Introducción En el siguiente trabajo de investigación hablaremos de dos tipos penales conocidos como Estafa y Abuso de confianza. Estos delitos entran dentro de la calificación de ser delitos contra la propiedad, es decir, tendientes a la apropiación fraudulenta de un bien que forma parte del patrimonio de un individuo. Trataremos los siguientes temas: LA ESTAFA * Concepto y definición * Elementos constitutivos * Uso Uso de un nombre nombre falso o una falsa calidad calidad;; Alguno Algunoss ejempl ejemplos os de calid calidade adess * “la estafa en la publicidad”, “la estafa en las sentencias”, “persuadir de la existencia de fals falsas as empr empres esas as”, ”, “Per “Persu suad adir ir de un pode poderr o de un créd crédit itoo imag imagin inar ario io”” * Penalidad * La estafa simple * Circunstancias agravantes * La tentativa EL ABUSO DE CONFIANZA * Concepto y definición * Elementos constitutivos * Modalidad en el Mandato, Prenda, Depósito, Alquiler, Préstamo a uso o comodato, y Trabajos asalariados o no. * Circunstancias agravantes * Penalidades * Prescripción o Amnistía * Novación * Restitución * La inmunidad del Art 380 LA ESTAFA La estafa es un delito tendente, como el robo, a la apropiación fraudulenta de la fortuna de otro, pero el método utilizado por el estafador es muy diferente del robo. En lugar de sustraer la cosa que él codicia, el estafador provoca la entrega por su poseedor después de haberlo inducido en error con la ayuda de medios fraudulentos. Así, la estafa cons consti titu tuye ye el perfe perfect ctoo ejem ejempl ploo de lo que que se llam llamaa la deli delinc ncue uenc ncia ia de astu astuci cia. a. Una rápida hojeada de la jurisprudencia revela una muy grande diversidad en los medios, Puestos en marcha por los estafadores para engañar a sus víctimas y obtener la entrega esperada. Si es cierto que el mecanismo, puesto en evidencia testimonia a veces una gran habilidad, así como también de una ingenuidad cierta, muy a menudo el estafador se conforma de una, puesta en escena sumaria, suficiente para engañar las víct víctim imas as dema demasi siad adoo créd crédul ulas as.. El adop adopta ta así así sus sus méto método doss a la psic psicol olog ogía ía,, a la desconfianza o a la inteligencia de la víctima escogida.
Diversidad también grande se considera la importancia del perjuicio experimentado por las víctimas. Al lado de algunos "negocios" que conllevan sobre sumas considerables, y de los cuales la prensa se hace eco, cuantas estafas obscuras portando sobre sumas derisorias. Para estar convencido de ello, basta evocar la estafa "a la caridad pública". La vigilancia se impone sin embargo, pues, el atentado al orden social es más grande en el caso de una estafa haciendo los miles de engañados, cada una por un débil monto, que en el caso de una víctima única despojada de una verdadera fortuna. De todas maneras, simple o complejo, el mecanismo, puesto en marcha por el estafador solo es castigable si el corresponde muy exactamente a las exigencias del Artículo 405 que incrimina la estafa. Este texto ha quedado bastante tiempo muy impreciso en cuanto a la definición de los elementos del delito y el principio de la interpretación estricta prohibida de extender el alcance más allá de las situaciones que considera expresamente. Por consiguiente, numerosos procedimientos, sin duda deshonestos, quedan impunes, pues ellos no caen bajo el peso de las disposiciones penales. La fuerza no es indispensable al malhechor para vivir en detrimento de otro. La astucia y el engaño le bastan completamente para aprovecharse de la inefable ingenuidad de las personas honestas. No es necesario, sin embargo, apresurarse a valorar las calidades de inteligencia y de imaginación de esos delincuentes. La mayoría de ellos se conforman con abusar vulgarmente de la confianza de otro. Tal es el caso, por ejemplo, de esos individuos que penetran en los hoteles de lujo, se hacen servir comidas y bebidas exquisitas o que viajan en taxi, sin jamás pagar la cuenta. Tampoco hacen fe de imaginación los cajeros indelicados que pueden en las cajas de sus patronos, maquillar más o menos las cuentas, o esos representantes inescrupulosos que venden por su propia cuenta la mercancía entregada en depósito. Las fullerías de todo género, los abusos de confianza, las ocultaciones de prendas o de objetos entregados hacen cada año numerosas víctimas. La emisión de cheques sin provisión es muy corriente en nuestro medio, pues es relativamente fácil procurarse una chequera y de hacer mal uso de ella, afirmación que vale hasta que podamos medir los efectos de las modificaciones legales introducidas al respecto. En todas esas infracciones la simplicidad del fraude permite la identificación rápida del culpable. Son, por otro lado, delitos ocasionales. El delincuente no hace sino benefiarse de una situación la cual el no ha concebido las ventajas; su “merito criminal o delincuencial”, es atenuado y, sin duda, es la razón por la cual los tribunales de son a veces indulgentes. Contrariamente, el legislador ha reservado sus rigores al estafador que es amenazado con el máximum de las penas correccionales y que pueden hasta comparecer ante el tribunal criminal, si la estafa en contra el Estado. El estafador tiene derecho sobre el afiche del espectáculo penal como vedette. El aparece en grandes caracteres rodeado a veces de un grupo de cómplices y de figuras que le hacen un cortejo brillante y el tiene la ventaja inapreciable no solamente de tener el principal rol de la comedia, sino de ser el autor de la pieza, del libreto y también de la música.
Todos los defectos de los hombres son puestos en escena y hábilmente explotados; de esta comedia es en suma una maravillosa ilustración de la ingeniosidad y de la habilidad del hombre… pero también a veces de su incurable estupidez. Veamos algunos ejemplos del repertorio criminal. El estafador pone un anuncio donde vende un producto inventado y muy simple, que sirve para escribir sin pluma ni tinta. Por una suma módica, los curiosos reciben en respuesta una corta banda impresa con la mención “para escribir sin pluma ni tinta tome un lápiz”. Los periodos de recuperación económica ven multiplicarse en las oficinas prosperas que ofrecen a miles colocaciones de trabajo, y que luego desaparecen en un instante con los fondos imprudentemente depositados en sus manos por los incautos. Ciertos estafadores toman prestado con una prodigiosa habilidad identidades fantásticas o de falsas calidades para embaucar. Se hacen pasar por militares retirados o grandes industriales, haciéndose entregar sumas importantes. Se presentan como empleados del gobierno o miembros de un partido político con ascendiente en la población, despojando a las personas demasiado creyentes y confiadas. El estafador sabe aprovechar sin vergüenza todas las debilidades humanas: viajes en cruceros imaginarios por las islas del Caribe o por Europa, herencias de tíos en Estados unidos, castillos en España… Todas las ideas son buenas para embaucar cada año cientos de tontos. Maquina que vuela, la estafa se transforma a veces en máquina de matar. La calidad que exige la estafa descarta de ella la mayoría de los candidatos a la delincuencia. No es estafador quien quiere. Es necesario tener aptitudes o conocimientos particulares. También en el ejercito del crimen, el batallón de los embaucadores no tiene sino un efectivo reducido. A penas más de 1% de las condenas correccionales reprimen este delito. El sexo fuerte tiene el monopolio: sobre 100 estafadores juzgados, sin duda, es burguesamente instalado en el medio en el cual vive. Más o menos 65% de los estafadores son casados y 60% tienen hijos. El apogeo de su carrera se sitúa entre los 30 y 55 años y el terreno de sus proezas es esencialmente la ciudad. Sus ingresos son, en principio, bastantes confortables. Pero; en verdad, la igualdad no existe jamás en el seno de un golpe cuantioso, se retiran a vivir en sitios apartados de nuestro alcance. Esto nos conduce a aportar, en conclusión de este tour de horizonte, algunas indicaciones sobre el costo del crimen. Las riquezas no son repartidas de manera igualitaria. Son siempre los grandes capitalistas del crimen que se reparten la parte del león. Los delincuentes “de cuello blanco” ganan, en efecto, seis veces más, medianamente, que los ladrones y estafadores ordinarios. Ciertas actividades reportan mucho más que otras. El proxenetismo, por ejemplo, retira de la prostitución incalculables sumas. El tráfico de estupefacientes permite a algunos jefes de red hacer fortunas fabulosas.
Una nueva industria criminal parece más remuneradora y menos peligrosa. El robo y pillaje en furgones de mercancías es cada vez más frecuente. Supone una solida organización y de importantes medios para ocultar el botín robado. Verdaderos encubridores en grueso que se disimulan a menudo bajo inocentes razones sociales, esconden esta mercancía antes de introducirla por vías tortuosas en el circuito económico. El perjuicio causado es grave para la economía y se eleva a varios millones por año. Pero ese botín abultado no representa sino una parte de lo que cuesta el crimen a la sociedad. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ESTAFA Para que exista estafa es necesario: 1. Que haya tenido lugar mediante el empleo de maniobras fraudulentas. 2. Que la entrega o remesa de valores, capitales u otros objetos haya sido obtenida con la ayuda de esas maniobras fraudulentas. 3. Que haya un perjuicio 4. Que el culpable haya actuado con intención delictuosa. EMPLEO DE MANIOBRAS FRAUDULENTAS Las maniobras fraudulentas susceptibles de caracterizar el delito de estafa, son las siguientes: 1. El uso de un falso nombre o una falsa calidad. 2. El empleo de maniobras fraudulentas destinadas a persuadir la existencia de falsas empresas, de un crédito o de un poder imaginario, o hacer nacer las esperanza o la creencia de un suceso, de un incidente o de todo otro acontecimiento quimerico. USO DE UN NOMBRE FALSO O DE UNA FALSA CALIDAD El uso de un falso nombre o de una falsa calidad basta para caracterizar la estafa, con tal de que haya una relación de causa a efecto entre el uso y la entrega de la cosa estafada. De esta manera, por ejemplo, comete el delito de estafa el individuo que, para hacerse entregar o remitir valores o capitales, toma el nombre de una persona conocida por su solvencia y su honorabilidad. No cometería el delito de estafa si se limita a tomar un nombre completamente desconocido de su víctima y que no ejerza influencia alguna sobre la entrega o remesa de valores o capitales. Usar un falso nombre es presentarse con un nombre que no es el propio, siendo indiferente que se trate de un nombre imaginario o que pertenezca a un tercero. Poco importa que esta tercera persona haya estado enterada o haya consentido el hecho. Sin embargo, el falso nombre puede ser también un seudónimo perteneciente a otra persona, si se trata del seudónimo de aquel que lo utiliza, el acto no estraria en una estafa. Señala el profesor Cuello Calón, “que el uso de seudónimo o de alias no constituye uso de nombre fingido”.
El uso de un falso nombre es un medio raramente utilizado en las estafas del mundo de los negocios y aun menos sin estar acompañados de otras usurpaciones, títulos mobiliarios, universitarios o profesionales que constituyen tantas falsas calidades. Releve del uso de un falso nombre, el hecho de pagar y poniendo las firmas apócrifas sobre los documentos establecidos por los comerciantes. USO DE FALSA CALIDAD El Art. 405 no ha definido la calidad. En sentido estricto, se entiende por “calidades” los elementos del estado de las personas: edad, situación matrimonial, títulos, profesión… y es cierto que muchos estafadores sancionados por los tribunales proceden de esta concepción de la calidad. Pero, se constata que los tribunales se refieren también frecuentemente a una concepción más extensiva que estima que toda particularidad, toda ventaja propia a inspirar confianza y a determinar la entrega es una “calidad” en el sentido de los textos señalados. En esas condiciones, la noción de calidad no es homogénea y la jurisprudencia que utiliza conjuntamente las dos concepciones suministra los ejemplos muy diversificados. ALGUNOS EJEMPLOS DE CALIDADES El estado de las personas: muy clásicamente, toda mentira que concierne a la edad, la situación matrimonial; hacerse pasar por soltero y obtener un préstamo para el matrimonio, la existencia o la naturaleza del lazo de filiación, el domicilio; para obtener las ventajas reservadas a los residentes, todo esto constituye un uso de falsa calidad. Se puede también colocar en esta categoría la usurpación de los títulos mobiliarios u honoríficos o los títulos universitarios. Más recientemente aun, se constata un desarrollo de las estafas cometidas en detrimento de los organismos sociales y la cuestión se plantea de saber si la “calidad” de beneficiario de las prestaciones sociales entra en las previsiones del Art. 405. Ante la necesidad de reprimir las actuaciones habiendo a veces causado los perjuicios considerablemente a la colectividad, principalmente en detrimento de salud pública y el seguro social, por el uso de la falsa calidad tanto de desempleado, la jurisprudencia ha respondido por la afirmativa. LA PROFESION La lista de las falsas profesiones invocadas por los estafadores para inspirar confianza es impresionante, pues, la jurisprudencia admite que puede tratarse de una profesión publica, como un funcionario, oficial publico o ministerial de una profesión privada reglamentada medico, o no reglamentada como anticuario, director comercial o, simplemente, asalariado para obtener las prestaciones sociales, etc. Pero, estamos aquí en un ámbito en que los conflictos de calificaciones son a veces difíciles de resolver. Primeramente, si la profesión invocada debe ser falsa para que haya estafa, el hecho de demandar o de aceptar las entregas de dinero por aquel que ejerce verdaderamente la profesión puede caer bajo el peso de otras incriminaciones (concusión, corrupción de funcionario o de asalariado, o tráfico de influencias). Luego el hecho de ejercer sin derecho una profesión en la cual el titulo es reglamentado, es en
sí misma penalmente reprimido, por ejemplo, el ejercicio ilegal de la medicina. EMPLEO DE MANIOBRA FRAUDULENTAS La estafa mediante maniobras fraudulentas implica la puesta en marcha por el estafador de un mecanismo más complicado. En efecto, el Art. 405 solo incrimina las maniobras si ellas persiguen uno de los propósitos especificados por este texto. La noción de maniobras no es precisada por el Art. 405. Una jurisprudencia muy abundante permite sin embargo definir los contornos. De una parte, la maniobra fraudulenta debe ser anterior a la entrega y determinante de esta: ella no puede consistir sino en una acción positiva, una astucia, una maquinación y no una abstención o una reticencia. La estafa es un delito de comisión: el estafador debe de engañar a su víctima y no solamente dejarla equivocarse. De otra parte, la mentira sola, escrita o verbal, aun determinante de una entrega, no constituye una maniobra. Así, aquellos que se hacen prestar dinero sobre la sola afirmación de que ellos han olvidado su cartera, aquellos, que se hacen entregar las economías contra una falaciosa promesa de matrimonioimpropiamente llamada “estafa de matrimonio”, no cometen el delito de estafa. La mentira no constituye una maniobra solo si es sostenido y confortado por los actos exteriores, es decir, por la producción de piezas o de escritos, por la intervención de tercero o por su inserción en una verdadera, puesta en escena. La producción de documentos constituye el medio más simple para justificar la exactitud de los alegatos mentirosos. A veces, esos documentos, ellos mismos falsos, no son establecidos sino por las necesidades de la causa: presentaciones de libros de cuentas erróneas para obtener la mejoría del precio de venta de un fondo de comercio, falsos balances, facturas falsificadas presentadas a los expertos encargados de evaluar un daño, testimonios, o testificaciones de amabilidad en provecho de la víctima de un accidente, facturas “pro forma” establecidas por el vendedor para permitir a un eventual adquiriente de obtener los prestamos. En semejante hipótesis, el estafador será igualmente perseguido por falsificador y uso de falsedad. Pero, el estafador hábil utiliza también los documentos reales, en los cuales la fuerza persuasiva aparece más grande u que el desvía de su destino verdadero. En la estafa o la tentativa de estafa de seguro, el estafador produce los documentos indiscutibles en la forma, pero que relatan los hechos inexactos y que han sido obtenidos sorprendiendo la buena fe de sus redactores: querellas para el robo ante los servicios de policía, etc. En otros casos la maniobra consiste en hacer intervenir un tercero que vendrá a corroborar los decires del estafador y en los cuales los testimonios escritos u orales serán determinantes para la entrega: se le llama “tercero certificador”, pues, el viene a certificar la exactitud de los alegatos mentirosos. A veces, el tercero aporta una colaboración consciente; el aparece entonces de mala fe, y puede ser perseguido como cómplice; pero la maniobra no es constituida que si la intervención del tercero fue provocada por el estafador y si el conserva cierta autonomía en su acción: el prepose o el mandatario del estafador no tiene la calidad de tercero. Pero es más hábil utilizar la colaboración inconsciente y provocada de un tercero de buena fe, el mismo abusado por el estafador. Su intervención presentara una eficacia tanto más grande que aparecerá sincera, desinteresada e insospechable; bastara deformar los propósitos de terceros presentándolos falsamente a las víctimas. En el límite, el estafador vendrá a apoyar sus
mentiras sobre el testimonio de terceros puramente imaginarios o a producir los escritos que emanan de terceros supuestos. La maniobra resulta, en fin, de una verdadera, puesta en escena, que pone en marcha y combina todos los medios propios a deslumbrar y engañar las victimas y confirmar las mentiras por numerosos índices materiales; oficinas lujosas, ocupadas por las personas haciendo muestra de una actividad febril, fachada engañosa de sociedades inexistentes, decoración clásica de numerosas estafas celebres. La imaginación desbordante de los estafadores los conduce a montar a veces las operaciones complejas en las cuales se puede dar algunos ejemplos; es la constitución de una sociedad ficticia, que intentaba un proceso en falsificación a la sociedad Pathe-Cinema para hacerle creer que ella tenía un concurrente y conducirla a comprar los títulos (Crim. 23 dec. 1940, D.C 1941.59, nota J. Donniedeu de Vabres); en el asunto del “Rey de los Gitanos”, un jefe de familia, luego de un accidente, hizo simular a su entorno un estado patológico grave destinado a inducir un error a los médicos expertos, y en obtener los certificados médicos, justificando las demandas muy altas de daños y perjuicios (Crim. 20 dec. 19687, D.1969.309, nota D. Lepointe). La estafa en la publicidad constituye una actuación de, puesta en escena bastamente frecuente. Los estafadores han comprendido rápidamente la ventaja que ellos perseguían en sacar, para difundir sus alegatos mentirosos ante un vasto público y encontrar así eventuales víctimas en mas gran numero que no lo permiten la diligencia individual. También la cuestión se plantea de saber si la venta concluida en esas condiciones y la entrega del precio determinado por la publicidad reunían los elementos constitutivos de la estafa. Si la estafa se traduce solamente por una mentira, escrita o verbal, viniendo del agente mismo, las persecuciones del chef de la estafa, son condenadas al fracaso. Pero, si la publicidad, organizada en el ámbito de una campaña intensa, se apoya sobre documentos testificaciones, o certificados de terceros reales o imaginarios, los tribunales jamás han escatimado en retener la calificación de estafa. “La estafa en las sentencias” presenta igualmente una forma interesante del delito y testimonia bastante limpio del desarrollo extensivo dado por la Jurisprudencia a la nocion de maniobra o de realización. Se puede definir la estafa en las sentencias como la producción por un litigante de piezas o documentos falsificados o alterados, destinados a inspirar al adversario el temor de perder su proceso o a sorprender la religión del juez para lograr una decisión favorable. La Corte Suprema estima que hay tentativa de estafa en el solo hecho de presentar en justicia documentos destinados a engañar a los jueces, cuando el estafador no puede lograr sus fines porque su maniobra es descubierta. Pero sobre todo dicha Corte considera que hay tentativa, aun si el juez ante el cual los documentos mentirosos han sido producidos tenían justamente por misión determinar el sentido exacto y el valor probatorio. Toda presentación en justicia de piezas falsas se encuentra asimilada a una maniobra fraudulenta, constitutiva, al menos en caso de fracaso, de una tentativa de estafa. “La estafa exige, además, que las maniobras persigan uno de los propósitos enumerados por el Articulo 405”. Esto contribuye a hacer de esta infracción un delito complejo. No basta establecer a cargo del prevenido, que él ha realizado las maniobras determinantes de la entrega, aun es necesario probar que el perseguía uno de los propósitos asignados por la ley. En
realidad, las formulas utilizadas para designarlos aparecen expresadas en términos suficientemente generales para que la acción del estafador pueda siempre entrar en los límites de una de ella. “Persuadir la existencia de falsas empresas”. Esta fórmula evoca rápidamente la maniobra destinada a persuadir la existencia de un negocio industrial o comercial, en el cual la actividad es ficticia en totalidad o en parte, que no tiene sino una existencia en fachada o una apariencia de actividad. Se trata de conducir los ahorrantes a suscribir los títulos luego de la constitución de una sociedad o luego de un aumento de capital el llamado al ahorro público constituye, por lo demás, una circunstancia agravante del delito o aun a hacer creer la existencia de una gran empresa, para obtener el pago por avance de un material considerable, que esta empresa es incapaz de fabricar. Pero el término “empresa” no designa exclusivamente una sociedad: la empresa puede encontrarse en la organización de un concurso aparentemente fácil a ganar, pero en la cual la gran dificultad es disimulada en un reglamento voluntariamente engañoso. “Persuadir de un poder o de un crédito imaginario”. La remuneración fraudulenta o ilícita de un poder real puede caer bajo el peso de otras incriminaciones (Artículos 174 y siguientes del Código Penal), pero no constituye una estafa. El estafador busca a obtener la remuneración de un poder que no posee: suministro de medios infalibles para ganar los concursos, las loterías, las carreras de caballos; a este respecto, el apta de la ganancia en las victimas y el oportunismo de los estafadores han encontrado un terreno de reencuentro excepcional. El examen de la Jurisprudencia contemporánea revela que la credulidad popular queda explotada con la misma eficacia por los magos, tiradores de barajas, cartomancias, etc. Pero aquí, la solución aparecía menos neta. A veces, algunos de ellos ejercen los poderes puramente imaginarios y sus actividades revelan del puro charlatanismo, en el solo propósito de realizar los provechos substanciales sacándole a sus clientes las sumas considerables: las sesiones han costado miles y miles de pesos hasta dólares. Pero hay aquellos que no retiran sino débiles sumas del ejercicio de sus actividades y que creen que sinceramente en la realidad de sus poderes: se admite bastante a menudo intencional del delito falta. Por otra parte, no seria presuntuoso considerar como imaginarios todos los fenómenos de predicción, transmisión de pensamientos o interpretación de signos diversos. Los tribunales se muestran sin embargo bastante vigilantes: ellos consideran que el estafador, que no causa sino un perjuicio mínimo a los miles de incautos, presenta un peligro social tan grande como aquel que estafa una suma importante a una víctima única. “Hacer nacer la esperanza o el temor de un éxito, de un accidente o de todo otro acontecimiento quimérico”. Esta última formula, muy general, habría podido bastar, pues ella engloba necesariamente los precedentes, en la medida en que la falsa empresa y el poder imaginario pueden igualmente ser calificados de acontecimiento quimérico. Ella permite de incriminar las actuaciones más variadas: financiamiento de investigaciones, expediciones lejanas perfectamente ilusorias. De una manera general, el acontecimiento quimérico se encuentra en todo objetivo irrealizable, al momento mismo en que son practicadas las maniobras destinadas a persuadir lo contrario: la meta de alcanzar o el fracaso de una operación realizable, por cualquier causa que sea, no basta para transformarla en acontecimiento quimérico.
LA ENTREGA DE LA COSA La utilización de los medios fraudulentos tiende a obtener la entrega de la cosa, esto es, que el estafador “se habrá hecho entregar o librar, o habrá tratado de hacerse entregar o librar” una de las cosas especificada por el Articulo 405. A- NOCION DE ENTREGA Es mediante la entrega que la estafa se distingue materialmente del robo: la cosa no es aprehendida directamente por el autor del delito; ella es entregada por la victima, o por una persona que actúa por su cuenta (mandatario, banquero) al estafador mismo o a toda persona designada por el mandatario o tercero. Sea cual sea la naturaleza o la complejidad de la operación, hay medios fraudulentos empleados por el estafador; esto es, cada vez que la voluntad del remitente no es libre. La estafa supone en fin, que las maniobras han sido realizadas anteriormente a la entrega y que esta es determinada por dichas maniobras. La prueba de ese lazo de casualidad presenta las dificultades cuando el mecanismo de la estafa es muy complejo y que el estafador se ha mostrado bastante hábil para intervenir el orden de los factores, la entrega habiendo precedido las maniobras. A veces se puede retener la estafa, invocando la previsión fraudulenta, si entrega y maniobras son incluidas en un todo invisible. Pero, la mayoría del tiempo, las maniobras posteriores a la entrega aparecen solamente destinadas a eludir la restitución: las persecuciones del cabeza de la estafa son entonces imposibles; se puede a veces considerar la calificación de abuso de confianza si la entrega ha sido efectuada a título de uno de los contratos del artículo 408. B- LA COSA ENTREGADA El artículo 405 nos da una lista que comprende “los fondos de los muebles o de las obligaciones, disposición, billetes, promesas, recibos o descargos”. La estafa consiste, pues, a emplear maniobras fraudulentas para hacerse entregar o librar una de esas cosas. La lista del articulo 405 presenta cierta unidad; de una parte, ella no comprende sino los bienes muebles, corporales o incorporales; de otra parte, son todos los bienes que tienen un valor patrimonial. A este respecto, la estafa ofrece una diferencia notable con el robo, aun si la cosa sustraída no tiene ningún valor apreciable en dinero. Los términos utilizados en el Artículo 405 aparecen bastante amplios e imprecisos para permitir todas las incriminaciones deseables para una interpretación extensiva. Entran en sus definiciones las entregas de sumas de dinero, en líquido o bajo forma de cheques y de orden de transferencia; pero también, las entregas de facturas, promesas de venta o reconocimientos de deudas. El término “descargo” ha hecho el objeto de una extensión notable, que le da un contenido casi inmaterial, sorprendente en la materia. Para apreciar si hay tentativa, es preciso situarse en un periodo anterior a la entrega e investigar si la maniobra ha sido parada a nivel del comienzo de ejecución como resultado de un acontecimiento independiente de la voluntad de su autor. Al contrario la cuestión del perjuicio no se concibe sino que si la entrega ha sido efectuada y consiste en investigar las consecuencias que ella ha podido presentar para el patrimonio de la víctima. La dificultad proviene de lo que el Artículo 405 prevé que la maniobra tiene por resultado “estafar todo o parte de la fortuna de otro”, y algunas sentencias antiguas adoptaban la
necesidad de un perjuicio entre los elementos constitutivos de la infracción. Pero la jurisprudencia es en la actualidad bien fijada en sentido contrario; la estafa solo tiene carácter instantáneo, realizado por el solo hecho de la entrega, independientemente de sus consecuencias. Basta “que la voluntad de aquel que se ha desapoderado no haya sido libre”. Hay estafa aun si el estafador no ha podido realmente apropiarse de la cosa que él se hace entregar o no ha podido sacar provecho. Esta solución contribuye a dar a la estafa el carácter de un delito formal y debería conducir a admitir que el delito es realizado en caso de simple perjuicio moral, o cuando la maniobra tiende solamente a sorprender el consentimiento de un vendedor que recibe el justo precio de la cosa vendida. ELEMENTO INTENCIONAL El artículo 405 no exige expresamente que el uso de falso nombre o falsas calidades sea realizado “conscientemente o voluntariamente”. Es sin embargo admitido de manera indiscutible que la estafa es un delito intencional, en la cual la intención culpable muy caracterizada excluye que uno se pueda contentar de una imprudencia o de una simple negligencia. Estafar, es actuar con pleno conocimiento de causa, sabiendo que uno utiliza los medios ilícitos para obtener la entrega de una cosa contra la voluntad le remitente. Esta intención culpable no en presumida y la prueba incumben a la parte per siguiente. Pero esta prueba resultara a menudo, a la evidencia, del elemento material: el prevenido, que haya organizado toda una actuación, producido falsos documentos o provocado la intervención de terceros, podrá difícilmente pretenderse de buena fe. La prueba de la intención culpable plantea sin embargo dificultades, cuando el prevenido crea sinceramente en la realidad de su poder o en serio del acontecimiento considerado por otros como imaginario quimérico. Los jueces aprecian entonces soberanamente y determinan la buena o mala fe del prevenido en función de su personalidad, de sus reacciones en la audiencia o del monto de las sumas perdidas. En la duda, ellos tienen sobre todo la oportunidad de descalificar los hechos y de no retener sino una contravención, sancionando las gentes que hacen oficio de adivinar y pronosticar o de explicar los sueños: los elementos son próximos de la estafa, cuando esos servicios son remunerados. Si el estafador actúa con conocimiento del carácter ilícito de los medios que utiliza, su móvil, por mas loable que sea, no ejerce influencia sobre la intención culpable. La utilización consciente de medios fraudulentos para recuperar una parte del precio ilícito de la estafa, e importa poco que se trate de recuperar una suma robada o que la víctima se haya ella misma procurado de manera delictuosa las cosas luego de estafadas. PENALIDAD El artículo 405 organiza la represión de manera mucho más simple que la del robo: el Código Penal no comporta el rico abanico de circunstancias agravantes que encontramos en el robo. Es preciso distinguir dos hipótesis: la estafa simple y la estafa acompañada de circunstancias agravantes.
A- LA ESTAFA SIMPLE Prisión correccional de seis meses a dos años y multa de veinte a doscientos pesos. Siendo la estafa una infracción inspirada en el lucro, es deseable el establecimiento de penas pecuniarias especiales. Como penas complementarias , el artículo 405 prevé en su última parte que: “los reos de estafa podrán también ser condenados a la accesoria de la inhabilitación absoluta o especial para los cargos y oficios de que trata el artículo 42, sin perjuicio de las penas que pronuncie el código para los casos de falsedad”. B- LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES a) Una primera circunstancia agravante esta prevista en el párrafo agregado al propio articulo 405 por la Ley No. 5224, del 29 de septiembre de 1959: “cuando los hechos incriminados en este articulo sean cometidos en perjuicio del estado dominicano o de sus instituciones, los culpables serán castigados con pena de reclusión si la estafa no excede de RD$5.000.00”. b) Otra circunstancia agravante ha sido establecida en el mismo párrafo. La ley prevé la hipótesis en que la estafa alcance una suma superior a RD$5.000.00. La pena en este caso es la de trabajos públicos (reclusión también, pero más elevada). En ambos casos, se sanciona al culpable con la “devolución del valor que envuelva la estafa y a una multa no menor de ese valor ni mayor del triple del mismo”. LA TENTATIVA La tentativa de estafa es incriminada sin ambigüedad. El texto castiga a aquel que “se haya hecho entregar o librar o haya intentados hacerse entregar o librar… y haya estafado o tratado de estafar”. La estafa es un delito, que se prescribe por tres años, y un delito instantáneo: el plazo de prescripción comienza, en principio, a correr el día de la entrega en que resulta la comisión de la infracción. Pero el punto de partida de ese plazo a veces ha sido retrasado cuando el engaño inicial, de donde emanan las entregas, remonta a más de tres años. Para evitar que el culpable no pueda continuar a recibir nuevas entregas con toda impunidad, se considera que el conjunto de las maniobras repetidas y entregas sucesivas de una estafa compleja, perseguida sobre un largo periodo de tiempo, forma un todo indivisible y que la prescripción no comienza a correr sino a partir de la última entrega. Esta solución, justificada por las necesidades de la persecución, tiende no obstante a dar a la estafa el carácter de un delito continuo. En fin, se puede señalar que la jurisprudencia ha ampliado desde mucho tiempo a la estafa el beneficio de la inmunidad familiar del artículo 380 y esta extensión no ha sido jamás contestada.
ABUSO DE CONFIANZA El código penal en sus art. 406 a 409, define como abuso de confianza un cierto número de infracciones en las cuales los mecanismos presentan los rasgos comunes. El art. 408 del código penal adapta una técnica descriptiva al referirse a los que con prejuicio de los propietarios, poseedores o detenedores, sustrajeren o distrajeren efectos, capitales, mercancías, billetes, finiquitos o cualquier otro documento que contenga obligación o que opere descargo, cuando estas cosas les hayan sido confiadas o entregadas en calidad de mandato, deposito, alquiler, prenda, préstamo de uso, o comodato o para un trabajo sujeto o no a remuneración, y cuando en este y en el caso anterior exista por parte del culpable la obligación de devolver o presencia la cosa referida o cuando tenía aplicación determinada, el delito así descrito se denomina abuso de confianza. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ABUSO DE CONFIANZA Los elementos constitutivos del abuso de confianza son seis. En primer lugar, es necesario que haya disipación o distracción. Estas palabras designan todos los actos de apropiación que implica la voluntad de un poseedor a titulo precario de conducirse como propietario de la cosa y de atribuirse respecto de ella un poder jurídico que no le pertenece. La disipación consiste en un acto de disposición. El acto puede presentarse en dos formas: a) puede consistir en u acto material de destrucción, de deterioro o de abandono de la cosa; y b) puede constituir en un acto jurídico de disposición: venta, donación, empeño. En ambos casos se expone la cosa a riesgos que no debería correr. El acto de disipación, material o jurídico es fácil de comprobar. La distracción consiste en un acto de apropiación cuya comprobación es frecuentemente más difícil. Existe distracción cuando el que habiendo recibido una cosa de su dueño o poseedor, hace de ella en uso diferente de aquel para el que le fue entregada. En esto consiste la distracción en sentido estricto, en cuanto se aparta la cosa que recibió en alquilar. Porque dispone de la misma para fines distintos del de dicho contrato. DISTRACCION FRAUDULENTA El delito de abuso de confianza supone en su autor, la intención culpable. La distracción debe ser fraudulenta. No se requiere que el agente se haya apropiado de la cosa distraída, ni siquiera que haya obtenido de la distracción o de la disipación un beneficio personal. Es necesario, sin embargo, que haya actuado con conocimiento de causa, no pudiendo ignorar, por una parte, que tenía la posesión a titulo precario, solamente, y sabiendo, por otra parte, que al disponer de la cosa confiada, se exponía a no poderla restituir. Ciertamente que si la cosa confiada ha sido destruida por un caso fortuito o de fuerza mayor, faltaría la intención fraudulenta. En la sentencia de condenación, el juez debe, so-pena de ser motivo de casación, hacer mención de la existencia de la intención fraudulenta, ya que esta es uno de los elementos constitutivos del delito. DISTRACCION EN PERJUICIO DETENTADOR DEL OBJETO
DEL
PROPIETARIO,
POSEEDOR
O
La distracción o la disipación deben haber producido un perjuicio a los propietarios, poseedores o detentadores de los objetos confiados. Pero un perjuicio eventual es suficiente. El delito se consuma desde el momento en que el autor ha podido prever que la distracción podía entrañar un perjuicio. A partir de ese momento, la infracción queda consumada. La restitución o el pago de una indemnización no excluyen el delito. Es admitida la existencia de esta infracción aun cuando el perjuicio sea reparable. Es indiferente que el autor de a distracción sea solvente. En fin el perjuicio solo constituye un el elemento del delito cuando ha sido causado a una de las personas enumeradas en el artículo 408. CARÁCTER MOBILIAR DE LA COSA DISTRAIDA El abuso de confianza no puede relacionarse sino con cosas muebles: efectos, capitales, mercancías, billetes, documentos contenido obligación o descargo. Los inmuebles no pueden ser objeto de esta infracción porque no están expuestos a las mismas contingencias que la propiedad mueble. Aquel cuyos efectos o cosas muebles hayan sido disipados por lo general no volverá a encontrarlos, lo cual no ocurre con los inmuebles. Ciertamente que la distracción de una carta misiva no puede constituir un abuso de confianza, si la carta no contiene ni obligación ni descargo; en ese caso el delito de abuso de confianza no podría ser retenido. ENTREGA DE LOS OBJETOS A TITULO PRECARIO El abuso de confianza supone necesariamente una entrega, hecha voluntariamente y a titulo precario. Es necesario que los objetos hayan sido entregados al prevenido. La entrega es un elemento esencial del delito, lo cual supone, necesariamente, un desapoderamiento de la posesión de la cosa e beneficio de un detentador. No es necesario que los objetos no hubieren sido entregados por la victima al autor de la distracción, hasta que este ultimo los detente a titulo precario y para un uso determinado. Tal es el caso del tutor que malversa a los bienes de su pupilo. ENTREGA EN VIRTUD DE UNO DE LOS CONTRATOS ENUMERADOS POR LA LEY La entrega debe haber tenido lugar en virtud de uno de los contratos estrictamente enumerados en el art. 408. Si se trata de otro contrato, no habría abuso de confianza. Igualmente, los tribunales penales son competentes para juzgar todos los puntos que en caso de abuso de confianza puedan promoverse ante ellos a titulo de excepción, salvo que un texto legal reserve formalmente a otra jurisdicción el conocimiento de la excepción, pero los jueces deben, para estatuir sobre las contestaciones civiles, atenerse a las reglas de prueba establecidas por el derecho civil. Tratándose de una reclamación mas de $30.00 basada en contrato civil, queda excluida en principio la prueba por testigos es admitida aunque el valor disipado sea superior a RD $30.00.
En el contrato que se realiza bajo las estipulaciones de la ley No. 483 de 1964, sobre venta condicional de muebles, o sea en la compra-venta a plazos, es esencial que el vendedor entregue al comprador la cosa vendida, pagando esta parte del precio al contado y obligándose a pagar el resto en cuotas, y que el vendedor, por su parte, se reserve la propiedad de la cosa entregada hasta el pago de la ultima cuota. Cumpliéndose la condición suspensiva con el pago de la ultima cuota. El comprador adquiere en ese momento la propiedad de la cosa vendida sin que las partes deban convertir nuevamente la transmisión de la propiedad e independientemente de que el consentimiento del vendedor subsista o no. De acuerdo al texto de ley, desde que el comprador ha recibido el mueble puede incurrir en cualquiera de los delitos de abuso de confianza sujeto a las penas establecidas en el art.406 del código penal, el hecho de ejercer actos de disposición de las cosas antes de haber adquirido el derecho de propiedad, excepto con el consentimiento con la anuencia expresa del vendedor: el hecho de transportar o permitir que se transporte la cosa vendida fuera de la localidad señalada en el contrato, salvo vehículos de motor; el hecho de destruir, deteriorar la cosa por descuido o negligencia, ocultarla o llevarla a un sitio distinto de donde fue instalada; el hecho de cambiar alterar o, en cualquier forma, modificar los números que individualizan la cosa vendida; el hecho de no entregar la cosa vendida cuando le sea requerida, de acuerdo con los arts. 11 y12 de la referida ley. En fin, cualquiera persona o representante de instituciones de crédito, que sean depositarios o hayan acepado o realizado cualquier negocio con un mueble vendido al amparo de la ley No.483, cuando la cosa no ha sido totalmente pagada al vendedor, cometerá el delito previsto en el señalado art. 18. Ahora veamos los distintos contratos cuya violación se caracteriza el delito de abuso de confianza. A. MANDATO El mandato es el primero de la gama de contratos cuya violación es susceptible de caracterizar el delito de abuso de confianza, contemplados por el art. 408, y poco importa que el manato sea gratuito o enumerado, convencional o legal, regular o no, licito o ilícito. Las cosas consideradas como “entregas a titulo de mandato “no son solamente aquellas que el mandatario ha recibido del mandante mismo, sino también aquellas que ha recibido del mandate mismo, sino también aquellas que ha recibido de terceros para entregarlas al mandante conforme las convenciones intervenidas. Tal es el caso del cajero de un banco, quien percibe a titulo de mandato no tan solo los fondos que el patrono le haya entregado para realizar pagos, sino también los depósitos que el reciba en razón de sus funciones de cajero para entregarlos al patrono. Igualmente, el que haya recibido una cosa con el mandatario de venderla, percibe como mandatario los fondos que le entrega el comprador. B. DEPOSITO El depósito es el segundo de los contratos enumerados por art. 408. El depósito es un contrato real: la cosa es entregada al depositario con la obligación de conservarla y de
resistirla. El depósito es un este articulo como en el art 1915 del código civil, el acto por el cual se recibe una cosa de otro con obligación de guardarla y resistirla en naturaleza. Importa poco que el depósito sea voluntario o necesario, o que se trate de un secuestro convencional o judicial. Asimismo, es necesario que se trate de un depósito “regular” que comporte para el depositario la obligación de conservar la cosa y restituirla. El depósito irregular, que confiere al depositario la facultad de convertirse en propietario de la cosa, no puede dar lugar a la aplicación de art. 408. Ciertamente que no hay abuso de confianza por violación de contrato de depósito cuando un joyero entrega a n cliente varias prendas para que las observe y escoja una, el cliente tiene la obligación de restituir más no de “conservar”. Si dispone de las prendas, no comete delito de robo. El joyero no tenía la intención de desprenderse de las prendas, pues, en este caso se limito a presentarlas a la escogencia del cliente. Igualmente, el administrador de una sociedad mercantil que malversa los fondos que ha recibido con el propósito de asegurar el pago de los acreedores, comente el delito de abuso de confianza por violación de contrato de depósito. C. ALQUILER DE COSAS Uno de los contratos señalados por el art. 408 es el de alquiler, cuando se trata, evidentemente, de muebles. No hay abuso de confianza en el caso de una simple demora o detención después de la expiración del plazo estipulado. El abuso de confianza no existe a menos que el arrendatario distraiga o disipe fraudulentamente la cosa alquilada. El que alquila una posada que distraiga un mueble que se encuentra en el apartamento alquilado, comete un abuso de confianza. El contrato de alquiler es mobiliario en lo que concierne a los objetos que se encuentran en el alojamiento. D. PRENDA El art. 408 solo contempla la prenda, no la anticresis, que corresponde a los inmuebles. La prenda es un contrato por el cual un deudor entrega una cosa su acreedor en garantía de la deuda (art 2071). El hecho del acreedor prendario apropiarse de una cosa dada en prenda constituye el delito de abuso de confianza. Igualmente, comete abuso de confianza el banquero que se apropia los títulos que le entrega su cliente para cubrir operaciones de bolsa los valores entregados por cada cliente deben ser individualizados en su nombre y no pueden ser utilizados sino como garantía de sus propias operaciones. E. PRESTAMO A USO El préstamo puede ser de dos clases, préstamo a uso y préstamo a consumo. El art 408 se refiere al préstamo de uso. Cuando la cosa ha sido confiada a una persona para servirse de ella, con la obligación a cargo del que toma devolverla después de haberla
usado, la cosa debe ser restituida en naturaleza a su propietario. Es la diferencia existente entre el préstamo a uso y el préstamo a consumo. Este último no puede dar lugar a la aplicación del art. 408. F. TRABAJO ASALARIADO O NO Aquí se trata de un artesano asalariado, se trata de una cosa entregada o confiada a un artesano o a un contratista para su reparación o transformación. La distracción de tal cosa constituiría un abuso de confianza. Comete este delito, el molinero que , encargado de moler una cantidad determinada de trigo, haya conservado la flor de la harina para su propio peculio. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES El delito de abuso de confianza se agrava en razón de la calidad de los autores. El delito de abuso de confianza es “calificado” y se convierte en crimen, cuando ha sido cometido por ciertas personas a las cuales su profesión, sus funciones o su carácter oficial imponen, mas imperiosamente todavía, para con la victima el respecto del contrato pactado. 1. Criados o asalariados, discípulos, dependientes, obreros o empleados Para que la circunstancia agravante queda caracterizada es necesario, en primer lugar, que el autor del abuso de confianza tenga una de las calidades así enumeradas. El prevenido debe estar al servicio personal del amo, maestro o principal, y colocado bajo su autoridad; debe consagrar su tiempo a él mediante salario fijo. Es necesario por otra parte, que el abuso de confianza sea cometido en perjuicio del amo, maestro o principal. Para que el crimen de abuso de confianza exista, cometido por un criado o asalariado, es necesario, además, que el objeto apropiado haya sido confiado a este, a titulo de depósito, de mandato o de cualquier otro de los contratos limitativamente enumerados por el art. 408 del código penal. 2. Oficiales públicos o ministeriales Esta última circunstancia agravante que tiene también por objeto convertir el abuso de confianza en crimen, concierne a todos los oficiales públicos o minístrales. Para que la circunstancia agravante quede caracterizada, es preciso que los fondos u objetos disipados hayan sido entregados o remesados voluntariamente a ellos, en razón de su calidad de oficiales públicos o ministeriales, pero es preciso que obren en el ejercicio de sus funciones. La razón de esta agravación se halla en la confianza general que aspira la calidad de oficial público o ministerial. PRUEBA DEL ABUSO DE CONFIANZA Pertenece ministerio público y a la parte civil el establecer que todos los elementos constitutivos del abuso de confianza se encuentran reunidos.
En principio, todos los medios de prueba son admitidos para demostrar la existencia de un abuso de confianza: prueba escrita, prueba testimonial, presunciones; el juez puede retener todos los hechos susceptibles de forma su convicción. Cuando menos, asi es en relación con la prueba de a distracción o de la disipación, puesto que el contrato es una condición previa a la infracción, no puede haber abuso de confianza si no existe una convención libremente consentida. Aplicando las reglas de derecho, el juez exigirá en principio, una prueba escrita del contrato cuando se trate de un interés superior a treinta pesos (RD $30.00). Mas la prueba testimonial o la prueba de presunción deber ser admitida si el objeto malversado tiene un valor inferir a treinta pesos (RD $30.00). Igualmente, si el acreedor ha estado en la imposibilidad de procurar una prueba escrita o si la prueba pre constituida ha sido destruida por un caso fortuito (art.1341, código civil). PENALIDADES Fuera de toda circunstancia agravantes, el delito de abuso de confianza es castigado con prisión correccional de uno a dos años y multa que no bajara de cincuenta pesos, ni excederá el tanto de la tercera parte de las indemnizaciones y restituciones que se deban al agraviado. Además, el culpable puede ser privado de los derechos mencionados en el art. 42 del código penal. En caso de circunstancia agravante resultante de que el inculpado sea domestico, obrero o dependiente, oficial publico o ministerial, el abuso de confianza se convierte en un crimen castigado con la pena de tres a diez años de reclusión. Es preciso señalar el hecho de que cuando el “monto del perjuicio “ exceda de mil pesos, pero sin pasar de cinco mil se sancionara el abuso de confianza con la pena de tres a cinco años de reclusión; si excede de esa cantidad, la pena será el máximum de la reclusión. PRESCRIPCION O AMNISTIA De acuerdo con el derecho común, el delito de abuso confianza desaparece como consecuencia de la prescripción o de la amnistía. Al tratarse de un delito instantáneo, la prescripción de la acción pública prescribirá a contar del día en que la infracción debe considerarse consumada. La acción penal prescribe cuando un periodo de tres anos haya transcurrido a partir del día de la distracción. Si el abuso de confianza es calificado, el plazo es de diez anos. Se ha decidido que, en materia de abuso de confianza, el punto de partida de la prescripción debe fijarse en el día de la intimación de restituir la cosa confiada, cuando esta medida es necesaria para establecer la existencia del delito, esto es, cuando la infracción no se induce de la materialidad del hecho, de la intención que la ha precedido o de circunstancias reconocidas constantes, y de las cuales se desprenda que el abuso de confianza está plenamente consumado. Por ejemplo, cuando se trata de entrega de sumas de dinero en calidad de mandato, la intimación de restituir es necesaria para precisar el carácter de la retención, salvo en aquellos casos en que la prueba de la sustracción o disipación, del fraude y de la posibilidad del perjuicio, se encuentren
establecidos en ausencia de intimación con anterioridad esta medida. Pero fuera de las causas generales de extinción de la acción pública, existen causas de fines de inadmisión especiales al abuso de confianza. Estas causas son: la novación, la restitución, la compensación, la inmunidad resultante del parentesco, la nulidad del contrato. Al ser el juez de la acción juez de la excepción, el tribunal represivo estatuye sobre los fines de inadmisión. a) La novación En primer lugar el inculpado puede invocar la novación. La novación puede tener lugar ya por cambio de deuda, ya por cambio de deudor, ya por cambio de acreedor. De manera general, no hay dificultad en lo que respecta a las dos últimas especies de novaciones: en el caso de sustitución de la persona del deudor, el nuevo deudor cometería abuso de confianza si el nuevo contrato es uno de los que menciona el articulo 408; en caso de sustitución de la persona del acreedor, la situación es la misma. En ambos la naturaleza del contrato permanece igual. En el caso de sustitución de deuda, el caso es más delicado. El juez debe retener el delito de abuso de confianza si el nuevo contrato es uno de los enumerados en el art. 498; por ejemplo, el deudor de una cantidad de dinero en virtud de un mandato, conserva la suma a titulo de depositario y luego la malversa. Pero si el nuevo contrato no entra en la enumeración de la ley, no hay abuso de confianza: por ejemplo, una deuda de dinero en razón de un depósito, se convierte, por acuerdo de las partes, en una deuda de préstamo, y el deudor autorizado a conservarla a ese título se encuentra imposibilitado de devolverla. Hay que señalar también, que desde que el delito de abuso de confianza se encuentra consumado, la novación no puede impedir el ejercicio de la acción pública, la cual debe ser ejercida libremente, salvo los casos especiales determinados por la ley y no puede ser objeto de transacción alguna; y esto es así, sobre todo cuando la novación que alegue el agente se haya realizado después de la presentación de la querella. Si interviene después de la distracción, solo conlleva responsabilidad civil, sin influencia sobre la existencia del delito y sobre el ejercicio de la acción. Pertenece al prevenido probar por medio de las pruebas de derecho común que ha habido una verdadera novación, pues, esta no se presume. b) Restitución La restitución de la cosa confiada no constituye un obstáculo al ejercicio de la acción pública, cuando el prevenido ha distraído la cosa con la intención de apropiarse de ella. La restitución no hará desaparecer el delito, puesto a cargo del agente, sino en el caso de que fuera espontanea. La simple negligencia de prevenido al conservar la cosa más allá del tiempo convenido en el que no constituye infracción punible; solo implica responsabilidad civil. No estando establecida la mala fe, faltaría uno de los elementos integrantes del delito.
Además los jueces del hecho deben cerciorarse si antes de la restitución, el delito se encuentra consumado. Por otra parte, no es necesario para que haya distracción que el prevenido haya sido previamente, puesto en mora de restituir, el juez aprecia soberanamente si la intención de distraer deber ser retenida o no. c) Inmunidad del artículo 380 La jurisprudencia ha extendido el dominio de aplicación del artículo 380 del código penal al abuso de confianza, por considéralo de la misma naturaleza que el robo. Conclusiones y recomendaciones El sentido de la estafa gravita sobre el engaño; medios fraudulentos que determinan a la victima a que entregue voluntariamente un bien que forma parte de su patrimonio. Este tipo penal supone, primero, una gran habilidad por parte del culpable para realizar sus engaños de manera efectiva, con métodos de psicología a la desconfianza o a la inteligencia de la victima; y segundo, una cierta ingenuidad de la víctima, puesto a que se encuentra evidenciado que muy a menudo el estafador utiliza una escena sumaria suficiente para cumplir su cometido. El abuso de confianza es un tanto parecido a la estafa, en cuanto a que coinciden en los elementos que constituyen su tipificación, sin embargo difieren en otros tantos, por ejemplo, tanto en la estafa como en el abuso de confianza y en otros delitos contra la propiedad se encuentra la intención fraudulenta, así también como la entrega o apropiación del bien. Pero es en la forma de apropiación y las modalidades de la entrega donde se encuentra el punto diferencial. Muchas son las modalidades de la estafa en todo el mundo, estafas electrónicas, falsas inversiones, falsos proyectos, falsas caridades, y es muy fácil caer en este tipo de trampas, lo que resta decir seria que los individuos deben de hacer un estudio profundo de las personas con las que estrechan relaciones, ya sean comerciales, sociales o personales. Evitar dar su información personal, prestar o contratar servicios con personas físicas o morales sin una investigación de procedencia y credibilidad. Por otra parte, el abuso de confianza es un tanto más personal, pues escapa de la procedencia y de la credibilidad esta entra dentro de la ruptura de un lazo, de un vinculo que une a dos personas. Prevenir el abuso de confianza es casi imposible, solo hay que tener en cuenta que la simple demora no significa que exista abuso de confianza.
