Curso CE AP – Turm Tur ma PG E /PG M N acional cional 2017.1 2017.1 D ir eito A dministra ini strativo tivo – Prof.: Pr of.: R odr odr i go Zam Zambão bão - Aula 21 Parceria público-privada
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Resumo elaborado pela equipe de monitoria do curso CEAP
O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.
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Curso CE AP – Turma PG E /PG M Nacional 2017.1 Dir eito A dministrativo – Prof.: Rodrigo Zambão - Aula 21 Parceria público-privada
PARCE RI A PÚBL I CO-PRI VADA (Parte 2) - E spécies Levando em consideração a divisão trazida por Gustavo Binenbojm tem-se as seguintes espécies:
Concessão administrativa de serviço administrativo –
tem como
característica principal que envolve o oferecimento de utilidades para a administração pública, sendo a administração pública a destinatária direta. Outras características são: exigência de prestação de serviço por meio de estrutura do concessionário e a remuneração se dá de forma integral por contraprestação do poder público. Essa contraprestação não necessariamente é pecuniária, podendo se dá das formas descritas no art.6º da lei 11.079/05.
Concessão administrativa de serviço público –
ao contrário da
modalidade anterior, a administração pública é tida como usuária indireta do serviço, uma vez que o serviço público é prestado diretamente ao administrado. Há ausência de tarifa, uma vez que o concessionário é remunerado integralmente pelo poder público. O objeto é o serviço público econômico e não sustentável, podendo abranger os serviços sociais gratuitos obrigatoriamente.
- Concessão comum x Concessão especial (PPP) Critério
Concessão Comum
Concessão Especial
Remuneração
Tarifa,
A regra é que haja a
excepcionalmente
contraprestação total ou
somada alternativa.
à
receita parcial
do
poder
público.
Obs.: Remuneração Variável A remuneração poderá ser de acordo com o desempenho do concessionário, sendo a mesma variável, a ideia do legislador é transformar o contrato de PPP em um contrato de performance. Flávio Amaral Garcia entende que é da essência da PPP ter em seu contrato a previsão de remuneração variável. A lei do Estado do Rio de Janeiro Lei O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.
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5.078/07 em seu art. 5º estabelece de forma clara a obrigatoriedade de remuneração variável dos contratos de parceria celebrados. Tem como características ser uma tentativa de eficiência na contratação, uma vez que introduz no contrato mecanismos de incentivo, garantir um foco no resultado da contratação, exigir a previsão de indicadores de desempenho e objetivo monitoráveis, pressupondo a vinculação dos indicadores com o pagamento, bem como visa reduzir a litigiosidade inerente à um regime de penalidades. A exceção de não cumprimento do contrato equivale à um mecanismo na realização de descontos do pagamento ao passo em que as metas estabelecidas não sejam cumpridas.
O regime de remuneração variável é compatível com o regime das concessões comuns? Não é uma hipótese comum, mas vem sendo aplicada a sistemática da remuneração variável por meio da utilização de um mecanismo chamado desconto de reequilíbrio. Os impactos financeiros da má prestação do serviço teriam impacto quando das revisões contratuais, assim se houver má execução do contrato o reajuste será inferior. O art. 7, § 1º da lei 11.079/05 faculta à administração pública realizar o pagamento ainda que não tenha sido disponibilizada toda a infraestrutura necessária, proporcional ao que está disponibilizado. Antes da alteração ocorrida em 2012 não era esa conduta permitida.
- R epartição de riscos É uma ideia inerente aos contratos de parceria público-privada. Há necessidade de que esteja claro e detalhado tanto no edital quanto no contrato, a lógica do legislador é evitar surpresas aos pactuantes. É o que disciplina o art. 5º, inciso III da Lei 11.079/05. A repartição de riscos é antecipação e atribuição a cada uma das partes da obrigação de assumir as consequências de ocorrências futuras. É a matriz de riscos que irá indicar de antemão os eventos que interfiram no contrato. São vários os critérios para alocação dos riscos, mas dois são bastante citados, quais sejam: o risco deve ser alocado à parte que a um custo mais baixo pode evitar que o evento danoso aconteça; bem como pode ser alocado à parte que a um custo mais O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.
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baixo pode favorecer a ocorrência de um evento desejável no contrato. O segundo ponto tem-se a alocação de risco àquela parte que pode minorar os efeitos de um evento indesejável. O melhor entendimento é no sentido de que nas concessões comuns admite-se uma repartição objetiva de riscos, sendo por conta e risco do contratado apenas aqueles riscos que a natureza do contrato lhe atribuir. Não há necessidade de que seja uma repartição de riscos equânime, pode ser atribuída mais responsabilidade para o poder público do que para o parceiro privado. - Exigência de valor mínimo O legislador no art. 2º, § 4º, inciso I estabeleceu um valor mínimo para que fosse celebrado um contrato de PPP. A lógica é deixar claro o caráter residual da PPP quando comparada às concessões comuns. O Estado do Rio de Janeiro seguiu esse valor. A exigência de valor mínimo apresente duas controvérsias, quais sejam: no que consiste o valor mínimo e se seria tal valor aplicado para todos os entes da federação. Com relação ao que se refere o valor há quatro orientações:
1ª orientação (Carlos Ari Sundfeld) – o valor refere-se ao investimento privado. 2ª orientação (F loriano de Azevedo Marques Neto) – o valor estaria referindose à contraprestação do parceiro público.
3ª orientação (Diógenes G aspari ni) – sustenta que o valor se refere ao total estabelecido no contrato, destacando a literalidade da redação legal, logo seria o somatório dos investimentos e da contraprestação.
4ª orientação (F lávio Amaral Garcia) – sustenta que a lei deixou em aberto, logo os Estados e Municípios poderiam definir como interpretar o limite do valor às suas peculiaridades. Havendo ainda omissão nas leis estaduais e municipais isso seria estabelecido em cada contrato. Com relação à aplicação desse limite aos demais entes federativos tem-se dois entendimentos:
1ª orientação (Carlos Ari Sundfeld e Alexandre dos Santos de Aragão) – sustentam que não haveria afronta ao princípio federativo e esse limite efetivamente O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.
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teria sido estabelecido para consagrar o caráter residual das PPP’s, e ainda, o legislador
determinou que se considera como normas federais apenas aquelas contidas no capítulo VI da lei 11.079/05. Caso não seja atingido o valor mínimo para determinado ente da federação, poderia tal problemática ser solucionada por meio do consórcio.
2ª orientação (G ustavo Binenbojm, Rafael Oliveir a, F lávio Amaral Garcia) – sustenta que Estados e Municípios poderiam estabelecer seus limites mínimos, ocasião em que ainda que situada fora do capítulo VI, seria tal regra tida como norma federal e não nacional.
- Prazo do contrato de PPP Na concessão comum não há prazo estabelecido, todavia na lei de PPP há um prazo mínimo e outro máximo, quais sejam: 5 e 35 anos, respectivamente. Há quem sustente que por ser esse prazo máximo fixado na lei de PPP, as concessões comuns deveriam ter como limite máximo o mesmo prazo. Os prazos devem ser fixados levando em consideração a amortização dos investimentos, modicidade tarifária e o valor da contraprestação pelo poder público. Há controvérsia com relação à natureza de norma geral ou federal desse prazo, sendo a mesma lógica do valor.
- Sociedade de propósito específico Trata de uma sociedade com objeto único, que seria a execução do contrato de parceria-privada. É disciplinada no art. 9º da lei 11.079/05. É exigida no momento da celebração do contrato. Tem como características: segregação de riscos, evitando que atividades ordinárias que compõe à SPE contamine o contrato de PPP; pode ter qualquer forma admitida em direito, inclusive o de companhia aberta com valores negociáveis em mercado; lei exige padrões de governança corporativa; para que haja a transferência do controle acionário da SPE exige a anuência do poder concedente. É vedado o controle da SPE pelo poder público, embora seja admitida a sua participação minoritária no capital social.
O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.
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- G arantias A lei 11.079/05 consagrou um sistema de garantias ao parceiro privado, bem como ao investidor, tudo isso para incentivar a participação e parceria. As garantias estão previstas no art. 8º da lei 11.079/05. A principal atratividade é afastar o regime de precatório. E a forma encontrada é por meio do fundo garantidor de parcerias, a lei prevê um fundo para que seja garantido o contrato de PPP. O fundo garantidor da União tem previsão no art. 16 da lei 11.079/05. O fundo tem natureza privada, é sujeito de direitos e obrigações, tem patrimônio separado de seus quotistas e deve ser administrado por instituições financeiras diretas ou indiretas da União. Há discussão com relação à natureza jurídica do fundo:
1ª orientação (Marcos J uruena Vilella Souto e Alexandre Aragão) – sustentam que o fundo não possui personalidade jurídica, sendo um patrimônio de afetação, sendo a interpretação literal do art. 8º, V da Lei 11.079/05.
2ª orientação (Carlos Ari Sundfeld e Gustavo Binenbojm) – sustentam que o fundo tem personalidade jurídica própria e de direito privado, sendo uma estatal de garantia. Compatibilidade do fundo garantidor e o regime de precatório
1ª orientação (Maria Sylvia Zanella Di Pietro) – sustenta pela inconstitucionalidade, no sentido da lei criar uma nova categoria de credores do poder público.
2ª orientação (G ustavo Binenbojm, Alexandre Aragão, Carlos Ari) – sustenta que o precatório serve para o pagamento de dívidas decorrentes de decisões judiciais, e nem todas as entidades estão submetidas ao regime de precatório. A extinção do FGP é condicionada ao fim de todos os seus débitos. A lei do Estado do Rio de Janeiro criou o Fundo Fluminense de Parcerias. O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.
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A lei também traz um regime de garantias aos financiadores do projeto de parceria, nos termos do art. 5º, § 2º da lei 11.079/05, é denominada de cláusula de step in,
cláusula de entrada, direito de entrada do financiador. Assim é admitido que o
financiador passe a administrar temporariamente a SPE. A depender das circunstancias o poder público poderá receber diretamente do poder público e até mesmo receber em virtude de rescisão antecipada. A lei 13.097/15 trouxe semelhante possibilidade para as concessões comuns.
- Licitação na PPP O legislador teve uma preocupação com a disciplina da fase interna da licitação. Há necessidade de estudo de viabilidade, havendo preocupação com a sustentabilidade do processo. A modalidade licitatória será a concorrência. Há exigência de submissão do edital à consulta pública (art. 10, VI da lei 11.079/05). O art. 12 da lei de PPP prevê uma etapa prévia para análise de propostas técnicas. Sendo admitido também a inversão de fases e a ampla possibilidade de saneamento de falhas, a doutrina entende que se trata de um poder dever. Além dos critérios previstos no art. 15 da lei 8.987 a lei de PPP também prevê no art. 12, II o menor valor da contraprestação como critério de julgamento. Obs.: Há possiblidade da utilização da arbitragem nos contratos administrativos no que diz respeito às questões patrimoniais disponíveis.
- PMI / MI P Procedimento de manifestação de interesse e manifestação de interesse da inciativa privada são mecanismos utilizados para a obtenção de projetos por parte do poder público, sendo fornecido pela iniciativa privada. Tem como foco a colaboração da iniciativa privada na elaboração de projetos de PPP ou de grande investimento. O primeiro estímulo é que ainda que tenha apresentado o projeto possa participar da licitação, o segundo estímulo é a remuneração pelo projeto ainda que não seja o vencedor da licitação.
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Tem como característica a possibilidade de participação do autor do projeto em licitação; recebido ou solicitado o projeto não há obrigatoriedade de ser realizada a licitação; haverá indenização promovida pelo vencedor da licitação; promove uma maximização do princípio da eficiência. O Decreto 8.428/2015 disciplina no seu artigo 1º o procedimento de manifestação de interesse. O Decreto do RJ é 45.294/2015 que regulamenta o PMI.
- Contratos regulatórios Flávio Amaral Garcia trabalha com uma categoria de contratos regulatórios. A premissa é que regulação estatal não é exclusivamente normativa, mas também envolve correção de falhas de mercado entre outras coisas. Esses objetivos podem ser alcançados por meio de diversos mecanismos. Dentre esses mecanismos temos os contratos. Flávio Amaral Garcia sustenta que os contratos de concessão fixam ou estabelecem normas regulatórias para o serviço delegado, são contratos que complementam em muitos casos a própria regulação feita pelas agências. Ao estabelecer regras de prestação de serviços, metas, veiculação de políticas públicas nos campos regulados são contratos com efeitos regulatórios.
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