável a quem de causa a perda, extravie ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao er6rio público. O quarto ponto dc Interesse é qtie, segiindo a jurispnidEncia de nossa Corte Siiprema, o Tribiinal de Contas da União - e, ein decorrência da simetria. as demais cortes de contas - não dispfie de competéncia para deterninar a quebra do sigilo bancirrio das pessoas sirbinetidas ao seu controle (MS 22.801 /DF). Destacamos, enfim, como quinto ponta, que não podem as cortes de contas alterar deteminaçoes coristantes de deciszo judicial transitada em julgado. ainda que a decisso judicial implique a concessiio de beneticio a servidor ou a administrado e destoe daqiiilo quc venlia sendo decidido, em casos análogos, pelo Supremo Tribuiial Federal (MS 28.150 MCIDF: MS 30.4881MA). Assim é porque a autoridade da cnisa julgada n30 pode ser contrastada por nenhuma decisão administrativa - e as decisões dos triliunais de contas têm natrireza adininistrativa. Sentença judicial transitada em julgado. em n-iatèria civel, só pode ser validamente desconstihiida, se for e caso, mediante ação rescisória. Para finalizar o presente tópico. impende trazer B luz a S ú m u 1 ~Vinculante 3, na qual o Supremo Trihiii~alFederal dispõe açcrca da abrangência do direito ao coiitraditório e 5i ampla defesa nas processos qiie tramitam no TCU. abaixo transcrita: 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditbrio e a ampla dcfesa quando da dccisão puder resultar a n i i l a ç ã o ou revogação dc ato administrativo que beneficie o interessado. excetiiada a apreciação da legalidade do ato de concess5o inicial de aposentadoria. reforma e pens5o.
Acerca da parte final do enunciado da Súmula Vinculance 3 - que afasta o contraditório e a ampla defcsa nos casos de apreciaçgo, pelo TCU, da Iegalidade dos atos dc concessão inicial de aposeiitadoria. reforma e pensão -, iim esclarecimento se faz necessário, especialmente porque. conforme se ver& o Supremo Tribunal Federal acaboli firmando posição de sorte a limitar o que literalinente dela defliiiria. Segundo a jurispnidcncia pacífica do Supremo Tribunal Federal, aposentadorias. reformas e pensões s5o concedidas por meio de ato administrativo complexo. Vale dizer. para nossa Corte Siiprema, a concessiio de aposentadoria. reforma ou pe~isãosomente se compieta, se aperfeiçoa, com o registro feito pelo TCU, no exercício do cantrole de legalidade do ato.
Cap. XIFI CONTROLE DAADMINISTRAÇAO P ~ B C I C A
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Enquanto o TCU liao aprecia a legalidade do ato de concessão de aposentadoria. reforma oii pensão e efetua o registro desse ato, ainda não existe um ato administrativo inteiraineiite formado, mas sim um ato incompleto, imperfeito, inacabado; só depois d o registro pelo TCW é que passa a existir um ato perfeito (completo. concluído) de coilcessâo de aposentadoria. reforma ou pensão. Como corolário desse entendimento. afirma o STF que não existe, para o administrado. direito a contraditório e ampla defesa no caso da apreciação da legalidade pelo TCU. para ereifo de registro, do alo de concessão inicial de aposentadoria. reforma ori pensão. ha-ia vista qlie, aqtti, o registro faz parte da prhpria formação do ato. Antes do registro. não Iiii qualquer espécie de Iitigio. nein iiiesrno indireto, com o administrado; o registro integra a Fomaçào do ato cIe concessiio de aposetitadoria. refomia ou pensão. e não se cogita contraditório e ampla defesa enquanto o ato está sendo tiirnado, completado, conclziido, aperfeiçoado. Pois bem, a orientação que expiisemos, resumidamente, no parágrafo anterior, deve ser entendida, Iioje. apenas como uma regra geral, nem seinpre aplicável . De fato. em sctembro de 2007. nosso Pretório Excelso finnou o entcndimento de que ri TCU tem o prazo de cinco anos para ektuar a apreciaçgo da legalidade, para fins de registro, do ato de concessão inicial de aposentadoria, refoma ou pensão sem conceder ao interessado a oportunidade de contradithrio e de ampla defesa ( M S 24.4481DF). O referido prazo de cinco aims 6 contado a partir da data da chegada, ao TCU, do processo administrativo de concessão da aposentadoria, reforma ou pensão (MS 24.7811DF). Passado esse prazo. o TCW ainda pode exerçeia competência para apreciar a legalidade do ato de concess5o da aposentadoria, rehrrna oii pensâo e, se for o caso, declarar o ata ilegal e recusar o registro, mas deverh assegurar ao beneficiario, previamente, o exercício do contraditbrio e da ampla defesa. Esse entendimento do STF foi reiterado cni diversos julgados posteriores. E interessante notar que. em todos eles. a Corte Mixiina limita-se a anular a decisso do TCU que, passados mais de cinco anos. tenha considerado ilegal o ato de concessHo inicia! da aposentadoria, reforma ou pensão, sem prejiiui~oda possibilidade de o TCU instaurar um ovo processo, com o mesmo objeto, porém assegurando ao administrado o contraditbrio e a ampla defesa. Ou seja, o TÇU pode. até, ao final, decidir de nova qiie roi ilegal o ato de cot~cessãoinicial da aposentadoria, reforma ou pensão e negar o correspondente registro, mas essa nova decisão terá que ser precedida do exercício. pelo administrado beneficiirio daquele ato, do coi~traditórioe da ampla defesa.
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350 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alwxandrioo 8 Vlcente Paulo
Os fundamentos para essa orientação foram, dentre outros, os princípios da segurança *jurídica, da boa-fé e da razoabilidade. Considerou o STF que. crn atenção a esses princípios, a inPrcia do TCU por urn periodo superior ao razoavel acarreta a riecessidade de chamar ao processo as pessoas que possam ser afezadaç pela negativa de registro d e ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, a fiin de que elas, antes, exercitem as garantias do contraditbrio e da ampla defesa. 6 muito importante salientar que essa orientação do Supremo Tribunal Federal nHo significa sujeitar ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.78411999 o direito que o TCU tem de efetuar o controle de legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, reforma e pensão. Se o TC'U estivesse sujeito ao referido prazo decadencial no cxercicio desse controle, depois que passassem cinco anos da coricessão inicial, pcla adminjstração píiblica, de uma aposentadoria, reforma ou pensão, restaria extinto por cor-i~pletoo direito de o TCU declarar a ilegalidade dessa concessão, salvo comprovada má-fé do adii-iinistrado. O prazo de cinco anos ora em foco foi coiisiderado pelo Supremo Tribunal Federal u n ~periodo razoável para o TCU examina. para fins de registro, sem contraditorio e ampla defesa prévios, a legalidade dos atos de coiicess8a inicial dc aposentadoria, reforma oii pensão. O transcurso desse prazo razoivel sem a atuação da Corte de Contas não implica decadência do seu direito de fazer esse exame de legalidade, mas, tão somente, a obrigação de ser concedido ao administrado. nesse caso, o exercício prévio do contradit6rio e da ainpla defesa. Situação bem diferente ocorre quando o TCU, depois d e jh ter feito o regístro. isto C, de já ter afirmado rormalmente a legalidade do ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão. pretende anular a sua própria decisão, por constatar que erroii ao decidir. por passar a entender que o registro n;?o deveria ter sido efetuado. Nesse caso. a orientação do Supremo Tribunal Federal é de que a aiiuIação pelo TCW de sua própria decisão esta stijeita ao prazo decadencia! de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.78411 999. Isso porque o ato de aposentadoria (ou reforma ou peiisão), coin o i-egistro efetuado pelo TCU, já estava perfeito (concluído, completo), inexistindo qualquer motivo válido para afastar a aplicaçdo do referido prazo decadencial (MS 25.9631DF)E imprescindivel deixar clara qfie essa orientaçso segundo a qual o controle de legalidade feito pelo TCCI é parte integrante de um ato complexo, ciija formação n5o se completa enquanto tal controle não é exercido, 6 adotada pelo STF somente para as concessões de aposentadoria, reforma e pensão, mas n5o para oiitros atos que a administração pública pratique em benefício de seus agentes. No caso de outros atos - que não sejam a
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Cap. XI11 CONTROLE DAADMINISTRAÇAO PÚBLICA
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concessão de aposentadoria, reforma e pensdo - Favorirveiç ao agente piiblico, o TCU esta srrjeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.78411999 desde a data em qiie o ato é exarado pelo Órgão oii entidade da administraçiio, significa dizer, passados cinco anos da data em que o ato foi praticado, não pode mais o TCU determinar a sua aniilação ao Órgâo ou entidade que o emiliii, porque já se terá operado a deçadEncia do direito de anulá-lo (MS 26.3531DF; MS 28.9531DF). Cumpre frisar, por fim, que as nomas da Constituição Federal relativas ao Tribunal de Contas da União "aplicatn-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, beiu como dos Tribunais c Conselhos de Contas dos Municipios" (CF, art. 7 5 ) .
5.
CONTROLE JUDICIAL
O denominado controIc judiciririo, oii jtidicfal, é o controle realizado pelos órgãos do Poder Jiidiciário. no desempenho de alividade jurisdicional, sobre os atos administrativos praticados pelo Poder Execiltivo, bem conio sobre os atos adminislraiivos editados, na exercicio de funçso adininisliativa, pelo Poder Legislativo e pelo prOprio Poder JudiciArio. O controIc judicial verifica excl~isivameniea legalidade ou legitimidade i dos alos adminisirativos, nunca o merito admiilistrativo. Trata-se, eiii regra, ( de rim controle posterior, corretivo, iiicidetlte sobre o ato já praticado. j O Poder J~idiciário,rio exercicio de sria atividade jurisdicioiial, sernpKage riiediante-prvv~caçãodo interessado ori do legitiina- (em casos coina o K a ç ã o popiilar. ou da ação civil piiblica, pode não-existir interesse direto do autor relativainei~tcao bem o.ti dircito Icsado). Mediante o exercicio do controle judicial dos atos administrativos pode ser decretada a sua anulação (e não a revogação, pois esta decorreria de controlc administrativo de mérito). Deve-se repisar que não se admite a aferição do inkrito adrnitiistrativo pelo Poder Judiciário. Não faria sentido o juiz, órgão voltado I? atividade jurisdicional, inuitas vezcs distante da realidade e das necessidades administrativas, substihiir. pela sua, a ótica d e administrador. Sibwifica que. se fosse dado ao juiz decidir se foi boa a valoração de oportunidade e conveniZiicia legitiriiarnente reaIizada pelo administrador na pratica de atos discricionários de sua coinpetênçia, estaria esse juiz stibstituindo o administrador no exercício dessa atividade valorativa. vale dizer, substituindo a avaliação de conveniència e oportunidade realizada pelo administrador - que tem coino mister exatamente o exercicio de atividades administrativas c vivenciou a situação que ensqjou n picltica do ato - por uma
352 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO UESCOMPLICADO Marcelo Alexandrioo B Vicente Paulo
avaliação de conveniência e oporhinidade realizada por ele, jiiiz, cvideniernente distanciado do cotidiano da adrninistraçào piiblica. Não se deve. entretanto, confiiiidir a vedação de que o Judiciário aprecie o mérito adininistrativo com a possibilidade de aferição pelo Poder Judiciário da legalidade dos aios discricionarios. Com efeito, os aios discricionirios podei11 ser amplamente controlados pelo Judiçiirio, no quc respeita a sua legalidade ou legitimidade. Por exemplo. um ato discricionário do Poder Executivo pode ser anulado pelo Poder Judiciário em m ã o de vicia de competência, de desvio de finalidade, de vicio de Toirna, de vicio de motivo (por exemplo, coi-iiprovaçâo de inexistência dos fatos alegados pela administração, na inotivação do ato, como ensejadores de sua prhtica) e de vicio de objeto (por exetnplo, ato praticado com conteiido não previsto ein lei). Airida, os controles de razoabil idade e proporcionalidade possibilitatn anulação, pelo Poder ludiciirio, de atos discricion trios que teiil-iain sido praticados Cosa da esiera de mérito administrativo estabelecida pela lei. Em resirrno, o Poder Judiciirio pode, sempre, desde que provocado. anular atos administrativos, vinculados oii discricionários, que apresentem vícios de ilegalidade ou ilegitiinidade. O que não se admite C que o Poder Judiciário revogue uni ato editado pelo Podes Exec~itivoou pelo Poder Legislativo. A revogação. que tradiiz exercicio do controle de mérito adininistrativo, retira do muiido juridiço um ato discricionario válido que se tornou inoportuno ou inconveniente ao interesse pUbllço, segundo juizo exclusivo da administração pública que o praticou. Cabe lembrar que no cxercicio de iünçgo adininistrativa o Poder Jiidiciário pode. sim. revogar atos discriçioiiArios que ele mesmo tenha editado, mas isso niio é controle judicial proprian-iente dito, e sim controle administrativo (porqtie o Judiciário estará atuando como administração pUblica. e não exercendo função jurisdicional). São ini~rnerosos meios judiciais de controle dos atos da administração pública, alguns acessíveis a todos os administrados, uutros restritos a legitimados determinados. Cilainos como exemplos, entre inuiios outros, o mandado de segurai-iça. a ação popular, a açãa de iiiiprobidade administrativa, a ação civil piiblica, o mandado de injunção. o iinheas corpiis, o habeas dota, Até meçino a ação direta de iiiconstit~icionalidade- ADI e a ação declaratói.ia de conslitucionalidade - ADC são passivcis de utilização para o controle judicial de atos administrativos. desde que providos de normatividade. A rigor, uma relação de açõcs disponíveis para o controle judicial das atividades da administração piiblica sempre será meramente exemplificativa, e não exaiistiva, uina vez que todo proiiunciarncnto do Poder Judiciirio sobre um ato da administração pública, em qualquer ação judicial, configiira controle judicial.
Cap. XII! CONTROLE DAADMINISTRAÇAO PUBLICA
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Em qualqiicr hipbtese, deve-se ter em mcnte a regra bisica do nosso ordenamento jurídico, constante do art. .'5 XXXV, da Constituição, segundo a qual "a lei não excluiia da apreciação do Poder Judiciário les5o ou ameaça a direito-' (principio da inafastabilidade de jurisdição). Consoante explicamos no inicio do presente capitule, nâo ser80 estiidadas, nesta obra, açòeç judiciais especificas, salve, unicamente. a ação de improbidade administrativa, dc que trata a Lei 8.429/!992. Devido i sua importância - e ao fato de não se resumir a uma ação judicial. mas envolver tambem procediinentos administrativos -, o assunto 4'improbidade administrativa'' s e r i detalhadamente examinado a seguir, ein tópico prhprio.
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6.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429119921
6.1.
Aspectos gerais
6.7.1. Base constitucional e regularnentagão legal A base çonstiiuçional direta para a responsabilização pelos ato3 de improbidade administrativa encontra-se no $ 4." do art. 37 da Carta de 1988, abaixo reproduzido:
fi 4." 0 5 atos de improbidade adrninisttaiíva importarão a suspensão dos direitas políticos. a perda da função piihtiça, a indisponibilidadc dos bens e o ressarcimeiito ao erario, na forma e gradação previstas em Ici. sem prejuízo da ação penal cabheI.
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A norma alcança a administração pirblica direta e indireta de qualquer dos Poderes. em todos os entes da Federaç,?~,não sO pela amplitude de sua redação, mas, tarnbkm, pelo fato de estar sifirada no art. 37 da Constituiçào Federal. O $ 4." da art. 37 do Texto Magno é uma norma constitucional de eficácia limitada. Em 1992 ocoireu sua necessária reg~lamentaqào,opcrada pela Lei 8.42911992, diploma de cat-ater nacional, isto e, de observincia obrigatória para a União, as estados, o Distrito Federal e os inuiiicipios. Assim como o texto constitucionaI, essa lei não se preocupou em definir improbidade administrativa. mas apresenta - conforme serií visto adiante descriqões genéricas, acarnpanliadas de extensas listas exernplificativas. de condutas (inclusive omissivas) que se enquadram como "atoç de irnprobidade administrativa", classificados em três categorias, e estabelece as sançbes apl ichveis.
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354 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVODESCOMPLICADO Marmio AFexaodrino & Vicente Peulo
Disp6e a lei, ainda, entrc oiitras temas, acerca dos sujeitos ativos e passivos dos atos de irnprobidade administrativa, do procedimento administrativo de apuração e da ação judicial de improbidade administrativa (legitimados, medidas cautelares, rito, prescrição etc.). Passemos ao estuda dos assuntos mais relevantes tratados na lei, e dos tiipicos a cles relacionadas. 6.1.2. Sujeitos passivos
O primeiro ponto da lei a ser analisado diz respeito hs entidades que podem ser diietametite atingidas por aios de improbidade administrativa (os sujeitos passivos dos atos de improbidade adrninistrativa). A Lei 8.42911992 estatili que os atos de improbidade administrativa podem ser praticados coiitra (art. 1 .O):
a) a administmção pUblica direta e indireta. de qualquer dos Poderes da União, das estadcis. do Distrito Federal e dos municípios: b) empresa incorporada ao patrinibnio piiblico e entidade para ciija criação ou custeio o erhrio haja coriccirrido ou concorra cotn mais de cinquenta por cento do patrin~ônioou da rcceiia anual: C)
cntidade que receba iubvcnção, beneficio ou iriccntivo, fiscal ou crediticio. de brgão publico, hcm como aqiielas para ciija criaçào ou custeio o cririo Siaja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimfinio oii da receita anual, limitando-se a satiç8o patrimanial, nesses casos. à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres
piiblicos. Esses são os sitjeitos passivos dos atos de improbidade adininistrativa. isto é, as pessoas que podem ser diretamente atingidas por tais atos, as vítimas imediatas desses atos. Exatamente por essa razão: dispõem elas, concorrentemente com o Ministério Piiblico, de legitimidade ativa ad carrsain para ajuizar a ~Ç;?ode improbidade adininistrativa, conforme veremos i frente. 6.7.3. Sujeitos ativos
O segundo aspecto da Lei 8,429/1992 a merecer exame concerne i s pessoas que podem praticar atos de improbidade adrninistrativa (os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa) e. conseqiientemente, sofrer as penalidades nela estabefecidas.
Cap. Xt11 CONTROLE DA ADMINISTRACAO
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Os su-jeitosativos dos atos de improbidade administrativa são, exatamente por essa razão, as pessoas que tem legjtimidade para figurar no polo passivo da ação judicial de irnprobidade administrativa (são os legitimados passivos na a ~ ã ode irnprobidade administrativa). As normas da Lei 8.42911992 que descrevem os atos de irnprobidade administrativa e corninam as sanções carrespondentes são endereçadas prccipuamente aos agentes públicos. Entretanto. elas são aplicáveis, no que couber, aquele qrie, mesmo não sendo agente público, indriza ou concorra para a pritica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta oii indireta (art. 3."). Consoante se constata, uma pessoa que não seja agente público pode ter sua conduta enquadrada na Lei 8.429/1992 e sofrer as sanções nela estabelecidas. Mas 6 interessante observar que, isoladamente, essa pessoa não tem como praticar um ato de improbidade administrativa, porque o texto legal sO prevè as seguintes hipbteses: (a) a pessoa induz um agente público a praticar ato de irnprobidade; (b) ela pratica um ato de improbidade junto com iim agente pitblico, isto 6, concorre para a prática do ato; ou (c) ela se beneficia de um ate de improbidade que não praticou. Fora dessas sitiiações, a pessoa qtie não se enquadre como agente piiblico e pratique illgiim ato que prejudique o Poder Piiblico poderá sem duvida ser punida, com base nas leis penais ou na legislaçâo civil, mas não com fundamento na Lei 8.42911992. Vale frisar: r160 pode a ação civil de improbidade administrativa ser ajuizada exclusivamente contra um particular (isto é, exclusivamente contra uma pessoa não definida como agente pílblico pela Lei 8.429/1992). O conceito de agente pizblico para efeito de enquadramento na Lei 8.42911992 e sujeição as penalidades neta corninadas é bastante amplo, abrangendo todo aqiiele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação. designãqão, contrataçso ou qualqiier outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades passíveis de ser enquadradas como sujeito passivo de atos de improbidade administrativa (art. 2."). 6.7.4. Naturem das sanções comincrdos
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Quanto As penalidades, a Lei 8.429/1992 estabelece sanqões de natureza administrativa (perda da função pi~blica,proibição de contratar com o Poder Piiblico, proibição de receber do Poder Piiblico beneficias fiscais oii crediticios), civil (ressarcimento ao eraria, perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil) e política (suspensão dos direitos políticos).
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356 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & V~centePauto
A rigor, nem todas as consequênçias estabelccidas na Lei 8.42911992 para os atos de improbidade são penalidades. A indispoiiihilidade dos bens, por exemplo. é uma medida de nahireza cautelar. que rem a finalidade não de sancionar alguém, e sim de assegurar que a pessoa sob investigação não venha, eventualmenie, a fnistrar uma futura execiiçào, por exemplo, transferindo Praudulentainente seus bens a terceiros. Em consonincia com o estabelecido no próprio texto constitiicional (art. 37, $ 4."). a Lei 8.42911992 exige o integral ressarcimento ao erário. seiiipre qiie houver dano ao património piiblico (em sentido econdmico) ocasionado por ação ou oinissào, dolosa ou culposa. do agente ou dc terceiro (art. 5.'). Detemlina, ainda, no caço de enriquecimento ilícito, a pcrda dos bens ou valores acrescidos ao patrimonio do agente pitblico ou terceiro bencficiário (art. 6.7. Aos siicessores daquele qiie caiisar lesão ao patrimònio piiblica oii se enriquecer ilicitamente estendeiii-se as sanções de nnmreza pafrinionial. aié o limite do valor da Iierança (art. 8.'). A Lei 8.42911992 1150 estabelece saiições penais pela pritica de atos de irnprobidade administrativa. Devc-se notar, entretanto. como expressamente consta do texto legal, que as penalidades nela corninadas s5o apliciveis sem prejiiizo de outras sanvões, previstas ein outras leis (art. 12). Muitas das çonduias descritas como atos de improbidade administrativa na Lei 8.42911 992 coiiicidem com tipos penais, ou seja, tambhm constituem crimes, previstos em leis penais. Nesses casos, alkm das penalidades estabelecidas na Lei 8.42911992 para o ato de improbidade, o agente respondera na esfera penal pela mesma conduta. tipificade coirio crime em uma lei penal, estando sujeito as penas na lei criminal corninadas (por exemplo. reclusão, rnrilta penal). 6.2. Pescriçãe legal dos atas de improbidade administrativa e
sançloies apl tdveis
A Lei 8.42911992 classifica os atos de improbidade administrativa em très grandes grupos (a rigor, nem sempre se trata de atos administrarivos. propriamente dilos, porquanto alguns comspondern a meras condutas, inclusive omissivas): a) aios de in~probidadcadininistrativa que iinportam em enriqueciinento ilícito lart. 9."); b) aios dc improbidade administrativa qiie causam prejuízo ao erário (art. 10); c) atos de improbidade administrativa qiie atentam contra os princípios da administração piibl~ca(art. I I 1.
Cap. XIIi* CONTROLE DAADMINISTRAÇAO P ~ B L I C A
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A técnica utili7ada pelo legislador foi a de, no cap~fde cada um desses artigos (9.". 1 C) e I 1 ), apresentar uma descrição conceitual dos atos de improbidade administrativa que compõem a categoria a que o artigo se refere e, exemplificativamente, enumerar, em incisos, condutas (ou omissões) nele enquadradas. Corno a quantidade total de incisos e milito grande, optamos, aqui. por reproduzir somente as definições Icgais sintCticas dos très grupos de atos de irnprobidade administrativa, conforme se eilcontrarn iios capih dos arts. Q.", 10 c I I da Lei 8.42911992. É considerado ata de irnpmhidade administrativa que importa em enriquecimento ilicito auferir qualquer tipo de vantagem patnrnonial indevida ein razão do exercicio de cargo. mandato, fiinção, emprego ou atividade publicos (art. 9.'"). Independentemente das sançfies penais, civis e administrativas previstas na legislação especifica, a prática de atos dessa natureza sujeita o responsável as seguintes carninações. que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo coi-i-i a gravidade do falo (art. 12, 1): ( a ) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seri pairiiniinio: (b) obrigação de ressarcimento integral do dano, quando houver; (c) perda da furição pública; (d) suspensão dos direitos políticos diirante oito a dez anos; (e) pagamento de multa civil de até três rezes o valor do acriscirnn patrimonial: c (0 proibição de contratar com o Poder Público oii receber beneficias ou incentivos fiscais ou crediticios, direta ou indiretameiite, ainda que por intermédio de pessoa jtiridica da qual se-ja sócio majorithrio, pela prazo de dez anos. considerado ato de improbidade administrativa que causa les8o ao erhrio quaiquer ação ou oinissão, dolosa oit ctrlposa. que enseje perda patrimonial, desvio. apropriação. malbaratainento ou dilapidação dos bens oii haveres do Poder Público (art. 1.0). In$ependenteinente das sanções penais. civis e adininistrativas previstas na legislação especifica, a prática dc atos classificados nesse grrrpo s,jei!a o respoiisável As seguintes rominações, que podem ser aplicadas isolada ou curniilativarnente, de acordo cotn a gravidade do fato (art. 12, 11): (a) olirigaç5o de ressarcimento intcgral do dano; (b) perda dos bcns oic valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer essa circiinstfincia: (c) perda da função ptiblica; (d) siispensão dos direitos politicos por cinca a oito anos; (e) pagamento de inulta civil de até duas vezes o valor do dano; e (0 proibição de contratar com o Poder Piibliço ou receber benefieios ou incentivos fiscais ou creditícios. direta ou indiretamenie, ainda que por intermédio de pessoa juridica da qual seja s0cio majoritário, pelo prazo de cinco anos. Por iiltirno, é considerado ato de irnprobidade adniinistrativa que atenta contra os princípios da administração pública qtialquer ação ou omissão
358 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DEsCOMPLICADQ Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade As instituições (art. 1 1). Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na lagislaçiio especifica, a prática de atos dessa categoria sujeita o responsivel as seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou ciimulativarnente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, 111): (a) obrigação de ressarcimento integral do dano, se houver; (h) perda da função pi~blica; (c) stispensão dos direitos politicos por um período de três a cinco anos; (d) pagamento de multa civil de até cem vezes ri valor da remuneraçiio percebida pelo agente: e (e) proibição de contratar com o Poder Publico ou receber beneficias ou incentivos fiscais ou creditiçios, direta ou indiretamente, ainda que por intermedio de pessoa jiitídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de tr6s anos. 6 f k i l perceber que a lei estabelecei! uma ideia de hierarquia entre os grupos de atos de improbidade admiriiçtrativa no que se refere a sua gravidade e lesividade social. Os atos do primeiro grupo - os que importam enriquecimento ilícito - são os mais lesivos e juridicamente reprovaveis, os atos enquadrados na segunda categoria - os que causam lesão ao eririo, sem importar enriquecimento ilícito do agente - ocupam uma posição intermediária e os atos pei.tençentes ao terceiro gnipo - os que atentam contra os princípios da adininistiaçãci piiblica - são considerados menos graves do que os demais. muito relevante enfatizar, seja qual for o ato de improbidade admii~istrativa praticado, qiie a aplicaçbo das sanções previstas na Lei 8.42911992 (art. 21): a) intlepende da efetiva ocorrência de dana ao patriin6nio piiblico (em sentido ecanòmico), salvo quanto 5 pena de ressarcimento; e b) independe da aprovaçno oii rqjeição das contas pelo Ó y 5 0 de controle interno ou pelo tribuna4 ou conselho de contas.
Não é demais repisar que as cominações previstas na Lei 8.42911'392 para cada categoria de atos de improbidade administrativa podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo con-i a gravidade do fato. sem prejuizo das sanç6es penais. civis e administrativas previstas na legislação específica. Para a fixação das penas a serem concretamente aplicadas, determina o parágrafo unico do art. 12 da Lei 8.42911992 que "o juiz levará em conta a extensão do dano causado. assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente".
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Cap. XI1lmCONTROLE DA ADMINISTRAÇAO PÚBLECA
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Cuinpre enfatizar que a aplicação das sanções enumeradas na Lei 8.42911992 é de çornpet&nciaexclusiva do Poder Judiciário. E reiterar que elas s2o aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação especifica.
Por fim, consoante a reiterada jurispnidència do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a enqiiadramento da conduta do agente nas categorias de atos de improbidade previstas na Lei 8.42911992 exige :e demonstração do elemento suhjetivo, consubstanciado pelo dolo, no caso dos tipos previstos no art. 9.' (enriquecimento ilicito) e no art. 1 I (violaçfio dos princípios da administraçiio pública), e, ao menos, pela culpa, nas Iiipóteses do art. 10 (prqjiiizo ao eririo).
6.3. Procedimentos administrativos e aç6es judiciais
A Lei 8.42911 992 permite qtre qualquer pessoa represente A autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigaçiio destinada
a apttrar a prática de ato de irnprobidade (art. 14).
Por outro lado. a lei tipifiça como crime a representaç50 por ato de improbidade contra agente piiblico ori terceiro beneficiátio. quando o autor da deniitlcia o saiba inocente. Aléin da sanção penal, o denunciante esti sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou i imagein quc houver provocado (art. 19). A representaçâo devera ser escrita e assinada (admite-se a representação efctuada oralmente, clesdc quc scja reduzida a termo. isto é, passada a escrito). Dela devem constar a qualificação do representante. as informações sobre o fato c sua autoria c a indicação das provas de que o representante tenha conhecimento.
Caso não sejam atendidos os requisitos expostos 110 parágrafo anterior, deverri a autoridade adminislrativa, ein despacho hindamentado, rejeitar a representaçào, o que não impede que o representante apresente novamente a mesina representação ao Ministgrio Piiblico.
Se forem atendidos os requisitos da representação, a autoridade administrativa rem o dever indeclinável de determinar a imediata apuração dos fatos, mediante a instauração de um processo administrativo disciplinas. A comissão encarregada da instrução do processo administrativo deve dar conhecimento da existência dele ao Ministério Publico e ao tribunal de contas competente, os quais poderão designar representante para acompanhar o procedimento administrativo (art. 15).
360 RESUMO DE DIREITO ADMINlÇTRAflVO DESÇOMPLICADO Marcelo Alexandrrno & Vicenle Pado
Se os atos sob investigação tiverem causado lesão ao patrimônio piiblico (em sentido econõmico) ou ensejado enriqiiecin-iento ilicito, a comissão
processante, desde que apurados f~indados indícios de responsabilidade, representara ao Ministério Piiblico ou a procuradoria do órgão ou entidade em que esteja trainitando o processo administrativo para que seja requerida ao juizo competente a decretação do sequestro - mcdida cautelar incidente sobre bens específicos, que ficam reservados para garantir uma futura execução - das bens do agente ou terceiro que tcnha eiiriquecidn ilicitamente ou causado dano material ao patrimônio piiblico (art. 16). Quando for o caso, o pedido forinlilado an juizo competente iiicluirá outras medidas ca~itelares,tais como a iiivesligação, o exame e o blorlueio de bens. contas bancarias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos temos da lei e dos tratados internacionais. A indisponibilidade deve recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano. ou sobre n acréscimo patriinonial resultante do enriqueciinento ilicito. E mister atentar para o fato de que o Ministério Piiblico não depende de representação para pedir no Poder Judiciário as medidas cautelareç cabíveis. Mais precisamente, o Ministério PíibIico não depende de qualquer provocação para amar viçaiido a apurar a prbtica de ato de improbidade administrativa. Com efeito. o art. 1 2 da Lei 8.429/1992 expressamente autoriza o Ministério Público a requisitar dr oficio a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo para apurar qualquer ilicito nela previsto. sem prejuizo. e claro. da possibilidade de que a requisição seja feita a vista de requerimento de autoridade administrativa ou de representação formuiada por qualquer pessoa (mesmo que essa pessoa já tenha apresentado representação a uma autoridade administrativa e esta a tenha rejeitado). Havcndo ou não medida cautclar. a aç8o judicial de irnprobidade administrativa seguirá o rito ordinário. Essa açdo judicial e considerada uma espécie de aqão civil pública, consoante registra a Prof'. Maria Sylvia Di Pietro, posiçjo que vem sendo adotada pelo Ministério Público, com ampla aceitaçao da jusisprudència. Conseq~renternente.são aplicáveis à açâo de improbidade administrativa, quando não houver disposiçno especifica na Lei 8.42011992, e desdc que 1180 sqjarn com ela incompativcis, os preceitos da Lei 7.34711985 (lei da ação civil piiblica). Os legitimados ativos ad cor<.~anrpara propor a ação de improbidade administrativa (legitiinação concorrente} estão explicitados no cupztf do art. 17 da Lei 8.42911992. Sâo eles:
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Cap. XIrE CONTROLE DA ADMINISTRAÇAO PUBLICA
361
a) o Ministério Púhliro: e
h) a pessoa jurídica interessada, isto é. a pcssoa jtiridica contra a qual o ato de iinprobidade tenha sido praticado, ou qiie tenha sofrido lesão patrirnonial dele decorrente, desdc que se trate de urna daquelas pessoas que a lei enquadra como su.jeito passivo dos atos de irnprobidade adrninistrativa.
Quando a ação de improbidade for proposta pelo Ministério Público. a pessoa jurídica interessada poderá abster-se de contestar o pedido, ou podera atuar ao lado do autor desde quc isso se afigure útil ao interesse piiblico, a juizo do representante Iegal ou dirigente da pessoa jurídica (art. 17. Cj 3.").
Quando o Ministério Piiblico não For parte no processo, amará, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade (art. 17, jj 4."). Caso tenha sido efetivada medida cautelar, o prazo para ajuizainento da ação principal é de trinta dias. contados da efetivação {art. 17, capzrr).
A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ori decrctar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento oii a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito (art. 18). E vedada a transaçao, acorda ou conciliação nas ações por aios de iinprobidade administrativa (art. 17, 5 1 .O).
A fazenda piiblica. quando for o caso, promover6 as açnes civis necessárias a complementaçãa do ressarcimento do patrimônio piíblico (arl. 17, 5 2.").
A perda da função piiblica e a suspensão dos direitos politicos s6 se efetivarn com o trinsito em julgado da sentença condenatoria (art. 20).
A autoridade judiciat ou administrativa competente poderá, todavia, determinar o afastamento temporirio do agente público do exercicio do cargo, emprego ou funqão, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária h instrução processual (art. 20, pasigrafo iinico). Çonv&mfrisar, o afastamento temporário não F uma sanção - tanto assim que o agente continua recebendo sua remuneração. Trata-se de mais uma inedida cautelar prevista na Lei 8.42911992 (a itiiiça das medidas cautelares previstas nessa lei que pode ocorrer na esfera adinitiistrativa). Por não configurar sanção. não há contraditório c amph defesa prévios, em qite o agente afastado pudesse discutir o cabimento, ou não. do seu afastamento temporário.
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362 RESUMO DE DIREITO ADMIN137RATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vlcente Paulo
6.4.
Juizo competente
O Suprcrno Tribunal Federal possui entendimento, há muito sedimentado, segundo o qual o foro especial por prerrogativa de função constitucionalmente previsto para deteminadas autoridades pi~blicassomente é invoçável nos procedimentos de car8ter penal. não se estendendo As açfies de natureza civel. Segundo essa orientação, não cabe cogitar foro especial na ação de improbidade administrativa, Iiaja vista ser ela itma ação de natureza civel. Logo, seu processamento e julgamento, em regra, devein ler início no juizo ordinario de primeiro grau. Além disso, nossa Corte Siiprema entende que a lista de suas competências originarias constitui rol exaustivo, constante do art. 102, T, da Carta Política, o qual não contempla a competência para o julgainento de açdes de improbidade administrativa. A Lei 10,62812002 pretendeu modificar o quadro que se vem de expor, ao estabelecer que a ação de improbidade adininistrativa, fundada na Lei 8.42911992, deveria ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente a autoridade que goze de prerrogativa de fora em razão da exercicio de função piiblica (Codigo de Processo Penal - CPP. art. 84, (/ 2.",com a redação dada pela Lei 1 0.62812002). Dispôs a Lei 10.62812007, ainda, que a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevaleceria inesrno que o inqiiértto ou a ação judicial fossem iniciados apris a cessação do exercício da fiinção publica (CPP, art. 84, 55 1." e 2.",com a redação dada pela Lei 10.62812002). Desse modo. pretendeu a lei superar também a jurispmdència consolidada de nossa Corte Excelsa segundo a qual o foro por prerrogativa de fiinção, quando existente, persiste apenas enquanto diirar o mandato, devendo os autos, na Iiipotese de encemmenio do mandato, ser devolvidos ao juizo comum. exceto se a cessação do mandato ocorrer depois que o julgamento A j tiver sido iniciado. Essas diias regras tsazidas pela Lei 10.628J2002 ( $ 5 1." e 2." do art. 84 do CPP) foram declaradas inconstihicionais pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 2.7971DF e ADI 2.8601DF). Portanto, vale repetir, permanecem ri processo e o julgamento da ação de improbidade administrativa - que é uma ação de natureza civel - iniciando, em rega, no juízo ordinário de primeiro grau. Finalizando, é oportuno regiçtrar que as ações de improbidade administrativa estão expressamente excluidas da competência dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.25912001. art. >.O, I).
Cap. XIII CONTROLE DA ADMINISTRAÇAO
6.5.
PUBLICA
363
Prescrição
As ações destinadas A aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992 prescrevem em até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança (art. 23, I). Se o agente for titular d e cargo efetivo ou emprego pirhlico, o prazo de prescriçno das referidas ações srri o estabelecido em lei especifica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (art. 23, 11).
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O PROCESSO A Q M I N I S T M T I V O NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL (LEI 9.784/1999)
No presente capitulo analisaremos as disposições da Lei 9.78411999 que estabelecem a disciplina geral do processo administrativo no âmbito da administração pública federal. Preliminarmente. cumpre anotar que, embora a ementa da Lei 9.78411 999 afirine categoricamente que o seu escopo é regular o processo adininistrativo federal. a verdade i que a lei contém importantes normas apliciveis de modo absangeiite aos atos administrativos federais, e n b sb a atos praticados no âmbito de processos administrativos. Por essa razão, tais normas foram estudadas no capitulo acerca dos atos administrativos, especificamente nos topicos concernentes a competência, n-iotivação, anutação. revogação e çonvalidaçi30 de atos administrativos, para os quais remetemos o leitor, a fim de evitar repetições iinproficuas. Passemos a análise da lei.
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E importante atentar para o âmbito de aplicação da Lei 9.784/1999. Trata-se de uma lei adrninisirativa federal. isto é, suas nomas são apliciveis a administração pública federal. direta e indireta, inclusive aos órgãos dos
366 RESUMO DE DIREfTO ADMINISTRAT1VO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno
& Vicente Paulo
Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando estes estiverem desempenhando funções administrativas (art. 1 .O, copur, e 4 1 .O). A Lei 9.78411999, portanto, não obriga estados, rnunicipios ou o Distrito Federal, vale dizer, não é uma lei nacional (como o são, par exemplo, a Lei 8.66611993 e a Lei 8.98711 995). Quanto a aplicação da Lei 9.78411999 aos processos administrativos federais, aspecto relevante a observar é o seu carhter supletivo ou subsidiário. Com efeito, a Lei 9.78411 999 não revogou nem alterou nenhuina lei especifica disciplinadora de processos administrativos determinados. Cenforme expressamente estabelece o seu art. 69, os processos administrativos que sejam regulados em leis específicas permanecem regidos por essas leis, sendo apenas subsidiariamente aplicáveis a eles os preceitos da Lei 9.784tt999. Significa dizer, caso inexista lei especifica regulando um determinado processo administrativo, envolva ou não litígio, será ele inteiramente disciplinado pela Lei 9.78411999. Diferentemente, aos processos administrativos, litigiosos ou não, regulados em leis especificas, aplicam-se suas leis próprias. E o caso, por exemplo. do processo administrativo disciplinar federal - PAD, regulado pela Lei 8. l l S/ 1990, e do processo tributário federal de consulta, disciplinado basicamente pela Lei 9.43011996. Quanto a esses processos regulados em !eis próprias, somente na eventual omissão, relativamente a determinado ponto, das leis especificas que os regem é que será utilizada, subsidiariamente, a Lei 9.78411 999.
O art. 2.", cupur, da Lei 9.784/1999 traz eniimetados diversos principios norteadores da atividade administrativa de um modo geral. ALguns deles encontram-se expressos na própria Constituição Federal, ao passo que outros principios explicitados na lei d o mito de construções doutrinarias, no mais das vezes considerados principios implicitos no texto constitucional. Convém transcrever o art. 2 . O , capui, da Lei 9.78411999: Art. 2." A AdministtaçBo Pública obedecera, dentre outros, aos principios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade. proporcionalidade, moraiídade, ampla defesa, contradithrio, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Ao lado desses postulados expressos na lei, é oportuiio mencionar a existençia de outras principios implícitos, apontados tradicionalmente pela
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Cap. XIV O PROCESSO ADMINISiRATlVO NO AMEITO DAAOMINISTRAÇAO FEDERAL
367
doutrina como característicos dos processos administrativos genericamente considerados, tais quais: informalismo (só são exigidas fornas determinadas para os atos processuais se a lei assim estabelecer), oficialidade (ort Empulsa oficial, significando que. depois de iniciada o processo pelo administrado, compete a administração movimentl-10 ate a decisão final), verdade material (deve-se buscar o conl~eçimentodos fatos efetivamente ocorridos, o que possibilita, em rcgra, serem trazidas aos autos provas de fatos relevantes mesmo depois da fase prevista para a apresentação de provas) e gratoidade (em regra, não existem os 6nus caracieristicos do processo jridicial, tais como custas, onus de siicumbência, honorários e outros). No parágrafo único do art. 2.' da Lei 9.78411999 são estabelecidos critérios a serem observados nos processos administrativos, os quais. conforme podemos constatar, decorrem direta ou indiretamente dos princípios antes enuinerados. Reproduziiiios a referida lista de cri terios, acrescentando, entre parènreses, os principios que entendemos estarem mais diretamenie relacionados a cada qual: 1 - atiiação conforme a Ici
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direito [legalidade);
TI - aicndimento a fins de interesse gerar (impessoalidadel finalidade), vedada a reniincia total ou parcial de poderes ou cornpeicncias, salvo autorização em lei (indisponihilidade do intercssc piiblico); 111 - objetividade no atendimento do interesse público (impessoalidadelfinalidade), vedada a promoção pessoal dc agentcs ou autoridades (impessoalidade):
IV - atuação segundo padrões kticos dc probidade, decoro e boa-fé (moralidade); V - divulgação oficial dos atos adrnii~istrativos.ressafvadas as Iripciteses de sigilo previstas na Coiistituição (publicidade);
V1 - adequação eiitre meios e fins, vedada a iinposigão de ohrigaçdes, restrições e sanções em medida superior Aquelas estritamente necessárias ao atendiinento do interesse priblico (ra~oabilidadee proporcionalidade);
VI1 - indicação dos pressupostos de fato e de direito qiie determinarem a decisão (motivação); - ohsesvincia das formalidades essenciais A garantia dos direitos dos administrados (segurança jurídica);
VI11
1X - adoçso de formas simples, sitficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (segurança jurídica e infomalismo);
368 RESUMO DE D1REITDAQMINISTRATIVO DESÇOMPLICAOO Marcelo Alexandrino 5 Vicente Pauto
- garantia dos direitos R comiinicação, R aprcsentação dc alegações finais. i produção de provas e h interposição dc recursos, lios processos de que possam resultar srinções e nas situações dc litígio (ampla defesa e contraditório}:
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XI - proibiçãn de cobrnnça de despesas processiiais, ressalvadas as previsias em lei (gratuidade dos processos administrativas);
XI1 - impulsão. de oficio, do procesço administrativo. sem prejuízo da atiiação dos interessados (oficialidade); XIII - interpretação da norma administrativa da forma que ~nelhorgaranta o atendimento do fim piiblico a que se dirige (impessoalidadelfinalidade), vedada aplicação reiroativa de nova
interipretaçSio (segurança jurídica).
4.
D1REIT00 E DEVERES DOS ADMINISTRADOS
O art. 3." da Lei 9.78411999 apresenta uma lista exernplificativa de direitos dos administrados perante a administraçao pública. Dentre os direitos ali enumerados, ressaltamos a permissão ao administrado para fomiilar alegações e apresentar documentos até antcs da decis50, decorrència direla do principio da verdade material.
Reforçando o principio da publicidade, explicita ainda o art. 3.' que o administrado tem o direito de ter ciência da tramitação dos processos adrninistrativos em que se enquadre na condição de interessado, de ter vista dos autos, de obter ctjpias de documentos neles contidos e de conhecer as decisões proferidas (mais do que isso. o administrado tem o direito de obter, sempre, lima decisão explicita da adn-iinistração, conforme assegura o art. 48). Registramos. também, que o inciso IV do art. 3.' estabelece como direito do administrado "fazer-se assistir, facultativamente. por advogado, salvo quando obrigatoria a representaçgo, por força de lei". A possibilidade de atiiar no processo sem advogado 6 decorrêlicia do principio do informalismo, mas se trata de regra geral: pode a lei exigir a representação do administrado por advogado. caso ein que a inobservil~cia da exigência implicar8 nulidade do processo. 6 mister anotar que. na Súrnula Vinçulantc 5. o Supremo Tribunal Federal explicita a possibilidade de o interessado ahiar sem advogadci nos processos administrativos (quando não houver exigência legal). mesmo nos processos que possam resultar em sanções. Segundo a orientação firmada pela Corte Suprema, o simples fato de não ser feita a defesa do administrado por
Cap. XIV
O PROCESSO ADMINISTRATIVO NO AMBITO PAADMI NISTRAÇAO FEDERAL
369
um advogado (desde que não h-ja exigencia lega!) não ofende, por si sb, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. 6 o seguinte o texto da Siiinizla Vinculanre 5 : 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofcnde a Coiistituição.
E opoihino. ainda. registrar que a Constituição estabdece como direito fuiidamental a "rstzaável duração do processo'" e "meios que garantam a celeridade de sua trsirnitaçãa" (art. 5.", LXXVIII). A doutrina refere-se a essa norina corno "principio da ccleridade processiia t" (apl icivel. aos processos administrativos e judiciais). Por fim, a Lei 9.78411999, no seu art. 4.', enumera alguns dos deveres que os adiilinistrados devem observar quando atuarn no iirnbito de processos administrativos, conforme abaixo transcrito: Ari. 4." SFio deveres do administrado perante a Administração. sem prejuizo de outros previstos ein ato nomativo:
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-
expor os fatos conforme a verdade;
I1 - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; 111 - nZo agir de modo temeririo:
IV - prestar as inforrnaç0es que lhe rorem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. 4.1.
Direito a regime de tramitação prioritária
Nos lermos do art. 69-A da Lei 9.78411999. terão prioridade na trainitação, em q~ialquerórgão ou instsncia, os procedimentos adininistrativos em que figure como parte ou interessado: igiial ou superior a sessenta anos: b) pessoa portadora de deficiência, física oit menral; a) pessoa com idade
C)
pessoa portadora de doença grave.
Acerca da Ultima hipótese, o dispositivo legal ora em comento lista, exeinplificativainente, as se@iiiiteç patoiogias: tiiberçzilose ativa, esclerose rniiltipla, neoplasia maligna, Iianseniase, paralisia irreversível e incapacitante, çardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloaítmse anquilosante, nefropatia grave. hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget
370 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESÇOMPLICADO Marcelo Alexsndrioo & Vicente Paula
(osteite deformanter. contaminação por radiação e sindrome de imunodeficiència adquirida (AlDS). Apiis essa enumeração, a norma legal, genericamente, assegura o mesmo beneficio 2 pessoa portadora de "outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada". Convém observar que o direito A prioridade é expressamente assegiirado mesmo que a doença seja adquirida depois do inicio do processo. A pessoa interessada na obtenção do beneficio, juntando prova de sua condiç50, devera requerê-lo i autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas (art. 69-A. Ij I."). Deferida a prioridade, os autos do processo administrativo receberão identificaçno prbpria que evidencie que ele está sujeito ao regime de tramitação prioritária (art. 69-A, 5 2.").
5.
INICIO DO PROCESSO E
LEGITIMADOS A SUA INSTAURAÇÃO
Preceihia o art. 5." da Lei 9.78411999 que o processo pode ser iniciado pela própria administração (de oficio) - decorrência do principio da oficialidade - ou mediante prnvocação do interessado (a pedido). Sendo do administrado a iniciativa. deveri ele apresentar h administraçáo requerimento escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitação oral. O requerimento conterá os segiiintes elementos: órgão OU autoridade administrativa a que se dirige; identificação do interessado ou de quem e represente; domicil io do requerente ou local para recebimento de cornunicações; forinulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; data e assinatura do requerente ou de seu representante. E importante observar que, no caso de faltarem elementos essenciais ao pedido, a administração deverá orientar o interessado a supri-los. sendo vedada a simples recusa Emotivada de receber o requerimento ou outros tlocumentos (parágrafo único do art. 6."). A recusa injustificada de recebimento configura afronta ao direito de petiçso, estabelecido no art. 5.", XXXIV, "a", da Constituiqão. A lei admite que uma pluralidade de interessados formule em um único requerimento os seus pedidos, quando estes tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, salvo preceito legal em contrario (art. 8.'). A Lei 9.78411999 define como legitimados no processo, na qualidade de interessados (art. 9.'):
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Cap. XIV O PROCESSO ADMINlSf RATIVO NO AMEITO DAADMINISTRAÇAOFEDERAL
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I - as pessoas que o iniciem coma titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direiro de representação;
I1 - qualquer um que possua direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisdo do processo; IIF - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; 1V - as pessoas ou as associações Iegalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.
Como regra geral, são considerados capazes, para fins de atuação no âmbito do processo administrativo. os maiores de dezoito anos (art. 10).
6.
IMPEDIMENTO E S U S P E I F ~
Os arts. 18 e 20 cuidam, respectivamente, do impedimento e da s~ispeição. figuras típicas da direito processual, trazidas pela Lei 9.78411999 para
o âmbito do processo administrativo federal. A previsão pelo legisIador de hiphteses de impedimento e suspeição visa n preservar a atuação imparcial do agente público no âmbito do processo
administrativo, reforçando o principio da impessoalidade, assim como o da moralidade administrativa. Trata-se de situações em que se estabelece a presunção legal de que seria comprometida a imparcialidade do agente público. Assim. o agente e afastado daquele processo, especificamente. Como se vê, a Iei cria uma condição de incapacidade subjetiva do agente, não relacionada As atribuições do cargo que ele exerce (nào h6 excesso de poder), e sim a certa situação pessoal do servidor, quanto a um processo determinado.
Reza o ast. 18 que é impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I
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tenha interesse direto ou indireto na matéria;
I1 - tenha participado ou venha a participar como perito, testemuniia ou repreçentaiire, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; I11 - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge nu companheiro.
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372 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrrno & Vicents Paulo
A aiitoridade ou servidor qiie incorrer em impedimento deve comunicar o fato i autoridade competente, abstendo-se de atuar, sob pena de incorrer em falia grave, para efeitos disciplinares. O ai?. 20 estabelece que pode ser arguida a suspeiç8o de autoridade ou servidor que tenlia arnizadc intima ou inimizade notória com alguiii dos inleressados ou com os respectivos conjuges, cornpai-iheiros. parentes e afins até o terceiro grau. O indeferimetito de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso. sem cfeito suspensivo (arl. 21). A alegação de suspeição é tratada pela lei como uma faculdade do interessado. Se não for alegada iempestivatnente, ocorre a preclusão do direito de invoc5-la. Obscrve-se que a lei não estabelece para o servidor a obrigação de se declarar suspeito, como o faz nos cases de impedimento.
7.
FORMA, TEMPO
E LUGAR DOS ATO5 DO PROCESSO
Nos termos do art. 22, capiif, da Lei 9.784/1999, cujo fundai~ientoé o principio do informaliçmo, "os atos da processo administrativo n5o dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir". A propria lei, entretanto, desde logo, exige que os aros do processo sejam produzidos por escrito, em lingua portuguesa (verniculo), contenham a data e o local de i-eahzação e a assinatura da autoridade responsável (rirt. 22, fi 1.'). Ademais. "o processo devera ter suas páginas mineradas sequencialmente c mbricadas" (art. 22, 5 4."). Tambéin como corolário do principio do informalisino, estatui a lei que o reconhecimento de firma somente serh exigido quando hoiiver iinposição legal, ou em caso de disvida de autenticidade (art. 22, 2.").No mesmo diapasão. i afastada a exigência de autenticaç50 de copias de documentos em cartbrios, porquanto "a autenticação dc documentos exigidos em copia poderá ser feita pelo Orgão administrativo" (art. 22, +$ 3."). A regra é a realização dos atos do processo em dias úteis. no horario normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo (art. 23). Entretanto. poderio ser concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dana ao interessado ou â admiiiistração. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do Orgão, mas poderão ser realizados em outro local, hipótese em que deverá ser cientificado o interessado (art. 25). O prazo genérico para a pratica, pela administração ou pelo particular, de atos pracess~iais,quando inexisrentes disposições especificas. é dc cinco
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Cap. XIV .O PROCESSO ADMINISTRATIVO NO AMBITQ DA ADMINISTRAÇAO FEDERAL
373
dias, saIvo motivo de força maior (art. 24). Poderá esse prazo ser prorrogado por a t i cinco dias mais, se houver causa comprovada que o justifiqtie (art.
24, parhgrafo iinico).
8.
INTIMAÇAO
DO INTERESSADO
Intimar é, simplesmenle, dar ciCncia ao interessado de algairn ato praticado no processo. ou de alguma pi-ovidêiicia que deva ser adotada, dependa, oii não, do comparecimento do interessado i repartição. O art. 28 da Lei 9.784/1999 arrola, genericameiite, os atos que necessitam ser intimados. Nos temos desse artigo, devem ser objeto de intimaç'ao os atos do processo que resultcrn para o interessado em imposição de deveres. Ôilus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natiireza, de seu interesse (art. 28). O art. 26 trata especificamente da intimação do interessado para ciência de decisão ou efetivação de diligências. Conforme o seu 6 1 .", essa intimação devera conter: 1 - identificaçgo do intimado e nome do Órgão ou ciitidade administrativa; I1 - finalidade da intimação:
111 - data, hora e local em quc deve comparecer;
IV - se n intimado deve comparecer prssoalniente, ou fazer-se representas; V - inforniação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; VI
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indicação dos Tatos e Fundamentos legais pertinentes.
Quando for iiecessirio o comparecimento do interessado i repartição, deverá ser ele intimado com, no minimo, três dias úteis de antecedência (art. 26, fI 2.").
Quanto A forma, a intimação pode ser: a) pessoal, provada pela ciéncia no processa. anotada por ocasião do comparecimento ò rcpartiçfío dn interessado ou. se for o caso, de quem o possa representar;
h) por via postal, çoni aviso de recebimento. ou por telegrama:
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374 RESUMO DE DTREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO M a m f o Alexandrino & Viceote Paujo
c) por outros meios. desde que assegurem a certeza d a ciència do interessado; d) por meio de publicação oficial, no caso de interessados indeteminados,
desconliecidos ou com domicílio indefinido.
As Formas descritas nos três primeiros itens não têm ordem de preferência. A intimação mediante publicação oficial somente deve ser feita nas Iiipoteses de interessados indetemiiiados, desconhecidos ou com domicllio incerto. Importante é a regra do $ 5." do art. 26, segundo a qual as intirnações que desatendam as prescrições legais são nulas, sendo suprida, entretanto, a falta ou nulidade pelo comparecimento do interessado. Essa disposição tem fundamento imediato ilo denominado "principio da instrumentalidade das formas'", segundo o qual a foma estipulada para um ato prtmcesszial visa essencialmente a assegurar que ele cumpra os seus fins. Vale dizer, a foma t: mero instrumento, cujo escopo é possibilitar que o ato atinja a sua finalidade. Assim, por esse principio, se a finalidade do ato foi alcançada, mesmo que não tenha sido observada a forma prescrita, considera-se suprida a falta. sanada a irregularidade. Outro preceito relevante da Lei 9.78411999 - corolário do principio da verdade material - esta no sei1 art. 27, cujo capar afasta a possibilidade de ser atribuído ao simples fato de o particular desatender a intirnação o efeito de presunção de culpa, ou de confissão, ou de renrinçia a direito. O paragtafo íinico do mesmo artigo exclui, ainda, a preclusão do direito de defesa do administrado que desatenda a intimação. O exercício desse direito fica asseprado. entretanto, no prosseguimento do processo, significa dizer, a trarnitaçâo não vai retroceder a fases processuais j B concluídas - o administrado exercerá, sim, o seu direito de defesa, mas o exercício prospectivo, a partir da fase em que o administrado volte a se manifestar no processo. Merece transcriçgs o artigo em comento: Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.
Parigrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direiio de ampla defesa ao interessado.
Vale lembrar que o particular tem o direito de apresentar docuinentos até antes da fase de decisão, sendo a administração obrigada n aprecia-los (art. 3.', 111).
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Pode-se afirmar, genericamente. que a fase de instnição de um processo qualquer se destina a averiguação e coinprovação dos dados necessirios a tomada de uma decisão fundamentada, conforme preceitua o art. 29 da Lei 9.7&4/1999.
No ãmbito dos processos administrativos, a instnição ocorre de oficio. Com efeito, por força do principio da oficialidade, pode a administração, por iniciativa própria, determinar a realização de dil igèncias, produzir provas ou determinar a sua pi-ndução. intimar os administrados a prestarem depoimentos oii a apresentarem documentos, solicitar pareceres, enfim, adotar todas as providêiicias que se inostrem necessárias adequada instniçfio do processo, visando a bem fundamentar a decisão que neIe sera proferida. Evidentemente, o principio da oficialidade não impede qiie o administrado proponha a prritica de atos necessários ou iiteis ao bom andamento da instrução. Assim, durante a instrução dever50 ser envidados todos os esforços, por iniciativa oficial oii por provocação do interessado, necess8rios i elucidação dos fatos pertinentes ao processo, desde que, evidentemente. não se utilizem provas obtidas por meios ilícitos, inadmissiveis t a r n b h nos processos administrativos, consoante explicita o art. 30 da Lei 9.78411999, ciga base e o art. 5.", LVI, da Conslituição da República. O õnus da prova cabe ao interessado quanta aos fatos por ele alegados, salvo quando ele declarar que fitos e dados estão registrados em documentos existentes na própria adn-iinistração responsável pelo processo ou em otitro órgão administrativo, hipbtese em qiie o órgão competente para a instniç5o providenciará. de oficio, a obtençáo dos documentos ou das respectivas cópias (arts. 36 e 37). A lei faculta a abestura de consulta pú bIica, mediante despacho motivado do iirgão competente, quando a matéria objeto do processo envolver assunto de interesse geral (art. 3 1). Nessa hipbtese, terceiros - não enquadrados na definiçáo de interessado vazada no art. 9." da lei - poderão examinar os autos e oferecer alegações escritas. A administração é obrigada a responder fundamenfadamente as alegaçdes, mas pode ser dada uma resposta comiirn a todas as alegaçfies substancialmente iguais (art. 31, @ 2.'). É também possivel a realização de audiência pública, quando a autoridade competente para a tomada de deciçi50 entender que, em face da relevância da questlo, sejam necessários debates sobre a matiria d e processo (art. 32). Durante toda a fase instrutória. até antes da decisão, os interessados podem juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias e
376 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrioo & Vicenle Paulo
aduzir alegações (art. 3X). A administração somente pode recusar. fundamentadamente, provas propostas pelos interessados qiiando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatorias (que tenham intuito precipiio de atrasar a decisão). Tais disposiçdes têm como fundamento o princípio da vcrdade material, que norteia os processos administrativos, impondo A administração o dever de tomar conhecimento de todos os elementos que lhe sejam trazidos, eu cuja produção Ihe seja solicitada, e que possam auxiliar na apiiração dos fatos efetivarnente ocorridos (diferentemente da denominada "verdade forinal", própria do direito processwal civil, que. cm regra. só permite a apreciação das provas dos fatos trazidas aos autos em fasc determinada do processo).
Quando ror necessiria a prestaçgo de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data. prazo. forma e condições de atendimento (art. 39). Caso se trate de intimação para a produç5o de uma prova ou a realizaqãe de diligencia. os interessados serão intiinados com antecedência minirna de três dias Úteis, mencionando-se data. hora e local de realização (ari. 4 1 ). Não senda atendida uma detenninada intiinaçk, o 6rgão competente, se entender relevante a matéria, poder6 suprir rle oficio a omissão (principio da oficialidade). Suprida ou iiào a falta, certo C que o desatendimenta a intimação não exime a órgão competente de proferir a decisiio. Todavia, quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação do pedido fonniilado, o não atendimento a solicitação, no prazo fixado pela administração para a respectiva apresentação, implicará o arquivamento do processo (art. 40). Nessa hip6tcse - arquivamento do processo -, a administração não teve coma suprir dc oficio a omissão, o u entendeu que a matéria n l o era relevante o suficiente para tanta. Note-se qtie haver& sim, uma decisão nos autos. mas essa decisão çonsistir8, siinplesmente, em determinar o arquivamento do processo. devendo ser fundamentada com a demonstração de que foram efetivamente solicitados documentos, dados. ou atuaçõeç ao interessado, de que ele não atendeu a essa solicitação, de que esses elementos eram realmente necessários i apreciação do pedido forrnuIado e de que não era possivel, ou nâo havia relevfncia que justificasse, suprir de oficio a oinissão. Cumpre frisar que a decisão que determine o arqiiivamento do processo - assini como qualquer decisão nele proferida - devera ser intimada ao interessado.
Çap. XIV
O PROCESSO ADMINISTRATFVO NO AMBITO DAADMINISTRAÇAOFEDERAL
377
As regras relativas h produção de pareceres por Orggos consuftivos são
as dispostas no art. 42 da Lei 9.78411999, a saber: a) o prazo para emissáo do parcccr é de qitinxe dias, salvo nornia especial ou necessidade comprovada dc maior prazo; b) as conseqlicncias da não emisslo de parecer no prazo fixado sào as se-
guintes: b. I ) tratando-se de parecer obrigatório e vinculante: paralisação do processo até a apresentação do parecer. cain responsabilizaç50 de quem deu caiisa ao atraso;
h.2) tratando-se de pnrccer ohrigathrio e não vinculante: o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com dispensa do parecer. responsabilizando-se q u e m deu caitsa i omissão no atendimento da cxigcncia de emissão do parecer.
Quanda por disposição de ato nomativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de 6rgSios administrativos e cstes não ciimprirem o encargo no prazo assinalado, o hrgão responsivel pela instixção deveri solicitar laudo ticnico de outro orgão dotado de qualificação e capacidade tecnica equivalenies (art. 43). Encerrada a instrução, abre-se um prazo máximo de dez dias para manifestação do interessado, salvo se outro prazo for legalmente fixado (art. 44).
Em caso de risco iminente, a administração piiblica poderá motivadamente adotar providencias acauteladoras sem a prfivia manifestação do interessado (art. 45). Em atenção ao principio da publicidade, dispõe a lei que os interessados têm direito à vista do processo c a obter cettidfies ou copias reprográticas dos dados e documentas que o integram, ressalvados os dados e doct~rnentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito a privacidade, i hoirra e i imagem (art. 46). Concluida a instruçsio, a adininistração tem o prazo de até trinta dias para emitir a decisão, prorrogável. motivadamente. por igiial período (art. 49). A edição de uina decis3o explicita é obrigatória para a administração (art. 48). Quando o Órgão responsivel pela instmçiio não for o competente para proferir a decisão, eiaborará um relatbrio com um resuino do processo e proposta abjetivarnente justificada de decisão, encaminhando-o i autoridade coiiipetente para decidir (art. 47).
378
10.
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRAT1VO DESCOMPLICADO Mar~eloAlaxanddno 8 Vicente Paulo
DESIST~NCIAE EXTIUSÃO DO PROCESSO
O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis (arl. 51). A sua desistência ou reniincia. porém, não prejudica o prosseguiinenta do processo, se a administraçiio considerar que o interesse publico assim o exige (art. 5 1. 4 2."). Ademais, a desistência ou reniincia formulada pelo interessado iião atinge outros interessados, se houver (att. 51, $ 1 ."). O órgão cornpctente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou 0 objeto da decisão se tornar iinpossivel, inrjtil oii prejudicado por fato superveniente (art. 5 2 ) .
11.
I I
RECURSO ADMINISTRATIVO
O art. 56 da Lei 9.78411994 assegura ao adrnii-iislrado o direito de contestar as decisões administrativas. interpondo recurso, em face de razões dc legalidade e de mérito administrativo, Trata-se de recurso hiernrquico, porque a autoridade competerite para aprcciá-lo é a autoridade l~ierarquicamente superior i que profesiii a decisão recorrida. A lei consagra para os administrados. portanto, o qiie podemos chainar de "direito ao duplo grau de -iurisdiçào admiiiistrativa" na esfera federal (lembrando que, no Brasil. e tecnicamente incorrcto Iàlar cni "'jurisdição" administrativa, uma vez que sornenic o Poder Jildiciario tem jurisdição propriamente dita). O art. 57 limita a tres as iiistâiicias adininistrativas, salvo disposiçáo legal em contrario. Antes de ser encaminhado o reciirso à autoridade s ~ i perior, a lei detemlina que a autoridade que proferiu a decisão recorrida manifeste-se qaranto ao cabimento de reconsideraçio, no prazo de cinco dias (art. 56. 8 1 .O). Caso o administrado alegue que a decisáo contra a qual ele esteja recorrendo contrariou enunciado de sUmula vinculante, editada pelo Suprema Tribunal Federal nos termos da Lei 11.41 712006. caberh a autoridade prolatora da decisão impugnada, se náo a reconsiderar. explicitar. antes de encaminhar o recurso ii autoridade superior, as razões da aplicabilidade oii inaplicabilidade da siirnula. conforme o caso (Lei 9.78411999, art. 56. 6 3."). Nesses casos - alegação, pelo recorrente, de que houve violação a enunciado de súmiila vinculante -, o Orgão competente para decidir o recurso (que é o órgão superior ao que proferiu a decisão recorri-
I
Cap. XlV
.O
PROCESSO ADMINISTRATIVO NO AMBITO DA ADMINISTRAÇÀO FEDERAL
379
da, quando este não a reconsiderou) explicitarh. na decisão, as razões da aplicabilidade ou iiiapljcabilidade da siimiifa, conforme o caso (Lei 9.78411999, art. 64-A). Se o administrado entender que houve violação a enunciado de súmula vinculan te, poder& ajuizar reclarnaç50 perante ci Supremo Tribiinai Federal, desde que, antes, tenlia esgotado as vias administrativas (Lei 11.41712006, art. 7.7. Acoliiida a reclamação, o STF anulará a decisão administrativa e darA ciencia h autoridade prolatora e ao iirgão competente para o julgarnento do recurso. que deverão adequar as fbturas decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoa! nas esferas civet. administrativa e penal (Lei 9.784/ 1 999, art. 54-B). O $ 2." do art. 56 da Lei 9.784/1999 eçtabelcce, como regra geral, a inexigibilidade de garantia de instância (caução) para a interposição de recursos administrativos. Decorre desse dispositivo que. salvo exigência IegaI. não é necessário depositar valores ou oferecer bens em garaiitia como condiçiio para que o recurso seja admitido. Apesar de ser esta a leitura do dispositivo em apreço ( 5 S." da art. 56), iiossa opinião e que a ediçzo da Sumula Vinculante 21 eliminon a possibiIidade de se considerar mera regra gera! a vedação i exisência de garantia de instância para a interposiç50 de recursos administrativos. E a seguinte a redação da citada siirnula:
c
21 - inconstitucional a exigêiicia de deposito ou arrolamento previos de dinheiro nu bens para adrnissibilidade de recurso administrativo.
A Siirnula Vinculante 21 veio expticitar que, segundo a entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, são incoiistitlicionais preceitos legais que exijam garantias de instsncia - tais quais depiisitos ou arrolamentos de bens - como condição para a interposição de recursos em processos administrativos de qualquer espécie. Em consequència, 1-150se pode admitir que alguma lei venha a prever a exigência de caução para a interposição de recursos administrativos (e as leis que eventualmente o façam são inconstitucionais nessa parte). Em sintese, pensamos que resullou afastada pela jurisprudência do STF a parte inicial do # 2." do art. 56 da Lei 9.784/1999 - "salvo exigência legal" -, permanecendo, tão somente, sem ressalva, a regra segundo a qual "a iiiterposição de recurso administrativo independe de caução". Importante regra encontra-se no art. 61 da Lei 9.784/1999, nos temos do qual o recurso, salvo disposição legal em contrário, não tem efeito sus-
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380 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo
pensivo (somente possui, portanto. o denominado efeito devoli~tivo).Significa que a adrninistraq80 não fica impedida de praticar o ato que esteja sendo alvo de impugnaçiia administrativa pelo particiilar, nem os efeitos desse ato são sustados pela instauração ou pelo curso do processo administrativo, vale dizer, as impugnaçõcs e recursos administrativos. como regra, n5o çuspendein a executoriedade do ato contra o qual se dirigem. Entretanto. o efeito suspensivo - mesmo qiie não esteja expressamente previsto na lei que trate de determinado processo administrativo - pode ser excepçionalmeiik concedido pela autoridade recorrida o u pela imediatamente superior, de oficio ou a pedido, se houver justo receio de prejuizo de difícil o i i incerta repai+açãodecorrente da execução da decis8o recorrida (paragrafo único do art. 6 1 ). O prazo para interpor o reciirsn administrativo em foco é de 10 dias, contados da ciência da decisao contra a qual será proposto (art. 59). Trata-se de prazo preclusivo (piaazo próp~io).porquanto o recurso interposto fora do prazo não será conhecido. Cabe lembrar que nas Leis qiic regulam processos administrativos específicos o prazo para recursos pode ser diferente. Têm legitimidade para interpor recurso administi.alivo (art. 58): - os tinilares dc direitos processo:
1
e
interesses que forcrn parte na
I1 - aquelcs cujns diieíios oii iiitercsses forem indiretamentc rifetados pela decisão recorrida: I11 - as organizaç6cç e associações representativas. no tocante a direitos e intcsesses coletivos; IV - os cidadãos ou associaçbcs. quanio a direitos oii interesses difi~sos.
O recurso não será conlieçido quando interposto (art. 63): 1
-
Fora do prazo;
k I - perante OrgRo incompciente (liipiitese em que deverá ser indicada ao recorrente a aiitoridade comlpeiente, seiido-lhe devolvido o prazo para reciirso); 111 - por quem nào seja legitimado;
1V
-
após exaurida a esfera administrativa.
Nào obstante essas regras acerca do não conhecimento do recurso. o 4 2." do art. 63 - cujo fundamento 6 o poder de autotutela administrativa,
Cap. XIV- O PROCESSO ADMINISTRATIVO
NO AMBITO DAADMINISTRAÇAO FEDERAL
38T
bem como o principio da verdade material - autoriza a adrninistraçiío a anular o ato ou reformar a decisão impugnada, d e ofício, qiiando constatar que efetivainente houve ilegalidade, cxceto se já ocorrida a preclusão adininistrativa (irnpossibllidade de apreciar novamente a matéria na via administrativa). Qiiando não liouver lei específica fixando prazo diferente, o recurso administrativo devera ser decidido no prazo rnáxiino de trinta dias, a partir do recebimento dos atitos pelo Órgão conipetctente (art, 59, 4 1 .O). Esse prazo é promgavel, por igiial periodo. ante justificativa explícita (art, 59. @ 7.'). Não obstsnte as expresscies incisivas utilizadas pela Lei 9.754/1999, a Iiipotese 6 de prazo impróprio (prazo não precltisivo). vale dizer. o desçumpriziiento pela adininisiraçào não acarreta ri niilidade da decisão - incsrno depois de esgotado todo o periodo legalmente previsto, iiicliiida a prorrogação. A coilsequEncia que pode advir do desçiimpriinento do prazo é, se for o caso. a responsabilidade ritiiçional de quem injrtstificadarnenle tiver dado causa ao atraso. O art. h4 confere ainplos poderes ao Orgk incuinbido da decisão do recurso para confirmar. modificar, anular ou revogar, lolal nu parcialinente. a decisiio recorrida, desde que se trate de materia de sua competência. k prevista, inclusive. a possibilidade de a instância superior reformar a decisão em prqjuizo do recorrente (a denominada i.efi7nncitio in pejrts). Nesse iiltirno casa. entretanto. é assegurado ao administrado o contraditório prévio. isto C, se da decisão do recurso decorrer agravamento da situaçno do recorrente, ele deverá ser cientificado para qrre forinule suas alegações antes da decisão (art. 64, parágrafo iinico). Os processos administrativos de que resultem sanções podei11 sei- objeto de revisao. a qualqiier tempo. quando s~irgireinfatos novos ou cirçiinst5ncias inelevaiitessuscetíveis de jiistificar a iiiadeqtiação da sanção aplicada (art. 65). A revisão pode ocorrer de oficio {principio da oficialidade) ou a pcdido do interessado. Cumpre observar que o parágrafo íiilico do art. 65 prriihe que a revkão dos processos de q tie resiilteni snnçòes acanete o agravamento da penalidade. Conforme se coiistata. adotou o legislador regras distintas qrianto i possibilidade de ap1icaçãa da chamada refbrinnria in ~icjrrs.Ela é permitida nos recursos administrativos em geral. mas 6 vedada especificamente na revisa0 dos proccssos de qiie resiilien~sanções.
12.
CONTAGEM DE PRAZOS
Um capitiilo da Lei 9.784/1999 é dedicado hs regras sobre a contagem de prazos no processo adtninistrativo federal. as quais s5o abaixo sintetizadas:
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382 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Mercelo Alexandrino & Vicenfe Paulo
a) .os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e inchiindo-se o do vencimento; b) se o vencimento cair em dia em que não hoiive expediente, ou este foi encerrado antes da hora nona!, considera-se prorrogado o prazo ate o primeiro dia útil segiiinre;
prazos expressos em dias contam-se de mode continiio; d) os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a daia: se no mês do vencimento nào houver o dia equivalente iqiiele do início do prazo, tem-se como temo o íiltimo dia do mès; e) salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos prncessiiais não se suspendem.
C)
OS
i.
CONCEITO
Não existe no âmbito da doutrina administrativista urn conceito iiniforme de "bem público". Alguiis autores entendem que a definição de bein público deve ser extraída da observação do regime jurídico a que determinado bem csteja s~ijeito.Outros considerarn a natureza juridica da pessoa propriclária coino o fator determinante do enquadramen'2a de um bem como público oit privado. I-li, por fim,quem proponha reçoilhecer predomii-iincia ora a natureza juridica da pessoa proprietária, ora i utilização do bem. Nr?o obstante tais divergencias doutrinárirts, pensamos que pelo menos a discussão teórica acerca da abrangência da expressão "bens piiblicos" deixoii de ter relevância a partir da vigência do attial Código Civil (Lei 12).406/2002). Embora não se preocupe ein estabelecer um conceito de "bem piiblico", o Codigo Civil não deixou rnargem h dúvida, no irnbito dc nosso direito legislado, quanto aos bens que devem e aos que n,lo devem ses formalmente enquadrados como bens públicos. De fato, nos expressos termos do art. 98 do COdigo Civil, "sno públicos os bens do domínio nacional pertencentes As pessoas juridicas de direito publico interno; todos os outros siia particulares. se-ia qual for a pessoa a que pertencerem" (grifamos). Portanto, consoante o direito positivo brasileiro, só são formalmente bens píiblicos os bens de propriedade das pessoas jurídicas de direito publico. Significa dizer que somente têm bens pubIicos propriamente ditos: a Uniào,
384 RESUMO OE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO ,Marcelo Atsxandffno & ficente Paulo
os-estados, o Distrito Federal. os municipios e as respectivas autarquias e fundaçfieç píibliças de naiureza autárquica. Os bens dessas entidades - corphreos e incorpóreoç. móveis e imoveis. qiialquer que seja a siia utilização - estão integralmente sujeitos a regime juridico próprio, o denominado "regime jirridico dos beiis piiblicos", traduzido nas características de imprescritibilidade, iinpenhorabilidade, n-ao-one-rabilidade c na existência de restrições e condicicinamentos a sua alienação (inaliensibilidade relativa). Todos os demais hens sio bens privados (ou particulares), não só os bens das pessoas da iniciativa privada, mas também os bens das enipresas piiblicas, das sociedades de ecoiiomia mista e das fiindações públicas qiie tenliam personalidade juridica de direi to privado. Isso não implica afirmar - e este ponto tern grande iinportáncia - que o regiinc jurídico dos bens piiblicos se-ia exclusivo de tais bens e que em nenliuni aspecto possa iim bem particular estar a ele sujeito. Pelo contrsirio. liá razo5vel acordo doutrinário quanio B asserção de que os bens de pessoas administrativas de direito privado qiie este-iam sendo dirctamente eii~pregadosna prestaçfio de uin serviço público passam a revestir caracteristicas priiprias do scgiine dos bens púhilicos - especialinente a impenhorabilidade e a proibição de que sejam onerados -, enquaiito permanecerem com essa utilização. Frise-se que tais bens são privados, e nãa piiblicos, mas a eles se aplicam regras caracteristicas do regime jurídico dos bens piiblicos, enquanto forem empregados na prestaçno de serviço público. Essa sujeição a regras do regiine piiblico, entretanto. decorre do principio da continuidade dos serviços piihlicos. e não de alguma caracterisiica formal do proprietário ou da natureza do bein em si inesrno considerado. Adeinais, ela não tem o dom de transmudar o bem da pessoa jurídica de direito privado e m bem público. Deveras. em face do disposto no aiites citado art. 98 do Código Civil, não ha como sustentar que bçns de pessoas jurídicas de direito privado possam ser considerados bens piiblicos em deoenninadas circunstâncias. Ainda que evenmalinente se tornem in-ipenharáveis ou não passíveis de oneração enquanto estiverem afeiados a prestaçiío de um serviço piiblico, os bens de entidades que tenham personalidade juridica de direito privado permanecem sendo sempre bens privados. em qualquer cirçtinstânçia - estejam ou não sujeitos a limitações típicas do regiine dos bens piiblicos. O Supremo Tribunal Fcderal adota esse mesino posicionamento, segundo o qual somente os bens das pessoas juridicas de direito piiblico são bens piiblicos (MS 23.6271DF e MS 23.8751DF). Em suma, náo são bens piiblicos os bens das pessoas juridicas de direito privado iniegranres da adininistração pírblica. Sem embargo, em decomcncia
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Cap. XV BENS PI~~LICOS
385
da principio da continuidade dos serviços públicos, os bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicns, assim como das fundações piiblicas com personalidade jurídica de direito privado, desde que estejam sendo, em qualquer caso, airetamente utilizados na prestação de serviço público, ficam submetidos a regras próprias do regime juridico dos bens piibIicos, revestindo, especialntente, as características de impenhorabilidade e de não onerabilidadc. A rigor, como consequência do princípio da continuidade dos serviços públicos, até mesmo uma concessionária ou pemissioniria de serviço púbIico (pessoa não integrante da administração pública formal) sofre rcstriçõeç quanto A disponibilidade dos seus bens qrie estejam sendo dirctamente empregados na prestação do serviço piiblico delegado! Enfim, podemos sintetizar o que foi aqui exposto desta fornla: a) somente são hens pirhlicos, integralmente sitjcitos ao regime juridico dos bens pírhlicos, q u a l q u e r que seja a sua utifização, os bens pertencentes a pessoas juridicas de direito público;
b) os bens das pessoas juridicas de direito privado integrantes da administração publica aHo sito bens púhlicos, mas podem cstar sujeitos a regras prhprias do regime juridico dos bens públicos, quando estiverem sendo utilizados na prestação de uin serviço púhlico.
Os bens públicos costuinam ser classificados a partir de variados critérios, sendo o mais importante deles, a nosso ver, o que toma por base n sua destinação. Antes de analisamos a clasçificaçâo dos bens piiblicos quanto a sua destinação, cabe referir urna ~Iassificsiçãodsrs mais singelas: quanto a titularidade, os bens piibl icos podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais, conrome pertençam. r e ~ ~ e c t i v a m e nat ~União, , aos estados. ao Distrito Federal ou aos municípios, ou a suas autarquias ou fundações de direito público. Quanto A destinação, os bens pirblicos ctassificam-se em: a) bens de uso comum do povo; São as bens destinados à utilização geral pelos iiidividuos, que podem -. - ser utilizados por todos em igualdade de condições, independentemente de consentimento individualizado por parte do poder piibt ico.
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386 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno L% V~cecenlePaulo
São exemplos de bens públicos de uso comum do povo: as mas, as praças, os logradouros públicas, as estradas, os mares. as praias. os rias navegáveis etc. Em regra, são colocados à disposiçrio da população gratuitamente. Nada impede, porém, que seja exigida uma contraprestação (remonera$io) por parte da adininistração piiblica. Um exeinplo rotineiro de utilização remunerada de bein de uso comum do povo é a cobrança de estacionamento rotativo (cobrança por horas de uso) em áreas públicas (mas e praças) pelos rnunicipios. b) bens de uso especid; .. São todos aqueles que visam a execução dos serviços administrativos e dos serviços piiblicoç crn geral. São os bens de propriedade das pessoas jurídicas de dircito pitblico utilizados p a r t a prestação de serviços píiblicos (em sentido amplo). Exemplos de bens públicos de uso especial são: os edificios públicos onde se situain repartições publicas, as escolas piiblicas, os Iiospitaiç públicas, os quartéis. os veiciilos oficiais, o material de consumo da adininistraçiÍo, entre muitos oulros.
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c) -bens dominicais. - -
São os que constitiiem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público. como objeto de direito pessoal ou real de cada uina dessas entidades. São todos aqueles que nào têm uma destinação pública-definida. que podrin ser utilizados pelo Estado para fazer renda. Enfiin, todos os bens que n50 se enquadram como de uso comum do povo ou de uso especial são bens dominicais. São exemplos de bens dominicais: as terras devolutas e todas as terras que nào possuam uma desrinaç5o píiblica especifica; os terrenos de marinha: os prédios píiblicos desativados; os móveis inserviveis; a dívida ativa etc.
As priiicipais características dos bens píiblicos, que coinpõem o seu regime jurídico, são as descritas a seguir. a) inalienahilidade;
Estabelece o Código Civil que "os bens publicos de usa comum do povo e os de uso especial s5o inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, naforma que a lei determiiiar" (art. 100). Lago depois. complementa:
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Cap. XV BENS POBLICOS
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"os bens piiblicos dominicais podem ser alienados. observadas as exigências da lei" (art. 101). Conforme se constata. a inalienabilidadedos bens píiblicos não é absoluta. -A rigor, atualmente está pacificada a orientaçao segundo a qual somente são absolutamente inalienáveis aqueles bens que, pela sua própria nahreza, não têm valor patriinonial. Seriam esses os bens de uso comum do povo insuscetiveis de valoraçãlo patrimonial, coino os rios, os mares, as praias. Os bens públicos dornigjcais, que são exatamente os bens pi~blicosque . nào se encontram destinados a uma final idade pi~b [ icsi especifica (afetados}, podem ser objeto de alienação, obedecidos os requisitos legais. Os requisitos para alienação de bens piiblicos constam da Lei 8.66611993, que exige demonstração do interesse pUbFica. prévia avaliação, licitação e, caso se trate de bem imóvel, autorização Iegislativa lart. 1 7). .A-
bj impenhorahilidade:
A penliora é instituto de natureza constritiva que recai sobre o patritnônio de devedor para propiciar a satisfação do credar na I-iipótese de nfio pagamento da obrigação. O bem penhorado pode ser cornptifsoriamente alienado a terceiros para que o produto da aIienação satisfaça a divida a que o credor faz jus. Os bens públicos são impenhoráveis, vale dizer, não se su.jeita ao regime de penhora. A Constituição Federal, no capírt do seu art. 100, estabeleceu regra especifica para a satisfação dos créditos de terceiros reconhecidos contra a Fazenda Publica em sentença jiidicial transitada em julgado. determinando que eles sejam pagos segundo o denominado regime de precatiirios, nestes termos: Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, cm virtude de sentença judiciaria, far-se-ão exclusivamente na ordem cronol6gica de apresentaçIo dos precatórios e a conta dos crkdiios rcspectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotaçiies orçamenirírias e nos créditos adicionais aberlos para este fim.
fi importante registrar que existe uina iínica hipótese em que deve ser feito pagamento direto pela Fazenda, sem seguir a sistemática de precatórios: trata-se das obrigaçdes d e pequeno valor. definidas em lei (art. 100, 3 3.").
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388 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicente Paufo
As entidades de direito piiblico estão obrigadas a iiicluir nos respectivos orçamentos a verba necessária ao pagamento dos precacórioç oriundos de sentenças transitadas em julgado e apresentados ate 1.' de julho, fazendo-se o pagamento ali. o final do exercício seguinte. quando terão seus valores atualizados monetariamente (art. 100, 5 5.'). As dotações oi+çamentiirias e os créditos abertos serão consignados disetamente ao Poder Judicihrio, cabendo ao presidente do tribunal que proferir a decisão exeqiienda deteminar o pagamento integral e autorizar o sequestro da quantia respectiva, a requerimento do credor, rios C B S O S çle (art. 100. 8 6.'): a) preterição de seu direito de precedência; e b) n5ci alocaçãe orçamentiria do valor necesshrio à saiisfação CIOsei1 débito.
Portanto, embora os bens pi~bliçosrealmente sejam irnpen horáveis (não sujeitos a penhora), C possível, nas restritas hipbteses constitucionalmente previstas, ocorrer o seqiiestro de valores (dinlisiro piiblico) necessários a satisfação de dívidas constantes de precatiirios judiciais. c) irnprescritibilidade; 0 s bens públicos, seja qual for a siia natureza, são irnprescritiveis. isto é, siio insuscetiveis de aquisição mediante usucapião. Assim, mesmo que um particular tenha a posse pacifica de u n ~hem phblico pelo tempo necessirio h aqiiisição por usiicapiào dos bens privados, conforme reg~iladono direito privado - nu por qualquer periodo de tempo, a bem da verdade -, não adqiririra direito de propriedade sobre esse bei1-i. A Constituição Federal veda. expressamente, qualquer tipo de us~~capião de irnhveis piiblicos, quer localizados na zona urbana (CF, art. 183. 4 3."). quer na área rural (CF, ari. 191, parhgi-afo iinico). Vale observar que, embora a Carta Política sornentc tenha se preocupado em turnar expressa essa vedaçiio para os bens imiiveis. a impossibilidade de aquisiçgo de bens piiblicos móveis por meio de usucapião e. também, pacifica en-i nosso ordenamento. O art. 102 do C6digo Civil, de foma categórica, e sem qualqiier diçtinçào, estabelece: "as bens pGblicos não est5o sujeitos a usucapião", d ) não onerabilidade.
Onerar um bem é grava-lo coii-io garantia, para satisfação do credor no caço de inadimpleniento da obrigaç5o. S5o espicies de direitos reais de garantia ,sobre coisa alheia o penhor. a anticrese e a Iiipoteca (CC, art. 1.225).
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Cap. XV
BENS PUBL~COS
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Os bens públicos não podem ser gravados dessa forma, çomo garantia em favor de terceiro. Enfiin, o credor da fazenda pública não pode ajustar garantia real incidente sobre bem pUbIico, sob pena de nulidade absoluta da garantia. Finalizando o presente tiipiço, cumpre frisar que as quatro características descritas - inalienabilidade (relativa)* impenhorabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidade - cornpãem o denoininado "regime jiiridico dos bens públicos". 0 s bens das pessoas jurídicas de direito público, por serem bens públicos, seguem sempre, integralmente, esse regime jurídico, estejam ou não diretamente afetados a Lima destinação especifica (circunstância que interfere na possibilidade de serem alieiiados, como visto acima). Os bens das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração piiblica não são bens piiblicos, mas podem escar sujeitos a essas restrições e prerrogativas próprias do regime juridico dos bens piiblicos. quando estiverem sendo ittitizados na prestação de um scrviço pi~blico.
4.
USO PRIVATIVO DE BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES MEDIANTE AUTORIZAFAO, PERMISSAO E CONCESSÃO
Qualqiier qiie seia a categoria do bein público - uso comum, uso especial ou doininical -, e possivel i administraçio pública outorgar a particulares determinados o seu liso privativo. Essa outorga, que exige sempre uin instrumento fonnal, está sujeita ao juizo de oportunidade e conveniência excliisivo da própria administraçào e pode ser feita ii-iediante remun&ação pelo partic~ilar, ou sem remuneração (gratuita). 0 s instrumentos mais irnporíantes aptos a outorgar a particulares a ~itilização privativa de bens públicos são a autorizaçiio de uso de bem piiblico, a permissão de uso de bein pitblico, a concessão de uso de bem público e a concessáo de direito real de uso de bem ptiblico. Os três primeiros instrumentos concedem direitos pessoais, e o ultimo, um direito real, islo é. um direito referido diretarnenre ao beni (e não a lima pessoa determinada). que adere ao bem e o acompanha se.$ quem for que o possua, independen- , teinente das caracterislicas pessoais do possiiidor. Vejamos. sucintamente, os aspectos mais relevantes dos suptaci tadaç instniinentos. A autorização de uso de bem público ié um aro administrativo discricionirio, precario e, çomo regra, sem previsão de prazo de duração. Sendo inero ato administrativo - unilateral, portanto -, i150 liá licitação prévia. A precariedade traduz a possibilidade de a autorizaçào ser revogada a qual que^- teinpo, sem eiisejar ao particular direito a iiidenizaçlo. C6nnido. caso seja outorgada por prazo certo - prática criticada pela doutrina -, a
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RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO OESCOMPLICADO Marcelo Alexaodrino & Vimnte Paulo
revogação antes do prazo poderá acarretar para a administraçso a obrigação de indenizar eventuais pre.j~uizoocasionadas ao particular. A característica principal da autorizaçgn de liso de bem público é o predomínio do interesse do particular (evidentemente deve cla - como iodo ato administrativo - atender ao inter;sçe público, mas prepondera o interesse da particular). Por essa razso, é uma faculdade do particular trutilizar, ou não, o bem autorizado. Exemplo de autorizaçfio de liso é a autorização dc fechamento de uma nia para a realização de uma festa popular, como urna fcsta junina organizada pela associação de moradores de um bairro residencial. A permissão de uso de bem puhliço é também um ato administrativo discsicianiirio, precirio e, coino regra, scm previsão de prazo de duraçiia. Existe controversia na doutrina sobre o cabimento de licitação prévia A outorga de permissào de uso de bem público, porque ela é um mero ato adininistrativo. e não iim contrato. Apesar dc ser um simples ato - portanto. unilateral -, a Lei 8.66611993, em seli art. 2.", afirma que as permissões. quando contratadas com terceiros, devem ser precedidas de licitação. A redação do dispositivo possibilita a interpretação de que a regra só seria aplicável i s permissoes de serviços piiblicos, que indiscutivelmente são contratos, mas n2o 9s pemissões de liso de bein publico, que são atos administrativos. Ocorre que existe outra lei em que a exigência de liciiação para qualquer permissão é absolutamente explicita. Trata-se da Lei 9.074/1995. que. no seu art. 3 I, estatui: Nas licitações para concessão e permissão de serviços piiblicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente. da licitação ou da execução Art. 31.
de obras ou s~rviços.
Certo 6 que licitação consiste em exigência prévia à celebração de contratos administrativos. Não obstanle, em face dos dispositivos legais acima referidos, nossa opiniiio é que as permissões de uso de bem piiblico, embora se-iam atos administrativos - e não contratos -, devem ser precedidas de licitação, a menos que se verifique algiima situação legal de dispensa ou ineGgibilidade. Trata-se de hipótese excepcional - a única de que temos noticia -, em que se exige licitaçh prévia a prática de um mero ato administrativo (note-se que, formalmente. a permissão de uso de bem público não deixa, por isso. de ser um ato administrativo, isto é. uma manifestação unilateral da administração pÚb!icaj.
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Cap. XV
BENS PUBLICOÇ
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Exemplo de permissão de uso 6 a permiss5o para ocupação de area de passeio piiblico para a instalação de lima banca de jornais e revistas ou a permissão para ocupação de area de uma praça plibliça para instalação de uma banca em uma feira de artesanato. Na esfera federal, merece nota o art. 22 da Lei 9.63611998, nos temos do qual " a ittilizaç3o, a titulo precário, de ireas de dorninio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa. esportiva. citItiiral, religiosa ou educaciorial, podersi ser- a~itorizada,na forma do regulamento, sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretario do Patrimônio da União, piiblicado i10 Diririo Oficial da União". A doutrina aponta como elementos distintivos entre a autorização e a permissão de uso de bcm público: (a) na perniissâo e mais relevante ci interesse pirblico, enquanto na autorizaçno ele 6 apenas indireto, mediato e secundi'irio; (b) em razão desse fato, na pemiss,?~o uso do bem, com a destinaçiio para a qrial foi permitido, é obrigatório; na autorização o liso e facultativo, a critério do particiilar; (c) a perrnissào deve, regra geral, ser precedida de liçitaçâo; a autorização nunca 6 precedida de licitação. Conquanto os administrativistas afirmem qiie a precariedade é maior na autorizaçiio do que na permissão - ein razão da predominância do interesse privado naquela -, a verdade é que. em regra, ainba-são_revogáveis aqualquer tempo, sem indenizaqão ao particular. Somente poderh haver obrigação de n administraç& indciiizar o particular pela ibevogaqãose a outorga tiver se dado por prazo certo (a regra geral é a autorização e a pei-rnissão çeretn oritorgadaç sem prazo), ou na hipótese dc outorga onerosa oii condicionada (ein que se exige alguma contrapartida que implique ònus para o particular). A concessão de uso de beni_púbtico C uin contrato administrativo. Essa característica é o ponto principal de distinçso =e a s ~ n c e ç s õ e ç as aritorizações e perinissões de uso dc bens pijblicos. Seiido contrato, a coiicessão de uso de bem público incontroversamcnte -deve ser precedida de licitação (salvo se presente alguil-iã f~ipóteselegal de dispensa ou inexigibilidade), não -é precária, é sempre outorgada por prazo deleminado e só admite resii-sfio (e não revogação) nas hiphteses previstas em lei. Ademais, a extinção-antes d o prazo enseja indenizaçiio ao particular, cliia~idanão decorri de causa a ele imputavel. A doutrina tradicional afirma que na concess2o existe preeminência do interesse pf~lslico.comparado com a do particular. Parece-nos que essa afirmação só e sempre coneta qtiando se trata de concessão de serviço piiblico. Na concessão de uso de bem público, pode o interesse piiblico predominar, oii pode preponderar o interesse do particular concession8rio.
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392 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marcelo Alexandnno & Vicents Paulo
Como exemplo desça Última situação. tome-se uma concessão para exploração de mina de água ou para lavra de jazida mineral. Cotno exemplo de sittração em que há predomínio do interesse público (oit pelo menos interesses público e privado equiponderantes). tome-se uma concessão de hrea pi~blica para exploração de um estacionamento anexo a um aeroporto, ou a concessão de uma área em prédio público onde funcione determinado Órgão publico para um particular instalar um refeitório destinado aos respectivos servidores. Seja como for. importante é enfatizar que a distinção realmente relevante reside no fato de as concessões serem coi~tratosadministrativos e as autorizações e pcnniçscies de uso de bem publico serem meros atos administrativos. Abaixo, sintetizamos as principais caracieristicas da autorizaçáo, da permissão e da concessão de USO de bens públicos.
Usa facultativo de bem pelo particular
nio de um ou d
Revogação a, qualquer tempo sem indeniraç30, salvo se outorgada com prazo ou condicionada.
Revogaçao a qualquer tempo sem indenização, salvo se outorgada com prazo ou condicionada.
Rescisão nas hipbteses previstas em lei. Cabe endenizaçãa, se a causa não for imputavel ao concesçionArlo.
Por fim, cumpre aludir h concessão d e direita real de uso de bem público. Essa modalidade de uso privativo de bem público por particrilares está regulada no Decreto- tei 27 111967, com alterações irazidas pela Lei 11.48112007.
Cap. XV BENS P ~ R L I C O S
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Nos terinos dos arts. 7." e 8." do DL 271/1967, pode ser outorgada concessão de direito real de usa de terrenos ptíblicos, ou do respectivo espaço a&reo, "para fins especifiços de regularização fundiária de interesse social, urbanização, indiistrialização, edificação, cultivo da tema, aproveitamento sustentivel das várzeas, preservação das con-iunidades tradicionais c seus meios de subsisti?ncia ou outras modalidades dc interesse social em ireas urbanas". Pode a concessão recair também sobre terrenos particulares, aspecto que, todavia, não ii~teressaao nosso estudo. A outorga de concessão de direito real de uso exige aniiência prévia (art. 7.", 6 S."): I - do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha. do Exército ou da AeronBiitica, qitando se tratar de iinoveis qtie estejam sob sua administração; e 11 - do Gabinete dc Segiirança Insiitiicienal da Prcsidcncia dc República, nhservados os ternios do inciso I
