www.planetaius.org
ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES Toda estafa es siempre una defraudación, pero no toda defraudación es necesariamente una estafa. La otra nota que caracteriza la distribución sistemática realizada en el Capítulo es que la expresión genérica defraudación utilizada en la denominación permite inferir que, para todas las figuras allí reunidas, la nota común es el perjuicio patrimonial (o lesión del patrimonio ajeno). No puede haber estafa o abuso de confianza sin perjuicio patrimonial. Éste es el principio general. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. En el ámbito general de la estafa, la doctrina discute si lo protegido por estos delitos es el patrimonio en su conjunto, concebido como universitas iuris, o si, por el contrario, los que se ven afectados son los elementos integrantes del patrimonio. La doctrina mayoritaria se ha pronunciado a favor de la segunda postura, En derecho penal —afirma Muñoz CONDE— carece de relevancia la distinción entre el patrimonio entendido como universitas iuris, es decir, como totalidad, y el patrimonio entendido sólo en sus elementos integrantes. En derecho penal no existen delitos dirigidos contra el patrimonio en su totalidad; lo que hay son delitos, como, por ejemplo, la estafa, que se dirigen contra elementos integrantes del patrimonio, aunque sin concretarse en alguno determinado. Nos parece más adecuada al tipo de estafa la tesis sostenida por la doctrina mayoritaria; para la consumación del delito de estafa es suficiente con que la lesión se produzca en un concreto elemento del patrimonio, sin que sea necesario determinar su cuantía económica poniéndolo en relación con la totalidad del patrimonio antes y después del hecho delictivo, sin perjuicio de que el fraude importa siempre un ataque a su completividad, afectándolo y produciendo una disminución en su conjunto ESTAFA Y ABUSO DE CONFIANZA. a) La estafa se caracteriza por un vicio inicial causado por el fraude del autor, el cual genera la prestación de contenido patrimonial. El fraude (ardid o engaño) provoca la defraudación (perjuicio económico). El fraude es determinante del acto y, consecuentemente, anterior a él. En el abuso de confianza, en cambio, no hay un fraude inicial. La relación original entre las partes del acto es legítima. La actividad defraudatoria del agente aparece con posterioridad a esa relación jurídica preexistente. Con otros términos, mientras en la estafa el fraude es inicial, en el abuso de confianza es sobreviniente. - El codificador argentino ha diseñado la estafa a partir de un componente intelectual original (ardid o engaño), que aparece en el instante mismo en que la conducta es desplegada para lograr que la víctima caiga en un error y, consecuentemente, realice una disposición perjudicial para su patrimonio. La idea de defraudar (causar un perjuicio al patrimonio ajeno) debe coincidir con la conducta inicial del autor. Por influencia de esta idea originaria es que, precisamente, la relación jurídica inicial que se perfecciona entre el autor y la víctima es, desde este inicio, antijurídica. b) En la estafa, el dolo del autor es siempre anterior, ex ante, a la prestación patrimonial; en los abusos de confianza es posterior, ex post, vale decir, que aparece luego de que las partes han formulado el acuerdo inicial lícito. c) En la estafa, la relación jurídica inicial entre el autor y la víctima es ilegítima, la confianza es lograda mediante fraude, lo cual determina la entrega de la cosa. En los abusos de confianza existe una relación situacional, legítima por su origen, de verdadera confianza entre las partes. Luego aparece el abuso, el aprovechamiento defraudatorio de esa situación, lo cual genera la retención de la cosa, la apropiación, el acto de infidelidad, etcétera. En la estafa, el agente mediante el engaño crea la situación de buena fe o confianza para lograr la entrega de la cosa por parte de la víctima; en el abuso de confianza, por el contrario, la buena fe es el punto de partida de la relación entre las partes y el autor se aprovecha de ella para apropiarse de la cosa. d) En la estafa, como consecuencia del fraude, la relación jurídica inicial es siempre nula, por vicio del consentimiento. En el abuso de confianza, por no concurrir el fraude, el acto jurídico inicial no es nulo sino licito. El consentimiento para la entrega de la cosa en estas situaciones ha operado lícitamente, sin vicios que lo invaliden”. e) Por último, puede decirse que en la estafa la entrega de la cosa se hace siempre a título traslativo de dominio, posesión o tenencia y casi siempre para no ser restituida.
www.planetaius.org
Se confiere al sujeto activo el poder de disposición de la cosa. En el abuso de confianza, en cambio, la entrega es siempre a título precario, sin otorgar facultad de disposición alguna sobre ella. Generalmente, con la obligación de entregar o devolver. EL TIPO PENAL DE ESTAFA. — El Art. 172 del Cód. Penal establece: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentira, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño’. - la estafa es “la acción de defraudar a otro mediante cualquier ardid o engaño”. - la “acción” material del delito de estafa consiste en “defraudar a otro”, vale decir, en emplear un fraude con una finalidad concreta y determinada: lograr de un tercero una disposición patrimonial que se traduce, por lo general, en la obtención de un beneficio indebido para el autor y en un perjuicio económico para la víctima o para un tercero. La defraudación, en suma, no es más que la causa de un perjuicio patrimonial injusto y el fraude es el medio de que se vale el autor para conseguir ese resultado. Elementos para la configuración de la estafa. - sobre el tema ah existido, una coincidencia doctrinal acerca de los elementos que deben concurrir para la configuración del tipo de estafa en el derecho argentino: a) una conducta engañosa, que constituye el elemento central en la estafa; b) el error de otra persona, causado por el comportamiento engañoso; c) una disposición patrimonial que tiene su causa en el error, y d) un perjuicio económico para el sujeto pasivo o para un tercero, que es consecuencia del acto de disposición. a) EL ARDID Y EL ENGAÑO estas son las dos únicas modalidades previstas en la ley para caracterizar la estafa. Así se infiere de la frase final del art. 172 del Cód. Penal, cuando dice “o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”. Los medios que la disposición legal enuncia (enumeración meramente ejemplificativa) no son más que otros de los tantos ardides o engaños de que puede valerse el autor para defraudar. - En general hay acuerdo en calificar el “ardid” como un artificio empleado hábil y mañosamente para el logro de alguna cosa. El “engaño”, en cambio, es la falta de verdad en lo que se dice, piensa o hace. Recordando la clásica definición de ANTÓN ONEGA, el engaño es la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o a varias personas. SPOLÁNSKY— se trata de dos formas distintas de producir un error mediante la modificación de la verdad objetiva, en forma parcial o total. - para la ley penal, ambas modalidades poseen entidad defraudatoria, vale decir, aptitud para suscitar un error en una persona y, consecuentemente, lograr de ella un acto dispositivo de propiedad pecuniariamente perjudicial. - De manera, entonces, que, a la hora de construir el tipo de estafa, poco o ningún valor pueden tener las diferentes acepciones que el idioma le atribuye a estas voces. Ardid y engaño no son más que dos modos diferentes de deformación de la verdad con consecuencias patrimonialmente perjudiciales para otra persona. b) EL ERROR. Éste es el conocimiento falso sobre algo. Se trata de un requisito no escrito en el tipo, pero de reconocimiento generalizado en el ámbito doctrinal y jurisprudencial. Si la conducta engañosa no suscita (crea o refuerza) un error en la víctima, no es posible hablar de estafa. El error representa, siempre, una representación equivocada de la realidad. El error constituye el elemento nuclear de la estafa. Es el eslabón o nexo que une el ardid o el engaño con el perjuicio patrimonial. Es el componente que permite caracterizar la estafa como un delito de doble tramo: el engaño debe suscitar el error y éste, a su vez, producir como consecuencia un perjuicio económico a la víctima como derivación de un acto dispositivo de propiedad. Sólo pueden padecer el error las personas que tengan el discernimiento necesario para realizar un juicio crítico acerca de la verdad o falsedad de un hecho. 1) FUNCIÓN DEL ERROR EN EL TIPO DE INJUSTO (ELEMENTO AUTONOMO O DE REFERENCIA CON RELACIÓN A LA IDONEIDAD DEL ENGAÑO). Los que defienden la tesis tradicional consideran que el error es un elemento autónomo de la estafa, mientras que quienes sostienen la segunda posición niegan la autonomía del error como elemento conceptual de la estafa, afirmando que la restricción del tipo va a depender del contenido del engaño y de la función que cumpla el error, que no es
www.planetaius.org
otra que la de servir de punto de referencia como delimitador restrictivo del tipo, que permite afirmar la imputación objetiva del perjuicio patrimonial. + Nuestra opinión. Creemos que lleva razón —al menos frente al estado actual de nuestra legislación— la tesis tradicional. Claro que hay que reconocer que, si nos atenemos estrictamente al texto literal de la ley, deberíamos decantarnos por la postura contraria, puesto que el art. 172 del Cód. Penal no hace una expresa mención del error como elemento del tipo objetivo, como sí lo hacen los códigos penales de España, Alemania e Italia. Por lo tanto, tal omisión típica abonaría la tesis de que “si tal elemento no está en el tipo, no puede ser exigido típicamente”. Vale decir que, con esta primera aproximación a la interpretación legal, el error no integraría el tipo delictivo (como elemento autónomo) y, consecuentemente, no necesitaría de su demostración en el proceso. Sin embargo, entendemos que el error en la estafa es un elemento separado del engaño y, como tal, constituye un elemento esencial del tipo penal. No creemos que el error —con la tesis que sustentamos— se convierta en un “resultado intermedio” entre el engaño y el perjuicio patrimonial, con lo cual debería admitirse la existencia de dos resultados en el tipo: el error y el perjuicio patrimonial. El resultado en el tipo de estafa es uno solo: el perjuicio patrimonial. 2) EL ERROR ‘en otro”. Según la postura que venimos sosteniendo, la estafa se debe desarrollar en el marco de una relación directa e inmediata de “persona a persona”, vale decir, entre dos personas físicas. Es preciso, para la configuración típica de estafa, la existencia de una víctima que recepte el error y que, como consecuencia de él, disponga perjudicialmente de su patrimonio, estado psicológico de error que no se presenta cuando la manipulación fraudulenta de datos tiene lugar dentro de un sistema automatizado de toma de decisiones, en donde no se encuentran personas físicas controlando el proceso esta es la interpretación que cabe realizar de la expresión “a otro” a que hace referencia el art. 172 del Cód. Penal cuando alude al sujeto pasivo. c) EL ACTO DE DISPOSICION La dinámica de la estafa, según venimos diciendo, requiere para su perfección que a consecuencia del engaño y el consiguiente error del sujeto pasivo, derive causalmente un acto de disposición patrimonial lesivo para la víctima o para un tercero. Vale decir que el acto de disposición —como tercer elemento de la estafa— debe ser la “consecuencia” del error padecido por la víctima y la “causa” del perjuicio patrimonial. El acto de disposición patrimonial ha sido definido por la doctrina como aquella acción positiva, omisiva o de tolerancia que produce, en forma directa e inmediata, una disminución del patrimonio. - El acto de disposición no debe identificarse con el negocio jurídico, dado que no es exigible que el disponente tenga facultad jurídica de disposición, circunstancia que determina la comisión del delito, tanto cuando se hace entrega de una cosa, cuando se la grava, como cuando se presta un servicio. Es decir que quedan abarcados por el tipo los llamados “servidores de la posesión”. - El acto de disposición debe ser realizado por el engañado, quien es la persona que ha sufrido el error, mientras que el perjuicio puede ser propio o ajeno (del sujeto pasivo o de un tercero). - En la estafa debe existir, en principio, identidad de sujetos, pero es posible que la propia dinámica del tipo admita, en ciertos supuestos, que tal identidad desaparezca para dar lugar a la existencia de sujetos vinculados en una relación indirecta o mediata, como sucede con la llamada “estafa en triángulo”, en la que no existe identidad entre el sujeto engañado y el perjudicado, titular del patrimonio afectado. - En la estafa en triángulo, un sujeto engaña a otro para que éste le haga entrega de una cosa perteneciente a un tercero. El problema que se presenta con esta modalidad delictiva reside en determinar la conexión que hay entre la persona que realiza el acto de disposición y el patrimonio ajeno; - Pensamos que el acto de disposición no se identifica ni tiene por qué identificarse con un negocio jurídico; las meras relaciones fácticas entre el disponente y el patrimonio ajeno son suficientes para tipificar el delito de estafa, siempre que por virtud de esa relación el disponente tenga la posibilidad real de incidir sobre dicho patrimonio. - En el ámbito del consentimiento de la víctima de estafa, particularmente en el acto de “disposición de propiedad”, sobre el cual la doctrina alemana (a partir de los estudios de Frisch en 1979) ha entendido que se trata de un elemento no escrito requerido por
www.planetaius.org
la particular estructura del tipo penal, que se configura como un delito de “autolesión”, en el sentido de que la fuente de peligro para el patrimonio es el mismo comportamiento de la víctima. - Así, en opinión de Frisch, la estafa presenta la estructura de un delito de autolesión, porque el peligro para el patrimonio tiene su origen en una conducta del mismo titular del bien jurídico. - este es, precisamente, uno de los elementos que diferencia a la estafa de los delitos de apoderamiento, dado que requiere, por su particular estructura típica, un acto de disposición de la propiedad realizado voluntariamente por la propia víctima, aunque mediante una voluntad viciada por el error. Sin la cooperación de la víctima no hay estafa. - Según esta postura doctrinal, el principio de auto responsabilidad tiene la función de definir en qué caso el titular es responsable del menoscabo que ha sufrido su patrimonio y en qué caso, en cambio, la autolesión debe verse como irresponsable”. El art. 172 del Cód. Penal argentino no menciona el acto de disposición como un elemento del tipo de estafa, a diferencia del Código Penal español que sí lo hace. De aquí que, como se aprecia en la doctrina alemana, deba entenderse que el acto de disposición es un elemento no escrito, pero necesario, del tipo de estafa. d) EL PERJUICIO PATRIMONIAL. El perjuicio patrimonial es un elementó esencial del delito. Sin él, no existe defraudación. Engaño sin perjuicio, decía ANTÓN ONECA, no es estafa. - La estafa, como delito patrimonial que es, es un delito de daño efectivo y como tal requiere, para su consumación, la producción de un perjuicio económico cierto y real, no meramente hipotético o de posible concreción. Para su perfección no es necesario que el autor se beneficie con la defraudación, ni que la lesión patrimonial vaya precedida de un ánimo de lucro. Lo que interesa es el perjuicio o disminución del patrimonio ajeno y no el efectivo aumento del propio. - De aquí que la estafa, contrariamente a como piensan algunos autores, no se trata de un delito de enriquecimiento, por cuanto no exige para su perfección, aun cuando el autor pueda perseguir un fin de lucro (que será, seguramente, la motivación más frecuente), que se haya producido un mejoramiento económico en el patrimonio del sujeto activo. Se trata, simplemente, de un delito de daño al patrimonio ajeno. - En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que el delito de estafa no es de peligro sino de resultado, por lo cual exige, para su concreción, el daño a un patrimonio ajeno. En consecuencia, el acto ejecutivo requiere —para su inicio— un principio de vulneración de ese patrimonio de otro, como lo es el comienzo de aceptación de la operación por parte de la víctima, aunque después se malogre el acto, pero que evidencia que se ha afectado la voluntad del dueño del patrimonio. - El perjuicio es el daño, menoscabo o detrimento sufrido en el patrimonio de un tercero por obra del fraude del autor. Siempre el acto de disposición se concreta en una disminución del patrimonio. El perjuicio debe ser patrimonial, vale decir que debe tener un significado de carácter económico (o apreciable pecuniariamente), - Para que exista daño patrimonial es suficiente, como subraya TORIO LÓPEZ, una disminución o menoscabo económico, aunque reflejado en la privación de cosas o bienes, bajo el poder de disposición del sujeto pasivo con aprobación del orden jurídico. - El monto de lo defraudado carece de relevancia a los fines de la consumación del delito. Sólo puede tenerse en cuenta como dato relevante a los fines de la cuantificación de la pena, - El perjuicio es siempre la consecuencia de una disposición patrimonial realizada por la víctima en favor del autor o de un tercero. Por lo tanto, la inexistencia de un acto dispositivo de propiedad excluye la posibilidad del delito. La disposición consiste en la entrega del objeto al autor o a un tercero, como producto del engaño sufrido por la conducta fraudulenta del sujeto activo. La idea de disposición es incompatible con cualquier forma de apoderamiento o de apropiación de la cosa. - De acuerdo con la concepción mixta jurídico-económica de patrimonio, el perjuicio puede recaer sobre uno o más elementos integrantes de éste, provocando una disminución del valor económico del elemento afectado. La disminución del valor del patrimonio entendido en su totalidad debe computarse a los efectos de la responsabilidad civil. Desde esta perspectiva, entonces, el perjuicio puede recaer sobre todo tipo de cosas y derechos, bienes y créditos, incluso sobre las expectativas’.
www.planetaius.org
La “compensación patrimonial”, es decir, la pérdida de la cosa o su valor económico que se compensa simultáneamente con un equivalente, elimina el perjuicio y, por lo tanto, el delito de estafa’. - BUOMPADRE creemos que el derecho penal —como ha puesto de relieve la doctrina — tiene autonomía con respecto a las instituciones del derecho civil y, por lo tanto, no puede dejar de sancionar como estafa un “caso de estafa”, porque la víctima haya obtenido la cosa objeto del delito mediante un procedimiento ilícito. A esto debe añadirse, en una consideración de mínima coherencia del ordenamiento jurídico, que el derecho penal no puede dejar de sancionar situaciones que son consideradas ilícitas hasta por el derecho civil, como lo es la apropiación antijurídica de la cosa por parte de quien fuera titular de ella, que se encuentra en poder de un sujeto que la obtuvo ilícitamente, pero cuya tenencia tiene reconocimiento jurídico. - El bien jurídico en el hurto no es la propiedad sino la tenencia de la cosa mueble, vale decir, la relación de poder corporal autónomo sobre la cosa, relación que puede provenir del ejercicio de un derecho o de una situación fáctica (de hecho) entre el agente y la cosa. La víctima del hurto puede ser —dice NÜÑEE— el dueño de la cosa, su poseedor o su tenedor civil, cualquiera sea el carácter de la posesión y el origen de la tenencia. Incluso, el ladrón de la cosa puede ser sujeto pasivo del hurto’. El simple tenedor puede ser el ladrón o defraudador de la cosa. LA ESTAFA PROCESAL. - Se trata de una de las tantas modalidades de fraude previstas en la enunciación genérica del art. 172, son aplicados los mismos principios explicados. - Estafa procesal: “aquella que se produce cuando una parte con su conducta engañosa, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero”. - La estafa procesal es, una estafa; para su configuración deben concurrir todos y cada uno de los elementos de aquélla: conducta engañosa, error en otra persona, acto de disposición patrimonial y perjuicio económico en el sujeto pasivo o en un tercero. - Generalmente, en estos casos, el autor perseguirá con tal maniobra la obtención de un beneficio indebido, aunque su logro no sea esencial para la perfección del delito. Como el perjudicado por el fallo judicial puede ser un tercero ajeno al pleito, quedan abarcados por el tipo penal aquellos casos en los que las partes (actor y demandado) pactan o ponen de acuerdo para obtener del juez la resolución perjudicial para los intereses económicos del tercero. El sujeto activo del delito es el demandante. Sobre esto no hay discusión, desde esta perspectiva, entonces, la estafa procesal es un tipo penal especial propio, pues requiere que el sujeto activo reúna una determinada condición o cualidad. Sin embargo, la cuestión no es tan pacífica cuando de lo que se trata es de determinar si el demandado puede ser autor de estafa procesal. Sobre esta cuestión existen en la jurisprudencia criterios bien definidos. - (Algunos sostienen que el demandado no puede ser autor, BUOMPADRE NO ESTA DEACUERDO) En efecto, hemos dicho oportunamente que, en el mecanismo que supone la estafa, la persona engañada es quien debe realizar la disposición patrimonial lesiva para el patrimonio propio o de un tercero, es decir, que debe existir identidad entre engañado y disponente; de otro modo, faltaría el lazo de causalidad entre el error y el acto dispositivo, pero no necesariamente debe ser así Cuando se trata de engañado y perjudicado, en cuyo caso puede tratarse de personas distintas. - Esta última circunstancia puede darse en el ámbito del fraude procesal, particularmente en casos de confabulación o simulación de pleito entre actor y demandado, quienes, fingiendo una deuda entre ellos, suscriben un documento que luego es ejecutado judicialmente por el primero contra el segundo, lográndose una medida cautelar que beneficia a éste en perjuicio de un tercero (con quien, en realidad, el demandado tenia contraída una deuda). En esta hipótesis, el demandado es “autor” de estafa procesal, por cuanto su conducta (aunque en complicidad con la parte contraria) ha sido dirigida a producir un error en el magistrado para perjudicar patrimonialmente a un tercero. 1) La estafa procesal no es la mera estafa cometida en un proceso, sino la perpetración mediante un engaño al juez; requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, lo que sucede cuando se utilizan documentos falsificados o adulterados’.
www.planetaius.org
2) Para apreciar la idoneidad fraudulenta del ardid de la estafa procesal, debe atenderse a su propia calidad engañosa, sin que resulten determinantes a ese respecto la posibilidad de que el engaño se evitara mediante un cuidadoso control procesal por parte del juez o de la defensa, o contraparte. 3) Existe estafa procesal cuando se produce un desdoblamiento entre el sujeto víctima del fraude y el disponente ofendido, reconociendo en el primero a un juez, a quien se intenta hacer incurrir en error para obtener de él un pronunciamiento violatorio de la propiedad ajena: no se trata simplemente de una estafa cometida en un proceso, sino una perpetrada mediante engaño al magistrado, con la finalidad espuria mencionada. 4) Las mentiras o deformaciones de la verdad sólo podrán ser idóneas para producir engaño cuando se encuentren apoyadas en falsas pruebas susceptibles de vencer al control de la parte contraria y de influir al juez a dictar una sentencia errónea. Las meras aseveraciones de los litigantes que no reposen en elementos probatorios concretos, controlados y conforme a las normas en vigencia, carecen de entidad suficiente como medio para consumar el ardid. Las pruebas son las que deben fundar la decisión del juez, por lo que en parte se restringe la amplitud ordinaria de las formas y procedimientos del engaño. 5) La acción de adulterar las cantidades de dinero mencionadas en un convenio o recibo, para hacer figurar un pago mayor del efectuado y presentarlo en una ejecución civil, es atípica como estafa. ESTAFA DE SERVICIOS O ALIMENTOS. — Conocida tradicionalmente como “petardismo” o “gorronería”, esta modalidad de fraude consiste en el hecho de consumir alimentos o bebidas en un restaurante, bar, café, etc., sin pagar la consumición, sabiendo de antemano que no se abonará la deuda o con la intención de no hacerlo. - la incriminación de esta actividad ha dividido a la doctrina. Para un sector doctrinal estamos ante la estafa del Art. 172. para otro sector doctrinario, el petardismo no configura una hipótesis de apariencia de bienes, por lo tanto no estafa quien consume abusivamente bebidas o alimentos haciéndose servir como cualquier consumidor. - BUOMPADRE el consumo de cosas o mercaderías sabiendo de antemano sabiendo de antemano que no se posee dinero o respaldo económico para atende3r el gasto, configura un caso de estafa encuadrable en la modalidad de apariencia de bienes prevista en el Art 172 de cod. Penal. ESTAFA MEDIANTE PROCEDIMIENTOS MECANICOS, AUTOMATIZADOS O INFORMATICOS Situaciones en las que se llevan a cabo maniobras mediante la utilización de aparatos o dispositivos mecánicos, electrónicos o informáticos y que están dirigidas a obtener un lucro indebido a costa del derecho de propiedad ajeno. - En la actualidad con la sanción de las leyes 25.930 que introdujo el Inc. 15 al Art 173 y 26.388 que hizo lo propio con el Inc. 16. Han introducido diversos tipos penales relacionados con el uso de tarjetas magnéticas o de sus datos y con un sistema informático. Si el autor emplea una tarjeta magnética para obtener un provecho económico Indebido o hace uso de un sistema informático para defraudar a otro, comete un tipo especial de estafa que está previsto en los incs 15 y 16 del Art. 173 del Cod. Penal. No obstante ello, creemos que las distintas soluciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia antes de estas reformas no deberían sufrir ningún cambio si en el procedimiento delictivo el autor del fraude no emplea una tarjeta magnética o un sistema informático para el logro de sus finalidades. a) En la hipótesis de tomar una cosa de un aparato automático (bebidas, cigarrillos, revistas, periódicos, etc.), mediante el empleo de una moneda falsa u otro medio engañoso semejante (p.ej., una chapita, un alambre, un falso cospel), la doctrina mayoritaria entiende que estamos frente a un supuesto de hurto, no de estafa. Dice SOLER que sin error no hay estafa, así como no la hay sin ardid. El que mediante una moneda falsa u otro medio ingenioso logra sacar de un aparato automático de venta el artículo que éste contiene, no comete estafa sino hurto, porque, aun cuando exista maniobra, no existe ninguna mente errada. (BUOMPADRE Coincidimos con esta postura). b) El supuesto de obtener un servicio de un aparato automático electrónico (juegos de vídeo, música, información general, etc.), mediante el uso de diversos elementos (p.ej., ganzúa, chapita), en vez de utilizar la ficha o el cospel correspondiente, con
www.planetaius.org
anterioridad a la ley 26.388 era atípico, pero actualmente no puede sostenerse esta tesis. Al hacer referencia la nueva normativa a la defraudación mediante “cualquier técnica de manipulación informática”, esta conducta debe necesariamente encuadrar en el tipo penal previsto en el Inc. 16 del Art. 173, que reprime la llamada “estafa informática”. La misma solución cabe para las hipótesis de utilización de un servicio público de teléfono. e) La coincidencia doctrinal es unánime en el supuesto de alterar un aparato automático o electrónico (gas, agua, electricidad, etc.), con el propósito de impedir una correcta registración del consumo y así, a través de tal maniobra, abonar un menor precio por el servicio prestado: estamos ante un caso de estafa. La estafa es posible, dice Núñez, cuando el funcionamiento fraudulento del aparato de control induce a error a una persona, que es la que debe realizar el acto de disposición de propiedad constitutivo de la defraudación, según sucede con la alteración de los medidores de luz o gas o con los taxímetros. - Con respecto a otras situaciones similares, algunos tribunales han considerado hurto la sustracción de energía eléctrica mediante la conexión clandestina de un cable a la red general, la conexión clandestina para la utilización de gas, y de la señal emitida por una empresa de televisión por cable. d) Con respecto a la hipótesis de efectuar una transferencia electrónica de fondos, para luego apropiárselos, mediante el uso de un sistema informático, es decir, la transferencia no consentida de fondos mediante el uso de un sistema informático, las opiniones, tanto en doctrina como en jurisprudencia, eran controvertidas. Para algunos, se presentaba un supuesto hurto; otros entendían que era un caso de estafa; finalmente, unos más (entre los que nos encontrábamos) defendían la idea de la atipicidad. - De acuerdo con el texto de La ley, debemos admitir que la persona humana es un componente esencial en el obrar defraudatorio. Sin una víctima engañada —decíamos — no puede haber estafa. Seguimos pensando lo mismo. La reforma de la ley 26388, que introdujo la estafa informática, nos demuestra que teníamos razón: la imposibilidad de engañar a una máquina determinó la conveniencia de incorporar la estafa informática como un tipo especial de defraudación y despejar, así, toda duda que pudiera presentarse sobre la cuestión. Actualmente, la transferencia no consentida de fondos mediante el empleo de un sistema informático, configura un tipo de estafa subsumible en el Inc. 16 del art. 173. e) El caso de tomar las monedas de un teléfono público que quedaron depositadas por no haberse obtenido la prestación del servicio, mediante la obstrucción maliciosa del conducto por el que se recuperan, fue resuelto por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, en un plenario donde por el voto de la mayoría se decidió que el hecho constituía el delito de hurto, mientras que la minoría entendió que se trataba de una estafa. - En nuestra opinión, el delito es el de estafa, por cuanto se aprecia la concurrencia de todos los elementos del fraude. El ardid está dado por la maniobra urdida por el agente, consistente en preparar el aparato de tal modo que los terceros usuarios no recuperen la moneda que es introducida para obtener el servicio telefónico, haciéndoles creer que el no recupero de la moneda se debe a un desperfecto de la máquina (error); el perjuicio patrimonial deviene de la propia pérdida del metálico. Coincidimos, entonces, con el voto de la minoría del tribunal. - Distinto sería el caso de quien realiza el apoderamiento de las monedas del interior de un aparato telefónico público, colocando un alambre por la ranura en la que se introducen, logrando que cayeran por el orificio destinado a su devolución, mecánico. Aquí el aparato funciona correctamente y lo que realiza el agente es un apoderamiento ilegítimo de dinero ajeno (monedas), que son extraídas mediante un procedimiento ideado por él mismo; por lo tanto, el delito es de hurto simple. Los TIPOS DE FRAUDE DEL ARTÍCULO 172 Según la descripción legal del art. 172, la estafa —siguiendo a Núñez— puede ser clasificada de la siguiente manera: a) FRAUDES RELATIVOS A LA PERSONA DEL AUTOR. 1) NOMBRE SUPUESTO. Es el nombre fingido, el que no es el propio del autor; vale decir, aquella simulación relativa a la identidad de la persona. Puede ser un nombre falso o verdadero (p.ej, de otra persona). Lo que importa es que no sea el propio
www.planetaius.org
nombre de la persona que finge o simula, aunque algunos autores estiman que en este caso, vale decir, con el uso del nombre propio, haciéndose pasar por un homónimo, también se puede estafar, se puede usar el nombre y apellido del homónimo para conseguir un crédito. Puede tratarse del nombre de pila, de un seudónimo o del apellido. - El nombre supuesto es el medio engañoso que el agente emplea para estafar. La falsa identidad debe ser empleada por el autor para producir el error en la otra persona y obtener, de ese modo, un acto de disposición de propiedad perjudicial para ella o para un tercero. Por lo tanto, su uso debe ser determinante de la prestación. Así, si el autor usa un nombre falso, pero lo que persuadió a la víctima fue el empleo de otro ardid, no estaríamos frente a un caso de estafa por nombre supuesto. 2) CALIDAD SIMULADA. La calidad es la condición o conjunto de condiciones que distinguen a una persona, sea en cuanto a su estado, situación personal o familiar, condiciones jurídicas o sociales, etcétera. El autor invoca como propia algunas condiciones, sabiendo que no las posee. No se trata de cualidades inherentes al sujeto, sino de aquellas que han sido otorgadas o adquiridas por su relación con la sociedad o, como dice NÚÑEZ, atribuibles por el Estado, la sociedad o los terceros. El ardid abarca situaciones tales como simular el estado civil, la nacionalidad, alguna posición familiar, un cargo, una función, etcétera. En esta hipótesis, al igual que en el supuesto anterior, la invocación de la calidad simulada debe ser la razón determinante de la prestación económicamente perjudicial para la víctima o para un tercero. 3) FALSOS TITULOS. Se trata de una variante del supuesto anterior. El título es una calidad que habilita para determinadas funciones y que contiene ciertos honores. Comprende no sólo el titulo profesional, sino también aquellas concesiones que son otorgadas teniendo en cuenta ciertas dignidades personales (sacerdote, monja, pastor, etc.) y, también, los llamados “títulos de nobleza, Del mismo modo que en el supuesto anterior, el agente falsea o simula poseer un título que no tiene, empleando esta forma de conducta como engaño para producir error en otra persona y así despojarla patrimonialmente’. b) FRAUDES RELATIVOS A RELACIONES PERSONALES DEL AUTOR CON TERCEROS. 1) APARIENCIA DE COMISIÓN. La palabra “comisión” hace referencia a un mandato, encargo o representación, que el autor da a un tercero. La apariencia de comisión abarca tanto la simulación del encargo como aquella comisión que, si bien es real, aparece con un significado distinto o de mayor entidad que el verdaderamente acordado. La apariencia de comisión importa la falsa invocación de una representación para obrar a nombre de un tercero o más allá del mandato conferido’. 2) INFLUENCIA MENTIDA. La expresión “influencia mentida” hace referencia a una influencia inexistente. Si la influencia es real, pero el sujeto no la utiliza, no se configura esta clase de ardid, aunque el hecho podrá encuadrar, no obstante, en el tipo de estafa, por el empleo de “cualquier otro ardid o engaño”. La influencia es el predominio moral, ascendencia o poder, que una persona tiene respecto de otra. El autor hace creer a la víctima que tiene esa autoridad con relación a otras personas, de quienes aquélla espera obtener algo que desea o tiene interés. c) FRAUDE RELATIVO AL ABUSO DE LA RELACIÓN PERSONAL DEL AUTOR CON LA VÍCTIMA. ABUSO DE CONFIANZA. La confianza es la seguridad que se tiene en una persona con respecto a la cual se omiten los cuidados o precauciones habituales. - No necesariamente el autor debe crear en la víctima, a través de maniobras ardidosas, una confianza o seguridad para poder abusar de ella y consumar el fraude; es suficiente con que esa confianza ya exista en la víctima y el autor se aproveche de ella para estafar. La confianza pudo haber sido creada por el autor o simplemente aprovechada la ya existente para perfeccionar el delito. - En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que “incurre en el delito de estafa quien, abusando de la confianza que le habían depositado los directivos de la empresa, recurrió al ardid de llenar los cheques para que su cómplice les pusiera una firma imitativa y así cobrar sendos importes. Asimismo, “un abuso tanto puede referirse a una confianza suscitada por el mismo agente que persigue el logro de la prestación no compensatoria, como de una confianza ya existente que el agente aprovecha
www.planetaius.org
engañosamente en un determinado momento. De igual modo, “la estafa por abuso de confianza se caracteriza por la entrega voluntaria de la cosa al agente, motivada no por una relación contractual, sino simplemente por la seguridad que se tiene en aquella persona con respecto a la cual se omiten las precauciones habituales, por la fe o confianza que se deposita en ella” d) FRAUDES RELATIVOS A LA CAPACIDAD O ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL AUTOR. APARIENCIA DE BIENES, CRÉDITO, EMPRESA O NEGOCIACIÓN. Con arreglo al art. 172 del Cód. Penal, la defraudación puede llevarse a cabo mediante apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación. - La apariencia de “bienes” abarca todas las cosas y derechos que, en su conjunto, constituyen el patrimonio de una persona. - - El “crédito” es el respaldo económico que el autor invoca o aparenta (finge) para obtener la prestación o, como dice Creus, el que simula la obtención de un respaldo económico de terceros. - El término “empresa” está empleado en la norma como sinónimo de organización económica. El concepto comprende cualquier tipo de organización de esta naturaleza, pero el sujeto debe simular su existencia o bien fingir una empresa de importancia cuando en realidad es de menor categoría. La falsa empresa se monta, generalmente, para atrapar incautos en gran escala (p.ej., pequeños ahorristas o inversores atraídos por las promesas de grandes seguros e intereses; compañías financieras vacías instaladas para tomar préstamos en dinero). - La “negociación”, debe ser entendida como una operación de contenido económico. En esta modalidad, el autor finge la existencia de una operación de carácter económico, por medio de la cual obtiene una ventaja indebida de otra persona perjudicándola en su patrimonio o, como destaca CREUS, aparenta negociación el que simula la existencia de una transacción que se realiza o se va a realizar, o muestra características distintas de una transacción que está en curso o se llevó a cabo. 1) Se configura el delito de estafa si se obtiene una tarjeta de crédito con el propósito de realizar compras por un monto que excedería toda posibilidad de pago. 2) A los efectos de la configuración del delito de uso de documento privado adulterado en concurso ideal con estafa, por el uso de una tarjeta de crédito adulterada, poco importa que el emisor no haya cumplido con las obligaciones que emanaban de los contratos celebrados con los comerciantes que resultaron estafados. Sólo interesa que efectivamente existió una disposición patrimonial perjudicial provocada por un error determinado por un ardid idóneo, mediante el cual el autor logró un beneficio indebido. 3) Comete el delito de apropiación de cosa perdida en concurso ideal con tentativa de estafa, quien intenta una adquisición con una tarjeta de crédito extraviada. 4) La defraudación se consuma con la entrega de los bienes obtenidos mediante el uso ilegítimo de la tarjeta de crédito. 5) El perjuicio se materializa para el titular de la tarjeta de crédito en el momento en que se exige el pago de compras o servicios que no fueron realizados por él o utilizados ni autorizados; para los comercios, en el momento en que la entidad emisora del documento no le reconoce como legítima la venta o prestación y, para estas últimas, cuando deben abonar a los comercios y no reciben de parte de nadie la correspondiente contraprestación, o sea, el pago de la cuenta en el momento de ser exigible, ya que la tarjeta había sido extraviada y usada en fraude por un tercero. 6) Configura tentativa imposible de estafa el intento, por una mujer, de utilizar una tarjeta de crédito cuyo titular era una persona del sexo masculino. 7) La imitación de la firma en el cupón no puede considerarse un delito aparte, sino el medio ardidoso para consumar la estafa. 8) La falsificación de los cupones de las tarjetas de crédito no configura falsificación de documentos, pues tales documentos privados carecen de circulabilidad cambiaria. 9) Comete el delito de estafa mediante uso de documento privado falso, el comerciante que falsifica formularios de crédito haciendo figurar una compra inexistente e insertando los datos de titulares de tarjetas de crédito, y los negocia por un precio inferior al que figura en ellos. EL TIPO SUBJETIVO. — La estafa es un delito doloso por definición. Los propios términos utilizados por el precepto legal —“defraudare a otro, valiéndose de cualquier ardid o engaño”— impiden que el tipo penal se concrete por imprudencia. Decía Brigola que los términos “fraude” y “culpa” deben entenderse como inconciliables entre sí, pues la propia naturaleza del medio ejecutivo exige un actuar de modo consciente, meditado y no improvisado y
www.planetaius.org
negligente. La causación imprudente de un perjuicio en el patrimonio ajeno tiene adecuada respuesta en el ámbito del derecho civil. - El dolo en la estafa exige el conocimiento y la voluntad de realización de todos los elementos del tipo objetivo, vale decir, que el autor debe querer llevar a cabo la conducta engañosa, para producir error en otra persona y para que ésta realice una disposición patrimonial lesiva para sus propios intereses o para un tercero. El tipo subjetivo no requiere nada más. - Hay acuerdo en que el dolo debe concurrir en el momento de la realización del tipo, careciendo de relevancia el que se manifiesta con anterioridad a la conducta o posteriormente a ella. En todo caso, el dolo subsiguiente tendrá relevancia para aquellos supuestos de abusos de confianza, pero nunca podrá formar parte de la órbita penal del tipo de estafa. - La ignorancia, el desconocimiento o el error sobre alguno de los elementos del tipo objetivo, que afecta fundamentalmente al momento cognoscitivo del dolo, importan la concreción de un error de tipo, cuya vencibilidad o invencibilidad igualmente conducen a la atipicidad de la conducta (por no existir la forma imprudente) y, consiguientemente, a la impunidad. - Nos inclinamos por admitir únicamente la relevancia penal de la estafa con dolo directo, sin que sea necesaria para el tipo subjetivo la concurrencia de un especial ánimo en el autor de obtener una ventaja patrimonial. Las formas imprudentes y de dolo eventual conducen a la atipicidad de la conducta. CONSUMACIÓN Y FORMAS IMPERFECTAS. - La estafa es un delito material y de resultado; por lo tanto, su consumación requiere como “resultado” la producción de un perjuicio en el patrimonio de la víctima o de un tercero, aunque ello no implique, consecuentemente, la obtención de un lucro para el autor. La estafa se consuma, dice Núñez, cuando se produce el perjuicio a la propiedad ajena. - Carece de relevancia a los fines consumativos la ulterior reparación de los perjuicios causados, que la cosa sea recuperada por su titular o que el propio autor la devuelva total o parcialmente; basta con una disponibilidad momentánea. - El perjuicio patrimonial queda perfeccionado cuando la cosa se ha desplazado del poder de la víctima al poder del autor o de un tercero, de manera que el sujeto activo se encuentre frente a una efectiva posibilidad de disponer de ella. - La dinámica comisiva del tipo penal requiere un efectivo desplazamiento patrimonial de la cosa objeto del delito al patrimonio del sujeto activo. - Como delito patrimonial que es, la estafa admite la tentativa, la cual se produce con el despliegue de la conducta engañosa para producir el error en la otra persona y Lograr, de tal manera, el acto dispositivo perjudicial para la propiedad ajena. La tentativa es incompatible con la existencia del perjuicio patrimonial. - Cuando el medio es totalmente inidóneo para inducir a error al sujeto pasivo (p.ej., quererlo engañar sobre algo que es perfectamente conocido por él), podríamos encontramos con una tentativa de delito imposible, lo cual es distinto de querer estafar a un sujeto que no puede realizar la disposición patrimonial perjudicial que el agente persigue, pues entonces se dará un caso de delito putativo. En supuestos de engaños burdos, la tentativa será inidónea. El monto del perjuicio carece de relevancia en la esfera de la consumación típica; sólo tendrá importancia a los fines de la graduación de la pena. TIPOS ESPECIALES DE ESTAFA ESTAFA EN LA SUSTANCIA, CALIDAD O CANTIDAD DE LAS COSAS. — El art. 173 del CP establece: “Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que el establece: 1°) El que defraudare a otro en la sustancio, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio”. b) Acción TÍPICA. Al igual que en la estala del art. 172, la acción típica consiste en “defraudar” a otro en la entrega de una cosa en virtud de un contrato o un título obligatorio. - Esta clase de defraudación exige que la víctima abone un precio por una cosa en la creencia (error) de que lo que adquiere responde a las verdaderas características que el autor publica respecto de esa cosa (engaño). - La defraudación a que hace referencia la descripción legal supone siempre que la cosa entregada debe ser inferior en sustancia, calidad o cantidad respecto de la cosa
www.planetaius.org
que se debió entregar. Esta diferencia entre una cosa y otra es lo que permite determinar el perjuicio patrimonial. -Vale decir que este tipo de estafa requiere siempre de un autor que se encuentra obligado a dar en virtud de un contrato u otro título obligatorio jurídicamente válido. - El ardid que despliega el autor debe recaer sobre la “sustancia” de una cosa, esto es, sobre su naturaleza o esencia (p.ej., cualquier metal por oro o plata, arena volcánica por carbón); sobre su “calidad”, que es el modo de ser mejor o peor, o bien el conjunto de propiedades inherentes a una cosa que la caracterizan frente a otras de su misma especie (ej., leche mezclada con agua por leche pura), o sobre su “cantidad”, que hace referencia al número, peso o medida. - La entrega de la cosa debe hacerse en virtud de un “contrato” o de un “título obligatorio” (p.ej., compraventa, permuta, arrendamiento o cualquier modalidad que encuentre su causa en alguna de las fuentes de las obligaciones). - Debe tratarse de un negocio jurídico válido, que obligue a entregar la cosa, y de carácter oneroso, ya que si fuera gratuito quedaría excluido el delito por ausencia de perjuicio patrimonial. Queda marginado de la incriminación penal el contrato nulo, pero no así el anulable, mientras no se haya declarado su nulidad. - La cosa sobre la que recae el delito puede ser mueble o inmueble: “Se (laman cosas a los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”. c) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que requiere la realización de la conducta con dolo directo, es decir, con el conocimiento y voluntad de llevar a cabo el tipo objetivo, esto es, el conocimiento de las diferencias existentes entre la cosa que entrega y la que debió entregar, y la voluntad de realizar ese hecho. La figura no requiere la concurrencia de ningún elemento subjetivo del tipo, como ser el propósito del autor de obtener una ventaja patrimonial. En todo caso, y teniendo en cuenta la naturaleza de esta forma de estafa, puede aceptarse en el autor un fin de causar un perjuicio en el patrimonio ajeno, pero con esto sólo estamos confirmando la presencia del dolo directo. d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. La consumación se produce con la entrega de la cosa y el cumplimiento de la prestación (pago del precio), siempre que dicha entrega haya causado un perjuicio económico cierto y determinable en el patrimonio del sujeto pasivo. Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es admisible. ESTAFA MEDIANTE SUSCRIPCIÓN DE DOCUMENTO. — Establece el art. 173, inc. 3, del Cód. Penal, que es un caso de defraudación especial: “El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento”. b) ACCIÓN TÍPICA. El delito no consiste en el mero hecho de hacerse suscribir por otro, mediante engaño, algún documento, sino en defraudar a otro a través de ese engaño, vale decir, en causarle un daño real, de naturaleza patrimonial. Sin perjuicio efectivo no existe estafa - El tipo requiere una conducta engañosa que induce a otra persona a suscribir (firmar) un documento, de lo cual deriva un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo. - La relación causal entre la conducta del sujeto activo (que debe emplear engaño) y el perjuicio provocado a la víctima (que es quien suscribe el documento) es la misma que en la estafa del art. 172. El error se vincula directamente con la esencia del documento, que debe ser, de naturaleza tal que pueda producir efectos jurídicos en el orden patrimonial. - El objeto del delito es un documento, que puede ser de cualquier naturaleza, pública o privada. Lo que importa es que se trate de un documento, como decíamos, que pueda producir efectos jurídicos, esto es, cuyo contenido implique un daño patrimonial o plantee la posibilidad de causarlo. El uso engañoso de un documento de otra especie, aunque sea perjudicial para la propiedad ajena, no tiene encaje en esta forma de estafa, sino en la fórmula general del art. c) Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, cuyo contenido está dado por la particularidad que adopta el fraude: hacer firmar con engaño un documento a otra persona. El dolo abarcará, por consiguiente, no sólo el acontecer engañoso sino también la trascendencia patrimonial del documento. Sólo resulta admisible el dolo directo, no así la forma eventual ni las conductas imprudentes. d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Tratándose de un tipo de estafa, la consumación coincide con el resultado perjudicial para el patrimonio del sujeto pasivo, no siendo
www.planetaius.org
suficiente la sola suscripción de documento, aunque ello haya sido la consecuencia de un obrar engañoso - La doctrina actual, entiende que la consumación se produce con el perjuicio patrimonial, interpretación que se ajusta a las exigencias y características del tipo penal, que sigue siendo un caso de estafa. Sostienen esta postura, entre otros, NÚÑEZ, SOLER, JIMÉNEZ DE ASÜA, FONTÁN BALESTRA, DAMIANOVICH DE CERREDO, DONNA, LAJE ANAYA y CREUS”. - distinción si se trata de un documento de carácter dispositivo (documento endosado, la cesión de un título, valor o crédito, la firma de una escritura traslativa del dominio), el daño patrimonial se produce con la propia suscripción del instrumento; en los demás casos, se requiere el uso del documento. La tentativa es admisible en cualquiera de las modalidades. ESTAFA POR ABUSO DE FIRMA EN BLANCO. El art. 173, inc. 4, del Cód. Penal establece: “El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero”. b) ACCIÓN TÍPICA. El delito se caracteriza por configurar una estafa, cuya particularidad reside en que se lleva a cabo a través del abuso de una firma que ha sido otorgada en blanco. - La acción típica sigue siendo, como en los casos que hemos visto, una conducta defraudatoria abusiva. El abuso implica el uso indebido del mandato dado por el otorgante para extender sobre el documento un texto escrito según sus propias instrucciones. Si el autor excede este marco límite, escribiendo sobre el papel un texto distinto en perjuicio del otorgante, el abuso es delictivo. - El documento debe haberse entregado voluntariamente, para extender sobre él la escritura. Debe tratarse, como se tiene dicho, de una entrega legítima. La obtención del documento, por medio de violencia, engaño o coacción, o por la comisión de otro delito (p.ej., hurto), o por haber sido encontrado en blanco, excluye esta especie de defraudación, pudiendo cometerse el tipo de estafa del art. 172 (si se lo completa y se lo usa para defraudar), sin perjuicio de que su llenado pueda implicar algún tipo de falsedad documental’. - Un documento es otorgado en blanco si se lo entrega sin escritura alguna o con espacios en blanco para ser llenados, con la sola firma del signatario y para que sobre él se extienda un texto - Quedan excluidos los documentos nulos, porque carecen de efectos patrimoniales; no así los anulables. - El art. 1016 del Cód. Civil establece: “La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma”. - De manera que lo que tiene relevancia para el delito es que el documento haya sido entregado en blanco al autor para que éste lo llene de acuerdo con las exigencias y voluntad del signatario. Si se realizan agregados en los espacios en blanco del documento que no responden a la voluntad del firmante y le causan un perjuicio de carácter patrimonial, estamos ante el abuso defraudatorio. - No quedan abarcados por el tipo penal aquellos documentos entregados a un tercero en custodia, depósito o en garantía del cumplimiento de ciertas obligaciones, por cuanto no han sido dados con la voluntad de obligarse por parte del suscriptor, c) NATURALEZA DEL DELITO. La doctrina no es pacífica respecto de si el tipo del art. 173, inc. 4 es un caso de estafa o de abuso de confianza. Por nuestra parte, creemos que estamos frente a un tipo de estafa —como dice Núñez— especializada por la forma particular del fraude: el abuso de la firma en blanco. Por lo tanto, deben concurrir en la especie todos los elementos del tipo objetivo de estafa del art. 172. - En el tipo de defraudación por abuso de firma en blanco, el autor es la persona que emplea el engaño, pero quien realiza el acto de disposición (la entrega del documento) es el firmante (una persona distinta); en cambio, en el tipo de abuso de confianza, el administrador es quien engaña (ingresa un texto irreal en el documento), pero es también el que dispone de él en nombre de su representado (una persona física o jurídica), causando un detrimento patrimonial lesivo en su propiedad. - Por otro lado, en la administración fraudulenta del art. 173, inc. 7°, falta el elemento del engaño determinante del acto de disposición. Este acto es realizado por el propio
www.planetaius.org
administrador, que es quien realiza las maniobras engañosas y que no se puede engañar a sí mismo, ni engañar a la sociedad en sí como ente. d) CONSUMACION y TENTATIVA. Con respecto al momento consumativo, caben las mismas explicaciones dadas para el supuesto anterior. No obstante, debemos destacar que tampoco aquí las opiniones son uniformes. Por tratarse, como en los demás supuestos, de un caso de estafa, el momento consumativo debe coincidir con el momento del perjuicio patrimonial efectivo y real producido en la propiedad del firmante o de un tercero. - La consumación requiere perjuicio patrimonial; por lo tanto, uso del documento sin éxito o el simple llenado sin uso, configuran ejemplos de tentativa. e) Tipo subjetivo. El delito en examen configura un tipo doloso, que sólo puede cometerse por dolo directo. El dolo abarca todos los elementos del tipo objetivo de estafa: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Quedan fuera del tipo penal las formas imprudentes y el dolo eventual. El error de tipo determina la impunidad de la conducta. F) RESTRICCIÓN PROBATORIA (LA PRUEBA TESTIMONIAL). El art. 1017 del Cód. Civil establece: “El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en el, no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos”. - La defraudación por abuso de firma en blanco no podrá ser probada por testigos, pero sí por cualquier otro medio probatorio previsto en las leyes procesales. - La prueba de testigos no está descartada para todo tipo de hechos que se quieran demostrar y que tengan relación con un abuso de firma en blanco, no siendo extensiva esa prohibición por la mera proximidad a hechos que no sean los precisamente contemplados en el art. 1017 del Cód. Civil”. HURTO IMPROPIO El art. 173 del Cód. Penal, en su inc. 5°, establece que Será penado: “El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero”. c) ACCIÓN TÍPICA. Consiste en “sustraer” una cosa mueble propia que se encuentra legítimamente en poder de un tercero. - Con arreglo al texto legal, el delito consiste en una sustracción de la cosa propia tenida legítimamente por otra persona. Por lo tanto, es presupuesto del delito que la cosa sea tenida por un tercero por un título legítimo. La falta de entrega de la cosa propia respecto de la que alguien puede tener derecho a tenerla, no es más que un incumplimiento contractual, excluido de los límites del ilícito penal. - Puede tratarse de un título Cuyo origen provenga de una convención entre partes (comodato, depósito, locación, prenda, etc.), de un acto de autoridad (depósito o embargo judicial) o del ejercicio de un derecho (derecho de retención), oneroso o gratuito. No quedan abarcadas por el tipo penal las conductas de dañar, destruir, inutilizar, etc., la cosa tenida por el sujeto pasivo, sino que el autor debe haberla sustraído del poder del legítimo tenedor; tampoco configura el delito la sustracción de la cosa a quien la detenta ilegítimamente o a quien ejerce una retención sin derecho. El empleo de fuerza, violencia o intimidación no dan lugar a un delito de hurto o robo, porque el autor es el dueño de la cosa, sin embargo, según las circunstancias del caso, podría caber la tipificación de las coacciones, amenazas o lesiones. - Sujeto activo sólo puede ser el dueño de la totalidad de la cosa. El condominio sobre la cosa podría dar lugar, según los casos, a un hurto o a un tipo de defraudación. Teniendo en cuenta la condición de autoría requerida por el precepto legal (“dueño” de la cosa), sólo puede ser autor quien reúne tal calidad; por lo tanto, se trata de un tipo especial propio de autoría limitada. Sujeto pasivo es quien tiene legítimamente en su poder la cosa sustraída. - De acuerdo con el precepto legal, el objeto del delito es una cosa “mueble”, en el sentido de cosa susceptible de ser trasladada de un lugar a otro, sea que se mueva por sí misma o por una fuerza externa, sea que pueda ser separada de otra cosa a la que está unida. No se trata del concepto restringido del Código Civil. - El verbo “sustraer” contenido en la descripción típica, ha originado una controversia doctrinal. - Nuestra opinión. La sustracción nos parece más compatible con un accionar furtivo que con un acto fraudulento, el cual requiere, como hemos podido comprobar, una
www.planetaius.org
conducta engañosa inicial que suscita un error en la víctima y que deriva en la “entrega” del bien. - En la dinámica objetiva de este delito, el sujeto pasivo no entrega voluntariamente la cosa que tiene en su poder, sino que le es tomada (sustraída) por el autor, sin violencia ni engaño, sino furtivamente, esto es, sin su permisión o consentimiento. No obstante ello, debemos reconocer que pueden darse actos de apoderamiento a través de un engaño, pero deben ser de apoderamiento, no de entrega de la cosa por parte de quien la tiene. - La acción, en este caso, es más propia del hurto que de la estafa. Sin embargo, tampoco podríamos decir que se trata de una especie de hurto, pues la cosa es propia, no ajena. No sería razonable pensar en el hurto de la cosa propia. d) tipo subjetivo Se trata de un delito doloso que admite únicamente el dolo directo. La conducta dolosa abarca el conocimiento de la legitimidad de la tenencia de la cosa por parte del sujeto activo y la voluntad de apoderarse de ella. El tipo no requiere la concurrencia de ningún elemento subjetivo especial (p.ej., propósito de enriquecimiento). e) Consumación y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de resultado material, su consumación requiere un perjuicio efectivo en el acervo patrimonial del sujeto pasivo (“con perjuicio del mismo, o de un tercero”, dice el texto legal). El perjuicio se determina por el desplazamiento (desapoderamiento) de la cosa del poder del legítimo tenedor al del autor. - El delito es de daño efectivo, por tanto, resulta admisible la tentativa. Así, “encuadra en tentativa de delito de hurto impropio, la conducta de quien procedió a llevarse del taller mecánico el vehículo de su propiedad, retenido en ejercicio del derecho de retención —art. 3939, Cód. Civil— ESTAFÁ MEDIANTE EL OTORGAMIENTO DE UN CONTRATO SIMULADO O FALSO RECIBO. — El art. 173 del Cód. Penal, en su inc. 6°, pena a quien: “otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos”. b) ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en otorgar (suscribir) un contrato simulado o un falso recibo, en perjuicio de otro. Se trata de un caso de codelincuencia, en el que dos personas fingen un acto (el contrato o el recibo) para perjudicar a otra. Por esta razón es que el tipo reúne las características de una estafa, ya que la simulación es el medio engañoso empleado para perjudicar económicamente a otra persona. - Para determinar si el contrato o el recibo han sido otorgados en forma simulada, hay que recurrir a las normas del Código Civil, circunstancia que permite apreciar que, en los dos supuestos descriptos en la ley penal —el contrato o el recibo— deben ser auténticos, pero simulados. - Un contrato es simulado cuando aparenta un acto jurídico que no es real o no es el verdadero. Existe la ficción o fingimiento de un instrumento cuyo contenido no responde a la verdadera intención de sus otorgantes. El recibo es falso cuando contiene una constancia de la entrega de algo (cosas, valores o dinero) que no responde a la realidad. La falsedad puede tener relación con cosas o personas. - El acto simulado sólo tiene relevancia penal cuando “defrauda” a otra persona, esto es, cuando la perjudica en su patrimonio. No todo acto simulado otorgado entre dos personas es punible penalmente, sino sólo aquel que está destinado a causar un detrimento patrimonial en la propiedad de un tercero. - En la doctrina comparada se ha planteado el problema de si esta modalidad defraudatoria debe reunir o no los requisitos de la estafa ordinaria, vale decir, que exista un autor que realice una conducta engañosa, que el sujeto pasivo incurra en un error que sea determinante de un acto dispositivo de propiedad perjudicial, para él o para un tercero. Según la opinión mayoritaria, el otorgamiento de un contrato simulado en perjuicio de un tercero (previsto en el Código español en el art. 25-3), configura un supuesto de “estafa impropia”, esto es, de un engaño defraudatorio que no reúne los elementos esenciales de la estafa ordinaria o propia. Se trata de un caso de estafa impropia, por cuanto el precepto legal tiende a penalizar supuestos de complicidad entre los otorgantes del contrato para perjudicar a personas ajenas a tal operación que, ni tienen por qué resultar engañados, ni realizan acto de disposición alguno.
www.planetaius.org
c) Tipo Subjetivo. Tratándose de un delito de actividad bilateral, los codelincuentes deben ser conscientes, no sólo de la falsedad del instrumento, sino de su destino engañoso. Por lo tanto, sólo resulta admisible el dolo directo. d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito se consuma con la producción de perjuicio. El momento consumativo coincide con el otorgamiento del contrato o falso recibo, siempre y cuando éstos tengan carácter dispositivo (ej. el otorgamiento de una escritura traslativa del dominio, la entrega del recibo liberador de una deuda). Si no tienen este carácter (sólo crean una obligación), la consumación requiere el uso exitoso de ellos. La tentativa aparece como admisible. ESTAFA MEDIANTE SUSTITUCIÓN, OCULTACIÓN O MUTILACIÓN DEL DOCUMENTO El art. 173, Inc. 8°, del Cód. Penal establece que será penado “el que cometiere defraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u otro papel importante”. b) ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en defraudar a otro mediante la sustitución, ocultación o mutilación de un proceso, expediente, documento u otro papel importante. - Se trata de un tipo de estafa que requiere la concurrencia de todos los elementos esenciales que atañen a la estafa del art. 172. El acto de disposición perjudicial para la propiedad ajena se produce como directa derivación de las conductas punibles enumeradas, deben conducir hacia un acto dispositivo consecuente que realiza el sujeto pasivo en perjuicio de un tercero. - La dinámica del tipo permite que pueda cometerse por acción (cuando la conducta se exteriorice mediante la sustitución o mutilación, que son formas activas) o por omisión (impropia). (Cuando la conducta defraudatoria se concrete mediante el ocultamiento que, además de poder asumir la forma activa (esconder lo que está presente), también puede realizarse a través de un no hacer o no poner de manifiesto lo que está oculto). - El delito tiene la estructura propia de los tipos penales abiertos. Así lo indica la frase final del precepto (“u otro papel importante), lo cual permite deducir que el enunciado que hace la ley es meramente ejemplificativo. - Los medios empleados por el autor de la defraudación deben tener por destino un proceso, esto es, un conjunto de actuaciones de naturaleza judicial, en el que se dirimen cuestiones de diversa índole entre particulares o instituciones. - En opinión de CREUS, es indiferente que el documento sea verdadero o falso, ya que no es la fe pública el bien jurídico protegido, sino el patrimonio; es suficiente con que la acción determine un falso juicio que tenga repercusiones patrimoniales, aunque el documento no sea verdadero; pero si lo es, dice este autor, puede darse un concurso ideal entre la falsificación por supresión del art. 294 del Cód. Penal y esta particular defraudación. e) Tipo SUBJETIVO. El delito requiere dolo directo, sin que deba necesariamente concurrir algún elemento subjetivo especial. El dolo debe estar dirigido, como en el tipo de estafa del art. 172, pero Insistimos en que el tipo subjetivo se perfecciona con la sola concurrencia del dolo directo. d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma, con la producción del perjuicio que deriva de las conductas típicas lesivas para la propiedad ajena. No es suficiente la mera supresión de la prueba; es necesario el perjuicio patrimonial. El delito es material y admite la tentativa. ESTELIONATO. El art. 173 del Cód. Penal dispone, en su inc. 9°, que será penado “el que vendiere o gravare como bienes libres, los Que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”. b) ACCIÓN TÍPICA. El delito puede cometerse de dos maneras posibles: vendiendo o gravando como bienes libres los que fueren litigiosos o estuvieran gravados o embargados, y vendiendo, gravando o arrendando como propios bienes ajenos. Precisamente, el engaño en esta forma de estafa reside en invocar una condición relativa al bien (como “libre” o como “propio”) que no la posee. - La ley reprime únicamente la venta, el gravamen o el arrendamiento del bien. Por consiguiente, todo otro tipo de negocio jurídico o contrato está excluido (comodato, mutuo, depósito, permuta, dación en pago, donación, etcétera). - La venta se realiza, de acuerdo con el art. 1323 del Cód. Civil, cuando “una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y esta se obligue a
www.planetaius.org
recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. La mera promesa de venta no es jurídicamente venta; por lo tanto, no da lugar al delito, sin perjuicio de que pueda concretarse otro tipo de ilícito (p.ej., estafa del art. 172). La venta de inmuebles requiere de escritura pública. - Existe acuerdo en que el bien puede ser una cosa mueble o inmueble. En cualquier caso, lo que la ley exige es que el bien sea litigioso, que esté embargado o gravado, o que sea ajeno. El bien es litigioso cuando está sometido a una contienda judicial de cualquier naturaleza. Está embargado cuando se encuentra afectado al pago de un crédito. El bien está gravado cuando pesa sobre él un derecho real de garantía (No quedan abarcados por esta forma de cautela las obligaciones personales, la inhibición personal decretada judicialmente ni la afectación de un bien a un privilegio) Es ajeno cuando no pertenece, total o parcialmente, al autor. El arriendo se formaliza cuando, de acuerdo con las leyes respectivas, una persona se obliga a conceder a otra el uso o goce de un bien por un precio determinado en dinero. c) EL ARDID DEFRAUDATORIO. El estelionato es una forma de estafa. Por lo tanto, para su configuración es necesaria la concurrencia de un ardid inicial. La exigencia legal de vender o gravar “como libre” o “como propio” el bien confirma esta idea. - El estelionato es una forma de estafa y, como tal, debe reunir todos y cada uno de sus elementos esenciales, de manera que, si en el caso particular el engaño fue idóneo para provocar error en el sujeto pasivo, provocando una disposición patrimonial lesiva para él mismo o para un tercero, carecerá de relevancia que ese engaño haya estado respaldado por simples mentiras y por verdaderas maniobras objetivas tendientes al mismo fin. - La jurisprudencia ha seguido este criterio: “La figura descripta en el art. 173, inc. 9°, del Cód. Penal, se conforma hasta con el silencio, puesto que se tiene que concluir que éste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir verdad —art. 1179 del Cód. Civil—, con lo que estamos en un supuesto de silencio calificado configurador de defraudación por omisión. d) EL PERJUICIO. Es un delito de daño efectivo. Por consiguiente, su consumación exige una disposición de propiedad pecuniariamente perjudicial para la víctima o un tercero. La defraudación, dice con acierto NÚÑEZ, no es una simple mudanza de los elementos constitutivos de la propiedad de una persona, sino una mudanza pecuniariamente perjudicial. - El perjuicio defrauda torio se concreta en el momento en que el sujeto pasivo efectúa su prestación: si se trata de venta, en el momento del pago del precio o de la transferencia de la cosa; en el caso de arriendo, cuando se paga el precio pactado y, en el caso de gravamen, cuando se realizó la prestación patrimonial que aquél aseguraba o, si ya estaba realizada, cuando se lo constituyó. e) EL HURTO-DEFRAUDACIÓN. Es el caso del ladrón de la cosa hurtada (o robada) que la vende a un tercero de buena fe, ocultándole su verdadero origen o condición. Se crea así la figura conocida como “hurto-defraudación”, sobre la cual la doctrina también está dividida. + haremos referencia a la doctrina que consideramos más correcta: - NÚÑEZ, ETKIN y GOMEZ, la venta de la cosa ajena como propia por parte del ladrón no es un acto posterior impune, sino un hecho distinto e independiente del hurto o robo, dándose, en consecuencia, una hipótesis de concurso ideal de delitos. Cuando el vendedor es el propio ladrón —dice NÚÑEZ—, la venta de la cosa ajena como propia no es un acto posterior impune. Un acto anterior o posterior es impune si está implícitamente comprendido en el proceso de su consumación. No lo está, por el contrario, el acto independiente de la consumación, aunque, como lo hace la venta de la cosa por el ladrón, agote el designio del delincuente. El hurto o el robo constituyen un hecho distinto e independiente de la estafa (art. 55, Cód. Penal). Pero la condición de robada de la cosa puede establecerse en el proceso por defraudación a los efectos de ésta, si no es posible el proceso por robo. - La jurisprudencia sigue mayoritariamente esta última posición f) TIPO SUBJETIVO El estelionato es un delito doloso, que se comete con dolo directo. El dolo abarca el conocimiento de la condición en que se encuentra el bien y la voluntad de realizar actos sobre éste que induzcan al sujeto pasivo a realizar la prestación pecuniariamente perjudicial.
www.planetaius.org
g) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de resultado material, se perfecciona con el perjuicio patrimonial para la propiedad ajena; coincide el momento consumativo con la recepción de la prestación por parte del autor, que le causa un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo (p.ej., en la compraventa, con el pago del precio). La tentativa resulta admisible. ESTAFA MEDIANTE SUPUESTA REMUNERACIÓN A JUECES O EMPLEADOS. El Art. 173, Inc. 10, del Cód. Penal pena a quien “defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados públicos”. b) ACCIÓN Típica., es una estafa en la que el engaño aparece, precisamente, en el momento en que el autor alega fingidamente que debe efectuar una remuneración al juez o al empleado público para obtener el acto esperado. De este modo, el agente logra una prestación económicamente perjudicial para la víctima. El ardid es el pretexto (afirmación falsa) de remuneración. - La remuneración debe ser fingida (supuesta, dice la ley), por cuanto la falsedad de la remuneración surge del hecho de que no sólo se trata de una remuneración no debida al empleado o funcionario, sino que el agente no está dispuesto a entregarla. - - Si la remuneración se realiza efectivamente, la conducta sale del ámbito de la estafa para caer en la del cohecho, por el que - resultarían punibles tanto el que recibió el dinero como quien prometió la remuneración al funcionario. c) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público (ya que el funcionario también puede estafar en los términos del art. 172); sujeto pasivo también puede ser cualquiera, pero con relación a éste —según advierte LAJE ANAYA— puede plantearse el problema de si no incurre, al mismo tiempo en que es víctima del delito patrimonial, en el delito de cohecho. Para este autor, se trataría de un caso de tentativa imposible por la modalidad defraudatoria, salvo que la víctima haya creído que la remuneración era la que realmente se debía pagar con arreglo a derecho. Los destinatarios de la supuesta remuneración deben ser un “juez” o un “empleado público”. d) Tipo SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso y el dolo reside en el conocimiento de la falsa remuneración y en la voluntad de obtener la prestación económica y no aplicarla a la finalidad invocada. En los casos en que el agente creyera que la remuneración es debida, estaríamos frente a una hipótesis de error de tipo que elimina la tipicidad de la conducta por ausencia de dolo. e) CONSUMACION Y TENTATIVA. Para su consumación requiere la producción de un perjuicio patrimonial para la propiedad ajena, perjuicio que se concreta con el acto de entrega de la remuneración al autor por parte del sujeto pasivo. Por tratarse de un delito de resultado material, la tentativa perfectamente posible. ESTAFÁ MEDIANTE EL USO DE UNA TARJETA MAGNÉTICA O DE SUS DATOS. La ley 25.930 introdujo el nuevo Inc. 15 al Art. 173 del Cód. Penal, castigando al “que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterado, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática”. - Con la nueva fórmula se viene a colmar una posible laguna de punición que había sido observada por la doctrina, en especial en el uso de una tarjeta magnética para la obtención de dinero de un cajero automático, por cuanto se concibe una forma de estafa cuya dinámica comisiva no exige una relación directa e inmediata entre dos personas físicas, en la cual una de ellas deba captar el contenido del engaño y proceder a realizar un acto de disposición, sino entre una persona física y una máquina, la cual, mediante un específico mecanismo de funcionamiento predeterminado, realiza el acto de disposición patrimonial en forma automática. - Con arreglo al nuevo tipo penal, en algunas situaciones (p.ej., extracción de dinero de un cajero automático) la estafa se configurará aun cuando no estemos frente a un supuesto de una “mente errada”. En estos casos será suficiente, para la tipicidad de la estafa, que el autor utilice una tarjeta magnética con las características requeridas por el texto legal, para obtener un beneficio patrimonial indebido, en detrimento de la propiedad ajena. - Las variables que pueden presentarse con la manipulación de estos instrumentos son numerosas y, muchas veces, imposibles de imaginar, de modo que hemos
www.planetaius.org
confeccionado un listado con las situaciones que nos han parecido más interesantes para analizar, 1) Uso de una tarjeta verdadera para defraudar. 2) Uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño. 3) Uso de una tarjeta falsificada o adulterada para defraudar. 4) Uso de una tarjeta hurtada o robada para defraudar. 5) Uso de una tarjeta perdida para defraudar. 6) Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado el crédito concedido. 7) Uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero autorizado una vez agotado el crédito concedido. 8) Uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada. 9) Uso de una tarjeta verdadera por persona no autorizada. 10) Uso de una tarjeta codificada o instrumento similar provisto de banda magnética, para obtener distintos servicios (telefónico, de una fotocopiadora, de una gasolinera, etcétera). 11) Uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética. b) Acción TÍPICA. De acuerdo con el texto del art. 173, inc. 15, el tipo objetivo está construido sobre la base de una misma acción típica —defraudar— para formas o tipos legales distintos. - Uno es el de defraudar mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando ella hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño. - El otro, defraudar mediante el uso no autorizado de los datos contenidos en la tarjeta. En ambas hipótesis, el comportamiento ilícito puede llevarse a cabo mediante una operación automática. - Consiste en una estafa en el que el uso ilegítimo de una tarjeta magnética representa el engaño típico del procedimiento defraudatorio. - Según las circunstancias concretas de cada caso particular, el uso de la tarjeta magnética constituirá el engaño idóneo para crear o inducir a error a otra persona, pero en muchas otras situaciones el engaño no recaerá sobre otra persona física, sino que será desplegado sobre una máquina automática (cajeros), que es la que producirá el desplazamiento de la cosa al poder del autor. En estos supuestos, como decíamos, no hay una mente errada sino una máquina que entrega la cosa automáticamente. - Con arreglo al texto legal, el autor del delito debe emplear en el proceso defraudatorio una tarjeta de crédito, de compra o de débito. - El régimen legal específico de la tarjeta de crédito fue establecido por la ley 25.065, es la que aporta las definiciones. Tarjeta de crédito es el “instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor. Tarjeta de compra es “aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en Su establecimiento o sucursales” Tarjeta de débito es “aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular” Ente emisor es “la entidad financiera, comercial o bancaria que emita tarjetas de crédito, o haga efectivo el pago Proveedor o comercio adherido es “aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta de crédito” 1) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA PARA DEFRAUDAR. Si la conducta la realizara el propio titular del documento, o un tercero autorizado (tarjeta adicional), la respuesta debe ser negativa, por cuanto, si careciera de fondos para abonar los importes correspondientes, la propia máquina interviniente en el procesamiento de datos rechazará automáticamente la operación. Si, en cambio, existieran fondos disponibles o no se sobrepasaron los límites crediticios concedidos, la operación podrá realizarse normalmente y entonces no hay engaño ni perjuicio patrimonial en ninguna persona. Por lo tanto, no se dará el tipo de estafa. 2) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA OBTENIDA MEDIANTE ARDID o ENGAÑO DEL LEGÍTIMO EMISOR. Supuesto previsto en el art. 173, inc. 15, del Cód. Penal. Por lo general, en estos casos el agente consigue la tarjeta de crédito fraudulentamente simulando una capacidad económica de la que carece, presentando documentos o
www.planetaius.org
consignando datos, ambos falsos, en la documentación (p.ej., notas de solicitud, cuestionarios) exigida por la entidad emisora. - Frente a esta modalidad defraudatoria es necesario realizar algunas precisiones: en muchas ocasiones los bancos o entidades emisoras otorgan una tarjeta a quien posee una cuenta corriente o una caja de ahorro, teniendo en cuenta únicamente los promedios de los saldos, y en otras oportunidades se otorgan tarjetas sin que siquiera se posea una cuenta corriente y sin que la persona se la solicitara. En aplicación de una política de captación de clientes, se envía la tarjeta por correo, por iniciativa del propio banco, bajo un plazo determinado, al vencimiento del cual, y sin que concurra la aceptación del usuario, la tarjeta pierde validez y debe destruírsela. En otros casos, si el titular no la rechaza antes del vencimiento del plazo otorgado, se la tiene por aceptada, de manera que queda así en condiciones de ser utilizada. En estos supuestos, si el titular usa la tarjeta y no abona el importe correspondiente al banco, causando un perjuicio económico a la entidad, no parece que pueda concurrir en .el delito de estafa, debido a que no se dan los elementos constitutivos de aquél; aun cuando pueda constatarse un perjuicio patrimonial a la entidad emisora, no habrá estafa, por cuanto la tarjeta no fue obtenida por engaño. En todo caso, la conducta del titular podrá dar lugar a un reclamo de naturaleza civil, pero no penal. - Los casos de engaño en la concesión de tarjetas han sido entendidos por la doctrina como una hipótesis de estafa cuando, a la mera declaración de ingresos y bienes se unen certificaciones falsas, mientras que en aquellos supuestos en los que el engaño consiste exclusivamente en la declaración de bienes e ingresos inveraz no se dará el tipo de estafa, en la medida en que se deben tener en cuenta las circunstancias de la víctima; en particular los niveles de diligencia en la comprobación de este tipo de datos que le son exigibles a los profesionales del crédito. 3) Uso DE UNA TARJETA FALSIFICADA O ADULTERADA PARA DEFRAUDAR. En esta modalidad comisiva, el agente puede usar una tarjeta que ya está falsificada o adulterada, o bien realizar él mismo el procedimiento de falsificación o adulteración y usarla fraudulentamente. Se puede crear una nueva tarjeta, incluso con datos de una persona inexistente, o “copiar” una tarjeta verdadera, que es el caso de las “tarjetas mellizas”. - Se falsifica la tarjeta cuando se la crea o confecciona en su totalidad; en cambio, se la adultera cuando se altera o modifica en su contenido, total o parcialmente - Lo que tiene relevancia es que la tarjeta falsificada o adulterada induzca a error sobre su autenticidad, de modo que la víctima realice un acto dispositivo de propiedad pecuniariamente perjudicial, para ella misma o para un tercero. 4) Uso DE UNA TARJETA HURTADA O ROBADA PARA DEFRAUDAR. Este supuesto comprende los casos de uso de tarjetas que han sido desapoderadas de sus titulares, en los términos previstos en los arts. 162 y 164 del Cód. Penal, esto es, mediante el apoderamiento invito domine, con o sin fuerza en las cosas o violencia física en las personas. En estos casos, el uso de tarjetas en tales condiciones afirmará la tipicidad de la estafa del art. 173, inc. 15. 5) Uso DE UNA TARJETA PERDIDA PAPÁ DEFRAUDAR. Se trata de tarjetas que han sido extraviadas por su titular o por un tercero. No importa la forma ni los motivos por los que se encuentran en poder de una persona distinta a su titular. Lo que tiene relevancia a los fines del tipo penal es que la tarjeta que ha sido usada fraudulentamente reúna la condición de una “cosa perdida”, que es aquella que se encuentra fuera de la esfera material de disponibilidad de cualquier persona. Incluso es cosa perdida la tarjeta abandonada por el ladrón que previamente la sustrajo del poder de un tercero. El uso de una tarjeta en tales condiciones concreta el tipo penal del art. 173 del inc. 15. 6) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA POR SU TITULAR UNA VEZ AGOTADO EL CRÉDITO CONCEDIDO. Se trata de una situación que plantea serias dudas sobre su tipicidad en el delito de estafa. Si se logró extraer dinero de un cajero automático, excediendo el límite crediticio concedido, la cuestión no pasa de constituir un ilícito civil, ya que, por un lado, el agente se convierte en deudor del banco por la cantidad excedida, mientras que por otro lado no cabe estimar estafa, por falta de una persona física a la que engañar. A similar conclusión cabe arribar si la obtención del dinero por encima del límite concedido se debe a una falla del sistema de funcionamiento del cajero o a un error imputable al banco. Si la tarjeta fue usada para obtener bienes o servicios de otra persona (p.ej., un comerciante adherido al sistema) tampoco cabe hablar de estafa, por cuanto se trata
www.planetaius.org
de una situación de negligencia de la víctima, sea por no corroborar los datos del titular o el límite del crédito otorgado requiriendo la autorización respectiva, o bien de la entidad emisora de la tarjeta, que otorga la autorización sin cerciorarse de las condiciones de la contratación o del estado actual del saldo en cuenta corriente. 7) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA POR PARTE DE UN TERCERO AUTORIZADO UNA VEZ AGOTADO EL CRÉDITO CONCEDIDO. La solución de este caso es similar a la del apartado anterior. El punto esencial radica en la constatación del engaño como elemento central del tipo de estafa. No sólo no existe engaño idóneo sino que se aprecia, como en el supuesto previo, una conducta imputable a la propia negligencia de la víctima, dado que, o no se ha pedido la autorización respectiva a la entidad emisora o, si se la ha pedido, el ente emisor la ha concedido y, entonces, ha asumido el riesgo de que no se abone el importe del crédito. Por lo tanto, el perjuicio económico debe serle atribuido a su propia responsabilidad. 8) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA CANCELADA O CADUCADA. En estos supuestos de tarjetas caducadas, la inidoneidad del engaño es patente, debido a que en las tarjetas de crédito la fecha de caducidad se encuentra impresa en el plástico, bastando con corroborar la información para rechazar el pago por ese medio. Por lo tanto, si el comerciante adherido al sistema entrega la cosa y acepta el pago mediante una tarjeta caducada, no puede decirse que ha sido engañado y el perjuicio económico debe serle atribuido únicamente a su propia culpa. - En el caso de una extracción de dinero de un cajero automático, aun cuando la percepción de la cantidad haya sido producto de la falibilidad del sistema (fallas en su funcionamiento, no identificación de tarjetas caducadas o canceladas, etc.), nos inclinamos por la atipicidad del comportamiento, - Cuando la tarjeta está cancelada, el dato de la cancelación no aparece impreso en el plástico, pero ello no puede ser obstáculo para que el comerciante solicite la autorización respectiva, circunstancia que permitiría detectar fácilmente la situación. 9) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA POR PERSONA NO AUTORIZADA. Las reglas generales de la ley 25.065 imponen al titular de la tarjeta, entre otras obligaciones, la prohibición de entregar la tarjeta a un tercero, ya que ella debe ser usada en los términos previstos en el contrato de emisión. El incumplimiento de esta obligación, en principio, lo tornaría responsable por el uso abusivo que de la tarjeta realice la persona no autorizada. Pero, como se trata de un tercero que ha accedido a la tarjeta por algún medio no licito (seguramente, sustrayéndola del poder de su titular, hallarla en algún sitio y usarla, etc.), las responsabilidades por su uso abusivo recaerán en la persona del tercero no autorizado a través del tipo de estafa del art. 173, inc. 15. 10) USO DE UNA TARJETA CODIFICADA O INSTRUMENTO SIMILAR PROVISTO DE BANDA MAGNÉTICA, PARA OBTENER DISTINTOS SERVICIOS. Éstos pueden consistir en un servicio telefónico, de una fotocopiadora, de una gasolinera, etcétera. En estos supuestos nos encontramos con un obstáculo insalvable: la persona engañada. Se trata de un caso en el que se entabla una relación con una máquina, que es la que proporciona el servicio; existe el despliegue de un comportamiento fraudulento por parte del agente, pero el acto dispositivo de propiedad lo efectúa una máquina, no una persona física que haya padecido el error determinante de la prestación. Por lo tanto, falta el engaño típico propio de la estafa y estamos ante una hipótesis de atipicidad. 11) Uso DE LOS DATOS CONTENIDOS EN UNA TARJETA MAGNÉTICA. Finalmente, hay casos en los que se produce un desplazamiento patrimonial, no ya por la utilización de una tarjeta de crédito, de compra o de débito, sino por el uso de los datos contenidos en ellas (p.ej., fecha de emisión, de vencimiento, identificación del titular, identificación del emisor y de la entidad bancaria interviniente). Por lo general, el uso de los datos de una tarjeta magnética para obtener beneficios económicos indebidos, se llevará a cabo por vías distintas a la que impone la relación intuitu persnae, seguramente por vía telefónica o por Internet (p.ej., pagos por teléfono de distintos servicios, compra de productos en diversos sitios de Internet). Se trata de una de las modalidades de estafa previstas en el art. 173, inc. 15. c) SUJETOS DEL DELITO, Se trata de un delito de titularidad indiferenciada; por lo tanto, sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que se requiera la concurrencia de circunstancias o condiciones especiales. Sujeto pasivo, en cambio, puede ser el titular de la tarjeta, que es el portador del interés perjudicado por el delito; el titular de la tarjeta puede asumir el rol de sujeto pasivo tanto en las operaciones fraudulentas llevadas a cabo por el sujeto activo que demandan una relación física inmediata (p.ej.,
www.planetaius.org
en operaciones realizadas en un comercio adherido mediante el uso de una tarjeta de crédito, compra o débito), como en aquellas que consisten en extracciones o pago en cajeros automáticos. El proveedor o comerciante adherido al sistema de tarjetas de crédito puede resultar damnificado por el delito. En el uso fraudulento de tarjetas puede darse también una verdadera “triangulación”, en el sentido de que el engaña recae sobre una persona distinta (comerciante adherido al sistema) de quien sufre realmente el perjuicio patrimonial (titular o usuario de la tarjeta de crédito). d) Tipo SUBJETIVO. El delito es doloso y exige únicamente el dolo directo, que comprende el conocimiento de que se está usando una tarjeta de crédito, compra o débito falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o los datos contenidos en ella, y la voluntad de realizar la conducta típica. Por lo general, el autor perseguirá el logro de un beneficio patrimonial indebido, pero el tipo subjetivo no requiere de ningún elemento subjetivo adicional distinto del dolo. e) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Tratándose de un delito de resultado material, la consumación coincide con el perjuicio patrimonial. La tentativa es perfectamente admisible. ESTAFA INFORMÁTICA. La ley 26.388, de 2008, introdujo una nueva reforma al art. 173, al incorporar el inc. 16, por medio del cual se pune “al que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos”. - El nuevo precepto no implica una descripción ex novo de la conducta prohibida en el tipo de estafa previsto en el art. 172; precisamente, el punto de contacto es la conducta prohibida. En ambos tipos de injusto la acción típica sigue siendo “defraudar a otro”, con la diferencia de que, en este caso, la nueva figura implica un apartamiento de los demás requisitos de la estafa en su versión tradicional. Por ello, esta nueva forma de estafa es, respecto de la prevista en el art. 172, una figura especializada por el medio empleado (un sistema informático). a) ACCIÓN TÍPICA. Al igual que en todas las formas de estafa, en ésta la acción típica consiste en “defraudar” a otro, esto es, causar un perjuicio de contenido patrimonial a otra persona. Éste es el punto en común con la estafa tradicional. - La diferencia con la estafa clásica reside en que el engaño y el error son reemplazados por el empleo de cualquier técnica de manipulación informática. Como no resulta posible engañar a una máquina, la defraudación se produce por la sola circunstancia de usar el sujeto activo una técnica de manipulación informática en perjuicio de un tercero. Aun sin ardid o engaño, el legislador ha presupuesto; mediante una cláusula general, que el uso de una técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos, realizados para causar un perjuicio económico a un tercero, es una forma de estafa que se castiga conforme a la escala penal prevista para los diferentes tipos de fraude tipificados en el Art 173. Se trata de un tipo de acción, por lo que la acción por omisión no parece posible; la referencia a “cualquier técnica de manipulación informática” aborta toda consideración al respecto. b) MEDIOS Típicos. El tipo exige, como medio comisivo, el empleo de una técnica de manipulación informática, esto es, cualquier modificación del resultado de un proceso automatizado de datos, sea que se produzca a través de la introducción de nuevos datos o de la alteración de los existentes en el computador, en cualquier de las fases de su procesamiento o tratamiento informático. - El problema que podría plantearse con la exigencia del empleo de una técnica de manipulación informática, residiría en el hecho de si el tipo penal es aplicable o no al usuario autorizado del sistema informático, vale decir, a quien, estando autorizado para utilizar la computadora, altera el normal funcionamiento del sistema o la transmisión de datos y causa un perjuicio económico a un tercero (p.ej., el empleado de la. empresa que usa la computadora para producir en perjuicio patrimonial a otro o a la misma entidad). Consideramos que, si se dan los elementos típicos (como parecería que ocurre en el ejemplo), no habría inconvenientes en aplicar esta figura legal. Pensamos también que el simple uso indebido de la computadora ajena (conocido como “hurto de tiempo”), aun cuando lo sea en beneficio propio, queda fuera del tipo penal en examen.
www.planetaius.org
- Al hacer referencia el precepto legal a “cualquier técnica” de manipulación informática, queda comprendida en el tipo toda manipulación que implique una alteración o modificación del sistema informático, en cualquiera de las etapas del procesamiento (entrada —input—, salida —output— o transmisión de datos). - Todo aquel que, mediante una manipulación informática, provoque la transferencia de un activo patrimonial en beneficio propio o de un tercero, y en perjuicio del titular del patrimonio lesionado, comete la estafa prevista en el inc. 16 del art. 173. El abuso de cajeros automáticos (p.ej.; sustracción de dinero utilizando una tarjeta magnética), por el contrario, debe ser analizado desde la perspectiva del delito de hurto o desde la fórmula tipificada en el inc. 15 del art. 173, c) SUJETOS DEL DELITO. Se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada. Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, esté o no autorizado para acceder al sistema, siempre que la defraudación sea cometida mediante el uso de una técnica cualquiera de manipulación informática. Sujeto pasivo, en cambio, es el titular del patrimonio perjudicado por la acción delictiva, Puede tratarse de un sujeto pasivo individual o de varios sujetos pasivos (persona física o ente ideal), pero la diversidad de maniobras fraudulentas que pueden imaginarse en esta materia obliga a extremar los cuidados acerca de la determinación del sujeto pasivo en el caso concreto y la posible concurrencia de terceros damnificados indirectos por el hecho ilícito. d) DISPOSICIÓN PATRIMONIAL PERJUDICIAL. Este elemento no ofrece mayores dificultades. La disposición pecuniariamente perjudicial se dará cuando el sujeto pasivo se vea privado de un elemento integrante de su patrimonio por obra de la acción delictiva, cuya disminución resulta evaluable económicamente. Es el “otro” a que hace referencia el precepto legal. Es la persona física que entrega la cosa o presta el servicio, como consecuencia de la manipulación informática (p.ej., las compras de cosas por Internet). - Sin embargo, en aquellas operaciones en las que interviene únicamente una máquina, sin la participación de una persona física (engañada), por ejemplo, transferencias electrónicas de fondos, que se realizan en forma automática de una cuenta a otra en perjuicio del titular originario, debe considerarse acto dispositivo el traspaso del dinero contable, de un asiento contable a otro, en perjuicio del tercer titular de la cuenta afectada por la maniobra informática. - El delito puede, pues, cometerse de múltiples maneras, pero, en cualquier caso, siempre mediante un sistema informático, lo cual no excluirá, necesariamente, la presencia de una persona física como sujeto pasivo. El legislador argentino se ha decantado, como no ha ocurrido con otros ordenamientos legislativos (pej., España, Alemania, Austria, Francia), por usar la misma fórmula de la estafa tradicional —“el que defraudare a otro”—. Por lo tanto, ese “otro” se convierte en un competente necesario del tipo de injusto, con la salvedad de que el medio utilizado habrá de ser, en todos los casos, un sistema informático. e) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que admite únicamente el dolo directo. No requiere de ningún elemento subjetivo adicional distinto del dolo (p.ej., ánimo de lucro), aun cuando el autor persiga, en el caso concreto, beneficiarse económicamente con el uso de la manipulación informática (intención de enriquecimiento). Quedan al margen del tipo subjetivo las formas eventuales e imprudentes. f) CONSUMACION Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de resultado material, la consumación coincide con el perjuicio patrimonial que resulta de la maniobra informática. Todo indica que como en los supuestos de estafas propias, aquí también caben las formas imperfectas de ejecución. g) PENALIDAD. La ley 26.388 no ha establecido una penalidad especial para esta clase de criminalidad, sino que ha remitido, como en los demás tipos defraudatorios del art. 173, a la pena de la estafa del art. 172. TIPOS ESPECIALES DE ABUSOS DE CONFIANZA RETENCIÓN INDEBIDA. — El art. 173, inc. 2°, del Cód. Penal castiga al “que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver”.
www.planetaius.org
c) CONTROVERSIA DOCTRINAL SOBRE LA NATURALEZA DEL TIPO PENAL. Con arreglo al precepto legal, el delito se encuentra estructurado sobre la base de dos acciones típicas: negarse a restituir o no restituir a su debido tiempo. Sobre la interpretación de estas conductas, se han formulado criterios doctrinales diferentes. - solo haremos referencia al criterio que el titular de la cátedra considera mas correcta. - Criterio, apelando a una interpretación básicamente literal del precepto legal, concibe al delito como una omisión, que se verifica en la negativa a restituir o en la no restitución a su debido tiempo. Los actos de apoderamiento —subraya FONTAN BALESTRA— no pertenecían al tipo delictivo, de manera que podían cometerse con apropiación o sin ella; es decir que era posible retención indebida sin apropiación y viceversa. Al no requerir un acto de apropiación, tampoco es exigible un animus rem sibi habendi. De modo que —agrega BACIGALUPO—, aunque se hubieran ejercido actos asimilables a los del dueño dentro del término en que se tuvo la cosa bajo su tenencia (p.ej., hubiera pignorado la cosa), no se cometía el delito si la entregaba o restituía a su debido tiempo. Esta teoría ha sido defendida, entre otros, por SOLER, Núñez, FONTÁN BALESTRA, TERÁN LOMAS y CREUS. - Creemos que, por la dinámica objetiva del tipo penal, debe aceptarse este criterio expuesto. La esencia de la defraudación del inc. 2° no reside en un acto de apropiación, porque aun si concurre este acto puede no concurrir el hecho descripto por la ley, o —al revés— sin concurrir una apropiación puede consumarse el hecho. El delito tampoco es, aunque traduce mejor el concepto legal, una retención indebida. El concepto de retener, que alude al hecho de conservar o guardar la cosa, puede ser excedida por la idea del inc. 2°, ya que, por ejemplo, no restituye, aunque no retiene la cosa, el que la ha destruido o abandonado. Se trata, en verdad, para ser fieles a la ley, de una “omisión de restituir defraudatoria”. El delito es una violación, cometida por la falta de restitución, del deber de entregar o devolver establecido por el título de entrega. - Al no exigir la ley expresamente un acto de apropiación, aparece como irrazonable la exigencia de un animus específico que revele la intención del agente de conducirse como dueño de la cosa. Esto es exigir más de lo que exige la ley penal. Si el autor ha realizado actos de dueño sobre la cosa que debía restituir, habrá cometido ciertamente el delito que nos ocupa, pues —como bien dice Núñez— por regla la negativa a restituir la cosa significa apropiársela, pero para que el tipo penal se perfeccione es suficiente con la negativa o la demora, nada más. - El delito es un tipo de defraudación; vale decir que requiere del perjuicio a la propiedad ajena para su consumación. d) PPESUPUEST0 DEL DELITO. El delito exige como “presupuesto” la existencia de una relación jurídica o de hecho entre el autor de la retención y el titular de la cosa. Esta relación se pone de manifiesto —cuando la relación es jurídica— mediante la existencia de un “titulo” (depósito, comisión, administración, etc.) que produce la obligación de entregar o devolver la cosa. La tenencia legítima de la cosa constituye un presupuesto esencial, sin el cual queda excluido el delito. La esencia del delito, enseña NÚÑEZ, reside en el quebrantamiento por parte del autor, abusando de la confianza depositada en él por el dador, de la obligación que le imponía el título de entrega del objeto de devolverlo o entregarlo en su individualidad. Para que pueda cometerse el delito, el autor debe haber “recibido” la cosa de otra persona (es necesario que la cosa le haya sido entregada al autor). Los actos de apoderamiento, sustracción o recepción ilícita del objeto (p.ej., por engaño) descartan la aplicación del tipo penal. La transferencia de la cosa debe producirse a título de tenencia, no de dominio o propiedad (p.ej., venta, permuta, donación), ya que siempre debe generar la obligación de entregarla o devolverla (no cabe retención indebida de la cosa propia). Es presupuesto del delito que el autor tenga los objetos bajo su poder y custodia; es, pues, indispensable que esa tenencia se le haya transferido con implicancias jurídicas (poder) o como mero poder de hecho (custodia), pero siempre tiene que tratarse de una tenencia que se ejerza autónomamente respecto de la que ejercía quien ha entregado la cosa. - Ciertamente, puede existir un engaño previo o antecedente para conseguir del sujeto pasivo la entrega de la cosa por un título que obligue a devolverla, sin que el sujeto activo tenga ya ab initio intención de cumplir con dicha obligación. Pero entonces no
www.planetaius.org
habrá una apropiación indebida sino una estafa, de la modalidad de los llamados “negocios jurídicos criminalizados”, - La tenencia de la cosa importa la afirmación de que se ha transferido, por entrega, un nuevo poder y que el anterior ha cesado. Sólo mediando ello el delito es posible, porque la infracción supone que el autor no llegue invito domine a la constitución de poder sobre la cosas. Por esta razón es que las entregas momentáneas o transitorias de la cosa (p.ej., el que recibe el libro para leerlo en la biblioteca) descartan la defraudación. e) TÍTULOS QUE PRODUCEN LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER. Con arreglo al texto legal, el sujeto pasivo debe haber entregado al agente una cosa mueble en calidad de depósito, comisión, administración u otro titulo que produzca obligación de entregar o devolver. - Mediante estos títulos, se debe haber transferido la tenencia o posesión precaria de la cosa, pero no su propiedad; en todo caso, siempre debe tratarse de una tenencia que se ejerza autónomamente respecto de la que ejercía quien ha entregado la cosa. La mera entrega que no excluye la tenencia anterior (p.ej., las relaciones de servicio, domésticos, encargados de hacienda, capataces, entre otras) no queda comprendida en el tipo penal. El contrato que genera la obligación de restituir debe tener por objeto él reintegro de la misma cosa que se entregó, y no de algo distinto o de una prestación sustitutiva. f) ACCIONES TÍPICAS. Con arreglo al texto legal, las acciones típicas son negarse a restituir la cosa o no restituirla a su debido tiempo. - si el tiempo o fecha de devolución fue pactado, ese momento marca el tiempo oportuno para devolver la cosa. Si no se ha pactado, debe constituirse en mora al obligado para que su omisión sea penalmente relevante, para ello debe producirse su intimación judicial o extrajudicial, de este modo se confiere al obligado tiempo suficiente para la devolución de la cosa. La retención, para ser punible, debe ser ilegítima (indebida), vale decir, que el obligado no tenga derecho a retener la cosa. - EN caso de, “el derecho de retención invocado con sustento en los arts. 2218 y 3939 del Cód. Civil, es improcedente por cuanto entre las partes no medie un contrato de depósito, ni las deudas pendientes que aduce el imputado lo eran en razón de las mismas cosas retenidas, por lo que se configura el delito de defraudación por retención indebida”. g) OBJETOS DEL DELITO. Los objetos sobre los que recae la acción delictiva son las cosas muebles, el dinero y los efectos, únicas cosas previstas por la ley que pueden originar la obligación de devolver. - El tipo no requiere la apropiación de la cosa, por lo que no podría darse un supuesto de concurso entre el delito contra la propiedad (robo o daño), si la cosa está adherida a otra y para separarla se necesita destruir la materia o el objeto, y el de apropiación indebida, por cuanto entre nosotros es necesario que el sujeto pasivo haya entregado la cosa al sujeto activo y éste retenerla indebidamente. Sin entrega de la cosa no puede haber delito de retención indebida h) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo sólo puede ser quien recibió la cosa mueble ajena, en virtud de un título que produzca la obligación de entregar o devolver. - Una persona ajena a la relación entre la persona obligada y la cosa no puede ser autor sino que, en todo caso, deberá responder a título de partícipe. Sujeto pasivo sólo puede ser el propietario de la cosa indebidamente retenida i) Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso que admite sólo el dolo directo. La conducta dolosa comprende el conocimiento de que la cosa es ajena y la intención de no restituirla a su legítimo propietario. El tipo no requiere de ningún elemento subjetivo adicional distinto del dolo El error del agente elimina el dolo y, consecuentemente, el tipo penal, aun vencible (p.ej., no restituir la cosa creyendo que no estaba obligado a ello o actuar en la creencia de estar autorizado a quedarse con el dinero recibido en préstamo). j) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. EL PERJUICIO AJENO. El delito se consuma al producirse el perjuicio ajeno (de “otro”, dice la ley), sea en el patrimonio de la víctima o de un tercero. El daño debe ser efectivo (no meramente potencial) y de contenido patrimonial. La tentativa no parece admisible. El perjuicio se concreta con la privación temporal del bien, ya que tal privación Implica en sí misma una lesión de contenido patrimonial para el propietario de la cosa. ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
www.planetaius.org
El art. l73, inc. 7°, del Cód. Penal establece: ‘El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”. - Con el nuevo texto, además de fijar con claridad los sujetos del delito y los distintos modos de defraudar por parte del autor, se evita la incriminación del simple incumplimiento de obligaciones contractuales a través de la exigencia del fin de lucro, el propósito de dañar y la violación de deberes. c) Sujetos DEL DELITO. Sujeto activo, se trata de un delito especial propio, de autoría limitada, únicamente de quienes ostentan la cualificación exigida por la ley en relación con bienes e intereses patrimoniales ajenos. Teniendo en cuenta esta particular situación del autor (sujeto especial), no es posible la autoría mediata, y los demás intervinientes en la ejecución del ilícito que no reúnan las cualidades requeridas normativamente deberán responder a título de partícipes. 1) LA LEY. Cuando el derecho positivo confiere el cargo de administrador de bienes e intereses pecuniarios ajenos; por ejemplo, el régimen de patria potestad, 2) LA AUTORIDAD. Comprende el caso de aquellos individuos a quienes una autoridad perteneciente a cualquiera de los tres poderes del Estado, nacional, provincial o municipal, les ha encomendado la función de administrar bienes ajenos, que no pertenecen al fisco (en cuyo caso la figura se desplazaría al art. 174, inc. 5°), 3) EL ACTO JURÍDICO. Es la hipótesis más frecuente de administraciones de intereses particulares ajenos y aun de sociedades civiles y comerciales. En estos casos, las facultades de administración provienen de un negocio o acto jurídico que puede revestir las más variadas formas (p.ej., mandatarios, apoderados, viajantes de comercio, comisionistas, consignatarios, socios). a) La administración implica, generalmente, el gobierno y dirección de la totalidad del patrimonio ajeno. b) El manejo, al decir de NAVARRO, denota la idea de una facultad o gestión particularizada, es decir, reducida a uno o más negocios individualmente considerados. d) ACCIONES TIPICAS. El precepto legal describe las clases de acciones punibles, denominadas respectivamente “tipo de infidelidad” y “tipo de abuso”. Estas conductas tienen equivalencia con las acciones previstas en la disposición legal: “perjudicar’ los intereses confiados y “obligar abusivamente” al titular del patrimonio. Ambas modalidades requieren que el autor haya violado los deberes de fidelidad impuestos por las obligaciones asumidas. 1) Tipo de INFIDELIDAD. El deber de fidelidad constituye una obligación que se manifiesta en el marco de la relación interna entre quien tiene a su cargo la tutela de los bienes ajenos y el titular del patrimonio. Este singular deber implica la concesión al autor del delito de una importante cuota de confianza en el manejo o administración de los bienes ajenos, de manera que su quebrantamiento presupone una ruptura de esa confianza entre el autor y el titular de los bienes. La infidelidad es residual; obra como complemento del abuso para los casos que no tienen cabida en él. 2) Tipo DE ABUSO. El abuso defraudatorio exige que el autor se exceda, se extralimite, en el ejercicio del cargo encomendado, de modo que comprometa los intereses confiados más allá de lo normal, necesario y tolerable en relación con el movimiento económico financiero de su gestión. - El autor del abuso debe “tener a su cargo” el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos. Este elemento normativo (“tener a su cargo”), supone la exigencia de que el sujeto activo actúa en el marco de las facultades que se le confieren por razón de su cargo, en el ámbito de su propia competencia o atribuciones, infringiendo las normas reguladoras que le prohíben realizar la conducta típica. e) EL PERJUICIO. El tipo penal requiere la causación de un perjuicio a los intereses patrimoniales confiados. Sobre esto hay acuerdo. En lo que no existe acuerdo es en cómo debe ser ese perjuicio, es decir, si debe tratarse de un daño real y efectivo al patrimonio ajeno, o si es suficiente con que se trate de un menoscabo económico meramente potencial.
www.planetaius.org
- En nuestra opinión, el perjuicio a los intereses patrimoniales ajenos debe ser real, concreto, efectivo y de contenido económico. En este aspecto, la administración fraudulenta no presenta diferencia alguna con los demás tipos de fraude del art. 173, salvo con algunas de las figuras introducidas por la ley 24.441. Claro está que esta posición no deja de reconocer opiniones doctrinales que entienden que, en el tipo de abuso defraudatorio, es suficiente con el perjuicio potencial. f) EL CONSENTIMIENTO. Según el parecer de la doctrina mayoritaria, el consentimiento del sujeto pasivo en el ámbito de la teoría del delito puede ser tratado como causa excluyente de la tipicidad, cuando torna irrelevante la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, y como causa excluyente de la antijuridicidad (como causa de justificación), - Sin perjuicio de ello, se puede señalar que el problema del consentimiento del ofendido en el delito de administración fraudulenta se ha planteado, fundamentalmente, en el derecho comparado, en el ámbito de los delitos societarios, de manera de determinar con precisión los efectos de tal consentimiento, cuando es otorgado por el directorio o el comité ejecutivo a los administradores para que lleven a cabo actos lesivos o peligrosos para el patrimonio de la persona jurídica. - En conclusión, el consentimiento formalmente válido del ente societario, manifestado ex ante, implica la atipicidad de la conducta del administrador que ha realizado actos contrarios a los intereses de la sociedad. g) Tipo subjetivo. La administración fraudulenta es un delito doloso, que admite sólo el dolo directo, abarcando el dolo todos los elementos del tipo objetivo. La forma eventual y la culpa están excluidas del tipo subjetivo. Sin embargo, la ley exige algo más que el dolo común, precisamente para evitar que se incrimine corno defraudación el simple incumplimiento de obligaciones contractuales. Ese algo más está dado por el fin de lucro o por el propósito de causar un daño. El autor debe obrar con el fin de procurar, para sí o para un tercero, un lucro indebido o para causar daño. Tales direcciones del elemento subjetivo indican la exclusividad del dolo directo. h) Consumación Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de resultado material, la administración fraudulenta se consuma con la producción del perjuicio para el patrimonio del sujeto pasivo. El perjuicio exige una efectiva disposición patrimonial lesiva de la propiedad ajena. El tipo penal no exige un efectivo enriquecimiento del sujeto activo, aun cuando ésta puede ser la finalidad perseguida por el autor. - No obstante lo expuesto, la doctrina formula una distinción: en hipótesis en las que el precepto legal exige una conducta perjudicial para los intereses confiados (tipo de infidelidad), es necesaria la concurrencia de un menoscabo patrimonial idéntico al que se exige para el delito de estafa; si, por el contrario, la conducta consiste en obligar abusivamente al titular del patrimonio (tipo de abuso), es suficiente con la posibilidad del perjuicio al patrimonio ajeno. En el primer supuesto la tentativa es perfectamente admisible, pero no parece tanto en el segundo (no es tan común, aunque no imposible), pues se construye la figura como un tipo de peligro concreto sobre el patrimonio ajeno. Con respecto a la posibilidad de comisión plural (o continuada) del delito en hipótesis de varios hechos cometidos en el seno de una misma administración, la regla general indica que debe tomarse la gestión total del agente, es decir, que los distintos episodios infieles no implican reiteración, no convierten el delito en plural y no lo multiplican. DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS. El art. 173, en su inc. 11, establece: “El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía. b) PRESUPUESTO DEL DELITO. Teniendo en cuenta que esta figura es un tipo de defraudación por abuso de confianza, exige como presupuesto la existencia de una relación jurídica entre el autor y la víctima a través de la cual se haya acordado un derecho sobre un bien, o la afectación del bien a la garantía de una obligación en favor de ella.
www.planetaius.org
El tipo no sólo requiere deslealtad, exige además, la existencia de un plus: un segundo acto que frustre maliciosamente el primero de ellos. Esta relación contractual debe ser de carácter oneroso (el autor debe recibir un precio en dinero o su equivalente económico) y legítima (que excluye toda posibilidad de ardid o engaño inicial). c) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Generalmente habrá de ser el deudor de la obligación. Sujeto pasivo es el acreedor de la obligación, es decir, la persona beneficiaria del acuerdo incumplido. d) ACCIONES TÍPICAS. La acción del delito consiste en tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente a éste. Esta postura, que es la predominante en el ámbito doctrinal, ha sido seguida por la jurisprudencia’”. - El delito supone dos tiempos, dos etapas que necesariamente deben concurrir: una constituye una relación jurídica lícita en la que se acuerda el derecho o la obligación referente al bien; la otra que es ilícita se da con el acto desbaratador, mediante el cual se otorga a otro un derecho mejor que el que tenía originariamente sobre el mismo bien. Ninguno de los dos pasos, cumplidos independientemente uno del otro, concretan un acto penalmente relevante. - El carácter delictivo de la conducta se pone de manifiesto a través del núcleo “tornar” a que hace referencia la norma. Esta expresión, explica Spolansky, significa mudar o transformar un derecho de situación, estado o relación. Ello significa que la acción del sujeto convierte en imposible, incierto o litigioso lo que en un momento no lo era. En cierto modo, podría afirmarse que la situación de imposibilidad, incertidumbre o litigiosidad que se logra con el acto desbaratador es el efecto o resultado típico que sobreviene a la acción de tornar. El delito presupone una conducta típica que, al mismo tiempo, implica un resultado, circunstancia que se manifiesta en el segundo tramo. - La jurisprudencia ha dicho sobre el particular: “Desbaratar el derecho es accionar — en la etapa ulterior— para otorgar a otro un derecho mejor, que tome virtualmente imposible transferir al primer adquirente el bien, tal como fuera pactado. De aquí se sigue, naturalmente, que no puede desbaratar quien no acordó previamente un derecho sobre la cosa. e) Medios Típicos. Los “medios” por los cuales puede cometerse el delito pueden ser “cualquier acto jurídico” o un “acto material” de los que están enunciados en la ley (remover, retener, ocultar o dañar). - La simple alegación de derechos sobre una cosa no es penalmente relevante, si no ha mediado alguna de estas categorías y, aun así, deben concurrir los demás elementos del tipo objetivo. Los actos materiales que dan lugar al desbaratamiento del derecho son: remover, retener, ocultar y dañar. “Remover” significa trasladar la cosa de un lugar a otro, motivo por el cual sólo quedan comprendidas en esta hipótesis las cosas muebles. Sin embargo, adquieren esta condición los inmuebles por accesión y por su carácter representativo que, cuando son removidos, quedan cubiertos por la preceptiva penal. “Retener” quiere decir mantener la cosa bajo el propio poder, tornando imposible, incierto o litigioso el derecho acordado. La simple retención del objeto sin los resultados ulteriores mencionados escapa a la incriminación penal, salvo que eventualmente la conducta pudiera tener encaje en el tipo del art. 173, inc. 2°, del Cód. Penal. “Ocultar” equivale a hacer desaparecer la cosa, no presentarla oportunamente, esconderla, hacer que no sea encontrada donde debía estar, etcétera. Debe tratarse de cosas muebles, pues los inmuebles no se pueden esconder, ya que su individualización y ubicación obran en las constancias catastrales oficiales (Registro de la Propiedad Inmueble). “Dañar” el bien implica su destrucción, total o parcial, y cualquier menoscabo que produzca un deterioro en la sustancia de la cosa y la perjudique patrimonialmente. Una de las formas de dañar la cosa, hacerla desaparecer, se contrapone con la modalidad de ocultamiento, por lo que, si fuera imposible su ubicación, la hipótesis debería ser reconducida a la forma de ocultamiento. F) FORMAS DE ACORDAR EL DERECHO SOBRE LA COSA. Con arreglo al precepto legal, la dinámica del tipo exige que el autor haya acordado un derecho a otro, por un precio o como garantía del cumplimiento de una obligación. Esto quiere decir que, si no existió precio ni un bien afectado en garantía, el comportamiento es atípico
www.planetaius.org
por ausencia de lesión al bien jurídico protegido. Todo incumplimiento contractual relativo a un bien, como sostiene Millán, en el que no se hayan cumplido estas premisas (precio o garantía de cumplimiento de una obligación), queda fuera del tipo. g) Tipo Subjetivo. El delito sólo puede realizarse dolosamente y el dolo abarca la conciencia de las condiciones del acuerdo y de la capacidad del acto para frustrar el derecho o la obligación. Sólo resulta admisible el dolo directo, no así el dolo eventual ni las formas imprudentes, al no estar previstas expresamente en la ley. No obstante, alguna jurisprudencia ha aceptado el dolo eventual en ciertos supuestos. h) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. La infracción se consuma cuando el derecho acordado se ha tornado imposible, incierto o litigioso a través de cualquiera de los medios enunciados en la norma. Estos momentos coinciden con la producción del perjuicio patrimonial, por cuanto impiden la contraprestación (p.ej., frente al pago del precio o al derecho adquirido, la contraprestación por parte del sujeto activo es imposible, por haber otorgado un derecho mejor a un tercer adquirente). Por tratarse de un delito de resultado —aun cuando la doctrina no es uniforme sobre esta cuestión—, nos parece admisible la tentativa. ESTAFAS AGRAVADAS ESTAFA DE SEGURO. — El Art. 174 “Sufrirá prisión de dos a seis años: 1°) El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete están asegurados o sobre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa”. b) ACCIÓN TÍPICA. El precepto describe las formas típicas de la acción: incendiar o destruir la cosa asegurada, la nave asegurada, su carga o los fletes asegurados o sobre los cuales se ha realizado un préstamo a la gruesa. Es presupuesto de ambas conductas la existencia de un contrato de seguro o de un préstamo a la gruesa. - Las acciones típicas se caracterizan porque llevan en sí mismas una dirección subjetiva especial, cuya ausencia desplaza el hecho a los tipos de incendio o de daño. Este elemento subjetivo del tipo reside en la frase “para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal”, Las conductas llevadas a cabo sin la manifestación de este propósito especial son impunes a este título. Sin embargo, si el incendio o la destrucción de la cosa se han concretado con la finalidad prevista en este artículo, entendemos que estamos frente a un concurso ideal entre esta figura y el delito contra la seguridad común. - El provecho a que hace referencia la norma es el cobro de la indemnización o prima por parte del asegurado, o la pérdida de la suma prestada por el dador. El provecho es ilegal porque tiene su origen en un obrar doloso sobre una cosa cuyo menoscabo sólo es imaginable de manera incierta o fortuita. - El incendio o la destrucción deben ser reales, no simulados ni inexistentes. El daño puede ser total o parcial, pero no son suficientes a los fines típicos la mera sustracción u ocultamiento de la cosa - Los objetos sobre los que puede recaer el delito son las cosas muebles o inmuebles, las naves, carga o flete asegurados o nave sobre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa. Estos objetos deben estar asegurados de acuerdo con las Condiciones exigidas por la ley mercantil, esto es, a través de un contrato de seguro o uno de préstamo a la gruesa. Cualquier vicio esencial que afecte la eficacia o legalidad del contrato, que causa la nulidad del mismo, excluye el delito. c) Tipo Subjetivo. Se trata de un delito doloso que admite únicamente el dolo directo. No son suficientes para integrar el tipo subjetivo el dolo eventual y las formas imprudentes. En forma independiente al dolo, la figura exige un elemento subjetivo del injusto, consistente en la finalidad de lograr para sí mismo o para otro un provecho ilegal. d) Consumación Tentativa. Apartándose de las reglas generales en materia de defraudaciones, el artículo describe un delito de daño potencial a la propiedad ajena, configurando el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo una secuela extratípica que en nada influye en el tipo, salvo en las posibilidades de aumentar la pena de acuerdo con los principios comunes (arts. 40 y 41, Cód. Penal)’°. Esta dinámica comisiva nos coloca frente a un delito de peligro concreto.
www.planetaius.org
Por lo tanto, la consumación típica coincide con la realización de las acciones descriptas en el precepto legal. La tentativa, aunque de muy difícil imaginación, es posible. EXPLOTACIÓN DE INCAPACES. — El art. 174, inc. 2°, del Cód. Penal establece: “El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de el o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo”. b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sin que para ello se requieran cualidades o condiciones especiales. Se trata de un delito común en el que rigen los principios generales en materia de autoría. Sujetos pasivos sólo pueden ser, de acuerdo con el texto expreso de la ley, un menor o un incapaz. Éstos son las víctimas del delito; el “otro” a que alude la norma, como sujeto sobre quien puede también recaer el daño que la acción de la firma del documento importa, es el damnificado por el delito. - Con relación al menor, lo que debe tenerse en cuenta es su edad civil, esto es, que a la fecha del hecho no haya cumplido los veintiún años de edad. - El delito puede cometerse, incluso, por menores emancipados e inhabilitados, ya que la exclusión de estos casos —al decir de MANTOVANI— importaría una injustificada disparidad de tutela y tratamiento de tales sujetos, la amplitud del precepto legal permite incluir en la protección penal a los ancianos, a los ebrios y hasta a las personas ignorantes que viven aisladas en el campo. La presunción de incapacidad en estos casos es iuris et de iure, por lo que no se requiere la demostración de ese estado - los incapaces, son aquellos a quienes la ley civil les niega capacidad para celebrar actos jurídicos (dementes, sordomudos) como también aquellos que padecen una incapacidad o debilidad de hecho que les impide resguardar debidamente sus intereses económicos. La figura abarca toda clase de incapaces, incluso a los que no han sido declarados tales. e) ACCIÓN TÍPICA. La “acción” material del delito consiste en “abusar” (explotar, aprovechar, obtener una ventaja, etc.), de las necesidades, pasiones o inexperiencia del menor o incapaz. El abuso puede provenir del aprovechamiento de una situación previa en la víctima o de una actitud inicial del autor que produce la situación de debilidad. Es indiferente que el autor haya o no empleado fraude para determinar a la víctima a firmar el documento perjudicial para ella o para otro, en la medida en que se trate de una conducta abusiva. Con arreglo al texto legal, el agente debe explotar la necesidad, la pasión o la inexperiencia del sujeto pasivo. - El delito se configura “aunque el acto sea civilmente nulo”. La referencia es innecesaria, ya que el delito se consuma con la mera suscripción del documento, sin importar si el acto es nulo o no. Para la ley es suficiente con que la firma del documento pueda causar un daño patrimonial a la víctima o a un tercero. Todo otro propósito que no sea el de hacerle firmar al sujeto pasivo un documento que importe cualquier efecto jurídico, excluye el delito. d) Consumación y Tentativa. No obstante la ubicación del delito entre aquellos que atacan el patrimonio, y ser las defraudaciones, por lo general, tipos de resultado, la opinión dominante estima que el delito es de mero peligro y no de daño. El peligro debe ser concreto y el patrimonio de la víctima debe quedar sometido al riesgo de la futura actividad del agente. La concurrencia del daño no agrava el delito. Se consuma con la firma del documento, sin importar si el perjuicio se produjo o no, aun cuando la destrucción del documento impida definitivamente que el daño ocurra.. La tentativa es posible, y se concreta con los actos de abuso tendientes al logro de la firma en el documento, sin que el logro de esta finalidad haya sido concretado31. e) Tipo SUBJETIVO. El delito es doloso, de dolo directo, que abarca no sólo el conocimiento de la situación de la víctima, sino la finalidad de explotar esa situación (“para” hacerle firmar un documento), aun cuando la incapacidad no sea notoria o manifiesta. El tipo requiere un elemento subjetivo especial que trasciende al dolo: el “abuso” o explotación de la situación por la que atraviesa la víctima dirigidos a que suscriba un documento en daño propio o de terceros. La ausencia de este singular elemento subjetivo del injusto elimina la tipicidad subjetiva del delito.
www.planetaius.org
La figura no exige ánimo de lucro o provecho económico en el autor, aunque ésta puede ser la finalidad perseguida. ESTAFA MEDIANTE EL USO DE PESAS O MEDIDAS FALSAS. El art. 174, inc. 3°, del Cód. Penal pena a quien “defraudare usando de pesas o medidas falsas”. a) ACCIÓN TÍPICA. El delito importa una defraudación en perjuicio de otro, esto es, la causación de un perjuicio patrimonial mediante fraude. El fraude, precisamente, consiste en engañar al sujeto pasivo mediante el uso de pesas o medidas falsas. - Las pesas o medidas falsas son aquellas que no se corresponden con su exacto peso o medida y que están destinadas a ser usadas en las operaciones normales de entrega de cosas. Son falsas porque están adulteradas en su peso o medida y deben ser usadas con conocimiento de esa adulteración. El agente usa estos elementos ante el sujeto pasivo como si fueran exactos. De allí el error que produce en el sujeto pasivo y que lo induce a realizar un acto dispositivo de la propiedad de contenido patrimonial, perjudicial para la víctima o para un tercero. b) SUJETOS DEL DELITO. A diferencia de la defraudación del art. 173, inc. 1°, sujeto activo puede ser tanto el que entrega la cosa como el que la recibe. En el primer caso, el fraude consiste en entregar menor cantidad de cosas; en el segundo caso, en recibir en mayor medida que la debida Sujeto pasivo es la persona engañada por el ardid empleado por, el autor y que es la que realiza el acto de disposición patrimonialmente perjudicial para la propiedad. c) Tipo SUBJETIVO. El delito es doloso (dolo directo) y el dolo abarca el conocimiento de la falsedad de las pesas o medidas y la voluntad de usarlas en perjuicio ajeno. La mera fabricación de las pesas y medidas falsas sin su empleo constituye un acto preparatorio no punible. d) Consumación Y TENTATIVA. El delito se consuma con la producción del perjuicio patrimonial, que se concreta con la entrega de la contraprestación correspondiente. Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es perfectamente posible. ESTAFÁ EN LOS MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN. — Según el art. 174, inc. 4°, del Cód. Penal, merece sanción “el empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construcción que cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado”. a) ACCIÓN TÍPICA. Como en el supuesto anterior, se trata de un subtipo de la defraudación del art. 173, inc. 1, del Cód. Penal, cuya criminalidad no reside en la mera sustitución de los materiales para la construcción, sino en la inferior calidad o cantidad susceptible de provocar un peligro para la seguridad de personas y bienes. El delito es una forma de estafa porque requiere la concurrencia de un actuar engañoso (fraudulento) y de un perjuicio económico a la víctima. La conducta punible consiste en cometer un acto fraudulento (usar fraude en los materiales de construcción) capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado. b) SUJETOS DEL DELITO. Sujetos activos sólo pueden ser el empresario, el constructor de una obra o el vendedor de los materiales de construcción. Sujeto pasivo, en aquellos casos en los que el autor del delito es el empresario o constructor, es el propietario de la obra; cuando es el vendedor de los materiales de construcción, sujetos pasivos pueden ser el empresario o el propietario, según sobre quién haya recaído el perjuicio económico. c) Tipo SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que admite únicamente el dolo directo. El obrar doloso del autor requiere el conocimiento de la diferencia de los materiales empleados en la construcción de la obra, de los adquiridos o proveídos, o en la ejecución deficiente de la obra, y en la voluntad de llevar a cabo estos actos, con la finalidad de perjudicar patrimonialmente al sujeto pasivo. d) Consumación y tentativa. El delito se consunta con la producción del perjuicio económico para la víctima. Éste puede derivarse del pago del precio por el material o la obra ejecutada, o con la entrega del material o de la obra realizada, si el precio se ha pagado antes. La causación del peligro es sólo la razón de la agravación, de manera que su ausencia convierte el delito en una estafa del art. 172. Por tratarse de un delito de resultado material, la tentativa no presenta ninguna dificultad.
www.planetaius.org
FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. — El art. 174, inc. 5°, del Cód. Penal castiga a quien “cometiere fraude en perjuicio de alguna Administración pública”. a) ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en “cometer fraude”, acción que debe entenderse como cualquiera de los tipos de defraudación previstos en los arts. 172 a 174 del Cód. Penal, siempre que el perjuicio recaiga sobre una Administración pública. Quedan fuera del tipo las defraudaciones del art. 175 y las de carácter impositivas o fiscales, por cuanto tienen un régimen especial de aplicación. - Dicho de otro modo, el tipo legal sólo tiene incidencia en el aumento de la pena de las demás figuras de defraudación cuando el sujeto pasivo es la Administración pública. No otro sujeto. b) Los SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Si se trata de un empleado público sufrirá, además, la pena de inhabilitación especial perpetua prevista en el segundo párrafo de este artículo. Sujeto pasivo es la Administración pública, expresión que abarca tanto al Estado nacional como al provincial y municipal y, dentro de él, a las entidades autónomas o autárquicas; en suma, a toda entidad dotada de personalidad de derecho público”. e) OBJETO DEL DELITO. El objeto del delito son los bienes de pertenencia de la Administración pública. El perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, quedando excluida la infracción cuando el daño recae sobre otros intereses del Estado (p.ej., su reputación o prestigio). d) TIPO SUBJETIVO. El fraude a la Administración pública es un delito doloso, siendo admisible sólo el dolo directo. El autor debe conocer la calidad del titular del patrimonio afectado y la voluntad de llevar a cabo la conducta defraudatoria. e) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la lesión al patrimonio del Estado, vale decir, cuando se produce el acto de disposición patrimonial perjudicial para la propiedad del fisco. La doctrina ha entendido que no quedan comprendidos en el tipo penal los perjuicios causados indirectamente a la Administración pública y que provienen del acto defraudatorio, como tampoco cualquier detrimento económico que sufra el sujeto pasivo como consecuencia del fraude. Se trata de un tipo de resultado material, cuya consumación exige un perjuicio efectivo de naturaleza económica al patrimonio estatal. Por lo tanto, es perfectamente admisible la tentativa. VACIAMIENTO DE EMPRESA. — El art. 174, inc. 6°, del Cód. Penal, reprime con prisión a quien “maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuario, minera o destinado a la prestación de servicios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza., máquinas, equipos u otros bienes de capital”. a) EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO., es la propiedad ajena, entendida como “el derecho que tienen los acreedores a percibir sus legítimas acreencias, evaluables económicamente”, en relación con el patrimonio de la empresa que ha sido afectado por las conductas típicas de vaciamiento, Se trata del típico delito patrimonial, en el que, como en la generalidad de las defraudaciones, el lucro y el perjuicio juegan un rol fundamental en la estructuración del injusto penal, aun cuando las conductas típicas se lleven a cabo en el marco de una organización empresarial. - doctrina ha puesto de relieve, que este delito podría encolumnarse como una defraudación por abuso de confianza, si se aprecia que conforma una infracción a un deber fijado en el ámbito extrapenal. Existe un deber que genera una posición de garante, consistente en vigilar la existencia de determinadas fuentes de peligro y adoptar todas las medidas necesarias para evitar que supere el riesgo permitido, posición que se quiebra por no haberse impedido el resultado o por haberlo causado. Presupuestos: La dinámica del delito requiere la concurrencia de ciertos presupuestos que son previos a la acción. 1-la existencia de una empresa u organización empresarial 2- que tal unidad organizativa se encuentre desarrollando sus actividades normalmente, de acuerdo con el giro habitual de su negocio.
www.planetaius.org
3- la existencia de una relación crediticia validamente constituida entre el deudor y el acreedor, (una relación de derecho entre las partes del negocio jurídico) Se diferencia de otros delitos por que tiene exigencia de un proceso judicial en curso o de una sentencia condenatoria como condiciones de la tipicidad. d) Acción típica: el delito de vaciamiento de empresa se diferencia de otros delitos, por el hecho de que las acciones tipicas recaen sobre, cosas, bienes, productos o valores económicos de una empresa de pertenencia del sujeto activo, sea una persona individual o un grupo societario. - se tratan de conductas que afectan al patrimonio del autor, pero inciden en el patrimonio de un tercero (de aquí el perjuicio económicamente evaluable), que son los sujetos pasivos-acreedores de las obligaciones asumidas por el. - Las acciones previstas en el tipo penal consisten en afectar, el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuario, minera o destinado a la prestación de servicios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza., máquinas, equipos u otros bienes de capital”. 1) PRIMEPÁ MODALIDAD TÍPICA. Está relacionada con afectar el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinada a la prestación de servicio. La dinámica de esta acción demanda la alteración o perturbación del desarrollo normal de las actividades empresariales. No es suficiente para la concreción típica una afectación de las actividades que se presenta como la consecuencia del riesgo normal del mundo de los negocios, ni tampoco es indispensable pasa la consumación que se llegue al extremo de la ruina de la empresa o al quiebre definitivo de la actividad comercial, industrial, agropecuaria, minera o de servicios. Basta con que el accionar del autor afecte el desenvolvimiento normal de la empresa, es decir, su actividad habitual, regular, corriente, propia de las reglas normales que están impuestas por la naturaleza misma del negocio. - Debe tratarse de empresas de las que están expresamente enumeradas en el precepto legal, La conducta típica puede llevarse a cabo por cualquier medio. El objeto de la acción es, por lo general, la empresa, aunque en ciertos supuestos, como los que se describen en el segundo párrafo, la norma enuncia de manera expresa los objetos sobre los cuales debe recaer la acción típica: materias primas, productos, máquinas, equipos u otros bienes de capital. 2) SEGUNDA MODALIDAD TIPICA. Prevista en el precepto legal, consiste en destruir, dañar, hacer desaparecer, ocultar o fraudulentamente disminuir el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital. Las acciones previstas en esta modalidad son, al mismo tiempo, “acción y resultado”, por cuanto en todas las hipótesis previstas deben producir la afectación del objeto protegido. Se trata, de actos materiales y jurídicos que conducen a la lesión de la cosa objeto del delito, sea ésta la afectación del normal desenvolvimiento empresarial o bien la inutilización o desvalorización de objetos o bienes que constituyen el capital activo de la empresa en su cuantía económica. - La acción no repercute sobre la materialidad de la cosa sino en su valor como entidad, es decir, que se afecta su “patrimonialidad”, aun cuando ello demande o sea la consecuencia de una alteración física de ésta. Por ejemplo, los actos simulados no producen un detrimento en la cosa, pero afectan su patrimonialidad, su valor como cosa valuable económicamente. En este supuesto, la dinámica del delito se estructura sobre la base de distintas acciones que, si bien pueden producir la destrucción definitiva de la cosa, a los fines consumativos es suficiente con que se disminuya su valor, aunque el menoscabo sea sólo parcial. e) MEDIOS COMISIVOS. Las conductas que afectan materialmente los objetos protegidos o disminuyen su valor se pueden llevar a cabo a través de diversos medios, que funcionan como tales en el ámbito del tipo penal y que sé encuentran taxativamente enumerados: destruir, dañar, hacer desaparecer, ocultar o fraudulentamente disminuir el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital. - Se trata de medios materiales o físicos o jurídicos que producen la disminución del valor del activo de la empresa; en suma, de su patrimonio como prenda común de los acreedores.
www.planetaius.org
Con arreglo al texto legal, la disminución de los bienes de capital debe ser “fraudulenta”, esto es, que se debe realizar a través de acciones engañosas o simuladoras respecto de la situación jurídica del bien (p.ej., constituyendo ficticiamente un gravamen sobre la cosa. f) OBJETO DEL DELITO. El objeto del delito está constituido por la empresa misma y por los bienes que integran el activo de la organización, quedando comprendidos los bienes muebles e inmuebles, créditos, derechos o valores (materiales o inmateriales). g) SUJETOS DEL DELITO. Aun cuando el tipo del art, 174, inc. 6°, del Cód. Penal, al comenzar su redacción lo haga mediante la frase “El que...”, con lo cual se presenta, a primera vista, literalmente como un delito de titularidad indiferenciada, una interpretación más profunda permite apreciar que no cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, sino únicamente quien represente algún nivel jerárquico en el ámbito de decisión o disposición de la empresa, pues sólo quien tiene un poder de esa naturaleza está en condiciones de realizar la acción típica y producir los resultados determinados en la norma penal, esto es, afectar el normal desenvolvimiento de la organización o ejecutar ciertas conductas sobre los bienes que constituyen el patrimonio de la empresa. - Por lo tanto, el tipo penal se configura como un delito especial propio, pues para la realización del injusto el autor debe reunir una cualidad específica, esto es, ser el titular del patrimonio empresarial afectado o miembro jerarquizado de la organización Sujeto pasivo del delito es el acreedor de la empresa, quien es el titular del bien jurídico protegido. Según los casos, podrá ser una persona individual o jurídica. h) TIPO SUBJETIVO. El delito de vaciamiento de empresa es eminentemente doloso, siendo compatible sólo con el dolo directo. Quedan excluidos las formas imprudentes y el dolo eventual. i) CONSUMACION Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de lesión y de resultado material, su consumación coincide con el perjuicio económicamente evaluable del patrimonio del acreedor, que se verifica en el preciso momento en que quedan frustradas las expectativas patrimoniales frente al vaciamiento empresarial provocado por el autor. Por lo tanto, no es suficiente con la afectación del desarrollo de las actividades normales de la empresa, o con la destrucción, ocultación o disminución del valor de los bienes que conforman su capital, si ello no se traduce en un perjuicio real y efectivo de los derechos del acreedor a demandar el cumplimiento de las obligaciones económicas que lo vinculan a la empresa vaciada. En consecuencia, la tentativa resulta admisible, así como todas las formas de participación criminal. AGRAVANTE COMÚN A LAS TRES MODALIDADES ANTERIORES. - La ley 25.602 introdujo una modificación en el art. 174, párr. último, del Cód. Penal, al establecer que “en los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua”. El texto anterior hacía referencia, únicamente, a los dos números precedentes y sólo al empleado público. - Con arreglo a esta disposición, entonces, si el autor, instigador o cómplice de las defraudaciones previstas en el art. 174, incs. 4 (estafa en los materiales de construcción), 5° (fraude a la Administración pública) y 6° (vaciamiento de empresa), fuera un empleado o funcionario público, la pena aplicable deberá ser la de prisión de dos a seis años, junto con la de inhabilitación especial perpetua. - Cabe destacar que, para la concurrencia de la agravante, no se requiere que el empleado o funcionario estén, al momento del hecho, ejerciendo funciones públicas, ni que realicen las respectivas acciones típicas abusando del cargo o empleo que ostentan. Es suficiente con que posean la calidad de empleados o funcionarios públicos, sin ninguna otra condición. ESTAFAS ATENUADAS APROPIACION DE COSA PERDIDA O TESORO: El art. 175 del Cód. Penal establece: “Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos: 1°) El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y sé apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código Civil”. a) ACCIÓN TÍPICA. El precepto contiene una doble formulación típica bajo una común acción delictiva: la apropiación de la cosa.
www.planetaius.org
De ello puede deducirse que el acto de apropiación debe estar referido a una cosa mueble ajena, que el autor ha encontrado perdida y no ha observado las prescripciones del Código Civil, o a la parte de un tesoro que pertenece al propietario del fundo, sin observar las prescripciones del Código Civil. - La apropiación es la acción material punible, y cuanto se dijo sobre ella en oportunidad de estudiar el delito del art. 173, inc. 2°, es de aplicación en este Capítulo. Sólo cabría agregar en este punto que la apropiación como conducta típica puede manifestarse a través de un comportamiento inicial sobre la cosa; por ejemplo, tomándola e inmediatamente ejerciendo sobre ella actos de dueño (usándola, sirviéndose de ella, vendiéndola, etc.), o bien reteniéndola por un tiempo indefinido, aunque no haya habido uso o aprovechamiento. - El incumplimiento de las normas civiles no convierte, por sí, en autor del delito a quien ha tomado la cosa. Lo que la ley castiga es el acto de “apropiación” de la cosa, vale decir, la actitud inequívoca de conducirse como dueño de ella (animus rem sibi habendi). El sujeto, para ser autor del delito, debe haber ínter vertido el título de su tenencia. La mera inobservancia de las disposiciones del Código Civil sólo implica una sanción de tipo civil. - El delito, en cambio, exige, además de este incumplimiento, que el autor se haya apropiado de la cosa. Con palabras de URE, podríamos decir que la aprehensión es lícita; lo ilícito es la apropiación. - Sólo existe apropiación punible si el autor no observa “las proscripciones del Código Civil”. Si se trata de cosas perdidas, el agente debe dar inmediato aviso al dueño, si lo conoce o hubiera podido conocerlo (art. 2532, Cód. Civil) o, en su defecto, entregarla al juez o a la autoridad policial del lugar (art. 2534, Cód. Civil); si se trata de un tesoro, la parte correspondiente debe ser entregada al propietario del fundo en donde se lo encontró (arts. 2557 a 2559, 2561, 2563, y otros). - La dinámica del delito exige que la cosa o el tesoro deben ser encontrados por el autor, es decir, hallados, sea por casualidad o por haberse programado su búsqueda, pero siempre que el agente haya buscado la cosa por sí mismo y no por encargo del propietario, ya que la localización de la cosa en esta forma, la hace entrar en la tenencia del propietario; por lo tanto, su apropiación implicaría un hurto, no una forma de estafa en los términos del artículo que estamos analizando. b) OBJETO DEL DELITO. Con arreglo al texto legal, la acción típica debe recaer sobre una cosa perdida o sobre un tesoro. c) SUJETOS DEL DELITO. Con arreglo al precepto legal, sujeto activo del delito sólo puede serlo el que se “apropia” de la cosa perdida o del tesoro, no el que la encuentra o descubre. Es por tal razón que quien encuentra la cosa perdida pero no se apropia de ella, no comete el delito, ni tampoco el que la toma y la abandona sin apoderarse de ella. Sujeto pasivo es el dueño de la cosa perdida o el propietario o poseedor, total o parcial, del fundo en donde fue descubierto el tesoro. d) Tipo SUBJETIVO. El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento de la situación en que se encuentra la cosa (que se trate de una cosa perdida o de un tesoro) y la voluntad de apropiarse de ellos. La doctrina ha admitido la posibilidad del dolo eventual. El error sobre la juridicidad de la apropiación (creencia de que se actúa conforme a la ley), configura un error de prohibición que elimina el dolo y, por lo tanto, la tipicidad. e) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la apropiación de la cosa perdida o de la parte correspondiente del tesoro o con la retención de la cosa o el tesoro más allá del tiempo en que normalmente se ha tenido oportunidad de proceder de acuerdo con las prescripciones civiles, sin haber cumplido con las respectivas obligaciones. Tratándose de un delito de resultado material, es posible la tentativa. APROPIACION DE COSA HABIDA POR ERROR O CASO FORTUITO. El art. 175, inc. 2°, del Cód. Penal castiga a quien “se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito”. a) ACCIÓN TÍPICA El delito consiste, al igual que en el caso anterior, en la “apropiación” de una cosa mueble ajena, pero con la diferencia de que en aquél se trata de una cosa que nadie detenta, mientras que en éste el autor se apropia de una cosa que previamente ya entró en su propio ámbito de tenencia. Aquí, el sujeto no va hacia la cosa y la toma, lo cual podría configurar un hurto, sino que la cosa va hacia el
www.planetaius.org
sujeto e ingresa dentro del ámbito de su posesión. Una vez que la cosa ha entrado dentro de este ámbito y el autor se apropia de ella, queda perfeccionado el delito. De manera que, conforme a lo dicho, el tipo excluye toda forma de apoderamiento furtivo o violento de la cosa, así como toda tenencia cuyo origen sea el fraude. La causa de la tenencia en este delito debe provenir de un error o de un caso fortuito. b) Tipo subjetivo. El delito es doloso, requiriendo el dolo, para su configuración, que el agente conozca la situación en que se encuentra la cosa y la voluntad de apropiarse de ella. Para la tipicidad subjetiva, es suficiente con el dolo eventual, que se da cuando el autor duda respecto de la ajenidad de la cosa. c) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Se consuma con la apropiación de la cosa. El momento consumativo puede no coincidir con el momento en que se adquiere la tenencia de la cosa: si se entró en la tenencia de la cosa de buena fe (apoderamiento inocente), el momento consumativo coincide con la apropiación posterior; si, por el contrario, la recepción de la cosa es originalmente dolosa, el delito queda consumado en el mismo momento de dicha recepción, pues es allí en donde se pone de manifiesto el ánimo de apropiación de la cosa. La doctrina admite la posibilidad de la tentativa. APROPIACION DE PRENDA. El art. 175, inc. 3°, del Cód. Penal sanciona a quien “vendiere la prenda sobre que prestó dinero o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades legales”. a) ACCIÓN TÍPICA. PRESUPUESTO. El delito presupone, entre el sujeto activo y el pasivo, la existencia de un contrato de prenda válido. Según el art. 3204 del Cód. Civil: “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional presente o futura entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”. - El contrato de prenda implica una relación jurídica entre el acreedor, que hace el préstamo del dinero, y el deudor, que es el que entrega la cosa a aquél como garantía de pago, con el compromiso de que, cumplida la obligación, la cosa le será devuelta. El deudor sigue siendo siempre el propietario de la cosa. Si el deudor no cumple con el pago de la deuda, el Código Civil establece cuál es el procedimiento que el acreedor debe seguir para lograr la satisfacción de su crédito: pedir la venta de la prenda en remate público con citación del deudor. Nunca el acreedor puede apropiarse de la prenda ni disponer de ella fuera de los procedimientos legales, y toda cláusula contractual que autorice tales circunstancias es nula (art. 3222, Cód. Civil). Si el acreedor no sigue el procedimiento estatuido por la ley para obtener su crédito y vende, se apropia o dispone de la prenda, comete el delito que estamos analizando. Con arreglo al texto legal, entonces, las acciones típicas son: 1) vender la prenda, vale decir, transferirla a un tercero por un precio 2) apropiarse de la prenda, esto es, realizar actos de disposición a título de dueño, y 3) disponer de la prenda, es decir, darle un destino que le impide al deudor recuperarla. Estas conductas son punibles en la medida en que se hubieran realizado sin observar las disposiciones legales, es decir, sin que el acreedor hubiera recurrido a los medios y procedimientos estatuidos por el derecho privado para hacer efectiva la garantía constituida en el contrato de prenda, esto es, el reclamo judicial del crédito a través de la ejecución de la prenda o la venta privada de la cosa prendada, según cuál sea el. b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito sólo puede ser el acreedor prendario, vale decir, la persona que celebró el contrato por el cual prestó dinero sobre la prenda. Se trata de un delito especial propio, ya que solamente puede ser autor quien posee la condición de acreedor prendario, no otro. Sujeto pasivo es el deudor de la obligación. c) Tipo subjetivo. El delito es doloso y el dolo comprende el conocimiento de que la cosa está afectada a un contrato de prenda y la voluntad de llevar a cabo las conductas típicas. La figura sólo es compatible con el dolo directo. d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Se consuma con la realización de las acciones previstas en el tipo, vale decir, con la venta de la prenda, su apropiación o la disposición de ella. Con la realización de estas acciones se produce el perjuicio defraudatorio suficiente para la perfección típica, precisamente por estar constituido (el perjuicio) por la frustración del derecho del deudor o del tercero que había otorgado la garantía, a que se le restituya el objeto prendado una vez satisfecha la obligación. Tratándose de un delito de resultado material, la tentativa es posible
www.planetaius.org
DESNATURALIZACIÓN DEL CHEQUE. El Art. 175 del Cód. Penal, en su inc. 4, pena al “acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a título de documento, crédito o garantía por una obligación no vencida., un cheque o giro de fecha posterior o en blanco”. a) ACCIÓN TIPICA Las “acciones” penadas por el tipo son las de “exigir” (demandar imperiosamente, ordenar de inmediato, requerir condicionadamente, etc.; esta conducta da la idea de una actitud compulsiva, más agresiva que la otra) o “aceptar” (recibir, tomar sin condicionamientos, a proposición del deudor, etc.), del sujeto pasivo, a título de documento, crédito o garantía, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco, por una obligación no vencida. - El tipo penal exige la entrega de un cheque o giro de “fecha posterior” o “en blanco”. Carece de relevancia que la entrega se realice en el mismo momento en que se pacta la operación o con posterioridad a ella; lo que importa es que sea hecha antes del vencimiento de la obligación. Cheque en blanco, es aquel que, lisa y llanamente, no tiene fecha de libramiento. La sola posdatación de un cheque no configura delito; por ejemplo, el pago en esas condiciones de una cosa vendida o si se ha recibido el pago de una obligación ya vencida. Una vez vencida la obligación, el cheque funciona como instrumento de pago. b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito es el acreedor, pues él es el titular del crédito. Puede tratarse o no de un prestamista habitual o profesional. Pareciera, entonces, por las exigencias del tipo objetivo, que estamos frente a un delito especial propio, puesto que es la propia norma penal la que requiere una condición específica de autoría: ser acreedor de otra persona. Sujeto pasivo es el deudor de la obligación. c) Tipo SUBJETIVO. La infracción es instantánea y de mero peligro. Solamente es concebible su comisión a título doloso, mediante dolo directo. A sabiendas dice la ley, esta expresión indica la existencia en el tipo de un elemento subjetivo que, a la par de la necesidad de concurrir al tiempo de la realización de la conducta típica, exige en el autor un especial momento psíquico (conocimiento real y actual) que condiciona la fundamentación del injusto, de manera que la inexistencia de este presupuesto de índole cognitiva determina la juridicidad de la conducta. El tipo subjetivo no requiere de ninguna otra motivación o tendencia finalista más que la señalada anteriormente, y menos aun una finalidad extorsiva. Como consecuencia de este singular elemento subjetivo, no resulta posible concebir la infracción mediante dolo eventual. d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la recepción del documento por parte del acreedor. Tratándose de un delito de peligro para la integridad del patrimonio del deudor la tentativa no parece admisible. Creemos que la mera exigencia por parte del acreedor no pasa de ser un acto preparatorio impune.
www.planetaius.org
