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NOÇÕES PRELIMINARES DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Das várias teorias, a que prevalece no Brasil é a teoria do CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (Hely Lopes Meirelles). Segundo esse critério o Direito Administrativo se preocupa com a atividade de administrar. PARA Hely DIREITO ADMINISTRATIVO É O CONJUNTO HARMÔNICO DE REGRAS E PRINCÍPIOS QUE REGEM OS ÓRGÃOS PÚBLICOS, AGENTES PÚBLICOS E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. E ESSA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SIGNIFICA REALIZAR DE FORMA DIRETA, CONCRETA E IMEDIATA OS FINS DESEJADOS PELO ESTADO. O que é que agente tem que entender dentro desse conceito? 1º - o que precisa uma disciplina autônoma? - tem que ter um conjunto próprio de regras e princípios = regime jurídico administrativo. Logo, é disciplina autônoma. OBS: ASSIM, REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO É O CONJUNTO DE REGRAS E PRINCÍPIOS QUE REGEM OS ÓRGÃOS, OS AGENTES E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, E QUE GUARDAM ENTRE SI UMA CORRELAÇÃO LÓGICA. É regime presente em todos os Poderes, e não só no Executivo. Está administrando, é Direito Administrativo, independente do Poder. 2º - PERGUNTA: e quem é que dita quais são os fins do Estado? – o Direito Constitucional. O DIREITO CONSTITUCIONAL DEFINE OS FINS DO ESTADO, E O DIREITO ADMINISTRATIVO REALIZA ESSES FINS. POR ISSO QUE CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ANDAM SEMPRE ABRAÇADOS. 3º - Como visto, a realização da atividade administrativa possui três características distintas: é direta, concreta e imediata.
Direta = aquela que não depende de provocação. Difere da função indireta (judicante - o que demonstra uma faceta do critério residual ou negativo). Ex. desapropriação.
Concreta = significa ter destinatário determinado, produzir efeitos concretos. Difere da função abstrata do Estado (legiferante). Ex. nomeação de servidor.
Imediata = é a atividade jurídica. Difere da atividade mediata, que é a atividade social do Estado.
Nós nos preocupamos com a atividade jurídica do Estado, que é a atividade imediata. 1
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Agora vamos a um teste. Vai aparecer na sua prova uma pergunta assim: A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL ESTÁ SUJEITA À TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Verdadeiro ou falso essa afirmação? Já caiu que está errado, pois o correto seria a responsabilidade civil do Estado. O CESPE ADORA ESSA DISTINÇÃO! ESTADO ≠ GOVERNO ≠ ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ESTADO = ESTADO É A PESSOA JURÍDICA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.
Pessoa jurídica de direito público - aquela que tem personalidade jurídica. Ter personalidade jurídica é ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. GOVERNO = GOVERNO É O COMANDO DO ESTADO, A DIREÇÃO. Para que exista um Estado independente o governo precisa ser soberano.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Na doutrina há dois conceitos: 1. CRITÉRIO FORMAL, ORGÂNICO OU SUBJETIVO A administração pública nada mais é do que a máquina administrativa: órgãos, agentes e bens que compõem essa estrutura.
2. CRITÉRIO MATERIAL OU OBJETIVO A Administração Pública nada mais é do que a atividade administrativa. E aí o aluno pergunta: mas isso cai em concurso? Veja: - Sergipe, prova do CESPE: A ADMINISTRAÇÃO É O INSTRUMENTAL DE QUE DISPÕE O ESTADO PARA POR EM PRÁTICA AS OPÇÕES POLÍTICAS DO GOVERNO, CERTO OU ERRADO? CERTO. A ADMINISTRAÇÃO TAMBÉM É INSTRUMENTAL. É A MÁQUINA, A ESTRUTURA, O INSTRUMENTO QUE TEM O ESTADO PARA POR EM PRÁTICA AS DECISÕES POLÍTICAS DO GOVERNO. A administração é o instrumental (estrutura) de que dispõe o estado para por em prática as opções políticas do governo (critério subjetivo).
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- Juiz Federal, 4ª região: ENQUANTO O GOVERNO CONSTITUI ATIVIDADE POLÍTICA DE ÍNDOLE DISCRICIONÁRIA, A ADMINISTRAÇÃO IMPLICA ATIVIDADE EXERCIDA NOS LIMITES DA LEI OU DA NORMA TÉCNICA. CERTO OU ERRADO? CERTO. A administração, enquanto governo, constitui atividade política de índole discricionária. Administração pública é uma atividade exercida nos limites da lei ou da norma técnica. (utilizou-se o critério objetivo) - MAGISTRATURA DO AMAPÁ – QUESTÃO DISCURSIVA: GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO SÃO TERMOS QUE ANDAM JUNTOS E MUITAS VEZES SÃO CONFUNDIDOS. FAÇA A DISTINÇÃO ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO. É só copiar o ensinado. Como visto, essa matéria cai em prova, pode confiar. Com isso fechamos a introdução e passamos para o próximo tema que é bem mais tranquilo: Regime jurídico administrativo.
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIOS ATENÇÃO! SÓ ESTÁ NA LISTA O PRINCÍPO QUEM TEM CORRELAÇÃO COM OS DEMAIS. Mas, antes de começar, o que é regime jurídico administrativo? Você já viu. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO É O CONJUNTO DE REGRAS E PRINCÍPIOS QUE REGEM OS ÓRGÃOS, OS AGENTES E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, E QUE GUARDAM ENTRE SI UMA CORRELAÇÃO LÓGICA. Ex. Empregar parente sem concurso viola legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. OBS: PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO, SEGUNDO CELSO ANTONIO, SÃO OS SEGUINTES PRINCÍPIOS: - PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO e INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. 1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Significa superioridade do interesse público em face do interesse individual. O que significa interesse público? INTERESSE PÚBLICO É A SOMA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS DE CADA MEMBRO DA SOCIEDADE, DESDE QUE ISSO REPRESENTE A MAIORIA DENTRO DESSA SOCIEDADE (interesse público primário). A doutrina italiana (RENATO ALEX) faz uma distinção entre o interesse público primário e o secundário. 3
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INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO - Representa a vontade do povo efetivamente, vontade social, da coletividade, os interesses da maioria. É aquele somatório dos interesses individuais de cada membro da sociedade, desde que isso represente a maioria dentro dessa sociedade.
INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO - Representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica.
Em regra deveriam (o interesse primário e o secundário) ser convergentes, porém, caso haja divergência entre esses interesses, deverá prevalecer o interesse primário. Vale lembrar que este princípio é indispensável para a vida em sociedade. É pressuposto para o convívio social. Mas onde aparece o princípio da supremacia no nosso ordenamento? Este princípio está implícito na CF, mas é de fácil identificação. Exemplo: desapropriação, requisição (galpão para os desabrigados da chuva), fechamento de local por inobservância das normas sanitárias. Ampliar a exemplificação com os atributos do ato administrativo (fechamento de padaria por baratas), e poder de polícia (fechamento de boate por desrespeito aos limites sonoros em bairros residenciais). OBS: HÁ UMA CORRENTE MINORITÁRIA (MARÇAL JUSTEN) QUE ENTENDE O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA COMO UMA DESCULPA PARA O ADMINISTRADOR PRATICAR ABUSOS E ILEGALIDADES. PARA ESSES AUTORES, ESSE PRINCÍPIO DEVE DESAPARECER DO SISTEMA. NÃO É A POSIÇÃO DA MAIORIA, PARA QUEM A SUPREMACIA DEVE SER APLICADA DE VERDADE, SEM ABUSOS, SEM ENGANOS. PARA A MAIORIA, SÓ APAGAR O PRINCÍPIO NÃO RESOLVE O PROLEMA. 2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Assim, em nome da supremacia, a administração pode quase tudo. Mas porque não pode tudo? Não pode tudo porque não pode dispor desse interesse. A primeira base desse princípio é que o administrador exerce função pública. Exercer função é exercer atividade em nome e no interesse de outrem. O interesse público é do povo, e não do administrador. Ele exerce função pública em nome dos administrados. Por isso, já que o interesse público não é seu, ele não pode dispor desse interesse.
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Além disso, há outro princípio geral do Direito Administrativo segundo o qual o administrador de hoje não pode criar entraves, não pode criar obstáculos para a futura administração. A lei de responsabilidade fiscal traz vários mecanismos para coibir essa conduta. Exemplificar com situações de fraude nas licitações e nos concursos públicos. OBS: SEMPRE QUE O ADMINISTRADOR COLOCA EM CHEQUE O INTERESSE PÚBLICO (contratação sem concurso ou sem licitação, por exemplo) ELE VAI COLOCAR EM CHEQUE O PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E, POR CONSEQUÊNCIA, VIOLARÁ PRECEITO CONSTITUCIONAL (implícito!) - PRINCÍPIOS EXPRESSOS DO ART.37 Está previsto expressamente no artigo 37 da CF/88, que abrange a administração direta e indireta, os três poderes e todos os entes da Federação. LIMPE (exemplificativamente). 3. LEGALIDADE A repetição desnecessária mostra a preocupação do constituinte com esse princípio. Art. 5º, II, 37 e 150. Veja que não havia necessidade disso. O art. 5º, II já era suficiente. Para o direito público a legalidade estabelece o CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI, assim o administrador público só pode fazer aquilo que a lei permite. Ex. sanção, gratificação, etc. Para o direito privado a legalidade estabelece o CRITÉRIO DE NÃO CONTRADIÇÃO À LEI, ou seja, o particular pode tudo, desde que não esteja proibido por lei (PRAÇA e JARDIM). OBS: HOJE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE É INTERPRETADO EM SENTIDO AMPLO, OU SEJA, EM OBEDIÊNCIA À LEI E À NORMA CONSTITUCIONAL. SEMPRE QUE EU VIOLO UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL, AINDA QUE IMPLÍCITO, EU VIOLO O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PROVA: princípio da legalidade é sinônimo de princípio da reserva de lei. CERTO OU ERRADO? ERRADO! Legalidade = é fazer o que a lei determina. Reserva de lei = situação onde o constituinte estabelece que determinada matéria será regulada por uma determinada espécie normativa (exemplo: matéria tributária será regulada por LC). 4. IMPESSOALIDADE A ideia é que o administrador não poderá buscar interesses pessoais, dos parentes ou amigos = ausência de subjetividade. 5
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Os atos administrativos são impessoais, porque são da pessoa jurídica a que pertence o agente, e não do próprio agente. Tanto é impessoal, que a responsabilidade pelo ato do agente é da pessoa jurídica. PROVA: QUAIS SÃO OS DOIS INSTITUTOS DO TEXTO CONSTITUCIONAL QUE REPRESENTAM O EXERCÍCIO DA IMPESSOALIDADE? Concurso público e a licitação (concurso público ≠ concurso modalidade de licitação). PROVA: o princípio da impessoalidade traduz a idéia de que a administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos, nem perseguições são toleráveis; simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa. CERTO OU ERRADO? CERTO (conceito de CELSO ANTÔNIO). Isso reflete o princípio da impessoalidade, muito embora também esteja ligado à isonomia. MP/MG - O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princípio da moralidade relaciona-se com os princípios da lealdade e boa-fé. CERTO OU ERRADO? CERTÍSSIMO. MP/PE – DISSERTE SOBRE A DIVERGÊNCIA NO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. A DIVERGÊNCIA É ENTRE IMPESSOALIDADE e FINALIDADE.
DOUTRINA TRADICIONAL (Hely Lopes) - o princípio da finalidade (ou imparcialidade) foi substituído pelo princípio da impessoalidade – a partir da CF/88.
DOUTRINA MODERNA (Celso) - não há substituição, não são expressões sinônimas.
IMPESSOALIDADE = ausência de subjetividade - o administrador não pode buscar interesses pessoais. FINALIDADE = significa buscar o espírito da lei, a vontade maior da lei. OBS-NÃO É POSSÍVEL CUMPRIR O ESPÍRITO E A VONTADE DA LEI SEM CUMPRIR A PRÓPRIA LEI. ESSA DOUTRINA MODERNA É A MAJORITÁRIA E ESTÁ RESPALDADA PELO ART. 2º DA LEI 9.784/99 (Lei de processo administrativo no âmbito federal). Segundo o STF, a vedação ao nepotismo representa a aplicação dos princípios da IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E ISONOMIA. Com a súmula vinculante nº 13, o STF estendeu o nepotismo a todos os poderes. (CONCURSO PARA ADVOGADO DA CAIXA). 5. MORALIDADE Era implícito até o advento da CF/88, quando passou a ser expresso. Possui difícil definição. Dificuldade essa reconhecida até pelo Judiciário. 6
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Para a prova, relacionar com outros princípios. Até porque, normalmente, o que é imoral é impessoal, ineficiente, ilegal, etc. Reforçando essa ideia, o próprio Judiciário não julga com base apenas na moralidade, e sim em conjunto com outros princípios. Conceituando: é a obediência aos princípios éticos da HONESTIDADE, LEALDADE e BOA-FÉ. CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR A MORALIDADE COMUM COM A MORALIDADE ADMINISTRATIVA. A moralidade administrativa é mais rigorosa do que a moralidade comum e vai além desse simples certo e errado. AQUI SE EXIGE DO ADMINISTRADOR A BOA ADMINISTRAÇÃO = EFICIÊNCIA (co-relação). 6. PUBLICIDADE Significa conhecimento, dar ciência. É dar ao titular do direito (povo) o conhecimento do que está acontecendo com o seu direito. Os nossos atos só começam a PRODUZIR EFEITOS a partir do momento que se publica, que se dá ciência. Assim, publicidade também significa início de produção de efeitos, CONDIÇÃO DE EFICÁCIA. Então, como visto, nossa lei é expressa em atribuir eficácia aos contratos administrativos a partir da publicidade. Ex: artigo 61, parágrafo único, da lei 8.666/93. A publicidade também é o marco inicial para a CONTAGEM DOS PRAZOS (defesa de multa – não é da expedição) e também para o CONTROLE DOS ATOS administrativos. É a partir da publicidade que os atos passam a ser exigíveis. OBS: PUBLICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM PUBLICIDADE. PUBLICAÇÃO É UMA DAS ESPÉCIES, É UMA DAS MODALIDADES DE PUBLICIDADE. Ex. modalidade licitatória do convite. Exceções constitucionais à publicidade: art. 5º, X (comprometimento da privacidade, a intimidade, imagem e a honra da pessoa humana), XXXIII (necessidade de segurança da sociedade e do Estado), LX (atos processuais serão sigilosos na forma da lei). O artigo 37, em seu parágrafo 1º, está caindo muito em prova de concurso e estabelece: § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
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Visa proibir a promoção pessoal, que também é reconhecida como improbidade administrativa e está na lei 8.429/92. DEFENSORIA DO ES - Considere que determinado governador de estado promoveu a veiculação de propaganda publicitária de realização de obra pública vinculada ao seu nome pessoal. Nessa situação, essa conduta fere, precipuamente, o princípio da publicidade da administração pública. CERTO OU ERRADO? ERRADO, POIS PRECIPUAMENTE NÃO FOI A PUBLICIDADE, MAS SIM A IMPESSOALIDADE. STJ - O simples fato de constar o nome nem sempre significa que vai constar violação a princípio. Deve-se analisar o caso concreto para ver se houve intuito de promoção pessoal. Às vezes pode constar o nome, mas ter caráter informativo. Ex. a obra foi construída no ano tal, administração José da Silva. PROVA ORAL MAGISTRATURA DE SP: A DIVULGAÇÃO POR RÁDIO E TV, SOMENTE, É SUFICIENTE PARA CUMPRIR O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE? Não. Por vezes a lei estabelece requisitos especiais como a notificação pessoal, publicação no diário oficial, etc. Em algumas situações até estaria cumprida a exigência, mas não em todas. 7. EFICIÊNCIA Era princípio implícito na Constituição até o advento da EC 19/98, quando passou a ser expresso. Antes disso vinha explícito na lei 8.987/95 (concessão e permissão de serviço público). Falar em eficiência é lembrar 4 elementos fundamentais que a caracterizam: 1º - ausência de desperdícios. 2º - economia (economicidade). 3º - produtividade. 4º - agilidade (presteza). Será que é eficiente gastar tudo que arrecada com folha de pagamento? E o resto? Infraestrutura, obras novas, etc. Assim, nosso reformador também se preocupou com isso. Preocupou-se com a racionalização da máquina administrativa, art. 169 da CF. Este artigo diz que só se pode gastar com folha de pagamento, o limite previsto na Lei Complementar. Essa lei é a LC 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal. Essa lei traz no art. 19 esses limites afirmando que só se pode gastar com folha de pagamento:
UNIÃO – 50%
ESTADOS E MUNICÍPIOS – 60% 8
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Se o ente político gasta 100% de folha de pagamento tem que cortar. Mas como vai cortar? O constituinte também se preocupou com isso e disse que o corte se dá por meio da exoneração (que não se confunde com demissão, que pressupões o PAD). 1. CARGO EM COMISSÃO - baseado na confiança, de livre nomeação e livre exoneração. 2. FUNÇÃO DE CONFIANÇA – só ocupada por efetivo. É um plus na remuneração. 3. NÃO ESTÁVEIS 4. SERVIDORES ESTÉVEIS – somente esses fazem jus à indenização. - DEMIAS PRINCÍPIOS 8. ISONOMIA É a isonomia substancial (ARISTÓTELES). Conceituar o princípio da isonomia é fácil. Difícil é preencher o seu conteúdo. Quem são os iguais, quem são os desiguais e quais são as medidas das suas desigualdades? Se aparecer um caso envolvendo princípio da isonomia, tem-se que: Primeiramente é necessário analisar o fator de discriminação ou exclusão, e se este está compatível com o objetivo da norma. Se o fator de exclusão estiver compatível com o objetivo da norma, não há violação à isonomia. Do contrário haverá. Ex. concurso de salva-vidas X anões. Ex. polícia feminina onde se veda a presença masculina. Concurso de gari em 2007. X dentes na arcada superior e Y na arcada inferior. Aí viola, frontalmente, o princípio da isonomia. NÃO ESTÁ DE ACORDO COM O OBJETIVO DA NORMA. Assim, peso, altura e idade em concurso público: 1. Tem que está compatível com a natureza do cargo a ser exercido. 2. Nossa jurisprudência diz que tem que ter lei autorizando (até exame psicotécnico). A lei da carreira tem que disciplinar, mesmo a exigência par limite de idade, não basta constar do edital. Nesse sentido, Súmula 683 do STF. Para finalizar, duas observações mais. 9. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO 9
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São princípios que andam sempre juntos. Esses princípios estão no artigo 5º, LV da CF/88. Na via judicial, no estudo do Direito Processual, esses princípios já estão sedimentados há muito tempo. O que não acontece na via administrativa. Antes de 88, os processos administrativos aconteciam sem contraditório e ampla defesa. Na via administrativa ainda acontece muito de servidores serem processados, demitidos, e nunca terem sido citados ou chamados ao processo. ASSIM, SE APARECER ALGO DE PROCESSO NA PROVA, PODE TER CERTEZA, TEM QUE TER CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. - CONTRADITÓRIO O princípio do contraditório é aquele que permite que a parte tenha ciência do processo, formando a bilateralidade da relação jurídica. - AMPLA DEFESA Ampla defesa significa que a parte deve ter oportunidade de se defender, possibilidade de se manifestar. Nós sabemos que o princípio da ampla defesa vai muito além do que uma simples oportunidade. Basta dar o prazo para a pessoa se defender? Basta dar a oportunidade de se defender? Não. Temos que lembrar alguns desdobramentos (ODETE MEDAUAR), algumas exigências que representam o exercício da ampla defesa: produção de provas; acesso a informações; defesa técnica; recursos. Exigências: a) Defesa prévia (com procedimento prévio e com penas pré-determinadas). b) Informações do processo (direito de cópia). c) Produção de provas (não é só o direito de produzir, mas também o direito à avaliação da prova participando do convencimento do julgador). São possíveis todas as provas admitidas em direito (dês que provas lícitas). d) Defesa técnica (Advogado). Hoje facultativa, segundo o STF. OBS: COMO O STF EDITOU UMA SÚMULA VINCULANTE Nº 5, A SÚMULA 343 DO STJ PERDE SEU SENTIDO E A DEFESA TÉCNICA COM A PRESENÇA DO ADVOGADO É FACULTATIVA. Isso não significa que a administração possa boicotar o advogado, mas, ao contrário, caso ele exista, deve a administração viabilizar a sua atuação. Afinal, a presença dele, sendo facultativa (e não vedada), é uma decisão da parte. 10
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e) Direito de recurso Proibir recurso no concurso é inconstitucional. Para que o recurso seja viabilizado, é necessário motivação para o ato. Para recorrer de uma correção, é preciso o espelho da prova. Além disso, temos a questão do depósito prévio. Inicialmente havia o entendimento de que o recurso na seara tributária exigia o depósito prévio. Súmula vinculante nº 21: é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Isso para qualquer recurso, não só para a seara tributária. OBS: NA SEARA ADMINISTRATIVA É POSSÍVEL QUE O RECURSO DESÁGUE NA REFORMATIO IN PEJUS? SIM. Inclusive em concurso público. Pode ocorrer de abaixar a nota. CUIDADO! A revisão no processo administrativo (quando surgir um fato novo – como se fosse uma ação rescisória ou revisão criminal) não admite reformatio in pejus. Só no recurso. Para fechar vamos analisar importante discussão sobre a SÚMULA VINCULANTE Nº 3: Esta súmula está despencando em provas de concurso. Vamos dividi-la em duas partes para facilitar o entendimento. 1ª parte: é obrigatório, nos processo perante o TCU, o contraditório e a ampla defesa, quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato que beneficie o interessado. CASO DO CONCURSO. Se o ato vai lhe atingir, você tem que ser chamado para o processo. 2ª parte: o que acontece na parte final? Vejam. A parte final diz: excetuada a análise de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão. Neste caso, a atuação do TC não é como fiscal, mas como parte na elaboração do ato, que, por ser complexo, depende de conduta administrador e do TC. Como o ato ainda está sendo formado, nesse momento, não há ao contraditório e à ampla defesa, mas há direito a recurso no âmbito da administração, e não do Tribunal de Contas. OBS: O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, PELA SÚMULA VINCULANTE Nº 3, NÃO VÃO ACONTECER NO TC, MAS DA DECISÃO CABERÁ RECURSO PARA A PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. ASSIM, EM SEDE DE RECURSO, NA ADMINISTRAÇÃO, PODERÁ HAVER CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFEDESA. 11
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10. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Significa agir de forma razoável. Mas idéia é substituir por um sinônimo: agir de forma coerente, lógica, congruente. RAZOABILIDADE É LÓGICA, COERÊNCIA, CONGRUÊNCIA. A DOUTRINA BRASILEIRA DIZ QUE DENTRO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ENCONTRA-SE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PROPORCIONALIDADE SIGNIFICA EQUILÍBRIO. PERGUNTA: Se o administrador age de forma equilibrada, ele está agindo também de forma coerente, lógica e razoável? COM CERTEZA. É por isso que a doutrina diz que o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio da razoabilidade. AGIR DE MODO PROPORCIONAL TAMBÉM SIGNIFICA AGIR DE MODO RAZOÁVEL. Vice-versa. Deve haver um equilíbrio entre ato praticado e a medida conseqüente a ele. Ex. da passeata tumultuosa e do servidor que pratica infração leve e é punido com demissão. PROPORCIONALIDADE É O EQUILÍBRIO ENTRE O ATO PRATICADO vs. A MEDIDA. PROVA: RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SÃO PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS NA CF E EXPLÍCITOS NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CERTO OU ERRADO? CERTO! Estão implícitos na CF/88 e expressos no art. 2º da Lei 9.784/99 (Lei de processo). OBS: O SIMPLES FATO DE ESTAR ESCRITO NO ARTIGO 5º, LXXVIII, A EXPRESSÃO “PRAZO RAZOÁVEL”, NÃO SIGNIFICA RAZOABILIDADE E SIM CELERIDADE. Nós sabemos, ainda, que no Direito Administrativo existem dois conceitos que são fundamentais, são eles: decisão discricionária e vinculada. Discricionária é a decisão em que o julgador pode dispor de conveniência e oportunidade, e isso é que é chamado de mérito administrativo. Quando se fala em decisão vinculada, dizemos que o administrador não tem liberdade; ele não tem juízo de valor, ele não tem conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais ele é obrigado a praticar o ato. MÉRITO É CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
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Assim, quando nós falamos em uma decisão vinculada, essa decisão não tem mérito, pois ela não tem juízo de valor, não tem conveniência e oportunidade. Verificados os requisitos, ele não tem liberdade; ele concede. Essa decisão vinculada pode ser revista pelo poder judiciário? Claro que pode. Se essa decisão vinculada só tem legalidade, o judiciário vai fazer controle de legalidade dessa medida. Na decisão vinculada, tem legalidade, mas não tem mérito. Na decisão discricionária, tem legalidade e também tem mérito, porque eu tenho os limites da lei, e também tenho conveniência e oportunidade. Se eu falo de uma decisão discricionária, o Poder Judiciário pode rever essa decisão? Sim. Mas o judiciário pode rever o que dessa decisão? O que ele pode controlar? QUESTÃO DISCURSIVA DA MAGISTRATURA DE SERGIPE É legalidade ou é mérito? VOCÊS JÁ ESTUDARAM QUE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DEVE SER ENTENDIDO NO SEU SENTIDO AMPLO. Seja ele controle de lei, seja ele controle de Constituição. SE EU CONTROLO A RAZOABILIDADE E CONTROLO A PROPORCIONALIDADE EU ESTOU CONTROLANDO UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL (ainda que implícito), LOGO, FAÇO CONTROLE DE LEGALIDADE. Assim, do quanto exposto, podemos concluir que O JUDICIÁRIO FAZ CONTROLE DE LEGALIDADE! RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SÃO MUITO IMPORTANTES PORQUE PERMITEM O CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICIÁRIO, APESAR DE TAMBÉM LIMITAREM A LIBERDADE DO ADMINISTRADOR. NÃO SE TRATA DE CONTROLE DE MÉRITO, MAS SIM DE LEGALIDADE (sentido amplo), APESAR DE ATINGIR O MÉRITO. CONCURSO DE ADVOGADO DA CAIXA: A regra segundo a qual o poder judiciário não pode imiscuir-se no mérito do ato administrativo tem sido cada vez mais flexibilizada para assegurar, de modo mais efetivo, a legalidade dos atos administrativos, ainda que se trate de ato discricionário. CERTO OU ERRADO? CERTÍSSIMO. É UMA LEGALIDADE QUE ATINGE O MÉRITO. 11. CONTINUIDADE Segundo CELSO ANTÔNIO o princípio da continuidade é desdobramento do exercício obrigatório da prestação de serviço público. O FATO DO PODER PÚBLICO TER A OBRIGAÇÃO DE PRESTAR O SERVIÇO TRAZ COMO CONSEQÜÊNCIA O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE (CELSO).
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Então a posição de CELSO ANTONIO, que parte da doutrina reconhece, diz que o princípio da continuidade decorre do dever do Estado de presta o serviço, só que não de qualquer jeito, e sim de forma contínua. Os serviços públicos não podem ser interrompidos. Portanto, sendo serviço de prestação do Estado, e sendo prestação obrigatória, essa prestação terá de ser feita de forma ininterrupta. 12. AUTOTUTELA Esse princípio tem duas aplicações diferentes. A primeira delas é a mais utilizada pela doutrina. PRIMEIRO TEMOS QUE ESSE PRINCÍPIO PERMITE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REVISAR SEUS PRÓPRIOS ATOS. Mas como a administração pode rever esses atos? Se eles são ilegais, ela pode rever pelo instituto da anulação. Mas se os atos são inconvenientes ela pode rever pelo instituto da revogação. Nesse sentido temos as seguintes súmulas do STF: SÚMULA 346 E SÚMULA 473. A segunda aplicação desse princípio é definida por MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO e diz que autotutela é o dever de zelo e cuidado que a administração possui com ela mesma. 13. ESPECIALIDADE Como se sabe, a administração direta é composta pelos entes políticos, que são os entes federativos (União, Estados, Municípios e DF). Porém, para uma melhor eficiência, a administração direta decide criar a administração indireta, que é composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista. Para que a administração direta crie a administração indireta, é sempre necessária a existência de uma lei. Essa lei tem como dever definir a finalidade dessas pessoas jurídicas e essas pessoas ficam vinculadas a essa finalidade que a lei estabeleceu. O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE PRENDE A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA À SUA FINALIDADE ESPECÍFICA PARA A QUAL FOI CRIADA. Se eu crio uma autarquia para prestar o serviço X, ela está presa ao serviço X. TUDO O QUE A LEI FAZ O ADMINISTRADOR NÃO PODE DERRUBRA E SÓ PODERÁ SER ALTERADO PELA LEI. Isso é o que estabelece esse princípio da especialidade: que a administração indireta está vinculada a finalidade para a qual ela foi criada, e sua finalidade só pode ser alterada se a lei assim estabelecer (se a lei for modificada). 14
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OBS: OS ÓRGÃOS PÚBLICOS ESTÃO PRESOS A ESSA FINALIDADE? Sim, esse princípio também abrange esses órgãos.
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Muitas atividades administrativas são prestadas pelo núcleo (centro) da administração. Sempre que um serviço público é prestado pelo núcleo ou pelo centro da administração (administração direita), nós chamamos essa prestação de prestação centralizada. Assim, a prestação centralizada é aquela que está no núcleo, na administração direta (U, E, DF, M). Ocorre que nossa estrutura estatal passou por um estudo de eficiência dos serviços e o Estado decidiu que, para melhor aperfeiçoá-los, esses serviços deveriam ser transferidos para outras pessoas jurídicas. Pessoas especializadas prestariam os serviços de modo mais eficiente. Então o Estado retira do centro (prestação centralizada), passando para outras pessoas jurídicas (descentralização). Essa descentralização pode acontecer para os entes da administração indireta bem como para particulares. Não se deve confundir, contudo, deslocamento para outra pessoa jurídica (descentralização), com deslocamento dentro do próprio centro (desconcentração). DESCONCENTRAÇÃO – mesma pessoa jurídica / hierarquia e subordinação. Ex. ministério. DESCENTRALIZAÇÃO – nova pessoa jurídica / controle e fiscalização. Ex. empresa de telefonia. 15
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A descentralização administrativa (que é o nosso objeto de estudo), por sua vez, pode se dá: 1. POR OUTORGA Transfere a titularidade e execução. É como se transferisse a propriedade do serviço, portanto, é modalidade drástica de transferência. Se a titularidade do serviço não pode sair das mãos do poder público, quem pode receber por outorga? Só a administração indireta. O particular ente privado não. Só que a doutrina majoritária vai além e diz que só quem pode receber é a administração indireta de direito público (autarquias e fundações públicas), pois não se pode dar titularidade ao particular. Essa é a posição que prevalece. O instrumento utilizado para essa transferência (drástica) é a lei. Dica: é drástico, é por lei. 2. POR DELEGAÇÃO O Poder Público detém a titularidade e transfere apenas a execução. Pode ser feita por lei (quem pode o mais – execução e titularidade -, pode o menos – só execução), por contrato, ou por ato administrativo. LEI – ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (privada - empresa pública e sociedade de economia mista). CONTRATO – PARTICULARES (concessionárias e permissionárias. Ex. empresa ônibus, telefonia) ATO ADMINISTRATIVO – PARTICULARES (autorizadas. Ex. táxi e despachante). CESPE - A regra é a descentralização para a pessoa jurídica, mas, excepcionalmente, é possível para a pessoa física. Ex. a pessoa física pode ter permissão de serviço público (por contrato), e também através da autorização de serviço (serviço de táxi). ADMINISTRAÇÃO DIRETA As pessoas que compõem a administração direta são estudadas na seara do Direito Constitucional. O Direito Administrativo estuda apenas a prestação da atividade administrativa – órgãos públicos. Só que antes de entrar no estudo de órgão vamos analisar uma situação: Um servidor público preenche um cargo público, passa a exercer uma função pública e age como se fosse o Estado, como o próprio ente federativo. Daí se pergunta: como se constitui essa relação entre o Estado e os seus agentes? Como se constitui o poder que tem o agente de representar o Estado? 16
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OBS: Na relação Estado x agente o direito brasileiro adotou a TEORIA DO ÓRGÃO OU IMPUTAÇÃO, pois a relação decorre de previsão legal e a vontade do Estado se mistura com a vontade do agente. ÓRGÃOS PÚBLICOS O próprio nome órgão público deriva da idéia de divisão do corpo humano, onde se divide em pedacinhos a administração pública para que cada órgão cuide de uma especialidade. Órgão público, portanto, é definido como um centro (núcleo) especializado de competência. PROVA: Os órgãos públicos estão presentes tanto na administração direta como indireta. E essa ideia tem precisão expressa no art. 1º da lei de processo. Ok. As características dos órgãos públicos são: - Não tem personalidade jurídica = não tem aptidão para ser sujeito de direito e obrigações. - Não responde por seus atos = e sim a pessoa jurídica a qual ele pertence. - Não pode assinar contrato = ele licita, mas quem assina o contrato é a pessoa jurídica. PARA PROVA: Contrato entre órgãos é possível? A única possibilidade é a do art. 37, § 8º. Está autorizada pela constituição. Mas a doutrina diz que é hipótese absurda e não tem como ser aplicada. - Pode ir a juízo = não tem personalidade jurídica, mas tem personalidade judiciária. Para doutrina, em regra vai como sujeito ativo e em busca de prerrogativas funcionais (ex. câmara de vereadores em busca do repasse do duodécimo). - Tem CNPJ = a receita reconhece a ausência de personalidade jurídica, mas atribui CNPJ para facilitar a fiscalização do fluxo de recursos. Antes a previsão era do Art. 11 da instrução normativa 748/07 da RF. Hoje o número mudou, mas esse conteúdo continua o mesmo. Agora é instrução normativa é a 1005/2010. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA São entes da administração pública indireta:
AUTARQUIAS FUNDAÇÕES EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Não são entes da administração pública indireta: OS, OSCIP, entidade de apoio, serviço social autônomo, concessionárias e permissionárias de serviços públicos. CARACTERÍSTICAS COMUNS AOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 17
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1. Personalidade jurídica própria = responde pelos seus atos. Essa característica traz: - Patrimônio próprio = é com este patrimônio que ela vai arcar com as responsabilidades. - Autonomia administrativa, técnica e financeira = liberdade na sua gestão. - Não têm capacidade política = não têm aptidão para legislar. Agências reguladoras apenas complementam a previsão legal regulamentando com normas técnicas. 2. Criação através de lei = ora a lei cria, ora autoriza a criação. Art. 37, XIX – somente por lei específica (Lei ordinária. Cada autarquia - também a fundação pública de direito público, que é uma espécie de autarquia - terá a sua própria lei. Uma lei vai criar apenas um ente específico) poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (pública de regime privado), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Lei (ordinária) cria = basta a lei existir que a autarquia já vai estar criada. Lei (ordinária) autoriza a criação = além da lei, será necessário um registro no órgão competente – junta comercial (empresa pública, natureza empresarial) ou cartório (fundação, natureza civil), a depender da natureza da pessoa jurídica. No final o dispositivo diz: lei complementar definirá as finalidades desta última. Esta última é a fundação. CUIDADO. LEI ORDINÁRIA AUTORIZA A CRIAÇÃO DA FUNDAÇÃO, MAS É A LEI COMPLEMENTAR QUE VAI DEFINIR AS SUAS POSSÍVEIS FINALIDADES. Mas é fundação pública ou privada. Se pública, é de direito público ou privado? Prevalece o entendimento de que a LC se refere à fundação pública de direito privado. Já vimos que quando a administração direta cria a indireta ela precisa definir a sua finalidade. 3. Finalidade específica = definida por lei consagrando o princípio da especialidade. Se a lei define, só a lei muda. 4. Não podem ter fins lucrativos = ser criada para o lucro, buscando o lucro. CUIDADO! O lucro pode acontecer, mas o ente não pode ser criado visando o fim lucrativo. São situações diferentes. O Estado quando vai criar uma pessoa jurídica tem que olhar aquela que irá satisfazer o interesse público, e não a que dá mais lucro (muito embora o lucro possa acontecer). 5. Não sofrem hierarquia = mas sofrem controle e fiscalização da administração direta. Ex. de controle e fiscalização: 18
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-de legalidade, feito pelo judiciário em relação aos atos praticados pela administração indireta. -pelo legislativo: TC (longa manus do Legislativo, controlando as contas do administrador), CPI (dos correios). -pelo executivo: via supervisão ministerial realizada pelo ministério correspondente à finalidade (autarquia na saúde, ministério da saúde, na educação, ministério da educação). Essa supervisão ministerial envolve controle finalístico, de recursos e nomeação de dirigentes. OBS: a nomeação dos dirigentes é livremente feita pelo chefe do Executivo. Contudo, a nomeação de dirigente do Banco Central e de agência reguladora depende de aprovação do Senado Federal. ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
FUNDAÇÃO O conceito é o mesmo do Direito Civil: é o patrimônio personalizado, destacado por um fundador, para uma finalidade específica. O importante é saber quem é o fundador, quem destacou esse patrimônio. Se for particular (Ayrton Senna, Xuxa Meneghel), ela uma fundação privada. Se for o poder público, será uma fundação pública. A privada é estudada pelo Direito Civil e não compõe a Administração Pública. Não interessa. Ficamos com a fundação pública. Mas esta possui que regime jurídico: público ou privado? CELSO - toda fundação pública tem que ter regime público. HELY - toda fundação pública tem que ter regime privado. STF e doutrina majoritária (DIÓGENES GASPARINI, DI PIETRO e RAQUEL CARVALHO) – pode tanto regime público quanto privado.
Fundação Pública de DIREITO PÚBLICO
Doutrina e jurisprudência dizem não passar de espécie de autarquia: autarquias fundacionais. Em sendo modalidade de autarquia, será criada pela lei e regida pelo regime das autarquias.
Fundação Pública de DIRIETO PRIVADO
Foi chamada no nosso sistema de fundação governamental e, mesmo não sendo uma espécie de EP e SEM, segue o mesmo regime aplicado a esses entes. 19
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É pessoa jurídica de direito privado, mas como compõe a administração, não pode ter um regime inteiramente privado, por isso seu regime é híbrido (mesmo das EP e SEM). Esta fundação a lei não cria, apenas autoriza a sua criação. O constituinte não falou da fundação pública de direito público porque ela é espécie de autarquia, mas falou da fundação pública de direito privado porque ela não é uma espécie de empresa pública e de sociedade de economia mista (segue o mesmo regime – híbrido – mas não é espécie).
AUTARQUIA DICA: para prova, dominar conceito e regime jurídico é mais de meio caminho. CONCEITO É pessoa jurídica de direito público que tem como finalidade prestar serviços públicos desenvolvendo atividades típicas de Estado, vale dizer, as atividades mais importantes, que não posso dar a qualquer pessoa (ex. atividade de previdência social que é dada ao INSS). Além disso, possuem personalidade jurídica própria, são criadas por lei, possuem finalidade específica, não tem fim lucrativo, não sofrem hierarquia da direta. REGIME JURÍDICO Sendo pessoa jurídica de direito público, o seu regime é de fazenda pública, é praticamente o mesmo aplicável à administração direta – regime de direito público interno, muito próximo do regime da administração direta (não é igual por falta da capacidade política). Sistematizando o regime jurídico temos: 1. ATOS E CONTRATOS Seguem as regras dos atos e contratos administrativos com todos os atributos e prerrogativas inerentes. Conseqüentemente têm o dever de licitar e seguem as regras da lei 8.666/93 (o art. 37, XXI, da CF, é expresso quanto a essa sujeição). 2. RESPONSABILIDADE CIVIL Segue a regra da responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, § 6º da CF enquadradas na categoria de pessoas jurídicas de direito público. Se motorista da autarquia atropela, a autarquia responde. Se não tiver dinheiro, subsidiariamente o Estado responde. Mas a responsabilidade é objetiva. 3. REGIME DE BENS 20
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Bem autárquico é bem público. Como tal, são relativamente inalienáveis (satisfeitas as condições podem ser alienados: autorização legislativa, desafetação, interesse público, licitação, etc.) 4. REGIME DE PRECATÓRIOS Cada autarquia tem sua fila própria de precatórios. A fila da autarquia até é menor, mas o dinheiro também é menor 5. PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS O art. 150, VI, “a”, CF consagra a imunidade recíproca entre a U, E, DF e M. Esta imunidade é estendida às autarquias em face do art. 150, § 2º. Atenção! Essa imunidade é só para os impostos. Tais entes estão sujeitos ao pagamento de taxas e contribuições. Além disso, esta imunidade para as autarquias diz respeito apenas à sua finalidade específica. Assim, autarquia paga taxa, contribuições e ainda poderá pagar imposto (ex. IPTU de casa que recebeu em doação e que não é utilizada em suas finalidades). 6. PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS Art. 188 do CPC = prazo em quádruplo para contestar e dobro para recorrer. Cuidado. Além disso, goza de reexame necessário, salvo valor pequeno (até 60 salários mínimos) ou se a matéria já foi apreciada pelo pleno do tribunal. Se o processo não for levado ao tribunal a decisão não transita em julgado. 7. PROCEDIMENTOS FINANCEIROS Sendo pessoa jurídica de direito público, seus procedimentos financeiros são públicos e, por isso, a autarquia está sujeita à LRF (LC 101/00) e à lei de Contabilidade Pública (4.320/64). 8. REGIME DE PESSOAL Servidor público é o que trabalha em pessoa pública, pessoa jurídica de direito público (empresa pública e sociedade de economia mista estão fora). O sujeito que trabalha em uma autarquia é servidor público, pois a autarquia é pessoa jurídica de direito público. Agora; é servidor público regulado pelo regime celetista ou estatutário? PERGUNTA: QUAL É O REGIME JURÍDICO QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE? 21
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O REGIME QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE É O REGIME JURÍDICO ÚNICO (COMBINANDO COM A ADMINISTRAÇÃO DIRETA). VERIFICAR ADIN. Lembrando que, preferencialmente, na administração direta, foi escolhido o regime estatutário. Mas se a direta tiver celetista, a autarquia também vai ter que ter celetista (ex. autarquia municipal cujo regime dos servidores do município é o celetista). Essa é a posição tranqüila hoje. EXEMPLOS DE AUTARQUIAS: universidades federais; INSS; IBAMA; INCRA; Agências Reguladoras, Conselhos de Classe. Sobre o CONSELHO DE CLASSE é preciso lembrar: Inicialmente, nascem com natureza de autarquia. Em seguida, a Lei 9.649/98 confere a eles a natureza jurídica de pessoa privada. Mais adiante, em sede de ADI (1717), o STF devolve a natureza autárquica aos conselhos, afirmado que o poder de polícia não pode estar nas mãos do particular. É que quando o conselho cassa a carteira de um profissional, por exemplo, isso é exercício do poder de polícia, e não pode estar nas mãos do particular. Sendo autarquia, tem-se que tais conselhos sujeitam-se à lei de contabilidade pública (4.320/64), sofrem controle do tribunal de contas da união, sua cobrança tem natureza tributária (contribuição), logo, cabe execução fiscal, e o ingresso deve se dá mediante concurso público. A OAB não pode seguir o mesmo raciocínio dos outros conselhos. A execução é comum, a anuidade não tem natureza tributária (STJ, STF), a contabilidade é privada, a rigor não sofre controle pelo tribunal de contas, além disso, diz o Supremo, não se exige o concurso público para os seus contratados (lembrando que o regime é trabalhista). Ainda, temos que a OAB não é autarquia, mas tem privilégios de autarquia: continua com a competência na justiça federal, imunidade tributária, privilégios processuais, etc. OBS: Não se pode, portanto, dizer que a OAB é autarquia sui generis. Para o STF, tem natureza jurídica ímpar. OBS: território não é ente político, mas, sim, uma autarquia territorial (doutrina critica muito).
AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL Essa expressão surgiu no nosso ordenamento, inicialmente, para falar de universidade pública. Isso em decorrência de duas especialidades: eleição para escolha de dirigentes e autonomia no gerenciamento da grade curricular. 22
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Daí em diante a terminologia passou a ser utilizada em outras situações, e, dentre elas, a mais importante é: agência reguladora (mas também veremos a situação das agências executivas). AGÊNICAS REGULADORAS De saída é preciso lembrar que autarquia em regime especial é uma autarquia, com todas as regras normais, só que com algumas peculiaridades inerentes. As peculiaridades que dão à agência reguladora esse regime especial são basicamente três: 1. FUNÇÃO Serve para regular, normatizar e fiscalizar os diversos serviços públicos. Essa necessidade surge no contexto da política nacional da desestatização, que tinha como base transferir o serviço para a iniciativa privada, o que, muitas vezes, foi feito via concessão e permissão. Daí surgiu a necessidade de controle e de regulação desse serviço. O nome agência veio do Direito norte americano e veio para o Brasil para tentar dar mais credibilidade a essas pessoas jurídicas. Essa função de fiscalizar é antiga, mas ele decide criar uma nova pessoa jurídica com a desculpa de que a fiscalização será mais eficiente. Tem mais autonomia, mas continua não tendo capacidade política = capacidade de legislar. Sua normatização é sempre para normas técnicas, e é sempre complementar à previsão legal. 2. NOMEAÇÃO DE DIRIGENTES Feita pelo Presidente da República, com prévia aprovação do Senado Federal. 3. DIRIGENTES COM MANDATOS FIXOS (PRAZO DETERMINADO) Mas qual é o prazo? Depende da lei de cada agência reguladora. Há um projeto de lei que tenta unificar em 4 anos não coincidentes com o do Presidente. Mas ainda é só projeto. O que nós temos hoje é mandato para todo gosto, de acordo com a lei da agência. Pergunta: o dirigente pode sair antes de encerrar esse prazo? A lei 9.986/00 (norma geral das agências reguladoras) estabelece que o dirigente pode sair antes de encerrar o mandato em caso de: renúncia (ANAC), decisão judicial transitada em julgado e processo administrativo disciplinar. Quando o cara sai (normalmente pelo término do mandato) o dirigente fica impedido de trabalhar na iniciativa privada naquele ramo de atividade. É o prazo de quarentena. Esse prazo de quarentena, normalmente, é de 4 meses. Excepcionalmente, há duas ou três agências que estão com prazo de 12 meses. 23
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Pronto. Tudo o mais segue as regras da autarquia. Só há duas especialidades a mais. - a modalidade própria de licitação das agências reguladoras é a consulta, lembrando que ainda não há lei definindo esse procedimento. - segundo o STF, o regime de pessoal da agência reguladora deve ser estatutário com cargo e concurso (cautelar na ADIN 2310). Todavia, o que temos na prática é um quadro de contratação temporária, o que é um absurdo. Exemplos de agências reguladoras: ANATEL, ANEEL, ANCINE, ANTAQ, ANTT, ANA, ANVISA, ANS, ANP. Cuidado! Nem tudo que tem nome de agência é verdadeiramente agência reguladora: Ex. ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia), ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste). Antigas SUDAN e SUDENE. Têm natureza de agência executiva, e não de agência reguladora. A AEB (Agência Espacial Brasileira) é autarquia. A ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), é apenas um órgão, não tem personalidade jurídica. CUIDADO! A CVM (comissão de valores mobiliários) tem natureza de agência reguladora, apesar de não ter nome de agência reguladora. Foi alterada em 2002, mas a lei não mudou o nome. AGÊNCIAS EXECUTIVAS A agência executiva tem respaldo na Lei 9.649/98. Dentro da administração havia algumas pessoas jurídicas (autarquias, fundações), que estavam velhas e sucateadas, e que precisavam de uma modernização. Para modernizar essas pessoas o Estado dá a elas a possibilidade de modernização via contrato de gestão. Com o contrato o Estado dá a elas mais recursos (dinheiro) e mais liberdade (autonomia). Em contrapartida ela vai cumprir a tão desejada eficiência. Dentro desse contexto nós encontramos agências executivas como a ADA (velha SUDAN) e a ADENE (velha SUDENE). O nome agência era para ver se conseguiam dar mais credibilidade as pessoas. Só que para a pessoa ser declarada efetivamente uma agência executiva, é necessário um decreto do Presidente da República. É como se fosse um ato declaratório da natureza dessa pessoa. Então, ela celebra o contrato de gestão, mas o que dá a ela o status de agência executiva é o decreto do Presidente da República. Esse status é temporário, pois a agência será executiva enquanto estiver em andamento o contrato de gestão. Ex. de agência executiva, hoje, o IMETRO. 24
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Só que é necessário lembrar que para que a autarquia ou fundação celebre esse contrato de gestão ela precisa ter um plano estratégico de reestruturação e de modernização. Assim, a finalidade do contrato de gestão é por em prática o plano estratégico de reestruturação e modernização. Sintetizando, os passos são: autarquias e fundações (públicas de direito público), possuindo plano estratégico de reestruturação e modernização, celebrarão contrato de gestão com o ministério supervisor, e, por Decreto Federal do Presidente, adquirirão o status de agência executiva. Como a doutrina critica muito, deixou de aparecer em provas.
CONSÓRCIOS PÚBLICOS – ASSOCIAÇÕES Foram introduzidos a partir da Lei 11.107/05. Essa lei introduziu os novos consórcios públicos. Não se confundem com os velhos convênios e consórcios enquanto reunião para finalidade comum. Estes não criam nova pessoa jurídica e estão lá na lei 8.666. Os velhos consórcios traduziam a reunião de esforços de entes da mesma natureza: dois municípios, dois estados. Não deveriam ter usado o mesmo nome, todavia, infelizmente usaram, mas são institutos com natureza diferente. A única coincidência é que o consórcio público também tem por finalidade a gestão associada. Ele também busca reunião de esforços. Ele também busca interesses comuns. Mas como funciona? 1º. Só se admite o consórcio público da lei 11.107/05, com a reunião de entes políticos. Para a constituição de um consórcio público, os entes políticos da administração direta celebram um contrato. Esses consórcios têm natureza de contrato administrativo. União, estados, municípios e DF podem se reunir em uma gestão associada, e buscando essa gestão associada eles celebram um contrato de consórcio público. Atenção! Deste contrato de consórcio público vai ser criada uma nova pessoa jurídica. Daí surge uma nova pessoa jurídica que é chamada de associação. A associação não se confunde com o ente político. É uma nova pessoa jurídica. Essa associação poderá ser de direito público ou de direito privado.
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Sendo entes políticos, logo, pessoas públicas se reunindo, o ideal é que essa nova pessoa também seja uma pessoa pública, pessoa jurídica de direito público. Só que a Lei 11.107 disse que a associação também pode ter natureza de direito privado. Se ela é uma associação de direito público, o entendimento é que a natureza é de autarquia. Inclusive, alteraram o art. 41 do CC para incluir a associação pública do lado da autarquia. É espécie, modalidade de autarquia (autarquia intergorvenamental, nas palavras de CELSO ANTÔNIO). (SE É MODALIDADE DE AUTARQUIA, ESPÉCIE DE AUTARQUIA, AUTARQUIA INTERGOVERNAMENTAL, NAS PALVRAS DE CELSO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ENTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DOTADO DE AUTONOMIA) Mas se ela é uma associação de direito privado, o seu regime é o mesmo da empresa pública e da sociedade de economia mista. É o tal regime híbrido que nós vamos explicar daqui em diante. A própria lei traz uma natureza híbrida para essa situação. Esses novos consórcios públicos estão sendo bastante utilizados para a preservação ambiental. Também já se idealizou consórcio público para montar indústria de reciclagem de lixo. Os municípios estão se reunindo e montando, em conjunto, uma indústria de reciclagem de lixo. Só que quem vai gerir e administrar essa indústria de reciclagem é a associação.
EMPRESAS ESTATAIS – EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Atenção! Eu não utilizei a expressão empresas parestatais. Cuidado, porque tem autor ainda falando de paraestatal. Lembrando que, na expressão paraestatal, esse prefixo PARA significa AQUILO QUE ESTÁ AO LADO DE. E essas pessoas não estão ao lado da administração, mas sim dentro. Cuidado, nem toda empresa de que o Estado faça parte é uma EP ou SEM. Para ser uma EP ou SEM ela tem que ter natureza de, tem que ser criada para isto, com essa finalidade. Feito isso, nós vamos conceituar, marcar as diferenças, e depois analisaremos o regime jurídico das duas ao mesmo tempo (afinal, hoje é o mesmo).
EMPRESA PÚBLICA Inicia-se o conceito com o regime jurídico, logo, trata-se de pessoa jurídica de direito privado. Cuidado. O nome empresa pública é em razão do capital, que, neste caso, é exclusivamente público. Mas é pessoa privada. 26
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Regime de direito privado que sofre derrogação (parcial) por normas de direito público; por isso se diz que seu regime jurídico é híbrido. Outro cuidado. O fato de ter capital exclusivamente público não significa de um só ente, não significa que ela pertença a uma mesma pessoa. Então eu posso ter a União com o estado, um estado com município, dois estados, um estado com uma autarquia, etc. Uma EP pode ter duas finalidades: prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica. Deve-se lembrar, ainda, que essa empresa pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial. Exemplos de EP: Correios, Caixa, BNDES, Casa da Moeda.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Também é pessoa jurídica de direito privado, só que o seu capital é misto (parte pública e parte privada), sendo que a parte pública tem que representar a maioria votante desse capital. A administração dessa empresa, o poder de decisão, tem que estar nas mãos do poder público, por isso que a maioria do capital votante tem que estar nas mãos do poder público. Vale lembrar que as finalidades são as mesmas, pois a SEM também tem como papel, prestação de serviço público e exploração de atividade econômica. E por último, a sociedade de economia mista só pode ser constituída na forma de S/A. Exemplos de SEM: Petrobras, Banco do Brasil. PONTOS DISTINTIVOS ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 1. CAPITAL – EP exclusivamente público / SEM misto. 2. CONSTITUIÇÃO – EP qualquer modalidade empresarial / SEM só S/A. 3. COMPETÊNCIA – EP federal = justiça federal / SEM federal = justiça estadual. Em sendo EP ou SEM estadual, naturalmente a competência será da justiça estadual. FINALIDADE É muito comum escutarmos que a EP e a SEM seguem o regime híbrido, ora público, ora privado. Mas na hora da prova, como você vai saber se naquele ponto específico o regime é mais público ou mais privado? A ideia é: ora eu tenho serviço público, e, em decorrência disso, eu tenho um regime mais público que privado. Ora eu tenho atividade econômica, e esse regime vai ser mais privado do que público. 27
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Com isso percebemos que a finalidade diz muito sobre a empresa. Se a finalidade é prestar serviço público, o regime quase se iguala ao das autarquias. Já se a finalidade é explorar atividade econômica, o regime vai se aproximar mais do da iniciativa privada. REGIME JURÍDICO Vamos seguir com as duas pessoas ao mesmo tempo, e nós vamos marcando algumas diferenças se acontecer no caminho, ok? 1. PROCESSO FALIMENTAR A lei 11.101/05, no art. 2º, afirma categoricamente que EP e SEM não se sujeitam à falência, nem se prestam serviços públicos, e nem se exploram atividade econômica. Para CELSO, se explora atividade econômica cabe falência. NÃO ADOTAR EM PROVA. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL EP/SEM – PREST. SERVIÇO PÚBLICO – R. OBJETIVA – ESTADO RESPONDE SUBSIDIRIAMENTE. EP/SEM – EXPL. ATIVIDADE ECONÔMICA – R. SUBJETIVA (D. CIVIL) – ESTADO NÃO RESPONDE. Essa é a regra, salvo alguns contratos de consumo em bancos SEM que atraem a responsabilidade objetiva. 3. LICITAÇÃO EP e SEM prestadora de serviço público, se submete à Lei 8.666 sem nenhuma dúvida. EP e SEM exploradora de atividade econômica, poderiam ter estatuto próprio (art. 173, § 1º, III), com a lei não veio, aplica-se a norma geral da lei 8.666. É que, à luz do art. 173, § 1º, III, CF, EP e SEM exploradora de atividade econômica poderão ter estatuto próprio, por lei específica, para licitações e contratos. Como a lei ainda não veio, não só as prestadoras de serviço público, mas também as exploradoras de atividades econômicas se sujeitam à 8.666. AGU – EP e SEM, na atividade fim, não precisa licitar. CERTO ou ERRADO? CERTO. O art. 25 da lei diz que a licitação será inexigível quando inviável, e elenca um rol exemplificativo. A licitação, como se sabe, visa proteger o interesse público, mas quando a mesma prejudicar esse interesse, ela não deverá acontecer, logo, será inviável. É pressuposto jurídico da licitação o interesse público, e se licitar prejudicar esse interesse, faltará pressuposto de viabilidade para licitação.
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Em decorrência disso, se diz que se a EP e SEM forem licitar na atividade fim haverá prejuízo ao interesse público, afinal, a licitação se tornará inviável. Como conseqüência, se diz que, neste caso, a licitação é inexigível. Ex. empresa gráfica para rodar panfleto de determinada empresa (atividade fim = atividade gráfica) não precisa licitar, pois se o fizesse para comprar papel e tinta demoraria tanto que a empresa iria desistir. Logo, a licitação na atividade fim é inexigível por ser inviável. Se fosse construção de nova sede tinha que licitar, pois construção não é sua atividade fim. OBS: A Petrobras, e só ela, tem procedimento simplificado conferido pela lei 9.478/97 (Lei que instituiu a ANP). Essa lei foi objeto de ADI, mas estranhamente o STF declarou a constitucionalidade de procedimento simplificado. 4. TRIBUTÁRIO Se EP e SEM prestadora de serviço público, aplica-se o art. 150, § 3º. Diz o dispositivo: se ela for prestadora de serviço público e o preço do tributo não for embutido no preço do serviço, ela goza de imunidade recíproca. Se o valor for repassado no preço do serviço, ela não tem o privilégio da imunidade recíproca. Na prática há imunidade hoje em relação aos serviços exclusivos do Estado, como o serviço postal pelos Correios e a administração dos aeroportos pela Infraero. Se EP e SEM exploradora de atividade econômica, aplica-se o art. 173, § 2º. Diz o dispositivo: tais pessoas não têm privilégios não extensíveis à iniciativa privada. Logo, tem de pagar. 5. REGIME DE PESSOAL Como servidor é só quem trabalha em pessoa pública, os que trabalham em EP e SEM não são servidores públicos. Até é agente público (como mesário tb. é), mas não é servidor público. Para a doutrina, quem trabalha nessas empresas é chamado de servidor de ente governamental de direito privado. O regime é de emprego. Esse sujeito é um empregado, e segue o regime contratual, o regime celetista. Cuidado. Não são servidores públicos, mas se equiparam em alguns aspectos. Ex. tem que prestar concurso; não-acumulação de cargo ou emprego; estão sujeitos ao teto (salvo quando essas pessoas jurídicas não receberem dinheiro para custeio - art. 37, § 9º), lei de improbidade, autoridade para fins de remédios constitucionais, funcionários públicos para fins penais, etc. Na dispensa não há equiparação, pois sua dispensa é imotivada – salvo no caso dos Correios (S 390 + OJ 247 do TST). Assim, na dispensa o empregado é diferente do servidor. 29
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Ademais, uem julga o empregado é a justiça do trabalho, quem julga servidor (estatutário) é a comum. 6. REGIME DE BENS Como o regime é privado, os bens dessas pessoas são penhoráveis (prestadoras de serviço ou exploradoras de atividade). Entretanto, os bens seguirão o regime de bens públicos se eles estiverem diretamente ligados à prestação dos serviços públicos. O fundamento é o princípio da continuidade. Doutrina majoritária. OBS: Os bens dos correios são impenhoráveis. Isso porque, pelo fato de ele prestar serviço exclusivo do Estado, a ele foi atribuído tratamento de fazenda pública.
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 30
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São instrumentos e prerrogativas que tem o Estado para a busca de seus interesses. O poder enquanto prerrogativa é algo abstrato, mas esse poder é materializado através de atos administrativos (demissão, aplicação de multas de trânsito...). Não se deve confundir poderes da administração (prerrogativas, instrumentos, objeto do nosso estudo), como poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário - elementos estruturais, orgânicos ou organizacionais do Estado, objeto de Estudo do Direito Constitucional). Só mais um alerta. Quando nós estudamos poderes da administração, alguns autores chegam a fazer referência aos chamados poderes do administrador. Poderes do administrador são as prerrogativas do agente enquanto pessoa física, na qualidade de agente. Em aula seguinte, nós vamos estudar o abuso desse poder, nas figuras do excesso de poder e desvio de finalidade. Esses defeitos serão estudados dentro de atos administrativos.
CARACTERÍSTICAS a) PODER-DEVER Os poderes da administração são de exercício obrigatório. Em decorrência dessa obrigatoriedade, para CELSO melhor seria falar em DEVER-PODER. CELSO diz: olha, para evitar os abusos, o dever é mais importante, então ele deveria aparecer em primeiro lugar. E aí CELSO vem falando de não mais poder-dever, mas sim dever-poder. É a mesma coisa. Apenas para você saber do posicionamento. b) IRRENUNCIABILIDADE O administrador não pode abrir mão do instrumento, da prerrogativa. A irrenunciabilidade decorre: - da indisponibilidade do interesse público. - do princípio geral do direito que diz: o administrador de hoje não pode criar entraves para o administrador de amanhã; a renúncia de hoje significa prejudicar o futuro administrador. c) LIMITABILIDADE O exercício dessas prerrogativas, apesar de obrigatório, possui limites estabelecidos pela lei, que devem ser observados. Ex. de limite são as regras de competência. O agente para exercer o poder tem que ser a autoridade competente. Outro exemplo é a dissolução de uma passeata tumultuosa, que em 31
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respeito à proporcionalidade não pode ceifar a vida dos manifestantes só porque estão fazendo tumulto. Assim, como limite aos poderes, e, principalmente, ao poder de polícia, eu tenho o limite da necessidade, adequação e proporcionalidade. E se o nosso administrador extrapola esses limites, cabe responsabilização. Em caso de exagero e em caso de abuso do administrador, ele vai ser responsabilizado. É a próxima característica. d) PODE ENSEJAR RESPONSABILIZAÇÃO Em caso de exagero e abuso por parte do administrador, ele vai ser responsabilizado. A responsabilização pode decorrer de uma ação bem como de uma omissão. E aqui vai uma dica. Na hora da prova (pra você que pensa em fazer procuradoria), sempre aponte as responsabilidades do administrador. Se cair para você dar um parecer: “é possível contratar diretamente com dispensa e inexigibilidade de licitação? É possível aplicar a pena de demissão ao servidor?”. Você até vai aconselhar, mas não deixe de colocar no seu parecer um parágrafo sobre a responsabilidade. Você diz: “em caso de desrespeito a essa regra, o administrador poderá ser responsabilizado por isso e por isso”. Os examinadores estão bem de olho nisso, e está contando bastante ponto na correção.
ESPÉCIES DE PODER Atenção. Para doutrina tradicional (HELY), há que se falar em poder vinculado e discricionário. Para a moderna (CELSO), o que pode ser vinculado ou discricionário não é o poder, mas sim o ato. Por exemplo, eu posso exercer o poder de polícia concedendo uma licença, que é um ato vinculado. E eu posso exercer poder de polícia concedendo uma autorização que é um ato discricionário. 1. PODER VINCULADO e DISCRICIONÁRIO Aqui se analisa o grau de liberdade. Conduta vinculada é aquela em que o administrador não tem liberdade de escolha, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais o administrador está obrigado a praticar o ato. Ex. concessão de aposentadoria, licença para dirigir, construir, etc. Discricionário é o ato em que o administrador tem liberdade de escolha, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Aqui há alternativas e o administrador pode escolher entre elas. 32
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Mas atenção! O administrador tem liberdade nos limites da lei. O que extrapolar é ato arbitrário e ilegal que tem que ser retirado do ordenamento. Ex. permissão de uso da calçada, que é uma permissão de uso de bem público (o administrador analisa o caso concreto e diz: essa rua é tranquila, pode colocar as mesas na calçada. Ou diz, essa rua é perigosa, por isso não concedo a permissão); circulação de veículos acima do peso e medida. 2. PODER REGULAMENTAR DI PIETRO prefere chamar de poder normativo, pois não se limita ao regulamento. Nós já aprendemos em várias oportunidades que o administrador não pode fazer leis, não tem capacidade política ou legislativa. Nesse passo, o poder regulamentar tem por objetivo normatizar, regulamentar, definindo normas complementares à previsão legal. E além de complementar a lei, com este ato este poder viabilizar a sua fiel execução. Ex. A Lei do pregão (10.520/02), deve ser utilizada para bens e serviços comuns. O que é isso? Lei penal que veda a comercialização de substâncias entorpecentes. Mas quais são elas? A partir daí o poder regulamentar vai complementar a lei buscando a sua fiel execução. Exemplos de atos no poder regulamentar: regulamento, portarias, instruções, deliberações, regimentos... O principal é o regulamento. Mas o que é decreto? O que é regulamento? E qual a diferença entre os dois? Sempre que um ato vai normatizar, disciplinar uma situação, nós vamos chamá-lo de regulamento. O nome, portanto, decorre do conteúdo do ato. Todavia, quando esse regulamento é elaborado, para que ele seja publicado no diário oficial ele ganha algo parecido com uma moldura. E esse formato ou moldura é o que nós chamamos de decreto. Assim, regulamento é o nome que nasce do conteúdo. O decreto nada mais á do que a forma, a moldura desse ato. Atenção! Nem todo decreto é regulamentar. Ex. decreto de nomeação de José para o cargo X. Mas se o decreto tiver no recheio (conteúdo) um regulamento, ele será um decerto regulamentar. Quem elabora o decreto regulamentar, ordinariamente é o chefe do executivo. Dentro desse contexto precisamos lembrar que, apesar de possuir duas modalidades, o regulamento nasceu com a finalidade principal que é ser executivo. 33
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Como o próprio nome diz, o regulamento executivo visa dar execução a lei (complementa a lei permitindo a sua fiel execução). Ex. de regulamento executivo: art. 84, IV da CF = competência do Presidente. Essa é a regra. Só que no direito comparado, e hoje no Brasil, você vai encontrar a modalidade de regulamento autônomo, que é exceção e não pode ser tido como regra. E não pode porque, ao invés de complementar a lei, ele faz o papel da própria lei. Ele substitui a lei podendo criar obrigações que não estejam previstas em lei. O regulamento autônomo tem o seu fundamento de validade na própria Constituição. Ele pula a etapa da lei porque ele age no próprio papel da lei. Ex. cargo se cria por lei, e, por simetria, deve ser extinto por lei. Só que a Constituição diz que é possível a extinção de cargo por decreto, logo, estou falando de um decreto que está substituindo uma lei. O art. que caracteriza esse regulamento autônomo na CF é o 84, VI, introduzido pela EC 32. Hoje se admite. Mas lembre: esse não é o texto original da Constituição. Essa matéria veio via emenda constitucional nº 32. O art. 84, IV, é o executivo. O art. 84, VI, é o autônomo e diz: o Presidente da República poderá por decreto: - organizar a estrutura da administração. - extinguir cargo vago. Essa é a posição tranquila de reconhecimento de autônomo, a despeito da posição de HELY (autônomo é possível em qualquer caso), e de CELSO (autônomo não é possível nunca). STF – é possível regulamento autônomo no Brasil apenas quando autorizado pela CF. 3. PODER HIERÁRQUICO CELSO ANTÔNIO prefere chamar de PODER DO HIERARCA. Falar em poder hierárquico é lembrar o exercício de hierarquia. E este exercício começa com o ato de estruturar, escalonar e hierarquizar os quadros da administração. Essas são as palavras-chaves. Estabelecida a hierarquia, dentro do poder hierárquico, posteriormente o administrador pode: dar ordens; delegar e avocar funções; fiscalizar e controlar a atuação dos seus subordinados; rever os atos desses subordinados, inclusive, julgando recursos administrativos.
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Agora imagine que nessa fiscalização da atuação dos subordinados o administrador identifica uma infração funcional. Comprovada essa infração poderá o administrador punir e aplicar a sanção. Aplicar sanção por infração funcional é exercício do poder hierárquico, mas é exercício do poder hierárquico exercitando, também, poder disciplinar. Para a doutrina, o poder disciplinar é consequência do poder hierárquico. Porque quando o nosso chefe fiscaliza e controla, ele tem a possibilidade de aplicar sanção. E aplicar sanção por infração funcional significa exercício de poder disciplinar. Por isso a doutrina diz que o poder disciplinar é resultado da hierarquia. Para prova, sanção é poder disciplinar e também hierárquico. Se só puder um, é disciplinar. Dada a alta incidência em provas e concurso, pedimos licença para colacionar trecho da Lei de Processo Administrativo no âmbito federal (9.784/99) que será extremamente útil para a resolução de questões referentes à temática da DELEGAÇÃO e da AVOCAÇÃO de competências. CAPÍTULO VI DA COMPETÊNCIA Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. o
§ 1 O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. o
§ 2 O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
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§ 3 As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerarse-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
4. PODER DISCIPLINAR Quando nós falamos em poder disciplinar, nós temos, basicamente, a idéia de aplicar sanção por infração funcional. Porém, em verdade, numa perspectiva mais ampla, poder disciplinar significa aplicação e sanção em relação a todos aqueles que possuem algum tipo de vínculo jurídico específico com a Administração. O vínculo funcional é um deles, mas não é o único. Como exemplo de outros vínculos é possível citar o contrato (vínculo que liga um particular concessionário de serviço com a Administração Pública) e a matrícula (vínculo que liga um particular aluno com o Estado prestador do serviço público de educação). Neste caso, como há vínculo, a aplicação da sanção decorre de uma SUPREMACIA ESPECIAL. Ou seja, é aplicação de sanção em relação àqueles que, de algum modo, estão na intimidade da Administração. CUIDADO! Sanção de trânsito é poder de polícia, e não poder disciplinar, pois neste caso não há nenhum vínculo jurídico específico entre quem recebe a multa e a Administração. Neste, caso, como não há vínculo, a sanção decorre de uma SUPREMACIA GERAL. Sintetizando o poder disciplinar: significa sanção em relação àqueles que possuem vínculo com a Administração. E no caso específico da sanção por infração funcional, decorre da hierarquia. OBS: independência funcional não afasta o poder disciplinar. No MP e na magistratura não há hierarquia, todavia, juízes e promotores estão sujeitos ao poder disciplinar e podem ser sancionados por infração no exercício da função. Ter independência funcional significa que na minha sentença eu escrevo o que eu quiser. Mas isso não significa dizer que, administrativamente, ele não possa sofrer sanção. Agora; se caísse na sua prova uma afirmação dizendo assim: o poder disciplinar é discricionário. CERTO OU ERRADO? ERRADO. 36
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Tome cuidado. Essa era a afirmação que HELY usava. Isso já foi verdade na doutrina. Hoje acontece que o poder disciplinar é, em regra, discricionário. Poder disciplinar traz infrações com conceitos vagos. Ex. a servidora que resolve trabalhar de top e short comete conduta escandalosa? E se for salva-vidas? E se trabalhar no fórum? Assim, eu tenho que analisar a situação de cada caso concreto e realizar um juízo de valor para saber se a conduta é escandalosa ou não. Lá no CP há verbos: matar alguém. Aí é fácil porque o verbo descreve uma conduta. Mas se eu falo de condutas com conceitos indeterminados, definir o que é uma conduta escandalosa depende de juízo de valor. Quer dizer então que definir o que é conduta escandalosa é uma decisão discricionária? Sim. Identificar a infração funcional e saber se ela existiu ou não no caso concreto, vai depender de conveniência e oportunidade e de juízo de valor (é discricionariedade com razoabilidade e proporcionalidade). Mas a escolha da sanção é vinculada, pois a lei diz. Aí não há liberdade para o administrador. Não posso escolher advertência ou suspensão, afinal a lei já escolheu. Assim, em regra é discricionário, mas não vai ser sempre discricionário. 5. PODER DE POLÍCIA (cai muito tanto na 1ª quanto na 2ª fase) A primeira questão que você vai lembrar é que poder de polícia significa compatibilização de interesses. Significa equilibrar o que quer o interesse público e o que quer o interesse privado. HELY LOPES conceituava poder de polícia como aquele em que o administrador pode restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do interesse público. De saída, vale lembrar que o CTN, lá no art. 78, traz todos os desdobramentos do poder de polícia. Vale a pena dar uma olhada. Além disso, é importante que agente lembre o seguinte: será que quando a administração exerce poder de polícia ela tem a obrigação de indenizar por isso? Vamos imaginar que a administração tenha determinado que, de agora em diante, nos prédios beira mar, só se admita a construção até 8 andares. Pergunta-se: a administração tem a obrigação de indenizar por essa determinação de polícia? Neste caso não. Então, quando a administração atua no exercício do poder de polícia, ela não está impedindo um direito seu, mas sim regulando a forma de se exercer esse direito. Ela atinge, basicamente, a liberdade e a propriedade. E atingindo basicamente a liberdade e a propriedade, ela não vai impedir esse direito, mas ela vai regular a forma de exercê-lo. 37
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É diferente da desapropriação onde se atinge o próprio direito. Há impeditivo ao direito. Se ela estabelece, ainda, que em determinada avenida a velocidade é de 80 km por hora, o que ela está fazendo é regulando a forma de se exercer o direito. Naturalmente, também não haverá dever de indenizar. Mais uma vez: ela não está impedindo o exercício deste direito, mas apenas regulando a forma como ele poderá ser exercido. Também é preciso lembrar que apesar de o poder de polícia atingir os bens, interesses e direitos dos administrados, ele não atinge diretamente as pessoas. Além disso, de que forma pode ser exercido o poder de polícia? Quando nós pensamos no poder de polícia, ele pode ser praticado por: - atos normativos: quando a administração vai regulamentar a situação, vai disciplinar as regras do exercício do poder de polícia – ex. velocidade, caça e pesca, regras sanitárias... - atos punitivos: quando há desrespeito a essas regras, a administração também pode, no exercício do poder de polícia, praticar atos punitivos. Quando ela estabelece uma regulamentação sanitária, ela está no exercício do ato normativo. Mas se essa regulamentação é desrespeitada, é plenamente cabível um ato punitivo. Nesse contexto, vale lembrar também que nós podemos encontrar 3 modos diferentes de atuação de polícia.
Poder de polícia PREVENTIVO – quando vamos normatizar uma situação – ex. prevenção de acidentes com a fixação da velocidade em 60 km/h.
Poder de polícia FISCALIZADOR – quando nós vamos verificar o cumprimento das regras – ex. radares, foto sensores, controle alfandegário (você que chegou da Europa).
Poder de polícia REPRESSIVO – quando vamos punir o desrespeito às regras – ex. aplicação de multas (como a de trânsito).
PROVA: Poder de polícia no Brasil é negativo. CERTO OU ERRADO? CERTO. EM REGRA, O PODER DE POLÍCIA NO BRASIL É NEGATIVO. Significa, basicamente, a obrigação de não fazer. É não desrespeitar a velocidade. É não construir acima de tantos andares. Importante lembrar uma questão que vem caindo muito com o CESPE. Você precisa guardar para a sua prova que o poder de polícia tem como fundamento ou justificativa o exercício de uma supremacia geral. 38
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SUPREMACIA GERAL SIGNIFICA AQUELA ATUAÇÃO QUE ATINGE A COLETIVIDADE COMO UM TODO, INDEPENDENTEMENTE DE VÍNCULO JURÍDICO OU RELAÇÃO JURÍDICA ANTERIOR. Ex. Quando você é submetido à fiscalização alfandegária, não existe nenhum vínculo entre você e o Estado naquele momento. O mesmo quando da proibição de se construir acima de determinado gabarito e de trafegar acima de 80 km/h. Todavia, há situações onde existe norma, controle e sanção, só que tudo isso marcado pela existência de vínculo jurídico. Neste caso falamos da existência de uma supremacia não geral, mas, agora, especial. É o caso, p. ex., da punição da empresa de telefonia que descumpre contrato, do servidor que pratica infração funcional, do aluno expulso da escola pública por indisciplina. Em todas estas situações, há vínculo, e se existe uma relação jurídica, isso não é exercício do poder de polícia, mas sim exercício do poder disciplinar. Então, tome cuidado, não se admite poder de polícia quando se fala em supremacia especial. SUPREMACIA ESPECIAL SÃO AQUELAS SITUAÇÕES (PUNIÇÕES E SANÇÕES) QUE DECORREM DE VÍNCULO JURÍDICO. DEPENDE DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA ANTERIOR. Quando a situação é de supremacia especial, a sanção decorre do vínculo. No caso do Estado e da empresa de telefonia, a sanção decorre do contrato. No caso do Estado e do nosso servidor, a relação jurídica decorre da investidura, e aí o estatuto estabelece as sanções cabíveis. No caso do aluno matriculado na escola, todas as sanções decorrem dessa matrícula, decorrem desse vínculo jurídico. Assim, sempre que existir vínculo jurídico anterior, eu não posso falar em poder de polícia, porque as sanções decorreram desse vínculo, dessa supremacia especial. Para continuarmos, é de extrema importância lembrar, ainda, quais são os atributos do poder de polícia? - ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA – D.A.C. Cuidado para não confundir com os atributos do ato administrativo = P.A.T.I. Poder de polícia = D.A.C.
DISCRICIONARIEDADE
O exercício do poder de polícia é sempre discricionário. CERTO OU ERRADO? FALSO. Sempre é sempre desconfiável. Em regra ele é, normalmente, discricionário. 39
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Mas é possível pensar em poder de polícia vinculado; o exemplo é a licença (construir, dirigir). Preenchidos os requisitos legais o administrador é obrigado a praticar o ato. Qual é o oposto à licença mesmo? O oposto à licença é a autorização. A autorização é uma decisão discricionária, mas a licença é uma decisão vinculada. Mas se vou decidir a velocidade na avenida (40 ou 50 km), isso é conveniência e oportunidade. Nº de andares nos edifícios beira mar: 7, 8 ou 9? Isso também é conveniência e oportunidade.
AUTO-EXECUTORIEDADE
Auto-executoriedade significa praticar os atos independente da anuência do Poder Judiciário. Veja; eu não preciso dele. Mas se a parte estiver descontente ela pode mover uma ação e o Judiciário controlar esse ato no exercício do poder de polícia? Com certeza pode. Claro que no que tange à legalidade. Mas o judiciário pode. Então tome cuidado, pois a auto-executoriedade dispensa o controle pelo poder judiciário, mas ela não impede esse controle. Quando nós pensamos, ainda, em auto-executoriedade você não pode esquecer que não há nada que dispense o formalismo quando da prática desse ato. Se o ato tem que ser por escrito, vai ser por escrito. Se tiver que ser publicado no diário oficial, vai ser publicado no diário oficial. PROVA: Todo ato no exercício do poder de polícia é auto-executável. CERTO ou ERRADO? ERRADO. O sempre, mais uma vez, a gente desconfia. Sanção pecuniária (na boate que ultrapassa o limite sonoro) é um exemplo de ato que não é auto-executável. Não tem auto-executoriedade e, por isso, depende da via judicial. Então a nossa doutrina estabelece, majoritariamente (porque há divergência doutrinária), que a auto-executoriedade tem duas vertentes, duas bases. - EXIGIBILIDADE Exigibilidade significa decidir independentemente do Poder Judiciário. Eu decido pela aplicação da multa; fechamento do estabelecimento comercial; pelo embargo ou demolição de uma obra; pela destruição de uma mercadoria. Assim, aqui a administração pode decidir independentemente do Poder Judiciário, em qualquer situação. A despeito da divergência doutrinária, para prova, todo ato administrativo, todo exercício do poder de polícia tem exigibilidade. 40
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- EXECUTORIEDADE Executoriedade significa executar, significa colocar a mão na massa. A administração pode executar independentemente do poder judiciário em qualquer situação? Ela pode sempre colocar a mão na massa? Não. AQUI NÓS VAMOS LEMBRAR QUE A EXECUTORIEDADE SÓ EXISTE QUANDO TRATAR-SE DE SITUAÇÃO PREVISTA EM LEI (AUTORIZADA POR LEI), OU QUANDO A SITUAÇÃO FOR URGENTE (moradores que não desocupam área com risco de desabamento podem ser expulsos). O poder público pode decidir e aplicar a multa, mas colocar a mão na massa não. Ir lá e cobrar o pagamento dessa multa ele não pode. Logo, nem todo poder de polícia é autoexecutável. Sempre que faltar a base da executoriedade, o exercício desse poder de polícia não vai ser auto-executável. Exigibilidade sempre tem, mas executoriedade nem sempre. Por isso que nem todo poder de polícia vai ser auto-executável.
COERCIBILIDADE
Coercibilidade significa que você terá que cumprir o quanto determinado pela administração, independentemente da sua vontade. Você até pode ir ao judiciário e conseguir uma decisão em sentido contrário, mas enquanto ela não vem, o ato tem de ser cumprido. Quando o poder público manda fechar o estabelecimento, você vai ter que obedecer a essa ordem? Vai. Isso é coercibilidade. Então o poder de polícia é obrigatório, coercitivo, até que se consiga uma decisão em sentido contrário. Fechamos atributos. Só mais uma discussão: É POSSÍVEL A DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA? STF – Não. Porque não se admite poder de polícia nas mãos do particular. Fundamento: segurança jurídica - ADIN 1717 (DOS CONSELHOS DE CLASSE). Magistratura de Minas: E OS ATOS MATERIAIS (ou instrumentais) DE POLÍCIA PODEM SER DELEGADOS? Sim. Ex. aplicação de multa fixada com auxílio do radar. Decidir pela multa é atuação indelegável da administração, mas o simples bater a foto é o chamado ato material e polícia, e a doutrina e a jurisprudência admitem delegação de ato material de polícia. 41
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Esse é o ato material anterior (ato preparatório de polícia). Mas também é possível a delegação do ato material posterior. Vejam; determinar o embargo e a demolição da obra é ato que não pode ser delegado. Mas os atos materiais inerentes a essa determinação podem sim ser transferidos. POLÍCIA JUDICIÁRIA X POLÍCIA ADMINISTRATIVA. Tem-se:
Polícia administrativa – bem estar social com compatibilização de interesses - qualquer órgão.
Polícia judiciária – contenção do crime e aplicação da lei penal – corporação determinada, especialmente, polícia civil.
Assim, PODER DE POLÍCIA É POLÍCIA ADMINISTRATIVA; MAS POLÍCIA JUDICIÁRIA NÃO É PROBLEMA NOSSO. Quando falamos do poder de polícia como busca do bem estar social mediante a compatibilização de interesses, frenando o interesse particular em busca do interesse público, tudo isso é exercício do poder de polícia. É a polícia administrativa. Diversos órgãos da administração, de acordo com a competência de cada um, todos eles praticam poder de polícia, todos eles exercem a polícia administrativa. Certamente já deu para visualizar aí que o poder de polícia tem vários ramos diferentes: polícia sanitária, a polícia edilícia, a polícia de caça e pesca, polícia de medicamentos, divertimentos públicos, tráfego e trânsito, etc. Vários órgãos exercem essa polícia administrativa. Quando pensamos em polícia judiciária, nós estamos falando da aplicação da lei penal e da contenção e investigação do crime. Será que qualquer órgão pode? Instaurar inquérito, produzir provas no inquérito, proceder à oitiva de testemunhas, do réu, etc., qualquer órgão do judiciário pode? Claro que não. Quando falamos em polícia judiciária, pensamos, especialmente, na polícia civil, especialmente numa corporação determinada. Então, a polícia judiciária não é exercida por qualquer estrutura da administração. Ok? Como o poder de polícia está em várias áreas diferentes, você poderia ter como exemplo: - polícia edilícia – a que cuida das construções e edificações; - polícia de medicamentos – vai se preocupar com o controle dos medicamentos, com o que pode ser vendido, com o que depende de receita, se o princípio ativo está compatível com o descrito na embalagem, etc.; - polícia de divertimentos públicos – se preocupa com as idades mínimas para determinados shows e espetáculos, etc.; 42
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- polícia de tráfego e trânsito – estabelece, por exemplo, as velocidades; - polícia de caça e pesca – controla quando a caça e a pesca são permitidas, e quais são os lugares em que elas podem acontecer; - polícia sanitária – se preocupa com as regras de vigilância sanitária. - polícia alfandegária. Para finalizar, diferenças básicas entre a polícia judiciária e a polícia administrativa. POLÍCIA JUDICIÁRIA ATUA NO CRIME ATUA POR CORPORAÇÕES DETERMINADAS INCIDE DIRETAMENTE SOBRE PESSOAS
POLÍCIA ADMINISTRATIVA ATUA FORA DO CRIME ATUA POR DIVERSOS ÓRGÃOS INCIDE APENAS SOBRE BENS E DIREITOS
ATOS ADMINISTRATIVOS Se você pensa em procuradoria, eu diria que atos é fundamental para a 2ª fase. Procuradoria, normalmente, vem com um parecer na segunda fase. Da mesma forma que eu disse no início do curso que toda questão de concurso merece um parágrafo sobre princípio, da mesma forma eu repito que toda discursiva também deve ter um parágrafo de atos, seja para discutir motivação, anulação, revogação, competência, etc. CONCEITO E DISTINÇÕES NECESSÁRIAS (ATO E FATO; ATO ADMINISTRATIVO E DA ADMINISTRAÇÃO) Fato nada mais é do que um acontecimento do mundo em que vivemos: chuva, raio, nascimento, morte, etc. Quando esse acontecimento produz efeitos no mundo jurídico, nós chamamos este fato de fato jurídico. Ex. nascimento, morte. Mas imagine que dentro do mundo jurídico há um pedaço, uma fatia que represente o Direito Administrativo. Se esse meu acontecimento, além de atingir o mundo jurídico, atingir, mais especificamente, a fatia do Direito Administrativo, esse acontecimento será um fato administrativo. Ex. morte de servidor, que gera vacância do cargo público; chuva que destrói bens públicos. FATO ADMINISTRATIVO É O ACONTECIMENTO QUE PRODUZ EFEITOS PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO. E o ato? Sempre que falamos em ato, nós estamos falando de uma manifestação de vontade, um pronunciamento. 43
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Agora, se a nossa manifestação de vontade produzir efeitos para o mundo jurídico, essa manifestação de vontade é chamada de ato jurídico (locação, compra e venda, casamento). E, mais uma vez. Se além de atingir o mundo jurídico, também atingir o Direito Administrativo, ele é chamado de ato administrativo. Quando a administração desapropria o imóvel do José, essa é uma manifestação que atinge, não só o direito, mas também o Direito Administrativo. Assim também com o ato de nomeação de José para determinado cargo público. ATO ADMINISTRATIVO É A MANIFESTAÇÃO QUE PRODUZ EFEITOS PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO. Então tome cuidado. Se o meu acontecimento – fato -, ou se a minha manifestação de vontade – ato –, atingir o mundo jurídico, nós vamos ter fato jurídico e ato jurídico. Se também atingirem o Direito Administrativo, nós vamos ter fato administrativo e vamos ter ato administrativo. OBS: FATO ADMINISTRATIVO = ATO AJURÍDICO = ATOS MERAMENTE MATERIAIS = NÃO CORRESPONDEM A UMA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. EX. aula de professor, preparação de um ofício, condução de uma viatura. Meras condutas administrativas, ou trabalhos dos agentes públicos que não têm manifestação de vontade. CUIDADO! Esses atos que não correspondem a uma manifestação de vontade, apesar de não produzirem efeito jurídico específico, podem gerar direito. São coisas que não se confundem. Ex. secretária que digita ofício – não tem efeito jurídico específico, mas gera para ela, p. ex., os seus direitos trabalhistas. Além dessas marcas já traçadas, há outras diferenças que marcam o ato e o fato. Em síntese temos:
ATO – manifestação de vontade, pronunciamento / goza de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade / pode ser anulado ou revogado.
FATO – acontecimento do mundo em que vivemos / não goza de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade / não pode ser anulado ou revogado.
Feitas essa considerações, analisemos o seguinte. Quando a administração manifesta sua vontade, ela está praticando um ato. Ok. Todavia, nem sempre este ato praticado será um ato administrativo. Quase tudo que a administração faz é ato administrativo. Mas eu não disse tudo. E como são chamados esses atos praticados pela administração que não são considerados atos administrativos? São os chamados atos da administração. 44
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Ato da administração é o ato praticado pela administração, e que poderá (ou não) ser um ato administrativo, o que dependerá do regime jurídico. Se regime público, é ato da administração que consubstancia ato administrativo. Se regime privado, é ato da administração que não é ato administrativo. Assim, temos, por exemplo: - CONTRATO DE LOCAÇÃO = ato (bilateral) da administração no regime privado. Outro exemplo é a doação. - CONTRATO DE CONCESSÃO = ato (bilateral) da administração no regime público = ato administrativo (como é ato bilateral, passa a ser chamado de contrato administrativo). Outro exemplo é a desapropriação. Então, ao mesmo tempo a administração pratica atos no regime privado, e no regime público. E quando a administração pratica atos no regime público, esses atos recebem um segundo nome: atos administrativos. LEMBRANDO QUE A TERMINOLOGIA ATOS ADMINISTRATIVOS VEM DO REGIME. ATO ADMINISTRATIVO SIGNIFICA QUE SEGUE O REGIME PÚBLICO. Entretanto, necessário lembrar que é possível encontrar atos administrativos (atos submetidos ao regime público) que não correspondem a atos da administração. Assim, fora dos atos praticados pela administração, nós encontramos outros atos submetidos ao regime público. Encontramos atos administrativos que estão fora da administração. Como exemplo desses atos, temos os atos praticados por concessionárias e permissionárias de serviços. Então cuidado, é possível ato no regime público fora da administração. Citamos, como exemplo, o corte de um serviço por inadimplemento do usuário. É ato administrativo, mas não é ato da administração. Ele foi praticado por concessionária, por permissionária (não foi pela administração), mas o regime dele é o público. Se o regime é o público, ele é ato administrativo. Mas se ele foi praticado fora da administração, ele não pode ser chamado de ato da administração. Sintetizando, são três, portanto, os atos: 1. Atos da administração que não são atos administrativos, pois seguem o regime privado. Ex. locação. 2. Atos da administração que são atos administrativos, pois seguem o regime público. Ex. desapropriação. 45
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3. Atos administrativos que não são atos da administração. Seguem o regime público, mas não são manifestações da administração. Ex. ato de concessionária de serviço público (concessionária que corta o serviço por inadimplemento pratica ato administrativo). OBS: ATO DA ADMINSITRAÇÃO E ATO ADMINISTRATIVO NÃO SÃO CONCEITOS SOBREPONÍVEIS. Tome cuidado com essa definição, porque o CESPE adora esse enunciado. Ser sobreponível significa ser idêntico como as palmas das mãos juntas. Você coloca um sobre o outro e não sobra nada. Não é o que acontece aqui. Agora nós vamos passar à tarefa de conceituar ato administrativo. ATO ADMINSITRATIVO SIGNIFICA UMA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO ESTADO OU DE QUEM O REPRESENTE, DE QUEM LHE FAÇA AS VEZES, QUE TEM COMO OBJETIVO CRIAR, MODIFICAR OU EXTINGUR DIREITOS, BUSACANDO O INTERESSE PÚBLICO, ESTNADO SUJEITO AO REGIME JURÍDICO PÚBLICO, NUMA POSIÇÃO INFERIOR E COMPLEMENTAR À PREVISÃO LEGAL, E QUE ESTÁ SUJEITO A CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. É preciso advertir, ainda, que esse é o chamado conceito de ato administrativo em sentido amplo, seja ele bilateral, seja ele unilateral, seja concreto ou abstrato, normativo ou punitivo, convencional, etc. Para HELY (que fazia a distinção), ato administrativo por excelência é o ato em sentido estrito, ou seja, é o ato unilateral e concreto. É preciso lembrar que essa distinção já não é mais feita pela doutrina moderna. CELSO, JOSÉ DOS SANTOS e DI PIETRO, por exemplo, não mais realizam essa distinção. É importante tomar cuidado porque ainda aprece em concurso. Alguns concursos, como a FCC, ainda gostam dessa distinção, e continuam praticando essa diferença.
ELEMENTOS OU REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS O que acontece com esse tópico na nossa doutrina? Para a doutrina majoritária, nós temos uma ordem. Elementos e requisitos do ato são:
SUJEITO COMPETENTE / FORMA / MOTIVO / OBJETO / FINALIDADE
Mas nós encontramos uma segunda situação, trazida por CELSO ANTÔNIO, que trata do assunto de maneira diferente. Nós temos aspectos que podem ser chamados de elementos, e temos aspectos que podem ser chamados de pressupostos. 46
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Nós vamos seguir a posição majoritária, mas é preciso registra que CELSO trata este ponto de maneira diferente. Para a doutrina majoritária, os elementos ou requisitos (de validade) dos atos administrativos estão previstos na lei de ação popular (4.717/65). Nessa idéia, a lei diz assim: um ato administrativo para ser válido, ele tem que preencher 5 requisitos. Se estiver ausente qualquer um desses, o meu ato é passível de anulação, e pode ser discutido em sede de ação popular. Portanto, é dessa forma que a doutrina majoritária enxerga a questão dos requisitos para a validade jurídica de um ato administrativo. É importante lembrar que para a maioria é tudo condição de validade. Daqui pra frente vamos estudar os elementos ou requisitos do ato administrativo, seguindo a doutrina majoritária, a partir da lei 4.717/65. O primeiro elemento do ato administrativo é o sujeito competente. 1. SUJEITO COMPETENTE Alguns autores preferem falar só de sujeito. Outros preferem falar só de competência. Para resolvermos esse problema, vamos falar dos dois. Mas se na prova só aparecer um, estará certo. - SUJEITO Sintetizando, exige-se que o SUJEITO seja:
AGENTE PÚBLICO, porque tem que estar no exercício de função pública. Lembrando que o conceito de agente público é o mais abrangente (mesário, jurado do júri)
CAPAZ (com a ressalva dos atos vinculados quando preenchidos os requisitos).
NÃO IMPEDIDO OU SUSPEITO (analogia com o CPC). Ex. pai de candidato na banca examinadora.
Todas essas exigências têm de ser respeitadas, sob pena de se comprometer a validade do ato. Além disso, esse agente não pode ser qualquer agente. Para ser sujeito do ato ele tem que ser o agente competente. E aí nós temos que lembrar as regras de competência. - COMPETÊNCIA Lembrando da primeira aula, já sabemos que, de acordo com o princípio da legalidade, o administrador só pode fazer o que a lei autoriza ou determina.
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Se ele só pode fazer o que está previsto em lei, qual é a fonte da competência? A fonte é a Constituição ou a lei. Na sua maioria as regras de competência vêm previstas na lei, mas temos que admitir que algumas regras de competências estão, também, na Constituição, especialmente nos cargos de maior comando, como Presidente e assim por diante. E como decorrência lógica e natural desse fato, algumas características marcam, indelevelmente, as regras de competência administrativa. São elas:
Exercício obrigatório – é poder-dever; obrigação do administrador.
Irrenunciável – já que é de exercício obrigatório.
Imodificável – já que é determinada pela lei.
Não admite transação - já que é determinada pela lei.
Imprescritível – o não exercício não gera a prescrição da competência.
CUIDADO! ATO ADMINISTRATIVO PRESCREVE, MAS NÃO A COMPETÊNCIA PARA EXERCÊ-LO.
Improrrogável – já que o agente só pode fazer o que a lei autoriza ou determina.
OBS: A rigor a delegação de competência é possível, porém ela está proibida pela lei em três circunstâncias: COMPETÊNCIA EXCLUSIVA / ATOS NORMATIVOS / DECISÃO EM RECURSO ADMINISTRATIVO. 2. FORMA De saída, é preciso lembrar que a forma tem que ser a prevista em lei. Além disso, forma aí está relacionada com exteriorização da vontade. E, algumas vezes, essa exteriorização precisa obedecer algumas formalidades específicas. É o que CELSO vem chamando de pressupostos formalísticos do ato. Ex. exigência de publicação, necessidade de ser por escrito, etc. Ainda dentro do elemento forma, vige o princípio da solenidade, informando que tais atos devem ser por escrito (regra), só sendo possível de outra maneira, quando e da forma que a lei autorizar (exceção). Aqui temos o exemplo do art. 60, parágrafo único, da lei 8.666, que fala a respeito dos contratos administrativos, e da possibilidade de eles serem verbais. Vimos que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e até 4 mil reais. Então, percebe-se que, apenas em caráter excepcional, a lei autoriza que se faça o contrato verbal.
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Temos ainda que o ato administrativo não existe solto, isolado, desligado. Ele é resultado de um processo, ele acontece dentro de um processo. Ex. processo de justificação para inexigibilidade de licitação (até para contratar diretamente é necessário o processo). Então, nós falamos que o procedimento administrativo prévio legitima a conduta do administrador. Ele vai, efetivamente, fundamentar, explicar, provar e demonstrar tudo neste procedimento. Da mesma forma que a sentença é resultado do processo judicial. Hoje o Supremo é muito rigoroso com relação a essa exigência. O STF vem batendo pesado dizendo que o procedimento administrativo prévio tem que acontecer, especialmente se este ato atinge a órbita ou direito de alguém. Neste caso, mais do que nunca, tem que ter processo. Lembrando que não pode ser um procedimento qualquer; tem que ser um procedimento observando contraditório e ampla defesa (ainda, p. ex., que a empresa contratada tenha descumprido cláusula contratual, para a administração retomar o serviço precisa ter processo com contraditório e ampla defesa). Além disso, para a doutrina majoritária (JOSÉ DOS SANTOS está fora) – e para o STF - a motivação é obrigatória nos atos administrativos. Motivação que não se confunde com motivo. Motivação significa a exteriorização das explicações e justificativas para a prática do ato. Motivo é o fato e o fundamento jurídico que leva à prática do ato. E a doutrina moderna diz: motivação também significa a correlação lógica entre os elementos do ato administrativo e a lei. São fundamentos da doutrina majoritária para a obrigatoriedade da motivação: art. 1º, parágrafo único, 5º, XXXIII e XXXV, da CF e art. 2º da lei 9.784/99. Por fim, entende-se que não é admitida a motivação superveniente. Só antes ou durante a prática do ato. Motivação posterior pode salvá-lo da improbidade, do crime, mas salvar o ato não. 3. MOTIVO Motivo nada mais é do que o fato e fundamento jurídico que levam à prática do ato. O motivo da dissolução de uma passeata tumultuosa, por exemplo, é o tumulto. Do fechamento de uma fábrica poluidora é a poluição. Da remoção de servidor é a necessidade do serviço. Dentro dessa ideia, a primeira questão a ser lembrada é que esse motivo precisa ser legal. É a chamada legalidade do motivo. A ideia é que para o meu ato ser legal, todos os seus elementos devem ser legais. Mas para o meu motivo ser legal, o que, efetivamente, ele precisa? 49
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Primeiro; precisa ser verdadeiro, ou seja, tem que ter materialidade. A doutrina chama isso de materialidade do motivo. Ex. removeu alegando necessidade, mas quis prejudicar o servidor. A segunda exigência para que o meu motivo seja legal é que ele tem que ser compatível com a lei. Ex. infração leve com pena de demissão – o motivo declarado não está compatível com o motivo da lei. A terceira exigência é a de que o motivo declarado seja compatível com o resultado do ato. Ex. porte de arma de A, B e C. A é briguento e o administrador tira o porte seu e de B. O motivo não foi compatível com o resultado do ato. Assim, podemos sintetizar com a fórmula: LEGALIDADE DO MOTIVO = a) Compatibilidade com a verdade - materialidade do motivo. b) Compatibilidade do motivo declarado com o motivo previsto na lei. c) Compatibilidade do motivo declarado com o resultado do ato. Para finalizar, precisamos lembrar a ideia da teoria dos motivos determinantes. A ideia que temos é que a teoria dos motivos determinantes vincula o administrador aos motivos declarados. Mas eu lhe pergunto: se este motivo for falso, não for compatível com a lei, ou se não for compatível com o resultado, o administrador vai conseguir cumprir? O administrador vai ter como cumprir esse motivo? Claro que não. Vai haver ilegalidade no motivo. Motivo ilegal. Então, se o meu motivo for ilegal, consequentemente, eu estou violando a teoria dos motivos determinantes a partir do momento em que o administrador não conseguirá cumprir esse motivo – posicionamento CESPE. Então, podemos concluir que o motivo ilegal (seja a partir de quaisquer das 3 vertentes), implica violação à teoria dos motivos determinantes. A única exceção que nós temos no ordenamento em que é possível a mudança de motivo, sem violação da teoria dos motivos determinantes, está na desapropriação. Lá no decreto lei 3.365/41, o administrador pode mudar o motivo da desapropriação, e isso não gera violação à teoria dos motivos determinantes, desde que mantida uma razão de interesse público. Desapropriou para fazer escola e faz hospital = TREDESTINAÇÃO LEGAL. TREDESTINAÇÃO LEGAL É A MUDANÇA DE MOTIVO DA DESAPROPRIAÇÃO, AUTORIZADA PELO ORDENAMENTO, E QUE POR ISSO NÃO IMPLICA VIOLAÇÃO À TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 4. OBJETO 50
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Objeto significa nada mais do que o resultado prático do nosso ato. É aquilo que o ato faz em si mesmo. O que ele autoriza, certifica, atesta. É o ato considerado em si mesmo. Em síntese: é o chamado efeito jurídico imediato. Ex. Peço licença para construir. O poder público diz: concedo a licença. O “concedo a licença” é o objeto, é o resultado prático desse ato, seu efeito jurídico imediato. Além disso, é preciso atentar para o fato de que o objeto do ato administrativo precisa ser: LÍCITO – é o objeto que está previsto e autorizado na lei (p/ o Dir. Adm.; não p/ o Dir. Civil). POSSÍVEL – é o objeto faticamente possível. Ex. promoção de servidor falecido não dá (salvo na área militar). DETERMINADO – é o objeto cujos aspectos já estão definidos. Ex. desaproprio o imóvel X; nomeio Maria para o cargo Y. 5. FINALIDADE A finalidade é o bem jurídico que se quer proteger. E quando nós pensamos em finalidade, essa precisa ser sempre uma razão de interesse público. Falamos em finalidade enquanto razão única para prática do ato, e essa razão é, justamente, o interesse público. Todo ato administrativo tem que ter como base uma razão de interesse público. E a doutrina chama de efeito jurídico mediato. Então, enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato, a finalidade é o efeito jurídico mediato. É aquele bem da vida que se quer proteger. Vamos só entender um pouquinho dessa questão pra gente arrumar objeto, motivo e finalidade na cabeça. Eu dei dois exemplos lá atrás: dissolução de passeata tumultuosa e fechamento de fábrica poluidora. No primeiro caso, temos: Motivo = tumulto / objeto = dissolução / finalidade = proteger segurança e bens públicos. No segundo, temos: Motivo = poluição / objeto = fechamento / finalidade = proteção do meio ambiente. Nós estamos falando aqui de motivo, objeto e finalidade. Pense assim: 51
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Motivo – é aquilo que provoca a prática do ato, que vem antes da prática do ato (tumulto, poluição). Objeto – é o ato em si mesmo, o que está no presente (dissolvo a passeata, fecho a fábrica). Finalidade – é olhando para frente, pro futuro, e se perguntando: com esse ato, o que é que eu quero proteger? Atrás ou passado = motivo / presente = objeto / futuro = finalidade. Feitas essas considerações, é preciso lembrar que dentro do elemento finalidade há um vício muito importante que é o chamado desvio de finalidade. Lembre-se: é vício na cabeça. A vontade do administrador, a finalidade na cabeça do administrador está viciada. Por isso é chamado de vício ideológico, vício de ideal ou vício subjetivo. OBS: Na doutrina moderna, desvio de finalidade é vício na finalidade e pronto. Mas para a doutrina tradicional (HELY) desvio de finalidade é vício na finalidade e no motivo (ex. do CESPE - remoção do namorado da filha do Governador. A finalidade não é o interesse público, e o motivo também não é a necessidade do serviço). Aí temos, desvio de finalidade = vício na finalidade + motivo. Isso para a doutrina tradicional. PARA MODERNA SÓ HÁ VÍCIO NA FINALIDADE. COMO JÁ CAIU EM PROVA, É IMPORTANTE VOCÊ CONHECER AMBAS. Entendida essa situação? Ok. Nós vamos, então, fechando os elementos do ato. E se aparecesse na sua prova uma pergunta assim: NO ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO, OS SEUS ELEMENTOS SÃO VINCULADOS OU DISCRICIONÁRIOS? NO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO, OS SEUS ELEMENTOS SÃO VINCULADOS OU DISCRICIONÁRIOS? ONDE ESTÁ A DISCRICIONARIEDADE DO ATO DISCRICIONÁRIO? A ideia é: como regra, competência, forma e finalidade são elementos vinculados, seja no ato administrativo vinculado, seja no ato discricionário. Competência tem fonte na lei ou na CF. Forma quem diz é a lei. E finalidade é uma só: a razão de interesse público. Motivo e objeto, no ato vinculado, também são elementos vinculados. Ex. concessão de aposentadoria. Motivo = preenchimento do requisito de idade (70 anos). Objeto é a própria concessão. Preenchidos os requisitos, não pode o administrador fugir nem ao motivo, nem ao objeto, estando obrigado a conceder a aposentadoria compulsória. Todavia, esses mesmos elementos (motivo e objeto), em se tratando de ato discricionário, neste caso serão elementos discricionários. O exemplo é a permissão de uso da calçada para a colocação de mesas (permissão de uso de bem público). 52
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Neste caso, o administrador, num juízo de valor, conveniência e oportunidade, analisará se a rua é tranquila, ou não (= motivo), e deferirá o pedido, ou não (= objeto). Assim, nesse ato discricionário, se ele tem liberdade para decidir acerca da tranquilidade da rua (motivo), esse motivo – rua segura ou perigosa - será discricionário. Consequentemente, se eu tenho a liberdade no motivo, eu posso deferir ou indeferir. E se eu defiro ou indefiro (objeto), eu estou falando de objeto discricionário. Assim, o mérito do ato discricionário está no motivo e objeto. Mas a definição de mérito é discricionariedade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Nesse contexto temos o seguinte: ELEMENTOS DO ATO
ATO VINCULADO
ATO DISCRICIONÁRIO
COMPETÊNCIA
ELEMENTO VINCULADO
ELEMENTO VINCULADO
FORMA
ELEMENTO VINCULADO
ELEMENTO VINCULADO
MOTIVO
ELEMENTO VINCULADO
ELEMENTO DISCRICIONÁRIO
OBJETO
ELEMENTO VINCULADO
ELEMENTO DISCRICIONÁRIO
FINALIDADE
ELEMENTO VINCULADO
ELEMENTO VINCULADO
OBS: CUIDADO! FORMA E FINALIDADE SÃO ELEMENTOS VINCULADOS, MAS QUANDO A LEI DER ALTERNATIVAS ELES PODEM SER ELEMENTOS DISCRICIONÁRIOS. POSIÇÃO DE CELSO ADOTADA NO CONCURSO DO MP/BA.
ATRIBUTOS OU CARACTERÍSTICAS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS A maioria da doutrina fala em atributos. Nós sempre tivemos a presença de três elementos apontados pela doutrina como atributos dos atos administrativos. Recentemente, tem-se falado numa espécie de quarto atributo. São eles: P A I + TIPICIDADE (ou P.A.T.I.). 1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE Nós aprendemos que, onde estiver escrito presunção de legitimidade, leia-se também presunção de legalidade, mais presunção de veracidade. Essa é a primeira ideia. O que significa dizer: Legitimidade = regra moral / legalidade = obediência à lei / veracidade = obediência à verdade. Então, o ato administrativo é presumidamente moral, legal e verdadeiro. Lembrando que essa é uma presunção relativa (juris tantum), pois admite prova em contrário. Ônus este que, normalmente, cabe a quem alega, e aqui, como regra, caberá ao administrado. 53
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Necessário lembrar, ainda, uma questão que já caiu em prova: qual a consequência prática do ato administrativo gozar de presunção? A consequência prática é a sua aplicação imediata. Eu posso até discutir o ato em juízo, mas, enquanto isso, terei que obedecer. 2. AUTO-EXECUTORIEDADE Você traz a recordação do estudo de poder de polícia no sentido de que auto-executoriedade significa praticar o ato independentemente da anuência do Poder Judiciário. Ok. Entretanto, posteriormente o Judiciário poderá controlar o ato, muito embora a administração não dependa dele para a sua prática. É preciso lembrar, ainda, que a auto-executoriedade não dispensa o formalismo. Não tem nada a ver com o formalismo. Além disso, importante frisar que a maioria da doutrina divide a auto-executoriedade em dois elementos: exigibilidade e executoriedade. - EXIGIBILIDADE = decidir sem o Poder Judiciário. - EXECUTORIEDADE = executar – colocar a mão na massa – sem a presença do Poder Judiciário. Ex. fechar a fábrica, dissolver a passeata. Já sabemos que exigibilidade todo ato administrativo tem. Decidir sem o Poder Judiciário a Administração pode sempre. Agora; executar, nem sempre ela pode. Ou seja, executoriedade nem todo ato tem. E a nossa doutrina reconhece que a executoriedade vai aparecer quando estiver prevista em lei, ou quando se tratar de situação urgente. Aí você poderia lembrar o caso da sanção pecuniária. A administração pode aplicar a multa, decidir, mas para executar a multa vai depender da via judicial. Inscreve na dívida ativa, ajuíza a ação e vai cobrar a sanção pecuniária. Então, na sanção pecuniária, a administração até tem exigibilidade (aplica a multa, decide), mas para executar essa multa ela depende da via judicial. Assim, podemos concluir que nem todo ato administrativo tem auto-executoriedade, já que a mesma é formada de dois elementos, e um nem sempre está presente. 3. IMPERATIVIDADE Imperatividade significa que os atos são obrigatórios, são imperativos e devem ser observados. A nossa doutrina reconhece que o atributo da imperatividade nem todo ato tem. NORMALMENTE, A IMPERATIVIDADE VAI APARECER NOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE CONSTITUEM OBRIGAÇÃO. 54
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Se o ato traz no seu conteúdo uma obrigação, seja ela de fazer, não fazer, tolerar, etc., este ato será imperativo. Agora; se o ato não tem no seu conteúdo uma obrigação, vai obrigar quem? A quê? De que forma? A doutrina diz, por exemplo, que os atos enunciativos, como é o caso da certidão, eles não têm imperatividade. Certidão e atestado, com exemplos de atos enunciativos, não gozam de obrigatoriedade e imperatividade. Lembrando que esses atos enunciativos constituem exceção. A regra é a imperatividade. 4. TIPICIDADE A tipicidade foi definida, inicialmente, por DI PIETRO. Tipicidade para o Direito Administrativo é como se pudéssemos dizer, num sentido figurado, que cada ato administrativo correspondesse a um tipo penal. Eu não posso aplicar o ato para qualquer coisa. Eu só posso utilizar aquele ato administrativo a uma situação determinada. É como se houvesse um encaixe. Da mesma forma que o tipo homicídio só se coaduna com o verbo matar, o tipo demissão só se coaduna com a infração de natureza grave. É como se fosse um quebra-cabeça, onda cada ato administrativo tem uma situação determinada. Por exemplo. Quando é que o administrador anula um ato administrativo? Em que situação há anulação de ato? Se eu tenho ato ilegal, ele vai ser anulado. Assim, a anulação só poderá ser utilizada quando for caso de ilegalidade. Outro exemplo é o ato de revogação. Quando é que se usa ato de revogação? Quando o ato não é mais conveniente. Essa situação é determinada. Eu não posso utilizar revogação para outra situação que não a inconveniência. Então, é como se para cada ato administrativo, existisse uma aplicação determinada. Na verdade, o ideal é que o ato não fosse utilizado em mais de uma situação. Que cada ato tivesse a sua aplicação. Mas parece que falta vocabulário e acabam aproveitando o mesmo nome para várias coisas. Basta lembrar o contrato de gestão, não é verdade? Hoje, tudo que não tem nome é chamado de contrato de gestão. Então, infelizmente, o próprio legislador utiliza mal, mas a ideia é que cada ato tem a sua aplicação, e ponto final. 55
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FORMAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS - PERFEIÇÃO – situação em que o ato administrativo concluiu o seu ciclo de formação. - VALIDADE – situação em que o ato administrativo foi praticado em perfeita harmonia, concordância e obediência ao ordenamento jurídico. - EFICÁCIA – situação em que o ato administrativo está apto à produção dos seus efeitos.
EXTINÇÃO OU DESFAZIMENTO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Em síntese, temos como hipóteses de desfazimento ou extinção dos atos administrativos: 1. CONCLUSÃO
a) Do OBJETO = término da construção de uma obra (ex. escola).
b) Do PRAZO = término da licença de três anos para tratar de interesse particular.
2. DESAPARECIMENTO
a) Do SUJEITO = falecimento da pessoa natural ou extinção da pessoa jurídica.
b) Do OBJETO = desaparecimento do terreno de marinha.
3. RENÚNCIA = titular que abre mão da licença para construir adquirida.
4. RETIRADA DO PODER PÚBLICO
a) CASSAÇÃO Cassação é a retirada de um ato administrativo pelo poder público em razão do descumprimento das condições inicialmente impostas. O sujeito vai à administração, requer alguma coisa, e ela concede de forma condicionada. Se você descumpre a condição, a administração poderá retirar o seu ato através do instituto da cassação. 56
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É como se fosse um puxão de orelha, uma pena, uma sanção. O melhor exemplo é o da cidade onde não pode ter motel e o sujeito adquire licença para funcionamento de hotel e transfere a sua atividade para motel. Neste caso o poder público pode cassar a licença de funcionamento.
b) CADUCIDADE Caducidade também significa a retirada de um ato pelo poder público, mas em razão de uma norma jurídica que impede que o ato continue existindo. O exemplo é da permissão de uso de bem público para instalação de circos na cidade. É muito comum o poder público deixar um terreno para o circo que toda vez que chega fica no mesmo local. Ocorre que, posteriormente, vem a lei do plano diretor e estabelece que nesse terreno, agora, nós teremos rua. Assim, o ato de permissão deixa de existir através do instituto da caducidade. c) CONTRAPOSIÇÃO Na contraposição nós temos dois atos administrativos, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Se um servidor é demitido do serviço público, a demissão elimina os efeitos da nomeação. São dois atos administrativos, sendo que o segundo exclui e elimina os efeitos do primeiro. d) ANULAÇÃO A anulação nasce de uma ilegalidade. Se há uma ilegalidade, a administração deve anular. É importante que você guarde que, sempre que há uma ilegalidade a administração vai retirar essa ilegalidade através de um novo ato administrativo. E este novo ato administrativo é chamado de anulação. ENTÃO, ANULAÇÃO É UM NOVO ATO ADMINISTRATIVO QUE VAI RETIRAR UM ATO ANTERIOR, POR VÍCIO DE LEGALIDADE. E se anulação é ato administrativo, isso significa dizer que tudo que estudamos nas aulas anteriores também servem para esse ato. Agora; dentro de anulação, há três perguntas que podem aparecer na sua prova. Olhe lá. i)
Quem pode anular um ato administrativo? Quem pode retirar um ato administrativo porque esse ato é ilegal?
A própria administração, que mais do que poder, tem o dever de primar pela legalidade.
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Trata-se do princípio da auto-tutela. E falando em princípio da auto-tutela é preciso lembrar as súmulas 346 e 473 do STF. As súmulas dizem que a administração pode rever seus atos quando ilegais ou inconvenientes. Além da administração, o Poder Judiciário pode controlar o ato administrativo ilegal por meio do controle de legalidade em sentido amplo. Se o meu ato não respeita a razoabilidade e a proporcionalidade, se ele não está compatível com a Constituição o Poder Judiciário vai rever, e isso significa controle de legalidade.
ii)
Quanto tempo tem a administração para rever seus próprios atos?
A lei estabelece. A lei 9.784/99 – processo administrativo – diz que para a administração, quando este ato atingir direitos, atingir interesses, esse prazo de anulação será de 5 anos. Aí você pergunta: mas EDEM, e depois disso, qual a saída? Já se passaram 5 anos. O que faz a administração agora? A única saída agora é a via judicial. Isso porque o seu poder de autotutela tem limite de 5 anos. iii)
O ato administrativo de anulação produz efeitos EX TUNC ou EX NUNC?
Para prova objetiva, adota-se a regra geral de que a anulação tem efeitos EX TUNC. Essa é a regra. Mas vamos pensar no que diz CELSO. Já apareceu em prova de concurso, e o STF já reconheceu julgando nesse sentido. Por isso essa discussão pode aparecer de novo na sua prova. Você servidor pede gratificação. A administração concede e, depois de 1 ano, descobre que era indevida e anula o ato de concessão. Neste caso, a anulação é desde a origem ou dali para frente? Você vai lembrar assim: se essa anulação lhe der mais direitos é EX TUNC. Mas se ela vai retirar direitos, é EX NUNC. Logo, diante desse raciocínio, é dali para frente – EX NUNC. Agora pense no inverso. Ela nega e, depois de 1 ano percebe que era para ter concedido. Anula o ato de indeferimento. Neste caso, pela lógica, só pode ser EX TUNC, até porque lhe dará mais benefícios. Por isso CELSO diz que, nem sempre a anulação vai ser EX TUNC. Normalmente é. Mas se essa anulação vai restringir direitos de alguém, eu não posso restringir para o passado. Eu só posso restringir daqui para frente. e) REVOGAÇÃO 58
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A primeira questão que você vai guardar na sua memória é que, da mesma forma que a anulação é um ato administrativo, a revogação também é. Caberá revogação quando o meu ato não for mais conveniente. A revogação decorre de uma inconveniência. PERGUNTA DE PROVA: O PODER ADMINISTRATIVO. CERTO OU ERRADO?
JUDICIÁRIO
JAMAIS
PODERÁ
REVOGAR
ATO
ERRADO. Duas questões aqui: - Judiciário pode revogar? Pode. Os seus próprios atos ele pode. O que você precisa guardar é que o Judiciário não pode fazer revogação em sede de controle judicial. Quando o Judiciário vai rever os atos dos outros, ele não pode revogar. Dizer que o ato do Executivo é inconveniente, isso ele não pode. Mas os seus próprios atos ele pode revogar. Agora; quem pode, por regra, revogar, é a própria administração. - quanto tempo tem a administração para revogar seus próprios atos? A pergunta é: a administração tem limites na revogação? Primeiro; não tem prazo. Não há limite temporal. Ela pode revogar a qualquer tempo. Sendo que a revogação tem limites materiais. Vamos lembrar alguns exemplos: quando não se admite revogação de ato administrativo? Em síntese temos que não se admite revogação, em decorrência do limite material, de ato:
Vinculado – pois nele não há conveniência e oportunidade.
Que já produziu direito adquirido – não se revoga licença concedida e gozada.
Que já produziu os seus efeitos – idem acima.
Lembre-se, revogação produz efeitos EX NUNC. Portanto, se o ato já exauriu os efeitos, ele também não pode ser revogado. Citamos aqui 3 exemplos. A doutrina não esgota aqui, logo, o rol é exemplificativo. OBSERVAÇÕES: - CONVALIDAÇÃO COVALIDAÇÃO NADA MAIS É DO QUE O APROVEITAMENTO DO MEU ATO, CORRIGINDO OS SEUS DEFEITOS. 59
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Nem todo ato pode ser convalidado, mas apenas o anulável: o que possui vícios, mas vícios sanáveis. O ato válido não precisa de convalidação e o ato nulo não a admite, pois seu vício é insanável. Se o ato é nulo, a saída para ele, a rigor, é a anulação. CUIDADO! A NOSSA DOUTRINA SÓ ADMITE CONVALIDAÇÃO QUANDO O DEFEITO FOR SANÁVEL. E, NORMALMENTE, ESSE DEFEITO VAI SER SANÁVEL QUANDO SE ENCONTRAR NA FORMA OU NA COMPETÊNCIA. Tomando cuidado. Nem todo defeito de forma e nem todo defeito de competência são sanáveis. Mas o defeito de competência e de forma, estes defeitos podem ser sanáveis. Mas EDEM. Podendo anular e podendo convalidar, o que a administração deve fazer? A primeira obrigação é tentar convalidar. Não tendo jeito e saída, o jeito é anular. - CONVERSÃO ou SANATÓRIA É O APROVEITAMENTO COM A TRANSFORMAÇÃO DO ATO. Imagine que a administração preparava uma concessão e se esqueceu da lei autorizando. Dá para continuar sendo concessão sem a lei autorizando? Faltou um requisito. Jogo fora? Não. A conversão ou sanatória diz: vamos aproveitar. Vamos aproveitar este ato transformando num ato mais simples. Qual é o simples da concessão agora? Permissão de serviço. A administração transforma a concessão de serviço em permissão de serviço, que é ato mais simples, precário e não depende de lei. Veja a diferença da convalidação. Lá eu consertei e o ato continuou o mesmo. Aqui não. Aqui eu transformo de ato solene para ato mais simples. De concessão para permissão de serviço público. - ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS A estabilização dos efeitos significa a não retirada do ato, pois o dever de legalidade está condicionado, limitado, restrito por outro valor protegido pela Constituição. Assim, mantêm-se o ato mesmo que seja ilegal. Há uma decisão do STJ que mantém alguns servidores nomeados em 1989, mesmo sem concurso, em nome da segurança jurídica e boa-fé dos servidores. Essa não é a posição majoritária, mas já é um bom precedente. Foi uma das primeiras decisões sobre isso. A nomeação continua ilegal? Continua. Mas ele vai continuar no cargo? Vai. 60
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A diferença é que na convalidação eu conserto e o ato passa a ser válido. O ato está corrigido. Enquanto que na estabilização dos efeitos, eu vou manter o ato defeituoso, em nome da segurança jurídica e da boa-fé.
LICITAÇÃO GENERALIDADES Leitura obrigatória: lei 8.666/93 / 10.520/02.
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Licitação nada mais é do que um procedimento administrativo. É aquele conjunto de atos que vai culminar num contrato administrativo. Mas para que se realiza esse procedimento? A finalidade da licitação é buscar proteger o interesse público. Mais especificamente, buscar o interesse público selecionando a proposta mais vantajosa. A outra finalidade que está na moda em concurso é justamente a viabilização de oportunidade para que qualquer que preencha os requisitos legais um possa celebrar um contrato com a administração. E dentro dessa segunda finalidade é possível vislumbrar o princípio da impessoalidade. Em 2010 a lei foi alterada e também passou a ser objetivo da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Feito isso, quais são as pessoas que estão sujeitas à licitação? Sem dúvida, a Administração. Ok. Mas será que a empresa pública e a sociedade de economia mista estão sujeitas à licitação? Os sujeitos da licitação vêm previstos no artigo 1º da lei. Com o art. 1º, de saída, estão sujeitas à licitação: pessoas jurídicas da administração direta, administração indireta. Até aqui, pelo art. 1º, com certeza estão inclusas as EP e SEM. Mas nós sabemos que essas pessoas podem ter duas finalidades: prestação de serviço público e exploração de atividade econômica. Se prestam serviço público, não há dúvida: estão sujeitas à licitação. É que apesar de serem pessoas privadas, como prestam serviços públicos, seu regime é mais público que privado. Mas se exploram atividade econômica, temos que lembrar o art. 173 da CF, que diz que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através das empresas públicas e das sociedades de economia mista, em caso de excepcional interesse de segurança nacional ou interesse coletivo. Sendo que este artigo, em seu parágrafo primeiro diz: essas empresas públicas poderão, através de lei específica, ter estatuto próprio para licitações e contratos. Ocorre que esta lei não veio. E enquanto não vem a lei, a rigor, elas estariam sujeitas à 8.666. Ocorre que o STF já disse que se licitar no exercício da atividade fim for atrapalhar a atuação da empresa, essa licitação não será exigida já que, reflexamente, ela atrapalharia também o interesse público. Vale lembrar a peculiar situação da Petrobras e a necessidade de conhecer o MS 25888 que foi impetrado por ela no Supremo.
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Nesse o STF deferiu a liminar (que depois foi confirmada) para dizer que a Petrobras poderia continuar no simplificado. A outra situação peculiar é a dos Correios. A ADPF 46 discute a questão da exclusividade, e a ADIN 4155 discute a constitucionalidade da lei 11.668/08 que veio legalizar o regime de franchise. Vale à pena dar uma olhada nessas ações. Lembrando que hoje a situação é: A ECT É FAZENDA PÚBLICA. OS SEUS BENS SÃO IMPENHORÁVEIS, ELA GOZA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, DE REGIME DE PRECATÓRIO, ETC. POR ENQUANTO ELA TEM O MESMO REGIME QUE NÓS APLICAMOS A UMA AUTARQUIA. O MESMO REGIME DE UMA FAZENDA PÚBLICA. Para a ADIN, a lei deveria ser considerada inconstitucional por liberar o dever de licitar. Se ela é uma empresa pública, ela deveria estar sujeita à licitação. Feita essa discussão, nós continuamos com a lista do art. 1º, e aqui tem duas discussões mais. Também estão sujeitos à licitação os chamados fundos especiais. Mas o que é isso? Na verdade foi uma impropriedade do legislador. O fundo especial pode ter duas aplicações diferentes: natureza de fundação, com a finalidade de assistência; natureza de órgão da administração direta, com finalidade de receber dinheiro. A doutrina critica o termo, pois, sendo fundação e órgão, já estavam na administração direta e indireta (não precisava repetir). Então, realmente foi uma impropriedade, mas se cair está certo por ser previsão legal. E a última hipótese do art. 1º fala daqueles entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público. DICA: Se a pessoa jurídica, em alguma situação, recebe dinheiro público (especialmente se ela participa do orçamento), se ela cobra tributos, se ela tem recurso público no seu bolso, consequentemente o TC vai controlar. E se o TC controla, é ente controlado. E se é ente controlado, está sujeito ao art. 1º da lei. Evoluindo no nosso estudo, precisamos responder questão que já caiu em segunda fase de concurso: de quem é a competência para legislar sobre licitação no Brasil? A competência está no art. 22, XXVII, da CF, que diz que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Podemos citar aqui a lei 8.666. Qual mais com União sobre normas gerais em licitações e contratos? Temos a lei 10.520. Qual mais? A que cuida da concessão e permissão de serviço, lei 8.987/95. Qual mais? A famosa lei das PPPs, lei 11.079. Então, todas essas são exemplos de normas gerais.
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A grande discussão aqui é: se a União legisla sobre normas gerais, essa norma geral é de âmbito nacional (serve para todos os entes da administração) ou de âmbito federal (só serve para União)? A União, na sua competência sobre normas gerais, possui norma de âmbito nacional, ou seja, serve para todos os entes da administração. E sobre normas específicas, quem pode legislar? De cara a União. E neste caso a norma específica (ao contrário da geral), será apenas de âmbito federal. No mesmo sentido os estados, DF, e municípios. Lembre-se que a ideia é: se a norma é específica, só serve para quem legislou. Ocorre que a lei 8.666 foi muito além de uma norma geral. Em alguns pontos ela é geral, mas em outros ela extrapola e acaba disciplinando em norma específica. Se a União extrapola norma geral e disciplina em norma específica, esse dispositivo que extrapolou terá âmbito nacional ou federal? E essa foi a matéria discutida na ADIN 927. Disse o STF: na parte que extrapola e disciplina em norma específica, essas normas específicas são de âmbito federal e, por isso, se aplicam somente à União. Esse art. 17 só vai ser constitucional se for interpretado como norma específica e, portanto, só servirá para União. Nas alíneas especificadas, obviamente, esse artigo representa norma específica da União, e só serve para ela. O dispositivo, portanto, precisa de uma interpretação conforme a Constituição. A partir dessa declaração do Supremo, a União começa tomar alguns cuidados. Se você pegar a lei 11.079, que foi a lei das PPPs, que é de 2004, essa lei já faz a separação. Ela diz tudo de normas gerais, e, lá no final, tem um capítulo dizendo: normas aplicáveis somente à União.
PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO Nós só vamos colocar aqui quatro princípios que são próprios da licitação, que são específicos do procedimento licitatório, mas lembre-se que todos os gerais também servem aqui. 1. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO É princípio relacionado com a ideia de que o edital é a lei da licitação. Eu não posso exigir nem mais, nem mesmo do que está no edital. A administração está amarrada ao edital. Imagine que você desiste da licitação por não possuir um documento previsto no edital. Lá na frente administração percebe que nenhum dos que participaram apresentou o tal documento. Pode a administração dispensá-lo? Não, afinal, ela estaria prejudicando os que sequer se arvoraram a participar. O caso é de anular a licitação e começar tudo de novo. 64
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2. JULGAMENTO OBJETIVO Quando nós falamos em julgamento objetivo, isso significa definir de forma clara e precisa qual será o critério de escolha, qual será o tipo de julgamento. Quando nós falamos em critério de escolha, nós estamos nos referindo aos tipos de licitação. CUIDADO! Modalidade não é a mesma coisa que tipo. A lei diz que os tipos são: PREÇO, TÉCNICA, TÉCNICA E PREÇO e MAIOR LANCE OU OFERTA (art. 45 da lei). Assim, se eu coloco no edital que o critério é o menor preço, esse é o critério e ponto final. Julgamento objetivo significa que é só o que está no edital. 3. JULGAMENTO FORMAL Aqui lembramos que a licitação tem um procedimento formal, e são inúmeras as formalidades previstas na lei. A lei traz uma lista de formalidades e inúmeras exigências. Se o procedimento está na lei, se o procedimento é formal, ele tem que cumprir todas as formalidades da lei. CUIDADO! STJ, para conter essa formalidade diz: formalidade sim, mas sem exageros. Não é razoável primar por uma formalidade exacerbada e sem causa. Tem que ser uma formalidade necessária, ou seja, que se não for observada vai causar prejuízos, vai causar dano. A cor do envelope e o tamanho da letra não são formalidades necessárias. E o STJ diz: só se reconhece a nulidade do procedimento se a formalidade que não foi observada causar prejuízo. 4. SIGILO DE PROPOSTA Temos que as propostas são sigilosas até o momento de sua abertura em seção pública. O vizinho concorrente não conhece e ninguém pode conhecer o conteúdo, salvo aquele que apresentou. A ideia é que os envelopes são entregues, todos, lacrados. Tomando dois cuidados aqui: primeiro; qual é a modalidade licitatória que não tem sigilo de proposta? LEILÃO, pois as propostas são feitas verbalmente. É exceção ao princípio do sigilo. Cuidado! Pregão não. O pregão tem lances verbais, mas tem proposta escrita. E se tem proposta escrita ela é sigilosa. Lembrando que o servidor que frauda o sigilo das propostas está sujeito a crime na licitação (art. 89 da lei elenca todos os crimes na licitação), bem como à improbidade administrativa.
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
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São as duas modalidades de contração direta previstas no nosso ordenamento, e que não são vistas com bons olhos, afinal, a regra é o dever de licitar. - DISPENSA A dispensa ocorre nas situações em que, faticamente, é possível competir, mas o legislador, por sua própria vontade, dispensa a licitação. Assim, a competição é possível, mas a lei diz que não precisa. Pergunta: se o administrador quiser, ele pode licitar? Neste caso depende, pois nós temos duas situações: tem que ver se a licitação é dispensada ou dispensável.
DISPENSADA
Se ela já está dispensada, por mais que o administrador queira, ele não poderá licitar. Você vai encontrar essa hipótese no art. 17 da lei, que trata da alienação de bens públicos.
DISPENSÁVEL
Se ela é meramente dispensável, se o administrador quiser, ele poderá licitar. Se ele tem liberdade, a lista dessa hipótese está no art. 24 da lei. A licitação fica a critério do administrador. Se ele quiser, contrata direto, ou, querendo, licita. Atenção! Este artigo tem 29 incisos. O bom é se familiarizar com todos. Exemplo do art. 24 é a licitação deserta, aquela onde não aparecem interessados. Se licitar de novo for causar prejuízos, ele pode contratar diretamente. O mesmo acontece na licitação fracassada, aquela na qual todos os licitantes são desclassificados. CUIDADO. Eu não disse ‘inabilitados’. Eu falei ‘desclassificados’. Classificação é fase posterior à habilitação. Se todos os licitantes foram inabilitados, há que se fazer uma nova licitação. E aí agente fecha o art. 24 lembrando o seguinte: se eu disse que há dispensa quando a competição é possível, mas a lei libera, eu lhe pergunto, esse rol é taxativo ou exemplificativo? Se tem que estar liberado pela lei, a dispensa de licitação possui um rol taxativo. Se não estiver na lei, não será possível a dispensa. - INEXIGIBILIDADE A previsão de licitação inexigível está no art. 25 da lei. 66
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Diz o art. 25: a licitação será inexigível quando a competição for inviável, EM ESPECIAL nos seguintes casos... Na dispensa, a competição era viável, mas a lei liberou. Aqui não. Aqui temos uma competição inviável, impossível. Quando a minha competição é inviável, esse rol vai ser taxativo ou exemplificativo? Aqui o rol é exemplificativo, afinal, a lei diz em especial nos seguintes casos. O art. 25 diz ser inexigível a licitação nos casos de: - serviços de notória especialização e singularidade. - trabalho artístico reconhecido pela mídia. - fornecedor ou produtor exclusivo. Nestes casos a lei diz: a competição é inviável e a licitação e inexigível. Mas além dessas hipóteses, quando mais a licitação será inexigível e não irá ocorrer? Aí agente lembra que para a minha competição ser viável, eu preciso de três pressupostos. Se faltar um deles a minha competição se torna inviável, e, portanto, será inexigível. São três pressupostos cumulativos: lógico, fático e jurídico. - PRESSUPOSTO LÓGICO = SÓ É POSSÍVEL A COMPETIÇÃO SE EXISTIR PLURALIDADE. Quando agente fala em pluralidade, tem duas questões importantes aqui. A primeira delas diz respeito a OBJETO singular. E a segunda delas, e a melhor para prova, diz respeito a SERVIÇO singular. Em síntese temos a singularidade do objeto: a) Em caráter absoluto – carro de fabricação única no salão do automóvel. b) Por evento externo – raquete utilizada por Guga na final do campeonato. c) Em razão do caráter pessoal – quadro de Monet, show de Reginaldo Rossi. A licitação também será inexigível por falta de pressuposto lógico no caso do serviço singular. O serviço tem que ser singular, mas, além disso, esse serviço tem que constar do art. 13 da lei, tem que ser um serviço de notória especialização, e, mais do que isso, a administração tem que precisar do melhor. 4 são os requisitos. E em decorrência deles, o TC vem declarando ilegais os contratos com inexigibilidade de licitação no caso de advogado para questões corriqueiras. 67
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Mas se a situação for complexa (boicote na exportação da carne brasileira), aí eu preciso do melhor e será caso de inexigibilidade. Se eu só tenho um, seja com o objeto singular ou serviço singular, eu vou ter competição inviável e licitação inexigível. - PRESSUPOSTO FÁTICO = EU PRECISO DE INTERESSE NO MERCADO. A falta de interesse de mercado e algo anterior ao próprio edital. O mercado não tem interesse naquele objeto, então não adianta fazer licitação. É algo anterior à publicação do edital. Por isso não se confunde com a licitação deserta (caso em que a licitação já começou). Imagine que a administração quer contratar um médico, cirurgião cardíaco, altamente especializado, e quer pagar R$ 300,00. Alguém vai participar dessa licitação? Eu estou falando de uma licitação que não gera interesse de mercado. Se não há interesse de mercado, a minha licitação se torna inexigível. Competição inviável, licitação inexigível. - PRESSUPOSTO JURÍDICO = A LICITAÇÃO PRECISA PROTEGER O INTERESSE PÚBLICO. Se a licitação, ao invés de proteger o interesse público, prejudicar esse interesse, faltará pressuposto jurídico. Nós vamos encontrar aí o exemplo das atividades fins das empresas públicas e sociedades de economia mista. Se a empresa presta um serviço público, isso é razão de interesse público? Com certeza é. Da mesma forma, se a nossa empresa explora atividade econômica, nós sabemos que para explorar atividade econômica, essas empresas só podem atuar em duas situações. Somente em caso de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Ocorre que tanto um como outro são razões de interesse público. Assim, nas duas circunstâncias, a empresa estará sujeita à lei 8.666 e, consequentemente, às regras do art. 25 (lembre que a lei trazendo estatuto próprio ainda não veio). Nesse sentido, vale lembrar: se a nossa licitação prejudica atividade fim dessa empresa – serviço público ou atividade econômica – nos dois casos a licitação estará prejudicando, diretamente, o interesse público. Há uma afirmação doutrinária que diz assim: a licitação não é um fim em si mesmo. A licitação é um instrumento para a busca do interesse público. Então, aqui, serviço público é interesse público. Atividade econômica, nesse caso, também é interesse público, porque ela só pode explorar duas situações. Segurança nacional e relevante interesse coletivo. E isso é interesso público.
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Só vai ser inexigível quando prejudicar a atividade fim, e isso, com certeza, aparece muito mais na atividade econômica. Para o serviço público normalmente se licita. Na atividade econômica é que a inexigibilidade na atividade fim está mais presente. Pra agente completar aqui, só falta uma informação. Percebam; eu vou celebrar um contrato, e, lembrando-se da aula de atos, para celebrar esse contrato, eu dependo de um procedimento administrativo prévio. Em regra eu faço licitação e celebro o contrato. Mas, se nesses casos a minha licitação não vai acontecer por que ela é inexigível, dispensável ou foi dispensada, como fica a exigência do procedimento administrativo prévio? Será cumprido normalmente. Sendo que, no lugar da licitação nós vamos realizar um procedimento chamado de procedimento de justificação, que vem da própria condição do ato administrativo. Assim, ou bem eu licito ou justifico, porque eu vou precisar legitimar o meu ato. Esse procedimento possui as regras previstas no art. 26 da lei 8.666. Lembrando que a questão da atividade fim foi objeto da 2ª fase da AGU. E aqui vai uma dica para qualquer dissertativa: contextualize o assunto, sem ir direto ao ponto. Cuidado para não confundir os institutos. Ou bem é dispensável, ou bem é inexigível. O examinador não é bobo. Tem gente que ‘joga o barro’: não tem licitação por que é dispensável e inexigível. CUIDADO COM ESSE ERRO! Se é dispensa, é do começo ao fim. Se é inexigibilidade, é do começo ao fim.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO Tem gente que olha para a prova, vê a modalidade colocada pelo examinador, e desconfia se essa modalidade é a correta. Assim, o que você pode fazer para identificar essa modalidade? Dica: ou bem a questão vai falar de valor, ou bem a questão vai falar de objeto. Assim, o art. 22 da lei é o que estabelece as modalidades de licitação, ora utilizando o critério valor, ora utilizando o critério objeto. É preciso lembrar que, em razão do valor, você pode ficar com a concorrência (se o valor for alto), tomada de preço (se o valor for médio), e convite (se o valor for baixo). 69
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Tomando somente cuidado com uma exceção. A concorrência, além do critério valor, ela também aparece obrigatória em razão de alguns objetos (imóveis, internacional, etc.). O segundo critério é qualidade do objeto. A questão começa assim: vamos comprar bens e serviços, vamos contratar trabalho técnico, artístico e científico, vamos vender bens móveis inservíveis, etc. Vejam; em todos esses exemplos o que a questão colocou foi um objeto, e adjetivou esse objeto. A questão estabelece o objeto, e diz qualidades desse objeto. Vejam; para essas modalidades, não interessa o valor. O que interessa são as qualidades do objeto. Então, para ter certeza se você escolheu a modalidade certa, você tem que puxar na memória para que serve um leilão, concurso e pregão. E aí você vai observar que as distinções entre uma modalidade e outra decorrem das qualidades do seu objeto. Só existe também aqui uma exceção. O leilão é escolhido por qualidade do objeto, mas há uma hipótese com limite de valor. Todo o resto não tem limite. O leilão só tem uma hipótese com limite de valor, mas todo o resto não importa o valor. Com essa dica, você corta pela metade o seu risco. E então, vamos a cada uma das modalidades, para você eliminar de vez o seu risco.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO 1. CONCORRÊNCIA A concorrência pelo valor é aplicável quando este for alto. Mas o que significa valor alto em licitação? Esses valores, para cada modalidade, estão enumerados no art. 23 da lei. Nós começamos lembrando que a nossa lei traz dois parâmetros. Dois limites. Ela fala em obras e serviços de engenharia, e ela fala de outros bens e serviços que não os de engenharia. Nessa lista, a concorrência será obrigatória para os valores acima de 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) – obras e serviços de engenharia. Quando tratar-se de outros bens e serviços que não os de engenharia, você irá encontrar o limite mínimo – ou seja, acima – de 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Essas são as hipóteses em razão do valor. Mas você viu lá atrás que, excepcionalmente, também pode haver concorrência em razão das qualidades do objeto. 70
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E ela vai ser obrigatória em razão do objeto quando? - IMÓVEL - Tanto para alienação quanto para aquisição de imóveis. CUIDADO COM AS EXCEÇÕES: SE A ADMINISTRAÇÃO RECEBER O IMÓVEL VIA DAÇÃO EM PAGAMENTO OU DECISÃO JUDICIAL, A VENDA DESSE BEM PODERÁ SE DÁ POR CONCORRÊNCIA OU LEILÃO. Essa exceção está prevista no art. 19 da lei. - CONCESSÃO - Também se utiliza a concorrência quando se tratar de concessão. Aqui nós vamos encontrar tanto a concessão de direito real de uso de bem público, quanto a concessão de serviço. Concessão de direito real de uso é um instituto que não vem sendo mais utilizado na prática; a administração vem preferindo fazer a concessão comum, pois, com certeza, traz menos consequências. Mas é um instituto que ainda está na lei, e, com certeza, pode aparecer na sua prova. Além dessa, temos a concessão de serviço, que também pode ser transferida por concorrência. Ex. de concessão de serviço público é o caso do transporte coletivo. Atenção. Se cair na sua prova: CONCESSÃO SE FAZ COMO. Resposta: POR CONCORRÊNCIA. Esta é a regra da concessão. Mas cuidado: excepcionalmente, pode ser por leilão, quando tratar-se do serviço do programa nacional de desestatização. E o exemplo mais clássico dentro desse programa foi a concessão de telefonia, que se deu por leilão. - LICITAÇÃO INTERNACIONAL – esta é a hipótese da licitação internacional. Licitação internacional é aquela que tem a participação de empresas estrangeiras. Quando a administração percebe que, em razão do objeto, ela vai ter a participação de empresas estrangeiras, ela precisa tomar alguns cuidados. A licitação internacional possui algumas regras próprias. A regra da licitação internacional é a modalidade concorrência. Só que, excepcionalmente, é possível em licitação internacional a escolha da modalidade tomada de preços ou convite. Para tanto, na tomada de preços, deve-se observar requisito duplo cumulativo: tem que ser no limite do valor da tomada e a administração deve possuir cadastro internacional (funciona como um banco de dados que possui documentos e informações de empresas estrangeiras). A administração também pode escolher a modalidade convite. Neste caso, quando o valor for correspondente ao do convite e (como segundo requisito cumulativo) quando não existir fornecedor no país. Tudo bem até aqui? Ok. Tem mais uma informação que você precisa arrumar aí na sua memória. Toda modalidade (e isso nós vamos passar em cada uma delas); em cada modalidade existe um prazo que nós vamos chamar de prazo de intervalo mínimo. 71
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ESSE PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO É O PRAZO NECESSÁRIO ENTRE A PUBLICAÇÃO DO EDITAL E A ENTREGA DOS ENVELOPES. O objetivo desse prazo de intervalo mínimo é para a empresa organizar os seus documentos, preparar sua proposta, realizar estudo de mercado, e vai da publicação do edital até a entrega dos envelopes. Se é prazo de intervalo mínimo, nada impede que a administração admita um prazo maior. Quando nós falamos de prazo de intervalo mínimo, devemos conferir o art. 21 da lei. E qual é o prazo de intervalo mínimo para a nossa concorrência? Aqui vai depender do tipo de licitação. Nós vamos encontrar dois intervalos mínimos. Olhe só. Se for o tipo técnica ou técnica + preço – intervalo mínimo de 45 dias. Se for o tipo preço – intervalo mínimo de 30 dias. Como a lei só falou em dias, temos que são dias corridos. Se ela quisesse dias úteis, teria dito expressamente. 2. TOMADA DE PREÇOS PROVA CESPE: A modalidade tomada de preços fica entre o valo mínimo do convite e o máximo da concorrência. CERTO OU ERRADO? ERRADO. É exatamente ao contrário. A modalidade tomada de preços também é escolhida pelo valor, só que, na verdade, e ela fica entre o máximo do convite, e o mínimo da concorrência. O convite vai até 150.000,00 para obras e serviços de engenharia. Consequentemente a tomada é acima desse valor. Então, para obras e serviços de engenharia, a tomada fica entre 150.000,00 (cento e cinquenta mil) e vai até 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil) – que é o mínimo da concorrência. A tomada fica no meio dos dois. Fica no máximo do convite, e no mínimo da concorrência. Para outros serviços que não os de engenharia, também entre o máximo do convite e o mínimo da concorrência a tomada fica no valor entre 80.000 (oitenta mil) e 650.000 (seiscentos e cinquenta mil). LEMBRANDO QUE A MODALIDADE TOMADA DE PREÇO SÓ É UTILIZADA PELO VALOR. Mas quem pode participar da modalidade tomada de preços? Primeiro; podem participar da licitação aqueles licitantes cadastrados. Cadastramento nada mais é do que aquele banco de dados da administração que funciona como uma habilitação prévia. Ajuda na celeridade do procedimento porque os licitantes já cadastrados bastam apresentar o certificado de registro cadastral ao invés de mil documentos. 72
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Agora; participam da tomada os licitantes cadastrados, e, além deles, aqueles que preencherem os requisitos para o cadastramento até o terceiro dia anterior à entrega dos envelopes. CUIDADO. Não se exige estar cadastrado até o terceiro dia anterior. O que se exige é que se preencha os requisitos para tanto. A própria lei fala. E como se comprova isso? A empresa tem que requerer. Ela tem que apresentar um requerimento como todos os documentos, provando que ela preenchia. Naturalmente, não se exige que este requerimento seja deferido até o terceiro dia anterior. Até esse prazo a lei só diz que tem que requerer. Por fim lembramos que tomada de preço também tem dois intervalos. Se for o tipo técnica ou técnica + preço – intervalo mínimo de 30 dias. Se for o tipo preço – intervalo mínimo de 15 dias. Também dias corridos, porque a lei não falou nada de dias úteis. Vamos ao convite para fecharmos a nossa lista no critério valor.
3. CONVITE Você já anotou que o convite, que é modalidade em razão do valor, vai até 150.000,00 (cento e cinqüenta mil) para obras e serviços de engenharia, e vai até 80.000,00 (oitenta mil) para outros bens e serviços. Mas eu preciso aqui de um cuidado. Se ele vai até 150.000,00 ele começa com quanto? O valor mínimo é zero. Não tem valor mínimo. Mas EDEM, não há uma regra que até 10% não é dispensável? Isso; você disse tudo. É dispensável. E se o administrador quiser, ele pode licitar na dispensável? Pode. E se ele quiser licitar, qual vai ser a modalidade? Convite. Então, convite vai do zero até 150.000,00 para obras e serviços de engenharia, e de zero até 80.000,00 para outros bens e serviços que não os de engenharia. Quem pode participar do convite, naturalmente, são os licitantes convidados. E podem ser convidados os licitantes cadastrados e, também, os não cadastrados. Se ele é do ramo de atividade e está no mercado, pode ser convidado, seja ele cadastrado, ou não. É sempre bom lembrar que nós vamos convidar em número mínimo de três. E se não aparecerem três? Para o TCU não pode prosseguir.
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MAS NÃO É ESSA POSIÇÃO QUE VEM PREVALECENDO PARA CONCURSO. PARA CONCURSO VOCÊ VEM ENCONTRANDO QUE É POSSÍVEL PROSSEGUIR COM NÚMERO INFERIOR DESDE QUE VOCÊ CONVIDE TRÊS E JUSTIFIQUE DEVIDAMENTE. Você vai demonstrar que convidou validamente os três licitantes, e, convidando validamente, é possível prosseguir com número inferior. Mas, além desses convidados, também podem participar do convite os cadastrados não convidados. Sendo que, licitante cadastrado – e não convidado, obviamente - precisa manifestar o interesse de licitar com 24 horas de antecedência. Assim, temos: Licitante cadastrado - participa quando convidado, ou quando, não convidado, manifesta interesse com até 24 horas de antecedência. Licitante não cadastrado – participa quando convidado. Feito isso, vamos a algumas observações. Deve-se lembrar, ainda, que o instrumento convocatório no convite é a carta convite. Além disso, qual o prazo de intervalo mínimo no convite? Exceção; 5 dias úteis. Este prazo é o único, por enquanto, em dias úteis. Dia útil em Direito Administrativo é o dia em que a repartição funciona. No que tange à comissão temos que, normalmente, a comissão de licitação do convite é formada por três servidores. Só que, neste caso, temos uma situação especial (art. 51) Tratando-se de convite, se a repartição for pequena e selecionar três for prejudicar o andamento do serviço, a lei diz que é possível fazer convite com um único servidor. Ler art. 51, que fala da comissão de licitação. Vamos sair agora do valor, e passar a estudar as modalidades em razão do objeto. 4. LEILÃO A ideia chave que você tem que guardar é que o leilão é modalidade de licitação que serve para alienação. NÃO SE COMPRA NADA POR LEILÃO. Primeiro; alienação de bens imóveis. Porém, quando este bem imóvel for decorrente de decisão judicial ou de dação em pagamento (art. 19 da lei). Então, temos que, primeiramente, SERVE O LEILÃO PARA ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL OU DAÇÃO EM PAGAMENTO. 74
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A segunda situação é a possibilidade de leilão para bens móveis. Mas bens móveis inservíveis, apreendidos e penhorados. Então, temos que, além da primeira possibilidade, SERVE O LEILÃO PARA ALIENAÇÃ DE BENS MÓVEIS INSERVÍVEIS, APREENDIDOS OU PENHORADOS (na verdade era empenhados, mas o legislador errou). Bens inservíveis – não é sinônimo de sucata nem de coisa velha. Bem inservível é o que não lhe serve mais, mas serve para outro. Ex. carro desgastado para rodar na estrada, mas que pode, tranquilamente, rodar na cidade. Bens apreendidos - o leilão da receita é um exemplo de leilão de bens apreendidos, em razão, na grande maioria das vezes, da irregularidade da documentação. Bens penhorados - bem penhorável é objeto de penhora, que, por sua vez, é restrição na ação de execução e serve para a garantia do juízo. Os bens penhorados, ao final do processo de execução, são alienados em hasta pública. Alienam-se em hasta pública os móveis através de leilão, e os imóveis através de praça. Ocorre que o leilão, na ação de execução, o leilão em hasta pública, é o leilão do CPC. Mas EDEM; então o que os bens penhorados estão fazendo aqui? Não deveriam estar. O legislador, na verdade, queria falar de bens empenhados, e não penhorados. Ele errou. Os bens alienados por leilão da lei 8.666 são os bens empenhados. E bens empenhados são objeto de penhor, enquanto que os bens penhorados são objeto de penhora. Os bens objetos de penhor é que são alienados por leilão da 8.666. O leilão de jóias da caixa, por exemplo, é o da lei 8.666. São bens objeto de penhor. E se cair na prova: ALIENAM-SE ATRAVÉS DE LEILÃO BENS INSERVÍVEIS, APREENDIDOS E PENHORADOS. CERTO OU ERRADO? Se eu estivesse no seu lugar eu responderia verdadeiro. Eu sei que disse que são os empenhados, ocorre que está escrito na lei “penhorados”. Como está escrito na lei, é dessa forma que os examinadores copiam. Mas já há alguns novos concursos aonde vem aparecendo empenhados. Então fique de olho. Por fim, a última hipótese está justamente na regra de valor. E, evoluindo, lembram que eu disse que o leilão tem como critério o objeto, mas que há uma hipótese em que ele tem limite de valor? É isso, essa hipótese está no art. 17, § 6º da lei. 75
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Este dispositivo diz que é possível alienação de bens móveis através de leilão (não se adjetiva quais móveis), desde que respeitado o limite de 650.000,00. Assim, nós vamos encontrar o leilão, portanto, em três situações: a) Alienação de bens imóveis decorrente de alienação judicial e de dação em pagamento (lembrando que a lei coloca uma alternativa OU entre o leilão e a concorrência); b) Alienação de bens móveis inservíveis, apreendidos ou empenhados (lembrando que a lei fala penhorados); c) Alienação de bens móveis (sem adjetivação), até o limite de 650.000,00; o que significa dizer que qualquer móvel pode ser alienado por leilão até esse limite. Quem realiza o leilão no Brasil é o leiloeiro. Como não existe esse cargo, como regra há a designação de um servidor do quadro. A administração até poderia criar um cargo de leiloeiro e realizar concurso, mas, na prática, o que ela prefere é a designação do servidor. E mais. Qual é o prazo de intervalo mínimo no leilão? O intervalo mínimo aqui é de 15 dias (já que não falou em úteis, temos que são dias corridos). Então, ALIENAÇÃO é a palavra mágica na modalidade licitatória do leilão. 5. CONCURSO A primeira ideia é que não se deve confundir essa modalidade de licitação concurso com o concurso público, que serve para provimento de cargo ou emprego público. O concurso da lei de licitações serve para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, dando em contrapartida um prêmio ou remuneração. Prêmio é presente, e não cargo. Pode ser carro, bolsa de estudos, viagem, 1 milhão, etc. Dentro daquilo que mais cai nas provas, temos: qual o prazo de intervalo mínimo do concurso? Esse prazo é de 45 dias (já que não falou em úteis, temos que são dias corridos). Portanto, da data da publicação do edital, até a realização do evento, se tem prazo de intervalo mínimo de 45 dias corridos. Vale lembrar que, do mesmo modo como ocorre com as promoções de refrigerantes e achocolatados, o concurso da lei 8.666 não tem procedimento na lei. O procedimento do concurso tem regulamento próprio. Cada concurso tem o seu regulamento. Assim, nós não vamos estudar as regras do concurso, porque cada concurso tem o seu regulamento próprio. Ok? 76
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No que tange à comissão, nós vimos lá atrás que, normalmente, quem participa da comissão é o servidor público. Mas, excepcionalmente, neste caso o sujeito não precisa ser servidor. Qualquer pessoa, com conhecimento na área, e desde que idônea, pode participar da comissão do concurso. Se servidor preenche esses requisitos, também poderá. Ela é chamada de comissão especial, afinal, não precisa ser composta por servidor. 6. PREGÃO PRGUNTA DE PROVA: PARA QUEM, PELA PRIMEIRA VEZ, FOI INSTITUÍDO O PREGÃO NO BRASIL? PARA AS AGÊNCIAS REGULADORAS, EM 1997, PELA LEI 9.472 QUE INSTITUIU A ANATEL. Mas em 2000, através da medida provisória 2025, o pregão foi instituído para a União. E a partir de 2002 o pregão é ampliado para todos os entes da administração através da lei 10.520/02. Assim, com essa lei o pregão passa a ser utilizado para todos os entes da federação. Para que serve o pregão? Qual o seu objetivo? Qual o seu cabimento? É valor ou objeto? Falamos em objeto, e a palavra mágica é que pregão só serve para aquisição. NÃO SE VENDE NADA POR PREGÃO. Tudo bem. Mas aquisição de quê? Bens e serviços comuns (copo, papel, geladeira, TV, ar-condicionado etc.). Bens e serviços comuns são aqueles que você compreende com expressão usual de mercado. São aqueles que estão disponíveis no mercado. O que significa dizer que a pessoa para entender não precisa de uma formação especial. Bastante cuidado. O pregão é modalidade de licitação no tipo PREÇO. Não se admite pregão para tipo técnica, e, portanto, engenharia está fora (primeiro, porque é algo complexo, segundo porque depende do critério técnica). Nós vamos escolher aqui o menor preço. Ademais, o responsável pela realização do pregão no Brasil é o pregoeiro. Ele que bate o martelo. A lei estabelece que o pregoeiro vai ser apoiado por uma equipe chamada equipe de apoio. Essa equipe de apoio não tem, normalmente, poder decisório. É mais organizacional. Além disso, devemos lembrar que o pregão tem duas possibilidades. O pregão poderá ser presencial e poderá ser eletrônico. O presencial possui todas as regras normais de ambiente: sala, mesa constituída, comissão permanente. 77
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Mas é possível hoje também, com amparo na nossa legislação, o pregão eletrônico. Este segue o mesmo procedimento do pregão presencial. Eu digo em termos de sequencia. Primeiro olha proposta, depois documento, etc. Mesma sequencia e procedimento do pregão presencial. Sendo que o pregão eletrônico vai acontecer no mundo virtual, o que exige, naturalmente, algumas adaptações. É como se fosse uma sala de bate-papo. Essas adaptações para o mundo virtual foram feitas por decreto (5450/05), e é por isso que você não vai encontrar pregão eletrônico no concurso. Agora; para o âmbito federal, o Presidente da República determinou por decreto que fosse escolhido o pregão eletrônico como procedimento regra. Devemos frisar também, que o pregão possui um procedimento invertido, e que, por ser mais rápido, com certeza é uma tendência para o país. E mais. O prazo de intervalo mínimo no pregão é de 8 (oito) dias úteis. Você deve observar que os dois menores prazos são em dias úteis. São 5 dias úteis para o convite e 8 dias úteis para o pregão. Todos os demais são com dias corridos.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS GENERALIDADES E CONCEITO A primeira ideia que eu gostaria que você tivesse em mente é que contrato administrativo é uma espécie do gênero contratos. E sendo uma espécie, tudo o que você aprendeu lá em Direito Civil, na teoria geral dos contratos, também serve para o Direito Administrativo. A diferença é que os contratos administrativos possuem algumas peculiaridades. Nem todo contrato celebrado pela administração é contrato administrativo. O contrato que a administração celebra é chamado contrato da administração. Sendo que, se ele é regido pelo direito público, ele ganha a terminologia: contrato administrativo. Se o regime é privado, esse contrato é apenas chamado de contrato da administração (ex. contrato de locação). Dentro dessa ideia, podemos concluir que: Contrato administrativo é aquele vínculo jurídico em que o sujeito ativo e o sujeito passivo se comprometem a prestação e contraprestação, criando, modificando ou extinguindo direitos, se submetendo ao regime jurídico de direito público, e, consequentemente, vai ter a participação da administração.
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CARACTERÍSTICAS 1. FORMAL – as formalidades serão estudadas a seguir.
2. CONSENSUAL Contrato consensual significa que o contrato se aperfeiçoa no momento em que se manifesta a vontade. Ex. contrato de compra e venda. O sujeito vai à loja, recebe a geladeira em 15 dias e paga em 30. O contrato existe quando ele vai à loja. O resto é adimplemento contratual. Só um cuidado. O contrato consensual é o oposto do contrato real, aquele que depende da entrega do bem. Só está pronto com a entrega do bem. 3. COMUTATIVO É o oposto do contrato aleatório. Primeiro; contrato comutativo tem que ter prestação e contraprestação equivalentes. Além disso, essas prestações devem estar pré-determinadas. Eu vou pagar por esta caneta o valor de três reais. É quanto ela vale. É o equivalente. É compatível o objeto com o seu preço. Prestações pré-determinadas significa que o próprio contrato determina quanto vai ser pago pela caneta (um milhão não dá). 4. PERSONALÍSSIMO O contrato administrativo vai levar em consideração as qualidades dos contratados. Se o contrato é personalíssimo, em tese não é possível a subcontratação. Só que a nossa lei autoriza. Permite expressamente a subcontratação. Mas quando é possível? Em síntese, temos como condições legais para a subcontratação: - previsão no edital; previsão no contrato; - autorização da administração. E acrescenta a doutrina: - apenas de parte do contrato; - desde que a subcontratada preencha os requisitos da licitação. 5. CONTRATO DE ADESÃO Aqui não há a possibilidade de se discutir cláusulas contratuais. Assim, todo contrato administrativo é de adesão, porque quem impõe as regras é a administração.
FORMALIDADES 1. LICITAÇÃO/JUSTIFICAÇÃO 79
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O procedimento licitatório é a primeira formalidade. Lembrando que se a licitação for dispensável e inexigível, o que substitui a licitação é o procedimento de justificação. 2. ESCRITO O contrato administrativo, em regra, deve ser escrito (art. 60, parágrafo único da lei). Esse art. 60, parágrafo único, diz que é nulo de pleno direito o contrato verbal, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e até 4 mil reais (requisito triplo cumulativo). Vou à papelaria e compro essa caneta. O vendedor me entrega na hora (pronta entrega e pronto pagamento e não passou de 4 mil, o contrato pode ser verbal). 3. PUBLICAÇÃO Falamos aqui do art. 61, parágrafo único da lei, que diz que a publicação é obrigação da administração e deve correr a cargo dela. A lei diz mais: a publicação do contrato é condição de eficácia do contrato. O que significa dizer que se ele não for publicado ele é válido, mas não será eficaz. Ele não vai produzir efeitos enquanto não for publicado. A posição majoritária diz que o prazo de publicação é de até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5º dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura. 4. INSTRUMENTO DE CONTRATO A pergunta é: quando eu preciso desse instrumento de contrato e quando eu não preciso? O art. 62 diz assim: o instrumento de contrato vai ser obrigatório quando o valor do meu contrato for correspondente ao valor da concorrência e da tomada de preços. Não tem nada a ver com o fato de a licitação ser dispensada ou inexigível. O que eu tenho é: se o valor é o da concorrência ou da tomada, mesmo que a licitação seja inexigível e dispensável, ele tem que acontecer, porque o que interessa é o valor do contrato. CUIDADO. EU NÃO PRECISO DE UMA CONCORRÊNCIA OU DE UMA TOMADA. EU PRECISO É DO VALOR CORRESPONDENTE A ESSAS MODALIDADES. Além disso, a lei diz: o instrumento de contrato vai ser facultativo quando o valor for correspondente ao convite. Tome cuidado. Além desse requisito a lei diz assim: para ser facultativo, além do valor do convite, eu também preciso da possibilidade de realizá-lo de outra maneira. Eu não posso ter nenhuma exigência que traga o instrumento de contrato. Tenho de poder realizá-lo de outra maneira. Você vai encontrar a ordem de serviço, a nota de empenho, carta contrato, etc. São atos administrativos onde você só diz a obrigação: faça, pague o serviço...
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CLÁUSULAS CONTRATUAIS Serão dividas em dois grupos: necessárias e exorbitantes. Dentro das necessárias, que são as obrigatórias, falaremos da garantia contratual e da duração do contrato (por caírem mais).
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS - Estão previstas no art. 55 da lei 8.666.
São as cláusulas obrigatórias. Tem que constar as partes, objeto, forma de pagamento, duração do contrato, etc. Eu não vejo dificuldade nessa lista. Nós vamos falar de duas necessárias que muito caem em provas e concursos. Nós vamos falar de garantia, e vamos falar de duração de contrato. Essas duas, com certeza, são as que mais aparecem em prova, mas a lista do art. 55 é extensa, por isso eu peço que você faça a leitura desse dispositivo. a) GARANTIA DO CONTRATO A primeira questão, a saber, é se a administração pode ou deve cobrar a garantia. Ela está na lista do art. 55, mas a lei usa a expressão pode. Por isso a discussão. Pela lei, a administração pode exigir garantia. Mas, para maioria, INCLUSIVE PARA O CONCURSO, esse pode significa DEVE (a não ser que pergunte de acordo com a literalidade da lei). A segunda questão relacionada à garantia é o percentual. De quanto vai ser essa garantia? O que se tem é que a administração pode exigir até 5% do limite do contrato. Sendo que, quando esse contrato for de grande vulto, de alta complexidade, ou de riscos financeiros para a administração, a garantia poderá chegar até 10% do valor contratual (art. 56). Quem exige a garantia é a administração. Todavia, quem decide a forma de prestá-la é o contratado. Então, a lei dá quatro alternativas, mas o contratado pode escolher uma delas. Aqui a lei diz que é possível: - título da dívida pública (TDP – inclusive é uma excelente oportunidade para a administração engolir os seus títulos); - caução em dinheiro; - fiança bancária (é a garantia fidejussória prestada por um banco); - seguro garantia. b) DURAÇÃO DO CONTRATO Como toda licitação depende de recurso orçamentário, identificada a necessidade, eu tenho que identificar qual será o recurso que irá bancar esse contrato. E qual é mesmo o limite de um recurso orçamentário? Qual o prazo máximo de um crédito orçamentário? Quanto tempo dura uma lei orçamentária? 12 meses. A duração do contrato deve ser compatível com a duração do crédito orçamentário, logo, prazo máximo de 12 meses. Não se esqueça, todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado. Hoje não se permite contrato sem prazo determinado. A regra é 12 meses, mas a lei estabelece, lá no art. 57, algumas exceções a esse prazo. 81
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O art. 57 traz três exceções ao crédito orçamentário, sendo que nós vamos incluir mais duas que não estão na lei 8.666. As hipóteses são: i) contratos que possuem previsão no plano plurianual (PPA) = até 4 anos. ii) contratos de prestação contínua = até 60 meses. Cuidado com uma cilada. O art. 57 traz uma exceção dizendo assim: nesta hipótese, além dos 60 meses, é possível, em caráter excepcional, em caso de interesse público, uma prorrogação por mais doze meses. Assim, é possível que esse contrato atinja até 72 meses. iii) contratos de aluguel de programas e equipamentos de informática = até 48 meses. iv) contratos de concessão e permissão de serviço = quando o nosso contrato for de concessão e permissão de serviço, quem vai determinar o prazo do contrato é a lei do serviço. v) contratos sem desembolso pela administração = podem ter prazo maior, só que determinado. É hipótese que não está expressa, mas decorre de interpretação da lei de responsabilidade fiscal (LC 101). Se a administração não tiver que pagar mais nada, não precisa respeitar a lei orçamentária.
CLÁUSULAS EXORBITANTES
A nossa lei enumera no art. 58 cinco cláusulas exorbitantes. São elas: a) ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO – a seguir. b) RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO – a seguir. c) FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO Mais do que a fiscalização, temos que é possível até uma intervenção na gestão da empresa. Lembrando que a fiscalização não é faculdade da administração. Ela deve fiscalizar. d) APLICAÇÃO DE PENALIDADES – art. 87 Que tipo de penalidades? Advertência, multa (a depender da previsão do contrato), suspensão de contratar com o poder público e declaração de inidoneidade. e) OCUPAÇÃO PROVISÓRIA DOS BENS DO CONTRATADO Há uma regrinha que você tem que entender e observar que é a seguinte: quando a administração celebra um contrato e, no meio do caminho, a empresa não cumpre esse contrato, a administração pode retomar e rescindir o contrato. Mas rescisão é ato administrativo. SENDO ATO ADMINISTRATIVO, COMO CONDIÇÃO DE FORMA O STF DIZ: PRECISA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Precisa contraditório, ampla defesa. 82
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Ex. da coleta de lixo. Enquanto corre o procedimento de rescisão, quem realiza a coleta? A administração, com a ocupação temporária dos bens do contratado. Encerrado o processo, eu vou realmente extinguir o contrato; qual será a consequência para esses bens? Aqui há possibilidade de reversão. E esses bens que eram ocupados provisoriamente podem ser transferidos em definitivo para a administração. Cuidado. Ocupação e reversão são passíveis de indenização. Depende do que está previsto no contrato. Mas é possível indenização. Eu não posso ocupar e reverter qualquer bem. A ocupação e a reversão estão ligadas à continuidade e à manutenção do serviço. O bem tem que ser indispensável à continuidade. Pergunta: EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS É CLÁUSULA EXORBITANTE? PRIMEIRO; É APLICÁVEL AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS? Se a administração não paga, o contratado é obrigado a continuar coletando o lixo? É. Mas só por 90 dias. E se a administração não paga, a partir de 90 dias o contratado está liberado das suas obrigações? Está. Então, a resposta é que a partir dos 90 dias a EXCEPTIO é aplicada. O que não se pode fazer é aplicá-la de imediato. Essa a posição da doutrina majoritária. A EXCEPTIO É APLICADA DE MANEIRA DIFERENCIADA (Art. 78, XV, da lei). Vimos que é aplicável. Segunda pergunta: é cláusula exorbitante? Não, afinal, se ela também está no contrato comum, não se trata de cláusula exorbitante. Cuidado. HELY dizia que a EXCEPTIO não era aplicável. E o não ser aplicável é que era cláusula exorbitante. Então, se hoje ela é aplicável, ela não é cláusula exorbitante, porque ela existe no contrato comum e existe no contrato administrativo. Lembrando que essa posição de HELY é antes da lei 8.666, pois ele faleceu em 90. Não é a posição que prevalece hoje em concurso.
ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO – art. 65. Lembramos que a alteração bilateral do contrato não é cláusula exorbitante, afinal, os contratos comuns também possuem. Pela lei, a administração pode alterar unilateralmente o contrato em duas hipóteses. Primeiro; a administração pode alterar unilateralmente as chamadas ESPECIFICAÇÕES DO PROJETO. Ex. tipo de tinta, tipo de cerâmica que seria utilizada. É alteração qualitativa, pois incide sobre a qualidade do projeto. Eu não vou atingir o quantitativo, eu não vou mexer na quantidade. 83
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Lembrando que a alteração que implique mudança da natureza do objeto está proibida. Eu não posso ter telefonia, e exigir transporte coletivo. Não posso ter transporte coletivo e exigir coleta de lixo. E a alteração quantitativa, é possível de algum modo? O QUE OS TEMOS É QUE SE A ALTERAÇÃO FOR QUANTITATIVA, ELA É TOLERADA ATÉ A MARCA DE 25 %. Cuidado. A natureza do objeto, como visto, nunca poderá ser alterada. Aqui nós estamos alterando a quantidade. Se eu comprei canetas só posso receber canetas. E se eu tinha 100, posso atingir até o limite legal que é o de 125. Lembrando que 25% serve para acréscimos e supressões. Eu posso ter 25 para cima e 25 para baixo. Lembrando que claro que a administração vai ter que pagar pelas 125. Da mesma forma que, se a administração mudar para 80, só terá que pagar por essas 80. OBS: SE O CASO FOR DE REFORMAS DE EDIFÍCIOS OU EQUIPAMENTOS O ACRÉSCIMO (e só ele, não se aplicando à supressão) PODE CHEGAR ATÉ 50%.
ALTERAÇÃO BILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO = ACORDO ENTRE AS PARTES Feita essa observação, vamos só anotar quais são as alterações bilaterais do contrato, lembrando que elas não são cláusulas exorbitantes. A lei estabelece quatro situações em que é possível a alteração bilateral: 1. 2. 3. 4.
SUBSTITUIÇÃO DA GARANTIA REGIME DE EXECUÇÃO FORMA DE PAGAMENTO – lembrar que é vedado o pagamento antes do recebimento. BUSCA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO
Falar em desequilíbrio contratual é falar em teoria da imprevisão. A teoria da imprevisão era antigamente chamada de cláusula REBUS SIC STANTIBUS. Essa teoria exige, necessariamente, um fato novo. Mais do que isso. O fato tem que ser: novo, imprevisto (as partes não programaram) e imprevisível (ninguém, no lugar delas, podia imaginar essa situação). É algo inimaginável. Por exemplo, quem poderia imaginar que COLLOR iria sequestrar a poupança do povo? Eu tenho que pensar numa situação que não estava programada e que não dava para prever. Assim, o fato superveniente imprevisto e imprevisível vai, por fim, desequilibrar o contrato. E é esse desequilíbrio do contrato que vai gerar a necessidade de revisão contratual.
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ENTÃO, A TEORIA DA IMPREVISÃO NADA MAIS É DO QUE A REVISÃO CONTRATUAL COMO MODALIDADE DE ALTERAÇÃO BILATERAL VISANDO A MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO. Se não há nada de novo não há que se falar em teoria da imprevisão. As três hipóteses aqui que mais interessam são: - FATO DO PRÍNCIPE É aquela atuação unilateral do poder público, abstrata e geral, que atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Não toca o seu objeto principal. Ex. alteração da alíquota de um tributo. - FATO DA ADMINISTRAÇÃO É atuação unilateral do poder público, específica, e que atinge diretamente o nosso contrato. Construção de viaduto dependente de desapropriação de área. O Estado nega o pedido. - INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS Falamos que interferência imprevista é aquela característica, aquele evento da natureza que já existia ao tempo da celebração do contrato, mas que só pôde ser descoberto e identificado ao tempo da sua execução. Os exemplos são variados: lençol freático, terreno pantanoso, grande pedra, etc. São situações que aumentam o custo da obra e que eu não tinha como saber antes de colocar a mão na massa. Esses são os casos que mais caem. Lembrando que caso fortuito e força maior também podem ser incluídos nessa lista, sabendo que há divergência na doutrina e não há posição majoritária.
RESCISÃO CONTRATUAL – EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 1. CONCLUSÃO DO OBJETO / ADVENTO DO TERMO FINAL Ex. contrato de construção de uma escola = finda concluída a obra. Ex. contrato de serviço de segurança por 12 meses = finda vencidos os doze meses. 2. RESCISÃO
a) Rescisão Administrativa É a extinção do contrato de modo unilateral pela administração. Se for por interesse público, a administração indeniza. Se for por descumprimento de cláusula contratual pelo contratado, quem indeniza é o próprio contratado. 85
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b) Rescisão Judicial É a situação na qual o contratado não quer mais o contrato. Neste caso, a saída para ele não é outra senão a via judicial. Lembre-se: só a administração poderá rescindir unilateralmente. c) Rescisão por acordo, bilateral, consensual ou amigável É o que lá em Direito Civil você vai chamar de distrato. 3. ANULAÇÃO Se o nosso contrato possuir uma ilegalidade ele poderá ser extinto por anulação. 4. EXTINÇÃO DE PLENO DIRIETO É hipótese que a doutrina reconhece como aquela extinção que decorre de circunstâncias estranhas à vontade das partes, por exemplo: falecimento, incapacidade civil, são situações estranhas à vontade das partes.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO GENERALIDADES A primeira coisa que vale guardar é que no Brasil e no mundo o Estado aparece hoje como sujeito responsável. Nem sempre foi assim, mas hoje é a regra. Causou danos e prejuízos, tem que indenizar. Isso porque partimos da premissa correta de que a atuação estatal é impositiva, e você, administrado, gostando ou não, vai ter que engolir. E como você vai ter que suportar, nada mais justo que esse Estado tenha mais responsabilidade do que numa relação privada. 86
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Então, pensando em responsabilidade civil do Estado, você precisa lembrar que a atuação estatal é impositiva, e que, por isso, essa responsabilidade tem princípios mais rigorosos do que a responsabilidade comum lá do direito civil. Ainda nessa esteira, devemos lembrar que hoje nós temos cada vez mais uma proteção da vítima, o que se comprova pela própria evolução. Começamos com a irresponsabilidade, passamos para a responsabilidade subjetiva, depois objetiva, trazendo, portanto, mais proteção para a vítima. Então, na dúvida, a teoria a ser aplicada é aquela que traga mais proteção para a vítima. FUNDAMENTO TEÓRICO O primeiro fundamento teórico da responsabilidade civil é o princípio da legalidade. Ex. Delegado que tortura gera dano e responsabilidade do Estado. Trata-se de conduta ilegal. Só que a responsabilidade também pode decorrer de conduta lícita. Ex. construção de presídio no meio da cidade, desvalorizando os imóveis vizinhos. E qual seria o fundamento então? O fundamento é o princípio da isonomia, pois toda a sociedade se beneficia com o presídio, e não é justo que o vizinho ‘pague a conta’ sozinho. Por isso, o fundamento para a responsabilidade civil, quando essa conduta é lícita, é o princípio da isonomia. Sintetizando, temos que hoje: O ESTADO É SUJEITO RESPONSÁVEL, E O FUNDAMENTO DESSA RESPONSABILIDADE PODE SER O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, BEM COMO O PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
EVOLUÇÃO 1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO Baseado na premissa de que o rei nunca erra, valia inicialmente, no Brasil, a teoria da irresponsabilidade do Estado, que não aparecia como sujeito responsável. Posteriormente, evoluindo um pouquinho, temos que o Estado passa a ser responsável apenas em situações pontuais. Ex. aqui o Estado vai responder, mas só nesse ponto. Não era uma responsabilidade para qualquer prejuízo. Depois disso, e no Brasil a partir de 1916 (CC), o Estado passa a ser responsável de forma ampla, deixando de responder em situações só pontuais, e passando a ser sujeito responsável. É quando nasce, no Brasil, a teoria da responsabilidade subjetiva. Segunda teoria. 2. TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA 87
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Primeira questão que você deve lembrar é que responsabilidade subjetiva só acontece em conduta ilícita. Lembre-se que o administrador, sendo caso de responsabilidade subjetiva, tem que agir com negligência, imperícia ou imprudência (elementos da culpa que, na esfera cível, abrangem o dolo e a culpa em sentido estrito). E isso significa desrespeitar a lei. Isso significa ilegalidade. Ainda, para se ter responsabilidade subjetiva, precisamos da presença de 4 elementos: a) Conduta do Estado Seja ela comissiva (ação) ou omissiva (omissão). Mas a ideia é: se o Estado não “fez nada” ele não pode ser responsabilizado. b) Dano Se não há dano não há responsabilidade. Assim, para quem pensa em fazer procuradoria e AGU, por exemplo, afastar o dano é o principal aspecto de defesa. Falar em indenização sem dano é incidir em enriquecimento ilícito. c) Nexo de Causalidade Significa dizer que a conduta gerou aquele dano, ou que o dano foi gerado por aquela conduta. d) Culpa ou Dolo Necessariamente, se a responsabilidade é subjetiva, eu tenho que ter culpa ou dolo. Basta a culpa estrita, mas pode ser uma conduta também dolosa. Então, eu tenho que ter dolo ou culpa, lembrando: negligência, imperícia ou imprudência. Só que vale lembrar que, no primeiro momento da responsabilidade subjetiva, o que existia no Brasil era a chamada culpa do agente. A vítima, na ação de indenização, tinha de demonstrar quem foi o agente culpado. Mas, felizmente, a responsabilidade evolui, e sai da teoria subjetiva da culpa do agente, para a teoria subjetiva na culpa do serviço. Com certeza você já deve ter ouvido falar na teoria francesa da faute du service, que significa, justamente, culpa do serviço. Nesse momento a vítima não precisa apontar o agente, basta que ela demonstre que o serviço não foi prestado, ou que o serviço foi prestado de forma ineficiente, ou atrasada. Essa teoria é chamada de culpa do serviço, falta do serviço, ou também chamada de culpa anônima. Não preciso mais, eu, vítima, indicar o agente. É mais rigor para o Estado, e mais facilidade para a vítima. Pergunta: o que é preciso para afastar a responsabilidade subjetiva? 88
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Você está no concurso e tem que afastar uma responsabilidade subjetiva. Defenda o Estado nessa situação. Como você vai excluir a responsabilidade subjetiva do Estado? Resposta: basta afastar quaisquer dos 4 elementos que compõem a responsabilidade subjetiva. As pessoas acham que a única forma de excluir a responsabilidade subjetiva é afastando a culpa ou dolo. Essa também é uma forma, mas não é a única. Basta afastar quaisquer dos 4 elementos que compõem a teoria da responsabilidade subjetiva. E com isso fechamos esta segunda teoria. Só que, mais uma vez, o ordenamento evolui. A vítima ainda não está protegida o suficiente. E no Brasil, a partir de 1946, é introduzida a responsabilidade na teoria objetiva. 3. TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA A CF de 46 já falava em teoria objetiva, e até hoje nós continuamos com ela. Nós vamos ver, oportunamente, que hoje coexistem as duas teorias, mas o que prevalece é a teoria objetiva. A responsabilidade objetiva protege muito a vítima, porque ela decorre tanto de conduta ilícita quanto de conduta lícita. Para demonstrar a responsabilidade, quais são os elementos que você tem que demonstrar na prova? Conduta / Dano / Nexo causal. Será que precisa de dolo ou culpa? Não. Pois se a minha responsabilidade é objetiva, eu não preciso de elemento subjetivo. Responsabilidade objetiva não exige culpa ou dolo porque não analisa elemento subjetivo. Basta conduta, dano e nexo. Assim, se eu preciso desses três elementos, para excluir a responsabilidade objetiva, o que é possível? Pensando na excludente da responsabilidade, precisamos lembrar duas teorias. O Brasil adota a teoria do risco integral ou a teoria do risco administrativo? Quando nós falamos de teoria do risco integral, nós estamos falando que o Estado responde independentemente de qualquer coisa. A teoria do risco administrativo, por sua vez, é aquela que admite excludente. Tome cuidado. A regra geral no Brasil é a teoria do risco administrativo. Mas, excepcionalmente, a nossa Constituição fala em teoria do risco integral. EXCEÇÃO: Você vai encontrar teoria do risco integral quando a CF fala em: - dano (substância) nuclear / - material bélico / - dano ambiental. São situações em que a Constituição estabelece: nestes casos não se admite excludente.
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Ex. Então, se um sujeito resolve praticar um suicídio, se dirige a uma usina nuclear, mergulha no tanque da usina nuclear e morre. Pronto, o Estado responde. Ou então, explosão de armazém de material bélico em decorrência da chuva que mata pessoas. Ainda que tivesse pára-raio, o Estado responde. CELSO diz: não há como aceitar que o Estado vai pagar de qualquer jeito. Mas essa não é a posição que vem prevalecendo para os concursos. PARA O CONCURSO PREVALECE A POSIÇÃO DE RISCO INTEGRAL PARA: MATERIAL BÉLICO, DANO NUCLEAR E DANO AMBIENTAL. Mas você viu que nós adotamos a teoria do risco administrativo, que admite excludente. Sendo possível excludente, vem a pergunta: como é possível excluir a responsabilidade objetiva? Se eu preciso de três elementos e falta qualquer um deles, eu estou falando em exclusão da responsabilidade. Mas e aquela história de culpa exclusiva, caso fortuito e força maior? São exemplos de exclusão da responsabilidade, mas não são as únicas hipóteses. Se eu falo de culpa exclusiva da vítima, eu estou afastando a conduta do Estado. Se eu falo de caso fortuito e de força maior, eu estou, também, afastando a conduta. Mas não são as únicas hipóteses. Eu posso ter excludente quando não existir, ainda, dano e nexo causal. O problema é que todo mundo só fica pensando nessas três excludentes: culpa exclusiva, caso fortuito e força maior. Aí vai para o exemplo e não acha nada. Não teve caso fortuito, não teve força maior, não teve culpa exclusiva da vítima. Como que eu vou defender o Estado nessa ação? E tem que defender. E para defender você vai ter que buscar a exclusão de qualquer um desses elementos. Seja a conduta, seja o nexo, ou, seja o dano. Cuidado com duas observações: - Afastado o nexo causal fica afastada a responsabilidade objetiva. É verdadeiro, mas não é a única hipótese. Se aparecer na sua prova: só se exclui a responsabilidade objetiva com a exclusão do nexo, aí estará errado. - E se a culpa da vítima for concorrente, e não exclusiva? CULPA CONCORRENTE NÃO É EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. Agora; a nossa jurisprudência diz: cada um vai pagar de acordo com a participação. Quem participou mais paga mais, quem participou menos paga menos. O Estado responde, mas por se tratar de culpa concorrente, a indenização será reduzida. Se eu não tenho como calcular quanto cada um participou, conta-se 50%; metade, metade (posição do STJ). 90
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Vamos agora analisar alguns aspectos da responsabilidade civil no Brasil. De pronto, falar em responsabilidade no Brasil é lembrar a Constituição no art. 37, § 6º. Mais ainda. É lembrar que a responsabilidade no Brasil é extracontratual. Tudo bem que até é possível a existência de responsabilidade em decorrência de um contrato válido, mas aí o fundamento da indenização já não será a CF, mas sim a lei 8.666. Além da relação de contrato, também podemos ter indenização, fora do art. 37, § 6º, em decorrência de sacrifício de direito. É o que nós temos, p. ex., no caso da desapropriação. É situação na qual o objetivo do Estado é atingir diretamente o direito do administrado, e, por isso, a indenização é elemento principal. É diferente do caso da construção de viaduto e de presídio, nos exemplos já conhecidos, onde a indenização não é elemento principal, pois o objetivo do Estado não é atingir diretamente o direito dos administrados. Assim, quando nós falamos em indenização por sacrifício de direito, como é o caso da desapropriação, a indenização é elemento principal, porque a indenização atinge o próprio direito. Impede o próprio direito. É diferente do art. 37, § 6º. Com o art. 37, § 6º, o que eu quero é a obra. O que eu quero é o serviço. A indenização é elemento secundário. Indiretamente eu estou atingindo alguém, porque o presídio desvalorizou o entorno. Assim, nem sempre o fundamento da indenização será o art. 37, § 6º. Primeiro; pensou em contrato, já não vale o art. 37, § 6º. Segundo; pensou em sacrifício de direito – nome especialmente utilizado para a desapropriação – também não vale o art. 37, § 6º. Então, sintetizando, nós temos 3 situações diferentes de indenização. Por: - relação contratual /- sacrifício de direito / - relação extracontratual = art. 37, § 6º. Então, cuidado com a utilização desse dispositivo. Ok? Beleza. Já vimos que a relação é extracontratual. Bacana. Mas esse dispositivo da Constituição é aplicável a quem? Pensemos um pouquinho nesse sujeito.
SUJEITO
Diz a CF: as pessoas jurídicas de direito público, e as pessoas jurídicas de direito privado, respondem pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem prejuízos a terceiros. - pessoas de direito público: administração direta, autarquias (agências reguladoras, agências executivas), fundações públicas de direito público. 91
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- pessoa jurídica de direito privado: pessoa jurídica de direito privado, desde que prestadora de serviço público. Empresas públicas e sociedades de economia mista respondem com o art. 37, § 6º, desde que sejam prestadoras de serviços públicos. Vale lembrar que essas pessoas jurídicas podem responder de forma primária e de forma subsidiária. Vamos imaginar que o prejuízo foi causado por uma autarquia, e a vítima vai cobrar dessa autarquia. Foi o motorista da autarquia que causou prejuízo. Se a vítima ajuíza ação em face da autarquia, para cobrar pelo ato praticado por seu agente, a responsabilidade é primária. - Responsabilidade primária = quando a pessoa jurídica paga por um agente seu. Só que imagine que a autarquia não tem dinheiro para pagar a conta. E o que acontece aqui? O Estado é chamado à responsabilidade. Mas dessa forma ele está pagando por um agente de outra pessoa jurídica. Isso mesmo, logo, essa responsabilidade é subsidiária. - Responsabilidade subsidiária = quando o Estado responde por um agente de outra pessoa jurídica. E se responde por um agente de outra pessoa jurídica, não se esqueça, existe ordem de preferência; primeiro paga a pessoa do agente (autarquia), depois paga a do Estado. O Estado vai ser responsável porque ele decidiu descentralizar. E se ele decide descentralizar ele continua sendo sujeito responsável. Então, a responsabilidade do Estado vem num segundo plano e é subsidiária.
CONDUTA
No Brasil, hoje, vale a responsabilidade objetiva ou subjetiva? Regra geral; na dúvida o que você responde na prova? Objetiva. Essa é a resposta. Mas nós temos que lembrar que hoje a nossa jurisprudência aceita as duas teorias. Hoje a posição majoritária é de que coexistem pacificamente as duas teorias no Brasil. a) AÇÃO - ação / conduta comissiva = responsabilidade objetiva, seja a conduta lícita ou ilícita. Ex. construiu presídio, cemitério, torturou etc. Essa é a regra geral. Na prova essa é a resposta da teoria que prevalece. b) OMISSÃO - omissão / conduta omissiva = responsabilidade subjetiva, só em caso de conduta omissiva ilícita. 92
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Tem que ter conduta omissiva, dano, nexo causal e elemento subjetivo (culpa ou dolo do agente). Se nós falamos em conduta omissão e responsabilidade subjetiva, onde está a ilicitude desta conduta? Cuidado. Eu só posso pensar nessa responsabilidade quando houver um descumprimento de um dever legal. Então, além da conduta omissiva, dano, nexo e culpa ou dolo, hoje, para se falar em responsabilidade subjetiva, no Brasil, nós vamos precisar, necessariamente, além desses elementos, de um descumprimento de dever legal. Mas cuidado. Aqui existe um elemento a mais. Você precisa guardar: o Estado tem a obrigação na prestação do serviço dentro de um padrão normal. O Estado não é anjo da guarda. Não é salvador universal, pois não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo. Então, se o serviço foi prestado dentro do que era possível (e aqui nós falamos do princípio da reserva do possível = eu não posso exigir da administração mais do que é possível), não há responsabilidade do Estado. Mais do que isso, para falarmos em responsabilidade subjetiva, é preciso pensar em um dano evitável. Era possível impedir o prejuízo e o Estado não fez nada para impedir. Ele tinha a possibilidade de evitar e não evitou. Subtraíram o seu carro: o Estado responde? O Estado tem como estar em todos os lugares ao mesmo tempo e impedir todos os furtos da cidade? Claro que não. Isso não é possível. O Estado não pode impedir porque não é anjo da guarda. Eu só posso cobrar dentro do que é possível. Logo, o Estado não responde, porque não havia como impedir e o serviço estava dentro do padrão normal. Você poderia se perguntar: mas EDEM; se for assim, o Estado sempre vai usar essa desculpa: sempre que for cobrado de uma omissão o Estado dirá que está dentro do padrão normal da reserva do possível. COM CERTEZA ESSA É UMA BOA DEFESA EM FAVOR DO ESTADO (em concursos de advocacia pública, por exemplo). PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL, COM CERTEZA, É UMA BOA DEFESA. Só tomando um cuidado, porque o Supremo faz uma observação dizendo que isso não pode servir de justificativa e desculpa para omissão estatal. Tem que analisar dentro do bom senso, e sempre com o cuidado de que o mínimo existencial não pode ser atingido. Então, o princípio da reserva do possível não pode prejudicar o mínimo existencial, que deverá estar sempre presente. 93
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SINTETIZANDO, COM A EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA, PARA QUE HAJA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ALÉM DOS ELEMENTOS DE CONDUTA, DANO, NEXO E CULPA OU DOLO, É PRECISO QUE A OMISSÃO ILÍCITA ESTEJA DENTRO DA RESERVA DO POSSÍVEL, E QUE O DANO SEJA EVITÁVEL. SE VOCÊ QUISER LER SOBRE ISSO, EU INDICO A ADPF 45. Então eu tenho como elementos, necessariamente: conduta, dano, nexo, culpa ou dolo, + descumprimento de dever legal, princípio da reserva do possível, e dano evitável. Eu preciso de todos esses elementos para falar de responsabilidade subjetiva. Ex. carro roubado em qualquer rua (irresponsabilidade); agora, na frente do módulo policial = responsabilidade. Preso que suicida: ora com lençol (irresponsabilidade), ora com faca que passou escondida no bolo (responsabilidade). Na primeira fase é muito fácil, porque não vão cair todos os desdobramentos. Vai se perguntar apenas: na omissão prevalece hoje qual teoria? E aí você responde: teoria subjetiva e ponto final. Além da ação e da omissão do Estado, você vai encontrar na jurisprudência, a responsabilidade nas atividades de risco, e essa é a terceira situação. Situação em que o Estado gera e cria a situação de risco. c) SITUAÇÃO DE RISCO CRIADA PELO ESTADO Vejam: dois carros colidem por defeito no sinal onde ambos estavam na cor verde. Responsabilidade objetiva ou subjetiva? Essa hipótese a jurisprudência inclui na atividade de risco. O Estado assume o risco. Se o Estado cria situação de risco, esta é uma ação ou uma omissão? É ação. E nesta ação a responsabilidade vai ser objetiva. CRIAÇÃO DE RISCO = AÇÃO = RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Outro exemplo: Explosão de material bélico decorrente de um raio. O Estado responde? Se o Estado armazena material bélico, ele está assumindo um risco, e se ele assume um risco, nós falamos em responsabilidade por situação de risco, logo, responsabilidade objetiva. Então, a ideia é: se o Estado assumiu situação de risco, a responsabilidade deve ser mais rigorosa. Isso significa responsabilidade objetiva. Outro exemplo trazido pela jurisprudência é o caso da fuga de preso que, entrando nas casas da vizinhança, comete furtos e homicídios. O Estado responde? Óbvio. Objetiva ou subjetivamente? Parece subjetiva, pela omissão na fiscalização, mas não é. Para a jurisprudência, trata-se de responsabilidade objetiva, pelo risco criado, pelo simples fato de ter construído presídio no meio da cidade. É situação de risco criada pelo Estado, logo, responsabilidade objetiva. 94
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Imagine que o preso fugitivo, a 100 km dali, entra numa casa, mata uma pessoa e leva o carro. O Estado responde? Sim. Objetiva ou subjetiva? Neste caso é subjetiva. Se o preso foge, o Estado está descumprindo dever legal sim. Eu não posso pensar em situação de risco, porque foi a 100 km dali. Mas o Estado descumpriu o dever legal de manter o preso no presídio. Um preso mata o outro dentro de presídio. O Estado responde? Objetivamente ou subjetivamente? Tem cara de subjetiva. Mas você vai encontrar algumas decisões na jurisprudência, que reconhecem a responsabilidade objetiva em razão da superlotação dos presídios brasileiros. OBS: PARA JURISPRUDÊNCIA, LOTAÇÃO DOS PRESÍDIOS É SITUAÇÃO DE RISCO CRIADA PELO ESTADO. Se você está numa defesa na procuradoria, numa contestação na AGU, para você, muitas vezes, é melhor a teoria subjetiva. Então veja aquela que é melhor na prova, mas, fora desses casos, na dúvida fique com responsabilidade objetiva, ok? Agora; se o seu enunciado falar expressamente em omissão, descumprimento de dever legal; tome cuidado. Se não estiver presente a situação de risco, é porque o enunciado está querendo a teoria subjetiva. Então, para fecharmos essa discussão, vale lembrar que nos concursos para procuradoria e AGU, 2ª fase, você tem primeiro como fundamentação: teoria subjetiva – tente pensar em omissão e tente pensar em princípio da reserva do possível. Uma excelente defesa é dizer que o Estado fez o que era possível. Com certeza esse fundamento pode lhe ajudar. Mas, além do sujeito e da conduta que geram a responsabilidade, você precisa enfrentar a existência do elemento dano para caracterização da responsabilidade. E esse é o próximo fundamento. Então, seja na procuradoria, seja na AGU, magistratura ou defensoria, você precisa olhar para o dano.
DANO
Para se pensar em responsabilidade civil do Estado tem que ter lesão a um direito. É o chamado dano jurídico. Não basta o dano patrimonial. Ex. Estado muda museu de lugar e quebra comércio ao entorno. Os nossos comerciantes tiveram dano patrimonial. Mas não existia o direito à manutenção do museu. A retirada do museu não gera lesão a um direito. E se não gera lesão a um direito, não há que se falar em responsabilidade do Estado. Então, se você estivesse na segunda fase da procuradoria ou da AGU, não há responsabilidade do Estado, porque uma das condições é o dano, e esse dano que tem ser uma dano jurídico. 95
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Além disso, o dano da responsabilidade tem que ser um dano certo. O que significa um dano certo? Esse dano tem que ser comprovado. Pode ser determinado ou pode ser determinável. Mas ele tem que estar comprovado. Eu posso determinar no início da ação, ou eu posso determinar lá no final, em liquidação de sentença, por exemplo. Então, é possível dano comprovado? Sim, ainda que não venha determinado de início. É possível que essa determinação aconteça ao final do processo. Agora cuidado. Quando nós falamos em dano, especialmente em conduta lícita, é muito importante, ainda, que este dano respeite duas outras condições. Eu preciso, especialmente em conduta lícita, que este dano seja um dano anormal, e eu preciso que este dano seja um dano especial. O dano anormal foge da normalidade. Trânsito e poluição, por exemplo, são situações normais e que não geram responsabilidade. Poeira decorrente de obra também é algo normal. O problema é quando a obra dura dez anos. Neste caso há responsabilidade em decorrência da anormalidade. Por fim, dano especial é aquele que tem que ser particularizado. Tem que ter vítima certa. Se o cara é um péssimo administrador e a cidade inteira perde com isso, não há dano especial, pois eu não tenho vítima particularizada. Então, para pensar em responsabilidade, além do sujeito, além da conduta (que pode ser comissiva ou omissiva e que pode decorrer de uma situação de risco), você não pode esquecer que é preciso a demonstração do dano. Dano jurídico, certo, e, notadamente nas condutas lícitas, anormal e especial. Para fechar, uma observação. Qual é o prazo prescricional da ação de regresso do Estado contra o agente? Aqui temos posição bem majoritária nesse sentido, qual seja de aplicação do art. 37, § 5º da CF, que indica que esta ação é imprescritível. A indenização em face do agente pode ser cobrada a qualquer tempo. Você vai encontrar, inclusive, várias decisões, tanto do STJ quanto do STF, reconhecendo ser esta ação imprescritível (ação de regresso do Estado em face do agente público).
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AGENTES PÚBLICOS GENERALIDADES E CONCEITO Agente público é todo aquele que exerce função pública, seja de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração. Ex. mesário em eleição, jurado, no tribunal do júri... Vale lembrar que a expressão agente público é o conceito mais amplo que nós encontramos. Traz todo aquele que exerce função pública. Saindo desse conceito amplo, nós temos que lembrar a classificação dos agentes. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS
1. AGENTES POLÍTICOS Quando se fala em agentes políticos lembramos quem está no topo da estrutura estatal, no comando de cada um dos poderes, e é aquele que representa e forma a vontade do Estado. O AGENTE POLÍTICO TEM A FORÇA DE CONSTITUIR A VONTADE DO ESTADO. Quando falamos em agentes políticos, a idéia é a escolha política. A idéia é: vamos escolher por eleição; trata-se de uma escolha política. Todavia, a história não é completamente assim. E não é, simplesmente, porque nós vamos encontrar nessa lista, além do comando e chefia do executivo, dos membros do legislativo, dos auxiliares imediatos do poder executivo, nós ainda vamos ter a divergência dos magistrados e dos membros do Ministério Público. Vamos lá. a) CHEFES DO PODER EXECUTIVO Aqui nós temos a presidência da república, as governadorias dos estados e os prefeitos. Lembre-se; onde você coloca o chefe vai o vice. Se você fala em presidente, vem também o vice-presidente. b) AUXILIARES IMEDIATOS DOS CHEFES DO EXECUTIVO Aqui você vai ter os ministros de estado, secretário estadual e secretário municipal. c) MEMBROS DO PODER LEGISLATIVO Aqui lembramos os senadores, deputados federais, deputados estaduais e vereadores. Na divergência, você vai encontrar magistrados e membros do ministério público, que possuem escolha meritória. A idéia que prevalece, por enquanto, é que eles estão na lista. d) MAGISTRADOS E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO 97
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PARA O STF, DESDE 2002, ELES ESTÃO NA LISTA DOS AGENTES POLÍTICOS, A DESPEITO DA DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA. NA DOUTRINA, CELSO ANTÔNIO, JOSÉ DOS SANTOS, DIÓGENES GASPARINI, DENTRE OUTROS, DISCORDANDO DO STF, NÃO VÊ ESSAS PESSOAS COMO AGENTES POLÍTICOS. OUTROS, COMO HELY LOPES, ELENCAM COMO AGENTES POLÍTICOS, ALÉM DE JUÍZES E PROMOTORES, OS MINISTROS E CONSELHEIROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS, E AINDA OS MEMBROS DA CARREIRA DIPLOMÁTICA. Como visto, trata-se de tema bastante polêmico. Evoluindo, temos: quando nós falamos de agentes políticos, qual é o regime jurídico aplicável a eles? Para estudar servidor, eu preciso que você organize na sua memória a seguinte regrinha. Se os direitos do nosso trabalhador estão previstos na lei ou na Constituição, nós falamos que esse agente segue o regime legal ou estatutário. LEMBRADO QUE O REGIME ESTATUTÁRIO É APLICÁVEL ÀQUELE QUE É TITULAR DE CARGO. TAMBÉM É IMPORTANTE LEMBRAR QUE O REGIME DE CARGO SÓ EXISTE EM PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. Então, todo o regime estatutário (aplicável a titular de cargo) está em pessoa jurídica de direito público. Se os direitos estão em um contrato de trabalho, nós chamamos esse de regime contratual ou celetista, o que significa dizer: direitos na CLT. ESSE REGIME CELETISTA É APLICÁVEL ÀQUELES QUE SÃO TITULARES DE EMPREGO. E O EMPREGO É POSSÍVEL NAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO, E NAS PESSOAS DE DIREITO PRIVADO. Agente político é celetista ou estatutário? Ele é titular de cargo ou de emprego? Os direitos estão previstos em um contrato ou estão previstos na lei ou na Constituição? FALAMOS QUE OS AGENTES POLÍTICOS SÃO ESTATUTÁRIOS. Cuidado! Quando nós falamos de regime estatutário é preciso lembrar que nós não estamos falando, necessariamente, de 8.112. Eu posso ter outra lei. Por exemplo: para a magistratura, lei própria; para o MP, lei própria. Então, o agente político é um agente estatutário. Os seus direitos, na maioria, estão na Constituição, mas também é possível que estejam em lei, lembrando que não necessariamente lei 8.112.
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Logo abaixo aos agentes políticos, e, assim, representando a grande maioria dos agentes, vamos encontrar os servidores estatais. Muito cuidado com essa expressão. Eu não disse servidor público, eu disse servidor estatal.
2. SERVIDOR ESTATAL Servidor estatal é todo aquele que atua no estado. Não importa se ele está no Estado administração direta, ou se ele está no Estado administração indireta. Lembrando, inclusive, aqui, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Então, o servidor estatal pode estar, p. ex., em uma autarquia, em uma fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista. SÓ QUE NÓS PRECISAMOS DIVIDIR SE ELE ESTÁ EM PESSOA PÚBLICA OU SE ESTÁ EM PESSOA PRIVADA. Assim, os SERVIDORES ESTATAIS são subdivididos. - SERVIDOR ESTATAL EM PESSOA PÚBLICA É CHAMADO DE SERVIDOR PÚBLICO. -SERVIDOR ESTATAL EM PESSOA PRIVADA É CHAMADO DE SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO. a) SERVIDORES PÚBLICOS Eles atuam na administração direta, porque são pessoas de direito público, e atuam também nas autarquias e nas fundações públicas (também pessoas jurídicas de direito público). Falamos aqui da União, estados, municípios, DF, autarquias e fundações públicas. Qual deve ser o regime aplicável a esse servidor? Quando nós tivemos a introdução da Constituição de 1988, o texto original da CF estabelecia o regime chamado de regime jurídico único. O texto original dizia: aplicam-se aos servidores públicos o regime jurídico único. Assim: na ordem federal, só é possível um regime. Na ordem estadual, em todo o estado só é possível um regime. Em todo o município, um só regime. Diante dessa situação, a maioria dos nossos entes – e aí foi o caso também da União – acabou escolhendo o regime estatutário, que possui mais garantias para o servidor. Vale lembrar que, neste momento, não existia obrigatoriedade para regime estatutário, houve apenas uma preferência. Só que em 1998 veio a reforma administrativa. E a reforma administrativa é a EC 19 de 1998. 99
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Essa EC remenda a Constituição quase toda nesse capítulo, mas traz aqui uma novidade: ela aboliu o regime jurídico único, e, em seu lugar, permitiu o regime jurídico múltiplo. Com o regime múltiplo, na mesma ordem política era possível os dois regimes ao mesmo tempo. Tanto o celetista quanto o estatutário. Lembrando que a determinação por cargo ou emprego era uma determinação da lei, uma escolha do legislador. E aqui vale observar: neste momento, também a preferência era pelo cargo, em decorrência das vantagens do servidor. Mas os dois regimes eram possíveis. Antigamente, esse servidor público titular de cargo público era chamado de funcionário público. OBS: O FUNCIONÁRIO PÚBLICO NADA MAIS ERA DO QUE O SERVIDOR PÚBLICO, PORTANTO, QUE ATUA EM PESSOA PÚBLICA, E QUE É SUBMETIDO AO REGIME ESTATUTÁRIO, AO REGIME DE CARGO. Então, esse servidor público titular de cargo, é o que nós chamávamos antigamente de funcionário público. Lembrando que essa expressão não existe mais. Nem na Constituição, nem na lei 8.112. Veja que você já arrumou três conceitos importantes: quem é o agente público, quem é o servidor público, e quem é o funcionário público. Então, agente público é o conceito amplo, que cabe todo mundo, servidor público é aquele que atua em pessoa pública, e que pode seguir o regime celetista e o regime estatutário (excluídos os agentes políticos), e, ainda, o funcionário público que é o servidor público titular de cargo público. Tudo tranquilo? Ok. Mas o que aconteceu aqui? O nosso art. 39 foi o que alterou o regime único para múltiplo. Quando este artigo 39 sai da deliberação principal e chega à casa revisora, ele sofreu uma alteração. Em verdade, a alteração foi mais com o deslocamento estrutural, não muito substancial. Mas sofreu alteração. Sofreu alteração e não devolveram à casa principal. Conclusão: a matéria foi levada ao Supremo através de uma ADIN. ENTÃO, O ARTIGO 39 (que alterou o regime para o múltiplo), ALTERADO PELA EC 19, É SUBMETIDO A UM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ATRAVÉS DA ADIN 2135. Analisado o art. 39, o STF reconheceu a sua inconstitucionalidade formal. Então, em sede de cautelar, o STF disse: esse dispositivo tem uma inconstitucionalidade formal. CONSEQUÊNCIA: FICA MAIS UMA VEZ AFASTADO O REGIME JURÍDICO MÚLTIPLO, E RESTABELECIDO O REGIME JURÍDICO ÚNICO (decisão em cautelar, ADIN 2135). 100
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Nós temos que observar que essa foi uma decisão em sede de cautelar de ADIN. E, com isso, você tem que lembrar que uma decisão assim produz, em regra, efeito EX NUNC (pro futuro). Lembrando que, excepcionalmente, o Supremo pode dar efeito TUNC se entender conveniente, se entender necessário. E o Supremo decide então: eu estou fazendo em sede de cautelar, e vou decidir com efeitos EX NUNC, o que significa: daqui para frente volta o regime único. Daqui para frente o ente político não pode mais misturar. ENTÃO, VOLTA VALER NO BRASIL O REGIME JURÍDICO ÚNICO COM EFEITOS EX NUNC. Daí se questionou ao Supremo: e os que já tinham misturado? Diz o STF: agora não vão mais misturar. Tudo bem; mas você poderia estar se perguntando: EDEM; o restabelecimento do regime jurídico único no Brasil significa, consequentemente, o restabelecimento do regime estatutário? Único tem que ser estatutário? Não é a orientação que prevalece. A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE HOJE É QUE O REGIME TEM QUE SER ÚNICO, E QUE DENTRO DESSA EXIGÊNCIA, OS NOSSOS ENTES RESTABELECEM A SITUAÇÃO ANTERIOR, EM QUE, PREFERENCIALMENTE, SE ESCOLHEU O REGIME ESTATUTÁRIO. Não há determinação para regime estatutário. Não há obrigatoriedade na Constituição para regime estatutário. O que nós temos é preferência (maioria – CELSO, MARIA e JOSÉ). ENTÃO, MAIS UMA VEZ, RESTABELECIDO O REGIME JURÍDICO ÚNICO, PREFERENCIALMENTE SE ADOTA O REGIME ESTATUTÁRIO (como na União), MAS NÃO HÁ OBRIGATORIEDADE. Feito isso, nós vamos passar para a análise de servidores que estão no Estado, mas nas pessoas privadas. b) SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO Nós estamos falando daquele que atua na administração indireta, no regime privado. Então, estamos falando das empresas públicas, sociedades de economia mista e de fundações públicas de direito privado (administração indireta de direito privado). SE A PESSOA É PRIVADA, NÃO PODE TER CARGO, PORQUE SÓ EXISTE CARGO EM PESSOA PÚBLICA. SE ESSA PESSOA É PRIVADA, ELE SÓ PODE SER EMPREGADO, SÓ PODE SER CELETISTA. Atenção! Na administração nós temos duas situações de emprego. Nós temos emprego em pessoa pública (e ele é servidor público), e nós temos emprego em pessoa privada, e ele não é qualificado como servidor público, ele é qualificado como servidor de ente governamental de direito privado. 101
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Para a doutrina você encontra a seguinte divisão: se o sujeito é celetista em pessoa pública, ele é servidor público, e, como tal, ele é chamado de empregado público. Agora; se ele tem emprego em pessoa privada (empresa pública e sociedade de economia mista), ele é chamado só de empregado, e esse empregado é servidor de ente governamental de direito privado, e não é servidor público. Ele não está na categoria de servidor público. A TERMINOLOGIA CORRETA DO SERVIDOR ESTATAL QUE ATUA EM PESSOA PRIVADA É SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO, OU EMPREGADO. NÃO SE DEVE FALAR EMPREGADO PÚBLICO, POIS, NESTE CASO, ELE NÃO ESTÁ ATUANDO EM PESSOA PÚBLICA. A MAIORIA DAS BANCAS JÁ CAMINHA NESSE SENTIDO. Volto a lembrar: se a pessoa é privada, ele não é servidor público. Mas ele se equipara aos servidores públicos em alguns aspectos. E quais são esses aspectos para agente relembrar? - EQUIPARAÇÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS i) ii) iii)
SUBMISSÃO AO CONCURSO PÚBLICO SUJEIÇÃO AO REGIME DA NÃO ACUMULAÇÃO (COMO REGRA) SUJEIÇÃO AO TETO REMUNERATÓRIO *
* Só que, neste caso, a Constituição faz uma ressalva, dizendo assim: se a nossa empresa pública ou sociedade de economia mista não precisa da União para repasse de custeio ou repasse de receita anual, ela não precisa se preocupar com o teto. iv) v) vi)
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA É CONSIDERADO FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS É CONSIDERADO AUTORIDADE PARA FINS DE SUJEIÇÃO AOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
Da mesma forma que nessas situações ele se iguala, nós temos que lembrar, ainda, uma situação onde ele é diferente. E ele será diferente na hipótese de dispensa. Não há equiparação para a dispensa. Nós sabemos e comentamos na aula de organização, que quando a matéria é CLT, quando a matéria é de emprego, a competência para julgar é da Justiça do Trabalho. NÓS TAMBÉM APRENDEMOS, COM O JULGAMENTO DA ADIN 3395, QUE A JUSTIÇA DO TRABALHO JULGA EMPREGADO, SEJA ELE DA DIRETA, SEJA DA INDIRETA, OU DA INICIATIVA PRIVADA. E a justiça do trabalho, então, através do TST, bate o martelo nessa questão. De que maneira? O TST edita uma súmula e uma orientação jurisprudencial sobre essa questão. 102
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NA SÚMULA 390 O TST RECONHECE QUE ESSES EMPREGADOS DE EMPRESA PÚBLICA E DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NÃO GOZAM DA ESTABILIDADE DO ARTIGO 41 DA CF. SE ELES NÃO TÊM A ESTABILIDADE DO ART. 41, O PRÓPRIO TST, EM RAZÃO DESSA IDEIA, EDITOU A OJ 247. E NESSA OJ O TST CONSOLIDA A ORIENTAÇÃO DE QUE A DISPENSA É, PORTANTO, IMOTIVADA. Diz o TST: se ele não tem a estabilidade do art. 41, a sua dispensa será imotivada. Não precisa de qualquer justificativa. IMPORTANTE LEMBRAR QUE O TST JÁ CONSOLIDOU UMA RESSALVA: ESSA IDEIA NÃO PODE SER APLICADA À EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. Isso porque, por enquanto, ela tem tratamento de fazenda pública, logo, seu regime não pode ser de dispensa imotivada. A PARTIR DE 2007 A OJ 247 GANHA UMA ALTERAÇÃO. O TST DIZ QUE A DISPENSA É IMOTIVADA, SALVO NO CASO DA ECT. LEMBRANDO QUE A ECT TEM TRATAMENTO DE FAZENDA PÚBLICA. RECONHECENDO A SITUAÇÃO DA ECT O STF JULGOU A MATÉRIA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 589.998. A possibilidade de dispensa imotivada desses empregados também é reconhecida pela jurisprudência do STF (AI 648453 AgR /ES).
3. PARTICULAR EM COLABORAÇÃO O próprio nome diz. É um particular que está ajudando o Estado, colaborando com o Estado. Esse particular não perde a qualidade e natureza de particular, mas, num dado momento, ele exerce função pública. a)
REQUISITADOS
Aqueles que participam porque são obrigados. Ex. convocados para mesário em eleição, jurados no júri, serviço militar obrigatório, etc. b)
VOLUNTÁRIOS
Esses particulares são chamados de SPONTE PRÓPRIA = ESPONTÂNEA VONTADE. Cuidado. Antes HELY chamava essa categoria de agentes honoríficos, e a FCC continua utilizando essa expressão, muito embora não seja a expressão mais comum recentemente.
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HELY falava muito de agente honorífico para dirigente de conselho de classe: presidente da OAB, CRM, CREA, etc. Vão por eleição, mas de forma voluntária. c)
CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS
Ex. motorista do ônibus, do carro público, etc. São situações, nas concessionárias e permissionárias, em que o agente está efetivamente prestando o serviço. Ele atua na concessionária, mas presta serviço público, logo, é particular em colaboração. d)
ATOS OFICIAIS
São os particulares que praticam atos oficiais. Há divergência na doutrina, mas a maioria reconhece essa orientação. Estamos falando do particular que presta serviço público não por concessão e permissão, mas porque recebeu a titularidade, direto da Constituição. Serviços como saúde e educação, Constituição dá à administração, mas diz que o particular também pode fazer. Assim, ensino e saúde são serviços que o particular também presta em título próprio. É particular que exerce função pública, por isso entra na categoria de particular que pratica ato oficial. Por que será que eu posso ajuizar MS em face do dirigente de uma universidade privada, ou de hospital privado? A idéia é justamente essa. É em razão do fato desse particular ser agente público, na qualidade de particular em colaboração. e)
LOCAÇÃO CIVIL
A locação civil é um contrato de prestação de serviço lá do direito privado. Acontece muitas vezes de a administração celebrar um contrato de locação civil para uma sustentação oral no tribunal, para um parecer numa situação específica. Se eu contrato um advogado para fazer uma sustentação oral no STF, defendendo o Estado, eu vou fazer isso via locação civil, e ele, naquele momento, está exercendo uma função pública como particular em colaboração. Hoje já não se utiliza muito esse contrato, mas ainda é possível, e nós estamos fazendo uma lista de possibilidades.
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL
ACESSIBILIDADE
No Brasil, para o serviço público, aplica-se o princípio da ampla acessibilidade. No Brasil, podem ser servidores públicos os brasileiros e os estrangeiros, na forma da lei. 104
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Aqui cuidado. A acessibilidade ampla não era a regra do texto original, que só falava dos brasileiros. Hoje de acordo com a CF, brasileiros e estrangeiros podem ser servidores públicos. Os estrangeiros, condicionados à disciplina legal. Sendo que nós já temos regulamentação para estrangeiros pesquisadores e professores em universidades públicas. Mas, evoluindo, qual é a via regra para alguém se tornar servidor público? Nós sabemos que a porta de entrada é a porta do concurso público, como regra geral. Mas nós sabemos que a nossa Constituição traz algumas exceções ao concurso. São elas: - EXCEÇÕES À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO i.
MANDATOS ELETIVOS (DEPUTADOS, PREFEITOS, ETC.)
ii.
CARGO EM COMISSÃO
Cargo em comissão é aquele cargo de livre nomeação e livre exoneração. Ele era antigamente chamado de cargo de confiança. Mas o constituinte de 88 passa a falar em cargo em comissão. Quando nós falamos de cargo, nós estamos falando de atribuições, mais responsabilidades, mais posto (que não é lugar físico, e sim um lugar na estrutura da administração). O cargo em comissão é aquele baseado na confiança, que serve para direção, chefia e assessoramento. O cargo em comissão pode ser ocupado por qualquer pessoa. É livre nomeação com livre exoneração. Mas o que acontece? Na administração, toda vez que muda o chefe, mudam os seus subordinados. Então, sempre entra uma pessoa nova que nunca trabalhou no serviço público antes, que nunca fez um ofício antes, e nunca fez um processo antes. E isso com certeza pode comprometer a continuidade do serviço. Então, o que a administração faz em relação a isso? O nosso constituinte, preocupado com essa constante mudança, diz: CARGO EM COMISSÃO PODE SER OCUPADO POR QUALQUER PESSOA, MAS EU TENHO QUE RESERVAR UM MÍNIMO PARA AQUELES QUE JÁ SABEM COMO FUNCIONA, E QUE JÁ ESTÃO NA ADMINISTRAÇÃO. ASSIM, É RESERVADO UM MÍNIMO PARA AQUELES QUE OCUPAM CARGO EFETIVO, CARGO DE CARREIRA. Se ele já está na administração como efetivo, é porque ele prestou concurso, logo, possui uma base.
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ESSE SUJEITO VAI DEIXAR O CARGO EFETIVO, SE AFASTA DO CARGO EFETIVO, E VAI ASSUMIR UM CARGO EM COMISSÃO. Então, a CF reserva um mínimo, de acordo com previsão em lei, que deve ser atribuído a cargo efetivo. Nós temos lei com 10%, 20%, depende de cada estrutura. É importante que você não misture a função de confiança, com o cargo em comissão. A função de confiança também tem como base e é fundamentada na relação de confiança. A função de confiança significa atribuições mais responsabilidades. Não tendo aquele espaço no quadro, aquele lugar no quadro da administração, não tendo, portanto, posto. Agora; se a função é composta de atribuições e responsabilidades sem o posto, sem o lugar na administração, como vou encaixar na administração, se não há esse espaço? E aí a CF diz: COMO A FUNÇÃO NÃO TEM ESPAÇO PRÓPRIO NO QUADRO NA ADMINISTRAÇÃO, ELA SÓ PODE SER ATRIBUÍDA A QUEM JÁ POSSUI ESSE ESPAÇO. E o constituinte arremata: enquanto o cargo em comissão pode ser ocupado por qualquer pessoa, porque ele tem por si o espaço na estrutura, a função de confiança não. A função de confiança só pode ser ocupada por aquele que já tem cargo efetivo, que já tem espaço na sua estrutura. Assim: CARGO EFETIVO + FUNÇÃO DE CONFIANÇA. CARGO = ATRIBUIÇÕES + RESPONSABILIDADES + POSTO FUNÇÃO DE CONFINAÇA = ATRIBUIÇÕES + RESPOSABILIDADES A função de confiança é um plus nas atribuições e responsabilidades. Por este plus nas atribuições e responsabilidades, ele vai ganhar um plus na sua remuneração. Ele vai receber a chamada gratificação por função de confiança, que representa esse acréscimo, esse plus na sua remuneração. Então, bastante cuidado. Quando agente fala em cargo de confiança, estamos nos referindo ao cargo em comissão. E o cargo em comissão é baseado na confiança (antigamente era chamado cargo de confiança), mas hoje é chamado cargo em comissão. Qual é a diferença da função de confiança? O CARGO POSSUI SUA PRÓPRIA ESTRUTURA NO QUADRO, E NÃO CONTA COM ESTRUTURA ANTERIOR.
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O CARGO EM COMISSÃO PODE, ASSIM, SER OCUPADO POR QUALQUER PESSOA PORQUE SIGNIFICA ATRIBUIÇÕES E RESPONSABILIDADES, COM ESPAÇO NO QUADRO, COM LUGAR NA ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO. O nosso constituinte só guardou uma reserva mínima, pensado no princípio da continuidade. Ele disse: nós vamos reservar o mínimo para os que já estão exercendo cargo efetivo para preservar a continuidade e eficiência. A lei diz: crio dez cargos em comissão, sendo que, dois, são para cargo efetivo. Então, o sujeito deixa o seu cargo efetivo, se afasta do cargo efetivo, assume o cargo em comissão, exerce o cargo em comissão, e depois volta para o cargo efetivo. Nesse caso, ele não vai receber os dois. Mas quando nós falamos de função de confiança, a CF diz: só pode ser atribuída a quem tem cargo efetivo, pois não possui espaço no quadro, não tem posto. Hoje, quando nós falamos qualquer pessoa, devemos observar a ressalva da súmula vinculante nº 13. Não podemos esquecer que a súmula fala da proibição de nepotismo em toda a estrutura da administração. iii.
CONTRATO TEMPORÁRIO
E o contrato temporário previsto na CF acontece em caso de excepcional interesse público (art. 37, IX). Esse contrato não pode ser a regra. Lembre que nós estamos falando de exceção ao concurso. O que o Supremo orienta é que o temporário que não é em excepcional interesse público é ilegal, pois ele não é temporário coisa nenhuma, e, em tese, deveria ir embora. É claro que para quem está prestando concurso, esse temporário é tudo que há de absurdo. - SÚMULAS SOBRE CONCURSO: STF – 683 a 686 / STJ - 266 - PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO O prazo é de até 2 anos, prorrogável por igual período. Isso não significa 2. Pode ser 6 meses, 1 ano, 18 meses. Lembrando que quem determina o prazo é o edital, que também deve prever a possibilidade de prorrogação. Agora; a CF diz: a prorrogação só pode ser uma única vez, e por igual período. Significa que, se eu tenho um concurso de um ano, eu posso prorrogar uma única vez, também por um ano. Lembrando que eu só posso prorrogar se o concurso ainda estiver válido. Além disso, a prorrogação é uma faculdade, e não uma obrigação. Observe que não é de arbitrariedade que eu estou falando. Estou falando de discricionariedade com conveniência e oportunidade para o interesse público. Para prorrogar ou para não prorrogar o administrador sempre tem de estar fundamentado no interesse público. 107
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Mas será que é possível revogar essa prorrogação? Se o ato de prorrogação é discricionário, pode ser revogada essa prorrogação? Cuidado! A nossa jurisprudência diz que é possível a revogação da prorrogação, desde que o prazo da prorrogação não tenha começado ainda. Nós aprendemos em ATOS que a revogação não tem prazo, mas ela tem limite material, e eu não posso revogar aquilo que já produziu direito adquirido. Então, o ideal é esperar a prorrogação começar para comemorar. - DIREITO À NOMEAÇÃO Em 2005, nós tivemos uma mudança de posição, tanto no STF, quanto no STJ, sinalizando para o reconhecimento desse direito, mas no ano 2006 o STF volta atrás e reconhece apenas a mera expectativa de direito. Então, infelizmente, a posição dominante era mera expectativa de direito. O que acontece na jurisprudência nesse período? Começa-se a reconhecer alguns direitos à nomeação em algumas situações. Por exemplo. Nós temos uma súmula do STF – súmula 15 = candidato preterido na ordem de classificação tem direito à nomeação. Além dessa hipótese, hoje, tanto a jurisprudência do STF, quanto a jurisprudência do STJ reconhecem que se a administração tem concurso válido e faz vínculos precários, ela gera direito à nomeação. Assim, o direito à nomeação já estava sedimentado na jurisprudência nesses dois casos: candidatos preteridos e vínculos precários. Mas o STJ decide, então, no final de 2007, e reconhece o direito à nomeação. Você vai encontrar essa orientação no STJ, no recurso em mandado de segurança – RMS 20.718. Nessa ocasião, diz o STJ: se eu tenho concurso válido, e o candidato está no número de vagas do edital, ele tem direito à nomeação. E aí, a preocupação era o que o STF vai falar sobre isso. Mas, felizmente, o STF proferiu decisão em RE 227480. Essa decisão também reconhece o direito à nomeação. Esse RE foi julgado pela 1ª turma do STF. Por fim, temos: eu posso realizar um novo concurso se eu ainda tenho concurso válido? Pós EC19, que altera o art. 37, é possível sim. Qual é o cuidado que a Constituição ressalva: o que eu preciso é respeitar a ordem de classificação. Assim, primeiro eu nomeio os do concurso 1, e depois eu nomeio os do concurso 2. Então, nada impede que eu faça o concurso 2, ainda válido o concurso 1. Não tem problema. O alerta para essa questão é que a lei 8.112 proibia fazer novo concurso, quando ainda válido o concurso anterior. Só que a lei 8.112 é de 90; e a emenda 19 é de 98, portanto, essa regra não foi recepcionada pelo novo texto constitucional. Se ela é materialmente inferior, e não é compatível com a nova regra constitucional, ela não é recepcionada. 108
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ESTABILIDADE
Esse assunto caiu na segunda fase da AGU, e por isso merece atenção especial. Olhe. Decorar requisitos de estabilidade é muito fácil. Você vai para o art. 41 e já sabe quando adquire e quando perde. Então, estabilidade está definida no art. 41 da CF. E quais os requisitos, então, para que o servidor adquira a estabilidade? i)
NOMEAÇÃO PARA CARGO EFETIVO COM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
A discursiva da AGU falava da possibilidade de estabilidade aos titulares de emprego. Lembrando que o texto constitucional fala expressamente em cargo. Então, muitos candidatos responderam que, se a CF diz que tem que ser cargo efetivo, e o sujeito tem emprego, ele não possui esse direito. Mas cuidado com essa história. Essa matéria com relação ao emprego, você vai encontrar mais uma vez na já citada súmula 390 do TST. Nós citamos uma parte, e vamos à segunda. Essa súmula diz: se o sujeito é titular de emprego em pessoa jurídica de direito público (administração direta, autarquias e fundações públicas), esse titular de emprego tem direito à estabilidade do art. 41. Mas como assim EDEM? A Constituição não deu. O que o TST entende é que, se ele tem quando é cargo efetivo, porque que não teria quando emprego? Vale a extensão da regra aos empregados, porque eles também estão em pessoa pública, eles também prestaram concurso público. Então, não há porque realizar essa exclusão. Então, o TST estende à administração direta, autarquias e fundações públicas – pessoas jurídicas de direito público -, a estabilidade do art. 41. ii) TRÊS ANOS DE EXERCÍCIO EDEM, isso é estágio probatório? Não. Nós ainda vamos falar sobre estágio. Hoje nós temos uma separação: estabilidade e exercício. Então, para se adquirir estabilidade o servidor vai precisar de três anos de exercício. Em seguida falaremos do estágio probatório, mas aqui o requisito é três anos de exercício. iii) APROVAÇÃO EM AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO A lei 11.784 de 2008 fala um pouco sobre essa situação de desempenho, alterando a lei 8.112. Mas na verdade, a avaliação de desempenho vai depender da lei da carreira. Para perder a estabilidade a Constituição é clara: - processo administrativo com contraditório e ampla defesa. 109
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- processo judicial transitado em julgado. - avaliação periódica (que também vai depender da lei da carreira). - hipótese do art. 169 da CF, que fala da redução do quadro em razão do excesso de gastos. É aquilo que estudamos no início do curso. Eu começo com os cargos em comissão, não sendo suficiente eu vou aos servidores não estáveis, e não sendo suficiente eu passo aos servidores estáveis.
ESTÁGIO PROBATÓRIO
Hoje prevalece a posição de que o prazo do estágio deve coincidir com o prazo da estabilidade, qual seja, 3 anos.
SERVIÇOS PÚBLICOS PARTE GERAL GENERALIDADES E CONCEITO Antes de registrarmos o conceito, é preciso ter em mente a ideia de que serviço público é uma utilidade ou comodidade material destinada à satisfação de uma necessidade coletiva. Para ser serviço público tem que representar uma necessidade coletiva. Mas se é serviço público, isso significa que o Estado assumiu como obrigação dele. Então, para ser serviço público, o Estado tem que assumir como obrigação sua. Lembrando que o Estado vai assumir, mas ele não precisa prestar diretamente. Ele pode prestar esse serviço de forma direta e de forma indireta. Para fechar: qual vai ser o regime jurídico desse serviço? Se é serviço público nós falamos de regime público. Lembrando que regime público pode ser total ou parcialmente público. Especialmente quando nós falamos de uma concessionária, de uma permissionária (empresas privadas prestando). Então temos o seguinte conceito de serviço público: 110
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Serviço público é uma utilidade ou comodidade material destinada à satisfação de uma necessidade coletiva, assumida como obrigação pelo estado, que presta de forma direta ou indireta, sob regime total ou parcialmente público.
PRINCÍPIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Quando nós falamos de princípios no serviço público você vai encontrar divergências na doutrina sobre essa história. Para concurso, normalmente se utiliza o art. 6º da lei 8.987/95. Esse dispositivo fala a respeito do serviço adequado. E ele conceitua e diz como deve ser prestado esse serviço adequado. E a doutrina chama de princípios dos serviços públicos. E aí lembrando: um serviço adequado tem que respeitar, além de todos os princípios que nós aprendemos (LIMPE), alguns princípios próprios do serviço, que são específicos dessa lista. 1. CONTINUIDADE Nós discutimos em outro tema acerca do direito de greve, da aplicação da cláusula da EXCEPTIO; então eu peço que você dê uma olhada, volte no tema princípios, e relembre o princípio da continuidade. Já estudado. 2. GENERALIDADE Significa que o serviço público tem que ser prestado de forma coletiva, ERGA OMNES, à coletividade em geral. A todos que tiverem naquela situação. Ex. ensino, saúde (deveria). 3. SEGURANÇA Por esse princípio, o serviço público não pode colocar em risco a vida (e seus desdobramento saúde, integridade...) dos administrados. Ele tem que ser prestado de forma segura. 4. MODICIDADE O serviço público tem que ser prestado com tarifas módicas. Tem que ser o mais barato possível. 5. ATUALIDADE O serviço público tem que ser prestado de acordo com o estado da técnica. É preciso utilizar as técnicas mais modernas. 6. CORTESIA Falar em cortesia é se referir à urbanidade, educação, boa vontade. Infelizmente, sabemos que estamos muito longe da cortesia ideal. Assim, nós apenas citamos alguns princípios do art. 6º, e eu peço que você faça a leitura. 111
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Na sequência, nós vamos observar a classificação dos nossos serviços públicos, e como eles podem ser divididos, e vamos ver a determinação constitucional desses serviços.
DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Quando nós falamos de determinação constitucional é preciso lembrar, de saída, que a Constituição estabelece, na sua maioria, qual a competência para a prestação dos serviços públicos. Você vai encontrar no art. 21, 22, 23, 24, 25... Tomando cuidado que alguns serviços não estão enumerados na Constituição, e a competência para a prestação desse serviço será de acordo com o âmbito de interesse. Assim, para ter uma ideia da organização, se o nosso serviço público é de interesse geral, ele será de competência da União. Se de interesse regional, será de competência do estado. Se de interesse local, será de competência do município. Nós vimos no conceito que o Estado assume como dever seu. Então, se o Estado assume como dever seu, o serviço vai ter que acontecer. Só que o Estado pode prestar direta ou indiretamente. E como isso acontece? Então, nós vamos encontrar na Constituição 4 grupos diferentes: a) SERVIÇOS EXCLUSIVOS DO ESTADO É aquele serviço que o Estado tem que prestar. A responsabilidade é dele. O estado tem que fazer com suas próprias mãos. Ex. serviço postal. b) OBRIGAÇÃO DE PRESTAÇÃO COM OBRIGAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA Nós encontramos na Constituição alguns serviços que o Estado tem a obrigação de prestar, mas também tem a obrigação de transferir. Então, é dever do Estado que esse serviço exista? É. Mas o Estado tem o dever de transferir esse serviço. Esse dever de transferência é para evitar o monopólio da situação. Imagine se nós tivéssemos somente TV pública e rádio pública. Com certeza a informação seria manipulada e nós acabaríamos não tendo acesso à informação. c) TITULARIDADE DO ESTADO E DO PARTICULAR Mas EDEM; você não disse lá na aula de organização que só se transfere titularidade às pessoas de direito público, através do sistema de outorga? E como agora você me diz que a titularidade pode estar nas mãos do particular? Para descentralização de serviço, para eu, Estado, transferir os serviços, eu – Estado - só posso transferir aos particulares a execução. Eu não posso dar aos particulares a titularidade. 112
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Eu, Estado, não posso, mas o texto constitucional pode. A Constituição pode determinar e dizer: esse serviço aqui, tanto o Estado tem, quanto o particular tem. Os dois têm titularidade. Nós estamos falando de uma situação em que os dois são titulares. Ex. ensino e saúde. Não foi nem por outorga, nem por delegação. Isto porque no ensino e na saúde o particular recebe a titularidade não por transferência, mas sim por regra original da Constituição. Não há lei nem contrato. Agora; seja o ensino prestado pela escola pública, seja prestado pela escola privada, é ensino, e sendo ensino continua sendo serviço público (majoritário). Continua sendo serviço público. Tanto é que cabe MS em face de ato do diretor da escola ou hospital privado. E cabe MS com a fundamentação de que o serviço é público, ainda que esteja sendo prestado por um particular. d) ESTADO COM DEVER DE PRESTAR E FACULDADE DE TRANSFERIR O Estado tem a obrigação de promover, e ele pode transferir. Prestação obrigatória, mas transferência facultativa. Então, nós vamos encontrar aqui na Constituição serviços que ela estabelece como dever do Estado, e que ele pode prestar diretamente, ou mediante concessão, permissão e autorização. É nesse ponto que nós temos os institutos de delegação contratual, porque são aqueles serviços que o Estado tem que promover, mas que a sua prestação, pode ser facultativamente transferida. Feito isso, nós vamos à classificação. Para alertar, classificação, como sempre, tem para todo gosto. Ficamos com o que mais interessa para a prova.
CLASSIFICAÇÃO
- QUANTO À ESSENCIALIDADE
SERVIÇOS PRÓPRIOS OU PROPRIAMENTE DITOS
Para HELY, o serviço próprio é aquele serviço dito essencial, indispensável.
SERVIÇOS IMPRÓPRIOS OU DE UTILIDADE PÚBLICA
Já os impróprios seriam os serviços ditos não essenciais, secundários. Para HELY (que faleceu em 1990), os serviços próprios – essenciais – não poderiam ser transferidos e delegados ao particular. Já os impróprios – 113
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ditos não essenciais – admitiriam essa delegação e transferência ao particular. Ocorre que essa ideia não se coaduna mais com a nossa realidade. Vejam o que acontece hoje: o fato de não ser delegado não bate mais com a essencialidade. Nós temos serviços que são essenciais e que já estão nas mãos do particular, como é o caso do transporte coletivo, telefonia, etc. E pelo conceito de HELY, o essencial não poderia ir ao particular. Essa classificação de HELY foi antes da política das privatizações, antes da lei de concessão e permissão, lei 8.987/95. Então, o conceito de HELY já não é compatível com a nossa realidade. Falamos porque ainda cai na prova. Mas não se prenda ao exemplo, pois na prova basta o conceito. Na prova cai simplesmente assim: serviço essencial não pode ser delegado ao particular, mas o serviço de utilidade pública pode. Pronto, só isso.
- QUANTO AOS DESTINATÁRIOS
SERVIÇOS GERAIS
Aqueles que são prestados à coletividade como um todo e que eu não posso medir e calcular quanto cada um utiliza. Por isso falamos que o serviço geral é indivisível. Pense na segurança pública, na iluminação pública. Eu não posso calcular quanto você utiliza de iluminação pública. Então, como deve ser mantido o serviço geral? Os serviços gerais devem ser mantidos pela receita geral do Estado. Nós falamos aí, basicamente, em arrecadação dos impostos, porque eu não posso medir e calcular o quanto cada um utiliza.
SERVIÇOS INDIVIDUAIS
Serviços individuais são aqueles prestados individualmente, com destinatário determinado, e que eu posso medir e calcular o quanto cada um utiliza. Como exemplo nós temos a energia domiciliar, o transporte coletivo, a telefonia. Agora; se ele é divisível e individual, ele é mantido através de quê? Quando nós pensamos em serviços individuais, a doutrina ainda o subdivide em duas espécies: a) COMPULSÓRIOS São os essenciais, os mais importantes. 114
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Se ele é compulsório, você acha que ele deve ser mantido através de taxa ou através de tarifa? Se o serviço é compulsório, a sua cobrança também é compulsória. E se a cobrança é compulsória você vai se lembrar de taxa. Falamos aqui em tributo. Serviço compulsório, portanto, é cobrado através de taxa. Lembre-se que taxa é um tributo vinculado a uma contraprestação estatal. Lembrando que o serviço compulsório você paga pelo simples fato de ele estar à sua disposição. Só por ele existir. É a chamada taxa mínima. Por exemplo, saneamento básico. Então imagine que na sua casa você tenha saneamento básico, mas você passou o mês todo viajando e não usou nenhum dia. Você vai pagar? Vai. Mas vai pagar a taxa mínima. b) FACULTATIVOS Já os serviços facultativos, você só paga se utilizar. Se só paga se utilizar, temos que esses serviços são mantidos através de tarifa. Tarifa, por sua vez, não tem natureza tributária, mas sim natureza de preço público. EDEM; eu me lembro que existia no Brasil a TIP, a famosa Taxa de Iluminação Pública. Mas aí não está batendo. Porque taxa é tributo vinculado à contraprestação estatal. Iluminação pública é serviço geral. Como eu posso cobrar por taxa um serviço indivisível? Como eu posso cobrar por taxa um serviço geral que eu não posso calcular a contraprestação? Senhores; depois de muita briga a taxa de iluminação pública foi declarada inconstitucional. O próprio STF reconhece essa questão. Só que a arrecadação inerente à iluminação pública é estrondosa, possui valores altíssimos. Então eles tiveram de achar uma saída. Se não pode ser taxa de iluminação pública, eu tenho que cobrar alguma coisa, afinal, eu não posso jogar essa arrecadação fora (pensaram). E aí, para a nossa surpresa, vem uma emenda constitucional e cria a chamada contribuição de iluminação pública, para substituir a velha TIP. Mas EDEM; eu continuo indignado. Contribuição também é um tributo vinculado. Também depende da contraprestação. Se o nosso serviço continua sendo geral e indivisível, como eu posso cobrar por contribuição. Mas está lá. Está na Constituição, foi introduzido por emenda constitucional, e continua lá. No frigir dos ovos é inconstitucional, da mesma forma que a taxa do bombeiro e que a taxa do buraco, cobradas no IPTU e IPVA, respectivamente, também são inconstitucionais. Então, quando nós falamos de serviços individuais e, portanto, divisíveis, eu posso ter ou taxa ou tarifa. 115
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Lembrando que taxa é cobrada pelo Estado. Se o meu serviço é transferido ao particular, a minha cobrança é feita via tarifa. Então, daqui pra frente nós vamos falar de concessão, permissão e autorização e, consequentemente, a cobrança será em tarifa, porque taxa quem cobra é o Estado, é tributo. Feito isso, fechamos a parte geral de serviços, e vamos passar à delegação de serviço público.
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS INTRODUÇÃO Vimos no início do que a administração pode prestar um serviço de forma centralizada, mas também pode prestar de forma descentralizada. E uma das formas de descentralizar é a descentralização por delegação. Então, DELEGAÇÃO NADA MAIS É DO QUE A TRANSFERÊNCIA E O DESLOCAMENTO DO SERVIÇO PARA OUTRA PESSOA JURÍDICA. Nós estudamos lá atrás que a delegação pode ser legal, às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Mas nós temos que lembrar a delegação contratual. Foi essa que nós não estudamos ainda. Agora vamos estudar a delegação que vem do contrato ou do ato administrativo. Quais são os institutos que nós temos aqui? Concessão, permissão e autorização de serviço. Esses são os três institutos de delegação de serviço que não por lei.
1. CONCESSÃO (COMUM) DE SERVIÇO PÚBLICO
GENERALIDADES Cuidado. Aqui é concessão de serviço público. Eu não falei de concessão de uso de bem. Aqui nós estamos falando de transferência de serviço público. É delegação de serviço público. Nós temos no Brasil, desde 1995, a lei 8.987 que fala de concessão e permissão. Ocorre que, quando chega em 2004, o governo federal apresenta ao congresso o projeto de PPP (parceira público-privada).
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Daí surge a primeira dificuldade do Congresso: qual a natureza jurídica desse instituto de parceria? PPP é o quê? Ato administrativo, contrato, concessão? É o quê? E aí o congresso define que a natureza jurídica da parceria é de concessão. Só que aí vem a segunda dificuldade. Se é concessão, como eu vou separar a velha da nova? Porque a de 95 continua existindo, e em 2004 veio essa nova concessão. Assim, em 2004 o legislador decide também: a velha eu vou chamar de concessão comum. E essa nova que eu estou criando agora, eu vou chamar de concessão especial. Cuidado! Se você pegar a lei 8.987, você não vai encontrar em nenhum dispositivo essa expressão concessão comum. Mas ela é chamada de concessão comum. Sendo que ela foi chamada a partir de 2004. A concessão especial de serviço público também é chamada de PPP (lei 11.079/04). A norma geral é a 8.987/95. A 11.079/04 traz a concessão especial. Se ela é especial ela tem a base e algumas especialidades. Toda hora ela remete à lei 8.987. Por isso, a leitura da lei 11.079 tem que ser depois da 8.987, num segundo momento. Dentro dessa idéia, precisamos lembrar, ainda, que, no caso da concessão comum, falamos em delegação de serviço feita pelo poder concedente, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas. Mas quem seria esse poder concedente? Seria a pessoa jurídica da administração direta que tem o serviço na sua órbita de interesses e competências. Assim, se o serviço é de competência da União, o poder concedente será a União. Se de competência do Estado, o poder concedente será o Estado. Cuidado. Não se admite concessão de serviço a pessoa física. Concessão de serviço tem que ser, necessariamente, para pessoa jurídica ou consórcio de empresas (reunião de várias empresas especificamente para aquele contrato). A telefonia, por exemplo, no Brasil, foi transferida a consórcio de empresas.
FORMALIZAÇÃO A concessão de serviços, necessariamente, vai ser formalizada através de contrato administrativo. E como tal, necessariamente, tem que ter prazo determinado. E este prazo dependerá da lei específica. É possível 1 ano ou até mesmo 40 anos. A idéia é: quanto maior o investimento, normalmente maior o prazo, porque é o tempo que a empresa vai recuperar o investimento, amortizar tudo que investiu, etc. Mas vai depender da lei específica do serviço. E sendo contrato, também necessitará de licitação. E aqui temos a modalidade concorrência. Cuidado! A regra é a concorrência, mas, excepcionalmente, se o serviço estiver vinculado ao programa nacional das desestatizações, a modalidade licitatória será o leilão. Ex. a telefonia no 117
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Brasil participou do programa de desestatização, e ela foi transferida através de leilão. Nós acompanhamos o leilão da telefonia na TV. Outro cuidado! A concorrência utilizada para a concessão de serviço é a mesma da lei 8.666? Inicialmente a concorrência era a mesma, só que ela começou a ganhar algumas regras especiais. Então, hoje, a concorrência na concessão tem algumas regras próprias. Ela (a concorrência) não foge completamente da 8.666, mas ela tem algumas regras específicas. Umas das peculiaridades é que, nessa concorrência, além dos tipos de licitação já conhecidos (preço, técnica e técnica + preço), aqui nós poderemos ter a menor tarifa do usuário. Além disso, essa regra de concorrência sofreu alteração há alguns anos. Por isso, hoje, a concorrência na concessão pode ter procedimento invertido. Pode funcionar como o pregão: de trás para frente. Primeiro eu escolho a proposta, para depois verificar os documentos da empresa. Mais ainda. Aqui ainda existe a possibilidade de lances verbais. Então, em síntese, como regras específicas, podemos citar: - o critério de seleção (menor tarifa de usuário) / - o procedimento invertido / - a possibilidade de lances verbais. Tudo isso enquanto possibilidade. A lei não obriga as regras específicas. É preciso lembrar, ainda, que para se realizar concessão de serviço é preciso autorização legislativa específica. É específica porque cada serviço tem que ter sua norma autorizadora. Feito isso, temos que a lei estabelece assim: o poder concedente transfere à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que assume o serviço por sua conta e risco. Logo, se transfere por sua conta e risco, estamos falando de responsabilidade. Se a concessionária causar prejuízos a alguém, quem vai pagar essa conta? Em face de quem a vítima vai ajuizar essa ação? De quem a vítima vai cobrar essa indenização? Da empresa. Agora, por outro lado, imagine o contrato de coleta de lixo de sua cidade. O Estado contrata com empresa privada para coletar o lixo. O usuário insatisfeito pode vai reclamar a quem? O usuário nesse caso vai reclamar ao Estado. Ele vai direto ao Estado e diz: o serviço está péssimo. Não está sendo bem prestado. E o usuário reclama direto com o Estado. O mesmo acontece na insatisfação com a qualidade da merenda escolar. Nesse tipo de contrato a relação é: Estado X usuário. Agora; é claro que se o usuário tiver direito à indenização o Estado poderá em regresso cobrar da empresa. Mas a relação se faz entre Estado e usuário. Essa relação que se trava aqui nós chamamos de contrato de serviço. Contrato simples. Aquele contrato de prestação de serviço. É o contrato de merenda escolar. É o contrato de coleta de lixo, mas esse é um contrato simples. É um simples contrato de prestação de serviço. 118
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Agora vamos imaginar uma segunda situação. Imagine, por exemplo, que o Estado transfira para uma empresa privada o serviço de telefonia. E pensando no serviço de telefonia, nós estamos falando agora de um contrato de concessão (não mais de um simples contrato de prestação de serviços). Se falamos em contrato de concessão, caso você, usuário, esteja insatisfeito com a prestação do serviço (cobranças indevidas na conta de telefone), você vai reclamar para quem? Você vai para a empresa ou você vai para o Estado? Você vai reclamar direto na empresa. Você vai reclamar direto com a empresa. Não tem jeito. Você vai cobrar direto da empresa. E isso porque a empresa de concessão assume o serviço por sua conta e risco. Assim, nesse tipo de contrato a relação se faz: usuário X empresa. O Estado aqui é um fiscalizador. O Estado aqui, simplesmente, vai controlar a prestação do serviço. Então temos: Contrato comum – ausência de vínculo entre usuário e empresa – relação com o Estado, que responde e pode ter direito de regresso. Contrato de concessão – há vínculo entre usuário e empresa – a empresa responde, e o Estado é mero fiscalizador.
RESPONSABILIDADE CIVIL Primeiro você vai guardar: causou prejuízo, quem paga a conta é a empresa. Pergunta: se a concessionária não tiver dinheiro para pagar a conta, o Estado pode ser chamado à responsabilidade? Pode. Mas a responsabilidade do Estado vai ser subsidiária. Descentralizar não significa lavar as mãos. Se o Estado resolveu transferir ele continua sendo sujeito responsável, mas a sua responsabilidade será subsidiária. Mas aí eu lhe pergunto: a concessionária responde com responsabilidade objetiva ou subjetiva? E eu pergunto mais: aplica-se o art. 37, § 6º da CF? Sim. Já que se aplica o art. 37, § 6º, qual a teoria que é a regra geral? Responsabilidade objetiva, como regra geral. Lembrando que o STF FAZIA uma separação dizendo: se o sujeito é usuário do serviço (aquele que está dentro do ônibus), a este usuário aplica-se o art. 37, § 6º e a responsabilidade será objetiva. Ao não usuário dizia o STF: aplica-se o direito civil e a responsabilidade no regime privado, qual seja responsabilidade subjetiva.
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HOJE, CONTUDO, O TEM-SE QUE O STF MUDOU DE POSICIONAMENTO (INFORMATIVO 557), PASSANDO A ENTENDER QUE A RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇO PÚBLICO É OBJETIVA, NÃO SÓ PARA O USUÁRIO, COMO TAMBÉM PARA O NÃO USUÁRIO.
REMUNERAÇÃO Qual é a receita básica de uma concessionária de serviço público? Do que vive a empresa de telefonia, de transporte coletivo? Qual a principal receita dessa empresa? Quando nós falamos de remuneração, a tarifa de usuário é a principal forma de remuneração. Além da tarifa de usuário, é importante também lembrar que se o serviço é caro demais, o Estado pode (não é obrigado) ajudar nessa despesa. Então, é possível a presença de recurso público nesse caso. Tomando cuidado que o recurso público é facultativo. Porque tomar cuidado aqui? Você vai ver lá na concessão especial que o recurso público é obrigatório. Mas aqui – na concessão comum - nós temos uma faculdade. E a terceira modalidade é a relacionada com as propagandas nos ônibus, também chamadas de receitas alternativas, desde que, claro, estejam previstas no contrato. Tais receitas visam ajudar na modicidade das tarifas.
EXTINÇÃO DA CONCESSÃO Cai muito. A extinção da concessão é muito parecida com a extinção de contratos, mas ela tem alguns nomes próprios, e é isso que nós temos que tomar cuidado. CAI MUITO! a) ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL Vencido o prazo, o nosso contrato estará extinto. b) EXTINÇÃO AMIGÁVEL OU RESCISÃO CONSENSUAL Essa hipótese é aquela em que, no contrato privado, nós chamamos de distrato. As partes, de comum acordo, decidem extinguir o contrato. c) RESCISÃO JUDICIAL Se o contratado não quer mais, ele não tem outra saída senão a rescisão judicial. d) RESCISÃO ADMINISTRATVA (art. 36 da lei) 120
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É aquela que é feita por ato unilateral da administração. Por razões de interesse público e também quando o contratado descumprir o contrato.
ENCAMPAÇÃO – extinção do contrato por razões de interesse público.
Os requisitos da encampação são: - interesse público / - autorização legislativa / indenização
CADUCIDADAE – extinção do contrato porque o contratado é inadimplente e descumpriu cláusula contratual.
Se quem descumpriu foi o contratado, quem vai ter que indenizar é o contratado. Cuidado com esses dois nomes. Encampação e caducidade são os que mais caem na prova. e) ANULAÇÃO Se tem fraude no contrato, na licitação; em caso de ilegalidade o nosso contrato será extinto por anulação (às vezes decorrente de decisão em sede de ação popular e ação civil pública). f)
EXTINÇÃO DE PLENO DIREITO
É terminologia da doutrina (a lei não usa essa expressão), e os sinônimos são: falência, falecimento, incapacidade civil... São situações estranhas à vontade das partes.
2. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO GENERALIDADES Cuidado novamente. Não tem nada a ver com a permissão de uso de bem. A natureza é completamente diferente. Até porque permissão de serviço é contrato (deixou de ser ato com a lei em 95). Permissão de uso de bem é ato unilateral (continua sendo ato, não teve alteração). A permissão de serviço público também está prevista na lei 8.987/95. Na verdade, essa lei traz dois artigos sobre permissão: 2º, IV e 40. E a própria lei diz: no mais, aplica-se, no que couber, o que foi dito para concessão. Permissão de serviço significa delegação de serviço, feita pelo poder concedente a pessoa física ou pessoa jurídica. Essa é uma grande diferença, porque vimos que a concessão tem que ser a pessoa jurídica ou consórcio de empresas. E mais do que isso. Sabemos que a permissão de serviço público é feita hoje, pela nossa lei, através de contrato administrativo. E como tal, agente pensa logo que tem que ter licitação. 121
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Só que aqui não precisa ser concorrência. Qualquer modalidade serve, de acordo com o valor do contrato. Então, se o valor é alto – concorrência; se o valor é médio – tomada de preços; se o valor é pequeno – convite. Então tem contrato, tem licitação, mas aqui não precisa de autorização legislativa específica. Então, vejam que este instituto é mais simples que a concessão. Não tem que ter uma lei para aquele caso. E o art. 40 diz: aplica-se, no que couber, o que foi dito para a concessão. Então, como a lei não vai muito além, permissão é um instituto que não traz preocupação na hora da prova.
NATUREZA JURÍDICA Se nós falamos de natureza jurídica, falamos exatamente do tipo de vínculo. Logo, consequentemente, temos uma natureza jurídica contratual. A despeito da posição de CELSO (que afirma se tratar se ato), o STF segue a lei e diz ser contrato. Logo, na hora da prova, é correta a afirmação de que a natureza jurídica da permissão é a mesma da concessão: contratual. Lembrando que aqui se trata de contrato precário, ou seja, pela definição de precariedade, pode ser retomado a qualquer tempo e não tem dever de indenizar. Mas isso não é contraditório? Com certeza. Isso cabia enquanto ato, mas agora a lei mudou para contrato. A partir daí o Supremo diz: eu tenho que arrumar esses dois conceitos, afinal de contas a lei diz que é contrato e é precário, logo, é preciso conciliar os dois. E qual o resultado? Há um reconhecimento na doutrina e jurisprudência majoritária, de que a característica do precário fica mitigada em razão do contrato. O que significa dizer: por ser um contrato precário, a administração pode retomar, mas ela vai ter que indenizar. AGORA; SE CAIR NA PROVA: É CONTRATO E É PRECÁRIO, VOCÊ RESPONDERÁ O QUÊ? VERDADEIRO. Mas lembrando que a jurisprudência já reconheceu: a precariedade fica reduzida à possibilidade de retomar, mas não dispensa o dever de indenizar os prejuízos causados.
3. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO A autorização de serviço público é a transferência (de serviço público) por ato unilateral. Enquanto a permissão e concessão são por contrato, a autorização é por ato unilateral. 122
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Não há uma legislação específica para a autorização, e a doutrina diz: no que couber, aplica-se a lei 8.987/95. É a delegação mais simples. Pra falar a verdade, não é vista com bons olhos. A doutrina não aceita muito bem essa hipótese. Todavia, ficamos aqui com a doutrina majoritária que admite essa forma de delegação. E para essa doutrina majoritária a autorização de serviço público significa ato unilateral, discricionário e precário. Ato unilateral é porque a administração faz só. Discricionário é aquele de acordo com a conveniência e a oportunidade do interesse público. Precário é porque pode ser retomado a qualquer tempo e não gera o dever de indenizar. Hoje no Brasil se utiliza autorização de serviço para serviços pequenos e urgentes, nada mais do que isso. Táxi e despachante são os exemplos mais aceitos pela doutrina.
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