AULA 1 CONCEITOS E TIPOS DE CONSTITUIÇÃO C ONSTITUIÇÃO – TEORIA DA CONSTITUIÇÃO C ONSTITUIÇÃO CONCEITOS - Sociológico (Ferdinand Lassale) – A constituição deve refletir o status quo, sob pena de que se transforme em uma folha de papel que será varrida pelo vento da história. Esse conceito, como se percebe, nega à Constituição normatividade/efetividade. Constituição real = SER. - Concretista (Konhad Hesse) – força normativa da Constituição. A Constituição, como norma jurídica que é, não pode afastar-se do atributo da normatividade/imperatividade. Ou seja, a Constituição tem sim a pretensão de transformar a realidade social. No entanto, norma e realidade (dever ser e ser) apresentam-se no âmbito de uma relação de influência mútua e recíproca. Norma e realidade (dever ser e ser) influenciam-se num processo dialético: a norma busca modificar a realidade, no entanto, essa mesma realidade contrapõe-se à norma. Constituição jurídica = DEVER SER. - Ideal (art. 16 da DUDHC) – assume o papel de Constituição o ato normativo de envergadura máxima do ordenamento e que disponha sobre direitos e garantias individuais (sob o viés dos direitos de 1ª geração – liberdades negativas – Constituição liberal) e sobre separação de poderes. A função básica da Constituição, segundo esse conceito, é limitar o poder do Estado na forma do direito. Esse conceito funda-se no fato de que as constituições têm um conteúdo necessário. - Jurídico (Hans Kelsen) – O conceito de Kelsen acerca da Constituição se respalda em duas premissas: a Constituição é norma normarum, ou seja, é uma norma que dispõe (formalmente) sobre o processo de elaboração e aplicação de todas as demais normas do ordenamento jurídico; daí advém a segunda premissa, a qual consiste no fato de que a Constituição, segundo Kelsen, representa o fundamento de validade de todas as normas do ordenamento. - Decisionista (Carl Schmitt) – Schmitt admitia que poderiam fazer parte da Constituição tanto normas essencialmente/materialmente constitucionais, quanto aquelas formalmente constitucionais. As normas materialmente constitucionais representam as decisões políticas fundamentais de um Estado. Dessa dicotomia vêm as expressões Constituição (dela constando as normas materialmente constitucionais) e leis constitucionais (as quais representam as normas formalmente constitucionais). CLASSIFICAÇÕES - Escrita / não escrita – Cuidado com essa classificação. As constituições não escritas, apesar do seu nome, são consubstanciadas em documentos escritos (ex. Constituição Inglesa: Bill of rights; habeas corpus act; human rights act; Magna Carta; etc.). O que é essencial para essa classificação é saber se a Constituição constitui um documento único e sistematizado, que foi escrito em um dado momento da história constitucional de um determinado país (ver teoria dos momentos constitucionais). Isso, contudo, não faz com que o processo de emendas constitucionais transforme uma Constituição escrita em uma Constituição não escrita.
- Dogmática / histórica – Essa classificação possui íntima relação com a anterior, na medida em que as constituições dogmáticas tendem a ser escritas, ao passo que as históricas tendem a ser não escritas. Constituição dogmática é aquela que se apresenta como a síntese dos dogmas, das ideias políticas fundamentais de um Estado, consubstanciada em um texto único e sistematizado. Constituição histórica é aquela que não é editada em um dado momento histórico, ao contrário, apresenta-se como uma realidade sempre em elaboração. As constituições históricas se apresentam como a evolução das tradições constitucionais de um Estado. - Promulgada / outorgada (cesarista) – Essa classificação leva em conta a origem democrática ou não de uma dada constituição. A constituição Cesarista é aquela que busca dar um verniz democrático a uma constituição cujo processo de elaboração foi autoritário (elabora-se a Constituição em um gabinete e, após, submete-se o documento a um referendo popular). Como se percebe, as constituições cesaristas estão mais próximas das outorgadas do que das promulgadas. - Rígida / flexível – Essa classificação leva em conta a dificuldade de reforma do texto constitucional. Havendo um processo legislativo mais rígido que o processo legislativo ordinário para a alteração da Constituição, ela será classificada como rígida. Do contrário, estaremos diante de uma constituição flexível. Mecanismos de rigidez constitucional: quórum qualificado e quantidade de turnos de votação em cada casa legislativa. Essa classificação tem como pano de fundo um problema bastante atual do Constitucionalismo, qual seja, a dicotomia entre estabilidade constitucional e princípio democrático (situações extremas: governo dos mortos sobre os vivos x instabilidade constitucional). - simples / compromissória – Essa classificação leva em conta o conteúdo propriamente dito das constituições, além do processo deliberativo havido em sua elaboração. Normalmente, as constituições simples refletem a ideologia de um determinado grupo político que se saiu vitorioso em um processo revolucionário. Ao contrário, as constituições compromissórias refletem as concessões e o consenso havido entre diferentes grupos de interesse. Sendo uma constituição compromissória, haverá a necessidade de que as suas normas sejam mais abertas, de modo que as mesmas possam comportar as possibilidades de consenso diante de situações concretas. Assim, sendo a Constituição brasileira compromissória, houve a ampliação de um campo fértil para o desenvolvimento da Teoria dos Princípios e da Ponderação de Interesses. A ponderação é uma necessidade quando se tem de lidar com uma constituição eminentemente compromissória como a nossa, pródiga em cláusulas gerais. - Normativas / Nominais e Semânticas – Para entender essa classificação, que é ligada ao grau de normatividade/efetividade da constituição, recorremos a uma figura atribuída a Karl Loewenstein. Para o jurista alemão, uma constituição será normativa se conseguir modificar a realidade de forma natural e eficiente (o dever ser influenciando e transformando o ser). Na figura de Loewenstein, uma constituição normativa pode ser caracterizada como uma roupa feita sob medida. Uma constituição nominal é relacionada a uma roupa que está um pouco apertada ou larga, mas que mais cedo ou mais tarde vestirá bem aquela realidade sócio-política. Uma constituição semântica não deve ser relacionada a uma roupa, mas a um disfarce, uma farsa, tendo em vista que não se mostra com a capacidade transformadora da realidade. - Garantia / dirigente – As constituições garantias são as típicas dos Estados liberais (ex. EUA). Essas constituições têm por objetivo precípuo limitar o poder do Estado na forma do
direito (impõem ao Estado uma série de deveres de abstenção). Por sua vez, as constituições dirigentes, além de buscarem limitar o poder do Estado na forma do direito, têm a pretensão de predeterminar, nortear e dirigir a ação do Estado, sobretudo a partir de normas programáticas. O conceito de constituição dirigente foi cunhado por um alemão chamado Peter Lerche e desenvolvido por Canotilho. - Sintética / analítica – Essa classificação tem uma grande relação com a anterior, na medida em que as constituições garantia tendem a ser constituições sintéticas e as constituições dirigentes tendem a ser analíticas. Barroso, com certo sarcasmo, afirma que a Constituição brasileira passou do ponto de ser classificada como analítica, sendo classificável como “prolixa”, tendo em vista que “o constituinte de 1988 se perdeu no varejo das miudezas ”. - Regulatória / principialista – Um autor brasileiro que trabalha com essa classificação é o Humberto Ávila. Uma constituição é dita regulatória se possuir dentre os seus comandos mais regras que princípios. Ao contrário, será dita principialista se tiver mais princípios do que regras. Um ponto importante que exsurge dessa classificação é a chamada mutação constitucional, a partir da qual se permite a interpretação constitucional evolutiva. De fato, as constituições principialistas permitem, com maior desenvoltura, a interpretação evolutiva de seu texto, ou seja, o fenômeno da mutação constitucional. Isso ocorre justamente porque tais constituições possuem texto mais aberto. Deve-se recordar que o limite para a interpretação evolutiva ou para a mutação constitucional é o próprio texto, não se admitindo mutação constitucional inconstitucional. Em outras palavras, não se admite interpretação contra o texto.
