Direito Administrativo
Prof. Pierre Braz
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Introdução e Princípios
INTRODUÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCEITO Há inúmeras definições e entendimentos acerca do que vem a ser o direito administrativo. Para fins didáticos, sem se alongar no tema, trazemos um conceito simples e objetivo elaborado pelo administrativista Dirley da Cunha: direito administrativo “é um ramo do Direito Público que consiste num conjunto articulado e
Harmônico de normas jurídicas (normas-princípios e normas-regras) que atuam na disciplina da Administração Pública, regulando uma das funções f unções desenvolvidas pelo Estado. Tem por objeto específico, portanto, a Administração Administração Pública” .
OBJETO São funções essenciais do Estado brasileiro a legislativa (Poder Legislativo), a jurisdicional (Poder Judiciário) e a administrativa. O direito administrativo disciplina esta última função estatal, exercida predominantemente pelo Poder Executivo (função típica). Contudo, os outros Poderes também a desempenham como função atípica – atividades auxiliares ao desempenho de suas funções típicas (estruturação interna, nomeação para cargos efetivos, edição de atos normativos, etc.). O objeto do direito administrativo administrativo é, portanto, a função f unção administrativa. administrativa.
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO O regime jurídico administrativo é o conjunto de normas que ordena toda a administração pública. É formado a partir de dois grandes princípios: princípios: (a) Supremacia do interesse público sobre o privado – no confronte entre interesses do particular e o interesse público deverá prevalecer este último. Obs.: o interesse público que deve se sobrepor é o chamado interesse público primário (da sociedade; interesse público propriamente dito), e não o interesse público secundário (do Estado). Exemplos: submissão ao exercício regular do poder de polícia administrativa, cláusulas exorbitantes em contratos administrativos, auto-executoriedade dos atos administrativos, administrativos, etc.). (b) Indisponibilidade do interesse público – é vedado ao administrador público dispor (alienar, transacionar, etc.) dos bens, valores, direitos e interesses públicos sem que haja previsão legal que o autorize. O agente público pode apenas geri-los e protegê-los.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os princípios básicos da administração pública estão previstos na Constituição Federal, de modo explícito ou implicitamente. Há algumas leis que veiculam princípios importantes para o direito administrativo, a exemplo da Lei 8.666, de 1993 (licitações e contratos) e da Lei 9.784, de 1999 (processo
Eficiência – a administração pública deve atuar objetivando uma maior relação custo benefício. O princípio da eficiência tem relação direta com a noção de administração gerencial. Exemplos: avaliação periódica de desempenho (CF, art. 41); formação de contrato de gestão (CF, art. 37, §8º).
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Poderes Administrativos
PODERES ADMINISTRATIVOS ADMINISTRATIVOS
CONCEITO
Representam prerrogativas asseguradas à Administração Pública e aos agentes públicos para que eles possam desempenhar suas funções, com o objetivo de alcançar uma finalidade de interesse público. São seis os poderes administrativos. administrativos. Poder vinculado
a administração não possui liberdade de escolha (oportunidade e conveniência)
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para a prática do ato administrativo, já que a lei disciplina totalmente a sua forma de atuação (multa, aposentadoria compulsória, licenças administrativas). O poder vinculado é externado através da prática de atos administrativos administrativos vinculados. Poder discricionário
a administração tem liberdade de escolha para decidir qual a medida mais
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adequada, segundo critérios de oportunidade e conveniência (mérito administrativo). São os atos administrativos administrativos discricionários. discricionários. Os atos administrativos administrativos vinculado e discricionário serão melhor estudados em outro momento. Poder hierárquico – é o poder de que dispõe a administração para organizar a estrutura interna das
funções e dos órgãos públicos, inclusive os limites de suas competências (e não agentes). Produz efeitos apenas internos, gerando uma relação de subordinação/hierarquia subordinação/hierarquia entre os órgãos (diferente de vinculação).
lojas, construções). Definição: Código Tributário Nacional, art. 78: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos ”. Dele pode advir a aplicação de sanções administrativas. Características (DICA): (i) discricionariedade – em geral, o administrador tem o poder de decidir as circunstâncias para sua atuação. Não está presente em todos os atos do poder de polícia, já que, em alguns casos, a atuação é vinculada (não há margem de escolha). (ii) coercibilidade coercibilidade – a decisão é obrigatória, admitindo o emprego de força para seu cumprimento
é o
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único presente em todos os atos administrativos; administrativos; (iii) auto-executoriedade auto-executoriedade – o ato é executado diretamente pela administração pública, não dependendo de prévia decisão judicial que autorize o cumprimento do conteúdo do ato administrativo. Ex.: interdição de estabelecimentos, apreensão de bens. Não está presente em todos os atos do poder de polícia (ex.: cobrança de multa). Obs.: não confundir o poder de polícia administrativa com a polícia judiciária, exercida pela Polícia Civil são situações distintas.
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Estrutura da Administração Pública
ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Para entender como se estrutura a administração pública é fundamental compreender as noções de centralização centralização e descentralização. descentralização.
Centralização – o Estado brasileiro pode optar por desempenhar suas funções administrativas diretamente por meio dos entes federados – União, Estados, DF e Municípios (que compõem a chamada administração direta) ou pode preferir transferir a terceiros suas atribuições. Assim, quando as pessoas jurídicas da administração pública direta (estudadas a seguir) executam suas atribuições diretamente através dos órgãos e agentes integrantes de suas estruturas haverá a chamada centralização administrativa.
Descentralização – por outro lado, haverá a descentralização administrativa quando o Estado prefere transferir a outras pessoas algumas de suas atribuições (pessoas físicas ou jurídicas – em regra são pessoas jurídicas). A descentralização pode ocorrer de dois modos: (i) Descentralização por outorga (também chamada descentralização por serviços) – a União, Estados, DF e Municípios (administração direta) criam uma entidade (pessoa jurídica), através de lei (a lei cria ou autoriza a criação), e lhe transfere a titularidade do serviço/função a ser prestado. Essa entidade comporá a chamada administração indireta (estudadas a seguir). Ex.: a União (através do Ministério da Previdência
Os órgãos públicos representam unidades de competência que integram uma entidade estatal (da administração direta ou indireta). São criados para desempenhar atribuições/funções administrativas, e são ocupados por agentes públicos. A Lei 9.784, 99 assim define órgão público: “unidade de atuação integrante da estrutura da administração administração direta e da estrutura da administração indireta”.
Criação e extinção de órgãos públicos – os órgãos públicos são criados e extintos através de lei (CF, art. 48, XI). Obs.: vide decreto autônomo (CF, art. 84, VI). Obs.: as Casas do Poder Legislativo possuem competência para dispor sobre sua organização e funcionamento funcionamento internos. O ato normativo, neste caso, não será uma lei formal.
Teoria – diversas teorias tentaram explicar a relação existente entre o Estado e seus agentes públicos. A teoria que atualmente predomina no direito brasileiro é a teoria do órgão, inspirada na doutrina do jurista Otto Gierke, que sustenta que a pessoa jurídica manifesta sua vontade através dos seus órgãos públicos; a vontade do órgão, portanto, é imputada à pessoa jurídica a que está vinculado.
Características – principais características dos órgãos públicos: (i) integram a estrutura de um ente da administração direta ou da administração indireta; (ii) não possuem personalidade jurídica (não são sujeitos de direitos e obrigações); (iii) decorrem da desconcentração;
- autônomos – são os órgãos que se situam na cúpula da administração, subordinados hierarquicamente hierarquicamente apenas aos órgãos independentes independentes (ministérios, secretarias, AGU, etc). - superiores – órgãos que possuem poder de decisão, controle e direção dos assuntos de suas competências, estando, porém, sempre subordinados subordinados à chefia imediata (coordenadorias, superintendências, superintendências, gabinetes). - subalternos – são órgãos de mera execução, subordinados aos demais órgãos. Eles têm pouquíssimo poder decisório (seções de expediente, de pessoal, etc).
ADMINISTRAÇÃO DIRETA A administração direta compreende os entes federados (entes políticos) União, Estados, Distrito públicos). Federal e Municípios (e seus respectivos órgãos públicos).
ADMINISTRAÇÃO ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A administração indireta abrange as pessoas jurídicas estatais que desempenham desempenham suas funções de forma descentralizada. Compreende as autarquias, fundações públicas, e as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista). Possuem relação de vinculação (e não de hierarquia) com as pessoas jurídicas da administração direta. Vide Decreto-Lei n º 200, de 1967, art. 4º.
o art. 51 da Lei nº 9.649, de 199 8: “ Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: (i) ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento desenvolvimento institucional em andamento; (ii) ter t er celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor”.
A figura do contrato de gestão está prevista no art. 37, §8º, da Constituição Federal: “a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (i) o prazo de duração do contrato; (ii) os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes; (iii) a remuneração do pessoal ”. Portanto, quando o contrato de gestão for firmado por autarquia ou fundação f undação pública, esta entidade receberá o nome de agência executiva. Exemplos: INMETRO, Agência de Inteligência, SUDAM e SUDENE.
Paraestatais ou Terceiro Setor – são consideradas paraestatais (ou terceiro setor) as pessoas privadas (possuem personalidade jurídica de direito privado) que colaboram com o poder público no desempenho de atividades de interesse público, não exclusivas de Estado e sem fins lucrativos. As paraestatais são fomentadas pelo poder público, através, por exemplo, do recebimento de recursos públicos. O termo terceiro setor é utilizado para diferenciá-lo do primeiro setor (o Estado) e do segundo setor (o mercado). Fala-se ainda num quarto setor (economia informal). Enquadram-se como paraestatais: (i) os
Contrato de gestão – nos termos do art. 5º, “para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas relacionadas no art. 1º ”. (c) Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) – denomina-se OSCIP a pessoa jurídica privada, sem fins lucrativos, que recebe a qualificação jurídica do poder público, desde que obedecidos os requisitos previstos na Lei n. 9.790, de 1999. Referida lei, portanto, instituiu a figura das OSCIP’s, que representa u ma nova espécie de parceria entre o poder público e a iniciativa privada para
fomentar atividades de interesse público. São requisitos para qualificação como OSCIP (arts. 3º a 5º): (i) desempenhar atividades de utilidade pública ou interesse coletivo e receber a qualificação do poder público; (ii) elaborar de estatuto que contenha os requisitos previstos na lei (art. 4º); (iii) formular requerimento ao Ministério da Justiça (art. 5º). Segundo Di Pietro, a diferença fundamental entre a OSCIP e a organização social é que esta “recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada , com ajuda do Estado”. Outrossim, as organizações sociais celebram com o Poder Público contrato de gestão, enquanto que a OSCIP firma termo de parceria; há uma menor ingerência do Poder Público nas OSCIP's. OSCIP's.
AUTARQUIAS
FUND FUNDA AÇ ES P BLIC BLICA AS
(DL 200, art. 5º, I)
EMPR EMPRES ESA AS P BLIC BLICA AS (DL 200, art. 5º, II)
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (DL 200, art. 5º, III)
Atividades
Criadas para desempenharem atribuições Fundação criada (instituída a partir da Exploração de atividades econômicas ou prestação de típicas de Estado personificação de um patrimônio) para serviços públicos desempenho de atividades de interesse social (fins religiosos, morais, culturais, assistenciais, etc.)
Natureza Jurídica
Pessoa jurídica de direito público
Criação
Criadas ou extintas por lei específica (art. Lei específica deverá autorizar a criação , 37, XIX). Obs.: implantada a autarquia cabendo à Lei Complementar definir as áreas através de decreto. de atuação (37, XIX), bem como ao respectivo Poder elaborar o ato constitutivo e inscrevê-lo no registro competente, a fim de que adquira personalidade jurídica.
Lei específica deverá autorizar a criação (37, XIX), cabendo ao respectivo Poder elaborar o ato constitutivo e inscrevê-lo no registro competente, a fim de que adquira personalidade jurídica.
Exemplos
BANCEN, INSS, INCRA, IBAMA.
Correios, CEF, CEF, BNDES e BB S/A e Petrobrás S/A. SERPRO.
Regime dos Públicos
Jurídico Estatutário Agentes
Observações
*Autarquias sob regime especial: são espécies de autarquias com regimes próprios. Podem ser agências reguladoras ou agências executivas. Vide resumo
Há dois tipos de fundações públicas (STF): as Pessoa jurídica de direito privado de direito privado e as de direito público Regime jurídico: dependerá da natureza de seu objeto: (fundações autárquicas). atividade econômica (art. 173 e 177), será regida pelo direito privado; serviços públicos (art. 175), será regida pelo direito público
FUNAI, IBGE, FNS
Dependerá da natureza jurídica da fundação Celetista – vínculo de natureza contratual (pode ser estatutário ou celetista)
Distinções Distinções Forma jurídica qualquer Forma jurídica sociedade (sempre têm forma admitida em direito. anônima natureza comercial) Composição do capital: - exclusivamente público Composição do capital: (pode, contudo, ser público e privado, desde que o unipessoal ou pluripessoal, controle acionário seja da conforme o capital seja Administração dividido entre mais de uma pessoa política