DERECHO CIVIL Concepto Es el derecho que rige a la persona considerada en sí misma o en sus relaciones con sus semejantes y con el estado cuando ésta actúa como simple persona jurídica. Es el que está contenido en el Código Civil y en sus leyes complementarias. Histór Históricam icament entee compre comprendí ndíaa todo todo el Derech Derechoo Priva Privado, do, pero pero poster posterior iormen mente te se despre desprendi ndiero eronn alguna algunass ramas ramas adquiriendo autonomía. Ejemplo: el Derecho Comercial, Derecho Procesal, Derecho del Trabajo, etc. Si en las ramas con autonomía no existiese alguna norma expresa o implícita que contemple una situación dada, habrá que acudir al Derecho Civil. Antecedentes En Roma, existía el “ius civile”, propio de los ciudadanos romanos, con la caída del Imperio Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes, sustituyendo las leyes de derecho público, quedando la denominación, ius civile para las normas de derecho privado. En la Edad Media, adquirieron vigencia los “cánones” o reglas de la Iglesia, dictadas para regir las relaciones nuevas, suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, entonces, derecho civil aludía al derecho privado de origen romano, por oposición al derecho canónico, que se originaba en la jurisdicción de la Iglesia, siendo común que quienes estudiaban las ciencias jurídicas se doctorasen en ambos derechos. Hacia fines de la Edad Media, los comerciantes y navegantes dejaron de regirse por el ius civile, para atenerse a sus propias normas consuetudinarias, que luego fueron escritas en las Tablas de Amalfi o el Rol de Olerón, que dieron origen al derecho comercial, como rama separada del derecho civil. Posteriormente, en la Edad Moderna, el procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse al ius civile, ajustándose a las prácticas forenses que fueron formándose y a las que dio valor de ley escrita la Ordenanza de Colbert, del siglo XVII, con ello quedó formado el derecho procesal, como disciplina independiente del derecho civil. ci vil. En la Edad Contemporánea, ocurrieron nuevas segregaciones, las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la “cuestión social”, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo. Dominio de la aplicación No obstante los desmembramientos, el Derecho Civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones jurídicas que no pueden ser incluidas en un ordenamiento especial. Por lo demás, el Derecho Civil suministra a todas las demás ramas del derecho privado los lineamientos básicos de la ciencia del derecho, tales como la teoría de las personas, la de las cosas, la de los hechos y actos jurídicos en general, etc. El dominio de aplicación del Derecho Civil se ejerce a través de cuatro instituciones fundamentales, entendiendo por “institución” un complejo orgánico orgánico de disposiciones de derecho, las instituciones instituciones son: Personalidad : considera a la persona en sí misma, y organiza su desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo 1) Personalidad las condiciones bajo las cuales el ser humano o los nucleamientos de hombres son considerados sujetos de derecho. Esta institución se divide en: a) Existencia e individualización de las personas físicas, b) Capacidad de las personas personas físicas y sus variaciones; c) Existencia, individualización y capacidad de las personas morales. 2) Familia: rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define el estado de cada uno de sus miembros, esta institución se divide en: a) El matrimonio, normas de celebración, efectos en cuanto a las personas y a los bienes, sanción, disolución; b) La filiación, que en nuestro derecho derecho puede ser matrimonial, extramatrimonial, o adoptiva; c) El parentesco; d) La patria potestad, la tutela y la curatela. 3) Patrimonio Patrimonio: rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios; esta institución se divide en: a) Derechos reales; b) Derechos de las obligaciones obligaciones o personales; c) Derechos intelectuales. 4) Herencia: rige las transmisiones de bienes “mortis causa”: sucesión ab-intestato, testamentaria, legados, legítima, etc. Se hace cargo de la índole perecedera de la criatura humana y dispone la suerte de las relaciones jurídicas luego del fallecimiento de las personas; pone en especial conexión a la institución de la familia con la institución del patrimonio.
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Etimología La palabra “civil”, proviene del latín “civile”. En Roma se distinguía el “ius naturale”, que era común a todos los hombres, hombres, y el “ius civile” civile” que era el derecho derecho propio de los ciudadanos ciudadanos romanos, romanos, con lo cual el “derecho “derecho civil” se refería al derecho vigente en Roma y comprendía normas de derecho público y privado. En la actualidad, el Derecho Civil es definido como el que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones en sus relaciones entre sí y con el Estado, en tanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter humano. Por su parte, Buteler define al Derecho Civil como el Derecho Privado común, que regula la situación jurídica de una persona en la comunidad, ya sea mirada en sí mismo y en todo en cuanto le es inherente, ya sea mirado a través de la familia que integra, y en la cual se completa, ya sea mirado desde su patrimonio y más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria. Antecedentes históricos Evolución El movimiento de codificación del siglo XIX tuvo sus precedentes históricos en las Leyes de Manú, del siglo XIII a.C., en el Antiguo Testamento el Deuteronomio contiene las reglas dadas por Moisés para el pueblo hebreo. Pero los primeros códigos jurídicos fueron los romanos, como fueron el Gregoriano, el Hermogeniano y el Teodosiano, que culminaron con la obra de Justiniano, que fue obra del jurisconsulto Triboniano, y del emperador Justiniano, llamado Corpus Iuris Civilis, formado por el Digesto, las Institutas, el Código y las Novelas. Legislación española e indiana Los conquistadores españoles trajeron con ellos los elementos de su propia civilización y, por consiguiente, su ordenamiento jurídico. En el virreinato del Río de la Plata, y luego en la Provincias Unidas del Río de la Plata, la legislación española existente en 1810 continuó en vigencia hasta su derogación por el Código Civil. Hasta entonces, rigió en nuestro país la Nueva Recopilación, de 1567, que contenía leyes provenientes del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcalá, del Ordenamiento de Montalvo, y de las leyes de Toro. Por lo demás, las antiguas leyes quedaron subsistentes, conforme al siguiente orden de prelación: Nueva Recopilación, Fuero Real, Fuero Juzgo, Fuero Viejo de Castilla, Las Partidas. Por el prestigio que tenían, y por el mayor conocimiento que tenían de él los jueces y abogados, el derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las leyes de Partida. En cuanto a la Novísima Recopilación de 1805, no tuvo aplicación entre nosotros porque la emancipación ocurrió antes de que se comunicara aquella compilación. La Recopilación de las leyes de Indias, de 1680, tuvo escasa significación en el orden del derecho civil porque su contenido era sustancialmente de derecho público. La Constitución de 1853 En el texto constitucional aflora la preocupación que tenían los constituyentes para que se dotara al país de una apropiada codificación, así el art. 67, inc. 11, confería al Congreso la atribución de dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, por cuya vía se daba cumplimiento al mandato del art. 24, que promovía la reforma de la legislación. En cumplimiento de estas prescripciones, el senador Zuviría propició la sanción de una ley por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar una comisión que proyectara los códigos, aprobado el proyecto como ley 12, de 1854, fue promulgada por Urquiza, pero razones de orden financiero obligaron al gobierno a postergar esa iniciativa. La experiencia de Buenos Aires Por la prédica de Sarmiento, que presionaba para que se concretara la codificación, se sancionó una ley en 1857 por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para invertir los fondos que demandase la redacción de los códigos Civil, Criminal y de Procedimientos, nombrándose a los doctores Marcelo Gamboa y Marcelino Ugarte para que redactaran el Código Civil, pero p ero ensayo resultó frustrado. Mayor suerte había tenido el Código de Comercio, encomendado a los doctores Dalmacio Vélez Sarsfield, ministro del gobernador Obligado, y Eduardo Acevedo; la Legislatura aprobó el proyecto en 1859, como Código de Comercio del Estado de Buenos Aires, adoptado por la Nación en 1862, y modificado en 1889. 5) Ley nº 36: Por iniciativa del diputado José María Cabral, el Congreso sancionó en 1863 esta ley, por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos de códigos civil, penal, de minería, y de las ordenanzas ordenanzas del ejército. A pesar que la ley preveía el nombramiento de comisiones pluripersonales, el presidente Mitre, por decreto del 20 de octubre de 1864, refrendado por el ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, doctor Eduardo Costa, designó a Vélez Sarsfield, para que redactara el proyecto de Código Civil.
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Etimología La palabra “civil”, proviene del latín “civile”. En Roma se distinguía el “ius naturale”, que era común a todos los hombres, hombres, y el “ius civile” civile” que era el derecho derecho propio de los ciudadanos ciudadanos romanos, romanos, con lo cual el “derecho “derecho civil” se refería al derecho vigente en Roma y comprendía normas de derecho público y privado. En la actualidad, el Derecho Civil es definido como el que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones en sus relaciones entre sí y con el Estado, en tanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter humano. Por su parte, Buteler define al Derecho Civil como el Derecho Privado común, que regula la situación jurídica de una persona en la comunidad, ya sea mirada en sí mismo y en todo en cuanto le es inherente, ya sea mirado a través de la familia que integra, y en la cual se completa, ya sea mirado desde su patrimonio y más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria. Antecedentes históricos Evolución El movimiento de codificación del siglo XIX tuvo sus precedentes históricos en las Leyes de Manú, del siglo XIII a.C., en el Antiguo Testamento el Deuteronomio contiene las reglas dadas por Moisés para el pueblo hebreo. Pero los primeros códigos jurídicos fueron los romanos, como fueron el Gregoriano, el Hermogeniano y el Teodosiano, que culminaron con la obra de Justiniano, que fue obra del jurisconsulto Triboniano, y del emperador Justiniano, llamado Corpus Iuris Civilis, formado por el Digesto, las Institutas, el Código y las Novelas. Legislación española e indiana Los conquistadores españoles trajeron con ellos los elementos de su propia civilización y, por consiguiente, su ordenamiento jurídico. En el virreinato del Río de la Plata, y luego en la Provincias Unidas del Río de la Plata, la legislación española existente en 1810 continuó en vigencia hasta su derogación por el Código Civil. Hasta entonces, rigió en nuestro país la Nueva Recopilación, de 1567, que contenía leyes provenientes del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcalá, del Ordenamiento de Montalvo, y de las leyes de Toro. Por lo demás, las antiguas leyes quedaron subsistentes, conforme al siguiente orden de prelación: Nueva Recopilación, Fuero Real, Fuero Juzgo, Fuero Viejo de Castilla, Las Partidas. Por el prestigio que tenían, y por el mayor conocimiento que tenían de él los jueces y abogados, el derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las leyes de Partida. En cuanto a la Novísima Recopilación de 1805, no tuvo aplicación entre nosotros porque la emancipación ocurrió antes de que se comunicara aquella compilación. La Recopilación de las leyes de Indias, de 1680, tuvo escasa significación en el orden del derecho civil porque su contenido era sustancialmente de derecho público. La Constitución de 1853 En el texto constitucional aflora la preocupación que tenían los constituyentes para que se dotara al país de una apropiada codificación, así el art. 67, inc. 11, confería al Congreso la atribución de dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, por cuya vía se daba cumplimiento al mandato del art. 24, que promovía la reforma de la legislación. En cumplimiento de estas prescripciones, el senador Zuviría propició la sanción de una ley por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar una comisión que proyectara los códigos, aprobado el proyecto como ley 12, de 1854, fue promulgada por Urquiza, pero razones de orden financiero obligaron al gobierno a postergar esa iniciativa. La experiencia de Buenos Aires Por la prédica de Sarmiento, que presionaba para que se concretara la codificación, se sancionó una ley en 1857 por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para invertir los fondos que demandase la redacción de los códigos Civil, Criminal y de Procedimientos, nombrándose a los doctores Marcelo Gamboa y Marcelino Ugarte para que redactaran el Código Civil, pero p ero ensayo resultó frustrado. Mayor suerte había tenido el Código de Comercio, encomendado a los doctores Dalmacio Vélez Sarsfield, ministro del gobernador Obligado, y Eduardo Acevedo; la Legislatura aprobó el proyecto en 1859, como Código de Comercio del Estado de Buenos Aires, adoptado por la Nación en 1862, y modificado en 1889. 5) Ley nº 36: Por iniciativa del diputado José María Cabral, el Congreso sancionó en 1863 esta ley, por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos de códigos civil, penal, de minería, y de las ordenanzas ordenanzas del ejército. A pesar que la ley preveía el nombramiento de comisiones pluripersonales, el presidente Mitre, por decreto del 20 de octubre de 1864, refrendado por el ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, doctor Eduardo Costa, designó a Vélez Sarsfield, para que redactara el proyecto de Código Civil.
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LA LEY Y EL TIEMPO Fecha de entrada en vigencia El artículo 2º, reformado por ley 16504, establece: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. Por consiguiente, hay que distinguir dos hipótesis distintas: 1) que la ley designe la fecha de su entrada en vigor; 2) que no la designe. Caso en que la ley señala la fecha de su entrada en vigor En este caso, la ley es obligatoria desde el momento señalado en ella. Puede ocurrir que la trascendencia de la reforma legislativa imponga un plazo mayor que el fijado en la segunda parte del artículo 2º; así, por ejemplo, el Código Civil sancionado en 1869 entró en vigencia recién el 1º de enero de 1871; el Código Penal de 1921, seis meses después de su promulgación, etcétera. Otras veces, por el contrario, la urgencia de la medida puede mover al legislador a prescindir del plazo de ocho días; inclusive, en algunos casos puede disponerse que la ley se aplique con retroactividad, es decir, a relaciones y hechos jurídicos ocurridos con anterioridad a su sanción. En el artículo artículo 2º, la palabra palabra ley ha sido usada en su sentido material material (o sea, a toda deposición deposición de carácter general general dictada por autoridad competente). Por consiguiente, también los decretos del Poder Ejecutivo y las ordenanzas municipales entran en vigencia en las fechas que ellos señalen. Caso en que la ley no establece la fecha de comienzo de su vigencia La ley 16504 estableció que las leyes entran en vigencia después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial después de su promulgación, sin distinguir entre la Capital y el resto del territorio nacional. La publicación de la ley tiene fundamental importancia, porque es a partir de ella que se cuentan los plazos para que entre en vigencia. Debe considerarse definitivamente superada la teoría que funda la obligatoriedad de la ley, a partir de la fecha de su publicación, en la circunstancia de que, desde ese momento, los ciudadanos deben conocerla. Esta presunción no es sino una mera e inútil ficción. La verdad es que son muy pocos los que conocen las leyes por el hecho de su inserción en el Boletín Oficial. Sin embargo, era necesario fijar un momento a partir de la cual las leyes debían reputarse obligatorias. Parece preferible hacer coincidir ese momento con la publicación de la ley y no con la promulgación, desde que este acto carece de la publicidad que permite el conocimiento de ella. Porque si tal conocimiento no es de ninguna manera el presupuesto necesario de su obligatoriedad, no puede negarse que es preferible que lo tenga quien está sujeto a aquélla. Además, si la propia ley subordina expresamente su entrada en vigencia al dictado de un Decreto Reglamentario, o éste resulta implícitamente necesario para la operatividad de la ley, ésta no entra en vigencia hasta que se dicte el respectivo decreto reglamentario. Leyes no publicadas En el caso de leyes que ya existen (desde su promulgación), pero que no han sido publicadas, debemos distinguir dos casos: 1- Leyes sin publicar por morosidad o negligencia del Poder Ejecutivo: las leyes sin publicar, en este caso, no obligan a los particulares, aunque éstos conocieran su sanción. Pero sí al Estado que la crea, siendo de aplicación inmediata en la esfera administrativa, aun cuando no hubieren sido publicadas. Afecta a particulares. 2- Leyes que no se publican por disposición expresa del Poder Legislativo, o en el caso de Decretos, por el Poder Ejecut Ejecutivo ivo:: “leyes “leyes secret secretas” as” dictad dictadas as para para realiz realizar ar propós propósito itoss de alta alta polític políticaa o seguri seguridad dad del estado estado,, cuy cuyaa divulgación no corresponde. No non aplicables ni obligatorios para los particulares. Irretroactividad En principio, las nuevas leyes rigen para las relaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia. Art. 3.según ley 17711: “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”. Cuando dice: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situacione situacioness jurídicas existentes existentes”, ”, implica una aplicación inmediata inmediata de la nuev nuevaa ley, no solamente solamente a las futuras relaciones y situaciones jurídicas, sino sino a los efectos futuros de relaciones ya existentes. existentes. Todo ello, si la nueva ley es imperativa (Son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntades de las personas sujetas a ellas, deben cumplirse aun cuando ambas partes prefieran no hacerlo. En algunos casos asumen forma de mandatos o de prohibiciones, es decir que no no pueden dejarlas sin efecto por voluntad voluntad de las partes). Las leyes no tienen carácter retroactivo (a menos que eso mismo sea dispuesto) puesto que no se pueden quitar derechos respaldados por garantías constitucionales. Cuando dice: “la retroactividad establecida por la ley en
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ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales”, es una advertencia al supuesto caso de que la ley misma marque irretroactividad, en amparo de las garantías constitucionales. Y cuando dice: “a los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias” (cuando puede ser dejada sin efecto por voluntad de las partes). Aplicación de la anterior. Se aplican las imperativas. El hecho de la retroactividad parte de 2 supuestos: 1- No se puede cambiar el pasado, que ocurrió conforme al régimen legal entonces imperante. 2- Si se cambiare el pasado, se entraría entonces a una etapa de inseguridad jurídica. Sin embargo, ha de advertirse que no compromete el principio irretroactividad de la ley, la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones jurídicas pendientes que requerían de la fecundación del tiempo para ser producidos. Modo de contar los Intervalos en derecho Todas las actividades humanas están encuadradas en el tiempo, razón por la cual el Código Civil debe fijar ciertas normas que correspondan al transcurso de los plazos. El artículo 23 dice: “Los días, meses y años se contarán para todos los efectos legales por el Calendario Gregoriano”. * Plazos en días: de acuerdo con el Art. 24: “El día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de días no se contaran de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche que termina el día de su fecha”. Ejemplo: El 3 de enero se obliga a pagar una deuda dentro de 10 días. El plazo comienza a correr el día 4 y vencerá el día 13 a las 24 hs. No incluye el día inicial, pero si se computa el día final completo. La excepción a esta norma es la mayoría de edad. * Plazos en meses y años: A este respecto, establece el Art. 25 del Código: “Los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día que los respectivos meses tengan el mismo número de día de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año. Ejemplo: La obligación firmada el 20 de febrero a un mes de plazo, vence del 20 de marzo, sea cual fuera la cantidad de días que tengan los meses. En caso de que la fecha inicial del plazo no tenga día correspondiente en el mes de vencimiento, el Art. 26 establece que el último día del plazo será el último día de ese segundo mes. * Plazos en horas : el código no prevé que el plazo pueda ser de horas y se suscita la duda de si contará hora por hora o por día. Lo que debe de hacerse es investigar cuál ha sido la intención de las partes al fijar un término de horas. Se computan horas, si se fija hora de inicio. Corren a partir de la notificación por horas. Cuando el plazo de las horas no corresponda a días completos, el plazo vencería con la última hora de tal, sin esperar a las 24 horas del día del vencimiento. * Plazo de semanas: el codificador tampoco prevé los plazos semanales, pero tratándose de un lapso intermedio entre días y meses, no parece extraño que por analogía el plazo de semanas debe ser regido por los mismos principios establecidos en los Arts. 25 y 26. Otros dicen que deben computarse por el nombre de los días (Ej. lunes a lunes). * Medio mes: debe computarse 15 días. * Ocho días: debe computarse 8 dais completos, y no una semana. Todos estos plazos que acabamos de mencionar, en concordancia con el Art. 27 del código, serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en la media noche del último día; y así los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la media noche en que termina el último día del plazo. Los feriados pueden detener el transcurso del plazo sólo si son feriados nacionales. Los plazos legales, contractuales o judiciales, son días corridos, incluyendo feriados (art 28), y completos (hasta las 24 hs.). Los plazos procesales se cuentan sólo días hábiles. El artículo 29 dispone: “Las disposiciones de los artículos anteriores, serán aplicables a todos los plazos señalados por las leyes, por los jueces, o por las partes en los actos jurídicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo”. Desde el art. 23 los plazos tienen carácter supletorio, es decir que las partes pueden convenir que los plazos se computen en forma distinta (calendario Juliano). La ley Es una norma social, general, obligatoria y coactiva dictada por la autoridad competente y destinada a regir la conducta del hombre en sociedad.
Caracteres * Normatividad: consiste en una regla de conducta que impone o prohíbe un determinado proceder. * Socialidad: destinada a regir la conducta del hombre en la sociedad. * Generalidad: se dirige a toda la colectividad. * Obligatoriedad: supone una autoridad superior que impone un determinado proceder y una voluntad inferior que obedece. * Coactividad: es la característica propia del derecho positivo. * Origen público: emana de autoridad pública competente.
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Acepciones La ley en sentido amplio o material. Es toda norma general dictada por autoridad competente. La ley en sentido estricto o formal. Son las que emanan del congreso nacional, como también las que se dictan por las legislaturas provinciales de acuerdo con sus respectivas constituciones. Son leyes en sentido estricto por cuanto solo provienen de los cuerpos legislativos. Son leyes en sentido formal por cuanto deben reunir las formalidades y el procedimiento que las constituciones determinen. Desde que en 1930 se quebrara la vigencia de la constitución, los gobiernos militares que en distintas ocasiones asumieron el gobierno y tomaron a su cargo las tareas legislativas reemplazando al congreso y legislaturas disueltas, denominaron a esas normas, como decretos-leyes y cuya vigencia cuando se reestableciera el orden constitucional, quedaba supeditadas a la ulterior aprobación del congreso o legislaturas, según el caso. Desde un punto de vista estrictamente doctrinario si bien no eran leyes en sentido formal (estricto) lo eran en sentido general o material. Hoy nos encontramos con leyes autenticas, emanadas de los cuerpos legislativos, únicos que pueden dictarlas valida y constitucionalmente. Clasificación de las leyes: Según su origen - Nacionales: Congreso de la Nación. - Provinciales: Legislatura Provincial. - Material : la ley en sentido amplio. - Formal : la ley en sentido estricto. Según la índole de la sanción que contienen - Imperfectas: son aquellas que carecen de sanción para el caso de incumplimiento. - Menos que perfectas: son aquellas cuya sanción no es la nulidad sino otro tipo de pena menos grave, multa, daños y perjuicios, etc. - Perfectas: son aquellas cuya sanción consiste en la nulidad de los hechos en caso de incumplimiento. - Más que perfectas: son aquellas cuya violación implica no solo la nulidad del acto, sino también otra sanción adicional, daños y perjuicios, multa, etc. Según el sentido de la disposición Dispositivas: son aquellas que prescriben un determinado comportamiento positivo, dar o hacer algo. Imponen la realización de algún acto. Prohibitivas: son aquellas que imponen un comportamiento negativo, una abstención, un no hacer. Prohíben la realización de algún acto. Según el alcance de su imperatividad - Imperativas: son aquellas leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo o convenio de las partes, debiendo cumplirse aunque ellas estimaren preferible otra regulación de su conducta. Su aplicación siempre es obligatoria. Su contenido es generalmente de orden público. - Supletorias o interpretativas: son aquellas en que las partes, de común acuerdo, pueden dejar de lado, modificar, como también cubrir las omisiones de ellas. Proceso de formación de las leyes; principios constitucionales: sanción y promulgación de las leyes del congreso nacional. Art. 69 al 75 Constitución Nacional En el orden nacional las leyes pueden originarse en cualquiera de las cámaras por iniciativa de un diputado, senador, grupos de ellos, bloques parlamentarios, o el poder ejecutivo y requieren el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, bastando generalmente para su aprobación el voto favorable de la mitad mas uno de los legisladores presentes salvo casos especiales para los que se requiere el voto de 2/3 (cámara iniciadora sobre opinión opuesta de la cámara revisora, leyes vetadas por el P.E. etc.). El proceso es el siguiente Presentación del proyecto en una de las cámaras. Pase a comisión o tratamiento sobre tablas, constituyéndose en cuerpo en comisión. Sanción: acto por el cual la cámara aprueba el proyecto, pasando luego a la otra cámara, la que aprobándolo a su vez, le da sanción definitiva. Promulgación: acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley. Expresa: cuando el P.E. dicta el correspondiente decreto. Tacita: si comunicada la sanción por el congreso al P.E. no lo devuelve observado dentro de los siguientes diez días hábiles. Si lo veta vuelve al congreso que puede insistir requiriéndose para ello 2/3 de los votos, en cuyo caso el P.E. no tiene otra posibilidad que promulgar la ley.
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Publicación, hecho por el cual llega a conocimiento del pueblo, o sea, de los sujetos a quienes se les aplica y se lleva a cabo por el boletín oficial. Unidad II PERSONAS Concepto Son personas todos los entes susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones” Art. 30. Este concepto fue tomado de Freitas, quien se limito a consignar “adquirir derechos”, para Vélez, esto implicaba implícitamente “contraer obligaciones”. En el concepto expuesto se identifica la noción persona con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisición de derechos. Pero interesa saber si esa aptitud es un elemento interno o externo de la persona. Aquí es cuando surge una diferencia entre el patrimonio jurídico y el derecho natural (pensamiento tradicional). Para el patrimonio jurídico, “persona” y “hombre” son realidades diferentes. La expresión persona significa, por lo tanto, ese concepto ya expuesto que fue elaborado por el derecho y para el derecho; el concepto de hombre alude a una realidad natural. Nótese que han existido hombres sin ser personas (por ejemplo, esclavos). Kelsen dice que la persona, o más bien el concepto de persona, no es más que un utensilio del derecho, es simplemente un centro de imputación de normas. Por otro lado, para los juristas partidarios del derecho natural, el derecho es una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. El hombre y sólo el hombre es el protagonista y destinatario del derecho. De aquí se sigue que el ordenamiento jurídico no puede dejar de reconocer en todo hombre la calidad de persona o sujeto de derecho. Por tanto, el ordenamiento jurídico, para ser verdaderamente tal, exige la calidad de persona en todos los hombres. La definición de persona no es incorrecta a menos que no se entienda que en cada hombre hay una persona jurídica. En un principio, en el campo jurídico se entendía por “persona” al hombre que era capaz de adquirir derechos y obligarse. En esta etapa, sólo el hombre podía ser persona. Luego, el concepto evoluciona, al punto de considerar que no sólo el hombre puede ser persona, sino también pueden serlo otros entes, que, sin ser hombres, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, tales como las asociaciones, fundaciones, sociedades, etc. Esta explicación permite entender por que en el Art. 30 dice “entes” y no “hombres”. Especies Art. 31: “Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible (nuestro Código es el único que emplea estas denominaciones). Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes”. Como en un código civil no se trata sino del derecho privado, la capacidad artificial de la persona de existencia ideal, sólo se aplica a las relaciones de derecho privado, y no a las de derecho público. Comúnmente, en el dominio del derecho público, ciertos poderes no pueden ejercerse sino por una reunión de personas o una unidad colectiva. Considerar una unidad semejante, por ejemplo, un tribunal de justicia, como persona de existencia ideal, sería errar en la esencia de la constitución de la persona jurídica, porque a esos seres colectivos les falta la capacidad de poseer bienes como tales, de adquirir derechos y contraer obligaciones con los particulares. Personas físicas, o de existencia visible, es todo lo que puede dar a luz una mujer. Es la “generación” y no la figura lo que determina la naturaleza humana de la persona jurídica. Según el artículo 51 “todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”. Art. 32: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”. Las personas jurídicas, o de existencia ideal, quedan definidas por exclusión o eliminación de las personas físicas. Personas físicas Comienzo de la personalidad: En nuestro derecho se reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción del ser en el claustro o seno materno, es decir, desde la fecundación del óvulo materno. Así lo dice el art. 70: “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de la madre”. Para las leyes europeas, siguiendo al Derecho Romano, la existencia de personas comienza a partir del nacimiento. La legislación europea, que reconoce la personalidad recién desde el nacimiento admite también derechos al concebido, nombrándoles un representante llamado “curador de vientre”.
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Personas por nacer Carácter El art. 63 declara “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. En esta forma, Vélez adapta el derecho a la realidad biológica, pues desde que comenzó a existir el nuevo ser, por la fecundación del óvulo materno, es innegable que se está en presencia de un individuo de la especie humana. Orgaz critica el sistema del Código, sosteniendo que el concepto de persona alude al hombre sólo después del nacimiento, es decir, cuando adquiere vida individual y autónoma; esta postura no fue seguida por la mayoría de la doctrina. En el Derecho Romano eran denominadas “nasciturus” las personas por nacer. Jurisprudencia actual: Los tribunales de nuestro país siguieron la idea del Código, al establecer que desde su concepción, se reconoce la existencia de un ser que es titular de derechos y obligaciones; en el caso “Rabinovich”, la Cámara, ante la dificultad de determinar el momento de la concepción estudió tres teorías: a) Teoría del ovocito protonuclear: es cuando el espermatozoide penetra en el óvulo (es la teoría seguida por la justicia); b) Teoría de la singamia: cuando el núcleo comosomático del espermatozoide y del óvulo se juntan y forman un núcleo diferente; c) Teoría del cigoto: cuando se toman estadios posteriores de la concepción. Carácter condicional de la personalidad: Aún en nuestro sistema legal el hecho del nacimiento tiene también trascendencia respecto de la personalidad adquirida anteriormente, así lo dispone el art. 74: “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido”. Esto significa que el hecho del nacimiento sin vida actúa como una condición resolutoria de la personalidad del “nasciturus”, dicho de otra manera, la personalidad de la persona por nacer no es perfecta, sino imperfecta en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento sin vida. Por el contrario, el nacimiento con vida de la persona no ejerce ninguna influencia sobre su personalidad preexistente. En cambio, si nace con vida aunque sea por un instante, la personalidad queda definitivamente consolidada. Art. 70. Capacidad Por aplicación de las nociones, podemos resumir la situación jurídica de la persona concebida en el seno materno, en la siguiente forma, ya atendiendo a su personalidad, ya considerando su capacidad: 1) Desde la personalidad, el concebido es “persona” para el derecho, pero ostenta esa investidura “subcondictione”. 2) Desde la capacidad de hecho, es persona absolutamente incapaz (art. 54, inc. 1º), ya que no puede celebrar por sí mismo acto alguno, su representante es quien ejerce sus derechos. 3) Desde la capacidad de derecho, es persona de capacidad restringida, en principio goza de amplia capacidad para adquirir bienes, pero según la generalidad de la doctrina, no para obligarse. Alcance de su capacidad de derecho Sobre esta materia encontramos un precepto del Código, según Llambías, exageradamente restringido, ya que según el art. 64 “Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia”. Para la doctrina parece reducirse la capacidad de derecho de estas personas a la adquisición de bienes por esos medios. En realidad, esta mención de la donación o la herencia, es una alusión a los supuestos ordinarios que habrán de motivar la representación de estos incapaces, pero no tiene el sentido de negar otras fuentes de adquisición de bienes. Por esto la doctrina concuerda en enunciar una serie de hechos jurídicos que pueden dar lugar a la adquisición de bienes a favor de la persona por nacer, que son: a) Bienes adquiridos por donación o herencia: en este punto no se encuentran dudas ante lo expresado por el art. 64. En este artículo sólo se trata del feto que puede tener bienes que adquirir por una donación o un testamento, y que necesita una representación protectora b) Bienes adquiridos por vía de legado: tampoco hay dudas, porque el art. 3733 dice: “Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos”. c) Bienes que se adquieren por el cargo impuesto a un tercero: toda persona puede imponer el cargo a otra en beneficio de una persona por nacer. d) Acciones de estado: la persona por nacer disponer de las acciones pertinentes para acreditar el estado civil que le corresponde, como su filiación. e) Alimentos: la persona por nacer tiene derecho a reclamar alimentos de sus parientes que sean deudores de esta prestación (art. 367 y ss.). f) Daños y perjuicios por acto ilícito cometido contra sus parientes: la persona por nacer puede resultar damnificada por el hecho, y en tal caso tiene acción contra el responsable para obtener el resarcimiento de daño.
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g) Daños y perjuicios por actos ilícitos cometidos contra ellos: la persona por nacer puede ser directamente damnificada por un acto ilícito y por aplicación de los principios generales debe admitirse su acción por resarcimiento de daño. h) Derechos emergentes de leyes sociales: como las pensiones que en caso de muerte del trabajador conceden las leyes a favor de sus hijos. i) Derechos provenientes de estipulaciones efectuadas por otros: es el caso de los seguros que no tienen discusión en la jurisprudencia francesa, y que no habría motivo para dudar de su procedencia en nuestro derecho. j) Derechos accesorios a los bienes del concebido: las personas por nacer tienen a su favor los derechos que sean accesorios a los bienes recibidos por cualesquiera de las causas precedentes. Obligaciones Las personas por nacer no pueden contraer obligaciones, no obstante lo cual hay casos en que puede ser sujeto de obligaciones: - Cuando por razones de buena administración es indispensable vender, alquilar, etc. un bien del por nacer. - Con motivo de las cargas que puedan pesar sobre sus bienes, el por nacer será sujeto pasivo de obligaciones. - Con motivo de gastos urgentes de conservación de bienes, queda igualmente obligado como prestatario o por empleo útil. Representación Son representantes de las personas por nacer: sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, lo curadores que se les nombre. Facultades del representante El Código omitió considerar cuáles son las facultades, entonces es preciso distinguir: 1) Representación ejercida por los padres: no hay motivos para pensar que sus facultades difieran de las que tienen tratándose de los hijos impúberes, por ello, tales facultades son las que les corresponden en razón de su patria potestad. Resulta de aplicación el nuevo Art. 264, ley 23.264, que establece que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, y en caso de muerte de uno de ellos, la representación la ejerce el otro. 2) Representación de un curador : como éste instituto se refiere a los insanos o sordomudos, deben aplicarse las disposiciones referentes a los curadores de bienes (arts. 485 y ss.). Por el carácter provisional del curador, éste debe ser considerado como un depositario de los bienes del incapaz, con facultades limitadas para el cuidado de dichos bienes hasta el nacimiento del concebido. La representación es a la “persona”, porque abarca el ámbito patrimonial y extramatrimonial. De acuerdo al art. 488, los curadores de bienes están sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores y sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas. Por lo demás, a los curadores de bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales, y las personas que tengan créditos contra los bienes, podrán hacerlos valor contra los curadores (art. 489). Cesación de la representación: Según el art. 69 “Cesará la representación de las personas por nacer el día del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo, según las disposiciones de este Código”. Si nace muerto, se considera que nunca ha existido, y tampoco representado. Si nace vivo, en cuyo caso pasan a ser los mismos representantes –padres- a ser de los “menores”, y a los curadores se los llamara “tutores” de los ya menores. Concluida la representación, el representante de ésta dará cuenta de su gestión a quienes resulten titulares de los bienes administrados, a menos que aquél sea el padre o madre del incapaz, y deba continuar en el desempeño de la administración a nombre de su hijo, en el carácter de éste de menor impúber. Concepción Concepto Es el hecho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno materno, es un hecho fisiológico que consiste en la fecundación del óvulo femenino por el gameto masculino y por la cual se forma un nuevo ser en el seno materno. Marca el momento inicial de la vida humana y asimismo de reconocimiento de la personalidad jurídica del nuevo ser. Como se trata de un hecho que transcurre en el mayor misterio, la ley, valiéndose de una experiencia secular sobre la normal duración del embarazo, y partiendo del día del nacimiento, llegó a fijar cierto período dentro del cual necesariamente debió tener lugar la concepción de una persona determinada, que es el período de concepción. Importancia: La importancia de esta determinación es fundamental para establecer la suerte de los derechos que pudiera adquirir el concebido y para fijar el estado de familia de éste: Derechos adquiridos: éstos quedarán desvanecidos si en función de la fecha de nacimiento de esa persona se llega a establecer que la transmisión de los derechos se produjo antes de la época de la concepción, pues en tal situación falta el sujeto que pudiese recibir los bienes de que se trate.
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Estado de familia: si el período de concepción cae antes de la celebración del matrimonio o después de su disolución, el hijo no será tenido como matrimonial; o será sin valor el reconocimiento de hijo efectuado antes del nacimiento, si la época de la concepción cae después de la fecha de reconocimiento Determinación Para establecer en el tiempo el período o época de la concepción, la ley aplica nociones empíricas de larga data sobre la duración máxima y mínima del embarazo, no más de 300 días ni menos de 180. Por tanto, superponiendo ambos cómputos, queda libre en un período de 120 días, durante el cual debió tener lugar necesariamente la concepción de la persona nacida. El Código determina, en su art. 76: “La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum y el mínimum de la duración del embarazo”, y el art. 77 dice: “El máximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario”. Para el cómputo se parte del día antes al nacimiento y se cuentan para atrás 180 días (plazo mínimo de embarazo). De la misma forma se cuentan 300 días (plazo máximo de embarazo).
300 días (plazo máximo de embarazo) 19/01 14/11 -----------------------------------------------*--------------------------------------------------18/05
19/05
F.Nac 15/11 120 días Periodo de concepción
180 días Embarazo Mínimo
Carácter de los Plazos: el Art. 77 de Vélez establecía que el carácter de los plazos legales de los embarazos mínimos y máximos, era de una presunción iuris et de iure, es decir que no admitía prueba en contrario. La Ley 23.264/85 modificó estos plazos, ya que, gracias a los avances científicos, se puede determinar a ciencia cierta que la concepción ocurrió en un momento determinado de los 120 días. Embarazo y parto Concepto de embarazo: es el estado biológico de la mujer que ha concebido, mientras dura el período de la gestación. En el derecho importa saber cómo se acredita ese estado por la incidencia del mismo en las relaciones jurídicas pendientes. La prueba del embarazo se establece por la simple denuncia de ese estado por cualquier persona interesada, sin que quepa discusión o controversia sobre el punto. Esto es lo que expresa el art. 65 “Se tendrá por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas”. Por consiguiente, basta la simple denuncia para que se tenga por comprobada, provisionalmente la existencia del embarazo, y para que se proceda a la institución del representante, si existe interés en ello. Tal vez la denuncia resulte falsa, pero con todo la ley prefirió correr ese riesgo antes que tolerar discusiones que darían lugar a la adopción de medidas lesivas para la dignidad de la mujer. Denuncia Según lo dispuesto en los arts. 65 y 66, pueden proceder a la denuncia del embarazo: a) Madre: es quien está en mejores condiciones para conocer el hecho denunciado (art. 65). b) Marido: de la madre embarazada, que según la presunción “juris tantum” resulta ser el padre de la criatura (art. 65) c) Los parientes en general del no nacido: (art. 66, inc. 1º) la ley no distingue clases de parentesco ni grados; en cuanto a los primeros, se entenderá que comprende tanto a los parientes legítimos cuanto a los ilegítimos; en cuanto a los segundos, Spota se refiere a parientes en grado sucesible. d) Aquellos a quienes pertenecerían los bienes: (art. 66, inc. 1º) son los herederos o legatarios del marido, que aún teniendo un interés contrapuesto al de la persona por nacer puede formular la denuncia del embarazo a fin de pedir las medidas para impedir la suposición o sustitución del parto. e) Acreedores de la herencia: (art. 66, inc. 2) éstos no tienen un derecho subordinado al nacimiento, pero se les permite la denuncia del embarazo para que pueda instituirse la representación de éste y ventilarse con el
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representante el cobro del crédito que tuvieren los acreedores sin necesidad de esperar hasta que ocurra el nacimiento. f) Ministerio de Menores: (art. 66, inc. 3) su mención se explica por ser el organismo al que se confía la representación promiscua de todos los incapaces de hecho, y, por tanto, velará para que se provea al concebido del representante necesario que se ocupe del cuidado de sus intereses. Controversias: Como una consecuencia del sistema adoptado, se ha previsto la postergación de toda discusión sobre la existencia misma del embarazo o sobre la calidad de la filiación del concebido, hasta después del nacimiento de éste. Es lo que establece el art. 67: “Las partes interesadas aunque teman suposición de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo, sin embargo, el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrán suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento”. El principio legal es tan terminante que los tribunales consideraron que los parientes del presunto padre no pueden oponerse a que la mujer embarazada inicie la sucesión de aquél, antes del nacimiento del hijo. Por otra parte, la prohibición de toda discusión alcanza a la misma mujer embarazada, como dice el art. 68: “Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podrá suscitar litigio para contestar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedirá la representación determinada en este Código”. Medidas de seguridad Es indiscutible la importancia de verificar que el embarazo y el parto se han efectivizado concretamente, dado que pueden existir personas cuyos derechos patrimoniales dependan del nacimiento, ya que el nacimiento con vida del concebido puede alterar el orden sucesorio. Suelen entrar en conflicto el interés de la madre con el de los parientes del padre, especialmente si ésta falleció, pues la presencia del concebido puede alterar el orden sucesorio. Todavía si la mujer embarazada no estaba casada con el causante, la existencia del hijo concebido puede provocar grandes alteraciones en la distribución de la herencia, pues no llegando a ocurrir el nacimiento o teniendo lugar el nacimiento sin vida, la persona del nasciturus no será jurídicamente computable, y entonces la herencia tocará a los ascendientes o colaterales del causante; y si, por el contrario, naciera con vida, podrá heredar al causante en iguales condiciones que los hijos matrimoniales. Por tanto, en estas situaciones pueden ocurrir diferentes fraudes que la ley tratará de evitar, como son: a) Supresión de parto: muerte del niño en el nacimiento, que realizaría una madre para heredar sin contralor a su marido. b) Ocultación de parto: desaparición de la criatura luego del nacimiento. c) Suposición de parto : tiene lugar cuando luego de fingido el embarazo se fingiese también el parto, aparentándose el nacimiento de una criatura. d) Sustitución de parto: cuando sustituye la mujer el hijo propio nacido muerto, por otro vivo ajeno a la madre. Estos posibles fraudes hacen que a veces sea necesaria la adopción de medidas adecuadas para prevenirlos, pero deben distinguirse las medidas referentes a la comprobación de la efectividad del embarazo y de la efectividad del parto. a) Medidas tendientes a verificar la efectividad del embarazo: Estas clases de medidas están por completo prohibidas en nuestro sistema legal, el art. 78, es terminante al prescribir: “No tendrá jamás lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como depósito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de partes interesadas”. Esto significa que tratándose del reconocimiento del embarazo no hay lugar a la adopción de medida alguna, ni aun cuando contara con la conformidad de la mujer. Por lo demás, este temperamento es la consecuencia necesaria de lo dispuesto por el art. 65, pues si el embarazo se tiene por acreditado por la simple declaración de cualquier interesado, quedaba por ello eliminada toda posibilidad de reconocimiento en el cuerpo de la mujer. La única manera por la cual puede quedar desvirtuada la denuncia es por el transcurso del lapso máximo del embarazo, pues quedaría demostrada la falsedad de la denuncia. b) Medidas tendientes a verificar la efectividad del parto: Sobre este punto, existía una pugna entre los textos, superada por la ley 23.264, que sustituyó el título de familia del Código, sin contemplar los supuestos aludidos en los arts. 247 y 249. Por un lado, el art. 78 dice: “No tendrá jamás lugar... ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer...”. Pero el art. 67 abre alguna fisura en el precepto anterior, cuando dice: “Las partes interesadas aunque teman suposición de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo, sin embargo, el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias...”. En ningún caso se admiten medidas judiciales tendientes a la verificación del embarazo o del parto. Sólo si hay peligro de la comisión de algún delito se prevé la adopción de medidas no judiciales, sino policiales, encaminadas a prevenir tal delito o procurar su castigo, según fuere el caso.
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Podrá parecer exagerado, pues ahora no se piensa que sufra desmedro la dignidad de la mujer porque se la someta a ciertos exámenes médicos para comprobar la efectividad del embarazo, cuando existan motivos serios para la duda, ni menos sufre el pudor de la parturienta porque alguien que sea delegado por el juez comparezca al acto del parto, que ya no se suele desenvolver en el hogar, sino en hospitales o sanatorios. Con todo, los arts. 247 y 249, derogados por la ley 23.264, permitían notoriamente lo que prohibían los demás preceptos. El art. 247 decía: “La mujer que, muerto el marido, se creyera embarazada, debe denunciarlo a los que, no existiendo el hijo póstumo, serían llamados a suceder al difunto. Los interesados pueden pedir todas las medidas que fuesen necesarias para asegurar que el parto es efectivo y ha tenido lugar en el tiempo en que el hijo deba ser tenido por legítimo”. Por su parte, el art. 249 preceptuaba: “La mujer recién divorciada, que se creyere embarazada, debe denunciarlo al juez o al marido, en el término de treinta días desde su separación; y éste podrá pedir las diligencias necesarias para asegurarse también de que el parto es efectivo, y ha tenido lugar en el tiempo necesario para que el hijo deba ser reputado legítimo”. Se advierte la contradicción con el ordenamiento, por un lado, no se admiten medidas judiciales tendientes a la verificación del parto (art. 78), sólo medidas policiales, cuando se teme la comisión de delitos (art. 67). Por otro lado, se autorizaban medidas judiciales tendientes a asegurar la efectividad del parto (arts. 247 y 249). ¿Cómo se armoniza esta disputa de los textos? Los autores se enrolaron en dos tendencias: 1) Opinión negativa (Salvat, Spota, Orgaz, Segovia): dicen que no es posible admitir en ningún caso la verificación judicial de la efectividad del parto, porque sería ir en contra de una disposición terminante y enfática como la del art. 78. 2) Opinión positiva (Borda, Arauz Castex, Busso, Lafaille, Llerena, Machado): dicen que debía dejarse a la prudencia de los magistrados la adopción de ciertas medidas que permitan asegurar la efectividad del parto, siempre que ellas no afecten el decoro ni el pudor de la mujer, tales como la designación de parteras, o médicos que presencien el parto. 3) Opinión de Llambías: entiende que es necesario lograr la interpretación sistemática que reserva para cada una de las disposiciones algún ámbito de vigencia propio. El principio general estaba dado por el art. 78, que prohibía la verificación judicial del parto, por considerar que ello iba en desmedro de la dignidad de la mujer. Excepcionalmente, se admitía la verificación, en los supuestos de los arts. 247 y 249, en esos casos no es posible negar la verificación judicial, pues ella estaba autorizada por esos preceptos legales, y con ello no se negaba el principio general del art. 78. EL NACIMIENTO Condiciones: Es fundamental nacer con vida. Para ello, deben cumplirse dos condiciones: NACER: salir por completo del vientre materno, sin que, necesariamente, se haya cortado el cordón. CON VIDA, es decir, que haya vivido después de salir por completo del seno materno, aunque sea por algunos instantes. No obstante aceptar que el momento de la concepción sea importante, el nacimiento ejerce también influencia en las relaciones jurídicas pendientes susceptibles de ser modificadas por la frustración de la persona “por nacer”. Desde luego el nacimiento ejerce la mayor influencia sobre tales relaciones jurídicas pendientes, cuando tiene lugar sin vida, pues el hecho aniquila retroactivamente la personalidad de éste y por consecuencia desvanece los derechos constituidos en cabeza suya, como establece el art. 74: “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido”. Pero aún el nacimiento con vida no deja de tener también interés jurídico, pues hace desaparecer el peligro que amenazaba los derechos de la persona por nacer, los cuales resultan definitivamente consolidados por ese hecho, como dice el art. 70: “... Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”, que es el efecto que produce la condición resolutoria de la presunción. Instante en que se produce el nacimiento: Nacer es, en sentido directo, salir del vientre de la madre, por lo tanto, el nacimiento quedará consumado cuando el concebido fuera expelido o sacado del claustro materno, y quede separado de la madre. La ley no distingue según que el nacimiento haya sido espontáneo o logrado mediante operación quirúrgica, así lo declara el art. 71: “Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica”. La viabilidad Varias legislaciones extranjeras (francesa, italiana, uruguaya, etc.) subordinan la concesión de la personalidad a la aptitud que tenga el nacido para prolongar la vida, aunque las modernas legislaciones dejaron de lado esta exigencia de la viabilidad.
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Solución legal: Nuestro Código, siguiendo a Freitas, dejó de lado esta discusión, al disponer en el art. 72 “Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”. Los argumentos de Vélez son: en primer lugar, porque fundar la capacidad de derecho en la viabilidad y no en la vida es contradictorio de los principios generales de que es inherente a los seres humanos, independientemente de la mayor o menor duración de su vida. En segundo lugar, la aptitud para prolongar la vida es un asunto muchas veces dudoso, que da origen a enojosas discusiones de hecho que no es dable sujetar a criterios seguros y extensos de críticas. Por la fuerza de esas conclusiones, la doctrina aprueba ampliamente el criterio de Vélez, que fue seguido por los proyectos de reforma. Presunción de vida: Si alguna duda cabe acerca de si el nacimiento tuvo lugar con o sin vida, la ley presume que lo fue con vida, como lo determina el art. 75, que dice: “En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario”. Observa Bibiloni que tal fundamento es inexacto, porque si bien es cierto que sucede generalmente que las criaturas nazcan vivas, no hay motivo razonable para que sean más frecuentes los casos de muerte inmediatamente después de vivir, que los casos de alumbramientos sin vida alguna. Muerte, prueba: A quien pretenda desvirtuar la presunción de vida, le corresponde acreditar que la criatura nació muerta (art. 75). Por lo tanto, esa comprobación realizada por peritos médicos que el juez designe será idónea para probar el punto de discusión. Si hubiese duda, se presume que nació con vida (art. 75). Esta solución legal se basa en el respeto y reconocimiento de la personalidad. Los adelantos científicos restan todo interés a la previsión contenida en el art. 73, según el cual “Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto (medico o partera o asistentes al parto) hubiesen oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida”. Mellizos Se refiere a la posibilidad de que nazca más de un hijo vivo en un mismo parto, aunque nazcan en días diferentes. El parto comienza cuando nace el primero, y termina al nacer el último, considerándose una concepción única. El momento del nacimiento tiene un interés peculiar en el caso de mellizos. En el derecho antiguo, cuando se admitía el mayorazgo, que implicaba que los títulos y bienes del padre pasaban al hijo mayor, tenía importancia fundamental la determinación de quién había nacido en primer término. En nuestro país la abolición de títulos de nobleza y la igualdad de todos los hijos frente a la sucesión del padre, han disminuido el interés de la cuestión, pero no lo han suprimido totalmente. En efecto, puede ocurrir que una persona deje como heredero o legatario al “hijo mayor” o “al hijo por nacer” de un pariente o amigo. El Código Civil ha resuelto este problema, tan difícil en caso de mellizos, de la siguiente manera: “Si nace más de un hijo vivo en un solo parto, los nacidos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de institución o substitución a los hijos mayores (art. 88). Es una solución justa que distribuye equitativamente los derechos, evita pruebas difíciles e impide posibles fraudes, como podría ocurrir en el caso de que los padres, en vista de los derechos a un legado o donación, manifestasen que nació primero el varón, cuando en verdad había sido la mujer o viceversa. La disposición del artículo 88 se aplica en todos los casos, y aun en la hipótesis de que los mellizos hubieran nacido en diferentes días, lo que es perfectamente posible. Inscripción Plazo. Art. 28 El Decreto Ley 8204/63 centraliza la regulación legal de las normas sobre inscripción de nacimientos, casamientos, muertes, etc. en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de todo el país. El plazo para inscribir los nacimientos no puede exceder de los 40 días, pudiendo las reglamentaciones locales fijar plazo menor. Vencido este plazo, el Reg. Civil podrá admitir la inscripción hasta el plazo máximo de 6 años después del nacimiento, siempre que existan causas debidamente justificadas. Luego de este plazo máximo, la inscripción debe hacerse por resolución judicial. Las disposiciones legales que se deben respetar al momento de la inscripción son: si nace vivo y falleció inmediatamente, debe asentarse ambos hechos en sus respectivos libros. Esto es importante, ya que al nacer vivo consolida los derechos que como persona le puedan corresponder, y al fallecer, los transmite a sus herederos. Si nacen mellizos, debe dejarse constancia en ambas partidas por separado, que de ese parto nacieron otras personas. Si se trata de hijos extramatrimoniales, no se debe consignar el nombre del padre, salvo que este lo reconozca, pero sí el de la madre, acompañado con la ficha de identificación donde figuran los calcos de ambos pulgares de la madre. Prueba: se refiere a la prueba instrumental que acredita el nacimiento para hacerla valer en juicio, ante la administración o terceros.
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Los nacimientos cuando no hay Registro Civil en la respectiva jurisdicción, se prueban por las partidas Parroquiales, que son instrumentos públicos y tienen valor suficiente por sí solas para probar el nacimiento (Art.80) Para los nacimientos con posterioridad a la creación del Registro Civil en la jurisdicción, se prueban por el acta de nacimiento expedida por éste. Estas partidas, que son instrumentos públicos, prueban el nacimiento, el lugar, edad, sexo y nombre. También se prueban la maternidad y paternidad. Si están casados, se acumula la partida de matrimonio. Si no lo están, y en caso que el padre lo reconozca, se consta en la misma ac ta. La maternidad queda determinada por la prueba de nacimiento. Prueba Supletoria: Juicio de Inscripción de Nacimiento (art. 85): Se produce ante la ausencia de las respectivas partidas. Que puede deberse a la falta de registros por incendio, terremoto, o a la falta de asiento, o por la nulidad de la partida existente. En estos caso se inicia un juicio (información sumaria) de inscripción de nacimiento en la que interviene el Registro Civil y el Ministerio Público, y en su caso, el Defensor de Incapaces. Se presenta el “certificado negativo” del Registro Civil o la curia, donde se certifica la falta de inscripción. Si el demandante ignora fecha y lugar de nacimiento, y esto es verosímil, no deberá presentar el certificado negativo. Una vez presentado el certificado negativo, se admiten todos los medios de prueba supletoria: actas parroquiales, libreta de matrimonio cristiano, pasaporte, documentos escolares, prueba testimonial, etc. Es de rigor en la práctica procesal solicitar un examen médico que dictamine por su fisonomía, sobre la edad aproximada del peticionante. La cátedra lo aprueba, salvo prueba indubitable que lo torne innecesario (prueba documental). La fecha de nacimiento determinada en el juicio es importante, porque la edad repercute en la capacidad, y ésta en la validez de los actos jurídicos, en la responsabilidad penal, etc. FECUNDACION ASISTIDA Clases La concepción comienza con la fertilización, la cual se da por la unión de dos células germinativas de distintas personas, que aportan cada una la mitad del material genético ovocito, cuyo genoma único hace a la persona única. Se llama embrión al producto de la concepción con 12 semanas de vida, y feto hasta el término del embarazo. El momento de la fertilización puede darse en formas y lugares distintos, puede ser natural o asistida y producirse en el seno materno, sea tanto por inseminación natural como por medio artificial. Las nuevas técnicas de reproducción humana obligan al replanteo del presupuesto biológico natural de la concepción contenida en el código civil de Vélez. Hoy la fecundación asistida posibilita la concepción humana sin cópula, es decir sin el proceso de la sexualidad. La concepción no se produce necesaria y únicamente mediante el sexo y en el seno materno, sino con asistencia de técnicas científicas que suplen el acto sexual. Existen dos variantes de fecundación asistida: 1- La fecundación “in vitro”: es extracorpórea, en laboratorio, utilizando óvulos y espermatozoides, de individuos conocidos o no, con posterior transferencia de embriones que luego de fertilizado se implantan en un útero. Son todos aquellos medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de procreación. Si las células son de un mismo individuo, se trataría de lo que se denomina “clonación”. 2- Inseminación artificial : es corpórea. Es la introducción de semen en el canal vaginal, trompas o útero. Ambas pueden ser: Homólogas: con células sexuales de los esposos o pareja estable. Heterólogas: con uno o ambos gametos extraños a la pareja. Gametos humanos Naturaleza Jurídica Se han sostenido distintos puntos de vista, o teorías, para caracterizar la naturaleza jurídica de los gametos humanos: * “Cosas”: una vez extraídos son “cosas” susceptibles de ser “objeto” de los actos jurídicos, en paridad de situación jurídica con las partes renovables del cuerpo humano. * “Bienes Personalísimos”: extraídos o no, son bienes de la personalidad, que están fuera del comercio. Su utilización sólo podrá realizarse dentro de los límites de la moral y las buenas costumbres. * “Moral Cristiana”: son elementos de elevada categoría material y espiritual, no siendo susceptibles de extracción o manipulación extranatural o de conjunción en sede extraña al cuerpo de la mujer. Sólo serían admisibles los medios técnicos que faciliten el acto natural conyugal para que alcance su fin propio. En nuestro derecho positivo no existen normas sobre los gametos que regulen técnicas de reproducción asistida, sólo obtuvo media sanción un proyecto de ley que permite la fecundación asistida si es homóloga y de matrimonio o cónyuges que hubieren convivido 3 años, y prohíbe cualquier manipulación genética.
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Fecundación extracorporal Comienzo de la personalidad La cuestión radica en decidir si la personalidad, “status” o capacidad jurídica del nasciturus extracorporius, debe ser reconocida desde el momento de la concepción “in vitro” (laboratorio) o desde la posterior anidación del embrión en el seno de la mujer. Existen distintas opiniones: 1) Una doctrina sostiene que la personalidad debe ser reconocida desde la concepción por se el instante que aparece un nuevo ser de la especie humana, con su propio código genético (ADN). 2) Para la teoría llamada “de la anidación”, la personalidad debe reconocerse cuando finaliza la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer, lo que sucede a los 14 días de la fecundación Plazo durante el cual no reconoce la personalidad, carece de capacidad propia para trasladar la información hereditaria (ARN). 3) existe otra opinión que niega la personalidad del nasciturus sea in corpórea o in vitro hasta etapas muy avanzada del embarazo. Unidad III ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Concepto Todas las personas están dotadas de cualidades intrínsecas y permanentes que concurren a construir la esencia de la personalidad y a determinar al ente persona en su individualidad (interesan al derecho para individualizar a cada persona). Se denominan atributos “inherentes” a la personalidad porque son calidades dependientes e inseparables del ente personal, de manera que no pueden existir sino en él y éste no puede ser sin revestir esas mismas propiedades. Por su parte, Rivera preceptúa que los atributos son aquellos que desde el momento del nacimiento, la persona tiene una serie de atributos, de cualidades que hacen a la esencia de su personalidad y que la determinan en su individualidad. Estos atributos son: el nombre, la capacidad, el domicilio, el patrimonio y el estado. El estado es cualidad propia de las personas físicas solamente, no de las jurídicas que tienen los otros cuatro. Rivera dice que los atributos de las personas son: nombre, domicilio, capacidad, estado civil y los derechos personalísimos. Caracteres Los atributos inherentes a las personas tienen los siguientes caracteres: 1) Necesidad: son necesarios en cuanto no puede haber persona alguna que carezca de ellos; 2) Unidad: esto significa que cada persona no puede tener sino un solo atributo del mismo orden o clase (un nombre, un estado civil, etc.), cuando ocurriera esta situación, el ordenamiento jurídico provee el modo de superar la dificultad precisando cuál es el verdadero atributo; 3) Inalienabilidad: según esto, la persona no puede desprenderse de algún atributo suyo transfiriéndolo a otro. 4) Inembargables: al igual que los dos anteriores, dado que los atributos de la personalidad están fuera del comercio. 5) Imprescriptibilidad: los atributos son imprescriptibles, en cuanto no se ganan o se pierden por el transcurso del tiempo. Son vitalicios, conforman a la persona mientras viva. 6) Absolutos. Nombre Concepto El nombre es la designación exclusiva que corresponde a cada persona. Perreau lo define como el término que sirve para designar a las personas de una manera habitual. Llambías lo define como la designación exclusiva que corresponde a cada persona y permite la identificación de ésta con el resto. Caracteres Como atributo de la persona, el nombre presenta los siguientes caracteres: a) Necesario: en cuanto toda persona debe tener un nombre; b) Único: en cuanto nadie puede tener más de un nombre; c) Inalienable: en cuanto el nombre está fuera del comercio y, por ende, no es susceptible de enajenación ni de renuncia; d) Inembargable: por la misma consideración precedente; e) Imprescriptible: en cuanto no se adquiere ni se pierde por el solo transcurso del tiempo, aunque en ocasiones, el uso puede ser un factor computable en concurrencia con otros, para coadyuvar a la adquisición; f) Inmutable: en cuanto nadie puede cambiar voluntariamente de nombre, el cambio sólo procede cuando la modificación del estado civil lo autoriza, o por medida judicial al respecto por causa justificada o grave;
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g) Indivisible: en cuanto la persona tiene los derechos y el deber de llevar un mismo nombre frente a todos. Naturaleza jurídica Diversas son las teorías sustentadas por los autores acerca de la naturaleza jurídica: a) Derecho de propiedad : para la jurisprudencia francesa desde mediados del siglo pasado el nombre constituye un derecho de propiedad análogo al que se tiene sobre las cosas materiales. Pero la crítica destruyó esta concepción, porque no puede hablarse de propiedad, ni por analogía, respecto de una institución que carece de los caracteres típicos de aquélla. b) Derecho de la personalidad : se sostiene por varios autores que el nombre es fundamentalmente uno de los derechos destinados a la protección de la personalidad, al permitir diferenciar a cada hombre de los demás se convierte en un elemento de su propia personalidad, lo que explica la protección jurídica que se dispensa. c) Institución de policía civil : para algunos autores el nombre es la forma obligatoria de designación de las personas, por lo que no configuraría un derecho, sino una obligación impuesta por la sociedad en la identificación de las personas. d) Institución compleja: se sostiene que protege intereses individuales y sociales, si el nombre constituye un derecho subjetivo, en cuanto protege un bien de la vida, también cumple una función de interés social que consiste en la identificación de las personas. Bajo este sentido resulta ser un derecho – deber (obligación) de identidad, es decir un derecho subjetivo de la personalidad. Tal el art. 1º, ley 18.248, que dice: “Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponda de acuerdo con las disposiciones de la presente ley”. Posición que comparte la cátedra. Composición El nombre está compuesto por: a) Nombre individual o prenombre: es el clásico nombre de pila, sirve para individualizar a una persona dentro del grupo familiar. b) Apellido o nombre de familia: Sirve para individualizar a una familia, o un hombre perteneciente a alguna dentro de la sociedad. c) Sobrenombre: es la designación que usan los allegados o afines a una persona para reconocerla. d) Seudónimo: es el nombre de fantasía que utiliza una persona para llevar acabo una actividad y poder proteger su individualidad. Marco legislativo La ley 18.248 y sus reformas: Hasta el año 1969, sólo en mínima parte el régimen relativo al nombre era de origen legal, el Código había omitido la consideración de esta materia, el nombre aparecía mencionado en el art.79 para indicar que se prueba por la constancia de la partida de nacimiento. El decreto-ley 8204/63 contenía en su art. 46 algunas reglas que disciplinaban la elección del nombre de pila, o prenombre. El art. 6, ley 14.367 regía lo relativo al apellido de los hijos extramatrimoniales. Los arts. 43 a 45, decreto-ley 8204/63 sentaban directivas referentes a la anotación de apellido en las partidas de nacimiento e, indirectamente, venían a regir estos aspectos en lo concerniente al apellido. Fuera de ello, el régimen del nombre era de origen consuetudinario, el aporte jurisprudencial fue muy importante y gracias a él el régimen del nombre adquirió una notable coherencia. Recién en 1969, con la sanción de la ley 18.248 se plasmó con escasa variante, la aludida jurisprudencia. Luego de la ley 18.248, se sancionaron otras leyes que modifican algunos aspectos de ésta, tales son: la ley 19.134 que regula la adopción, la ley 23.162 que habla sobre nombres indígenas, la ley 23.264, que regula la filiación y la ley 23.515 de matrimonio civil y divorcio vincular. Nombre propio Concepto Es el elemento individual del nombre, prenombre o nombre de pila, que sirve para distinguir a la persona dentro de su familia. Como es susceptible de forma masculina y femenina, indica de entrada el sexo de la persona designada. Adquisición Interesa saber cómo se adquiere el nombre de pila, lo que se presta a diversas opiniones de los autores: a) Para Busso, se adquiere por la inscripción del mismo en el acta de nacimiento, pero deja sin derecho a nombre a aquellas personas cuyo nacimiento no fue denunciado al Registro Civil; b) Para Perreau, el nombre individual se adquiere no tanto por la inscripción, sino por la decisión que toma la persona con facultad para elegir el nombre, de modo que la inscripción no sería sino la prueba de aquella voluntad, pero esta postura merece la misma objeción que la anterior; c) Para Llambías, el nombre se adquiere por el uso, de ahí que las personas que no fueron inscriptas en el Registro, tienen el derecho de llevar el nombre que se les impuso. Fuera de esta discusión, el art. 2, ley 18.248, dice: “El nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento...”. Sin embargo, no dejó de contemplarse la hipótesis de persona cuyo nacimiento no fue inscripto, en
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tal caso, el art. 2, en su parte final dice: “... Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripción en el Registro, se anotará con él, siempre que se ajuste a lo prescripto en el art. 3º”. Su elección Sentado el criterio legal de adquisición por su inscripción en el acta de nacimiento, interesa saber definir a quién le corresponde elegir el nombre. Legitimación Se entiende que este punto es una consecuencia de la patria potestad, y en consecuencia, compete la elección del nombre a aquél de los progenitores que tiene el ejercicio de ella, que difiere según el caso de filiación: 1) Hijos matrimoniales: la elección corresponde a los padres, en razón de ejercer la patria potestad conjuntamente (art. 264); así lo dispone el art. 2, ley 18.248, reformado por la ley 23.264, que dice: “... Su elección corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorización para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Público de Menores, o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas...”. El orden indica la prelación entre ellos en caso de conflicto. Por tanto, toca esa función a los funcionarios de Registro Civil, sólo cuando los anteriormente nombrados faltase o no ejercieren la facultad de elección del nombre. Cualquiera de los padres puede imponer el nombre a sus hijos, y se presume que existe consentimiento del otro. 2) Hijos extramatrimoniales: la elección del nombre compete al padre o la madre que lo hubiera reconocido, contemporáneamente a la denuncia del nacimiento a menos que ésta se hiciese tardíamente, pues entonces deberá inscribirse el nombre que haya usado la criatura (art. 2 in fine). Cuando el reconocimiento lo fuere por parte de ambos padres, la elección corresponde a los padres, pero si el reconocimiento se produce después de la inscripción del nacimiento, ya no será posible alterar el nombre. 3) Hijos extramatrimoniales no reconocidos: La elección del nombre debe ser hecho por el funcionario correspondiente (art. 2). Según una antigua prescripción, debía inscribirse a la persona con dos nombres, a efectos que el segundo haga las veces de apellido, disposición que fue muy criticada. Para Llambías la crítica es injustificada, pues existen apellidos con significación de nombre, y, además, tenía la ventaja de hacer menos notorio el cambio de nombre cuando ante un posterior reconocimiento, ella adicionaba el apellido del progenitor que lo reconocía. 4) Hijos adoptivos: se establece que si es menor de 6 años, los padres adoptivos pueden cambiarle el nombre de pila. Si es mayor de 6 años, sólo se le podrá agregar otro nombre del que ya tenia el adoptado. En todos los casos el juez resuelve al dictar sentencia de adopción. Reglamentación Esta materia se encuentra regida por el art. 3, ley 18.248; en principio, la elección es discrecional, libre, pero debe respetar lo dispuesto por el art. 3, que dispone: “El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse: 1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. 2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulados acreditados ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República. 3) Los apellidos como nombre. 4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos. 5) Más de tres nombres. Nombres Aborígenes: Art. 3º bis. No deben tomarse como ridículos o extranjeros. Integran el caudal cultural argentino con derecho propio, y si incorporaron a la onomástica nacional debe hacerse sin pretendidas adaptaciones al castellano. Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince días de notificadas”. Las restricciones La cuestión de su constitucionalidad: Se ha discutido la constitucionalidad del decreto-ley 11.6096/43, similares a las contenidas en el art. 3º, ley 18.248, en diferentes casos, con distintas posturas de la Corte: a) En el caso “Moxey” la Corte resolvió que podían imponerse los nombres de “Keith” y “Fleming” por resultar contraria a la libertad de cultos la restricción de circunscribir los nombres de las personas a los que figuran en el santoral. Borda criticó este fallo, pues decía que los argumentos eran insostenibles en cuanto la imposición del nombre de un santo no significaba practicar esa religión, sino seguir el uso del país. b) En fallos posteriores, la Corte declaró la constitucionalidad del decreto citado, en cuanto excluye la imposición de nombres extranjeros que no tengan traducción al castellano, y en cuanto indica a los del santoral cristiano, que
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tiene razón de ser en la estirpe u en la formalidad espiritual de la Nación expresamente reconocida por la Constitución c) En el año 1957, se renovó la cuestión, decidiéndose por mínima mayoría que no se justificaba la restricción de la libertad de elegir el nombre, cuando el nombre extranjero sin traducción al español mes de fácil escritura y pronunciación, no resulte ridículo ni tenga alusiones deshonestas en castellano, y, además, es el de algunos de los ascendientes del recién nacido. Por ello, se declaró la inconstitucionalidad del decreto-ley. d) En el año 1958, se produjo una variante en la doctrina de la Corte, en el caso “King” se discutió la posibilidad de imponer el nombre de “Malcolm” decidiendo la Corte que el decreto-ley limita razonablemente la elección del nombre en consideración al interés público de la materia, por lo que confirmó la sentencia que denegaba la posibilidad de imponer ese nombre. El régimen de la ley 18.248, sintió el impacto de la doctrina de la Corte Suprema, en los casos “Moxey” y “Kirk”, permitiendo la imposición de nombres extranjeros con cierta facilidad si se atiende a los extremos condicionantes de esa posibilidad, siendo un criterio legal razonable. Apellido Concepto El apellido es la designación común a todos los miembros de una misma familia. Identifica, pues, al grupo familiar, pero vinculado al nombre de pila determina la identificación del individuo. 2) Formas de adquisición: La adquisición del apellido puede ser: a) Originaria: cuando se vincula a la filiación del individuo; b) Derivada: cuando tiene lugar por el cambio de estado civil de la misma. Adquisición originaria Filiación matrimonial El hijo matrimonial adquiere obligatoriamente el apellido del padre, al que puede agregar el apellido de la madre o el doble apellido del padre, dice el art. 4: “Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse”. Es de notar que la adquisición es independiente de la voluntad paterna, por lo demás el apellido no se transmite por vía hereditaria, sino que es una consecuencia del carácter matrimonial de la filiación, e independiente de la voluntad del padre o del hijo. Esta voluntad sólo cuenta para el hijo en el caso de optar por un apellido compuesto. El doble apellido (padre y madre o dos apellidos padre) es distinto al apellido compuesto. El compuesto es inalterable y debe ser inscripto integro. Filiación extramatrimonial Es la que corresponde a los hijos concebidos fuera de matrimonio, sea que los padres tuvieran o no impedimento para contraer nupcias entre sí, en aquel momento. En cuanto a las filiaciones incestuosas y adulterinas, ellas quedaron eliminadas por la ley 14.367, que las incluyó en el género de las filiaciones extramatrimoniales. El hijo extramatrimonial tiene el apellido del padre o madre que lo reconoce, espontánea o forzadamente. Así lo consigna el art. 5, ley 18.248: “El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estaría facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera”. Filiación desconocida Cuando se ignora la filiación del hijo, no se pueden seguir las reglas legales explicadas anteriormente, el art. 6, impone: “El oficial del Registro del Estado Civil anotará con un apellido común, al menor no reconocido (para que sea imposible vincularlo con una familia determinada), salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá éste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere, en forma ordenada en el artículo anterior. Si fuese conocido por el apellido inscripto, estará facultado para mantenerlo de acuerdo con las reglas del mismo artículo. Toda persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que hubiese usado”.
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Filiación adoptiva Podría pensarse que no hay allí una adquisición originaria desde que con anterioridad a la adopción el adoptado ha podido tener otro apellido. Pero con relación a la filiación adoptiva sí lo es, porque la adquisición del apellido del adoptante se produce en el mismo momento en que la adopción se consuma. Hay alguna diversidad en el régimen del apellido del adoptado, según que haya mediado adopción plena o simple: 1) Adopción plena: esta categoría borra la filiación originaria del adoptado y coloca a éste en la familia del adoptante con los mismos derechos y obligaciones que el hijo biológico (art. 323 CC). Esta asimilación se refleja en el modo de la adquisición del apellido. A este respecto, dice el art. 326: “El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación”. Fuera de ello, el hijo adoptivo puede, después de los 18 años solicitar esta adición. Para la adecuada comprensión de este precepto, resulta necesario realizar algunas precisiones según que el adoptante fuere varón, mujer, o fuesen cónyuges: a) Adoptante varón: sea casado o soltero, no hay duda acerca de que su propio apellido, el que debe llevar obligatoriamente el hijo adoptivo, sea en forma simple o bien compuesta. b) Adoptante mujer: cabe distinguir: * Soltera: el adoptado lleva su propio apellido, casando la adoptante, puede considerarse el hecho como justificativo del cambio de apellido, especialmente si éste tiene corta edad; * Casada: no hay problema que el adoptado adquiera el apellido del marido de aquella, pero la ley 19.134, art. 17, establecía que si la mujer era viuda o casada cuyo marido no adoptara, el adoptado llevaba el apellido de la mujer. Esta situación ya no es posible, pues ahora las personas casadas sólo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente (art. 320). * Viuda: como ésta conserva el apellido del marido, el adoptado recibía el apellido del difunto. Esta solución fue criticada por Borda, quien entiende que el apellido del adoptado debe ser el apellido de soltera de la adoptante, opinión que Llambías no comparte. * Separada personalmente: se sigue el principio que el apellido del adoptado es el de la adoptante, por eso, si ésta conserva el apellido del marido, éste debe ser el apellido del adoptado. * Divorciada vincularmente: el adoptado llevará el apellido de soltera, porque perdió el derecho de usar el del marido. c) Adoptantes cónyuges: es el único supuesto en el que se admite la adopción de una persona por dos adoptantes, el adoptado llevará el apellido del esposo, pero podrá adicionar el apellido de la esposa (art. 320). 2) Adopción simple: Es la que deja subsistir el parentesco de sangre del adoptado, el art. 332, dice: “La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años. La viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas justificadas”. Adquisición derivada Mujer casada La mujer que contraía matrimonio alteraba su nombre, adicionando el apellido del marido precedido de la partícula “de”. Tal costumbre fue recogida por la ley 18.248. No cabe dudar que se trataba de una verdadera regla consuetudinaria, que ofrecía notas de obligatoriedad, uniformidad y antigua raigambre. La ley establecía una excepción al uso del apellido marital, que requería que la mujer fuera conocida en el comercio, industria o profesión por su apellido de soltera, pero sólo en el ejercicio de éstas. Un alejamiento de este régimen fue la disposición de la ley 13.010, de enrolamiento femenino, que disponía que en la Libreta Cívica debía constar el apellido de soltera de la enrolada. La ley 23.515, modificó el tenor de la ley 18.248, estableciendo que el uso o la adición del apellido del marido era optativo, con esta modificación no sólo se desatiende la costumbre, sino que ahora el nombre de la mujer casada dejó de ser un “derecho-deber”, para ser una facultad. Esta disposición es criticada por Llambías, quien dice que contradice los caracteres de unanimidad e indivisibilidad del nombre. Mujer viuda Según las reglas consuetudinarias la muerte del marido no altera la denominación de la viuda. Ésta conserva su nombre de casada mientras permanece en estado de viudez: si contrae nuevas nupcias adquiere el apellido del segundo marido. La ley 18.248, en su art. 10, establece que la viuda puede pedir al Registro la supresión del apellido marital. Para algunos autores como Borda y Spota, la viuda tiene derecho a usar el apellido de su marido difunto, pero no está obligada a ello, porque disuelto el vínculo matrimonial sería ilógico mantener la obligación del apellido marital. Llambías opina que tales opiniones no interpretan adecuadamente la “costumbre” social, que adquiere la condición de regla jurídica, por la convicción de obligatoriedad. Mujer Separación Personal Tiene opción para llevar o no el apellido del marido.
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Mujer separada de hecho Según Llambías, la separación de hecho no faculta a la mujer casada a prescindir del apellido marital, aún cuando mediare un pedido de autorización judicial, porque podría dar lugar a equívocos de importancia. Otros autores se apartan de este pensamiento, Spota piensa que la mujer separada de hecho puede no usar el apellido marital, siempre que la separación no le sea imputable a ella; Borda afirma que la mujer en tal situación tiene el derecho de usar el apellido marital, pero no la obligación. La ley 18.248 no contempla la hipótesis de separación de hecho, por tanto, son aplicables los principios expuestos, no obstante, puede ocurrir que la mujer luego de una larga separación deje de usar el apellido marital y utilice el suyo, y sea reconocida por el mismo, razón por la cual puede pedir la autorización a la justicia el cambio de nombre. Mujer divorciada En principio, la mujer divorciada conservaba el apellido marital, que también era el de los hijos, y era el que permitía identificar a la que lo llevaba en el ámbito social, profesional, etc. en que se había desenvuelto hasta ese momento. La jurisprudencia anterior a la ley 18.248, había mantenido en el carácter de simple principio sujeto a excepciones, la obligación de la mujer divorciada, de usar el apellido marital. Pero otros fallos, en cambio, consideraron que luego del divorcio el uso del apellido marital no es una obligación para la mujer, sino simplemente un derecho potestativo de ésta del cual puede prescindir. Con la ley 18.248 el uso de apellido marital es optativo. Nulidad del matrimonio En principio la anulación o declaración de nulidad del matrimonio priva a la mujer que contrajo matrimonio inválido, del apellido del otro contrayente. Se comprende que sea así, independientemente de la buena o mala fe de la mujer, porque siendo el matrimonio la causa de imposición del apellido marital, cesa este efecto cuando no hay causa que lo produzca. Con todo, el principio no es riguroso, porque pueden darse situaciones de un largo uso del apellido marital, llevado también por los hijos, y existiendo buena fe de parte de ella, parece equitativo autorizarla para que cambie su nombre primitivo adicionando el apellido del padre de sus hijos. Los desarrollos precedentes que eran el resultado de una elaboración doctrinaria fueron ratificados por la ley 18.248, cuyo art. 11 dice: “Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá el apellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, será autorizada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe...”. Extranjeros: al nacionalizarse, pueden pedir la adaptación de apellidos de difícil pronunciación. Cambio, adición y supresión de nombre propio o apellido El principio de la inmutabilidad Su carácter Como antes vimos, el nombre es un derecho-deber de identidad, de donde se sigue el carácter inmutable que le corresponde. Siendo un atributo de la persona, no se concibe que el nombre de esta que la identifica en la sociedad pueda experimentar variaciones susceptibles de introducir equívocos en el ambiente social, lo que importa desvirtuar la función identificadora del nombre. No obstante, por alguna decisión judicial, según la cual el individuo estaría en libertad para variar su nombre desde que ello no está prohibido y la constitución le garantiza que no será privado de lo que la ley no prohíbe. Sabemos que el régimen del nombre era de base consuetudinaria, que en el caso reprueba todo cambio inconsulto en el nombre. Si a esto se agrega la especulación doctrinaria que ve en la inmutabilidad del nombre uno de los pilares de la ordenación social, se tiene más que suficiente para que por respeto al derecho quede impedido toda cambio en el nombre de las personas que no tenga una causa justificada. Con todo, el principio no es absoluto, sería exagerado entenderlo con ese alcance, pues cuando hay alguna causa grave que justifique la alteración debe admitírsela, siempre que se cumpla un procedimiento regular para introducir el cambio. En suma, el principio de inmutabilidad señala una orientación fundamental en la materia. Pero cuando el cambio es exigido por el bien de la persona, por excepción a aquel principio, puede ser admitido: a) cuando concurra una causa grave que justifique el cambio; b) que se dé intervención a la autoridad competente para apreciar la procedencia del cambio; c) que autorizado el cambio se efectúa la publicidad del mismo, para ahorrar perjuicios a terceros. El cambio por razones propias al nombre Causas Se da cuando el nombre tiene una significación inconveniente, que importe para el sujeto un desmedro de la personalidad, procurando eliminar esa situación por la introducción en el nombre de ciertas variantes que le quiten aquella significación. En nuestra jurisprudencia se considera como justificativo del cambio: 1) Cuando el nombre tiene un significado injurioso o ridículo, muchas veces se trata de apellidos o nombres extranjeros que en nuestro país se prestan a giros burlescos o injuriosos;
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2) Cuando el nombre importa una lesión de los sentimientos religiosos; 3) cuando ha sido deshonrado (padre comete delitos infamantes); 4) En el caso de Homonimia, dentro de un mismo circulo comercial, profesional, etc.; 5) Cuando el nombre, por la acumulación de consonantes resulta impronunciable, que queda salvada por el art. 7, ley 18.248, que dispone: “Los extranjeros, al solicitar la nacionalización argentina, podrán pedir a la autoridad que le acuerde la adaptación gráfica y fonética al castellano de sus apellidos de difícil pronunciación”. Sin embargo, los tribunales rechazaron los pedidos en base a: el simple uso de un nombre sin derecho a llevarlo, en motivos simplemente sentimentales, ni en la mera dificultad de pronunciar nombres o apellidos extranjeros, pero no es un criterio unánime de la jurisprudencia. NO son admisibles los cambios de nombre por: 1) El simple uso; 2) Razones sentimentales. Cambio por razones al estado Causas Se da cuando se da un cambio en el estado civil de la persona que incide en el nombre de ella, como el caso de la mujer que contrae matrimonio, cuando se reconoce un hijo extramatrimonial, o cuando se decreta la adopción. En todos estos casos, el cambio no requiere la intervención de la autoridad ni el cumplimiento de procedimiento alguno, sino que siendo el efecto ordinario n de hecho que causó el cambio de estado civil, producido ese hecho, se sigue automáticamente la consecuencia del cambio en la denominación de la persona. Cambio como sanción Causas Tiene lugar respecto de la mujer divorciada, cuando ella no se muestra digna de seguir llevando el apellido del esposo. También se ha incluido dentro de esta categoría el cambio de nombre de la mujer que contrajo nupcias inválidas, o en el caso de divorcio vincular. Adición y supresión del nombre Concepto La adición es la agregación de un nombre o apellido al nombre anterior de la persona. Implica un “cambio” y se rige por los mismos principios, aunque menos rigurosos, ya que la justicia autorizo la adición por el simple uso, prolongado, y también por razones sentimentales (padres de crianza). La supresión de nombre se da cuando a una persona se le imponen diversos nombres, lo que puede provocarle dificultades por la posible omisión de algunos de ellos, y la consiguiente simulación de la identidad resultante de la partida de nacimiento e instrumentos públicos. También se da la supresión en el caso de apellidos deshonrados. Para la cátedra deberían requerirse dos condiciones. - Que se publique el pedido en el boletín oficial y en un diario no oficial por el término de dos meses, una publicación por mes. - Que se solicite oficiar al Reg. Nac. De Reincidencia y al Reg. Nacional de las Personas, a efectos de evitar que con el cambio se pretenda eludir a la justicia penal. Casos La adición de nombres puede ser: 1) Forzosa: cuando la mujer contraía nupcias con anterioridad a la ley 23.515 2) Facultativa: tratándose del adoptado bajo adopción simple que está obligado a llevar el apellido del adoptante, pero puede adicionar al mismo su propio apellido de familia. 3) Autorizada: en los demás supuestos, en los que para adicionar un nombre, es necesaria la autorización judicial. Se ha observado que para autorizar una adición de nombre los tribunales se atienen a un criterio menos riguroso que para los demás casos. Así se autorizó la adición de nombre para disimular la significación risueña del nombre, o en el caso de uso prolongado hasta en documento público. Procedimiento para el cambio o modificación del nombre Como se vio, el cambio de nombre no es asunto librado a la exclusiva voluntad de los interesados, sino que debe resolverse por la vía judicial. El procedimiento está marcado por el art. 17, ley 18.248, que dice: “La modificación, cambio o adición de nombre o apellido, tramitará por el proceso sumarísimo con intervención del Ministerio Público. El pedido se publicará en un diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Podrá formularse oposición dentro de los quince días hábiles computados desde la última publicación. Deberá requerirse información sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado. La sentencia es oponible a terceros y se comunicará al Registro del Estado Civil”. En cuanto al juez competente, es el del domicilio del interesado o alternativamente, el juez del lugar donde obra la inscripción original que habrá de rectificar de acuerdo a la sentencia que se dicte. Los terceros pueden presentar oposición mediante una acción de impugnación de nombre ante el juez que ordenó el cambio, o ante otro juez si se prefiere deducir una acción separada.
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Rectificación de partidas El trámite referente a la rectificación de partida, persigue poner de acuerdo el efectivo nombre de la persona con las constancias que de ella se registran en las partidas respectivas, lo cual puede realizar la autoridad administrativa, como lo prevé el art. 15, ley 18.248,: “El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores y omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras, sus resoluciones serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente al lugar donde desempeña sus funciones, dentro de los quince días hábiles de notificadas”. Fueras de ello, siempre el interesado puede, si lo prefiere o si el cometido excede a la función de la autoridad administrativa, acudir a la justicia, como lo dice el art. 18: “La rectificación de errores de partidas podrá tramitar también por simple información judicial, con intervención del Ministerio Público y del Director del Registro del Estado Civil”. Protección jurídica del nombre Para asegurar al titular el respeto que su nombre merece, se le acuerdan a aquél tres acciones judiciales distintas que corresponden a situaciones diferentes: 1) Acción de reclamación o reconocimiento del nombre: Corresponde al titular a quien se desconoce el nombre, negándole el derecho a llevarlo, ya sea mediante publicaciones o simples manifestaciones verbales o de otra índole. El art. 20, dice: “La persona a quien le fuera desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su reconocimiento y pedir que se prohíba toda futura impugnación por quien lo negase; podrá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado”. La acción, en este caso, tiende a la declaración judicial de reconocimiento del nombre del titular, para el progreso de la acción deben acreditarse tres requisitos: a) que el nombre sea negado o desconocido por el demandado; b) que el demandante sea titular del nombre negado; c) que el actor tenga interés en obtener la declaración que pide. 2) Acción de usurpación o impugnación del nombre: Supone el uso ilegítimo del nombre y/o apellido, o seudónimo, por otra persona sin tener derecho a ello, y persigue la prohibición de ese uso. Esta acción se encuentra contemplada en el art. 21 “Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños si los hubiese”. Con respecto a las personas legitimadas para promover la acción, el art. 22 dice que pueden promoverla: el interesado, su cónyuge, descendientes y hermanos. Los requisitos de esta acción son: a) Uso de un nombre por quien no tiene derecho; b) Prueba de la titularidad del nombre por parte del accionante; c) La existencia de un interés patrimonial o moral que tenga el actor en el no uso del nombre. 3) Acción de defensa: Se articula en defensa del honor de la persona que puede ser menoscabado por el uso que se hiciera de su nombre con personajes de ficción, cosas muebles o inmuebles, se encuentra prevista en el art. 21, que dice: “Cuando fuera utilizado maliciosamente para la designación de cosas o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la indemnización de los daños”. Los requisitos de la acción son: a) Uso malicioso del nombre por el demandado; b) Titularidad del nombre por el actor; c) Perjuicio moral o material. g) Sobrenombre y seudónimo. Sobrenombre Caracteres y virtualidad jurídica Es la denominación familiar que suele darse a las personas que no sale del círculo de sus íntimos, carece de importancia en el derecho porque no es una denominación destinada a tener curso en el ámbito de la convivencia humana. Le es impuesto por otra persona, a diferencia del seudónimo. Con todo, puede tener alguna resonancia jurídica cuando el sobrenombre permite la identificación del individuo aludido. Es lo que ocurre en materia de herencia testamentaria, en la que sería válida una institución de heredero o de legatario que se limitase a consignar el sobrenombre del beneficiario (art. 3712). Lo mismo ocurre con los actos jurídicos así celebrados, que en principio carecerían de valor por ausencia de seriedad, pero por la virtualidad del principio de buena fe que domina los actos jurídicos, habría que darle al acto pleno valor cuando las partes entendieron darle ese alcance. Finalmente la firma de cualquier persona con su apodo o sobrenombre sería eficaz si se demuestra que ésa es el modo habitual que tiene la persona de firmar.
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Seudónimo Caracteres y virtualidad jurídica Es la denominación ficticia elegida por la persona para identificar con ella cierta actividad que desea dejar al margen de las relaciones ordinarias ligadas a su propio nombre y personalidad. A veces su uso responde al propósito de ocultar el nombre de la persona, otras veces persigue la finalidad de realzar el prestigio de su portador y facilitarle notoriedad, como ocurre frecuentemente con las actividades teatrales, cinematográficas ci nematográficas o televisivas. Función y eficacia del seudónimo Con relación a las actividades que el portador deseó identificarse con esta denominación, el seudónimo cumple la función de un verdadero nombre, de ahí que la ley 18.248, en su art. 23, establece: “Cuando el seudónimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela de nombre”, es decir, goza de las acciones protectoras del nombre. Fuera de las actividades conectadas con el seudónimo, éste carece de eficacia jurídica, salvo que por circunstancias especiales, y por la supremacía del principio de buena fe, deba entenderse que el acto jurídico “sub-examine” trasunta la efectiva y seria manifestación de la voluntad de las partes. Adquisición del seudónimo Sobre este punto se han emitido diversas opiniones: - Para algunos el seudónimo se adquiere por la sola voluntad del creador, que se apropiaría de él por su uso, o en términos figurados por su ocupación, para lo cual se requiere que la denominación carezca de dueños; es decir, el seudónimo es independiente de la significación de la actividad en la que se usa. - Para la mayoría de los autores franceses la adquisición del seudónimo no se obtiene sino después de una larga posesión del mismo. - Para otros autores, la adquisición del seudónimo se obtiene por la notoriedad que brinda a su portador, sin que deba apreciarse la fama lograda, por lo tanto, lo fundamental es la adquisición de un mérito logrado por el seudónimo. Prueba de titularidad del seudónimo Independientemente de lo expuesto acerca de la adquisición del seudónimo, el titular verá facilitada la prueba de su derecho mediante la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad Intelectual (art. 3, ley 11.723, de propiedad intelectual). El registro del seudónimo es presuntivo y no atributivo de titularidad sobre el seudónimo, por lo tanto, si se discute en juicio la titularidad del mismo, la pertenencia corresponderá a quien justifique la existencia de una causa de adquisición a su favor, en suma, los extremos a probar son: 1º) El uso del seudónimo por quien se pretende titular; 2º) Un cierto mérito ligado a ese uso que redunda a favor del portador. Cuando el registro del seudónimo fue obtenido por quien no es titular, éste puede articular una acción de impugnación de nombre y obtener la anulación del registro, pero si el accionante fracasa en la prueba de titularidad, el registro asegurará el uso del mismo por parte de quien lo haya registrado. Títulos Nobiliarios: al no estar reconocidos según según la Constitución Nacional, no son fuente fuente de derecho o privilegios en nuestro país. DOMICILIO Noción Para Llambías el domicilio es el asiento jurídico de la persona, que es una imposición social, a fin de poder exigir de ella el comportamiento adecuado; para Busso, es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la producción de determinados efectos jurídicos, que, por ser determinado por la ley, puede no coincidir con su residencia real. Para Orgaz, es la sede legal de la persona, “centro territorial de las relaciones jurídicas o el lugar donde la ley sitúa a una persona para sus relaciones; para Rivera, es el lugar que la ley fija como asiento principal o sede de la persona para la producción de determinados determinados efectos. Distinción conceptual No debe confundirse el domicilio domicilio con la residencia y la habitación: a) Domicilio: es un concepto jurídico que según los casos quedará en un lugar o en otro. b) Residencia: es una noción vulgar, que alude al lugar donde habita ordinariamente la persona con cierta estabilidad, puede o no ser un elemento constitutivo del domicilio, revistiendo ese carácter cuando la ley determina el domicilio de a persona en función de su residencia. Habitación: es el lugar c) Habitación lugar don donde de la person personaa se encuen encuentra tra accide accidenta ntall o moment momentáne áneamen amente te (sin (sin estabi estabilid lidad) ad).. Comparada con la habitación, se advierte que ambas nociones son de orden vulgar, no técnico. Clasificación Se cuentan dos clases de domicilios: 1) Domicilio general: es el que la ley determina para cualquier derecho u obligación. A su vez se divide en: a) Domicilio legal; b) Domicilio real.
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2) Domicilio especial: es aquel que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas. Ej. Procesal, rige solo para el proceso p roceso en que se fije; Conyugal, sólo para los efectos derivados del matrimonio. Se encuentra integrado por: a) Domicilio convencional o de elección; b) Domicilio procesal o constituido; constituido; c) Domicilio conyugal; d) Domicilio comercial; e) Domicilio de las sucursales, etc. Domicilio general Concepto y especies: Es el que rige la generalidad de las relaciones jurídicas de una persona, es el domicilio por antonomasia y al que se alude cuando se lo menciona sin calificación alguna. Es el verdadero atributo de la persona. Como vimos, el domicilio general presenta dos especies: el domicilio legal y el domicilio real o voluntario. Caracteres El domicilio general presenta los siguientes caracteres: 1) Legal: en cuanto la ley lo instituye, computando uno u otro elemento material o intencional, i ntencional, según los casos. 2) Necesario: en cuanto no puede faltar en toda persona, pues si alguien careciera jurídicamente de domicilio quedarían sin soporte territorial sus derechos y deberes. Si no se tiene domicilio conocido, es el de su residencia actual, y si no se le conoce residencia ni habitación, el último domicilio conocido. 3) Único: en cuanto queda eliminada la posibilidad de dos domicilios simultáneos, pues la constitución de un nuevo domicilio extingue los efectos del precedente. 4) Voluntario: la voluntad es determinante para la conciliación o cambio del domicilio. 5) Inviolable: nadie puede allanar el domicilio, sólo podrá ser allanado por un juez competente; la Constitución Nacional dispone que el domicilio de las personas es inviolable. El principio de la necesidad Siendo el domicilio un atributo de la persona, es decir, una calidad de ella, teóricamente al menos no es concebible la existencia de una persona sin domicilio. Para dar efectividad al principio de necesidad de domicilio, la ley cubrió todas las situaciones posibles, a fin de que sea factible, en función de las circunstancias propias de cada persona, determinar su domicilio. El principio de la unidad: crítica y excepciones: Este no es un principio explícitamente consagrado por nuestro Código, pero se infiere de varias disposiciones que dan por admitida la imposibilidad de coexistencia de dos domicilios generales. Es de imaginar las confusiones que podrían resultar en todo esto si se admitiera la posibilidad de la existencia existencia de dos o más domicilios domicilios generales, generales, con lo cual también podría podría una persona persona es capaz e incapaz incapaz al mismo tiempo. Crítica al principio de unidad El carácter único del domicilio si le da una gran fijeza, puede por su misma rigidez, ser perjudicial para los terceros. Parece injusto que el tercero que contrata con una persona en el lugar de su comercio, tenga que investigar i nvestigar si no tiene otro domicilio principal para acudir a la jurisdicción correspondiente. Según Llambías esta crítica no se justifica, pues lo único que demuestra es la conveniencia de ampliar la competencia de los jueces para conferirla optativamente al juez del domicilio o al juez del lugar donde se hubieren constituido las obligaciones. Pero esto es asunto de simple técnica legislativa, que no afecta al principio de unidad del domicilio general, el cual es compatible con la coexistencia de diversos domicilios especiales. Efectos Competencia judicial: - Las notificaciones deben realizarse en el domicilio general de las partes. - Es considerado para el cumplimiento c umplimiento de las obligaciones Derecho Internacional: - La ley del domicilio rige el estado y capacidad de hecho de las personas. La capacidad de derecho es territorial. Domicilio legal Concepto Está dado por el art. 90, que dice: “El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí a llí presente...”. Por el concepto se advierte que la finalidad de este domicilio es la seguridad jurídica, teniendo en cuenta el carácter necesario del domicilio ordinario e codificador ha querido prever ciertos supuestos en que el interesado no estaba en condiciones de fijar por sí mismo el domicilio, o señalar en forma absoluta el domicilio de otros, con independencia de su residencia.
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Caracteres y elementos El domicilio legal presenta los siguientes caracteres: a) Forzoso: en cuanto lo impone la ley independientemente de la voluntad del interesado. No puede ser cambiado mientras dure la situación jurídica de la que depende. Sin embargo, no tiene este carácter el domicilio legal de los militares en ejercicio. b) Ficticio: la ley supone una presencia del interesado en ese lugar, que puede no ser real (art. 90). “…aunque de hecho no este allí presente…..” c) Excepcional y de interpretación restrictiva: en el sentido de que funciona solamente en las hipótesis previstas por la ley, sin que estas situaciones puedan extenderse por analogía a otros supuestos. d) Único: en el sentido de que la concurrencia de varios domicilios legales hace que sólo uno de ellos se tome en cuenta para fijar el domicilio de la persona. Distintos casos Análisis Los supuestos enumerados en el art. 90 son taxativos, por razón del carácter excepcional que corresponde a esta clase de domicilio. domicilio. La imposición imposición de este domicilio comporta comporta una restricción restricción a la voluntad voluntad individual. individual. Los casos enumerados en los incisos del art. 90 son: Funcionarios públicos: Dice el art. 90, inc. 1º: “Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su a) Funcionarios domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo estas temporarias (con duración fijada de antemano), periódicas (legislativas) o de simple comisión (intervenciones federales)”. Hay dudas sobre cuáles son los funcionarios públicos a que aquí que se alude, para una parte de la doctrina el Código se refiere a toda clase de empleados públicos, para otros autores los funcionarios son los que tienen facultad decisoria y concurren con su voluntad a formar la actividad administrativa. En cuanto a la constitución, se produce a partir del momento en que el funcionario toma posesión del cargo respectivo, y no desde la fecha de nacimiento; en cuanto a los efectos, son los propios d todo domicilio general u ordinario, esto no condice la creencia que este domicilio es al sólo fin del cumplimiento de sus funciones. b) Militares: El art. 90, inc. 2º dice: “Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro otro lugar”. El domicilio de los militares presenta una anomalía, pues resulta inútil ya que se constituye sobre circunstancias aptas para constituir domicilio real, de manera que el domicilio quedaría fijado en el lugar de destino, por ser el lugar de asiento principal de la persona. c) Personas Personas de existencia ideal (jurídicas): En cuanto a las privadas, dispone el art. 90, inc. 3: “El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde está situada su dirección y administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio no tuviesen un domicilio señalado”. El precepto se refiere a las “corporaciones”, a las “fundaciones” y a las “simples asociaciones”. En cuanto a las personas jurídicas públicas (Estado), el domicilio se encuentra señalado por el art. 44, que dice: “Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen a su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial”. Ejemplo: la Casa Rosada. d) Domicilio de las sucursales: Dice el art. 90, inc. 4: “Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad”. Se critica al artículo la inclusión de un domicilio que no es legal, sino especial. e) Transeúntes, ambulantes, etc.: el art. 90, inc. 5, determina: “Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual”. Este es un supuesto en que la ley computa un elemento por lo general irrelevante, como es la habitación o residencia actual, para fijar el domicilio de la persona. Se trata de una disposición de verdadero interés jurídico porque tiende a ubicar a personas que de otra manera no podrían ser fijadas en algún lugar lugar para el ejercicio de sus derechos derechos y cumplimiento de sus obligaciones. Incapaces: Según el art. 90, inc. f) Incapaces i nc. 6: “Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes”. Con respecto a este domicilio, se presentan algunas alternativas: los hijos matrimoniales tiene el domicilio de sus padres, en caso de divorcio, el de aquél que se hubiera otorgado su tenencia; en el caso de los hijos extramatrimoniales, tienen el domicilio del padre que los reconozca; en el caso de los huérfanos, si su filiación es desconocida, la tutela corresponde al juez del lugar donde fueron encontrados o el domicilio de su guardador. Este artículo no se aplica a los menores emancipados, pues son capaces de constituir domicilio propio, ni a los penados, que conservan el domicilio precedente, mientras no constituyan otro, como lo prevé el art. 95, que dice: “La residencia involuntaria por destierro, prisión, etc., no altera el domicilio anterior, si se conserva allí la familia, o se tiene el asiento principal de los negocios”.
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g) Causante: El art. 90, inc. 7, establece: “El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión”. Se le critica al artículo que sólo establece una regla atributiva de competencia, y no un domicilio legal. h) Dependientes, servicio doméstico: el art. 90, inc. 8, prescribe: “Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven o para quien trabajan, siempre que residan en la misma cosa, o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada, que como obrera o doméstica, habita otra casa que la de su marido”. Esta disposición carece de justificación, pues si no existiera, todas las personas tendrían el mismo domicilio, no con carácter de legal, sino de domicilio real, por ser el lugar del trabajo el asiento de la residencia permanente de la persona. Cuando el principal no tiene su domicilio en el lugar de la residencia de los dependientes, hay acuerdo general en que cesa este domicilio legal, es decir, que el domicilio de los dependientes no está en el domicilio de quien sirven, sino en el lugar de residencia de ellos. i) Mujer casada: El art. 90, inc. 9, establecía: “La mujer casada tiene el domicilio de su marido, aun cuando se halle en otro lugar con licencia suya. La que se halle separada de su marido por autoridad competente, conserva el domicilio de éste, si no se ha creado otro. La viuda conserva el que tuvo su marido, mientras no se establezca en otra parte”. No obstante considerar el codificador incapaz a la mujer casada, le dedicó una norma especial, porque el fundamento del domicilio atribuido a la mujer casada no se vinculaba a la incapacidad de ésta, de manera que aun eliminándose su incapacidad, subsistía la necesidad de unificar el domicilio de los esposos. Este domicilio comenzaba a surtir sus efectos desde el mismo momento del casamiento aunque de hecho la mujer no se hubiese trasladado todavía a la casa del marido, y no cesaba por el alejamiento material de la mujer por razones de trabajo u otras que cuenten con el beneplácito del marido. Finalmente, se había reconocido que la atribución del marido de fijar el domicilio de la familia, no debía ser ejercida abusivamente, que recepta la ley 23.515, que deroga este inciso, indicando ahora que el domicilio matrimonial es fijado de común acuerdo por los esposos (art. 200 CC). Caducidad Así como el domicilio legal se constituye de pleno derecho por la sola gravitación de las circunstancias personales determinantes de esa clase de domicilio, del mismo modo se produce la caducidad del domicilio legal por la cesación del hecho que lo hubiera motivado. Es lo que dice el art. 91: “La duración del domicilio de derecho, depende de la existencia del hecho que lo motiva. Cesando éste, el domicilio se determina por la residencia, con intención de permanecer en el lugar en que se habite”. La disposición contiene una afirmación final excesiva, porque podría ser que aun cesando el hecho determinante, el domicilio de la persona no se determine por la residencia. Por ello, habría sido mejor eliminar la segunda parte del artículo, dejando que luego de cesada la causa determinante, se fijara el domicilio de la persona conforme a los principios generales. Domicilio de origen Concepto Se encuentra definido en el art. 89, segunda parte, que dice: “... el lugar del domicilio del padre, en el día de nacimiento de los hijos”. Es el primer domicilio de la persona, pues como incapaz que es, el recién nacido tiene el domicilio de su padre, quedando para el futuro. Naturaleza El domicilio de origen es una especie de domicilio legal, porque es instituido e impuesto por la ley con entera independencia de la voluntad de la persona a quien afecta. Se aplica en casos muy reducidos, como son: a) Fija el domicilio de la persona cuando ésta se ausenta de su domicilio en el extranjero sin ánimo de regresar (art. 96), el domicilio abandonado debe estar situado en el extranjero, caso contrario este precepto no es aplicable, porque el domicilio en el país mantiene su eficacia hasta la constitución de uno nuevo. b) Determina la ley aplicable a la legitimación de los hijos extramatrimoniales, los que tuvieren su domicilio en el país, se rigen por las leyes del Código (art. 312), con los que tengan domicilio en el extranjero, la legitimación se rige por las leyes de ese país (art. 313). Domicilio real Concepto Se encuentra definido por el art. 89, que dice: “El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. Pero es de notar que el concepto legal no alude al elemento intencional del domicilio que es un ingrediente indispensable, de manera que podría complementarse aquella definición diciendo que es el lugar de la residencia permanente de la persona con la intención de establecer allí el asiento de su actividad.
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Caracteres Esta especie, además de tener do caracteres propios del género, presenta los siguientes caracteres específicos: a) Real: en cuanto tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar, por oposición al domicilio legar que puede ser ficticio si se atiende a la presencia de la persona en el mismo. b) Voluntario: en cuanto su constitución, mantenimiento y extinción dependen de la voluntad de la persona a quien afecta, por oposición al domicilio legal que es independiente de esa voluntad e impuesto por la sola determinación de la ley (forzoso). c) Libre elección (mutable): en cuanto la ley asegura y garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia o sus posibilidades, como lo dice el art. 97: “El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato ni por disposición de última voluntad”. De cualquier modo esta característica no es absoluta y puede resultar morigerada por leyes que establecen como condiciones para el ejercicio de algunas funciones públicas tener domicilio en lugares determinados. d) Inviolable. Elementos El domicilio real surge de la integración de dos elementos diferentes: a) Corpus (elemento material, objetivo): es la residencia efectiva de la persona en un lugar. En ocasiones la residencia de la persona por razón de sus ocupaciones, hábitos, etc., aparece dividida en varios lugares, y entonces para determinar cuál es la residencia que causa domicilio hay que atender al asiento principal de la residencia de la persona (art. 89). Todavía si aparece disociada la residencia de la persona con su familia y la residencia con fines profesionales, la ley atiende a la primera como atributiva del domicilio, como lo expresa el art. 93: “En el caso de habitación alternativa en diferentes lugares el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento”. Por su parte, el art. 94 aclara: “Si una persona tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio”, criterio que se fundamenta en que el verdadero centro de los intereses y afectos de la persona reside en el lugar donde viva con su familia. b) Animus (elemento subjetivo, inmaterial): Consiste en la intención de permanecer en el lugar y de constituir allí el centro de los afectos e intereses, aunque tal designio no sea para siempre, bastando que sea por tiempo indefinido. Este segundo elemento no está expresamente consignado en el Código, y hasta fue cuestionado, pero resulta implícitamente de varias disposiciones: 1) El art. 92 dice: “Para que la habitación cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intención de fijarse allí para siempre”. De aquí se infiere que para que la residencia sea atributiva de domicilio debe estar presidida por aquel ánimo del interesado. 2) El art. 97, segunda parte, dice: “El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento”. 3) El art. 99 dice: “El domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo o de no adoptar otro”, lo que demuestra también cómo la intención es elemento integrante del domicilio real. 4) El art. 95, al aclarar que la residencia involuntaria no es atributiva de domicilio reitera implícitamente la exigencia de la intencionalidad para que el “corpus” sea determinante del domicilio. Pero la exigencia del “animus” no puede llevar al exceso de que alguien pretenda probar contra lo que resulta de su actividad que no tenía la intención de trasladar su domicilio a un cierto lugar o que no la tenía que permanecer en él. La intención se conoce en derecho por las manifestaciones de la voluntad que deben ser apreciadas a través de la buena fe. Constitución El domicilio real requiere la concurrencia de sus dos elementos constitutivos (corpus y animus), no bastando la sola presencia de uno de ellos si no concurre el otro también. Así, la sola intención de constituir domicilio en otro lugar no sea suficiente. Mantención, duración El domicilio subsiste mientras uno de los elementos permanece en ese lugar. Se mantiene el domicilio “sólo animo” cuando no obstante el traslado material de la residencia falta la intención de abandonar el domicilio primitivo (art. 99); se conserva el domicilio por corpus, cuando la persona que traslada sus actividades a una nueva morada, no traslada el “corpus” de la anterior. El domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo. O de no adoptar otro. Cambio y extinción Sólo se produce por la constitución de un nuevo domicilio, sea real o legal, como dice el art. 97: “El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento”. Así pues perdura el domicilio real mientras no constituya uno nuevo, lo que también surge del art. 98, que dice: “El último domicilio conocido de una persona es el que prevalece cuando no es conocido el nuevo”. Por lo demás la extinción del domicilio también puede producirse a raíz de circunstancias configurativas del domicilio legal.
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El nuevo domicilio extingue automáticamente al anterior. El domicilio legal es prioritario ante el real. No se puede tener ambos. Sólo se puede tener un domicilio general. Domicilio especial Concepto Es aquel que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas, tiene un ámbito determinado y proyecta su eficacia sólo respecto de los supuestos para los cuales fue instituido. Caracteres En comparación con el domicilio general, el domicilio especial: a) No es necesario ni único; b) Puede ser múltiple; c) Es prescriptible y es alienable; d) Puede perdurar a los herederos. Especies Existen diversas especies de domicilio especial, siendo las principales: a) Domicilio procesal o constituido: es el que corresponde a todo litigante para los efectos del juicio. b) Domicilio matrimonial o conyugal : es el domicilio común de los esposos, que rige lo relativo al divorcio y nulidad del matrimonio, acciones que deben ser promovidas ante el juez de dicho domicilio. Una reiterada jurisprudencia lo había diferenciado del domicilio actual del marido constituido después de la separación de hecho, que tenía la ventaja de sustraer, a la mujer, de las posibles maniobras del marido para dificultar la posición de la mujer. Estos inconvenientes ya no se pueden presentar, porque el actual art. 227 dispone: “Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, asó como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del ultimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”. c) Domicilio comercial : es el domicilio de los comerciantes que produce efectos especialmente para el cumplimiento de las obligaciones comerciales allí contraídas y determina la competencia judicial referente a las mismas (art. 3, ley 24.522, de concursos). d) Domicilio de las sucursales: está instituido por el art. 90, inc. 4, que dice: “Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad”. Este domicilio presenta la particularidad de que no obstante estar mencionado en el art. 90, como supuesto de domicilio legal, éste no entra en la categoría de domicilio general, se trata de un domicilio especial, fijado por la ley, que surte efecto respecto de las obligaciones contraídas en el lugar por los gerentes de las sucursales o filiales de compañías. e) Domicilio de elección, convencional o contractual : es el que elige una u otra parte de un contrato para que surta efecto respecto de las consecuencias de ese mismo contrato. El art. 101 dice: “Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones”. Es de gran importancia práctica. Caracteres a) no es necesario; b) es prescindible; c) no es único. En cuanto a sus caracteres específicos son: a) Voluntario: desde que no siendo necesario, su constitución depende de la sola voluntad de los interesados; b) Contractual: en cuanto se constituye como un incidente de un contrato del que es un accesorio que perdura mientras subsisten los efectos del mismo contrato al cual accede; c) Transmisible: con el mismo contrato al cual accede; d) Prescriptible: por lo menos en cuanto a las notificaciones que es dable practicar en el mismo; e) Inmutable: en cuanto por ser una cláusula del contrato que lo contiene no puede, en principio, ser cambiado sino por el nuevo acuerdo de los contratantes. Constitución a) Formas: El domicilio convencional puede ser constituido por cualquiera de las formas expresas o tacitas de manifestación de voluntad: - Constitución expresa: cuando se lo elige por escrito o verbalmente; - Constitución tácita: cuando se lo induce del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación, en cuyo caso la ley declara la competencia de los jueces de ese lugar para entender en el pleito a que el contrato diere lugar (art. 5, inc. 3, ley 22.434). b) Prueba: El domicilio de elección hace excepción al domicilio general, puesto que si no existiera, todos los efectos de aquél serían regidos por éstos. De ahí la necesidad de que la prueba de su existencia, se efectúe por medios indubitados.
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c) Modalidades: Sobre el modo de la constitución se presentan algunas variantes que inciden en cuanto al alcance del domicilio: - Identificado por calle y número: surte la plenitud de los efectos propios del domicilio convencional, si en este domicilio no vive el constituyente, existe una relación de mandato entre éste y el titular del domicilio, por el cual éste se obliga a comunicar al constituyente del domicilio todas las notificaciones o avisos que allí se reciban a su nombre. - Identificado por la mención que la persona que allí vive: el lugar elegido queda librado a las fluctuaciones que tenga la instalación de dicho domicilio en una ciudad. - Si concurren ambas menciones: habrá que atender la que aparezca como principal según las circunstancias, pues si el principal es la mención de la persona, se debe tener en cuenta un posible traslado dentro de la ciudad. - Designación de una ciudad o distinto lugar: sólo surte efecto de tal a los fines de atribuir competencia a los jueces de ese lugar para entender en el asunto, pero las notificaciones y el cumplimiento de las obligaciones no se ven influidas por el domicilio. - Domicilio real del constituyente: eso no alterará el alcance del domicilio constituido, por tanto, si el constituyente llega a mudarse, el domicilio convencional queda sin cambio. - Domicilio de la otra parte: tal constitución no es eficaz para las notificaciones que deben ser practicadas en el domicilio ordinario del constituyente, esto se basa en el principio de buena fe y en la necesidad de que el titular del domicilio de aviso al constituyente de cualquier novedad que pueda producirse. Cambio En principio, el domicilio de elección es inmutable, pero este principio cesa en cuanto a las notificaciones cuando el cambio no altera la jurisdicción de los jueces que eventualmente habrán de resolver las controversias entre las partes. Para que el cambio produzca el efecto señalado se requiere la notificación idónea del mismo a la contraparte. Esta notificación debe ser practicada en el domicilio ordinario del adversario, porque el cambio no es un efecto normal del contrato sino de la libre decisión de quien efectúa ese cambio. El cambio unilateral surte efecto respecto de las notificaciones, pero deja intacta la eficacia del domicilio primitivo en los demás efectos. Transmisión A diferencia del domicilio general, que se extingue con la persona y es intransmisible, el domicilio de elección se transmite a los sucesores universales del constituyente. Esto es una consecuencia del efecto de los actos jurídicos en general que se extiende en principio activa y pasivamente a los sucesores universales. Por el contrario, los sucesores singulares no se ven afectados por la constitución de tal domicilio, ni tampoco pueden invocarlo a su favor, con todo, se acepta que el adquirente pueda aceptar la constitución del domicilio elegido por el deudor (art. 919). En cuanto a los acreedores, que hicieren valer las acciones de su deudor, mediante la acción subrogatoria u oblicua, pueden aprovechar el domicilio de elección y quedan también sujetos al mismo pues obran en nombre del deudor, poniéndose en el lugar de éste (art. 1196). Extinción El domicilio de elección perdura mientras surte efecto el contrato que lo contiene, es decir, su suerte está ligada a éste, y se extingue por él. Por ello se resolvió que los incidentes que se promueven después de extinguido el contrato deben sustanciarse en el domicilio del demandado y no en el convencional. Independientemente de la extinción de pleno derecho del domicilio de elección, puede cesar por diversas causas: 1) Renuncia de la parte a quien favorece; 2) Rescisión acordada por las partes (expresa o tácitamente); 3) Transcurso de un largo desuso (después de 5, 10 o 20 años de su constitución); 4) Por efecto del fuero de atracción de los juicios universales; 5) Destrucción material del local designado y situaciones análogas. Efectos del domicilio de elección a) Competencia judicial : el art. 102, dice: “La elección de un domicilio implica la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a los jueces del domicilio real de las personas”. Esto es lo que se llama “prórroga de jurisdicción”, la cual opera la transferencia de la competencia originaria de los jueces del domicilio ordinario del constituyente a los jueces del domicilio de elección. b) Notificaciones: el domicilio de elección surte también sus efectos con respecto a las notificaciones, que con motivo del contrato se dirijan las partes y son eficientes para los efectos correspondientes las que se remiten a ese lugar. c) Lugar de cumplimiento de las obligaciones: Cuando se hubiere convenido como lugar de pago el domicilio de una u otra de las partes, el pago debe ser satisfecho en el domicilio de elección, pero la sola constitución no importa determinar un lugar de pago; cuando sin hacer mención de la constitución de domicilio convencional, se señala un lugar para el cumplimiento de la obligación, ello importa la constitución tácita de un domicilio de aquella índole.
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Domicilio “ad litem” Concepto Como vimos, es el que corresponde a todo litigante que ha de constituir un domicilio para los efectos del juicio, notificaciones, emplazamientos, intimaciones de pago, etc. según el art. 40, ley 22.434: “Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal. Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada. Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no deban serlo en el real. El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente”. Se trata de un domicilio de efectos limitados, en el caso para todo lo concerniente al juicio, salvo para absolver posiciones respecto a lo cual la pertinente notificación ha de ser practicada en el domicilio general u ordinario. Este domicilio caduca si el expediente queda paralizado durante varios años. Domicilio legal-especial Concepto Esta clase de domicilio es aquel que la ley misma crea, no con carácter general, sino tan sólo para que surta efecto para ciertos actos u obligaciones, extinguiéndose cuando la causa que lo generó desaparece. Casos Los casos más importantes son: a) Domicilio comercial de la mujer casada (art. 27, inc. 3 Código Comercial). b) El domicilio creado por la ley de defensa agrícola (ley 4863). c) El domicilio establecido para la destrucción de la plaga de langosta (ley 307). Efectos del domicilio, la residencia y la habitación Noción 1) Efectos del domicilio: a) Determina la ley aplicable, en los casos de capacidad, bienes muebles, bienes inmuebles, etc. b) Fija la competencia de los jueces, en los casos de acciones personales c) Indica el lugar donde deben realizarse las notificaciones; d) Precisa el lugar donde deben cumplirse las obligaciones. 2) Efectos de la residencia: a) Crea la competencia del juez que entiende en los juicios de ausencia y presunción de fallecimiento; b) Para el discernimiento de la tutela, es juez competente el juez de la última residencia en el país de los padres del huérfano; c) La última residencia de quien no tiene domicilio fijo determina la competencia de los jueces 3) Efectos de la habitación: a) Eleva su categoría a la de domicilio legal en el caso de los transeúntes; b) Determina optativamente la competencia de los jueces de ese lugar en las acciones personales donde no se estipule lugar de cumplimiento; c) Determina la competencia de los jueces que tengan que discernir la tutela de los menores abandonados; d) En el orden civil, la mera habitación es suficiente para someter a los transeúntes que habiten en el territorio de la República a las leyes de nuestro país; El Estado Concepto Muchos autores dieron su concepto de estado, así Borda lo define como la posición o situación que el sujeto tiene dentro de la familia a la que pertenece; Mazzinghi dice que es el conjunto de derechos y obligaciones que emanan de un vínculo familiar y que atribuyen a la persona una posición dentro de la familia. Zanoni dice que es el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en razón de su emplazamiento familiar, que procuran su tutela jurídica; Rivera lo define como el emplazamiento en la familia, posición que se tiene, de la cual surgen relaciones jurídicas familiares, cuyo contenido serán derechos y deberes. Para Savatier, es el conjunto de cualidades extrapatrimoniales determinantes de su situación individual y familiar; por último, podemos definir al estado como la posición que ocupa el sujeto con relación a la familia, que actúa como causa de relaciones jurídicas familiares, cuyo contenido son derechos y deberes jurídicos recíprocos.
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Elementos Sobre este tema se han emitido diversas opiniones que pueden agruparse en tres concepciones distintas: 1) Primera concepción: se aproxima al concepto romano del estado, concibiendo a éste por eliminación de sus otros elementos, como la posición que corresponde a la persona con relación al grupo social y al grupo familiar, a los cuales pertenece. 2) Segunda concepción: el estado responde a un concepto más amplio, pues no sólo incluye los factores que fijan la posición de la persona frente a la sociedad y a la familia, sino también las cualidades inherentes a la persona, tales como la edad, el sexo o la salud mental; sólo quedarían al margen las cualidades no relacionadas con la persona en sí misma, sino con la ocupación o profesión de ella. 3) Tercera concepción: tiene la comprensión más amplia del estado, que estaría integrado por toda cualidad de la persona con influencia sobre un conjunto más o menos extenso de relaciones jurídicas: así la cualidad de ausente, heredero, empleado, militar, etc. Estado y capacidad Por tratarse de atributos inherentes a la personalidad, hay íntegra conexión entre la capacidad y el estado. Éste influye sobre la capacidad: así el estado matrimonial modifica notablemente la capacidad de las personas que acceden a dicho estado. A la inversa, la capacidad no influye sobre el estado civil de las personas. ESTADO CIVIL Concepto Si dejamos de lado las especulaciones puramente teóricas, para concentrar nuestra atención en el derecho positivo argentino, es dable observar, como lo señala Orgaz, que la voz “estado” es usada en dos sentidos: a) En sentido vulgar : alude a situaciones de hecho en que puede encontrarse la persona o las cosas que le correspondan: como estado de manía, estado de enfermedad, estado de embriaguez, etc. Aquí el estado no precisa una manera de ser de la persona, sino de “estar”, aplicable también a las cosas, a los derechos o al patrimonio. b) En sentido técnico: cuando el codificador se refiere al “estado” está aludiendo inequívocamente al “estado de familia”, sea que hable simplemente de “estado” o de “estado civil”. Si se pretende vincularlas a cualesquiera cualidades personales, las expresiones “posesión de estado”, “acciones de estado”, suposición o supresión de estado civil” carecen por completo de sentido. En resumen, en la terminología de nuestro derecho positivo, el “estado” o “estoad civil” de la persona física se refiere exclusivamente al modo de ser de la persona, dentro de la familia. A todas estas situaciones corresponden un cúmulo de derechos y deberes que se estudian en el derecho de familia. Caracteres El estado, como los demás atributos inherentes a la personalidad, presenta los siguientes caracteres: a) Está fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad, y está sujeto a una regulación de orden público; b) Es intransmisible e inalienable; c) Es irrenunciable; d) Es imprescriptible; e) Es indivisible; f) Es recíproco, es decir, al estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo, esposo-esposa, padre-hijo, etc. Efectos Los efectos jurídicos del estado civil son: a) Influye sobre la capacidad y en el nombre de la persona (matrimonio); b) Genera un derecho subjetivo a favor de la persona, mediante las “acciones de estado”; c) Origina todo el derecho de familia; d) Origina también gran parte del derecho hereditario; e) Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los parientes menores de edad, bajo pena de privación del derecho a la tutela; f) Impone el deber de denunciar la demencia de los parientes bajo la sanción de indignidad; g) En ciertos supuestos, determina la incapacidad de derecho del oficial público o de sus parientes para ser testigos en los actos pasados ante el mismo; h) En el orden procesal, el estado de las personas es motiva de recusación o excusación de los jueces; i) En el orden penal, el estado configura un factor eximente de penas, o bien de agravación de las mismas. Prueba El Estado Civil de las personas se acredita preobrando los elementos que lo constituyen en cada caso (nacimiento, defunción, etc.) lo que se acredita con las partidas expedidas por el Registro Civil. También son prueba plena los certificados, libreta de familia, actas, etc. siempre que estén rubricadas por el funcionario del registro civil.
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Origen El Registro Civil tiene un antiguo origen, según Dionisio de Halicarnaso el primer registro de esa índole fue creado por el rey romano Servio Tulio, quien lo encomendó al colegio de sacerdotes, ya en la época del Imperio Romano, el emperador Marco Aurelio confió la organización de las inscripciones de nacimientos a ciertos funcionarios civiles Evolución Con la caída del Imperio Romano de Occidente, varias de las funciones que cumplían los funcionarios imperiales debieron ser asumidas por los sacerdotes de la Iglesia Católica; en lo concerniente al estado de las personas, los curas párrocos vinieron a desempeñar una función trascendental, porque la prueba de la existencia y del estado de las personas fue llevada por ellos. Durante los siglos XVI a XVIII, a medida que se deterioraba la unidad religiosa, los reyes fueron tomando providencias en esta materia, para cubrir las situaciones de las personas que no eran católicas. Con la Revolución Francesa lo que era un régimen excepcional para los disidentes del credo católico se convirtió en el sistema general para toda la población. El Estado extendió su jurisdicción a esa materia, organizando sus propios registros para acreditar el nacimiento y la defunción de las personas independientemente de los que llevaban las parroquias, cuando se estableció el matrimonio civil y sólo se reconoció eficacia civil a la unión formalizada ante el funcionario del Estado, se agregó al Registro Civil el libro relativo a los matrimonios. Antecedentes En nuestro país, hasta la sanción del Código Civil, las pruebas del estado civil de las personas se efectuaban mediante las partidas parroquiales, que eran copias expedidas por los curas párrocos de los asientos existentes en los libros de la parroquia. En 1833, el gobernador de Buenos Aires, Viamonte, había creado un registro para los disidentes; la secularización de los registros, fue establecida por el art. 80 del Código Civil, según el cual: “De los nacidos en la República, por certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos, que para tal fin deben crear las municipalidades...”, y los fallecimientos, según el art. 104 “se prueban como el nacimiento en iguales casos”. Pero Vélez no alteró lo relativo al régimen del matrimonio, siendo el único válido el celebrado ante la Iglesia. Con la ley 2393 quedó eliminado el matrimonio religioso, y sustituido por el matrimonio civil para todos los habitantes cualquiera fuera su credo. En lo relativo a la prueba del estado, esta ley sustituyó la jurisdicción, sobre los registros sobre los registros civiles que del orden municipal fue pasado al orden provincial. Las partidas. Validez de su contenido Concepto Son los asientos extendidos en los libros del registro civil, con arreglo a la ley y las copias auténticas de los mismos. Estos documentos se encuentran mencionados por el art. 979, inc. 10, que dice: “Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros”. Naturaleza jurídica Las partidas son instrumentos públicos, si bien el art. 979, inc. 10, sólo menciona las partidas de matrimonio, que se considera un acto jurídico, los nacimientos y las defunciones asentados en tales documentos, también se consideran instrumentos públicos. Al darle el valor probatorio de instrumento público, crean a la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescriptos por el Código Civil. En cuanto a las partidas parroquiales, cabe distinguir según se hayan otorgadas con anterioridad a la sanción de ley de registro civil, o con posterioridad: las partidas anteriores, tenían carácter de instrumento público, conferido por el art. 80; las partidas posteriores perdieron tal carácter, por cuanto esta calidad es trasmitida al documento por la intervención en el mismo de un funcionario público, investido con el poder público. Deben distinguirse tres enunciaciones distintas: 1) Hechos ocurridos en presencia del oficial del Registro Civil o cumplidos por él: hacen fe hasta la querella criminal o civil de falsedad. 2) Las manifestaciones de las Partidas: gozan de presunción legal de verdad hasta prueba en contrario (ej. Nombre, identidad de los padres, profesión, causa de muerte, etc.) 3) Manifestaciones que no tienen relación con el objeto del acto o que incluso son prohibidas (ej. designación del padre que no ha reconocido al hijo) carecen de todo valor probatorio, e incluso no tiene presunción de verdad. Formalidades Según el decreto-ley 8204/63, las inscripciones se registrarán en libros, con textos impresos y en páginas numeradas (art. 6) en orden numérico y cronológico, que deben ser suscriptas por el oficial interviniente y por los interesados, previa lectura de su texto (art. 10).
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En las inscripciones podrán usarse abreviaturas y guarismos con excepción de los datos esenciales (art. 11), y no podrán hacerse raspaduras y las enmiendas, testados y entrelíneas deben ser salvados antes de firmarse la inscripción (art. 12). - Personas intervinientes: Las personas que deben estar presentes al momento de realizarse una inscripción son: el oficial público, las partes (interesado), declarantes (son los que hacen conocer el hecho a inscribir), y los testigos (que declaran que el hecho les consta. - Contenido: en carácter general se exige que la inscripción contenga: a) Fecha y datos de los comparecientes; b) Inscripción de los hechos denunciados; c) Transcripciones de sentencias u otros actos; d) Notas marginales para vincular asientos. - Expedición de comprobantes: Las copias expedidas por el Registro, que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumento público y crean presunción legal de verdad, debiendo el solicitante acreditar un interés legítimo. Reglas relativas a nacimientos, matrimonios y defunciones Noción general. Inscripción de nacimientos: La prueba del nacimiento de las personas nacidas en el país se realiza por medio de “certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos” (art. 80), debiéndose inscribir todos los nacimientos que ocurran en el territorio de la nación, los ordenados por juez competente, y los que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina o bajo jurisdicción nacional. La inscripción debe efectuarse dentro de los seis meses de ocurrido el nacimiento, presentando certificado médico de nacimiento con vida, si del mismo surge que nació con vida, pero luego murió, se asentará en el libro de nacimientos y en el de defunciones, si nació muerto, sólo en el de defunciones. En el caso de nacimiento de mellizos, éstos se inscribirán en inscripciones separadas y seguidas Las personas obligadas a denunciar el nacimiento son: el padre, la madre, en su defecto cualquier pariente cercano, y a falta de éstos el cuidador; los administradores del establecimiento donde ocurriera el nacimiento; toda persona que hallare a un recién nacido o en cuya casa se hubiese expuesto. La inscripción debe contener: 1) Nombre, apellido y sexo del nacido; 2) El lugar, hora, día, mes y año en que ocurrió el hecho; 3) El nombre y apellido del padre y de la madre y número de los respectivos documentos de identidad, 4) Número de la ficha identificatoria; En el caso de no efectuarse la inscripción en el tiempo determinado, y hasta los seis años del menor, el Registro Civil podrá, por resolución motivada, admitir la inscripción cuando existan causas justificadas acreditadas fehacientemente y con intervención obligada del Ministerio Público; si el menor supera los seis años, se requerirá la resolución judicial previa. Inscripción de matrimonios: En principio, se prueba según las normas vigentes al tiempo de su realización, en el caso de celebrarse matrimonio en el extranjero, éstos deben ser probados por los medios de pruebas admitidos en el país en que se celebró; debemos distinguir: 1) Matrimonios anteriores al Código Civil : se prueban por cualquier medio, pero una resolución judicial exigió que se demostrase la imposibilidad de conseguir la partida parroquial. 2) Matrimonios posteriores al Código Civil : el art. 179 fija un orden en materia probatoria, que es: partidas parroquiales, por hechos (trato de esposos), o por cualquier medio de prueba. 3) Matrimonios posteriores a la ley de matrimonio civil (ley 2393): se prueba por el acta de celebración o su testimonio, solamente si fuera imposible acreditar dicha prueba, se admite la prueba supletoria. 4) Matrimonios según la ley 23.515: según el art. 197, se prueba el matrimonio con el acta de celebración, copia o con la libreta de familia expedida por el Registro Civil. Inscripción de defunciones: Según el decreto-ley 8204/63, deben inscribirse las defunciones: 1) Las ocurridas en la República; 2) Las ordenadas por juez competente; 3) Las sentencias sobre presunción de fallecimiento; 4) Las ocurridas dentro de buques o aeronaves de bandera; 5) Las ocurridas en lugares de jurisdicción nacional. Las personas obligadas a hacer la denuncia son: el cónyuge, los ascendientes, los descendientes, los parientes o cualquier persona capaz que haya visto el cadáver que el deceso se produjera en su casa, teniendo un plazo para realizar la denuncia es de 48 horas.
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La defunción se prueba por el certificado de defunción o por certificado de autoridad policial o civil, en el caso de que no hubiera un médico, debiendo ser firmado por dos testigos que hayan visto el cadáver. Por último, la inscripción de defunción debe contener: a) Nombre, apellido, sexo, nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio, y número de documento del fallecido; b) Lugar, hora, día, mes y año en que hubiese ocurrido la defunción; c) Nombre y apellido del cónyuge; d) Nombre y apellido de los padres; e) Lugar y fecha del nacimiento. Nulidad y rectificación Nulidad Dado su carácter de instrumentos públicos, las partidas están sujetas a todas las causas de nulidad que puedan afectarla. Se refiere a la nulidad de los instrumentos públicos en cuanto tales, pero no a la nulidad del acto instrumentado cuya validez puede subsistir. Debe hacerse por vía de información sumaria judicial. En este sentido, las partidas pueden ser nulas: 1) Por ausencia de capacidad en el oficial público otorgante; 2) Por ausencia de competencia material o local en el funcionario interviniente; 3) Contradicción entre el asiento y la realidad. Ej. Partida de defunción de una persona viva. 4) Dobles inscripciones. 5) Si el oficial publico o sus parientes fuesen parte del acto (4º grado de consaguinidad y 2º de afinidad). 6) Por inobservancia de las formalidades legales (esenciales) prescriptas. En cuanto a este último aspecto, se distingue entre: a) Formalidades sustanciales: La partida se considera nula si padece un vicio de forma sustancial, debido a la importancia de los hechos que se encuentran en las partidas, se aprecian con benignidad las irregularidades de forma. Se consideran fallas sustanciales: - La falta de firmas del oficial público, de los comparecientes o de los testigos; - Las partidas obrantes fuera de los libros del Registro. b) Formalidades no sustanciales: No anulan a la partida, son consideradas fallas subsanables: - La ausencia de correlación de los asientos; - La omisión de las notas marginales referenciales, o la falta de la firma del respectivo funcionario en esas notas; - La inclusión en la partida de menciones prohibidas por la ley, debiendo hacerse lugar a la nulidad parcial de la partida y la subsiguiente supresión de la parte indebidamente incluida. - La mención de hechos circunstanciales falsos en parte no esencial; - Las enmiendas, raspaduras, entrelíneas y otras alteraciones en partes no esenciales; - La omisión de las circunstancias y datos personales de los comparecientes si se pudiera identificar a éstos. Las partidas son anulables cuando la falla sustancial es dependiente de la apreciación judicial, en tal caso la partida surte pleno efecto probatorio hasta tanto sea destituida de esa virtualidad por la sentencia que la anule. Son anulables las partidas: * Si fueran tachadas de falsas en el todo o en parte principal; * Si tuvieran enmiendas, palabras entrelíneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales como la fecha, los nombres, etc., no salvadas al final. Rectificación Toda vez que la falla de la partida fuere subsanable corresponderá proceder a su rectificación y no a su anulación. La ley 14.586 prevé la rectificación de partidas por vía administrativa y por vía judicial: 1) Rectificación por vía administrativa: procede cuando existen en los asientos omisiones o errores materiales que surgen evidentes del propio texto o de su cotejo con instrumentos públicos, en tales casos el registro civil, de oficio o a petición de parte, puede comprobar la omisión o error material y disponer la rectificación, archivando las pruebas aportadas. 2) Rectificación por vía judicial : el juicio de rectificación de partida no debe ser confundido con los juicios de estado que pueden dar lugar también a la rectificación de alguna partida. Diferenciándose por su finalidad: el de rectificación tiende a subsanar una irregularidad de la partida, los de estado persiguen el reconocimiento del estado del accionante o el desconocimiento del estado que se atribuye el demandado. Es juez competente el del lugar donde se encuentra el asiento original que se pretende rectificar o el del domicilio del solicitante, cuando la rectificación aparezca como un incidente de otro juicio el juez de éste podrá disponer la rectificación. Con respecto al procedimiento a seguir, la ley 1565 disponía que debía seguirse el procedimiento del juicio ordinario, pero se admitía la solicitud por vía de información sumaria. Todo esto quedó superado con la ley 14.586 establece que el procedimiento será sumario, con intervención de los ministerios públicos; por lo tanto, son parte en este juicio: a) Quien tenga interés legítimo en la subsanación de la falla de la partida;
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b) El representante del Registro Civil, quien puede iniciar el trámite de rectificación; c) El Agente Fiscal, porque la rectificación puede tener alguna incidencia en el estado de la persona, el Asesor de Menores no es parte en este juicio, a menos que se refieran a un incapaz Las pruebas a aportarse no están limitadas, por tanto, son admisibles todos los medios de prueba, si bien se referirán a testigos y otros documentos, tales como otras partidas de estado civil, pasaportes, informes policiales, etc. Si se admite la rectificación, debe ordenarse la inscripción de la parte dispositiva de la sentencia, especificándose los asientos rectificados. En todos los casos se comunica a la Dirección del Registro Civil donde se encuentra el registro de la partida a notificar. Pruebas supletorias Concepto Es cuando hay imposibilidad de producir la prueba legal, por medio de partidas, de los hechos constitutivos del estado civil, se recurre a la prueba supletoria, que consiste en un procedimiento judicial tendiente a dejar establecido el hecho en cuestión. Previamente debe acreditarse la inexistencia del registro civil, o de los asientos respectivos, o que la partida es nula. Todo ello con los respectivos certificados negativos. Procedencia Según el art. 85: “No habiendo registros públicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos en la debida forma, puede probarse el día del nacimiento, o por lo menos el mes o el año, por otros documentos o por otros medios de prueba”. La enumeración del artículo, es limitativo, de aquí que para habilitar la instancia tendiente a la prueba del hecho sobre el cual falta la prueba legal, deba primeramente demostrarse que el caso está comprendido en algunos de los supuestos de excepción, lo que debe efectuarse en base a informes del Registro Civil o de la Curia eclesiástica, según el caso, y no por los dichos de testigos solamente. Medios de prueba Para producir la prueba es dable recurrir toda clase de medios de prueba, pues tratándose de demostrar simples hechos no hay traba alguna, pero deben ser aquellos idóneos para persuadir al juez de la verdad de hecho que se desea demostrar. Entre los medios de prueba más frecuentemente utilizados se pueden mencionar: 1) Las partidas parroquiales posteriores a la creación del Registro Civil; 2) Documentos; 3) El pasaporte extranjero; 4) Los llamados “papeles de familia” o libreta de familia, que pueden a veces tener cierto valor indiciario; 5) Libreta de matrimonio cristiana; 6) Los testigos, que son la prueba más frecuente, si bien no la más fidedigna; 7) Las presunciones, con tal que no constituyan la prueba única del hecho que desea establecer. 8) La posesión de estado. Prueba supletoria por pericia médica El art. 87 dispone: “A falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez”. Se pensó que para recurrir a la prueba de la pericia médica debe faltar todo otro medio de prueba. Borda critica esta interpretación, pues no se trata de prohibir al juez que elabore su convicción por todos los medios adecuados. El sentido del precepto es que ningún supuesto dejará de determinar la edad, para lo cual se llegará hasta la pericia médica. Prueba de nacimiento, la defunción y el matrimonio: régimen legal Prueba de nacimiento Según el art. 85: “... puede probarse el día del nacimiento, o por lo menos el mes o el año, por otros documentos o por otros medios de prueba”. En la doctrina se discute si la prueba a presentar debe estar contenida en instrumentos públicos o privados; otro medio de prueba sería la testimonial, quedando a criterio del juez la convicción de las mismas. Prueba de la defunción El art. 104 dice: “La muerte de las personas, ocurrida dentro de la República, en alta mar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos” Prueba del matrimonio Según el art. 197: “...Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podrá probarse la celebración del matrimonio por otros miembros justificando a la vez esa imposibilidad. La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su existencia”.
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Posesión de estado Concepto Hay posesión de estado cuando alguien disfruta de determinado estado de familia, con independencia del título sobre el mismo estado, gozando de las ventajas anexas al mismo y soportando los deberes inherentes a su situación. Es decir, vivir en la realidad un determinado estado familiar, con independencia del titulo. Elementos Acerca de la apreciación de cuáles son los elementos integrantes de la noción de posesión de estado, se cumplió una evolución interesante: 1) Glosadores y canonistas: decían que contenía tres elementos: a) Nomen: consistía en el uso por el hijo del apellido del padre o madre; b) Tractatus: aludía al trato de hijo recibido por éste de sus padres o de su padre o madre; c) Fama: señalaba la voz pública con respecto a la paternidad o maternidad del hijo atribuida a tal o cual persona. 2) Demolombe: decía que la posesión de estado se integra con los elementos análogos a los de la posesión de la cosa, y así como ésta para ser eficaz ha de reunir cuatro características: continuidad, publicidad, inequivocidad y buena fe. Pero el estado es algo totalmente distinto a las cosas, por lo que esta concepción no tuvo seguidores. 3) Doctrina y jurisprudencia: asimilan la posesión de estado a un reconocimiento de hecho del parentesco de que se trate, lo que se conocerá por el trato que se hayan dado los parientes. Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas Reiteradamente se propugnó la centralización del Registro Civil en la jurisdicción nacional, así lo proyectó el Poder Ejecutivo en 1883, sin éxito, Los anteproyectos de reforma trataron de implementar la nacionalización del Registro Civil, que se dio con la ley 13.482. Sin llegar a la unificación deseada, el decreto-ley 8204/63, modificado por la ley 18.327, establece normas básicas a que deben sujetarse los registros locales. Son creados por las legislaturas provinciales, es decir que tienen jurisdicción provincial, pero deben acogerse las normas básicas que centraliza la regulación única de inscripciones (decreto- ley 8204/63) pero descentraliza la parte administrativa, que queda en poder de las provincias. Su organización. Legislación que lo regula De acuerdo a lo que establecía la ley 2393, el Registro civil era de jurisdicción provincial, luego de la sanción del decreto-ley 8204/63, modificado por ley 18.327 los registros locales deben acatar las normas básicas allí contenidas. Si bien la ley 23.515, derogatoria de la ley 2393, no modificó la jurisdicción provincial de los registros civiles. El criterio de la cátedra, es que deberían ser nacionales, por tratarse de seguridad de derechos de fondo, al igual que el registro nacional de la propiedad intelectual, del automotor, etc. Se puede llevar un libro en doble ejemplar, que se llevan en forma simultánea. Uno queda en el Registro Civil y las copias en otro lugar. Ambas tienen el mismo poder probatorio. En caso de destrucción de ambos, se informa al juez y se dispone la reconstrucción administrativa. Registro nacional de las personas Creado por ley 17.671/68. Su objetivo fundamental consiste en la inscripción e identificación de todas las personas domiciliadas en el país, y de los argentinos domiciliados en el extranjero. Registra en legajos individuales las distintas etapas, estado y antecedentes penales. Expiden con carácter de exclusivo el Documento Nacional de Identidad. Éste se entrega al nacer, y renueva a los 8, 14, 18 o 30 años de edad. Otorga los pasaportes, registra las cartas de ciudadanía. Los certificados que extiende son instrumentos públicos, es decir valen para todos los efectos legales. UNIDAD IV CAPACIDAD Concepto Para Llambías es la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídica, para Orgaz es la aptitud que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones, y para Arauz Castex es la aptitud de la persona para adquirir derechos, a lo que Borda agrega “y de contraer obligaciones”. Es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Ser apto significa ser hábil, idóneo, capaz de hacer alguna cosa. En este caso, ser apto para adquirir derechos y obligaciones es ser capaz, es gozar del atributo de la capacidad, de que gozan todas las personas, pues todas las personas, ya sean jurídicas o físicas, son aptas para adquirir algún derecho. Por más mínima o acotada que pueda llegar a ser la capacidad de alguna persona, ella siempre existe. Esta aptitud es la calidad saliente de la personalidad jurídica a tal punto que con razón se ha dicho que no puede faltar en los individuos de una manera absoluta porque tal carencia de capacidad sería contradictoria de la personalidad. Es la misma definición de la capacidad de derecho, porque la capacidad de hecho no es un atributo de la personalidad.
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Naturaleza La capacidad es un atributo inherente a la personalidad, es el más típico atributo de las personas: el que sirve precisamente para definirlas como tales, desde el ángulo del derecho, porque es el único atributo que no sólo hace a la naturaleza sino también a la esencia de la personalidad. Caracteres Además de los caracteres comunes de todos los atributos de la persona (necesidad, unidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad), tiene caracteres típicos, que son: a) Susceptible de grados: se la puede tener en mayor o menor extensión, aunque no se la podrá dejar de tener en una cierta medida. b) Principio o regla general, la incapacidad es la excepción: con fuerza para favorecer a todos los no exceptuados. c) Legales y de interpretación estricta: emanan sólo de la ley y configuran una regulación del orden público que está más allá de la autonomía de la voluntad de los particulares que no pueden dejarlas sin efecto, tampoco puede renunciarse a la capacidad. Clases Existen dos clases de capacidad: 1) Capacidad de derecho: es la posibilidad de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones, es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. 2) Capacidad de hecho: esta clase no se circunscribe solo a la noción anterior, sino que debe incluir a la aptitud p ara ejercer esos derechos y cumplir las obligaciones por parte del individuo. Incapacidad Concepto La incapacidad alude a una ausencia de capacidad del sujeto, esta puede referirse a una u otra de las virtualidades de la noción de capacidad. La capacidad es el atributo, por el contrario, las incapacidades son esas carencias de aptitud, carencias de capacidad, excepciones a la capacidad. Clases Incapacidad de derecho Mira el aspecto estático, es la falta de aptitud para ser titular de determinadas relaciones jurídicas. Es jurídica, no puede remediarse ni por el incapaz, ni por otra persona en su nombre. Ejemplos: - Los esposos no pueden contratar entre sí y tampoco pueden hacerse donaciones. - Los jueces no pueden comprar bienes que estuviesen en litigio ante él, ni los empleados públicos o funcionarios los bienes estatales que administran. - Los padres, tutores o curadores no pueden contratar con sus hijos que están bajo su patria potestad. - Los clérigos no pueden ejercer el comercio. - Los jueces no pueden ejercer la abogacía. Incapacidad de hecho Enfoca el aspecto dinámico, es la carencia de aptitud para ejercer por sí mismo los derechos y obligaciones que se tienen. Es la carencia de aptitudes de las personas para actuar por si mismas en la vida civil. . Hace a la posibilidad de ejercer un derecho que se tiene, pero a través de sus representantes legales. Es mas propio hablar de incapaces que de incapacidad Ejemplo para distinguir una de otra: Los menores son capaces de derecho, pues pueden ser titulares de los más diversos derechos, por ejemplo el de propiedad. Supongamos que el menor Jacinto Wash, tiene la lamentable pérdida de sus padres, de los cuales hereda una importante fábrica en funcionamiento. Ahora bien, su plena capacidad de derecho le permite ser titular del derecho de propiedad sobre la mencionada fábrica. Ahora bien, su menor edad, no le va a permitir ejercer por sí solo el derecho de propiedad, administrando la misma, disponiendo el devenir del negocio, etc. Esto pues carece de capacidad de hecho, por carecer del discernimiento suficiente que requiere la ley para el ejercicio de los derechos propios. Distinción Caracteres diferenciales entre las clases de incapacidad en razón: del fundamento, finalidad, remedio, sanción, grado y ley aplicable en el derecho internacional: 1) Incapacidad en razón del fundamento: a) Incapacidad de hecho: se instituye en razón de una insuficiencia física o psicológica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos. Reside en una insuficiencia del sujeto, adquiere un cierto carácter abstracto y se independiza de la razón que la motivó. b) Incapacidad de derecho: se sustenta en razones de orden moral, se espera mantener las relaciones humanas en un nivel moralmente más saludable que si se permitiera lo que está prohibido, pero la incapacidad, luego de instituida por la ley, adquiere un carácter abstracto y se desentiende de las circunstancias reales de tal o cual persona.
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2) Incapacidad en razón de la finalidad: a) Incapacidad de hecho: se establece para amparar al sujeto, es una medida de protección. b) Incapacidad de derecho: se instituye contra el incapaz, y para prevenir incorrecciones que pudieran intentarse. 3) Incapacidad en razón del remedio: a) Incapacidad de hecho: se suple por la institución del representante. b) Incapacidad de derecho: no es susceptible de remedio, pues sería contradictorio de la prohibición legal. 4) Incapacidad en razón de la sanción: Una y otra incapacidad dan lugar a la nulidad del acto jurídico obrado en contravención de la ley, pero la nulidad funciona con un rigor muy distinto respecto de la incapacidad que se trate. a) Incapacidad de hecho: la ley reacciona benignamente e impone a lo actuado una nulidad relativa (arts. 1048, 1049 y 1164). b) Incapacidad de derecho: la ley reacciona rigurosamente, imponiéndole al acto obrado en contravención la sanción de nulidad absoluta. 5) Incapacidad en razón del grado: a) Incapacidad de hecho: puede ser absoluta o relativa. b) Incapacidad de derecho: no puede ser absoluta, porque importarían con ese alcance una destitución para el sujeto del carácter de “persona”, por lo demás, la incapacidad de derecho no integra una categoría genérica, ni puede darse un elenco completo de ellas, sino que están diseminadas en todo el Código. 6) ley aplicable en el derecho internacional: Incapacidad de hecho: Ley del Domicilio. Incapacidad de derecho: Ley Territorial. Incapacidad absoluta Es aquella que no tiene excepción. Sólo es aplicable a la incapacidad de hecho, porque la incapacidad de derecho absoluta aniquila la misma personalidad, e importaría la muerte civil de la persona. La incapacidad de hecho puede ser absoluta, porque el sujeto afectado por ella no desaparece como ente de derecho, ni se modifica su aptitud, lo único que ocurre es que exactamente para proteger su misma persona, se lo sustituye en el ejercicio de su derecho por otro que obra en nombre y por cuenta del incapaz, salvo con los actos personalísimos. Incapacidad relativa Es aquella que tiene excepciones, sólo puede predicarse respecto de la capacidad de hecho, porque supone por definición una condición básica de incapacidad y excepciones parciales a esa condición general de la persona. En cambio, la capacidad de derecho, no puede hablarse de incapaces relativos, porque no existen sujetos que sean básicamente incapaces de derecho, y sólo capaces por excepción, esta clase no puede ser referida a las personas en general sino a cierta clase de actos La regla general es que la persona tiene capacidades de derecho, pero admite excepciones. En suma, las incapacidades de derecho son prohibiciones legales para la realización de ciertos actos como las que recaen sobre ciertas cosas, la diferencia es que estas últimas se establecen en razón del objeto, mientras aquellas otras son prohibiciones establecidas en mira a la condición de la persona. Cuando hablamos de la incapacidad de hecho, es más sencillo pues el Código Civil enumera quiénes son los incapaces de hecho. Los incapaces de hecho se dividen en incapaces de hecho absolutos: es decir que no pueden ejercer por sí mismos ningún acto y en incapaces de hecho relativos: por regla general no pueden ejercer actos por sí mismos, pero por excepción pueden realizar algunos a pesar de su incapacidad, que deben estar expresamente autorizadas por la ley. Art. 55 CC menores adultos. Los incapaces de HECHO absolutos son: 1) Las personas por nacer. 2) Los menores impúberes (desde nacidos hasta los catorce años). 3) Los dementes. 4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Los incapaces de HECHO relativos son: 1) Los menores adultos (de 14 a 21 años). El esquema planteado por el Código Civil es sencillo. Los incapaces de hecho tienen siempre un representante, que es quien ejerce en su nombre sus derechos, hasta que recuperen la capacidad: ya sea por una curación y rehabilitación (por ejemplo dementes) o bien por cumplir la edad de 21 años, cuando los menores recobran su plena capacidad. Pero mientras dure la incapacidad, no pueden ejercer sus derechos sino a través de sus representantes.
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En el caso de los menores y de las personas por nacer, los representantes son los padres, lógicamente, salvo imposibilidad. En ese caso, el juez (al igual que a los dementes y sordomudos) les nombra un tutor o curador que los representa y cuida sus intereses. En general se eligen parientes cercanos, siempre mirando el mayor beneficio del incapaz. En el caso de las incapacidades de derecho, ellas no se suplen por representantes, por que no se trata de una imposibilidad de ejercicio, se trata de la titularidad. Las incapacidades de derecho, están impuestas en beneficio de intereses generales o particulares pero que hacen a cuestiones morales o de justicia. Son verdaderas incompatibilidades para ciertos actos que no se eliminan simplemente por ejecutarlos por otros. En el ejemplo del juez, que no puede ejercer la abogacía por su condición de magistrado, si éste la ejerciese igualmente, a través de un representante en su nombre, ello no dejaría de ser contrario a la ley. Distinción con inhabilitación El inhabilitado tiene discernimiento, pero requiere asistencia para algunos actos, pero es capaz de derecho y de hecho, pues puede actuar en lo que no esté exceptuado, el fundamento es el amparo de su familia; en cambio, el incapaz carece de discernimiento, su persona es sustituida por un curador o tutor y sólo conserva los derechos personalísimos y los actos exceptuados por ley. Protección de los incapaces Medidas El derecho protege a los incapaces de hecho, mediante varias medidas, entre ellas: institución de la incapacidad en si; declarando nulos los actos obrados con incapacidad; instituyéndoles una representación a fin de suplir la incapacidad o igualarlos con los capaces, etc. Noción y sistemas Noción: A fin de remediar la incapacidad de hecho y por exigencia del principio de igualdad, es menester escoger algún resorte por el cual quede suplida esa incapacidad para igualar ante la ley su situación con los capaces. Sistemas En derecho se conocen dos modos: a) la representación, y 2) la asistencia La representación Concepto Tiene lugar cuando se designa una persona para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de éste, y realice los actos para los cuales el titular está legalmente impedido; el representante actúa por su propia iniciativa a “nombre y cuenta” del representado, sin concurso de la voluntad de éste. La voluntad del representante es la que prevalece, aunque no coincida con la del representado. Caracteres La representación presenta los siguientes caracteres: a) Legal: porque proviene de ley (arts. 56 y 58) y no de la voluntad del incapaz, las representaciones voluntarias, surgen de la elección del representado, por ejemplo: el mandatario. b) Necesaria: porque no puede prescindirse de ella, lógicamente la representación constituye la clave del mismo y es inherente a él, el carácter necesario del representante legal está consignado en el art. 56. c) Dual y conjunta: esto significa que está conferida a dos representantes, en cada caso, que son el representante legal individual y el representante promiscuo; la representación es conjunta, en cuanto se inviste no indistinta y separadamente por ambos representantes, sino conjuntamente por ellos. d) Controlada jurídicamente: en cuanto está sujeta a la aprobación judicial, ya que los actos son inválidos sin ella, se trata de la finalización de la gestión del representante. c) Universal: abarca todos los actos de la vida civil del representado, salvo las estipuladas en el art. 62. La asistencia Concepto Por este sistema el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino llamado conjuntamente con otro al desempeño de ese ejercicio; mientras la representación prescinde de la voluntad del sujeto representado, la asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario está integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempeña la función de contralor. La sola voluntad del incapaz, no basta; debe integrarse con la conformidad del asistente que puede ser anterior, contemporánea, o posterior. La vía de la asistencia se da en los supuestos de inhabilitación creados por la ley 17.711 (no pueden disponer de sus bienes sin conformidad del curador), cuando el menor emancipado precisa para obrar la venia judicial (art. 135) (necesitan la autorización del juez o del cónyuge mayor de edad para disponer de los bienes recibidos) , en los casos en que el menor adulto puede obrar por sí con la conformidad paterna (art. 275) (matrimonio, fuerzas armadas, etc.). En el sistema de la asistencia, cuando quien ejerce la función de contralor se niega a dar su anuencia al incapaz, siempre puede éste acudir a la vía judicial para obtener la “venia supletoria del juez”. Ambos sistemas (representación y asistencia) pueden actuar conjuntamente.
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Funcionamiento de la representación legal Distintos casos La representación necesaria de los incapaces se encuentra prevista en el art. 56, que establece: “Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley”. Por su parte, el art. 57 dice: “Son representantes de los incapaces: 1. De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; 2. De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3. De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre”. No admiten representación los actos personalísimos: - El matrimonio. - El testamento. - Reconocimiento de filiación. - Donación de órganos. Si se es incapaz, no los puede realizar nadie. Sustitución de los representantes Según el art. 61: “Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare”. Es obligación del representante hacer la denuncia de la situación para que se provea a éste del tutor o curador especial, si omitiendo esa obligación el representante continuara en el ejercicio de su función, los actos que cumpliere estarían viciados de nulidad. El tutor o curador especial sólo puede intervenir en el negocio o gestión para la que ha sido designado, por tanto, la designación de tutor especial no afecta la patria potestad que ejercen los padres en los demás asuntos. La denominación “tutor” se reserva para el representante de un menor, para los demás incapaces, sus representantes se llaman “curadores”. Extensión de la representación: En principio, la representación se extiende a todos los actos no exceptuados de la incapacidad, así resulta del art. 62, que dice: “La representación de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Código”. En consecuencia, queda al margen los actos para los cuales los incapaces, no obstante su condición general de tales, estuviesen especialmente facultados, y que por ello le estaría restada su realización a los representantes, como los actos personalísimos. Representación promiscua Concepto Además de la representación individual, el Código ha provisto de una representación colectiva o promiscua, a cargo de un organismo creado especialmente para atender al cuidado de los intereses de aquellos. Formulación legal Esta representación está instituida por el art. 59, que dice: “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación”. El Ministerio de Menores Noción Es el organismo estatal de protección de los incapaces, que suple en nuestro país a otras instituciones extranjeras, como el consejo de familia o el consejo legal de la legislación francesa Naturaleza El Código parece definir las funciones del Ministerio de Menores, como de carácter: 1) Representativo: así lo dice el art. 59, que establece: “... los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores...”. 2) Asistencia y contralor : sin perjuicio de asumir también carácter representativo, como lo expresa el art. 493, que dice: “El ministerio de Menores... Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen”. Enunciación y extensión de las funciones Lo expuesto precedentemente surge del análisis de las funciones encomendadas por el Código Civil, podemos dividirlas en:
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1) Funciones de asistencia y vigilancia: * “... Debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que no lo tengan...” (art. 491), es decir que ni aun en ausencia de tales representantes procede a asumir las funciones típicamente representativas, limitándose a velar para que se les instituya la representación faltante. * “El nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y curatela, debe hacerse con conocimiento del defensor de menores, quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces” (art. 492). * “El Ministerio de Menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores....” (art. 493). * “... Debe también intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer...” (art. 493). El Ministerio de Menores no asume la iniciativa, pero concurre necesariamente con su intervención a esos actos. * “... Puede pedir la remoción de los tutores o curadores por su mala administración y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces” (art. 493). La función específica del Ministerio de Menores no es de representación sino de vigilancia de los representantes. * Sintetizando todo lo concerniente a la actuación del Ministerio de Menores, dice el art. 59 que: “... será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos...”. Esta previsión determina la necesidad de intervención para controlar la actuación de quienes tienen el manejo de las cosas de los incapaces. 2) Funciones de representación directa: * “... Aún antes de ser éstos (tutores o curadores) nombrados, puede pedir también, si fuese necesario, que se aseguren los bienes y se pongan los menores o incapaces en una casa decente” (art. 491). Se trata de una autorización estrictamente excepcional, limitada a la seguridad de los bienes y de la persona. * “... Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen...” (art. 493). Para prevenir el daño del incapaz y ante la incuria del representante individual, por otra parte si la deducción de la acción puede postergarse sin perjuicio de los intereses del incapaz, debe hacerse así, para que el representante a quien compete el gobierno de la persona y bienes del incapaz sea quien decida la oportunidad y conveniencia de la iniciación del juicio. * El Ministerio de Menores puede denunciar la existencia de una persona por nacer (art. 66, inc. 3), lo que significa asumir el carácter de parte en el proceso hasta tanto se provea a éste de representante. * Puede pedir la declaración de demencia (art. 144, inc. 3) actuación que tiene un alcance análogo al señalado en el punto anterior, en este sentido, se ha decidido que el Ministerio de Menores puede hacer la solicitud cuando por cualquier medio llegue a su conocimiento que un alienado necesita su auxilio. * Puede pedir al padre alimentos para el hijo (art. 272). * También se entendió que supliendo la acción de los representantes podría oponerse al matrimonio que éste intentase mediando algún impedimento (art. 177, inc. 5), o deducir la nulidad del matrimonio ya celebrado, en los casos y bajo las condiciones establecidas en el art. 219. Falta de intervención Efectos. La omisión de la intervención del Ministerio de Menores es sancionada con la nulidad de lo obrado bajo esa forma, así lo impone el art. 59, que prescribe “...so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación”, y lo reitera el art. 494 en término tajante, cuando dice: “Son nulos todos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores”. En cuanto al carácter de la nulidad, la doctrina y la jurisprudencia entienden que se trata de una nulidad relativa, por lo que el Asesor de Menores puede confirmar expresa o tácitamente lo actuado sin su intervención, como también el incapaz, una vez que cese su condición. El patronato Noción Es la denominación que recibe el régimen por el cual el Estado (nacional o provincial) provee directamente a la protección de los menores disponiendo de ellos, en sustitución de los padres, cuando ocurre la pérdida o suspensión de la patria potestad o tutoría legal (arts. 307 a 310). Es ejercida por los jueces en conjunto con la Dirección General de minoridad y Familia. Funciones El Patronato se ejerce atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor proveyendo a su tutela sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 390 y 391 (tutela legal), pudiendo, por ejemplo, dejarlo en casa de
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sus padres, agudizando la vigilancia, o entregarlo a una persona honesta dándole la tutela, o internarlo en reformatorios o establecimientos especiales. Eliminación de privilegios Antecedentes históricos Antiguamente los incapaces eran favorecidos con el beneficio de la “restituto in integrum” y con las hipotecas legales sobre los bienes de los representante; eran remedios que no obstante la intención con que eran instituidos, resultaban perjudiciales, en definitiva, para los propios incapaces, porque los adquirentes quedaban sujetos al riesgo de que ulteriormente se anulase la operación celebrada, si se juzgaba que el acto era lesivo para los intereses del incapaz. Por otra parte, la existencia de hipotecas legales sobre los bienes de los representantes de los incapaces que importaba una garantía privilegiada a favor de estos para hacer efectivo cualquier crédito que tuvieran contra aquellos por el resultado de su administración, redundaba en menoscabo de la seguridad jurídica por la eventualidad de que el adquirente de cualquier inmueble debiese soportar la subasta del mismo para satisfacer las deudas del vendedor, esto hacía que las personas solventes trataran de eludir su desempeño como tutores por las trabas de orden patrimonial que la situación que les reportaba. Solución legal Con criterio Vélez Sarsfield adoptó la opinión de Freitas, suprimiendo ese beneficio y otros privilegios pues importa más una buena administración de sus bienes ante que los privilegios; en el sistema de protección de los incapaces se prescindió justificadamente de los privilegios y beneficios de que gozaban en anteriores legislaciones. Al respecto, dice el art. 58: “Este código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio”. Ventajas excepcionales Casos No obstante lo expresado en el art. 58, aparecían en el Código dos ventajas adicionales que favorecían a los incapaces: 1) Suspensión de la prescripción: esta ventaja excepcional estaba contemplada con el anterior art. 3966 que sentaba un principio sumamente criticado por la doctrina, pero la ley 17.711 redujo este beneficio a aquellos que no tuvieran representación, ya que es suficiente la responsabilidad personal del representante. 2) Apropiación de lo recibido ante imposibilidad de restituir: cuando la nulidad proviene de la incapacidad de una de las partes, el incapaz no está obligado a restituir las prestaciones recibidas y no subsista en su patrimonio (art. 1165). Se quiere evitar su empobrecimiento, quedando la carga de la prueba a la parte capaz. Medidas especiales de protección Internación de personas Finalidad El art. 482 dispone: “El demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial...”. Casos El art. 482 sólo menciona cuatro casos: * Los dementes, * Los toxicómanos, * Los alcohólicos crónicos, * Quienes padecen de enfermedades mentales. Requisitos Dice el art. 482: “... las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficial...”. Trámite El art. 482 establece: “... Las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez... A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos”. La Ley 22.914: Esta ley regula la internación de las personas, además, establece, en su art. 1º que sólo se admiten los siguientes casos: orden judicial, a pedido del propio interesado o su representante, por disposición de autoridad policial, o personas enumeradas en el art. 144.
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Se precisan los requisitos a cumplirse, previéndose un examen médico inmediato del internado, así como la inmediata comunicación de la internación al Ministerio de Menores e Incapaces, y a los parientes del internado y otras personas que éste indique. La intervención judicial es constante, ya que se dispone el impuso de oficio de las actuaciones pertinentes, y el deber de inspeccionar los lugares de internación, como así también se definen las funciones del Ministerio de Menores. Se autoriza las visitas del representante legal o del defensor de la persona internada. Están determinados los deberes de los directores de los establecimientos de internación, y su responsabilidad en caso de incumplimiento de esos deberes, así como se procura salvaguardar la libertad en la internación, también se contemplan las medidas pertinentes para que el egreso opere tan pronto corresponda, sólo limitado por las necesidades terapéuticas y la seguridad del paciente y la de los terceros. Finalmente, la ley admite la posibilidad de constituir un centro de observación para recibir a las personas cuya internación se inicie con intervención de la autoridad policial. MENORES Categorías del Código Civil. Art. 127. El código civil clasifica a los menores en dos categorías: - Impúberes (menores de 14 años). - Menores adultos (de 14 a 21 años). El día del cumpleaños 21 ya es mayor. El fundamento de la incapacidad por “minoridad” es la presunción iure et de iure, inmadurez intelectual para ejercer por sí mismos los derechos. Importancia Los menores impúberes son incapaces de hecho, es decir que no pueden por sí ejercer ningún acto de la vida civil. En realidad, tanto los impúberes como los menores adultos, son, como regla general incapaces de hecho, y sólo pueden realizar aquellos actos autorizados por la ley. Dado el mayor desarrollo y comprensión de los menores adultos, pueden realizar más actos que los impúberes. Esto es solo una diferencia cuantitativa y no cualitativa. En síntesis, tienen la misma categoría estructural, o sea, que son básicamente incapaces, y sólo capaces por excepción cuando alguna norma legal los autoriza a realizar algún acto. Estas categorías fueron suprimidas del código en los Proyectos de 1936 y 1954. Se limita a señalar los actos que se pueden realizar, según las distintas edades. La edad de 14 años es importante pues determina el discernimiento para los actos lícitos, que hace a la responsabilidad, pero no a la capacidad. Menor impúber Grado de incapacidad Según el art. 127: “Son menores impúberes los que aún no tuviesen la edad de catorce años cumplidos...”. Los menores impúberes están mencionados en el art. 54, inc. 2 como personas absolutamente incapaces. Sin embargo, por el juego de otras disposiciones del Código, o por la fuerza de la costumbre, resultan facultados para la celebración para la celebración de algunos actos jurídicos, que si bien son escasos, quiebran el carácter absoluto de dicha incapacidad. Por lo tanto, los menores impúberes son básicamente incapaces y excepcionalmente capaces cuando concurre en el ordenamiento jurídico algún facultamiento a su favor. Menor adulto Grado de incapacidad Según el art. 127, son menores adultos aquellos que tienen entre 14 y 21 años. El antiguo art. 55, inc. 1º, decía: “Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlo: los menores adultos...”. Según la redacción original, pareciera que estos menores eran incapaces sólo respecto de actos determinados y, por consiguiente, básicamente capaces para la generalidad de los actos mencionados. Sin embargo, la realidad jurídica y la doctrina general concordaba en que aquella redacción no revelaba la efectiva situación de genérica incapacidad. Por tanto, también los menores adultos eran incapaces por regla general y sólo excepcionalmente capaces respecto de los actos determinados, allí donde la ley callaba comenzaba la incapacidad. Afortunadamente la ley 17.711, ha ratificado la elaboración doctrinaria, ajustando a ella el nuevo art. 55, que dice: “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”. Actos que pueden realizarse según las edades Sin límite de edad: - Pequeños contratos de la vida civil. Ejemplo: hacer compras de poco monto, viajar en medios de transporte público pagando el viaje, comprar boletos para espectáculos públicos, y otros actos semejantes, cuya realización queda autorizada por la fuerza de la costumbre. - Contratar suministros que le sean de urgente necesidad, si está ausente de la casa paterna (art. 269). - Casarse con dispensa judicial de la edad. - Trabajar en empresas familiares. - Ser mandatario (Borda dice que para ser mandatario hay que tener discernimiento, o sea, 14 años).
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A los 10 años: - Adquirir por sí mismo la posesión de las cosas (art. 2393). - Son responsables civilmente por los actos ilícitos que se cometan (relacionado con el discernimiento y no con la capacidad). - Puede, con autorización paterna, ejercer oficio, profesión o industria desde los 12 años de edad (art. 275 y art. 1º, ley 1.317). A los 14 años: 1. Sin necesidad de autorización: - Defenderse en juicio criminal (art. 286). Para querella sigue siendo incapaz. - Reconocer hijos extramatrimoniales (art. 286) - Estar en juicio laboral, como actor o demandado. - Demandar a sus padres por alimentos, con asistencia de un tutor o Ministerio de Menores. - Ser testigo en juicio civil y laboral (art. 426 CPN) - Recibir cosas en “deposito necesario”, o sea en caso de peligro o fuerza mayor. - Afiliarse a sindicatos, actuar en el fuero del trabajo (art. 37 dec.-ley 32.347/44). 2. Con autorización de sus padres: - Ejercer empleo, oficio, profesión o industria. - Estar en juicio civil - Dejar la casa de sus progenitores a salir al extranjero - Pueden enrolarse en el ejército y entrar en comunidades religiosas desde la edad que fijen las respectivas reglamentaciones (art. 275). A los 16 años: - La mujer casarse con autorización de los padres o venia judicial, y al emanciparse tiene plena capacidad laboral (art. 166, inc. 5, según ley 23.515). - Pueden extraer fondos de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 6, ley 9527). A los 18 años: 1. Sin necesidad de autorización: - Plena capacidad laboral y profesional (art. 128). - Otorgar testamento (art. 3614). - Pedir en el registro civil se agregue a su nombre el apellido materno o el segundo apellido paterno. - Ser dador de órganos o materia anatómico para transplantes. - Ejercer derechos públicos. 2. Con Autorización: - El hombre, casarse. - Ser emancipados por habilitación de edad. - Ejercer el comercio (art. 10 y 11 Co. Co.). Otros actos permitidos a los menores adultos: - Pueden contraer obligaciones naturales (art. 515); - Pueden celebrar contratos concernientes a su empleo (art. 283); - Pueden actuar como mandatarios, pero pueden alegar la nulidad para excluir su responsabilidad (arts. 1897 y 1898); - Puede obligarse como depositario en caso de depósito necesario (art. 2228). Menores con titulo profesional El nuevo art. 128 dice: “... Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes, el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos”. La capacidad profesional con titulo habilitante no requiere límite de edad. Se obtiene desde que se logra el titulo, aunque sean antes de los 18 años. Porque sería contradictorio otorgarle el titulo y prohibirle trabajar. Se refiere a cualquier titulo que habilite para el ejercicio de una actividad especializada (perito mercantil, maestro, maestro mayor de obras, etc.). Los menores con título profesional, al igual que los que tienen plena capacidad laboral a los 18 años, tienen la libre administración de lo obtenido con el fruto de su trabajo, y pueden estar en juicio civil o criminal en relación con esos bienes. En cuanto a los efectos de la capacidad, ella hace surgir un fondo de bienes o peculio, que tiene un régimen separado dentro del patrimonio del menor (patrimonio “especial”), diferenciado de otros bienes obtenidos por otros títulos (donación, herencia, legado, juego, que continúan bajo administración de los padres) y que es confiado a su libre administración y disposición.
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Capacidad comercial Noción Llamada “emancipación comercial dativa”. Es la que se otorga al menor de edad a fin de habilitarlo sólo para el ejercicio del comercio (siguen siendo incapaces (menores adultos) y sujetos a la patria potestad o tutela). En esta materia se ha abandonado todo lo relativo a ella al Código de Comercio, lo que éste Código hizo fue ocuparse de la publicidad del instituto, y también de introducir legislaciones excepcionales apropiadas respecto del menor comerciante. Régimen legal Esta clase de emancipación se encuentra determinada por los arts. 10 y 11 Co. Co. El art. 10 dice: “Toda persona mayor de dieciocho años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente”. El art. 11, a su vez, agrega: “Es legítima la emancipación: 1. Conteniendo autorización expresa del padre o de la madre (texto según ley 23.264); 2. Siendo inscripta y hecha pública en el tribunal de comercio respectivo. Llenados estos requisitos el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales”. Alcance Según el art. 11 Co. Co., luego de llenados todos los requisitos de la emancipación comercial, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales, pero no rigen en el orden comercial las limitaciones consignadas en los arts. 134 y 135. Sanción de los actos obrados con incapacidad Tanto los menores impúberes como los adultos, están sujetos a un mismo régimen de sanción: los actos por ellos obrados al margen de la ley, son nulos de nulidad relativa. Nulos, porque el vicio es manifiesto y no está sujeto a investigación; y de nulidad relativa, porque se establece la nulidad en el sólo interés del incapaz, quien puede confirmarlo al alcanzar su capacidad. CESACIÓN DE LA INCAPACIDAD DE LOS MENORES Causales Según el nuevo art. 128: “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación antes de que fueren mayores...”. Por consiguiente, los supuestos de cesación de incapacidad son dos: mayoría de edad y emancipación. Mayoría de edad Efectos Como dice el art. 128, la mayoría de edad se adquiere al cumplir la persona los 21 años de edad. A partir de allí, han dejado de ser menores. En cuanto a los efectos, el art. 129 dice: “La mayor edad habilita desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces”. Por lo tanto, la mayoría de edad opera automáticamente, quedando el sujeto habilitado para todos los actos de la vida civil. Puede ocurrir que los bienes del ex menor se encuentren en poder de terceros y que éstos se nieguen a entregarlos, en tal caso bastaría la justificación de la edad, sin forma de juicio. Esto último es lo que indica el art. 130, que dice: “Para que los menores llegados a la mayor edad entren en la posesión y administración de sus bienes, cuando la entrega de éstos dependa de la orden de los jueces, bastará que simplemente presenten la prueba legal de su edad”. La prueba legal de la edad se acredita con la partida de nacimiento (art. 79). Emancipación civil Noción Es la institución por la cual los menores de edad quedan liberados de la incapacidad que pesa sobre ellos con anticipación a la mayoría de edad. Es una declaración anticipada de capacidad restringida Causales Los supuestos de emancipación civil son: a) Por matrimonio: si el menor se casa a los 18 años los varones y las mujeres a los 16 años. b) Por habilitación de edad : cuando con su consentimiento y por decisión de quienes ejercen sobre ellos alguna autoridad, el menor se ve investido de plena capacidad. Emancipación por matrimonio Es la que adquiere una persona menor de edad, cuando contrae matrimonio. El fundamento de la emancipación radica en la incompatibilidad del estado de esposo con la sujeción del mismo a la patria potestad o tutela. Además, para quien asumió la responsabilidad de fundar una familia debe desenvolverse sin trabas en el orden patrimonial. El matrimonio extingue automáticamente la patria potestad. Es “legal”, es decir que opera de pleno derecho, sin necesidad de declaración especial.
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Requisitos Los requisitos para adquirir la emancipación son: a) Tener edad hábil para contraer nupcias, que es de 18 años para el varón y de 16 para la mujer; b) Haber celebrado matrimonio, según el art. 131. La autorización de los representantes legales para casarse (que se requiere aunque los menores estén emancipados por habilitación de edad), no es un requisito para emanciparse. La única sanción que prevé la ley para estos casos, es que no tendrán hasta los 21 años la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a titulo gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores (patria potestad). Carácter La emancipación por matrimonio es irrevocable, significa que una vez constituida no desaparece aunque llegue a cesar la causa que le diera origen. Al respecto dice el art. 133: “La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil salvo lo dispuesto por los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos...”. El precepto transcripto se refiere al supuesto de disolución del matrimonio por muerte de uno de los esposos, pero hay que agregar otras hipótesis: a) Divorcio: Como hemos dicho, el menor conserva la capacidad adquirida, y el art. 133 termina diciendo: “... No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad”. Esta prohibición importa una incapacidad de derecho, que sería injustificada en el caso de disolverse el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges. b) Nulidad del matrimonio: Según el art. 132: “Si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. Es decir, que son válidos todos los actos del menor hasta la nulidad del casamiento. En el caso de matrimonio putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe”. Se entiende que siendo nulo un matrimonio, la emancipación queda sin sustento debido a que existió alguna causa grave que lo privó de validez; con respecto al matrimonio “putativo”, que es aquél contraído de buena fe por uno o ambos cónyuges (ignorando dichas causas graves), sería injusto retraer al cónyuge de buena fe a una situación de incapacidad, provocando graves trastornos en los negocios obrados por el mismo. c) Inexistencia del matrimonio: El matrimonio jurídicamente inexistente no produce efectos civiles aunque una o ambas partes fueran de buena fe. Emancipación por habilitación de edad Requisitos Llamada también emancipación “dativa” (la puede obtener el menor a los 18 años de edad). De lo dicho en el art. 131, se pueden extraer cinco requisitos, los cuales se pueden agrupar en: a) Requisitos materiales: que se refiere a las personas requeridas, que son: 1) Consentimiento del menor: la doctrina y la jurisprudencia han visto la conveniencia de exigir el consentimiento del menor, pues su omisión entraña el peligro de colocarlo al frente de una serie de responsabilidades frente a las cuales puede no sentirse capacitado. 2) Voluntad paterna: la cual debe entenderse el consentimiento de ambos padres (patria potestad). El menor no esta habilitado para solicitar al juez su propia emancipación. 3) Sentencia (habilitación) judicial: a pedido del tutor o del curador. b) Requisitos formales: se refieren al instrumento y su inscripción: 1) Instrumento público: en el caso de habilitación paterna, que deberá inscribirse en el Registro Público. 2) Sentencia judicial: también debe ser registrada en el citado Registro. Y a partir de ahí es oponible a terceros. Si el menor está bajo tutela, la autorización debe darla el juez, ya sea a pedido del tutor o del propio menor, y la sentencia debe inscribirse en el registro civil para que tenga efectos contra terceros. Efectos Se les reconoce idéntico régimen que a los emancipados por matrimonio. La única diferencia entre ambos regímenes, es que la emancipación dativa es voluntaria y revocable, mientras que la del matrimonio es legal es irrevocable. La revocación de la emancipación dativa es siempre por decisión judicial, donde debe acreditarse la inexperiencia del menor. La sentencia revocatoria deberá inscribirse en el Registro Civil. Los emancipados por habilitación de edad no pueden casare sin el consentimiento de sus padres, o aquel que ejerza la patria potestad, o del tutor, o del juez. Para ejercer el comercio una vez emancipado debe cumplir con los requisitos estipulados en el Código de Comercio. Carácter El nuevo art. 131 contempla la posible revocación de la habilitación por edad a instancia del padre, el ex tutor o del ministerio pupilar. Tal revocación es odiosa, porque implica una “capitis deminutio” vejatoria para quien habrá de sufrir esa amputación de su personalidad.
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En nuestro país, es dable presumir que constituirá un resorte prácticamente desconocido; y aunque en algunos casos se lo llegue a aplicar, resultará un remedio tardío, pues no podrá evitar el consumado deterioro del patrimonio del menor. Para Llambías, es preferible controlar más de cerca la actuación del emancipado. Capacidad del menor emancipado Análisis del régimen legal La emancipación causa la extinción de la patria potestad y de la tutela, así como de la incapacidad que pesaba sobre el menor. Pero a pesar de esto, la situación del emancipado no es la misma que la del mayor de edad, pues si bien ambos gozan de plena capacidad, el emancipado ve modificada su capacidad por los arts. 134 y 135. Distintos casos Por lo expuesto podemos decir que el emancipado es capaz por regla general, e incapaz por excepción, respecto de ciertos actos patrimoniales. Prohibiciones absolutas El nuevo art. 134 dice: Los emancipados no pueden ni con autorización judicial: 1. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito: el tutor, ante la emancipación debe dar cuentas de todo lo hecho durante sus funciones y definir la situación patrimonial del menor. El menor debe dar su conformidad a esta rendición. Pero, para evitar que el menor, bajo influencia moral del tutor, se vea obligado a prestar conformidad, la aprobación de la rendición deberá hacerla el juez de la tutela. 2. Hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito. 3. Afianzar obligaciones. 4. No pueden ser fiadores: comprende la prohibición de constituir garantías reales por obligaciones de terceros. Algunos autores consideran que los menores emancipados son inhábiles para el desempeño de la tutela y la curatela (art. 389, inc. 1º). Llambías comparte la opinión de Borda en el sentido de que tal prohibición no alcanza a los menores emancipados que están habilitados para todos los actos de la vida civil, salvo los expresamente exceptuados. Prohibiciones relativas Son relativas porque la prohibición puede evitarse con la conformidad del cónyuge mayor de edad o, en su defecto, con autorización judicial aplicándose el régimen de asistencia. El art. 135 dice: “Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediase acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad”. El sistema elaborado significa para los emancipados un completo desamparo, para Llambías habría sido más prudente no abandonar la enunciación de restricciones que contenía el antiguo art. 135 (venta o hipoteca de bienes, enajenación de títulos o acciones, actuación en pleito civil, etc.). No obstante, hay una restricción precisa que subsiste y que es la cesión de crédito (art. 1440). Criterio para acordar la autorización judicial Según el art. 136: “La autorización judicial no será dada sino en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente, y las ventas que se hicieren de sus bienes, serán siempre en pública subasta”. Este precepto contiene una directiva para los jueces, indicándoles que no deben acordar su autorización sino cuando la necesidad de realizar el acto en cuestión fuere “absoluta” o la ventaja para los intereses del emancipado fuere “evidente”. En cuanto a la forma de llevar a cabo la enajenación de bienes, será imperativa la subasta judicial, y sólo cuando mediaren graves razones podrá optarse por la venta privada. En síntesis, y tendiendo en cuenta que el menor emancipado es básicamente capaz y puede realizar todos los actos que no le fueren prohibidos, podemos remarcar que pueden administrar todos sus bienes, aun los adquiridos a titulo gratuito. En cuanto a los actos de disposición, pueden dispones de todos los bienes adquiridos a titulo oneroso. Si son adquiridos a titulo gratuito, podrá disponer de ellos si media acuerdo del otro cónyuge mayor de edad o autorización judicial; debiéndose recordar que no se puede donar lo recibido a titulo gratuito, ni aun con autorización judicial. Los menores emancipados no pueden aceptar o repudiar herencias sin autorización del cónyuge mayor o el juez. Sanción que recae sobre los actos prohibidos Los arts. 134 y 135 no determinan que las prohibiciones son establecidas bajo pena de nulidad. Sin embargo, es indudable esa sanción, porque el art. 1042 declara: “... nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez...”, previsiones en las que quedan comprendidas las hipótesis expuestas. En efecto, el art. 134 impone al menor emancipado una incapacidad con relación al acto actuado, y el art. 135 hace depender la validez del acto cuando así se requiere de la autorización del juez. Por tanto, los actos expresados son nulos.
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En cuanto al carácter de la nulidad, consideramos que ambas hipótesis los actos son de nulidad relativa, por no haberse instituido la nulidad por un motivo de orden público, sino para lograr la mejor protección del emancipado. Unidad V DEMENTES Concepto Son incapaces por demencia, las personas que por causa de enfermedades mentales, no tienen aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Este es un nuevo concepto, más acertado que el aplicado por Vélez, quien hacía una clasificación anticuada de las enfermedades mentales (manía, demencia o imbecilidad). La única observación a esta definición es del uso de la palabra “demencia”, dado que ésta implica una de las tantas enfermedades mentales. Sería más apropiado el término “insanos” como los denomina Babiloni, que es más genérico. En nuestro Código se denomina “dementes” a los enfermos mentales en general. Se prefiere llamar “insano” al enfermo mental no interdicto, y “demente” para los así declarados. Precisión terminológica Para Llambías es una terminología equívoca, porque la “demencia” en medicina forma parte de una clase de enfermedades mentales. De ahí que se haya propuesto la sustitución del término por “alienado” o “semialienado”, pero tienen el inconveniente de no poder extenderse a otras personas que también merecen un amparo jurídico. Además, se aluden a conceptos médicos pero no jurídicos, por lo que se prefiere denominarlo “interdicto”, que se refiere a la declaración judicial o sentencia de interdicción. En cambio Rivera difiere, estimando que, aparte de la terminología legal existen diferentes situaciones, en que se puede encontrar el enfermo mental, en nuestro Código, que sugiere la conveniencia de utilizar el término de insano para referirse al estado de enfermedad mental y el de demencia para la enfermedad judicialmente declarada. Fundamento de interdicción La enajenación mental es una causa de incapacidad de justificación obvia, pues si al ser humano se lo reconoce como agente eficiente de las consecuencias jurídicas, ello es por la posesión de sus facultades espirituales que lo caracterizan y distinguen de los demás animales. Por consiguiente, cuando por una enfermedad mental u otra causa el sujeto no resulta dueño de sus actos, lógicamente debería retirársele la capacidad. el fundamento de la interdicción radica en la necesidad de proteger al sujeto inepto para el gobierno de su persona y de sus bienes. Los fundamentos En el Código se encuentran en los arts. 141 y 469. El art. 141 dice: “se declararán incapaces por demencia, las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes”. A su vez, el art. 469 dispone: “Son incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga intervalos lúcidos...”. El plexo normativo da lugar a un margen de incertidumbre, ya que Salvat concluye que nuestro Código requiere para la declaración de demencia que la enfermedad de la persona la hiciera incapaz para administrar sus bienes; a su vez, Orgaz agrega la ineptitud del sujeto, a causa de su insanidad, para dirigir su conducta general como otro presupuesto para declarar la incapacidad. Criterios para establecerla Sistemas Se han enunciado tres sistemas: a) Sistema puramente médico (Molina y Rojas): Para determinar la incapacidad del sujeto, sólo ha de examinarse si existe en él alguna dolencia mental típica, sin considerar si la enfermedad tiene o no incidencia en la vida de relación. Este era el criterio de Velez. b) Sistema puramente jurídico o económico-social : encuentra su apoyo en el art. 468, y considera que para llenar eficientemente su cometido, la incapacidad debe decretarse respecto de quienes sean ineptos para administrar sus bienes, independientemente de su estado mental. Pero sí tienen otras limitaciones psíquicas o físicas. c) Sistema biológico-jurídico o mixto (utilizado por la mayoría de la doctrina): Exige para poder dictar una sentencia de incapacidad, la concurrencia de ambos factores: el factor psiquiátrico (enfermedad mental con carácter habitual) y el factor jurídico o social (incapacidad para dirigir su persona o sus bienes). Porque si se incapacita a un insano cuando la dolencia lo inhibe para el manejo de sí mismo y de sus bienes, una enfermedad carente de incidencia en la vida de relación no interesa al derecho. Es el sistema adoptado por el Código. El fundamento de la declaración de incapacidad es proteger al sujeto enfermo. Rivera predica la interdicción respecto de la persona que, aún no padeciendo insanidad mental, se encuentra afectada por otras minusvalías o limitaciones físicas o psíquicas para impedirle, ya el gobierno de sí mismo, ya la administración de sus bienes.
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Llambías piensa que el criterio acertado es el biológico-jurídico, que cuenta con la adhesión de la generalidad de la doctrina. Argumenta que el criterio económico-social es inseguro por el riesgo que se pueda incapacitar a una persona sana sólo porque sea inepta para la administración de sus bienes. En cuanto al criterio médico, olvida a aquellos casos mencionados por los psiquiatras de alienados que son capaces de administrar sus bienes, aparte de la declaración de su incapacidad. Declaración de demencia Requisitos Para que se pueda declarar la incapacidad de los enfermos mentales el Código ha exigido la concurrencia de una serie de recaudos que pueden clasificarse en: Requisitos de forma Son los modos de verificar la enfermedad denunciada, estos se encuentran en los arts. 140 y 141. El art. 140 dice: “Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente”. A su vez, el art. 142 agrega: “La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un examen de facultativos”. De los preceptos transcriptos surgen los requisitos formales que son: a) Instancia de parte legítima: es decir, la demencia no puede ser declarada de oficio, porque no es posible declarar la incapacidad del insano sin seguir el pertinente juicio de insanía, que se inicia con la denuncia de quien es parte legítima para ese efecto (arts. 142 y 143). No pueden pedirla los socios, acreedores, amigos, ni el propio demente, salvo que se encuentre en intervalos de lucidez. b) Examen previo de facultativos: como un recaudo de la justicia que debe tener la decisión a adoptarse en materia tan grave como esta, en la cual un error judicial puede tener gravísima trascendencia. Según el art. 143 los facultativos deben calificar la demencia en su carácter. El examen medico de tener las siguientes precisiones (diagnóstico, pronóstico, fecha aproximada de la enfermedad, necesidad de internar, régimen de asistencia), pero además debe expresar si es parcial o total y, si el juez lo requiere, si pueden administrar su persona y bienes. En cuanto al valor del examen, si lo dictamina sano, es obligatorio para el juez, quien no puede cuestionar el elemento biológico del examen que ampara su capacidad. En cambio, si dicen que es enfermo, puede el juez no estar de acuerdo y no declarar la demencia si lo encuentra apto para dirigir su persona y administrar sus bienes. Discusión sobre el valor del dictamen médico: cabe considerar si el dictamen médico es obligatorio para el juez, al respecto se han emitido divergentes opiniones: - Según la opinión corriente de la doctrina y la jurisprudencia, el dictamen médico no es obligatorio para el juez, de manera que aún contra la opinión médica podría concluir el juez, basándose en todas las pruebas rendidas, que el denunciado es insano o que no lo es. - Para Orgaz, en el aspecto médico, el juez no puede apartarse de un dictamen concorde de los facultativos; cosa que sí puede hacerlo en el aspecto jurídico, o sea, en la apreciación de la aptitud del denunciado para dirigirse a sí mismo como a sus bienes. - Para Llambías si el dictamen médico asevera que el denunciado está sano, es inaceptable que el juez pueda apartarse del mismo para determinar la interdicción del denunciado; pero cuando el dictamen médico se pronuncia por la enfermedad del denunciado, entonces el juez, sobre la base de otras pruebas, puede persuadirse de la opinión contraria. c) Necesidad de Sentencia Judicial para declarar la insanía (art. 140): el juez competente es el del domicilio del denunciado. El cambio de domicilio producido después de iniciado el juicio, no altera la competencia del juez. La tramitación ante juez incompetente no es inválida si se ha consentido la jurisdicción del mismo, en tal caso, la sentencia sería para definir la capacidad del sujeto. d) Designación de curador ad-litem e intervención del Ministerio de Menores: según art. 147. Requisitos de fondo Son las condiciones que deben presentar las personas para que el juez pueda declarar su incapacidad, que son los siguientes: a) Enfermedad mental : Según el art. 141 se declaran incapaces aquellas personas que padecen alguna enfermedad mental, por tal motivo, no es posible declarar la incapacidad de las personas que no padecen de una enfermedad, tales como los débiles mentales o por razón de ancianidad. Para llegar a incapacitar al anciano, los tribunales han resuelto que se realizará sólo si padece de demencia senil. En caso de ebriedad no se la considera como causa de interdicción, pero si la ebriedad degenera en una alteración mental, la interdicción se decreta por ese motivo. b) Estado habitual : No comprendiendo los ataques períodos de demencia. No se debe confundir “habitual” con “continua”, pues los síntomas pueden no ser permanentes, sino recurrentes. El antiguo art. 141 exigía para poder incapacitar a un enfermo mental que su estado fuera habitual, es decir, ordinario y constante, “aunque tenga intervalos lúcidos o la manía sea parcial”. - La manía parcial: no impide la declaración de interdicción porque ella es una forma cínica de alineación mental, llamado “delirio sistematizado”, el que por la indivisibilidad de la conciencia afecta a toda la personalidad.
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c) Incidencia de la enfermedad mental en la vida de relación (falta de aptitud para dirigir su persona o administra sus bienes): según el art. 468: “Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes”. Esta disposición opera en conjunto con la enfermedad mental y califica la situación del enfermo mental para declarar su incapacidad. La sola ineptitud de la persona para el manejo de sus bienes, sin el antecedente de la enfermedad, es insuficiente para incapacitar a la persona; pero tampoco la sola enfermedad es suficiente para la interdicción si mantiene un aceptable control de su persona y en el manejo de sus intereses. La ley 17.711, en el art. 141 aclara que el sentido de la incapacidad del insano es suplir la aptitud para dirigir su persona y administrar sus bienes, pero éste precepto debe ser correlacionado con el art. 468. d) Condiciones negativas: finalmente, para que la declaración de interdicción sea factible, se requiere: * Que el denunciado no sea menor impúber (o sea, tiene que tener 14 años de edad): edad exigida por el art. 145 porque sería sobreabundante dentro del sistema del Código duplicar la incapacidad absoluta. El menor impúber ya es incapaz absoluto de hecho. El menor de 14 años casado con “dispensa de edad”, sí podría ser declarado demente, porque ya seria capaz, por haberse emancipado con el matrimonio. * Que no haya sido rechazado antes un pedido de interdicción (art. 146): esta previsión legal se apoya en un motivo práctico: evitar que alguien sea víctima de las molestias y vejaciones que para una persona normal importa la sola sospecha que la denuncia de insanía supone, todo lo cual debe eliminarse cuando ya promedia una sentencia de reconocimiento de salud mental del denunciado. Ya habría cosa juzgada de la sentencia que rechaza, salvo que se funde en hechos sobrevinientes. Juicio de insanía Procedimiento - Petición; - Ordenar la realización de un examen medico; - Fijar un plazo (no mayor de 30 días) dentro del cual se deben producir las pruebas; - Verificar la demencia y dictar sentencia; - Nombrar curadores provisionales; El Código contiene ciertas disposiciones de índole procesal, bases adoptadas en resguardo de la capacidad de las personas y que han de ser respetadas por las leyes de procedimiento. Petición Vélez dispuso en el art. 142: “La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte...”. Entonces surge la pregunta ¿quién puede o no pedir la declaración de demencia? El punto está considerado en el art. 144, que dice: “Los que pueden pedir la declaración de demencia son: 1. El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente; 2. Los parientes del demente; 3. El Ministerio de Menores; 4. El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero; 5. Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos”. Haremos algunas observaciones respecto de las personas enunciadas en el artículo mencionado: a) Cónyuge no separado personalmente o divorciado : el primer interesado en la protección es el cónyuge, por eso se le acuerda el derecho, y también el deber, para asumir el cuidado de la persona y los bienes del insano y con ello la dirección exclusiva de la familia. b) Parientes: la ley no distingue la calidad del parentesco ni los grados, pero Llambías considera que quedan comprendidos los parientes susceptibles de producir algún efecto jurídico, es decir, el parentesco colateral hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado. c) El Ministerio de Menores: este es uno de los casos en que la ley le confiere una función de representación de la persona que protege. Pero el insano no es un incapaz hasta que no se lo declare tal, de modo que esta atribución emana no de los principios generales de la representación promiscua, sino de este precepto legal que le confiere personería para suplir cualquier situación de desamparo del enfermo. d) El cónsul del insano extranjero: esta disposición ha recibido la crítica de toda la doctrina, pues carece de toda justificación. Todos los extranjeros reciben en nuestro país un trato igualitario. e) Cualquiera del pueblo : esta es otra disposición carente de justificación, pues se atribuye el derecho de denunciar la insanía a un extraño. En el supuesto que se trata, la persona no inviste la calidad de denunciante, ni tiene los derechos de tal, sino que pone en conocimiento a la autoridad judicial, y que se proceda a dar vista al Ministerio de Menores para que haga suya la denuncia. Con respecto a quiénes no pueden pedir la declaración de demencia, se entiende que son los socios, los acreedores o los simples amigos del insano, debido al carácter taxativo del art. 144; pero existen excepciones: la denuncia del propio insano, hecho en estado de lucidez, la denuncia del mandatario del insano, y el tutor del menor insano. Examen y dictamen médico Como hemos dicho, el Código, como un recaudo de la decisión a adoptarse, supedita la posible declaración de interdicción al examen de los facultativos (art. 142). Por consiguiente, no es posible omitir la revisación de los
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médicos, aún cuando pareciera innecesaria por tratarse de una persona ya internada en un hospicio: se trata de un elemento constitutivo y esencial del debido proceso legal. En cuanto al modo de designación de los peritos médicos, es asunto sujeto a la respectiva ley local de procedimiento, pero se ha entendido que procede la designación de un perito adicional propuesto por el insano, su defensor o por el tutor, no así si es propuesto por el denunciante. Verificación de la demencia y declaración judicial Por la trascendencia de la decisión que se adopte, no puede sino estar en mano de los jueces por la garantía que su intervención representa. Por ello, el art. 140 condiciona la incapacidad del demente a la previa verificación y declaración de la enfermedad por juez competente, siempre que no fuera de oficio. El juez, luego de tomar conocimiento del informe de los médicos, y de conformidad a lo pedido por el Asesor de Menores, el juez inicia el juicio de insanía, dando un plazo para que las partes aporten las pruebas del caso. La sentencia es apelable, y como garantía frente a la incapacidad que deriva de la interdicción si no se apela, se elevará en consulta a la Cámara, que resolverá previa vista al Asesor de Menores. Curatela Clases Durante el trámite del juicio pueden nombrarse dos clases de curadores provisionales: a) Curador “ad-litem”: el art. 147 dispone: “Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva...”. Su designación es necesaria, pues de lo contrario se produciría un caso de indefensión de la persona para comportarse adecuadamente en el proceso. Su función es defenderlo en todo lo concerniente al pleito. Las funciones duran mientras subsiste el pleito y hasta que ha pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia. Aún cuando las funciones del curador se restringen a las expresadas, circunstancialmente y a falta de curador a los bienes se le ha autorizado a adoptar ciertas medidas de carácter patrimonial bajo el control del Ministerio de Menores y del juzgado. b) Curador a los bienes : el nombramiento no es forzoso, sino que está supeditado a dos supuestos: 1) Estado notorio de la enfermedad; 2) La existencia de bienes que puedan peligrar por el abandono que sufren. Las funciones del curador a los bienes se relacionan con la administración de éstos, que le son entregados a ese efecto “bajo inventario” (art. 148), y son ajenas al cuidado de la persona del representado. Acerca de las facultades existe vacilación de criterio en la doctrina y la jurisprudencia: * Para Salvat, Orgaz y Busso, el curador sólo tiene facultades de mera conservación y custodia de los bienes del denunciado. * Para Spota y Llerena, las facultades son más amplias e incluyen los actos de administración ordinaria, rigiendo a los actos impostergables (arts. 475 y 488). * La jurisprudencia se ha inclinado en este sentido, diciendo que el curador provisional a los bienes tiene las mismas atribuciones que el curador definitivo, variando su temporalidad. * Para Llambías, considera más adecuada la posición de los autores citados en primer término, porque es la que consulta mejor el interés del dueño de los bienes. Esta curatela termina con el pleito y origina, a cargo del curador, la obligación de rendir cuentas que pesa sobre todo gestor de bienes ajenos. (arts. 158, 460, 475, 488 y 490). Efectos de la declaración de demencia Los efectos son importantes, en cuanto ese pronunciamiento incide sobre la capacidad del sujeto, y consiguientemente sobre la validez de los actos jurídicos que se otorgan en adelante y en cierta medida sobre los que ya hubiere otorgado. Además, da lugar al nombramiento de un curador definitivo, que se hará cargo del gobierno de la persona y los bienes del incapaz. Distinción entre capacidad y discernimiento Son conceptos jurídicos diferentes en distintos aspectos, entre ellos: Noción La “capacidad” es una aptitud legal que se otorga al sujeto y que lo habilita para el ejercicio por sí mismo de sus derechos, favoreciendo la condición de él. El “discernimiento” es una aptitud natural del sujeto que la ley toma en cuenta para imputarle especialmente responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de sus actos. Categorías La capacidad del sujeto se gradúa, en cambio, el discernimiento se regula por categorías abstractas, que provee la sola edad del agente (art. 921). Efectos: la capacidad sólo incide en la validez o invalidez del acto jurídico, en tanto que el discernimiento opera en un plano de mayor generalidad ya que no sólo incide en la validez del acto (art. 1045), sino en la responsabilidad del agente.
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Regulación jurídica Es diversa, ya que hay incapaces que obran con discernimiento, como los dementes interdictos en intervalo de lucidez, que son responsables (art. 1070). Hay, asimismo, personas capaces que obran sin discernimiento, como los insanos no interdictos que están bajo el influjo de su enfermedad. Responsabilidad del interdicto La sentencia de interdicción juega en el plano de la capacidad, pero carece de importancia respecto de la responsabilidad del agente. Siempre habrá lugar a esta responsabilidad cuando el demente haya obrado con discernimiento, y no estará comprometida si el insano no interdicto haya actuado bajo el influjo de la enfermedad. Estos principios se encuentran consignados en el art. 1070, que dice: “No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio...”. En el orden práctico, parece que la prueba de la sentencia de interdicción debería ejercer alguna influencia, pero tal presunción no tiene base legal, por tanto, la prueba de ausencia de discernimiento incumbe al agente y el damnificado sólo tiene que demostrar la imputabilidad material del hecho al insano. Internación Junto con la declaración de demencia podrá ordenarse la internación del enfermo en instituciones médicas o asistenciales. Es una medida excepcional, y sólo puede tomarse en caso de considerar que el enfermo corra peligro de dañarse a si mismo o a otros. Intervalos lúcidos Consiste en un lapso de remisión de la enfermedad (no una mejoría superficial), durante el cual el paciente recobra por completo el dominio de sus facultades mentales, éste es un concepto meramente jurídico y no médico. Los intervalos lúcidos no impiden la declaración de demencia; tampoco restituye capacidad al ya declarado, que sigue siendo incapaz. El intervalo lúcido carece de significación jurídica en cuanto: - La posibilidad de declarar la interdicción; - la aptitud del sujeto para otorgar actos luego de la interdicción. Pero sí adquiere importancia: - En cuanto la responsabilidad del enfermo mental por hechos ilícitos realizados en intervalos lúcidos (art. 1070); - En cuanto a la validez de los actos obrados por enfermos mentales no interdictos (porque son capaces jurídicamente y porque son hechos con discernimiento). - Pueden testar: la posibilidad de otorgar testamento en intervalos de lucidez, por parte del demente interdicto, ha dividido a la doctrina en una de las más amplias controversias: a) Para una parte, se hace excepción a la incapacidad, basándose en lo establecido en el art. 3615, que se relaciona con los dementes interdictos; además, se arguye la necesidad de respetar la expresión de la voluntad del testador, cuando hay seguridad que representa el querer de la persona en estado de lucidez. b) Para la otra parte, no hay motivo para introducir una excepción que la ley no hace, ya que el art. 3615 no alude a la capacidad, sino al discernimiento que debe tener el agente para que su actividad resulte jurídicamente eficaz (arts. 897, 900 y 1045). Situación jurídica de los insanos respecto de su capacidad, responsabilidad y validez de sus actos Capacidad del insano El principio general es innegable: mientras no se dicte la declaración judicial de interdicción el insano es una persona capaz de gestionar sus derechos y proveer al cuidado o descuido de su persona. Según el art. 148 cuando la enfermedad sea notoria e indudable el juez, de oficio, adoptará las medidas establecidas en dicho artículo, decretará la inhibición de los bienes y las providencias que crea necesarias para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores. Si se trata de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un establecimiento público o privado. La situación mental del insano es un motivo par la suspensión de la patria potestad, y si promedia denuncia de insanía, se lo estima impedido para desempeñarse como administrador de una sucesión. Influencia del nombramiento de curador a los bienes sobre la capacidad del insano Durante la tramitación del juicio de insanía, es posible nombrar al denunciado un curador de bienes. La designación importa automáticamente la suspensión parcial de la capacidad del denunciado, porque siendo inconcebible que el legislador pueda atribuir como válida la realización de un acto a dos personas distintas, se sigue que los actos de carácter patrimonial y los bienes quedan impedidos al representado. Se trata de una capacidad limitada a los actos de carácter patrimonial, puesto que si estos actos se encuentran bajo curatela, y supeditados al rechazo o no de la insanía, como condición resolutoria, debe considerarse al denunciado como enteramente capaz si otorga algún acto jurídico, en virtud del efecto retroactivo de la condición resolutoria operada. Cabe concluir que el insano conserva su capacidad general aún después del nombramiento del curador, pero este hecho introduce una restricción importante que debe considerarse suspendida en lo concerniente a los actos
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patrimoniales; pero dicha suspensión es condicional, de manera que si se declara la interdicción, la incapacidad queda corroborada y definitiva, en cambio si la denuncia es rechazada, la suspensión de la capacidad queda levantada retroactivamente, quedando válidos los actos obrados en ese intervalo. Responsabilidad del insano Esta materia es independiente de la capacidad de las personas y depende, en cambio, del discernimiento que tengan en el momento de obrar; pues por aplicación del art. 900, allí donde hay discernimiento también hay responsabilidad, y donde no hay discernimiento queda excluida la responsabilidad. En cuanto al insano, no es responsable si ha actuado en estado de privación de razón, y sí lo es cuando actúa en intervalos de lucidez (art. 1070). Validez de los actos jurídicos Los actos jurídicos obrados por los insanos no interdictos son “anulables”, es decir, susceptibles de ser anulados. El fundamento reside en la ausencia de discernimiento del agente (art. 897 y 900), por cuya razón las personas no pueden imputar al acto obligación alguna. Pero luego de recobrada la salud, el insano, o su representante, después de la interdicción puedan promover una acción de anulación para que el acto sea anulado (art. 1045). Carácter de la nulidad La sanción de nulidad es meramente relativa, por cuanto su finalidad es la protección de la persona, para que la inferioridad no se convierta en causa de males para el insano. ¿A quién pertenece la acción de nulidad? La acción de nulidad pertenece al insano, luego de recobrada la razón, o al curador, si se llegase ulteriormente a declarar la incapacidad. También podría ser ejercida por los herederos de insano, pero deberá tomarse en cuenta lo prescripto por el art. 474. La contraparte del insano carece de acción para obtener el pronunciamiento de anulación del acto, sin duda carece de derecho si contratare con un demente interdicto (arts. 1048, 1049 y 1164), de donde se induce por analogía que tampoco puede ejercer la acción si su adversario es un insano no interdicto. Prescripción de la acción de nulidad No hay una disposición explícita que se refiera a la prescripción de este tipo de acción, porque lo dispuesto en el art. 4031 rige para los dementes interdictos, Machado aplica los dos años del artículo mencionado. Segovia considera aplicable el lapso de diez años del art. 4023, cosa que comparte Llambías. en cambio, para Orgaz la acción es imprescriptible, en correspondencia con el carácter absoluto de la nulidad. Régimen de prueba de la acción Es necesario acreditar que se encontraba en el “momento” de otorgar el acto, en estado de privación de la razón sin que sea suficiente la prueba de que el sujeto carecía de discernimiento en la “época” del otorgamiento, porque esta facilitación sólo es prevista para los testamentos (art. 3616). Paralización de la acción La ley 17.711 ha agregado al art. 473 el siguiente párrafo: “... Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso”. Con este agregado, la ley ha desvirtuado el alcance de la nulidad de los actos obrados con carencia de discernimiento, y se olvida que la sanción de nulidad tiene el sentido de una protección del insano y no una garantía para el sujeto capaz. Con el agregado se cubre de validez los actos desprovistos del cimiento voluntario que anula el art. 944. Actos anteriores y posteriores a la declaración de demencia Capacidad del interdicto La sentencia de interdicción provoca la incapacidad absoluta del demente interdicto (art. 54, inc. 3), motivo por el cual se procede a designarle un curador definitivo (art. 57, inc. 3) para el gobierno de la persona y sus bienes (art. 475). El gobierno de la persona se refiere al cuidado del incapaz, y la curación de éste si fuera factible, no pudiendo el curador determinar por sí solo la internación de aquél, pues es asunto que compete al juez (art. 482). En cuanto a la validez de los actos obrados por el demente, es necesario estudiar si fueron realizados antes o después de la interdicción: Actos anteriores a la interdicción Son los actos de quien, con posterioridad a la celebración del acto, es declarado demente y, el juzgamiento de esos actos, acontece luego de la sentencia o interdicción. Es decir, si la demencia a la época del acto no era notoria (pública), sólo se puede anular acreditando que se trataba de un acto a título gratuito o que el contratante era de mala fe. En el Código, la sentencia de interdicción también ejercía cierta influencia sobre el pasado, haciendo nacer un periodo de “sospecha”, aún durante el juicio antes de la sentencia. Por tanto, es razonable invalidar los actos jurídicos efectuados por el insano, con la sola prueba de que fueron realizados luego de ser públicamente conocida la enfermedad mental. El antiguo art. 473 expresaba: “Los actos anteriores a la declaración de incapacidad podrán ser anulados, si la causa de interdicción declarada por el juez existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados”, esta
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disposición introducía una diversidad de régimen probatorio de la causa de invalidez, según que al tiempo de la impugnación del acto promediara o no la interdicción del autor del acto. En suma, quien impugnaba el acto podía optar por prescindir de la sentencia, probando la ausencia de discernimiento en el “momento” del acto; o invocar la sentencia de interdicción, probando dos extremos de la norma: 1) la enfermedad se remonta a la “época” de la celebración del acto; y 2) que la enfermedad existía “públicamente” por entonces. Pero el párrafo introducido por la ley 17.711, desbarata el sistema de nulidades antes mencionado, al agregar al art. 473: “... Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad contra contratantes de buena fe y a título oneroso”. Actos posteriores a la interdicción Como provienen de un sujeto carente de capacidad, los actos jurídicos otorgados por el demente interdicto son nulos (art. 1041). A esto se refiere el art. 472, que dice: “Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, serán de ningún valor los actos posteriores de administración que el incapaz celebrase”. El precepto sólo alude a los actos de administración, pero ello no quiere decir que tengan valor otra clase de actos, pues todos ellos quedarían impedidos por los arts. 1040 y 1041, es que a disposición expresa que les de valor, deben ser reputados “nulos” todos los actos patrimoniales e inclusive los extrapatrimoniales, inclusive los actos “personalísimos”. Se les aplica la segunda parte del art. 473 (al decir “haya habido o no sentencia de incapacidad”) y esto da oportunidad al contratante que pueda probar que la nulidad no le es oponible acreditando: 1) que la demencia no era notoria; y 2) que el acto era oneroso (la buena fe se presume). La notoriedad es el conocimiento de la demencia por las personas que lo trataban en forma habitual, que habitan en el lugar donde se domicilia o vive el insano, aunque no fuese conocida por la persona contra la que se deduce la nulidad. Nulidad de los actos Carácter Sobre este tema se han emitido tres tipos de opiniones: 1) Para la mayor parte de la doctrina los actos otorgados por los dementes son inválidos, pero difieren en cuanto a la índole de la invalidez y en cuanto al carácter de la misma, según sean otorgados antes o después de la interdicción. Si son anteriores son “anulables” y de “nulidad relativa”; pero si fueron practicados luego de la interdicción son “nulos” y de “nulidad absoluta”. Si bien es exacta, carece de fundamento sobre el carácter de la nulidad según la fecha del acto. 2) Orgaz opina que la nulidad de los actos obrados por insanos es siempre absoluta, porque ambos casos fueron hechos por alguien carente de voluntad. Llambías piensa que no hay ausencia de voluntad, sino falta de discernimiento. 3) Para la doctrina y la jurisprudencia recientes, los actos de los insanos son siempre de nulidad relativa, sea que hayan sido obrados antes o después de la interdicción. Fallecimiento del insano Según el art. 474: “Después que una persona haya fallecido, no podrán ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad...”. Vemos que erróneamente el codificador usa la expresión “causa de incapacidad”, cuando debió decir “causa de demencia o insanidad”. Lo que la ley quiere impedir es que después de la muerte del agente se pretenda argüir su falta de salud mental para invalidar lo obrado por él. Pero si se invoca la ausencia de capacidad por la interdicción, desaparece toda razón que obstaculice la declaración de nulidad. El principio no es absoluto, y admite dos excepciones: 1) Que la insanía resulte del acto mismo: se justifica por sí sola, pues la incoherencia del acto mismo está relevando aquello que se quiere demostrar, sin recurrir a un examen pericial (cláusulas absurdas, redacción incoherente). 2) Actos consumados luego de la demanda: abarca los actos efectuados después de interpuesta la denuncia, pero antes de la sentencia, que no pudo dictarse por fallecer el insano durante el proceso. También quedan incluidos los actos celebrados antes del juicio de insanía. Pero quedan afuera de la excepción, los actos del insano fallecido que hubiera agotado sus consecuencias antes de la demanda. La ley 17.711 agregó al art. 474 el siguiente párrafo: “... Esta disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido”. Por lo tanto, demostrándose la mala fe es posible impugnar el acto, en razón de la enfermedad mental. g) Situación especial de los testamentos: El art. 474 no se aplica, como su texto lo indica, a las disposiciones de última voluntad. Puede pensarse entonces que para impugnar un testamento fuese menester probar que el testador estaba, en el “momento” de otorgarlo privado de razón, salvo que mediando una sentencia de interdicción dictada con ulterioridad al testamento ya fuera conocida públicamente la enfermedad a la “época” del otorgamiento.
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Este tema se encuentra regulado por los arts. 3615 y 3616. El primero de ellos requiere que para testar, la persona esté en su perfecta razón, es decir, que para declarar nulo un testamento, según Llerena, no se necesita probar que el testador fuera declarado demente, sino que no estaba en su perfecta razón. El art. 3616 regula las pruebas de falta de discernimiento al decir: “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido”. Para Llambías, el artículo mencionado no comprende a los testamentos nulos propiamente dichos, ya que la nulidad es impuesta por la ley, lo que contempla son los testamentos anulables por insanía del testador, cuya falla reside en el discernimiento del sujeto, que el juez aprecia. Cesación de la incapacidad La incapacidad provocada por la declaración de interdicción perdura indefinidamente mientras el incapaz no sea rehabilitado, tal como dice el art. 150: “La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores”. Requisitos y trámite del juicio de rehabilitación Surgen del art. 150 y son: a) Rehabilitación del insano: la única causa es el restablecimiento mental del interdicto, que debe ser completo. Consiguientemente, si el restablecimiento fuere parcial no procede disponer la rehabilitación. b) Juicio de rehabilitación: se rige por las mismas reglas que el juicio de interdicción: 1) Quiénes pueden pedir la rehabilitación: el Código no lo aclara, pero hay unanimidad de pareceres, por analogía, en que pueden promoverlo todas las personas facultadas por el art. 144 (curador, Ministerio Público, el propio insano, etc.) con excepción del cónsul y cualquier persona del pueblo (el interés de éstas concluye con la internación). Además, del deber estricto del curador de promover el juicio. La doctrina y la jurisprudencia consideran que el propio interdicto está habilitado para promover el juicio, si bien sigue siendo incapaz, continúa representado por el curador, razones de humanidad obligan a introducir esta excepción (art. 635 CPN). 2) Juez competente: tampoco el Código aclara este punto, pero no es dudoso que la competencia corresponde al juez que ha determinado la interdicción, por aplicación de los arts. 404 y 405, de conformidad por lo prescripto en el art. 475 y art. 5, inc. 8 CPN. Consiguientemente, el juicio intentado ante un juez incompetente es nulo, pero, como toda nulidad procesal, es meramente “relativa”, puede ser cubierta por la confirmación expresa o tácita del curador y del Ministerio de Menores. 3) Quiénes son parte en el juicio : se concluye que lo son todos los que revisten este carácter en el juicio de interdicción, con la salvedad de que el curador “ad-litem” está sustituido por el curador definitivo. 4) Examen médico: al igual que el juicio de interdicción, el examen de facultativos médicos constituye un elemento esencial de este juicio, que no puede ser emitido bajo pena de nulidad. Éstos deben dictaminar, no el completo restablecimiento, sino que éste sea en grado tal que pueda dirigir su persona y administrar sus bienes. El nombramiento de los médicos debe hacerse por el juez con sujeción a los mismos principios que rigen el juicio de interdicción. Sobre el valor del dictamen médico, se discute en doctrina de igual manera que en el juicio anterior. 5) Sentencia de rehabilitación: la sentencia produce autoridad de cosa juzgada y el efecto que tiene es el de hacer cesar la incapacidad que pesaba sobre el interdicto, sin dependencia de formalidad alguna (art. 129). Desde ese momento, se reanudan los plazos de prescripción que hubieran estado en suspenso por razón de la incapacidad. La sentencia se inscribe en el Registro Civil, para ser oponible a terceros de buena fe. Cosa juzgada Su interdependencia entre la materia civil y penal El principio de independencia está consignado en los arts. 151 y 152. El art. 151 dice: “La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este código; mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones”. El principio es una consecuencia de la distinción entre capacidad y responsabilidad. La sentencia no trae consecuencias para excluir o admitir la responsabilidad de las personas, salvo la responsabilidad civil, que resulta del art. 1070. A su vez, el art. 152 preceptúa: “Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado”.
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Por consiguiente, siempre será factible, después de considerada la situación mental de un procesado en el fuero penal, revisar esa misma situación en el fuero civil, sea para proveer a la rehabilitación civil de éste, sea para apreciar su responsabilidad civil. Al juez civil le interesa el estado habitual de demencia, para declararlo incapaz. Al juez penal le interesa si al momento de cometer el delito, tenía o no discernimiento, para su responsabilidad penal. Como vemos, los conceptos de demencia civil y criminal son distintos. OTROS INCAPACES Sordomudos Concepto Los sordomudos pueden ser declarados incapaces sólo si no saben darse a entender por escrito. No es relevante si se pueden comunicar por signos u otros medios. Los sordomudos están en una situación de dificultad para desenvolverse, por ello, en ocasiones, resulta beneficiosa su declaración de incapacidad, que tampoco es automática (al igual que los dementes), por lo tanto requiere declaración judicial, lo mismo que para la rehabilitación, en su caso. A diferencia de los dementes, los sordomudos pueden casarse y nunca pueden ser internados, en cambio los dementes de ser necesario, pueden ser internados en establecimientos psiquiátricos y no pueden casarse. En la noción vulgar, los sordomudos, son aquellos que están privados del habla a causa de su sordera de nacimiento. En el concepto jurídico son los que no pueden hablar con los demás ni oír lo que se les dice, sin atender al origen de su deficiencia. Tal situación los coloca en una posición de inferioridad respecto de sus semejantes, motivo por el cual desde antiguo se ha creado para ellos un sistema de protección, por el que se los incapacitaba. Modernamente se escogen otros procedimientos para alcanzar el amparo de quienes padecen esas deficiencias. Condición jurídica El art. 54, inc. 4, declara absolutamente incapaces, al igual que los dementes, a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Concordantemente el art. 153 dispone: “Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito”. La terminología del Código no es uniforme, pues cambia de fórmula por la frase “no saber leer ni escribir”. Basta que sean sordomudos analfabetos para que pueda declararse su incapacidad. La identidad de “status jurídico”, con los dementes, no es total. Existen cuatro diferencias fundamentales: 1) Los sordomudos son responsables de sus hechos ilícitos, porque no están privados de discernimiento, son incapaces de “expresión” y no de “comprensión”, en cambio, los dementes son irresponsables. 2) Los sordomudos pueden adquirir por sí mismos la posesión de las cosas, desde los 10 años, manifestando su voluntad por medio de signos. En cambio los dementes, no. 3) Los sordomudos interdictos pueden casarse, si pueden expresar su voluntad inequívoca de alguna manera, aunque no sea por escrito 4) No pueden ser internados privándolos de su libertad. Requisitos de la interdicción Para pronunciar la incapacidad de estas personas debe comprobarse: a) que ellas son sordas; b) que no saben o no pueden darse a entender por escrito. La ley no exige que se acredite la ineptitud del sujeto para el gobierno de sí mismo y el manejo de sus bienes. Procedimiento Para verificar la ineptitud de los sordomudos se sigue un régimen y procedimiento semejante al dispuesto con relación a los insanos (dementes), tal como lo determina el art. 154: “Para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes”. Por tanto, para incapacitar a las personas que se encuentran en estas condiciones hay que recurrir a un procedimiento judicial de análogas características al estudiado anteriormente. Con la diferencia del examen médico, que debe ser más amplio. Finalidad del examen médico Su finalidad está relacionada con la misma sordomudez, así dice el art. 155: “El examen de los facultativos verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no pudieren expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en tal caso se seguirá el trámite de incapacidad por demencia”. Para la cátedra debe declararse la incapacidad por ambas. En cuanto al valor del dictamen médico, su eficiencia legal es la misma que la que tiene el dictamen que versa sobre la demencia.
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Personas que pueden solicitar la interdicción Son las mismas que pueden solicitar la declaración de demencia, como lo determina el art. 156, que prescribe: “Las personas que pueden solicitar la declaración judicial de la incapacidad de los dementes, pueden pedir la de la incapacidad de los sordomudos”. Debe aclararse que en el caso no cabe la acción popular que puede esgrimir cualquier persona, tratándose de un insano furioso. Efectos de la interdicción La sentencia tiene por efecto la supresión de la capacidad de que gozaba hasta el momento de pasar el pronunciamiento en autoridad de cosa juzgada. Desde entonces el sujeto queda en la condición de un absolutamente incapaz, cuya representación es asumida por el curador que ha de nombrársele en el mismo acto. El curador extiende su representación a todos los actos de la vida civil (art. 62), con la exclusión de los actos personalísimos; por tanto, salvo expreso facultamiento (matrimonio, testamento), el sordomudo queda impedido de realizar los actos personalísimos, en forma absoluta. Nulidad de los actos obrados Como consecuencia de la interdicción, todo acto obrado después del pronunciamiento judicial es nulo, de nulidad relativa, por su finalidad protectora. En cuanto a los actos anteriores, sólo podrán ser invalidados si se estableciese la carencia de discernimiento en el momento de otorgarlos. Es claro que se trata de un supuesto teórico, pues la ineptitud natural constituye un impedimento de hecho, de modo que ha de reputarse el acto inexistente por ausencia de un sujeto. Matrimonio del sordomudo El principio de incapacidad presenta una importante excepción con respecto al matrimonio. Según disponía el art. 10, ley de Matrimonio Civil: “Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, no pueden casarse entre sí ni con otra persona, sin el consentimiento de su padre, o sin el tutor o curador a falta de ambos o en defecto de éstos sin el del juez”. De aquí se difería que los sordomudos incapacitados, no obstante su carencia de aptitud para darse a entender por escrito si manifestaban su voluntad asertivamente de otra manera y si contaban con el consentimiento del curador, podían contraer matrimonio. Luego de la reforma introducida por la ley 23.515, el art. 166, inciso 9, dispone: “Son impedimentos para contraer matrimonio:... 9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera”. Cesación de la incapacidad Para que el levantamiento de la interdicción corresponde proceder como está indicado para los insanos, así lo expresa el art. 158: “Cesará la incapacidad de los sordomudos, del mismo modo que la de los dementes”. La incapacidad del sordomudo es un anacronismo, ya que el defecto del sujeto puede provenir de un defecto cerebral o de un defecto orgánico, remediable por una educación adecuada, que no justifica el remedio de la incapacidad por la lucidez de que goza el sordomudo; todo sin perjuicio de admitir cierta incapacidad para realizar ciertos actos. Penados Causa de la incapacidad No está previsto en el código civil, se encuentra expresada en el art. 12 del Código Penal, que dice: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”. Se trata de una consecuencia de la sentencia penal que acompaña a los condenados a privación de la libertad por más de tres años. Fundamento de la incapacidad Acerca del fundamento hay dos concepciones diferentes: a) Concepción punitiva: entiende que la incapacidad es una pena civil accesoria de la pena criminal. Obedece al hecho de que la ley penal establece la interdicción, a modo de indignidad. Complementariamente se agrega que si se dejase al penado el manejo de sus bienes, éste contaría con medios que le facilitarían la fuga por medio del soborno a los carceleros. b) Concepción tuitiva: estima que la interdicción de los penados, como toda incapacidad de hecho, tiene un sentido de protección del incapaz. Borda arguye, a favor de esta concepción, que la incapacidad del penado sólo se extiende a los actos que éstos no pueden hacer por su reclusión, pero que es dable efectuar por medio de un representante. Esta opinión es seguida por la generalidad de la doctrina, la jurisprudencia y Llambías.
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Alcance de la incapacidad Principio general La incapacidad de los penados es puramente excepcional y no se extiende sino a aquella actividad prevista por la ley. En consecuencia el penado sigue siendo una persona capaz para los actos de la vida civil, y sólo incapaz para aquellos que expresamente ha sido exceptuado de su capacidad (se trata de una capacidad restringida). Con lo que viene a equipararse a la situación del menor emancipado. Actos prohibidos Surgen del art. 12 CP, al decir que el penado por más de tres años de prisión queda privado: “... de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos...”. Estudiaremos cada caso por separado: 1) Patria potestad: no se trata de la pérdida del derecho, sino de la suspensión del ejercicio “mientras dure la pena”. Durante la suspensión, el ejercicio de la patria potestad pasa al otro progenitor (art. 264, inc. 3) y a falta de éste, al curador del penado (art. 480), sin perjuicio de las funciones de patronato del Estado. 2) Administración de los bienes: el penado queda impedido por el hecho de la condena para efectuar tales actos, los que quedan encargados al curador que se le nombre (si hay necesidad de ello), quien en el desempeño de su administración está sujeto al mismo control que el curador del demente. 3) Disponer de sus bienes por actos entre vivos: en principio los actos de disposición le están también vedados al curador al menos que cuente con la aprobación judicial (arts. 443, 450 y 475). Como el art. 12 aclara que la incapacidad es para disponer por actos entre vivos, los penados mantienen su capacidad para testar. Actos permitidos Los penados conservan su capacidad general, por lo que pueden realizar válidamente todos los actos que no le son prohibidos por la ley que no tengan significación patrimonial. Entre los principales actos que caen en esa regla general de capacidad podemos mencionar los siguientes: 1) Celebración de matrimonio; 2) Otorgamiento del testamento; 3) Reconocimiento de hijos extramatrimoniales; 4) Actuación en juicio donde se ventilen actos que no les sean prohibidos. Representación del curador El curador extiende sus facultades al orden patrimonial, y ejerce la administración de los bienes del mismo con sujeción a las disposiciones previstas para los curadores de los dementes y sordomudos. Es de notar que el curador del penado no es un curador de bienes, sino un representante del incapaz; por tanto, a ese respecto, es necesaria la intervención del Ministerio de Menores, como en los supuestos de los demás incapaces (art. 59). Nulidad de los actos Carácter Los actos jurídicos realizados por el penado durante el periodo de su incapacidad son nulos, pues se trata de una causa de invalidez independiente de la apreciación judicial. En cuanto al carácter de la nulidad se trata de una nulidad meramente relativa, por comportar una sanción que se establece a favor de los penados y no en resguardo de un interés público. Por ello, cuando cesan los efectos de la condena, el penado puede confirmar los actos nulos celebrados con anterioridad a la condena (arts. 1048 y 1049). Incapacidades de derecho Noción casuística Independientemente de la incapacidad de hecho que afecta a los penados, diversas disposiciones legales enuncian algunas incapacidades de derecho respecto de ellos, que se distinguen de las estudiadas anteriormente por el fundamento de su imposición. Mientras las incapacidades resultantes del art. 12 son instituidas para favorecer la situación del penado y remediar, mediante representación, las dificultades que para el ejercicio del derecho le trae su reclusión; las otras las impone la ley para sancionar al sujeto con una pena civil consistente en la prohibición de del acto o función a que ellas se refieren. Las incapacidades de derecho que sufre el penado son: 1) Los penados no pueden ser tutores ni curadores si han sido condenados a pena infamante (arts. 398, inc. 10 y 475); 2) Son incapaces para suceder como indignos el condenado en juicio por delito o tentativa de homicidio contra el causante, su cónyuge o descendientes (art. 3291), y el condenado por adulterio con la mujer del difunto (art. 3294); 3) Son incapaces para contraer nupcias los condenados por homicidio de uno de los cónyuges, respecto del supérstite art. 166, inc. 7); 4) Son incapaces para ser testigos en instrumento público los condenados por falso testimonio (art. 990).
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5) En el orden político, los condenados a más de tres años de prisión, son privados del sufragio, así como de empleo o cargo público aún proveniente de elección popular, e incapacitados para obtenerlo en lo sucesivo (arts. 12 y 19, incs. 1, 2 y 3 CP). Duración de la incapacidad Comienzo y cesación de la misma La condición de incapacidad “comienza” a partir del momento en que la sentencia que impone una sentencia privativa de la libertad pasa en autoridad de cosa juzgada, y “perdura” hasta tanto no cesen los efectos de dicha sentencia. Por consiguiente, el penado recobra la plenitud de su capacidad cuando: 1) Se cumple la condena; 2) La condena se tiene por cumplida y extinguida la pena por amnistía, indulto o prescripción de la pena (arts. 61, 65 y 68 CP); 3) Se concede al penado la libertad condicional (art. 13 CP). Acerca de la influencia de la libertad condicional sobre la cesación de la incapacidad hay algunas vacilaciones, pero la doctrina dominante se inclina a esa solución por ser la que concuerda con el fundamento de la i ncapacidad. En cuanto a la fuga a que se hubiere dado el penado, es irrelevante para alterar la condición de su capacidad, pues cuando el sujeto fugado haya puesto fin a la reclusión que le impedía proveer al ejercicio de sus derechos, ese hecho, por su ilegitimidad, no puede ser computado para convertirlo en título de habilitación del incapaz. Religiosos profesos La prohibición de contratar que trae el Art. 1160, se refiere a los religiosos profesos de uno u otro sexo, que han ingresado a una orden, entregando en donación todos sus bienes, y haciendo votos “solemnes” de obediencia, castidad y pobreza. No se consideran religiosos profesos a todos los que hubieran hecho votos simples. Para que produzcan efectos en nuestro derecho, como dijimos, los votos deben ser solemnes, no bastando los simples. La solemnidad de los votos no depende de ritos o ceremonias; su diferencia con los simples se manifiesta, sobre todo, en sus efectos: a) Según el derecho canónico, los votos simples hacen ilícitos, pero no inválidos, los actos contrarios a ellos; por consiguiente, un acto de disposición de bienes o el matrimonio celebrado por quienes los han pronunciado, aunque pecado, serían válidos. En cambio, la profesión solemne invalida los actos contrarios a los votos; de ahí que el que profesa con estos votos es incapaz de poseer y adquirir bienes. b) Los votos solemnes son siempre perpetuos; en cambio, los simples pueden ser temporarios o perpetuos. c) Sólo las Órdenes religiosas tienen votos solemnes; las Congregaciones, en cambio, sólo pueden tomar votos simples. Actos que no pueden realizar La más importante de las incapacidades que pesa sobre los religiosos profesos es la establecida en el artículo 1160 del Código Civil, según el cual no pueden contratar sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos. La prohibición absoluta de contratar sólo reconoce, por consiguiente, dos excepciones: a) compra de bienes muebles por dinero al contado; b) contratos realizados en representación y nombre de sus conventos. Esta prohibición no implica, sin embargo, la de disponer de sus bienes por actos de última voluntad, ni la de recibirlos por testamento o sucesión legítima, para lo que son plenamente capaces. Tampoco pueden ser tutores ni curadores (arts. 398, inc. 16 y 475), ni testigos en instrumentos públicos (art. 990), ni fiadores (art. 2011, inc. 6º). Tampoco pueden ejercer la patria potestad ni ejercer el comercio. Todas estas incapacidades son de derecho, puesto que los actos prohibidos no pueden ser realizados tampoco por representantes legal o convencional. Incapacidad para recibir herencias y legados Según el artículo 3739, son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquial del testador y las comunidades a que ellos perteneciesen. Lo mismo establece el artículo siguiente para el ministro protestante que asiste al testador en su última enfermedad. En este caso, la incapacidad no deriva de la calidad de religioso profeso, sino de ser el confesor en la última enfermedad. La ley ha querido evitar que éste pudiera valerse de su ascendiente sobre el moribundo para lograr de él liberalidades en su testamento, lo que resulta repugnante a la moral y buenas costumbres. Esta incapacidad afecta, por consiguiente, a cualquier sacerdote, sea o no profeso, lo mismo que al pastor protestante (art. 3740) y, por extensión, a todos los ministros de cualquier religión que asistiesen al enfermo en tales circunstancias. Quebrados o fallidos El artículo 1160 del Código Civil dispone que no pueden contratar los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.
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La declaración de concurso civil o comercial implica, en efecto, el desapoderamiento del deudor, quien queda desde ese momento separado de la administración y disposición de sus bienes. Según el artículo 108, ley 24522, quedan excluidos del desapoderamiento: 1) los derechos no patrimoniales; 2) los bienes inembargables; 3) el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas; 4) la administración de los bienes propios del cónyuge; 5) la facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento; 6) las indemnizaciones que correspondan al fallido por daño a su persona física o agravio moral. Cabe señalar el error de técnica jurídica que importa excluir del desapoderamiento los derechos no patrimoniales, ya que sólo se concibe aquél respecto de los derechos patrimoniales. Cabe preguntarse, empero, si tal disposición significa la derogación de ciertas incapacidades establecidas en el Código Civil, como, por ejemplo, la de ser tutor o curador (art. 398, inc. 5º) o ser testigo en instrumento público (art. 990). Aunque la cuestión es dudosa, Borda, se inclina por considerar que tales incapacidades se mantienen. La derogación tácita por una ley posterior debe ser clara, y en este caso no lo es. En cambio, ha quedado claramente derogado el artículo 301 según el cual el concursado queda separado de la administración de los bienes de sus hijos, salvo que los acreedores lo autoricen. Lo que a los acreedores les interesa, en efecto, es el usufructo de dichos bienes; que el padre ejerza o no la administración les es indiferente. Y en cuanto al usufructo se establece la buena solución: ingresará al concurso el excedente que resulte luego de satisfechas las cargas. El concursado puede ser excluido por sus socios de la sociedad (art. 1735, inc. 4º), a menos que sea sólo socio industrial (art. 1736); los herederos pueden pedir la destitución del albacea fallido (art. 3864). Pero el fallido conserva la facultad de desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia (art. 104, ley 24522), y los ingresos que obtenga puede retenerlos para sí en la medida en que sean inembargables (art. 118, inc. 2º, ley 24522). Es de advertir en relación al desapoderamiento, que la falencia no provoca una incapacidad propiamente dicha; de tal modo que si liquidados los bienes y pagados los acreedores, quedara un remanente, ese remanente responde por los actos que el fallido hubiera celebrado con terceros durante la época de su desapoderamiento. Pareciera más propio decir que los actos del concursado son inoponibles a sus acreedores. La mujer Panorama de la evolución de su status legal En nuestro país, con el Código de Vélez, la mujer soltera fue considerada plenamente capaz. En cuanto a la mujer casada, nuestra legislación sufrió una evolución en distintas etapas. Durante la antigüedad, la situación jurídica de la mujer casada era de evidente inferioridad respecto de su marido, pues la sociedad familiar estaba estructurada sobre la base de la autoridad del marido o padre. Contra esta postura, el Cristianismo proclamó la santidad del matrimonio, que se traducía en el enaltecimiento de la mujer, aplicando el principio de inalterabilidad del matrimonio, en defensa de las esposas y madres, aunque seguía reconociendo al marido como cabeza de la familia. Hasta principios del siglo XX, si bien existía cierta paridad de derechos entre el hombre y la mujer soltera o viuda, todavía se mantenía la incapacidad de la mujer casada, pero razones de orden económico afianzaron el proceso de equiparación, haciendo desaparecer las limitaciones jurídicas existentes. En un principio, el Código originario establecía en el art. 55 que la mujer casada era incapaz de hecho relativa, pero esta norma era confusa, ya que no se especificaba qué actos le estaban prohibidos o permitidos, por lo que era necesario fijar una condición. A primera vista, el art. 53 daba a la mujer la condición de capaz, pero resultaba incompatible con otros preceptos, que establecían lo contrario. Por lo tanto, la doctrina no dudaba que en el sistema del Código, era una persona incapaz, cuyo fundamento era la consolidación del núcleo familiar, siendo su representante el marido. Sólo podía administrar los bienes que se habían reservado en la convención matrimonial. Con la ley 2393 de matrimonio civil, el art. 78 estableció que la divorciada mayor de edad era capaz y estaba habilitada para todos los actos relativos a la administración de bienes adjudicados en la sentencia de separación de bienes. La ley 11.357/26, no subsanó los errores del Código, ya que el art. 1 sólo hacer desaparecer la incapacidad de derecho de la mujer soltera, viuda, o divorciada (le reconoce casi una plena capacidad civil); en tanto, el art. 3 sólo menciona algunos actos que la mujer casada puede realizar sin la anuencia marital, ante esto, la doctrina se dividió en torno a si el régimen de capacidad se veía modificado. Respecto de la mujer casada, Llambías dice que el Código la pone en situación de capacidad “potencial”. En el art. 7, esta ley disponía que la mujer casada menor de edad tenía los mismos derechos que la mayor de edad, salvo para los actos de disposición, en los que necesitaba la venia marital. La doctrina también discutió si esto beneficiaba o no a la mujer, surgiendo un pensamiento de que esto equiparaba a la mujer casada.
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Con la ley 17.711, desaparece la incapacidad genérica de la mujer cualquiera sea su estado, modificando el art. 1, ley 11.357, y eliminando la representación prevista en el art. 1276, además de ceder la administración conyugal a la mujer en igual medida que el hombre, además de poder administrar sus bienes. La ley 23.364 equilibra la situación de la mujer en ciertos aspectos, como: ejercicio conjunto de la patria potestad, elección por ambos padres del nombre de los hijos, y la curatela conjunta de los hijos. Por último, la ley 23.515, de matrimonio civil, modifica los siguientes casos: con respecto al domicilio de la mujer casada, se suprime la obligatoriedad del domicilio marital, y la elección conjunta; y en el apellido marital, que queda como una facultad de la mujer el usarlo o no. La única excepción es que la ley le reconoce al marido el derecho de administrar bienes gananciales cuyo origen no pueda establecerse, es decir que no pueda definirse cuál de los dos cónyuges lo ganó. Lo que subsiste es la preferencia de la madre para obtener la tenencia de los hijos menores de 5 años. INHABILITADOS Concepto Los inhabilitados constituyen una categoría especial en el Código Civil, introducida partir de la ley 17.711. Ellos no son incapaces, son inhabilitados. Existe una gama muy grande de trastornos mentales que, aun conservando su mente intacta, padecen inferioridades físicas (parálisis, ceguera, mudez, senilidad, etc.) o de trastornos de la voluntad o conducta (ebrios, toxicómanos, pródigos, etc.), que no fueron considerados en el Código Civil antes de la Ley 17.711. En estos casos, las personas están en situación de inferioridad para realizar actos jurídicos. La ley 17.711 no los coloca en la misma situación de los incapaces, pero si los inhabilita, es decir, que pueden, generalmente, administrar sus bienes, pero no disponer de ellos sin la conformidad del curador que se les nombre, bajo el régimen de asistencia. Es el medio técnico escogido por el derecho para suplir las deficiencias psíquicas que adolecen ciertas personas médicamente normales, cuando estos defectos pueden traducirse en perjuicios patrimoniales para el sujeto, y consiguientemente para su familia. Fundamento La inhabilitación trata de amparar a la familia de los deficientes y viciosos, y constituye la realización ordenada de la idea de asistencia, que es especialmente apropiada para los casos en que el sujeto, si bien dotado de discernimiento para la generalidad de sus actos, ostenta fallas indudables en algunos aspectos. De ahí que sea suficiente someter al inhabilitado al contralor de otra persona, que da la anuencia para la realización de determinados actos Enumeración legal Los inhabilitados se encuentran enumerados en el art. 152 bis que dice: “Podrá inhabilitarse judicialmente: 1: A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio. 2: A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio. 3: A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio...”. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes. Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Ebrios consuetudinarios y toxicómanos (alcohólicos y drogadictos) Siempre que sean adictos (habitualidad) y siempre que ello provoque un riesgo a su persona o a sus bienes. Lo que se debe apreciar es que estos padecimientos tengan una gravedad tal como para inhabilitar a los enfermos (está afectada la voluntad), pero si los casos llegan a anular las facultades mentales deben ser declarados dementes (demencia alcohólica) (art. 152 bis, inc. 1). Personas disminuidas en sus facultades (físicas, intelectuales y mentales) La doctrina entiende que se trata de personas con disminuciones psíquicas, sin llegar a la demencia. Borda y Rivera entienden que también deben considerarse a las personas disminuidas en sus facultades físicas (art. 152 bis, inc. 2). Según la cátedra, son aquellos que no son dementes pero padecen de algún tipo de impedimento o enfermedad que los coloca en una situación diferencial a los demás. No importa si el impedimento es físico o psíquico. La condición para la inhabilitación en este caso es también que exista un riesgo para su persona o a sus bienes. Los semialienados ostentan un estado de inferioridad, que anulan su voluntad, sin llegar a la demencia, los disminuidos en sus facultades físicas, si bien son concientes, su inferioridad proviene de la imposibilidad de cumplir con los requisitos de un acto.
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Pródigos Son quienes tienen una conducta compulsiva tendiente a dilapidar su patrimonio, con peligro de dejar en desamparo a su familia. El caso de la prodigalidad es especial con respecto a los otros dos, veamos sus requisitos: a) Que la persona tenga descendientes, ascendientes o cónyuge : si es una persona soltera, que no tiene a sus padres, ni abuelos y tampoco hijos, no puede inhabilitarse, porque quien no tiene relación de parentesco directa con la persona, carece de interés para intervenir en las decisiones económicas de las personas. b) Que la acción la inicien los ascendientes (padres/abuelos), el cónyuge o los hijos : otros no pueden iniciar la acción contra el pródigo porque carecen de interés para intervenir en las decisiones ajenas. c) Que el pródigo haya dilapidado una buena parte del patrimonio : esto es importante pues mide la gravedad de la conducta. d) Que su conducta exponga a la familia a la pérdida del patrimonio : esto es importante ya que si no existe este peligro, el pródigo puede hacer con sus bienes lo que mejor le parece. En el derecho comparado existen dos sistemas: * Se los inhabilita en su protección o en el de su familia (Brasil, Alemania); * Se los inhabilita en protección exclusiva de su familia (España, Argentina). Según la ley 17.711 se lo concibe como un amparo a la familia, aunque se requiere la dilapidación de una parte importante del patrimonio, pero la doctrina critica esta norma al considerar que se deja al juez la determinación subjetiva de lo que es una parte importante del patrimonio, que considera que debería estar determinado. Entonces, la inhabilitación por prodigalidad es un amparo al patrimonio familiar, por eso si el pródigo no tiene familia, no se lo inhabilita, la inhabilitación sólo existe respecto de actos de contenido patrimonial, entre vivos, lo que no afecta el derecho de familia, ni la capacidad de disponer por testamento; en síntesis, el pródigo es, en principio capaz, salvo para aquellos actos que la sentencia le niegue. Disposiciones comunes a todos los inhabilitados A) Se les nombra un curador (al igual que a los dementes o sordomudos interdictos). B) El juicio de declaración de inhabilitación y el de rehabilitación es en esencia equivalente al juicio de insanía. Condición jurídica de los inhabilitados Regla general Si bien el art. 152 bis, no determina si el inhabilitado es capaz o incapaz, pues, por un lado, se le impide la realización de actos de entre vivos, y por otro, se le permite la realización de actos de administración; ante esto la doctrina ha entendido que el inhabilitado es capaz. Limitaciones a la capacidad La capacidad del inhabilitado se encuentra limitada por los actos determinados por la sentencia de inhabilitación, que no pueden hacerlos sin la conformidad del órgano contralor. En general se trata de actos de disposición, pues conllevan la modificación del patrimonio, fundamento del instituto. Veámoslos por separado: Actos prohibidos - No pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos (los actos para después de muerto sí los puede realizar sin intervención del curador). Ahora bien, los actos entre vivos no los puede realizar si son de disposición: los actos de disposición son aquellos que implican un cambio o modificación sustancial en el patrimonio, por ejemplo, la venta de los bienes, la hipoteca sobre un inmueble, la compra de un auto, etc. Estos actos que sí exponen a un riesgo importante al patrimonio, es necesario que los realicen con conformidad del curador. - No pueden aceptar ni repudiar herencia, salvo conformidad del curador. - Suspensión del ejercicio de la patria potestad (salvo los pródigos), hasta que sea rehabilitado. Actos permitidos - Actos de administración: al inhabilitado no se le afecta su capacidad de administrar sus bienes. Administrar quiere decir por ejemplo: hacer pagos, cobrar alquileres, contratar alquileres, realizar arreglos, reformas sobre sus bienes, etc. ¿Por qué se les mantiene esta posibilidad de administrar? Pues bien, ello es porque administrando no ponen en peligro sus bienes y al ser éste el fundamento de la inhabilitación, no se les prohíbe este tipo de actos. Ahora bien, puede haber algún acto excepcional de administración que ponga en peligro el patrimonio o que implique una pérdida grave, por ejemplo si el inhabilitado administra una fábrica y ésta incrementa notoriamente sus pérdidas y deudas a raíz de la conducta del inhabilitado y ello lo expone a la pérdida total de la fábrica. En esos casos excepcionales, el juez debe en la sentencia, especificar qué actos de administración le son prohibidos, pero insistimos: el principio general es que son actos permitidos. - Actos de disposición de última voluntad: Al inhabilitado se le permite disponer de sus bienes para después de su muerte. Puede realizar un testamento, instituyendo herederos y realizar legados. Ello no pone en peligro su persona ni la pérdida de su patrimonio, y al no ser insanos, la ley no se lo prohíbe. Actos anteriores Al no considerárselos incapaces, no cabe la acción de nulidad prevista en el art. 473 del Código Civil. La sentencia de inhabilitación sólo tiene validez sobre los actos realizados a partir de ella. Sólo se podrá pedir la nulidad de los actos anteriores, si la causa de la inhabilitación era pública en la época en que los actos fueron ejecutados.
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Actos posteriores En principio son nulos de nulidad relativa, los actos prohibidos realizados por el inhabilitado sin conformidad del curador. Curador El Art. 152 bis, dice “se nombrara un curador al inhabilitado”, cargo que debe recaer en las personas señaladas para la curatela en la demencia. El curador no representa al inhabilitado, ni actúa a nombre de éste, su función es de asistencia. Integra con su conformidad la voluntad del inhabilitado para convalidar el acto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (es el curador es de lo bienes, no de las personas). Excepcionalmente, puede asumir la administración de los bienes del inhabilitado, cuando la sentencia así lo determine. En el caso de que el curador niegue su consentimiento a determinados actos del inhabilitado, éste último puede pedir la venia supletoria del juez, con intervención del Asesor de Menores e Incapaces, que la doctrina considera inapropiada dada la capacidad del inhabilitado. Nulidad de los actos mal otorgados otorgados Los actos otorgados sin la anuencia del curador son nulos de nulidad relativa; antes de la sentencia, no hay restricción legal, por lo que no se podrá pretender su nulidad bajo pretexto que la deficiencia o la prodigalidad era notoria, sin perjuicio que la parte afectada pida la nulidad por causa de lesión subjetiva. Rehabilitación del inhabilitado El art. 152 bis remite a las normas relativas a la demencia, es decir, se requiere: un nuevo examen médico que certifique la rehabilitación, y la sentencia, previa audiencia del Ministerio de Menores. En el caso de los pródigos, no cabe examen médico, ya que la rehabilitación surge del fallecimiento de los familiares amparados por la medida, o si éstos lo piden, aunque también puede decretarse si se transformó el contorno social del pródigo que lo inducía a la prodigalidad. Procedimiento para la declaración de inhabilitación Principio general Tratándose Tratándose de materia materia procesal, procesal, queda sometido sometido a los códigos procesales procesales provinciales, provinciales, si no tuvieran reglas, son aplicables las disposiciones relativas al juicio de insanía y rehabilitación, según lo dicho por el art. 152 bis. Nociones particulares al caso De lo expuesto anteriormente, se puede inferir: i nferir: 1) Las personas autorizadas para iniciar el juicio son: el cónyuge, los parientes o el Ministerio público, con la limitación a los cónyuges, ascendientes y descendientes del pródigo (art. 152 bis). 2) La seguridad de la denuncia debe ser abonada por certificados médicos referentes al déficit del denunciado, salvo que se trate de pródigos, luego, en el curso del trámite, es indispensable el examen médico. 3) Corresponde dar traslado, por cinco días, al denunciado del pedido de su inhabilitación, puesto que él no es incapaz ni dejará de serlo aunque progrese la demanda (puede actuar en juicio), por ello, no se considera necesario un curador “ad-litem”, pero procedería el que se pidiera a asistir al demandado con relación a algún acto determinado cuya realización quedara en suspenso durante el juicio. 4) La apertura a prueba del juicio debe hacerse por el término de treinta días. 5) Finalmente, el juez puede decretar la inhabilitación del demandado, aún de oficio, si éste se persuade que el demandado, sin ser demente, está comprendido en los deficitarios del art. 152 bis. Incluso puede decretar la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
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Unidad VII MUERTE Muerte natural y muerte civil Concepto y determinación En las legislaciones antiguas eran varias las causas de extinción jurídica de las personas, tales como la muerte, la esclavitud y la muerte civil. En la actualidad sólo subsiste la muerte, que pone fin a la vida de la persona, ya sea que se produzca en forma natural propiamente dicha, por accidente, homicidio, suicidio, etc., y con ello altera fundamentalmente las relaciones jurídicas constituidas en cabeza del difunto. La muerte del ser humano es un hecho jurídico de gran trascendencia por las consecuencias a que da lugar. El art. 103 dice: “Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas...”. El calificativo “natural” no deja fuera del supuesto a la muerte violenta, sino que se opone aquí a la llamada “muerte civil”. La antigua legislación española admitía como causa de extinción de la personalidad la llamada “muerte civil”, que alcanzaba a título de pena a los condenados a deportación o a pena privativa de la libertad en forma perpetua, y también a los religiosos profesos. El muerto civilmente era reputado fallecido para todos los efectos civiles, de ahí que se abriera la sucesión de los bienes y se los adjudicara a sus herederos, como también se consideraba disuelto el matrimonio. La institución fue duramente criticada, pues era cruel agravar aún más la rigurosa condición de los condenados; y con relación a los religiosos profesos daba lugar a graves inconvenientes si se dispensaba de los hábitos. En nuestro tiempo, ha sido suprimida la muerte civil de todas las legislaciones, en nuestro Código se encuentra en el art. 103, que dice: “La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas”. Con todo, subsiste todavía, como un resabio de esta institución, la incapacidad de derecho para contratar que afecta a los religiosos profesos. profesos. Siguiendo con la muerte natural, en cuanto al concepto médico, resulta generalmente aceptada la definición que dice que la muerte es el cese definitivo e irreversible de las funciones autónomas (pulmón, corazón, y cerebro) y de la oxigenación oxigenación viscerotisu viscerotisular lar (órganos (órganos y tejidos) tejidos) con pérdida pérdida de las relaciones relaciones sujeto-mu sujeto-mundo ndo circundante circundante y de la condición de ente humano de existencia e xistencia visible. La ley de transplantes 24.193, establece un concepto de muerte en su art. 23 que dice: “El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas... La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en el caso de paro cardíacorespiratorio total e irreversible”. Inscripción Plazos La inscripción debe hacerse en el Registro Civil dentro de las 48 hs siguientes de comprobado el fallecimiento, es decir, desde la extensión del certificado médico de fallecimiento. Este plazo puede ampliarse si el fallecimiento ocurrió en lugar apartado del asiento del Registro Civil. Sin la inscripción, no hay inhumación del cadáver. La inhumación no podrá hacerse antes de las 12 hs siguientes al fallecimiento, ni demorarse más de 36 hs. Requiere autorización del funcionario del Registro Civil (licencia de inhumación), la que es extendida luego de inscripto el fallecimiento. Defunciones que deben inscribirse a) Todas las que ocurran en el territorio de la República; b) Aquellas cuyo registro registro sea ordenado por juez competente; competente; c) Las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento; d) Las que ocurran en buques (ley 20.094) o aeronaves (art. 85 Código Aeronáutico) de bandera argentina; e) Las que ocurran en lugares sometidos a jurisdicción nacional. Personas obligadas a hacer la denuncia Las personas autorizadas son: el cónyuge, los ascendientes, los descendientes, parientes, y en defecto de ellos, toda persona capaz que hubiese visto el cadáver o en cuyo domicilio hubiese ocurrido la defunción. Si ocurre en establecimiento público o privado, es obligación que la denuncia la efectúe las autoridades del mismo. Contenido de la inscripción En el asiento debe consignarse: a) Apellido, nombre, sexo, nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y número de D.N.I. del muerto; b) Lugar, hora, día, mes y año en que la muerte se haya producido;
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c) Nombre y apellido del cónyuge; nombre y apellido de los padres, lugar y fecha de nacimiento; d) Enfermedad o causa inmediata de la muerte; e) Nombre y apellido, número de D.N.I. y domicilio del denunciante. Prueba Según el art. 104: “La muerte de las personas, ocurrida dentro de la República, en alta mar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos”. O sea, con las respectivas partidas extendidas por el Registro Civil o Parroquiales. Prueba del fallecimiento El certificado de defunción expedido por el médico que haya atendido al difunto en su última enfermedad, o en su defecto, cualquier otro médico, o el certificado de la partera en el caso de que el fallecido fuera un recién nacido. Se podrá demostrar también por certificado de autoridad policial o civil para el caso que no hubiere médicos en el lugar, con la salvedad que deberá ser firmado por dos testigos. Juicio de Inscripción de Fallecimiento Pruebas supletorias Por aplicación análoga del art. 104, del mismo modo en que se procede la prueba supletoria del nacimiento (admitiénd (admitiéndose ose los mismos mismos supuesto supuestoss (incendio (incendio o destrucció destrucciónn del Registro Registro Civil, Civil, omisión omisión de inscripción inscripción,, etc.)), etc.)), también procede la del fallecimiento de la persona. Se deberá iniciar un “juicio de inscripción de fallecimiento” habilitando la instancia con el certificado negativo. Para formular la denuncia y poder labrar el asiento pertinente, se requiere certificado médico de defunción o manifestación de dos testigos de haber visto el cadáver. Esto, tal como dice el art. 108: “A falta de los referidos documentos, las pruebas del fallecimiento de las personas podrán ser suplidas por otros en los cuales conste el fallecimiento, o por declaraciones de testigos que sobre él depongan....”. Los tribunales entendieron en general, que la prueba supletoria sólo podía considerarse eficiente si los testigos declaraban haber visto el cadáver. Luego hubo cierta reacción de la jurisprudencia, admitiéndose que, aunque no se hallara el cadáver, podía comprobarse la muerte si las circunstancias del caso producían certeza moral del fallecimiento. Esta jurisprudencia fue recogida por la ley 14.394 que agregó el siguiente párrafo al art. 108: “... En los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, siempre que la desaparición se hubiera hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver”. Desaparición del Cadáver La prueba supletoria en el caso de la muerte, plantea el interrogante de la necesidad de que se haya visto el cadáver. En principio, para la inscripción en el registro Civil, es necesario el certificado médico de defunción o incluso testigos. A partir del hundimiento del Fournier en el estrecho de Magallanes, la jurisprudencia comenzó a reaccionar. A pesar de que los cadáveres no aparecieron, se consideró que, dadas las condiciones de temperatura del agua, cualquier cualquier persona persona que se haya sumergido sumergido en ellas no podría podría sobrevivir. sobrevivir. En base a ello, el tribunal tribunal consideró consideró que podía tener como acreditada la muerte, y por tanto, tanto, reputar como fallecido al tripulante de la nave. Antes de este acontecimiento, debía esperarse largos plazos para pedir la ausencia con presunción de fallecimiento. El Art. 108 del Código Civil quedo redactado de la siguiente forma: “en los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el Juez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el Registro, siempre que la desaparición se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicara en los casos que no fuese posible la identificación del cadáver”. Teoría de los conmorientes Concepto Producida la muerte de una persona, se produce la transmisión de los derechos de ella a sus herederos en forma normal. Pero puede ocurrir que se produzca el fallecimiento de dos o más personas en grado sucesible (que pueden heredarse) en circunstancias tales que impidan conocer cuál murió primero y, por tanto, si medió transmisión de derechos entre ellas. Por lo tanto esta teoría requiere de dos elementos para su aplicación: 1) Muerte de dos o más personas en grado sucesible. 2) Incertidumbre sobre quién murió primero. En la historia se dieron dos soluciones: Romano y antigua antigua legislación legislación española española: presumían que se había producido en el mismo momento, salvo a) Derecho Romano en los casos de padre e hijo, pues se presumía que el hijo púber sobrevivía al padre, y que el padre sobrevivía al hijo si éste era impúber.
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b) Sistema francés: teoría de los premorientes: sobre la base de la solución romana, los autores franceses imaginaron un sistema complicado de presunción de premoriencia según la edad y el sexo, que presumía quién pudo resistir mas a la muerte, y por ende, morir después. Pero el legislador francés no contempló en el caso de la presencia conjunta en el desastre de un individuo de la etapa intermedia con otro de clase diferente, por lo que no funciona presunción alguna. Por último, los requisitos eran: - Que los fallecidos fueran herederos recíprocos; - Que se trate de herencia “ab intestato”; - Que los fallecidos hayan muerto en un mismo accidente. Solución legal Vélez, con buen sentido, dejó de lado la teoría francesa por considerarla arbitraria y sin ningún fundamento, y se atuvo al criterio de Freitas adoptando la teoría de la conmoriencia. Así dispuso en el art. 109: “Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre ellas”. Esta teoría se aplica no solamente a las muertes reales, sino también a la presunción. Por consiguiente, en nuestro sistema legal no juegan presunciones de ninguna clase y quien pretenda la transmisión de los derechos, tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que el otro. La regla legal no exige la presencia de los fallecidos en el mismo desastre; por lo tanto, esa conclusión se impone aún cuando no mediare conexión entre la muerte de una y otra persona. Efectos de la muerte con relación a los derechos La muerte natural de una persona produce el fin de la existencia de su personalidad, y, como consecuencia, los derechos y obligaciones de los que era titular pueden correr dos suertes: o se extinguen, o se transmiten a sus herederos. El derecho establece cuál es la suerte de las relaciones jurídicas del difunto. A ese respecto cabe hacer una distinción según el contenido de la relación jurídica: 1) Atributos de la personalidad : Siendo los atributos calidades de las personas, la muerte incide en la eficacia jurídica de dichos atributos, de tal manera que la extinción de la persona importa también la de los atributos, aunque cuadra exceptuar el domicilio convencional. Los sucesores universales pueden continuar todas las acciones de estado, iniciadas por el causante, salvo el divorcio. En cuanto al patrimonio, si bien como proyección de la personalidad en el ámbito de los bienes, se extingue con la muerte de la persona, como universalidad se transmite a los sucesores. 2) Derechos patrimoniales: Los derechos patrimoniales no se extinguen con la muerte del titular, sino que se transmiten a los sucesores de éste, dando lugar a ese fenómeno jurídico de gran trascendencia, denominado sucesión por causa de muerte o “mortis causa”. Quedan exceptuados, a pesar de ser patrimoniales, los “derechos inherentes a la persona”, que son aquellos que están ligados a la persona por su naturaleza (locación de obra o de servicio) o por deposición de la ley (usufructúo, uso y habitación, mandato, derecho de socio, jubilaciones, etc.) o por lo acordado entre las partes (renta vitalicia). 3) Derechos extrapatrimoniales: La muerte del titular provoca la desaparición de estos derechos, también cesan los derechos de la personalidad. Se extinguen con la muerte las acciones penales privadas y las acciones penales contra el difunto (derechos de Familia, de Personalidad, Derecho moral de Autor, acciones penales, atributos de la personalidad); sin embargo, la acción por calumnias e injurias puede ser ejercida por su cónyuge, hijos, nietos o padres supervivientes, pues la lesión moral que provoca se extiende a los parientes. 4) Derechos intelectuales, o derechos de la propiedad intelectual o derecho de autor : son los derechos a explotar económicamente una creación intelectual por parte de su autor. Son patrimoniales y por ende son transmisibles, caducando a los 50 años de la muerte del autor. 5) Derecho moral de autor : tiende a proteger la paternidad de la obra, impidiendo su deformación y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o destruirla. Es un derecho extrapatrimonial, y por ende intransferible. Sucesión por causa de muerte La sucesión respecto de un derecho tiene lugar cuando el titular es reemplazado en ese carácter por otra persona, también opera cuando la persona sometida a la prerrogativa jurídica de otra traspasa a un tercero el deber que le incumbe. El art. 3279 conceptúa esa sucesión al decir: “Sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla...”. Derechos comprendidos En la sucesión mortis causa quedan, en principio, comprendidos todos los derechos patrimoniales. A ese respecto dice el art. 3417: “El heredero..., continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión...”.
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Y el art. 498 agrega: “Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este código: ‘derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona’”. Los derechos inherentes a la persona son aquellos que no pueden concebirse independientemente de las personas ligadas a éste, ya porque la naturaleza del mismo derecho de que se trate no lo consiente (obligaciones “intuito personae”, obligaciones de prestar servicios), ya porque existe una disposición expresa de la ley que veda la transmisión (usufructo, uso y habitación, etc.). No hay, en rigor, intransmisibilidad de un derecho cuando la voluntad de las partes establece la caducidad del derecho por razón de la muerte.
AUSENCIA SIMPLE O DECLARADA Concepto Se refiere a la ausencia de una persona que ha desaparecido de su domicilio, dejando bienes en estado de abandono. No hay razón para presumir su muerte, ya sea por el poco tiempo desde la desaparición, o porque la desaparición ocurrió en circunstancias normales. Debe ser declarado judicialmente a efectos de arbitrar las medidas tendientes a proteger los intereses del ausente o indirectamente los intereses sociales. Al ausente se le instituye un representante para que supla la imposibilidad de obrar que éste sufre. Desde luego, tal declaración no obsta a que el ausente obre en el lugar donde se encuentre, con la capacidad que le corresponda, sin considerar la declaración de ausencia. Pero este pronunciamiento sirve para fijar el estado de las relaciones jurídicas pendientes o que se formalizaren después, con respecto a terceros, para quienes el ausente está hábilmente sustituido en la administración de los bienes por el curador que se les ha nombrado. Es desde este punto de vista que la ley instituye la representación del ausente, quien por razón de esa ausencia está, en la especie, impedido para realizar cualquier acto jurídico. Pero basta que su presencia se verifique en algún lugar para que cese su “desaparición” y consiguientemente su representación (art. 15, ley 14.394). Con todo, la reaparición del ausente se hará el nombramiento de curador que antes estaba llamado a representar al ausente en todos los actos de la vida civil que no fueran exceptuados por el Código (art. 62), pero sólo puede realizar actos conservatorios de los bienes. Interés jurídico El interés es proteger los bienes que tiene el ausente, que se encuentran en peligro por falta de sujeto que actúe en su preservación o disposición de los mismos, mediante la designación de un representante que actúe por el ausente. Requisitos La declaración jurada de ausencia simple, esta supeditada a tres requisitos: 1) Desaparición de la persona por un lapso de tiempo discreto. 2) Que haya dejado bienes abandonados que requieran conservación o sean susceptibles de administración. La existencia de estos bienes se prueba con instrumentos públicos (inmuebles) o inventario notarial (muebles) o título del automotor, etc. Debe nombrárseles un curador de bienes. 3) Que no haya dejado apoderado con poderes suficientes para administrar los bienes, o que no cumpliese con el mandato satisfactoriamente. Bienes que no requieren curador - Casa-Hogar, que administre la esposa - Jubilaciones que fueran depositada directamente en una cuenta bancaria. Procedimiento Petición La declaración no puede ser decretada de oficio por el juez, sino a instancia de parte interesada. Pudiendo ser solicitada por el Ministerio Público o por toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los bienes del ausente (cónyuge con vocación hereditaria, parientes en grado sucesible, acreedores y socios que demuestre interés en la conservación de los bienes) (art. 17, ley 14.394). Juez competente Es el juez del domicilio del ausente o su última residencia si no se conociera el domicilio. Así, resulta del art. 16, ley 14.394, que dice: “Será competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que existiesen bienes abandonados, o el que hubiere prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones”. Trámite Está indicado en el art. 18 de la ley mencionada, que dice:”El presunto ausente será citado por edictos durante cinco días y si vencido el término no compareciese, se dará intervención al defensor oficial, o en su defecto, se nombrará defensor al ausente. El Ministerio Público será parte necesaria en el juicio”. Como vemos, la solicitud de ausencia debe darse vista al Asesor de Menores, que es el órgano al que está confiada la protección de los incapaces, y por esa calidad le incumbía la intervención en el juicio de ausencia, en calidad de parte necesaria (art. 18, ley 14.394).
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Evacuada la vista por el agente fiscal, debe nombrarse defensor al ausente. Escuchado el defensor, el juez procede a abrir el juicio con un breve periodo de prueba para recibir las medidas que acrediten los extremos legales a fin de declarar la ausencia. En este sentido, dice el art. 19: “Oído el defensor del ausente, y concurriendo los extremos legales, se declarará la ausencia y se nombrará curador”. Pero para que el juez forme convicción sobre la concurrencia de los extremos legales es necesario acreditarlos. Con todo, en caso de urgencia, será viable una designación provisional de un administrador, sin esperar los recaudos procesales, tal como lo autoriza el art. 18 “... En caso de urgencia el juez podrá designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen”. Entonces, los pasos son: 1º) Demanda realizada por parte interesada, acreditando su interés con partidas probatorias de parentesco, documentos del crédito aun no vencidos, contrato de sociedad, y la existencia de bienes abandonados. 2º) Se cita al ausente por edictos durante cinco días en dos diarios (Bol. Oficial y diario comercial). Di no se presenta se designa de oficio representante en la persona del Defensor de Ausentes, o sea el curador ad litem, antes de designar curador definitivo. 3º) Se abre un periodo de prueba fijado por el juez (no mayor de 30 días) para acreditar los requisitos (ausencia y bienes abandonados). 4º) Luego de oído el defensor y el fiscal y de producidas las pruebas, el juez declara la ausencia simple y designa un curador de bienes. Curador Designación Conjuntamente con la declaración de la ausencia se hará el nombramiento del curador que estaba llamado a representar al ausente en todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados (art. 62). Según el art. 19 “... para que esta designación serán preferidos los parientes idóneos del ausente en el siguiente orden: 1) El cónyuge, cuando conservare la vocación hereditaria o subsistiese la sociedad conyugal; 2) Los hijos; 3) El padre o madre (texto según ley 23264); 4) Los hermanos y los tíos; 5) Los demás parientes en grado sucesible”. Las incapacidades de derecho para ser curador, son las mismas que para ser tutor: menores, ciegos, mudos, privados de razón, fallidos, religiosos, profesos, etc. Facultades Están reguladas por el art. 20, que reza: “Las calidades personales, facultades y obligaciones del curador del ausente se rigen por lo dispuesto en el Código Civil respecto de los tutores y curadores. Si antes de la designación de curador se dedujeran acciones contra el ausente lo representará el defensor cuyo nombramiento prevé el artículo 18”. Por consiguiente, las facultades del curador del ausente hacen a la mera custodia y conservación de los bienes, y al cobro de los créditos y pagos de las deudas. Pero carece de atribuciones para innovar en la administración. No pueden cambiar el destino y explotación de los bienes del ausente. Finalmente, el art. 489 establece “A los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes, podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores”. Cesación de la curatela A este respecto el art. 21 dice: “Termina la curatela de los ausente declarados: 1) Por la presentación del ausente, sea en persona o por apoderado; 2) Por la muerte del mismo; 3) Por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado”. Para la cátedra, otro motivo de cesación de la curatela es la extinción del patrimonio del ausente, dado que la curatela es de “bienes”. El curador debe rendir cuenta de su labor, y tiene derecho a percibir honorarios. Capacidad del ausente declarado Allí donde se encuentre el ausente, puede obrar por sí mismo, con plena capacidad de derecho. No pesa sobre él ninguna incapacidad. La institución de la ausencia está destinada a suplir la imposibilidad de obrar que tiene el ausente en el lugar donde se instituye la representación, no en el ignorado lugar donde resida. La declaración de ausencia suspende ipso iure el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos.
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PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO
Concepto Es la desaparición de una persona del lugar de su domicilio o residencia “en la República”, en circunstancias de tiempo o de peligro tales que hacen asumir su muerte, sin importar si ha dejado o no apoderado o bienes en estado de abandono. No requiere previamente de la declaración de ausencia. Si tuviese domicilio o residencia fuera de la Republica, nuestros jueces no tienen competencia, a diferencia de la declaración de ausencia, que aunque resida en el exterior, puede efectuarse si tiene bienes en la República. Los efectos de ésta institución no sólo afectan a los bienes (como en el caso de la ausencia declarada), sino que sus efectos también pueden ser extramatrimoniales (aptitud nupcial). Tiene los efectos generales propios de la muerte. Noción e importancia El derecho no puede dejar de computar la situación que se presenta cuando una persona se ausenta del lugar de su domicilio o residencia y transcurre un lapso más o menos prolongado sin dar noticia alguna de su existencia. En tales casos, es dable presumir el fallecimiento del sujeto ausente. En tales condiciones, y llenados los precisos recaudos que la ley prevé, se tiene al ausente por difunto, proyectándose esta presunción sobre las diferentes relaciones jurídicas que afectan al desaparecido. Casos La causa de la presunción es su ausencia del lugar de su domicilio o residencia, calificada por la falta de noticias durante un lapso más o menos prolongado. Con esos elementos, el legislador ha enunciado tres situaciones posibles: 1) Caso ordinario: Se requiere simplemente la prolongación de aquella situación (ausencia sin noticia o hecho positivo que indica que vivía) durante tres años. Esto lo prevé el art. 22, ley 14.394, que dice: “La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la república, haya o no dejado apoderado, sin que de ellas se tenga noticias por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento. Ese plazo será contado desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente”. En el supuesto general que contempla la disposición transcripta, no concurre ninguna circunstancia especial que indique la sospecha de muerte, pero esta probabilidad se induce del sólo transcurso del tiempo de la ausencia sin noticia alguna del desaparecido. 2) Caso extraordinario genérico: Se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar de un incendio, terremoto, secuestro u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte; o haya participado de una empresa que implique el mismo riesgo. En tal caso la presunción se causa por el transcurso de dos años. Se justifica la reducción del lapso, respecto del caso anterior, en razón de la mayor probabilidad de muerte que surge de aquellas circunstancias. Este caso comprende diversas hipótesis, contempladas en el art. 23, ley citada, que dice: “Se presume también el fallecimiento de un ausente: - Cuando se hubiere encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra y otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o hubiere participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuviere noticias de él por el término de dos años, contados desde el día en que ocurrió, o pudo haber ocurrido el suceso...”. 3) Caso extraordinario específico: Se presenta cuando el desaparecido ha estado en una nave o aeronave naufragada o perdida. La presunción se causa por el transcurso, carente de noticias, de sólo seis meses. Aquí se contempla un hecho concreto y preciso, al respecto, el art. 23, inc. 2 dice: “Se presume también el fallecimiento de un ausente:... - Si encontrándose en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviere noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido”. La reducción del plazo está justificada por la máxima probabilidad de muerte que se induce de la ausencia de noticias sobre el desaparecido. Con todo, por la posibilidad de búsquedas más prolongadas, en selvas o montañas, para Llambías es preferible el plazo de un año que marcaban los proyectos de reforma anteriores. Día presuntivo de fallecimiento La sentencia que declara el fallecimiento presunto de una persona, debe fijar también el día presuntivo de la muerte, asunto de la mayor importancia, porque en ese momento se abre la sucesión del presunto muerto, y se fijan los derechos hereditarios en cabeza de quienes fueran entonces sus herederos. De ahí que se hayan adoptado criterios rígidos de fijación del día del fallecimiento, en función de la última noticia del desaparecido. Al respecto, el art. 27, ley 14.394 dice: “Se fijará como día presuntivo de fallecimiento: 1) En el caso del art. 22 (caso ordinario), el último día del primer año y medio (se cuenta a partir de la última noticia recibida); 2) En el que prevé el art. 23, inc. 1 (caso extraordinario genérico), el día del suceso en que se encontró el ausente, y si no estuviese determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;
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3) En los supuestos del art. 23, inc. 2 (caso extraordinario específico), el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdida”. Si es posible se fija la hora, y sino, se toma a la hora 24 del día presunto. Las reglas adoptadas, fijan la fecha del fallecimiento presunto en función de un doble criterio: * Se conoce la fecha del suceso luctuoso, se fijará en el día del siniestro o el día de la última noticia del buque o aeronave naufragada. * La declaración de fallecimiento se basa en la inferencia resultante de la sola ausencia del desaparecido sin noticia alguna por un lapso mínimo de tres años: como no se sabe cuándo pudo producirse la muerte se la ubica en el término medio de esa época, por ejemplo para el caso de tres años es el último día del año y medio. Las consecuencias jurídicas de la declaración de la declaración son de la mayor importancia, pues los efectos se remontan retroactivamente a esta fecha, en la cual se opera la transmisión mortis causa. Es la fecha la que permite determinar cuáles son los herederos, o las personas que tienen derecho a sus bienes. La fijación del día presuntivo del fallecimiento del desaparecido ejerce influencia no sólo en cuanto a la apertura de la here herenc ncia, ia, sino sino tamb tambié iénn por por su reper repercu cusi sión ón en los los dere derech chos os cond condici icion onad ados os a este este hech hecho. o. Por Por tant tanto, o, la determinación del día presuntivo repercute con respecto a todas las relaciones que dependan de la fecha de la muerte del desaparecido (cobro de seguros, pensiones, cesan las rentas vitalicias). Desde el día presunto de fallecimiento, se computa el período p eríodo de prenotación. Juicio de fallecimiento presunto Para establecer el fallecimiento presunto, es menester seguir un juicio a ese efecto. La ley prevé ante quién ha de promoverse la respectiva acción y bajo cuáles requisitos, así como también cuál ha de ser el procedimiento que debe seguirse para obtener la declaración judicial pertinente. Personas que pueden pedir la declaración El art. 24, ley 14.394, dice: “En los casos de los artículos precedentes, podrán pedir la declaración del día presuntivo del fallecimiento justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente, todos los que tuvieran algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate. La competencia competencia del juez se regirá por las normas del del art. 16”. Entre los interesados cabe destacar: a) Cónyuge: aunque no tuviera vocación hereditaria, pues siempre dispondría del derecho a contraer nuevas nupcias, supeditado a la declaración. presuntos: sean legítimos o testamentarios, si éstos fueron instituidos por un testamento abierto. Por el b) Herederos presuntos contrario, los herederos instituidos en un testamento cerrado carecen de acción por ignorarse su título, que sólo tiene lugar después de la declaración. Legatarios instituidos instituidos en testamento abierto: ya que ostentan un derecho supeditado a la muerte del testador. c) Legatarios d) El fisco: interesado eventualmente en la recepción de los bienes del ausente, si éste careciera de herederos. beneficiario de un seguro sobre sobre la vida del ausente ausente : así como los acreedores de una prestación subordinada en e) El beneficiario su exigibilidad o existencia al plazo o condición de la muerte del deudor. f) El socio s ocio de una sociedad de dos socios : el mandatario mandatario,, el deudor de renta renta vitalicia vitalicia o cualquier cualquier otro contratant contratantee cuyas obligaciones caducan con la muerte de la contraparte. g) El nudo propietario: cuando el desaparecido fuere titular del correlativo derecho de usufructo, uso o habitación, por su interés en la consolidación consolidación de su dominio. acreedores de cualquier cualquier interesado interesado: cuando obraren en ejercicio de acción subrogatoria. h) Los acreedores Quiénes no pueden pedir la declaración La doctrina ha examinado la situación de ciertas personas vinculadas al ausente, concluyendo que no están habilitados: 1) Los acreedores acreedores del del ausente: ya que no tienen su derecho subordinado a la muerte del desaparecido. grado no sucesible sucesible: o sea, los parientes colaterales del cuarto grado. 2) Parientes en grado amigos: por carecer de algún interés. 3) Los amigos 4) El Ministerio Fiscal : anteriormente tenía acción para promover el juicio, pero actualmente carece de esa atribución. 5) El cónsul : si el ausente fuera extranjero. Juez competente Según el art. 24 el juez competente es el del domicilio del ausente, o, en su defecto, el de la última residencia del desaparecido. No hay dificultad para que este juicio tramite en el mismo expediente donde se hubiese declarado la ausencia del desaparecido (art. 19, ley 14.394); pero no es obligatorio, lo cual muestra la independencia de ambos procesos.
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Procedimiento Requisitos de la acción Se debe distinguir entre: Requisitos de procedencia de la acción : se refieren a los extremos exigibles para que sea viable la tramitación 1) Requisitos intentada, son requisitos formales o procesales que hacen a la regularidad del juicio, j uicio, estos son: - Que la desaparición de la persona que se denuncia, esté abonada por una comprobación que, “prima facie”, demuestre la verosimilitud del hecho (arts. 16 y 24, ley 14.394). - Que se justifique la competencia del juez, o sea, la existencia del domicilio del desaparecido, dentro de la jurisdicción del juez competente. - Que el denunciante acredite la titularidad de la acción intentada. 2) Requisitos Requisitos de la admisibilidad admisibilidad de la acción: son los extremos que han de acreditarse en el curso del procedimiento para que el juez deba dictar la declaración declaración del fallecimiento presumido por la ley; tales son: - Falta de noticias sobre el desaparecido: no se trata de la comprobación de un hecho negativo, sino de la realización de averiguaciones infructuosas sobre la existencia de la persona, en aquellos lugares en donde era dable que ella estuviese o se supiera de él. - Subsistencia de la situación de carencia de noticias: durante los plazos determinados para cada caso. - Prueba del hecho extraordinario: es decir, demostrar que el desaparecido se encontraba en esos lugares. - Cumplimiento del proceso judicial: en especial, el llamado por edictos durante 6 meses, sin resultados favorables (art. 26, ley 14.394). Designación del defensor y del curador Dice el art. 25: “El juez nombrará defensor al ausente o dará intervención al defensor oficial cuando lo hubiere en su jurisdicción... Designará, además, un curador a sus bienes siempre que no hubiese mandatario con poderes suficientes...”. Citación El art. 25 sigue diciendo: “... y citará a aquél (el ausente) por edictos, una vez por mes, durante seis meses (en el Boletín Oficial y diario comercial)...”. Se entiende que la citación debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el fallecimiento presumido por la ley, si el citado no se presentase en el juicio. Prueba Durante el proceso, el solicitante, así como el defensor, deberán rendir la prueba que acredite los requisitos de admisibilidad de la prueba, para que persuada de la efectividad de los hechos presuntivos del fallecimiento del ausente. En cuanto a los medios de prueba, no hay limitación alguna y todas son admisibles, pero no sería bastante una mera remisión a la prueba producida en un anterior juicio de ausencia, según dice el art. 26: “La declaración de ausencia... no suple las comprobaciones de las diligencias di ligencias realizadas para conocer el paradero del ausente”. Se debe probar: - Que se hayan efectuado las diligencias para averiguar su existencia (oficios policiales, registro electoral, testigos, etc.). Se trata de establecer su desaparición de los lugares donde se supone, debe estar (ej. Trabajo). - Los plazos legales, su transcurso sin noticias, notici as, para fijar el día presunto. - Si se invoca un caso extraordinario, la prueba que acredite el suceso y que desapareció estando en él. Audiencia del defensor La intervención del defensor es indispensable en los actos esenciales del proceso, para que la sentencia sea válida. Desde luego el defensor debe ser oído, luego de producidas las pruebas para que se expida sobre el mérito de las mismas (art. 26, ley 14.394). Declaración del fallecimiento Con la realización de los trámites, queda el expediente en estado de recibir sentencia, tal como lo indica el art. 26: “Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez, si hubiere lugar a ello, declarará el fallecimiento presunto del ausente, fijará el día presuntivo de su muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil de las Personas”. El plazo de seis meses a que hace alusión, es el de la publicación de edictos, de manera que si los edictos no se hubiesen publicado con la periodicidad prevista, no podrá dictarse sentencia hasta que no se cumpla ese requisito a razón de un día de publicación faltante cada mes. Carácter de la sentencia Desde que la sentencia sólo comprueba los presupuestos de hecho de una presunción “juris tantum”, lógico es que aquella no cause cosa juzgada. Siempre es posible destruir esa comprobación con la alegación de hechos nuevos que acrediten la existencia actual del desaparecido o su existencia hasta un tiempo posterior al reconocido en la sentencia que se impugne. Se inscribe en el Registro Civil y es revisible, cualquier interesado puede impugnarla probando la existencia del ausente, o de la existencia de éste hasta una fecha posterior a la fijada. Si se comprueba la muerte efectiva, la declaración de muerte presunta queda sin efecto.
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Cualquier interesado puede impugnar la sentencia, e incluso el mismo reaparecido, y basta la simple prueba en contrario. Efectos de la declaración de fallecimiento presunto Principio general Las consecuencias de la declaración de fallecimiento presunto son, en general, las que derivan de la muerte efectiva de las personas. Es que la “presunción de la ley” es otro modo de establecer en el orden jurídico el hecho de la muerte. Consiguientemente, la muerte puede ser “comprobada” legalmente, o “presumida” por la ley. Pero el principio de equiparación no es absoluto, la “presunción” de fallecimiento se diferencia de la muerte “comprobada” en cuanto a la disolubilidad del matrimonio, en cuanto al régimen de los bienes y en cuanto a las derivaciones que provoca la eventual reaparición del presuntamente fallecido. En el matrimonio Subsistencia del vínculo En tanto que la muerte de alguno de los cónyuges es causa de disolución del matrimonio (art. 23, inc. 1), la presunción es causa de disolubilidad de la unión, tal como resultaba del art. 31, ley 14.394, que decía: “La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias”. En el sistema del Código, la ausencia con presunción del fallecimiento no disolvía el matrimonio ni daba lugar a su disolución (art. 223, derogado por ley 2393), sólo habilita al otro cónyuge a volver a casarse, pero mientras no se case, el matrimonio subsiste. Con ello, el desaparecido quedaba en una situación ambigua, pues se lo reputaba vivo con respecto al matrimonio y muerto para otros efectos, como la sociedad conyugal (art. 123). Tal disparidad no resultaba justificada; si la ley presumía la muerte del desaparecido, ésta debía proyectarse sobre todas las relaciones jurídicas, sin que hubiese excepciones. Pero por tratarse de una presunción “juris tantum”, quedaría desvirtuada con la comprobación de la existencia ulterior del desaparecido. Con la ley 23.515 se incorpora un precepto en el actual art. 213, que no deroga al art. 31, ley 14.394, pero que lo sustituye al preceptuar: “El vínculo matrimonial se disuelve:... 2) Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción del fallecimiento...”. Aún cuando esta norma nada dice sobre la reaparición del ausente, debe entenderse que subsiste la segunda unión. La reaparición del ausente, no causara la nulidad del nuevo matrimonio. El cónyuge, para casarse en nuevas nupcias, debe presentar ante el Registro Civil copia legalizada de la sentencia de fallecimiento presunto. Aptitud nupcial Arauz Castex observa que la ley 14.394 no impide de una manera absoluta que se alegue la invalidez de la segunda unión, cuando se produce la reaparición de ausente. La ley se limita a declarar que la reaparición no causará automáticamente la nulidad, confirmando la disolución del primer vínculo. Pero esto no imposibilita que el primer cónyuge ponga en movimiento una causal de nulidad del segundo matrimonio; así, luego de la reaparición, se puede, por parte del ausente o de los contrayentes de la segunda unión, articular la anulabilidad del segundo matrimonio. El ausente puede aducir que los requisitos de la declaración de su fallecimiento hubieren sido falsamente invocados o demostrados. En cambio, cualquiera de los contrayentes debe demostrar que el acto fue celebrado basándose en un hecho que resultó falso. * El C.C. de Vélez no otorgaba mediante la declaración de presunción de fallecimiento, aptitud nupcial, y por ende, el viudo presunto no podía volver a casarse. Era una incoherencia, pues lo consideraba vivo para el matrimonio, y muerto para los bienes. * En el Derecho Canónico y la Reforma de 1954, la declaración de fallecimiento presunto habilitaba al viudo presunto a volver a casarse, casarse, pero, si aparecía el ausente, se anulaba el el nuevo matrimonio. * La Ley 14394 del C.C. habilita a casarse, y no anula, en caso de aparición del ausente, a usente, el nuevo matrimonio En los bienes Apertura de la sucesión La declaración del fallecimiento presunto causa la apertura de su sucesión, es decir, los bienes que componen el haber hereditario son transferidos a quienes fuesen sucesores a la fecha de la muerte presunta. En ese sentido, dice el art. 28, ley 14.394: “Dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. Los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa formación del inventario”. La entrega de bienes ha de hacerse por quienes hasta ese momento detentaren los bienes, debiendo dar razón de los bienes que habiendo estado bajo bajo su administración no existiesen al tiempo de la entrega.
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Derecho a los bienes Inventario Como dice el art. 28, tiene derecho a recibir los bienes del presuntamente fallecido “... los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores,..., previa formación del inventario”. Si bien el art. 18 sólo menciona a quiénes pueden recibir los bienes a título de sucesores. Pero puede haber otras personas que tuviesen algún derecho subordinado a la muerte del causante, por ejemplo un donatario, los acreedores de los sucesores o legatarios, etc. Como vimos, la entrega de los bienes debe hacerse “previa formación de inventario” (art. 28). Inventario es la relación detallada de los bienes que componen el patrimonio del presunto muerto. Sobre la forma de hacerlo, la ley nada dice, pero rigen los principios de la sucesión “mortis causa”. En principio, debe hacerse por intermedio de escribano público y con la presencia de los interesados, pero como constituye una garantía de restitución de los bienes del desaparecido, en el caso de que reaparezca, no deben dispensarse de las formalidades legales por el sólo acuerdo de los herederos. La posesión que éstos adquieres sobre los bienes es “imperfecta”, porque esta sujeta a condición resolutoria de que aparezca el ausente, y a un periodo de indisponibilidad de los bienes. Indisponibilidad de los bienes La autorización judicial Otra de las garantías otorgadas por la ley, finca en la indisponibilidad de los bienes por parte de los sucesores del presunto muerto, hasta el transcurso de un lapso de cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, llamado: “periodo de prenotación”. Conforme al art. 28: “... el dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el registro correspondiente (inmueble, automotor, etc.), con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial”. Esta restricción obliga a los sucesores a conservar el patrimonio del desaparecido sin efectuar disposiciones de bienes; cuando ello sea necesario es indispensable obtener la previa autorización del juez, caso contrario, lo actuado sería nulo de nulidad relativa (art. 1042) (puede ser reafirmado por el reaparecido), aunque la nulidad relativa es oponible a terceros adquirientes a titulo oneroso o de buena fe. Cuando los bienes se inscriben en el registro, se deja aclarado que dichos bienes provienen de una sucesión abierta a raíz de una declaración de fallecimiento presunto. La prenotación es una garantía respecto de los bienes inmuebles o de los muebles registrables, pero no respecto de los muebles no registrables. Antes de la ley 14394, los herederos entregaban una fianza, para garantizar que administrarían los bienes sin enajenarlos. La autorización judicial La ley autoriza la enajenación o gravamen de las cosas comprendidas en el “dominio pernotado”, mediante la autorización judicial, pero no suministra un criterio para conceder la autorización. Para poder fijar el criterio adecuado ha de partirse de la idea que la indisponibilidad que la ley les impone a los sucesores del muerto presunto impone una garantía para éste en caso de su reaparición. Por esto, la autorización no debe ser concedida cuando el acto sólo consulte el interés de los titulares de los bienes. La autorización judicial se otorga sólo en casos excepcionales (bienes perecederos o que pierdan aceleradamente valor). Partición Como dice el art. 28, no obstante carecer los sucesores de la facultad de “disponer” de los bienes recibidos, pueden hacer partición de los mismos entre ellos. Se la comprende porque, siendo la partición declarativa, y no atributiva de derechos, se considera que los bienes han pasado directamente del causante a cada adjudicatario, por tanto, la partición no importa la disposición de los bienes. La sociedad conyugal Los bienes gananciales La declaración del fallecimiento presunto, como vimos, no disuelve la sociedad conyugal “ipso iure”. Se trata de una excepción de la regla general de presunción de fallecimiento sobre las relaciones pendientes que tenía el desaparecido. La parte final del art. 30, ley 14.394, posterga la extinción de la sociedad conyugal hasta el transcurso de cinco años del día presuntivo del fallecimiento. Pendiente el plazo, los bienes del ausente siguen una suerte distinta, según sean propios o gananciales. Los propios del presunto muerto son los que éste ya tenía adquiridos cuando contrajo matrimonio, o son adquiridos ulteriormente a título de donación, herencia o legado, y que entran en el acervo sucesorio de aquél. Los bienes gananciales son los pertenecientes a la sociedad conyugal que tenía constituido el presunto muerto con su cónyuge, quedan al margen de la transmisión sucesoria y sujetos a la suerte de la misma sociedad conyugal, la cual puede prolongar su existencia hasta la expiración del plazo de 5 años. Eventualmente puede adelantarse la extinción de la sociedad conyugal, ello ocurre:
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1) Cuando tiene lugar la disolución del matrimonio del presunto muerto: el nuevo régimen permite al presunto viudo contraer nuevas nupcias, hecho que permite la disolución del matrimonio anteriormente contraído. 2) Cuando la esposa, luego de la declaración, opta por la disolución: cuando el presunto muerto es el marido, la ley concede a la esposa la posibilidad de optar por la continuidad de la sociedad conyugal o por su inmediata disolución, sin necesidad de esperar el periodo de prenotación, ni de contraer nuevo matrimonio (art. 1307). Si la mujer optase por continuar la sociedad conyugal, a ella le corresponde la administración de la misma (art. 1309). Por lo demás, aún optando por esa alternativa, en cualquier momento puede pedir la disolución, pero no podrá retractarse (art. 1308). Momento de la liquidación No hay coincidencia entre la fecha del día presuntivo de fallecimiento, con el de la disolución de la sociedad conyugal, pues mientras la primera es invariable, y consta en la sentencia que declara el fallecimiento presunto, la segunda depende de varias posibilidades: 1) El solo transcurso del periodo de prenotación; 2) La disolución anticipada resultante de una segunda nupcia del presunto viudo o viuda; 3) La disolución anticipada por la que optare la presunta viuda. La discordancia expresa, plantea algunos interrogantes sobre las personas que habrán de recibir los bienes gananciales, y sobre la fecha de computación de tales bienes para efectuar la liquidación y adjudicación de ellos: En cuanto al primer punto, la solución es clara, descontada la mitad de las gananciales del presunto viudo, a título de socio, el resto pertenece a los herederos y legatarios del presunto fallecido, entre los cuales podrá contarse el cónyuge. En cuanto al segundo punto, la solución es más oscura, pareciera que disolviéndose la sociedad en un momento posterior al día presuntivo y de la declaración, hasta la disolución se beneficiarán los sucesores del muerto presunto. Pero de aceptarse esa solución ocurrirá que el cónyuge supérstite continuará como socio, no del presunto fallecido, sino de sus sucesores de éste, con la particularidad que las adquisiciones del cónyuge incrementarían el haber de la sociedad, no así las adquisiciones de los sucesores. Esto obliga a dejar de lado el día de disolución, en el cómputo del capital y tomar la fecha del fallecimiento presunto del desaparecido para ese efecto. Por consiguiente, los ingresos posteriores a esa fecha, le corresponden al cónyuge exclusivamente. En cuanto a los egresos, de los bienes gananciales entre la fecha del fallecimiento presunto y la fecha de disolución de la sociedad conyugal, cuadra hacer una distinción: los egresos anteriores a la declaratoria, no comprometen la responsabilidad del presunto viudo, quien ha podido efectuar la administración de los bines gananciales, libremente y sin obligación de rendir cuenta a nadie. En cambio, los egresos posteriores a la declaratoria están sujetos a la rendición de cuentas a favor de los sucesores, que vienen a quedar asociados al cónyuge supérstite; pudiendo el cónyuge descontar de esos bienes los gastos relativos al hogar, la educación de los hijos, etc. (art. 6, ley 11.357). Otros efectos de la presunción de fallecimiento Patria potestad La declaración de fallecimiento provoca la extinción de la misma; la mera ausencia del padre da lugar a ello. Si se trata del hijo, su mera ausencia no afectará la patria potestad, pero ocurre otra cosa si se declara el fallecimiento presunto, ya que esto pone término a la patria potestad. Siendo que la misma es compartida, en caso que alguno de los cónyuges falte a la patria potestad le corresponde al otro. Tutela y curatela La presunción de fallecimiento, ya del tutor o curador, ya del incapaz, extingue la tutela y la curatela, esto resulta de los arts. 455 y 475. Alimentos La presunción de fallecimiento del alimentante extingue la obligación de pasar alimento. Durante el intervalo entre la desaparición y la declaración, el alimentado continúa a cargo del presunto muerto, o sea, sus sucesotes, debitándose las pensiones alimentarias del acervo sucesorio. Si se trata del alimentado, la declaración de fallecimiento no modifica la situación precedente, porque estando los alimentos condicionados a la efectiva necesidad que de ellos tenga el hacedor alimentario, la mera ausencia de éste determina la cesación de la prestación correspondiente, por ignorarse si ella le es necesaria o no. Paternidad de los hijos de la presunta viuda Como la presunción no disuelve “ipso iure” el matrimonio, los hijos de la presunta viuda resultarían hijos de aquél (antiguo art. 245). La presunción podría ser atacada por una acción de impugnación rigurosa de paternidad, probando “que habría sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos días que han precedido al nacimiento” (antiguo art. 246). La impugnación de la paternidad puede hacerse “... alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen.
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Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre...”. Cuando promedia la declaración de fallecimiento, la ley acude para aliviar al impugnante la prueba en el caso impracticable, sustituyéndola por otra prueba más asequible, aunque la ley 23.264 no contempla expresamente el supuesto de fallecimiento presunto, entendemos que la cuestión debe resolverse subsumiéndola en el caso de la separación de hecho de los esposos, previsto en el actual art. 243, que dice: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos...”. Por lo tanto, a los herederos del marido, les bastará acreditar que el nacimiento ocurrió después de los 300 días desde el primer día de la ausencia, circunstancia que pone en evidencia la separación de hecho de los esposos. Fin del periodo de la prenotación El llamado “periodo de prenotación”, durante el cual los titulares actuales de los bienes que componían el acervo hereditario, carecen de facultades de disposición, a menos que concurra la autorización judicial, tiene una duración relativamente corta. Al respecto, dice el art. 30, ley 14.394: “Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, u ochenta años desde el nacimiento de la persona (lo que primero ocurra), quedará sin efecto la prenotación prescripta, pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes. Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal”. Causas De lo expuesto anteriormente, surge que el período aludido puede finalizar, ya por el transcurso del plazo legal, ya por la avanzada edad del desaparecido. Desde luego, queda igualmente superado también por la reaparición de éste último o si se tuviesen noticias ciertas de su fallecimiento. Transcurso del plazo legal Es la causa ordinaria de la cesación y consiste en el sólo transcurso del lapso de 5 años a contar desde el día del fallecimiento presunto. El punto de partida del periodo de prenotación se ha fijado en el día presuntivo del fallecimiento. Luego de la declaración de muerte presunta, es lógico que todo el sistema de plazos se atenga a la fecha de la misma muerte, que es el hecho capital. Se comprende que para llegar a esa declaración se tomen en cuenta circunstancias diversas y consiguientemente lapsos distintos, pero no se justifica que, mediando ya fecha del presunto fallecimiento, sigan gravitando otras circunstancias fuera de esa. Caso del desparecido octogenario Es enteramente lógico tomar en cuenta la edad avanzada del desaparecido para acortar el periodo de indisponibilidad de sus bienes, en manos de sus sucesores, porque la presunción de muerte emanada de la sola ausencia se agrava con la avanzada edad del desaparecido. Suspensión del período de la prenotación Casos en que procede No es forzoso que a la declaración siga el periodo de prenotación. Cuando haya transcurrido el mínimo consignado por la ley para iniciar el trámite, la declaración respectiva se dicta después de vencido el plazo de 5 años a partir del día presuntivo del fallecimiento, se omite la prenotación de los derechos transmitidos, y los sucesores quedan investidos con la plenitud de las facultades correspondientes a un título sin restricción alguna (sin prenotación o indisponibilidad alguna). Lo mismo ocurre cuando al tiempo de dictarse la sentencia declaratoria de fallecimiento presunto han transcurrido más de ochenta años desde el nacimiento del desaparecido. En tales casos, el periodo de la prenotación, resulta suprimido, pasándose directamente al periodo definitivo en el que los sucesores del causante reciben los bienes. Período del dominio pleno o Período definitivo Iniciación Transcurrida la prenotación, o salvado el mismo cuando procediere omitirlo, se abre el periodo definitivo (que tiene lugar cuando finaliza el período de prenotación), también llamado de “dominio consolidado” o “dominio pleno”, referente al goce de los derechos transmitidos a favor de los sucesores del presunto muerto. Quedan eliminadas todas las restricciones existentes respecto de los bienes. Efectos respecto de la sociedad conyugal Dice el art. 30, ley 14.394: “Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona... queda concluida (extinguida de pleno derecho) y podrá liquidarse la sociedad conyugal”. Por consiguiente, el vencimiento del lapso quinquenal, o de los 80 años después del nacimiento del muerto presunto, produce de pleno efecto y sin necesidad de interposición alguna, la disolución de la sociedad conyugal. Sin duda, la sociedad podría, como vimos, haberse disuelto anteriormente, por celebración de nupcias posteriores o por opción de la presunta viuda.
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Derecho de los sucesores Con la caducidad de la prenotación, los sucesores quedan como titulares actuales de los derechos recibidos, quedando en pleno goce de los mismos. El anterior dominio pernotado que ostentaban aquellos queda así cambiado en dominio consolidado (pleno), aunque todavía amenazado por la eventual reaparición del desaparecido. Se llama dominio consolidado porque la facultad de disponer de la cosa que le estaba vedada al titular del dominio pernotado, le queda ahora restablecida, con el cual el dueño puede comportarse con aquél cúmulo de atribuciones que le confiere el art. 2513, y en virtud del mismo poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla, conforme a un ejercicio regular (puede disponer libremente de los bienes). Con todo, el dominio consolidado continúa siendo un dominio revocable (imperfecto), porque la reaparición del desaparecido provoca la revocabilidad de este derecho (art. 2663), pero no es retroactivo, a la fecha de su desaparición (como lo era el pernotado), quedando subsistente las enajenaciones hechas por el propietario desposeído como también los derechos reales que hubiere constituido sobre la cosa (art. 2672). Reaparición del ausente Efecto general Decaimiento de la presunción: Todo el tema estudiado se apoya en la presunción “iuris tantum” de la carencia de noticias por un tiempo prolongado, que induce a la creencia de una muerte probable; y ante la necesidad de definir las relaciones jurídicas que afectaban al desaparecido, el legislador resuelve que falleció. Al entrar en el periodo definitivo, cesan las garantías a favor del ausente y se dan a los sucesores una plenitud de facultades. Pero cuando el ausente reaparece, se hace presente o se tienen verídicas noticias de su existencia, ello impone la necesidad de reponer el estado en que se encontraban al momento en que se produjo la muerte presunta. Efectos respecto del matrimonio El art. 31 de la ley, autorizaba al presunto viudo a contraer nuevas nupcias, pero el matrimonio anterior no se disolvía, sino por la celebración del segundo casamiento, de manera que la presunción del fallecimiento no era causa de disolución, sino de disolubilidad de la unión. Ésto, que estaba claro, no suscitaba reparos, pero sí los merecía la solución de la ley para el caso de reaparición del muerto presunto, a cuyo respecto seguía diciendo el art. 31: “... La reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio”. La solución había quedado agravada con la supresión del divorcio vincular por el decreto-ley 4070/56, pues mientras rigió el divorcio vincular, se vinculaba que en el conflicto entre ambos matrimonios se optase por el mantenimiento de la segunda unión. Pero una vez suspendido el divorcio vincular, ya no se justificaba que una segunda unión pudiera subsistir, si ella se hubiese contraído basándose en el fallecimiento presunto de uno de los cónyuges, comprobándose que dicha muerte no se produjo. Con la ley 23.515, si bien el art. 31 no fue derogado, se incorpora un precepto similar que lo sustituye, al disponer el nuevo art. 213: “El vínculo matrimonial se disuelve:... - Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento;...”. Aún cuando esta norma nada dice para el caso de reaparición del muerto presunto, debe entenderse que subsiste la segunda unión, al admitirse nuevamente el divorcio vincular. Efecto respecto de los bienes Distintas hipótesis La reaparición del ausente debe ser estudiada, respecto de los bienes, según se produzca: 1) Reaparición antes de la entrega de bienes: esta reaparición deja sin efecto la declaración de fallecimiento que se hubiere dictado y obsta la prosecución del juicio. Como hasta la entrada en posesión de lo bienes por parte de los sucesores, no cambia el régimen de éstos, quien mantuviere la administración a nombre del dueño, estará obligado a restituir los bienes al reaparecido rindiéndole cuenta de los actos obrados. Si el gestor hubiere excedido sus facultades, lo obrado podrá ser desconocido por el dueño. 2) Reaparición durante la prenotación: a) Efecto general : Al respecto, dice el art. 29, ley 14.394 “Si hecha la entrega de los bienes se presentase el ausente o se tuviera noticia cierta de su existencia, aquélla quedará sin efecto...”. Los obligados a restituir los bienes deben rendir cuentas de su gestión para justificar que no han dispuesto de los bienes recibidos. Si bien la enajenación de cosas inmuebles puede descartarse, la enajenación de bines muebles es enteramente factible, por el desconocimiento del adquirente acerca de la carencia de facultades del transmitente, en ese supuesto, el adquirente no sería alcanzado por la reivindicación del reaparecido (art. 2412), pero el sucesor de éste sería responsable por el valor de la cosa faltante. b) Efecto particular : * Respecto de los frutos: hasta el conocimiento que tuvieran de la existencia del dueño de los bienes, los titulares del dominio pernotado adquieren los frutos por percepción. En cuanto los poseedores sean de buena fe, la ley les confiere a quienes tengan el dominio, la propiedad de los frutos percibidos por ellos; al ser por percepción,
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corresponderían al dueño los frutos devengados, pero no los percibidos ni los consumidos. Si el poseedor es de mala fe debe restituir incluso los frutos percibidos y los ya consumidos, más los daños y perjuicios. * Respecto de los bienes y productos, con rendición de cuenta: por oposición a los frutos, los productos no pertenecen a los sucesores y deben ser restituidos al dueño de los bienes (art. 2444). Sin embargo, les pertenecen los productos correspondientes a una explotación ya existente al tiempo de entrar en la posesión de la misma (art. 2866). Si el heredero ha vendido los bienes sin autorización judicial, la reivindicación no es oponible a terceros de buena fe. El heredero responsable de la venta (acto ilícito) debe pagar al reaparecido el valor de la cosa faltante y los daños y perjuicios. * Respecto de los gastos y mejoras: la ley no ha aclarado cómo se reglan las relaciones entre el dueño reaparecido y sus sucesores, respecto de los gastos y mejoras efectuados por éstos, en beneficio de los bienes. Por aplicación de los arts. 2427 y 2430, el dueño debe devolver al titular del dominio pernotado lo invertido por éste en concepto de gastos necesarios o útiles, siempre que el poseedor sea de buena fe (art. 2427), pero no lo gastado para la simple conservación de la cosa (art. 2430), pues estos gastos se compensan con los frutos que percibió. Si el poseedor es de mala fe, se le pagan los gastos necesarios y útiles, siempre que hubiesen aumentado el valor de la cosa 3) Reaparición posterior a la prenotación o en el período definitivo: Este supuesto está contemplado en el art. 32, ley 14.394, que dice: “Si el ausente reapareciese podrá reclamar la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen (tanto físico como jurídico), los adquiridos con el valor de los que faltaren, el precio que se adeude de los que se hubiesen enajenado (en caso de venta en cuotas), y los frutos no consumidos”. El principio se apoya en dos ideas: a) Respecto de toda la actividad jurídica cumplida por el sucesor, que obra con el cúmulo de facultades que le corresponden. b) La restitución de todos los bienes que hubieren sido del ausente reaparecido que subsistieren en el patrimonio del sucesor. Efecto respecto de los bienes No hay disposición especial alguna, pero se aplica la parte final del art. 32, entonces se le deben devolver al dueño anterior reaparecido los productos que existieren sin enajenar en el patrimonio del sucesor. No hay obligación por parte de los sucesores de devolver los bienes enajenados, puesto que éstos no han hecho sino poner en movimiento el derecho de libre disposición de que gozaban. El ausente debe soportar no sólo la restitución de los bienes con las disminuciones y deterioros que hubiere experimentado el bien, sino también los gravámenes y derechos establecidos por el sucesor con relación a la cosa, tales como los contratos de compraventa, locación, etc. Los bienes adquiridos se deben devolver con el valor de los enajenados (Ejemplo: si el heredero vendió una casa, y con ese dinero compro dos autos, se debe restituir al reaparecido los dos autos). Efecto respecto de los frutos Según el art. 32, habrán de restituirse al ausente reaparecido “los frutos no consumidos”. Esta solución se hace eco del principio de equidad, así como el ausente reaparecido debe soportar todas las disminuciones de sus bienes, igualmente no deben enriquecerse sus sucesores a costa de él. En suma, el legislador ha consignado una regla especial relativa a la restitución de los frutos “no consumidos”, o su valor. En lo concerniente a los frutos percibidos y consumidos, se aplican los principios generales de la reaparición durante la prenotación. Así lo dispone el art. 32: “Regirá en ambos casos lo dispuesto respecto de las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe”. Se devuelve “sólo” lo existente. Ejemplo: si la casa es rentada, no se devuelven los alquileres cobrados, pero los no percibidos, corresponden al reaparecido. Efecto respecto de los productos No hay una disposición expresa, por consiguiente, se aplica el art. 32, en virtud del cual le corresponden al dueño desaparecido los productos que subsistieran sin enajenar en el patrimonio del sucesor. Los productos forman parte del capital, de modo que no puede haber duda sobre la obligación de devolver que pesa sobre el sucesor. Efecto respecto de los gastos y mejoras A falta de reglas especiales, se aplican los mismos principios que se estudiaron con respecto de la reaparición del ausente durante el periodo de prenotación. Respecto de otros derechos extrapatrimoniales (atributos de la personalidad, derechos de familia, etc.) que se extinguen con la presunción de fallecimiento, se reestablecen al reaparecido en su persona, excepto la tutela y curatela (se supone que ya se nombraron otros), puede continuar su juicio de divorcio, debe inscribirse en el padrón electoral, etc.
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Acción de devolución Carácter La acción del ausente reaparecido, para obtener la devolución de los bienes que le corresponden, es imprescriptible. De ahí que no obstante el largo tiempo transcurrido que dio lugar a la presunción de su fallecimiento o desde su reaparición, ello no le impediría recobrar los bienes integrantes de su patrimonio, los que pasaron a manos de los sucesores en virtud de un hecho, el fallecimiento, que la reaparición mostró ser inexacto. Petición de herencia Si luego de entregados los bienes a los herederos, aparecen otros con iguales derechos hereditarios. - En el periodo de prenotación: se le restituyen los bienes, igual que al reaparecido, si se tratase de un heredero con derechos excluyentes respecto de los anteriores. Si sólo tiene derechos concurrentes, compartiría los bienes con los primeros. - En el periodo definitivo: se le restituyen los bienes de la misma forma que al reaparecido. La acción de petición de herencia de los herederos preferentes o concurrentes, prescribe a los 10 años de quedar sin efecto la prenotación. Unidad VIII PERSONAS JURÍDICAS Concepto Junto a las personas de existencia visible o naturales, el derecho considera también sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas “personas jurídicas”. Personas jurídicas son las entidades ideales reconocidas como sujetos de derecho por la ley, tal como lo estipula el art. 32: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”. La cuestión terminológica La terminología “personas de existencia ideal” proviene de Freitas, de quien la toma nuestro Código, diciendo en el art. 31: “Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible...”. Si nos atenemos a la terminología del Código, conviene nombrar a esta clase de personas, como “personas de existencia ideal”. En doctrina suelen usarse otras denominaciones, como: “personas ficticias”, “personas civiles”, “personas colectivas”, “personas morales” o “personas jurídicas”. Esta última denominación, acuñada por Savigny, es la corrientemente aceptada por el derecho moderno, pero entre nosotros tiene el inconveniente de haber sido reservada para una clase de persona, las personas públicas. Antecedentes históricos No obstante que el fenómeno de la “personalidad moral” arraiga en la naturaleza social del hombre, su conceptualización técnica no ha sido lograda sino después de alcanzado un desarrollo cultural avanzado. En la Roma primitiva sólo los individuos humanos eran personas del derecho, la noción de Estado, como órgano representativo del pueblo, no era comprendido, por lo que se confundía con la persona del rey. La idea de la personalidad moral no habrá de aparecer en Roma hasta la época del imperio. La idea de personalidad moral aparece por primera vez cuando las ciudades vencidas por Roma resulta, por razón de la derrota, privadas de su soberanía, y reducidas al derecho de los particulares para la gestión de sus bienes. De ese modo, se admitió la existencia de un ente colectivo que actuaba en el derecho a la par de los ciudadanos, usando las formas propias del comercio jurídico y compareciendo ante los jueces de acuerdo a las reglas del procedimiento judicial. Advirtiéndose la utilidad de este recurso, se lo extendió a otras corporaciones, tales como: colegios sacerdotales, colegios de funcionarios públicos, y hasta las sociedades comerciales. Con todo ello, la práctica se adelantó en la teoría, pues sin haberse concebido la dogmática jurídica la existencia de los sujetos de derechos diferente de los individuos humanos, en la vida del derecho pululaban situaciones como la descripta. Aporte del cristianismo Cuando aún era confusa la distinción del interés de las asociaciones, del interés de sus miembros, tal distinción estaba patente con respecto de la Iglesia, institución fundada por Cristo, en donde los fieles se sujetan a la maternidad de ésta. En el Evangelio está clara la concepción de la Iglesia como unidad orgánica. La persona jurídica “fundación”, se origina también en el derecho cristiano, el espíritu de caridad y generosidad de los fieles se manifestaba en la erección de instituciones dedicadas al bien espiritual y material del pueblo; aunque se solía realizar los contratos a nombre del santo patrono, como una forma elíptica para aludirlo como sujeto de derecho. Auge de la persona jurídica La noción de persona jurídica se mantuvo en un plano secundario hasta el siglo XIX, en que el capitalismo moderno la usó como un resorte principal de su expansión y predominio.
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La utilización de la “forma” de la persona jurídica permitió la reunión de grandes capitales con los que se afrontó la realización de empresas económicas inaccesibles para los individuos aislados. Como contrapartida, esa acumulación de poderío económico en manos de quienes gobernaban el capital de la entidad se tradujo en no pocas injusticias y en la agudización de la llamada cuestión social, con ecos en las encíclicas de los papas León XIII y Pío XI. Ese auge, multiplicado en sus posibilidades de acción por el recurso económico-jurídico de la personalidad moral de las sociedades anónimas, puso en primer plano de la ciencia del derecho la consideración referente a la naturaleza de esas entidades, a cuyo respecto se ha desenvuelto uno de los debates más luminosos en la doctrina. Naturaleza jurídica El Derecho reconoce la personalidad jurídica de los entes colectivos, y sólo se presenta la discusión con relación al reconocimiento o no de ciertos organismos. La mayor parte de los autores clasifica a las diversas explicaciones dadas sobre la naturaleza de las personas jurídicas en la siguiente forma o con estas teorías: Teoría de la ficción Fue desarrollada y sistematizada por Savigny, éste parte en su concepción del derecho subjetivo, al que considera como un poder atribuido a una voluntad libre, de donde concluye que sólo los seres dotados de voluntad (personas humanas) pueden ser personas, según el orden de la naturaleza. Pero el derecho positivo puede modificar este principio, ya negando la capacidad natural a algunos hombres, ya extendiéndola a entes abstractos que no son hombres (reconociéndoles personalidad). Para arribar a esto último se recurre a una ficción, consistente en admitir que tales entes piensan y quieren, aunque en verdad sean ineptos para ello. Y que son grupos organizados que poseen y administran bienes e intereses. Es que por una razón de conveniencia social, o de interés económico, el derecho los considera como si fueran personas. A estos sujetos de derecho los llama Savigny “personas jurídicas”, porque sólo son admitidos para un objeto de derecho determinado. Características 1) Derivan de una creación artificial: ya que, como dice Laurent “al conjuro de la voz del legislador un ser sale de la nada y figura en pie de igualdad con seres reales creados por Dios”. 2) Gozan de una capacidad puramente patrimonial: la persona jurídica es atribuida para fines útiles y de conveniencia social. Derivaciones 1) La ley dota artificialmente a estos seres de personalidad, pero no puede dotarlo de voluntad, de ahí que, como entes carentes de voluntad, dependen, como los incapaces de hecho, de la actividad de los que en su nombre cumplen los representantes. 2) El mismo supuesto de la carencia de la voluntad propia, importa excluir la responsabilidad de la persona jurídica por los hechos ilícitos obrados por sus representantes. 3) Finalmente, la tesis suscita una radical independencia entre la persona jurídica y sus miembros, de modo que no sólo lo debido a éstos no se debe a aquella y viceversa, sino que aún la existencia de la persona jurídica, proveniente de un acto del legislador, es independiente de la existencia de los miembros, pudiendo concebirse la muerte de éstos, mientras subsiste la vida de la entidad. Críticas a) Se ha objetado que los teóricos de la ficción no dan una explicación satisfactoria del fenómeno observado; esquiva las dificultades sin esquivarlas, atribuir el derecho a un sujeto ficticio equivale a confesar que no hay un sujeto real. b) Es falso el postulado del cual la teoría de la ficción parte: la voluntad no es un elemento esencial de la existencia del derecho sino del ejercicio del derecho y no su goce; muchas veces se adquiere un derecho independientemente de la voluntad del titular. c) El gran fracaso de esta teoría se produce en el derecho público, pues si la persona jurídica es una ficción, ¿el Estado también lo es? Para eludir la dificultad han optado por una confesión que va contra la lógica, al distinguir con Savigny las personas jurídicas de existencia natural y necesaria, de las que tienen una existencia artificial o voluntaria. d) La teoría conduce a consecuencias injustas: * Falsea el sentido del reconocimiento estatal de la persona jurídica, al que interpreta como una creación “ex nihilo” y como una concesión gratuita de un privilegio. * Atribuye a un arbitrio ilimitado del Estado la concesión de la personería jurídica, lo que es especialmente ruinoso en la materia de asociaciones. * Establece un divorcio entre la persona jurídica y sus miembros, y ofrece un cuadro deficiente de los medios de extinción de tales entidades, al reducirlo todo a la destrucción por obra del legislador.
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* Arribada a la funesta, pero ineludible irresponsabilidad de la persona jurídica por las consecuencias de la actividad ilícita de sus gestores, lo cual sería bastante, por su manifiesta injusticia, para descartar una doctrina que la impone. Teorías negatorias de la personalidad Desde mediados del siglo XIX, diversos autores, principalmente alemanes, llevaron a la teoría de la ficción la crítica más terminante e irrebatible. Estas teorías presentan varios caracteres comunes: 1) Rechazan todo criterio ficticio, no basado en datos provistos por la realidad social, sino por especulaciones racionales (método realista). 2) Sobre esta base de los datos reales, concuerdan en que la única persona existente en el campo jurídico es el individuo humano; no hay, según ellos, personas morales (tesis negativa). Pero ¿cómo explican estos autores las relaciones jurídicas que aparecen afectando a las personas jurídicas? Aquí vienen las doctrinas dispares, según el punto de vista del autor: a) Teoría de los patrimonios de afectación: según esta tesis, hay dos clases de patrimonio, los pertenecientes a las personas determinadas y los atribuidos a un fin o destino especial. Esto último no implica el nacimiento de un nuevo sujeto de derechos distinto de los existentes, ya que la disposición y manejo de tal patrimonio exige la presencia de una persona en calidad del titular suyo, como es la voluntad del gestor, pero no es indispensable una voluntad individual para el goce que el patrimonio pueda reportar. b) Teoría de los bienes sin sujeto: para Duguit, la observación científica, libre de todo preconcepto, sólo percibe la solidaridad social que vincula a los hombres y la existencia de voluntades individuales cuya manifestación permite y ampara la norma objetiva. El derecho subjetivo es una construcción metafísica y, por ende, inaceptable para el jurista que debe aplicar a las ciencias sociales el método positivista de observación de la realidad social. c) Teoría de los derechos individuales peculiares: para Ihering, la persona jurídica no es un sujeto real, sino aparente, que encubre al verdadero titular que son los seres humanos, que aprovechan esa actividad. Entonces la llamada persona jurídica es un “instrumento técnico destinado a corregir la indeterminación de los sujetos”. d) Teoría de la propiedad colectiva: la pretendida persona jurídica no es sino “una concepción simple pero superficial de la propiedad colectiva al cabo de la propiedad individual”. Esta propiedad colectiva se aproxima al condominio, con la diferencia de que en el condominio cada titular es dueño exclusivo de una cuota ideal, en tanto que en la propiedad colectiva, el conjunto de propietarios es el único titular, hay una asociación de propietarios. Críticas a las teorías expuestas No obstante la ingeniosidad de varias de las ideas, ellas no resultan verdaderamente consistentes: 1) Es contradictoria la existencia de derechos o de bienes sin sujetos que sirvan de soporte a la relación jurídica. 2) La asimilación del fenómeno de la persona jurídica a una calidad especial de derechos individuales o de propiedad, desde luego, fracasa cuando se intenta, por esa vía, dar una explicación del Estado, que no es dable reducir al signo económico. 3) Es erróneo decorar, en tales casos, al asociado con el título de propietario de bienes especiales, cuando en verdad no puede obtener para su propio patrimonio ninguna ventaja que le brinde el patrimonio social. 4) Finalmente, esta explicación es por entero inaplicable a las “fundaciones” en las que no hay asociados ni miembros, pues no se constituyen por la agrupación de individuos. Teoría de Kelsen Con relación a la naturaleza de las personas jurídicas, Kelsen sienta los principios intermedios entre los negadores de la personalidad y los teóricos de la ficción. Como Duguit, niega Kelsen la existencia misma del derecho subjetivo y, por tanto, la sustantividad de las personas; en otros términos, la persona moral no existe fuera del orden jurídico que la reputa tal. Pero, por otro lado, Kelsen entiende que en tanto este fenómeno como en los llamados derechos de los individuos en cuanto tales, hay un sujeto jurídico ficticio creado por el legislador. En suma, para Kelsen, la personalidad es una impostación gratuita efectuada por el derecho tanto sobre los individuos humanos como sobre los sustratos conocidos como “personas morales”, ya que todas reciben su investidura de sujetos de derecho como un obsequio dispensado por el legislador. Esta teoría, que viene a generalizar para toda clase de personas, las doctrinas dedicadas por Savigny a las personas jurídicas solamente, convierte a Kelsen en mantenedor de un punto de vista de absoluta ficción, y por esto mismo debe ser enérgicamente repudiado. Teorías de la realidad Sostiene que la persona jurídica no es obra de una ficción, sino una realidad viva. Ante lo insatisfactorio de las explicaciones precedentes, varios autores han tratado de captar la realidad social, los elementos en virtud de los cuales se impone el reconocimiento de las personas jurídicas como sujetos de derecho. Estas teorías presentan características comunes: a) Se reputa falso que sólo el hombre individual, en razón de su naturaleza, pueda ser titular de derechos. b) Se considera que la persona jurídica, como tal, responde a la realidad de los fenómenos sociales, que indica una vida de identidad diversa a la de sus miembros.
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c) Se rechaza por inaceptable toda explicación basada en el artificio o ficción (método realista). Para encarar el sintético estudio de estas teorías, las subdividiremos en dos grupos: a) Teorías basadas en la voluntad : elabora sus concepciones partiendo de la noción de derecho subjetivo, entendiendo como poder propio de una voluntad, y de ahí que se empeñe en descubrir dónde se encuentra la voluntad específica de la persona jurídica. Entre otras teorías se cuentan: 1) Teoría organicista: los hombres individuales son células que integran un tejido social y constituyen el organismo total que delibera y decide por medio de sus asambleas, como los individuos deliberan y deciden por su entendimiento y voluntad. 2) Teoría de Zitelmann: la persona jurídica es un ente real, porque hay en ella una unidad orgánica resultante de la vinculación de las partes que concurren al todo. Un conjunto de individuos, por el sólo hecho de su unión, viene a constituir moralmente un nuevo ser, distinto de los componentes de quienes recibe la vida social. 3) Teoría de Jellinek: la persona jurídica no tiene voluntad filosófica, pero sí jurídica, que radica en la unidad derivada del fin común. En realidad, no hay personas jurídicas, sino hombres que se suceden; pero desde el punto de vista jurídico, hay verdaderas unidades aglutinadas y cimentadas por la unidad del fin. Esa unidad da lugar a una personalidad jurídica a la que es dable imputar los actos individuales encaminados al fin común. b) Teorías basadas en el interés : Parte también del derecho subjetivo, pero concebido como interés humano protegido por las normas jurídicas; se comprende entonces, que los autores busquen averiguar cuál es el interés de la entidad, distinto del de los individuos componentes que permita reconocerla como persona de derecho. Entre otras teorías se cuentan: 1) Teoría de Michoud: el objeto de la protección jurídica no es la voluntad en sí misma, sino el contenido de la misma, ya que “no se puede querer sin querer algo” y es ese algo lo que se protege. El derecho es un interés jurídicamente tutelado mediante el poder reconocido a una voluntad de representarlo y defenderlo. Para que el derecho sea instrumento de progreso, debe “garantir y elevar a la dignidad de derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes de los grupos humanos”. Pero reconocer la legitimidad del interés del grupo implica reconocer su personalidad, para lo cual será menester: * Que el grupo tenga in interés colectivo real, distinto de los intereses individuales de los miembros. * Que tenga una organización capaz de desplegar una voluntad colectiva que lo representará en las relaciones jurídicas. 2) Teoría de Saleilles: sujeto de derecho es todo ser jurídicamente organizado que sea apto para ser investido de un poder constitutivo de derecho subjetivo. Del hecho de que todo derecho requiera un sujeto, no ha de concluirse que ese sujeto deba ser exclusivamente la persona humana. Toda entidad autónoma y productora de actividad jurídica se convierte en sujeto de derecho, desde el momento en que ella tenga voluntad que le sea afectada para ejercer los poderes que le son atribuidos a título de derecho. Para actuar en el orden jurídico la entidad requiere: * Perseguir un interés concordante con el interés social. * Tener una voluntad unificada representativa del grupo. * Que esa voluntad actúe adaptándose constitucionalmente a los fines estatutario, de modo que aunque proceda físicamente de los individuos constituye para la entidad una voluntad-función o voluntad-órgano de la personalidad. 3) Teoría de Ferrara: la persona jurídica es la vestimenta jurídica con que los grupos de hombres o establecimientos se presentan en la vida del derecho, es la configuración legal que reciben para participar en el comercio jurídico, por lo que bajo toda entidad hay un sustrato o soporte humano. El elemento que determina la unidad de la asociación es la comunidad de fin; un procedimiento de síntesis juega en la idea de asociación: un conjunto de hombres reunidos para perseguir el mismo fin vienen a unificarse en nuestro pensamiento como una entidad ideal persistente y siempre igual así en el tiempo y en el pasado. Las personas jurídicas son, pues, entes ideales que sirven como formas jurídicas de unificación y concentración de derechos, obligaciones y potestades para la procuración de intereses humanos. 4) Teoría de la institución: fue expuesta por Hauriou, parte de que la institución es una idea de obra o empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social, y que sujeta a su servicio voluntades indefinidamente renovadas. Y aunque el sujeto eficiente de la acción física sea un ser humano, el sujeto final es la idea de la empresa que en el actuar de los miembros encuentra el cuerpo de su realización. Y si todo agente de efectos jurídicos es sujeto de derecho, la idea será entonces sujeto: por eso se dice que la institución es “persona”. Los elementos constitutivos de la institución son: * La idea que es el núcleo en torno al cual se centran las voluntades individuales consagradas a su servicio. Es una idea práctica y no teórica. * La idea que lleva en sí un destino de autorrealización, requiere para este despliegue vital adquirir una forma en el tiempo y en el espacio, es decir, necesita concretamente de un dispositivo y órgano que le sirva. De ahí la necesidad de constituir un poder organizado puesto al servicio de la idea, que seleccione y coordine los medios conducentes al fin propuestos.
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* Se requiere la participación de un número suficiente de individuos en la idea institucional, que e lo que alienta y estimula la incorporación de los miembros a la obra. Es un estado psicológico que desemboca en una cooperación o participación en la acción de la cual recibe la institución su fuerza vital, porque de lo contrario los servidores se dispersan y la institución muere. La cuestión en el Código Civil Se ha discutida en doctrina sobre la teoría que adopta el Código, y al respecto se han emitido dos opiniones diferentes: a) Para Salvat, nuestro Código ha adoptado la teoría de la ficción, opinión que apoya con estos fundamentos: 1) La denominación “existencia ideal”, usada por el codificador en el art. 32, significa para este autor “existencia no real” o ficticia. 2) Al atribuirse al Estado la facultad de crear o extinguir las personas jurídicas se viene a admitir que tales personas son creaciones del mismo, y, por tanto, carentes de toda experiencia. 3) La irresponsabilidad de tales personas por hechos ilícitos cometidos por sus representantes (adjudicándoles la responsabilidad a estos últimos) establecido en el antiguo art. 43, demostraría que son personas ficticias. b) Para Llambías, no puede afirmarse que la teoría de la ficción haya sido incorporada a nuestro Código por Vélez, no es obligatorio para el intérprete insuflar en las disposiciones del Código una especial concepción sobre las “personas jurídicas”, lo cual es cometido de la ciencia del derecho pero no del legislador. Tal como dice Vélez en la nota al art. 395, “la ley no debe extenderse sino a lo que dependa de la voluntad del legislador”, y ciertamente no depende del designio legislativo definir la naturaleza jurídica de aquellas personas. La Ley 17.711 puso fin a esta situación, en virtud de normas expresas mediante las cuales se acepta la responsabilidad civil de las personas jurídicas por los hechos ilícitos de sus representantes o dependientes (actual art. 43). Clasificación Sistema del Código La personalidad ideal subsiste en sustratos muy diferentes, tales como el Estado, la Iglesia Católica; o de otra finalidad: las fundaciones, las sociedades civiles o comerciales, etc. Tal diversidad de entes reconocidos como “personas” del derecho, exige una conveniente clasificación de ellos para advertir las semejanzas y diferencias de régimen que pueden existir entre los mismos. Nuestro codificador practica una clasificación de estas personas bastante deficiente, lo que ha dado lugar a divergencias doctrinarias. El criterio de distinción es el origen de la entidad, ya que las de carácter público son creadas por un acto estatal (excepto la iglesia), y las de carácter Privado nacen de la voluntad de sus miembros o fundador. Según el art. 33: Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. Tienen carácter público: 1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. 2. Las entidades autárquicas: que son organismos descentralizados encargados de ciertos servicios públicos, se los dota de patrimonio propio, se gobiernan por sí mismas, y gozan de personería de derecho público puesto que son del Estado. 3. La Iglesia Católica: sólo la católica es de derecho público. Las demás pueden constituir personas de derecho privado o simples asociaciones. Tiene Personera propia: - La Iglesia Católica como institución universal. - La Iglesia Católica como organización nacional - Las Diócesis - Las Parroquias. Asociaciones de Economía Mixta: son de derecho público porque tiene origen en una ley y responden fundamentalmente a intereses de orden público. Formadas por capitales del estado y de particulares. - Autonomía: capacidad para dictarse sus propias normas o autorregularse. - Autarquía: Capacidad para auto administrarse. Otras personas de carácter público (no estatal) porque desempeñan funciones directa o indirectamente vinculas con el estado son: Colegio de Abogado, entidades de Obras Sociales, etc. Que se crean por ley y tienen autonomía funcional y autarquía financiera. También, las Universidades Privadas, ya que se rigen específicamente por una ley, si bien deben conseguir personería jurídica como asociaciones o fundaciones. Tienen carácter privado: 1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común (sin fines de lucro), posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar. 2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones (con fines de lucro), aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar. Se incluyen otras entidades, como por ejemplo: el consorcio de propiedad horizontal.
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Criterios de interpretación Existen dos criterios de interpretación sobre la clasificación de las personas jurídicas, que surge de la confusa redacción del art. 32 que dice: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”. a) Para la primera postura, las expresiones “personas de existencia ideal, o personas jurídicas”, forman una misma categoría y designan a una misma clase de persona. Por lo tanto, en el Código existen sólo dos clases de personas. Las de existencia visible y las personas jurídicas. b) Para la segunda opinión, las expresiones “personas de existencia ideal, o personas jurídicas” forman categorías distintas de un mismo género, que es la personalidad ideal; por una parte “persona jurídica” y por otra “persona de existencia ideal” propiamente dicha. Esta postura se apoya en que estas expresiones están separadas por una coma seguida por una “o”, haciendo distinción entre ellas, además, aluden como fundamento lo expresado en el art. 46: “Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones...”. Personas jurídicas públicas Concepto Son aquellas instituciones cuya existencia se conecta directamente con la existencia misma de la Nación, y que son reconocidas por la Constitución o por leyes especiales. En nuestro derecho no todo lo público es estatal, ya que el ente público no estatal desempeña funciones que directa o indirectamente se vinculan con los fines del Estado, por ejemplo: Iglesia, colegios profesionales, sindicatos, etc. Caracteres a) Estas entidades se proponen de manera inmediata, directa y exclusiva un fin de interés público. b) Las entidades de derecho público poseen, por lo general, el “imperium” que les corresponden como integrantes de la administración pública; aunque debe notarse que algunas personas de derecho público carecen del mismo, precisamente por no integrar la administración pública; y, en cambio, algunos particulares, concesionarias de servicios públicos, sí lo poseen. c) Son creación directa del Estado. d) Su patrimonio es totalmente estatal. e) Desempeñan un servicio público. Enumeración y consideración de las personas comprendidas El Estado Nacional o Provincial Conforme al sistema federal de nuestra organización política, el Código Civil reconoce la personalidad jurídica tanto del Estado Nacional como de los Estado Provinciales (art. 33, inc. 1º). En la actualidad, la opinión de los autores se inclina a ver en el Estado una única persona o sujeto de derecho, que resulta ser titular de derechos subjetivos en el orden del derecho privado y al propio tiempo de atribuciones y poderes en el plano del derecho público, todo lo cual puede ser imputado a un solo ente jurídico. Las municipalidades Son organismos político-edilicios, de raíz constitucional (arts. 5 y 123 CN), que está subordinado a la Nación o a las Provincias, según que correspondiere a una u otra jurisdicción. Compete a las provincias delimitar funciones de las municipalidades subordinadas a ellas. La Iglesia Católica Es mencionada entre las personas de carácter público por el art. 33, inc. 3. El 10 de octubre de 1966, se celebró un acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina, el cual fue aprobado por ley 17.032, el 23 de noviembre de ese año. Mediante ese acuerdo, el Estado argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia para la realización de sus fines específicos. Como consecuencia del acuerdo suscripto, la reforma de la Constitución de 1994 deroga los artículos que sobre la materia tenía el texto de 1853. La personalidad de la Iglesia se predica tanto respecto de la Iglesia universal, representada en el Papa, como desde las diócesis y parroquias, todas las cuales invisten el carácter de personas jurídicas públicas en nuestro ordenamiento jurídico, asunto que no ha dado lugar a la vacilación. Consiguientemente, ostentan personalidad jurídica propia e independiente de cada diócesis o parroquia, que tienen patrimonio diferenciado y capacidad peculiar para obrar en el derecho, independientemente de que una misma persona humana (obispos, párrocos, etc.), puede aparecer como representante de las distintas personas morales, la diócesis y la parroquia. a) Corporaciones religiosas: son las órdenes y congregaciones y las asociaciones católicas que el derecho canónico reputa personas morales, pero que no son personas públicas, sino personas privadas. En cuanto al reconocimiento de la personalidad civil, cabe distinguir las “ordenes” de las demás religiones y asociaciones, pues mientras las órdenes están sujetas a un régimen peculiar (exención de trámite antes de 1853 y reconocimiento en fecha posterior), las demás entidades católicas quedan bajo el régimen común de concesión de personería jurídica.
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b) Corporaciones religiosas disidentes: las asociaciones pertenecientes a credos religiosos diferentes del católico, y que desearen constituirse en el carácter de corporaciones con personalidad jurídica, deben someterse al sistema ordinario de obtención de la personería, de acuerdo a las previsiones del art. 45, luego de haber acreditado la concurrencia de los requisitos del nuevo art. 33, inc. 2, segunda parte. Los organismos estatales autárquicos El Estado maneja los asuntos públicos por medio de funcionarios y empleados, dependientes suyos que se distribuyen por razón de una adecuada división del trabajo en ministerios, reparticiones, oficinas, etc. Pero en ocasiones, el Estado desprende de su propia organización administrativa ciertos núcleos a los que encomienda funciones públicas específicas, para servir tales funciones, los dota de un patrimonio propio y de las atribuciones correspondientes para su administración, por ejemplo: U.N.C., B.C.R.A., etc. Cuando esto ocurre, han surgido verdaderas entidades jurídicas autárquicas en las que aparecen las mismas características que distinguen a las instituciones y corporaciones de creación privada: a) Finalidad de bien común; b) Organización humana destinada a servir tal finalidad; c) Patrimonio separado del Estado, que se forma con los recursos o fondos destinados al manejo de aquella organización. Los entes autárquicos se diferencian se diferencian de las asociaciones y fundaciones: a) Por su origen públicos; b) Por el carácter de funcionarios públicos que tienen los integrantes de la dependencia; c) Por la posibilidad de invocar los privilegios propios del Estado. La sociedad de economía mixta Son entidades que surgen de la conjunción de esfuerzos del Estado y de los particulares, para encarar ciertas actividades industriales o comerciales de eminente interés público. El capital de la entidad se forma por contribución del Estado y de los particulares, y se intenta corregir en su administración la ineficiencia de aquél para la gestión económica, por la presencia de los capitalistas particulares, que en busca de un interés lucrativo aseguran indirectamente la eficiencia de la explotación. a) Empresas del Estado: el Estado, conforme a la evolución producida en torno a sus fines, suele crear empresas comerciales, cuyo régimen se determina por la ley que las crea, por ejemplo: Y.P.F., Gas del Estado, etc. Son personas jurídicas de derecho privado, no obstante su origen, porque el carácter público o privado de una entidad no deriva de quien haya sido su fundador sino el fin para el que se la creó y del campo dentro cual actúa. Por su parte, la ley 14.380 dice: “Las empresas del Estado quedan sometidas: * Al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas; * Al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la administración o al servicio público que se hallare a su cargo”. b) Privatización de las empresas del Estado: La ley 23.696, de reforma del Estado, facultó al Poder Ejecutivo para transformar la tipicidad jurídica de todos los entes, empresas y sociedades, cualesquiera sea su tipo jurídico, de propiedad exclusiva del Estado Nacional y/o de otras entidades del sector público nacional de carácter productivo, comercial, industrial o de servicios públicos (art. 2 y 6), y proceder a su privatización cumpliendo los recaudos especificados en los arts. 8 a 20. Con esta ley se han privatizado, entre otras empresas: ENTEL, YPF, Aerolíneas Argentinas, etc. c) Entes reguladores: la privatización de las empresas prestadoras de servicios públicos ha llevado a recrear la función reguladora del Estado, creando un importante número de organismos reguladores para proteger debidamente los intereses de la comunidad, ejemplo de ellos son: Ente Nacional Regulador del Gas, Comisión Nacional de Telecomunicaciones, etc. Asociaciones. La entidad y sus miembros. Concepto Referido a las asociaciones o corporaciones sin fines de lucro, es decir que no se reparten ganancias entre los socios. Según Enneccerus es “una unión estable de una pluralidad de personas, independientes de su existencia del cambio de miembros, que tiene una constitución corporativa y un nombre colectivo, cuyos bienes son administrados por los mismos miembros. La asociación tiene, por lo tanto, miembros y administración propia. Importancia Siendo el hombre un ser gregario por excelencia, encuentra en la corporación un instrumento adecuado para alcanzar mediante ella finalidades a las que no podría acceder librado a su sola actividad individual. En suma, la asociación resulta un multiplicador de energías humanas. Órganos de gobierno Enunciación de los respectivos órganos y sus respectivas funciones Los órganos de gobierno de una asociación son los resortes de actuación que integran sus dispositivos de actividad jurídica. Tales elementos tienen su arraigo en los estatutos de la corporación, que crea un órgano deliberativo al que
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competen las decisiones fundamentales de la entidad; un órgano ejecutivo, que obra bajo las instrucciones del primero, al que debe rendir cuentas de su gestión; y un órgano de contralor o vigilancia. Fuera de esos organismos y respondiendo a la índole de esas actividades de la entidad, los estatutos suelen crear otros complementarios. Los principales órganos de gobierno de una asociación son Representación La representación de la entidad ante terceros, corresponde al organismo ejecutivo (comisión directiva), cuyas decisiones están sujetas a control judicial. Para que sus actos se imputen a la persona jurídica, deben actuar encuadrados en los Estatutos. En un principio la representación es gratuita, pero la asamblea puede indicar qué sea paga. Asamblea Autoridad superior (máxima autoridad), está integrada por todos los que, según el estatuto, pueden participar de ella, sin cuestionar la capacidad de los individuos, sino sus derechos sociales sujetos a la respectiva reglamentación interna. Desempeña las más importantes funciones: nombra y renueva a la comisión directiva, a la que le imparte directivas, aprueba o rechaza las cuentas relativas a la gestión de ésta, modifica los estatutos, etc. No obstante la amplitud de sus facultades, debe ajustarse en su cometido a las disposiciones estatutarias (convocatoria, quórum). Es un órgano soberano en sus decisiones. Toda falla en el procedimiento se traduce en la nulidad de la asamblea o en la nulidad de sus decisiones. La controversia sobra la validez de lo actuado por la asamblea es de competencia judicial. Sin embargo, en doctrina se ha sostenido que una manifestación de voluntad suscripta por todos los asociados equivale a una decisión adoptada por una asamblea regularmente convocada, lo que se justifica, porque todos los recaudos se adoptan para garantizar los derechos de los disidentes. A falta de previsión en los estatutos sobre el funcionamiento de la asamblea se aplican lo pertinente sobre sociedades, del Código Civil, y especialmente sobre sociedades anónimas, que prescribe el Código de Comercio. Las asambleas suelen dividirse en: a) Asamblea ordinaria: son las que se reúnen periódicamente para decidir sobre los asuntos de rutina, tales como aprobación de balance, rendición de cuentas, etc. b) Asamblea extraordinaria: son las convocadas esporádicamente cuando el tratamiento de algún asunto grave lo exige (situación a resolver): modificación de estatutos, disolución de la entidad, etc. Deben expresar los puntos a tratar, siendo nula toda decisión que no este incluida en el orden del día. Organismos ejecutivos Como la asamblea sólo puede reunirse en ocasiones determinadas, se exige la existencia de un organismo que realice el manejo cotidiano de los asuntos sociales, ese es el cometido de la comisión directiva o directorio, que oficia de autoridad permanente de la entidad bajo la dependencia e instrucciones de la asamblea. Compete al organismo la administración y dirección permanente de la corporación, así como la ejecución de las decisiones de la asamblea. Invista la representación de la entidad frente a terceros, pero no han de exceder los límites de su ministerio, conforme a los estatutos (arts. 35 a 37). Las funciones que desempeñan estos organismos son, en principio, gratuitas (arts. 1870, inc. 2 y 1872), pero nada se opone a que los estatutos o las resoluciones de la asamblea le reconozcan una remuneración. Borda piensa que es ilegal la jurisprudencia que deniega su aprobación, opinión que comparte Llambías. Interventores judiciales Cuando los dirigentes de la corporación abusaren (abusos e irregularidades graves) de sus funciones y mediare peligro en diferir la revisión de su gestión hasta la reunión de la asamblea, cualquier asociado puede recabar la remoción de los administradores ordinarios y su sustitución por uno o más interventores judiciales. La intervención se decreta como una medida cautelar y hasta tanto esté en condiciones de expresarse la propia entidad por intermedio de sus autoridades ordinarias. Es claro que por la gravedad que importa semejante interferencia, se ha decidido que la medida sólo procede en último extremo. El interventor es un delegado judicial, que no es mandatario de los socios, sino representante de la entidad, para proteger los intereses de ésta. De ahí que, aún cuando las funciones de las autoridades ejecutivas, el interventor tiene derecho a percibir honorarios por su trabajo. No obstante, el interventor judicial debe ajustarse a las prescripciones establecidas en el desempeño de su gestión, pues de otra manera su actividad no resultará imputada a la persona jurídica, ni comprometerá a ésta. Por ello, estando intervenida una asociación, no rigen las disposiciones estatutarias referentes a las fechas en que deben celebrarse las asambleas, y los puntos que deben incluirse en el orden de día. Organismos de contralor y vigilancia Es usual que las corporaciones cuenten con organismos de vigilancia y fiscalización de los dirigentes de la entidad, que asesora a la asamblea cuando ésta ha de expedirse sobre la gestión efectuada por los dirigentes. Son designados por la asamblea.
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La tarea puede estar a cargo de una sola persona, que actúe en calidad de representante de los socios o accionistas (síndico), o de varias personas o pluripersonales (comisiones revisores de cuentas). El cometido de los órganos de contralor consiste en vigilar la correcta actuación de los organismos ejecutivos. Especialmente fiscalizan todo lo referente a la gestión de carácter patrimonial (contable, económica y financiera) y dictaminan al respecto a fin de asesorar a la asamblea. También controlan que se cumpla el estatuto. Para desempeñar estas funciones será menester reunir las condiciones de idoneidad que exijan los estatutos. Corrientemente no se requiere investir la calidad de socio. Deberes y derechos recíprocos de la entidad y sus miembros Lo característico de la asociación reside en esa fluencia de relaciones jurídicas que se constituyen permanentemente entre la entidad y sus miembros. Se entiende por miembros a quienes han participado del acto constitutivo o se han incorporado a la entidad posteriormente, de conformidad a los estatutos que determina las condiciones de su admisibilidad. Salvo disposiciones en contrario, las asociaciones son libres de admitir o negar la entrada de los candidatos. Derechos de los miembros y deberes de la corporación Según el art. 40: “Los derechos respectivos de los miembros de una asociación con el carácter de persona jurídica, son reglados por el contrato, por el objeto de la asociación, o por las disposiciones de sus estatutos”. Se ha criticado la redacción de este artículo, ya que sin duda los estatutos, por su carácter de ley fundamental, los que regulan en primer término los derechos de los asociados; y sólo ante el silencio de éstos procede acudir al “objeto de la asociación”. La alusión del contrato tiene una aplicación excepcional, ya que prevé la hipótesis de la que incorporación de algún socio se hubiese efectuado mediante contrato y no por simple afiliación. Son intrasmisibles, salvo disposición en contrario de los estatutos. Son irrestrictos, es decir que no pueden ser desconocidos por los estatutos, aunque pueden no estar reglamentados en éste. Entre los derechos irrestrictos de los asociados mencionamos los siguientes: a) Derecho a integrar la asamblea y votar en ella: no puede restringirse la participación del asociado en la constitución del organismo supremo de la corporación, pues si así se hiciere quedaría desvirtuada la índole de la persona jurídica que en el caso recibe su ser de la comunidad de los socios. b) Derecho de impugnar las decisiones inválidas de la corporación: es concedida a los socios, no tanto en su interés, sino en bien de la comunidad general interesada en el funcionamiento correcto de las personas jurídicas (arts. 19 y 21). Con todo, este derecho no es absoluto, pudiendo ser reglamentado mediante la caducidad de la acción judicial pertinente. c) Renunciar o derecho de receso: es legítimo imponer al renunciante la pérdida de los derechos que pudieran corresponderle para el evento de la disolución de la entidad. d) Derecho a no ser expulsado arbitrariamente: por esto carece de valor la prescripción estatutaria que obligase al asociado a no recurrir a las sanciones que le impusiere la entidad, pues en ello estaría comprometida la garantía constitucional de la defensa en juicio. e) Derecho a gozar de las mismas facilidades y beneficios (igualdad de trato entre socios de igual categoría): ya que la restricción que lo desconociera lastimaría también la garantía constitucional de igualdad ante la ley. f) Derecho de revisar la contabilidad de la entidad y obtener copias de la misma. g) Acceder a los cargos de mando. h) Usar de las instalaciones. Las contrataciones que hubiesen celebrado los socios con la entidad se rigen por el derecho común, y hay independencia de personalidad. Si los estatutos prohíben contratar entre la entidad y los socios, las operaciones son válidas, sin perjuicio de las sanciones societarias que pudieren corresponder. Deberes de los miembros y derechos de la corporación Los deberes de los miembros en cuanto tales, tienen su fuente en los estatutos, que indican cuáles son y qué contenido tienen. Los principales deberes se refieren al pago de las cuotas, participación en las asambleas, subordinación a las normas estatutarias, disposiciones reglamentarias y resoluciones de la comisión directiva, etc. El incumplimiento de los deberes a cargo de los miembros puede dar lugar a la adopción de medidas disciplinarias correspondientes, e independientemente de ellas autoriza la promoción de las acciones judiciales pertinentes. Por aplicación de este principio se ha resuelto que cuando el socio deja de pagar algunas cuotas, que según el estatuto causan su eliminación de la corporación, éste carece del derecho a subsidio por invalidez que corresponde a los socios. Pero sólo el atraso no basta para que el asociado pierda su calidad de tal. La calidad de socio Su pérdida Puede perderse por causa de éste o por determinación de la entidad: a) Por iniciativa del socio: por ejemplo cuando lo transfiere a un tercero, cuando ello está permitido, y cuando renuncia. La renuncia es un derecho del socio, que, como hemos visto, no puede serle restringido. En principio, la renuncia produce su efecto por la sola comunicación a la entidad, sin necesidad de que ésta acepte, salvo que haya reservado en los estatutos esa posibilidad.
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Pero la presentación de la renuncia no impide a la entidad hacer funcionar la responsabilidad social del renunciante por los hechos anteriores que este hubiese cometido, y hasta llegar a la expulsión si fuera procedente. Innecesario es aclarar que la muerte del socio extingue la relación jurídica de éste con la corporación. b) Por determinación de la entidad : la asociación puede llegar a la expulsión del socio por alguna causa grave. Pero para que la expulsión sea válida debe ser el resultado de un procedimiento regular y sin mengua a la garantía constitucional de defensa. Por eso es indispensable dar audiencia al asociado, especialmente si así lo disponen los estatutos, caso contrario, la expulsión es nula. Además, ésta debe ser justa, de ahí que pueda impugnarse una expulsión notoriamente injusta. Cuando la expulsión fuere revocada o dejada sin efecto, el socio tiene el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios, y hasta el agravio moral, en función del art. 1078. Poder disciplinario Noción Es el cúmulo de atribuciones que competen a la corporación, con arreglo a los estatutos, para hacer efectivos los deberes de los miembros de la entidad, en cuanto tales. Facultades de la asociación mediante las cuales puede imponer sanciones disciplinarias a los miembros que no cumplan con sus obligaciones. Por medio de ellas, la asociación puede lograr que cese el incumplimiento de obligaciones por parte de los socios. Como se ha dicho, el poder disciplinario es una exigencia vital de la corporación, pues si la autoridad societaria no dispusiera de medios apropiados para hacer cumplir sus resoluciones, quedaría quebrantada la conexión del núcleo humano. El poder disciplinario es ventajoso para la sociedad en general, pues le ahorra la necesidad de tener que intervenir en cuestiones menudas. Finalmente, cabe observar que el poder disciplinario es implícito, de modo que es dable recurrir a él, aún cuando no hubiera sido incluido en los estatutos, porque hace a la esencia de la misma corporación. Diversas manifestaciones El poder disciplinario autoriza la aplicación de las siguientes medidas (aunque no esté regulado en los estatutos, existen, porque hacen a la esencia de ellos): * Llamado de atención, prevención o amonestación; * Suspensión; * Privación de ventajas pecuniarias inherentes a la calidad de socio; * Multas pecuniarias; * Expulsión. Estas facultades están implícitas en el poder disciplinario de las asociaciones, pero no es dable recurrir a medidas que importen un detrimento patrimonial del asociado, si ellas no están autorizadas en los estatutos, pues ello importaría una lesión a la garantía constitucional de la propiedad individual. El poder disciplinario esta sujeto a control judicial. La sanción a un socio debe reunir dos requisitos: 1) No debe ser notoriamente injusta 2) Oír al asociado para darle la oportunidad de defenderse. En consecuencia, las sanciones pueden impugnarse judicialmente, si son nulas por indefinición o notoriamente injustas. Reforma de los Estatutos Debe seguir los pasos que éste disponga. Si nada dice, la modificación debe hacerse por mayoría absoluta de los miembros de la asamblea. Fundaciones Concepto Fundaciones o “establecimientos públicos”, son personas jurídicas que se constituyen por instrumento público, o privado (certificado por escribano público), o por testamento. Es una organización para la realización de un fin altruista, reconocida como sujeto de derecho, y que no consiste en una unión de personas. Según el art. 1º, ley 19.836: “Las fundaciones... son personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte (patrimonial) de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines”. La personalidad jurídica de las fundaciones depende del reconocimiento estatal u otorgamiento de la personera jurídica mediante decreto. La Personería Jurídica tiene efecto retroactivo sobre los actos que la fundación haya realizado antes de otorgarle la personería. Caracteres a) Persigue un fin altruista: a diferencia de la corporación, que puede proponerse fines interesados (corporaciones civiles), o fines egoístas (corporaciones comerciales); la fundación sólo persigue finalidades de interés social. b) Carece de miembros: a diferencia de la corporación, que cuenta con un cuerpo social; la fundación carece de éstos y sólo tiene destinatarios y beneficiarios de ella que permanecen fuera de su estructura.
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c) Está sustentada en la voluntad del fundador : mientras la corporación actúa movida por la voluntad discrecional de sus propios miembros, la función está sujeta a la directiva de una voluntad ajena al ente, la del fundador. Constitución Acto fundacional Como todas las personas jurídicas privadas, la fundación se origina en un acto jurídico emanado de la voluntad particular, que en el caso se denomina “acto fundacional”. El mismo es un acto jurídico unilateral que proviene de la voluntad de un sujeto de derecho que determina el fin de la institución y escoge los medios apropiados para alcanzarlo, asigna el patrimonio por donación o legado. Como hemos dicho, el acto fundacional es “unilateral”, a diferencia del acto creativo de la corporación, que es necesariamente “plurilateral”, aunque emana de voluntades múltiples paralelas. Accidentalmente la fundación puede resultar de la voluntad coincidente de dos o más personas. Pero aún en ese caso, el acto fundacional se distingue del acto corporativo, pues mientras éste suscita relaciones jurídicas entre los miembros, el acto fundacional no crea, por sí, asociación de interés entre los cofundadores. Los estatutos encierran el acto fundacional. Revocación del acto fundacional La personalidad jurídica de la fundación depende del reconocimiento estatal, por lo tanto, hasta este momento el fundador puede desistir de su proyecto y revocar o dejar sin efecto el acto fundacional. Así resulta del art. 5, ley 19.836, que dice: “Las promesas de donación hechas por los fundadores en el acto constitutivo serán irrevocables a partir de la resolución de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica...”. A este respecto se distingue por la doctrina si la fundación ha sido efectuada por acto entre vivos o por testamento. En este último caso se niega a los herederos la facultad de revocar lo que viene a ser legado de fundación, pero en el caso de que sea un acto entre vivos, se considera que se puede revocar, salvo que el causante haya recabado la autorización estatal. Acerca de esta situación, la ley de fundaciones dice en su art. 5, segunda parte: “... Si el fundador falleciere después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser revocadas por sus herederos a partir de la presentación a la autoridad administrativa de control solicitando la autorización para funcionar como persona jurídica” Actuación durante la etapa de formación No obstante la fundación carece de personalidad hasta el reconocimiento estatal, en los hechos puede ocurrir que haya comenzado a funcionar a la espera que se dicte el acto. Esta expectativa se apoya en el efecto retroactivo que la ley le confiere al acto de autorización legal (art. 47). Cuando se confiere la personería jurídica, el efecto retroactivo cubrirá todo lo obrado con anterioridad por quienes llenaban la función de órganos. Pero si la personería fuera denegada, todo acto quedaría en el aire por inexistencia de sujeto a quien pudiera imputarse la actividad cumplida (art. 1161). Para eludir este inconveniente el art. 8, ley 19.836 determina: “Los fundadores y administradores de la fundación son solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contraídas hasta hacer obtenido la autorización, salvo su recurso contra ella, si hubiera lugar”. En este sentido se ha resuelto que los futuros administradores de la fundación tienen personería procesal para intervenir en el juicio de nulidad del testamento. Funcionamiento de la fundación Relación con el fundador El fundador no mantiene ninguna vinculación con la fundación, luego de obtenida la personalidad jurídica. La independencia es completa, mucho más definida y separada que la existente entre los miembros de una corporación. El fundador es rigurosamente un extraño con respecto a la institución que ha fundado y no tiene injerencia alguna en la gestión y manejo de los bienes de la entidad, salvo lo establecido en los estatutos, pero la intervención sería semejante a la de cualquier otro extraño a la fundación. Los órganos administrativos de la fundación pueden hasta exigir judicialmente al fundador el cumplimiento de las prestaciones prometidas a favor de la entidad, que constaren en el acto fundacional o cualquier otro posterior. Es lo que dice el art. 6 de la ley de fundaciones: “La fundación tendrá las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas a las que no serán oponibles excepciones fundadas en los arts. 1793 y 1810 del Código Civil”. Régimen jurídico aplicable La fundación se rige en primer término por o prescripto en los estatutos, que constituyen la carta magna de la institución. En lo concerniente a los bienes entregados para formar su patrimonio, se aplican las reglas de las donaciones o de la sucesión testamentaria. Por consiguiente, está sujeta a reducción la donación que afectare la porción legítima de los herederos forzosos del donante (arts. 1830 y 1831). Desde luego, los acreedores podrían usar la acción revocatoria o pauliana cuando la donación se hiciere en perjuicio de sus derechos.
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Organismos de administración La administración está a cargo de un consejo de administración integrado por un mínimo de tres personas para el cumplimiento del objeto de la fundación, dentro de las condiciones que establezcan en el estatuto (art. 10, ley 19.836). El art. 14 preceptúa: “El estatuto puede prever la delegación de facultades de administración y gobierno en favor de un comité ejecutivo, aquel ejercerá sus funciones entre los periodos de reuniones del citado consejo. Igualmente pueden delegar facultades ejecutivas en una o más personas, sean éstas miembros o no del consejo”. Por su parte, el art. 20 dice que los miembros del consejo de administración no podrán recibir contribuciones por el ejercicio de sus cargos, prohibición que no comprende al gerente o delegado ejecutivo que no sea miembro de aquel consejo. Organismos de fiscalización y contralor Se comprende que la vigilancia de las fundaciones tenga que ser más estricta que la de las corporaciones; pero las fundaciones se encuentran en una situación diferente por la sencilla razón que carecen de miembros que puedan llenar esa función de vigilancia. Eso explica la necesidad de crear un sistema de vigilancia a fin de evitar que los administradores puedan desorbitarse y alejarse del objetivo en razón del cual ha sido creada la fundación. Los órganos directivos no son dominantes o soberanos, sino meros sirvientes de la voluntad del fundador. En este sentido, la ley de fundaciones ha venido a llenar un vacío, al encomendar a la autoridad administrativa de control la fiscalización del funcionamiento de la fundación y el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias a que se halla sujeta, incluso la disolución y la liquidación (art. 34). Según el art. 35, además de las atribuciones señaladas en otras disposiciones de esta ley, corresponderá a la autoridad administrativa de control: 1) Solicitar de las autoridades judiciales la designación de administradores internos de las fundaciones cuando no se llenasen las vacantes, en perjuicio del normal desenvolvimiento de la entidad o careciera de tales órganos. 2) Suspender en caso de urgencias el cumplimiento de las deliberaciones o resoluciones contrarias a las leyes o los estatutos y solicitar de las autoridades judiciales la nulidad de estos actos. 3) Solicitar la suspensión o remoción de los administradores de la fundación que hubieran violado los deberes de su cargo y la designación de administradores provisorios. 4) Convocar al Consejo de administración a petición de algunos de sus miembros, o cuando hubiera comprobado irregularidades graves. Beneficiarios de la fundación Según hemos señalado, la fundación carece de miembros y sólo tiene beneficiarios de ella que quedan al margen de su estructura jurídica: son las personas destinadas a gozar de los servicios que la fundación presta con arreglo a la finalidad del instituto y al modo como ese disfrute ha sido organizado en los respectivos estatutos. Esa regla es lógica, pues si no está determinado quién ha de ser el beneficiario, corresponde a la administración de la entidad realizar tal determinación, pues de suponer que los administradores son los principalmente interesados en la efectiva consecución de los fines. La arbitrariedad en la elección de los beneficiarios no genera a favor de éstos recurso judicial alguno a fin de obtener la rectificación de ese comportamiento. Pero la denuncia del caso puede dar lugar al ejercicio de las facultades de contralor por parte de las autoridades administrativas, y hasta dar motivo al retiro de la personería jurídica. Todo ello compete a la esfera de las autoridades administrativas, con la posibilidad de recurso judicial si la decisión de éstas no se fundare en el ejercicio de las facultades discrecionales sino en razón de hechos objetivos. Caracteres diferenciales Asociación: nace del acuerdo de una pluralidad de miembros. Fundación: nace de la voluntad de una persona. Asociación: está constituida por “miembros”. Es autónoma. Fundación: no tiene miembros. Tiene administradores
que
deben
respetar
la
voluntad
del fundador expresada en los estatutos. Asociación: el patrimonio beneficia a sus miembros. Fundación: tiene por fin satisfacer las necesidades de los beneficiarios.
Sociedades y otras entidades Sociedades Concepto Son aquellas que tienen fines de lucro (la asociación es sin fines de lucro). No requieren autorización estatal, ya que se las considera una persona jurídica, y como tal, puede adquirir derechos. Tiene patrimonio propio y forman una entidad distinta de los miembros que la componen.
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Es un contrato mediante el cual dos o más personas aportan bienes para lucrar con el conjunto y dividir las utilidades obtenidas (art. 1648). Pero es un contrato peculiar que da origen a un sujeto de derecho que no se confunde con cada uno de los socios, y que es titular del patrimonio constituido con los bienes aportados por éstos. Sociedades civiles y comerciales Distinción Se distinguen de acuerdo a la índole del objeto para el cual han sido constituidas. Si la sociedad se propone como finalidad la realización de actos de comercio es comercial, y civil en el caso contrario. En cuanto a las sociedades comerciales la doctrina nacional se pronuncia categóricamente en el sentido en que tienen personalidad jurídica, no obstante no identificarse con las llamadas “personas jurídicas”. La jurisprudencia ha procedido de manera semejante, admitiendo la personalidad de las sociedades comerciales, pero sin preocuparse de su ubicación en un cuadro general de las personas de derecho. A diferencia de las asociaciones con autorización estatal, en las sociedades civiles las deudas de la sociedad pesan sobre los socios. Simples asociaciones Concepto Son las que no tienen personería jurídica porque no la han solicitado, o porque no se les ha otorgado. La necesidad de personería surge ante el incremento del patrimonio, para independizar responsabilidades. Se asemejan en su orden interno a las personas jurídicas (relación de la entidad con sus socios, estatutos, etc.) y se diferencian de las sociedades por no tener un fin lucrativo. Son sujetos de derecho, provistos por el concurso de los miembros que lo constituyen, carentes de finalidad lucrativa. Elementos Las simples asociaciones presentan los siguientes elementos: a) Tienen pluralidad de miembros, que con su actividad colectiva brinda soporte a su personalidad. b) Son de duración indefinida. c) Disponen de un fondo social. d) Persiguen un fin altruista o desinteresado. Las simples asociaciones se diferencian en dos especies 1) Simples Asociaciones Formales: llamadas también regulares. Son las que se constituyen y se designan sus autoridades mediante instrumento privado o escritura pública. a) Son sujeto de derecho: actúan en juicio como autores o demandados, representándolas el presidente de la entidad. Tienen similar capacidad de derecho que las personas jurídicas, salvo que no pueden recibir otros bienes por donación o herencia, que no sean del fundador. En la práctica actúan como personas jurídicas, y su responsabilidad por actos ilícitos es también similar a la de éstas. b) La diferencia entre las personas Jurídicas (art. 33) y las simples asociaciones formales (art. 46), es que en la primera sus socios no son responsables de las deudas de la persona jurídica, porque rige el principio de independencia del patrimonio. En las simple asociaciones, rigen los principios de las asociaciones civiles, o sea, que los asociados responden subsidiada y mancomunadamente por las deudas de la asociación, primero responde el patrimonio de la asociación, y luego cada asociado responde por su porción viril. 2) Simples Asociaciones Informales: son las que no cumplen con los requisitos formales incluidos en el Art. 46. a) No son sujeto de Derecho para el fututo, pero si pueden alegar la existencia de la Asociación entre los socios, o contra terceros. Carecen de capacidad procesal, y las cuestiones deben resolverse entre los socios y los terceros. b) Se rigen por los principios de sociedades irregulares o de hecho. Los miembros fundadores y los administradores son responsables solidariamente por las deudas de la asociación. Distinción con la sociedad y con la categoría de personas jurídicas a) Comparación de la sociedad con la asociación : hay diferencias muy notorias entre unas y otras entidades, pues sólo se parecen en la presencia de una pluralidad de personas que portan bienes para hacerlos servir a una cierta finalidad. Las diferencias más típicas son: 1) Índole del fin que persiguen: lucrativo en la sociedad y desinteresado en la asociación. 2) Persistencia del grupo inicial: rasgo característico de las sociedades, en tanto que las asociaciones pueden renovar sus miembros. 3) Estructura orgánica: la asociación se asemeja a la corporación, por la soberanía de la asamblea y el predominio del principio mayoritario, la existencia de una comisión directiva y la subordinación a los estatutos; en la sociedad, en cambio, la administración compete al socio gerente y el contrato es en principio inmutable, requiriéndose la unanimidad de los socios para proceder a su modificación. 4) Duración: la asociación es, por lo general, indefinida, y no se ve afectada por la muerte, interdicción o falencia de alguno de los miembros. La sociedad dura un periodo determinado y puede verse afectada la entidad con la muerte, interdicción o quiebra de sus miembros.
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5) Retiro de algún socio: en la asociación se produce dejando su aporte inicial, y en la sociedad llevándose su parte social. b) Diferencias de las simples asociaciones y la categoría de personas jurídicas: conviene precisar en una síntesis final las diferencias que separan a las simples asociaciones de las “personas jurídicas”: 1) Modo de constitución: si bien unas y otras son sujetos de derecho, difieren en cuanto a la ubicación de su personalidad dentro del cuadro general; ya que las “personas jurídicas” requieren el reconocimiento estatal, mientras que las simples asociaciones sólo requieren una escritura pública o por instrumento privado autenticado por escribano público (art. 46). 2) Capacidad: las “personas jurídicas” gozan de la plena capacidad, en tanto que las simples asociaciones, si bien tienen capacidad para contratar, no pueden adquirir bienes por vía de donación o sucesión testamentaria (art. 1806 y 3735). 3) Responsabilidad de los miembros: los miembros de una “persona jurídica” no responden por las deudas de la entidad, en tanto que los asociados responden hasta el importe de la cuota parte correspondiente (arts. 46 y 1747). 4) Muerte de los miembros: ese hecho es irrelevante tratándose de las “personas jurídicas” que pueden subsistir en ese carácter, aún cuando tuvieran un solo miembro; pero si esto sucede en la simple asociación, ésta se disuelve (art. 1758). Salvo estas diferencias, las simples asociaciones presentan tantos rasgos comunes con las asociaciones, que la jurisprudencia ha invocado el principio de analogía para determinar el régimen de aquéllas en función de las reglas legales previstas para las últimas. Régimen legal Las simples asociaciones se encuentran regladas por el art. 46, que dice: “Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las normas de la sociedad civil”. Naturaleza jurídica La doctrina se preocupó por la personalidad y la responsabilidad de las simples asociaciones en dos opiniones: a) Para la opinión dominante, el fenómeno de la simple asociación mostraría un “condominio” entre los asociados sobre los bienes asociados. Como esos autores no reconocían la personalidad en la entidad, ésta no tenía capacidad ni responsabilidad propia: quienes actuaban y resultaban responsables eran todos los asociados, así como el mandante se compromete con lo obrado. Se trataría de un condominio con indivisión forzosa cuyas reglas de administración (arts. 2699 y ss.) se aplicarían en subsidio del contrato de asociación. Según Llambías, la asimilación de la simple asociación a un condominio es inadmisible, porque el derecho a pedir división es característica esencial del condominio; además, el condominio es un derecho patrimonial y la cuota parte de cada condómino un valor pecuniario cesible a terceros, nada semejante al derecho extrapatrimonial e intransmisible de cada asociado. b) La opinión de Spota (a la cual adhiere Llambías), es que la simple asociación es un sujeto de derecho distinto de los miembros que la integran. En el fenómeno se advierte un sustrato constituido por una voluntad de los particulares en búsqueda de fines que la Constitución favorece (art. 14). Si practica una actividad propia que no se confunde con la individual de cada asociado; si se designa con un nombre diferente al de los asociados y con éste celebra contratos, y actúa en justicia, no se ve cómo se le pueda negar el carácter de sujeto de derecho formalmente distinto de los asociados. La controversia doctrinaria ha quedado zanjada por la ley 17.711 que reconoce a tales entidades el carácter de sujetos de derecho, por tanto, no puede ya ensayarse su explicación basándose en un posible condominio entre los asociados. Si se trata de asociaciones irregularmente constituidas, entendemos que le son aplicables las disposiciones relativas a las sociedades civiles del mismo carácter irregular (art. 46). Por tanto, son conceptuadas existentes y sujeto de derecho, en cuanto al pasado, sin poder proyectar esa existencia para el porvenir. Capacidad y responsabilidad Según la jurisprudencia las asociaciones tienen amplia capacidad, salvo para recibir donaciones en razón de lo impuesto en el art. 1806. para llegar a esta conclusión es dable invocar la ausencia de prohibiciones y la norma del art. 1691. Por las consecuencias de lo obrado por la comisión directiva dentro de las atribuciones estatutarias, responde la entidad con su propio patrimonio y subsidiariamente cada asociado por la porción viril (art. 1747). En cuanto a los individuos actuantes, no son responsables cuando hubiesen obrado por la asociación, pero si se dudara que hubiesen obrado por cuenta propia o por cuenta de la entidad se aplicará la presunción del art. 1716, según el cual se obligaron en su nombre particular.
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Pero si la duda recae sobre la extensión de los poderes, la presunción es afirmativa, por tanto, la actuación compromete la responsabilidad de la asociación (art. 1716). Si se trata de una asociación “irregular”, el art. 46 dice: “...todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta...”. No debe entenderse que los miembros quedan obligados a cumplir la obligación, sino a reparar solidariamente el daño que experimenten los terceros. Capacidad procesal La jurisprudencia ha admitido una amplia personería de las simples asociaciones para actuar en juicio como parte actora o parte demandada, correspondiendo al presidente la representación judicial de la entidad, que queda acreditada por la presentación de los documentos que acrediten el carácter invocado. Las decisiones jurisprudenciales han quedado respaldadas por la ley 17.711. En cuanto a las asociaciones irregulares, ellas carecen de capacidad procesal y las cuestiones habrán de suscitarse entre los asociados y los terceros, directamente. Responsabilidad extracontractual En el régimen anterior a la ley 17.711, cabía distinguir si el hecho ilícito provenía de un administrador o de un dependiente; si se trataba de este último, no había inconveniente para hacer valer la responsabilidad de la asociación. Pero otra cosa sucedía si el hecho ilícito había sido realizado por un administrador, pues se podía invocar la exoneración del antiguo art. 1720, por el cual la asociación no respondía civilmente a menos que hubiese obtenido algún provecho, y entonces su responsabilidad será en razón del provecho obtenido, en aplicación del enriquecimiento sin causa. Luego de la ley 17.711, no se suscita esa variante, y siempre es responsable la simple asociación, así como subsidiariamente los asociados según su porción viril, por las consecuencias dañosas de los hechos ilícitos obrados por sus dirigentes, administradores o dependientes, tal como surge de la adaptación del art. 1720 al nuevo art. 43. Personas jurídicas extranjeras Regla general El tema se encuentra reglado por el art. 34, que dice: “Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior”. Casos de las personas jurídicas públicas y privadas A efectos de que sean reconocidas para actuar como tales en nuestro país, hay que distinguir dos casos: 1) Personas jurídicas públicas: Son aquellas a las que se les reconoce existencia extraterritorial, según los principios del derecho internacional público, tales como los Estados extranjeros, provincias, municipios, establecimientos públicos o entidades autárquicas, etc. (art. 34). Ejemplos: FMI, BID, ONU, Brasil. No requieren para su reconocimiento un acto administrativo expreso (no necesitan autorización de las autoridades nacionales locales), sino que queda involucrado en el mantenimiento de relaciones diplomáticas. En cuanto a su capacidad, la ley no hace distingo alguno, de modo que se impone reconocerles una amplia aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones que no les están prohibidos. 2) Personas jurídicas privadas: Con respecto a su reconocimiento como persona jurídica, está subordinado al cumplimiento de los mismos requisitos explicados para las personas jurídicas nacionales de esta misma categoría. Para que proceda la autorización estatal, es indispensable que tales entidades desplieguen una actividad “permanente” en el país. Pero si se limita a una actividad aislada, no necesitan el reconocimiento de nuestras autoridades, bastando la justificación de que son reputadas como sujetos de derecho de su país de origen, y siempre que éste mantenga con el nuestro relaciones diplomáticas. Las personas jurídicas comerciales están sujetas a un régimen diferente, ya que no necesitan recabar autorización expresa de nuestras autoridades, siendo suficiente la justificación de los recaudos indicados en el art. 118, ley 19.550. Las compañías de seguro no gozan de las franquicias mencionadas, debiendo recabar, en todos los casos, la pertinente autorización de nuestras autoridades (art. 2, ley 20.091). en cuanto a la determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas extranjeras privada, se les atribuye la del país de su constitución.
INDEPENDENCIA. CAPACIDAD. RESPONSABILIDAD El principio de la independencia de personalidad Noción La persona jurídica es un ente ideal que recibe de sus miembros el sustrato indispensable a fin de poder existir en aquel carácter. Desde luego, la personalidad en el orden jurídico no puede corresponder sino a los hombres, pero también puede ser conferida a los núcleos humanos constituidos por la apetencia de sociabilidad propia de la naturaleza humana, cuando tales núcleos se reúnen los caracteres esenciales de la institución. Este principio se encuentra proclamado en el art. 39, de honda tradición doctrinaria, que dice: “Las corporaciones, asociaciones, etc., serán consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos,
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están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella”. Consecuencias a) Distinta personalidad : La entidad es un sujeto de derecho independiente y titular exclusivo de las relaciones jurídicas en que interviene. Cuando una entidad dotada de personalidad contrata y adquiere bienes, ella resulta obligada o favorecida por las consecuencias del contrato y resulta propietaria de los bines que adquiere. Corresponde demandar a la entidad como tal y no a los individuos que componen sus organismos directivos, aún cuando la notificación de la demanda deba hacerse en la persona de quien ejerza la representación de la entidad. b) Distinto patrimonios: Como sujeto de derecho, la persona jurídica tiene un patrimonio que no se confunde con los patrimonios de los individuos que concurren a conformar el sustrato material de la entidad, pues siendo el patrimonio un atributo de la personalidad, si ésta careciese de ello no lo sería. El patrimonio de la persona jurídica está compuesto por todos los bienes de que ella es titular y asimismo de las cargas que la gravan. c) Distinta responsabilidad : En principio, la actuación de la entidad compromete su propia responsabilidad y no la de los individuos que la integran, tal como dice el art. 39: “... ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación...”. Pero esta separación de responsabilidad puede dejarse de lado si los miembros de la corporación se obligan en carácter de fiadores (art. 39). El principio suscita cuestiones delicadas referentes a la discriminación de actos que comprometen la responsabilidad de la entidad misma por los tratos o por los hechos ilícitos obrados por los individuos. Las deudas de la entidad o persona jurídica se pagan con su propio patrimonio. d) Fungibilidad de los miembros: No es indispensable para la existencia de la institución la permanencia de los miembros originarios. Ciertamente la persona jurídica requiere de la existencia de los seres individuales que le proporcionan el sustrato de su propia existencia. Pero no es indispensable que los individuos sean determinados, de ahí la posibilidad de que pueda variar la composición humana de quienes actúan por la entidad o se benefician con ella. Esto lo declara el art. 38, que dice: “Será derecho implícito de las asociaciones con carácter de personas jurídicas, admitir nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo, con tal que no excedan el número determinado en sus estatutos”. e) Disciplina interna: La posibilidad de relaciones jurídicas, de carácter interno, entre la entidad y sus miembros es otra derivación de la personalidad independiente de aquella con relación a éstos. Nombre Como una consecuencia de la personalidad de las personas jurídicas, distinta respecto a sus miembros, surge la necesidad de su identificación bajo una denominación propia. Por esto se reconoce a las entidades, como atributo inherente a ellas, su nombre, que participa de la misma naturaleza jurídica que el nombre de las personas físicas (derecho – deber a llevarlo). Al igual que el nombre de un sujeto, el nombre de las personas jurídicas debe ajustarse a unas reglas, las que son verificadas por la Inspección General de Justicia. Estas reglas son: a) El nombre de la persona jurídica no ha de ser susceptible de confusión con el nombre de otra entidad ya existente. b) El nombre o ha de confundirse con alguna repartición oficial, por cuyo motivo está prohibido usar como designación de la entidad la palabra “nacional”. c) El nombre no será de alguna persona visible, aunque fuere miembro de la entidad, salvo que se agregare el aditamento “y Cía.” u otra adición proveniente del objeto o fines de la entidad. Domicilio Como sujeto de derecho que es, la persona jurídica tiene un domicilio general fijado en el lugar indicado por sus estatutos o subsidiariamente en la sede de su dirección o administración (arts. 44 y 90, inc. 3). Independientemente del domicilio general de la entidad, las sucursales de la casa matriz tienen un domicilio especial en el lugar del respectivo establecimiento “... para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales” (art. 90, inc. 4). Teoría de la penetración Implica un apartamiento al principio de independencia de personalidad entre la asociación y sus miembros, permitiendo entrar en la esencia real, para establecer la verdadera identidad entre ella y las personas físicas que la componen, o entre ella y otras personas jurídicas, ante la posibilidad de descubrir una situación relativa, fraude a la ley, daños a terceros, etc. La cátedra sostiene que el fundamento de ésta teoría es a fin de evitar el ejercicio abusivo del derecho (art. 1071), ya que en el fondo se está abusando de la distinta responsabilidad que implica la independencia de la personalidad utilizando fraude o maniobras ilícitas. Si existe abuso, el Juez puede tomar en consideración los individuos que la componen o el patrimonio real, ya para extenderles la responsabilidad, etc. En cuanto al fundamento jurídico para penetrar a la persona, algunos autores estiman que la hipótesis no se relaciona con la personalidad de los entes, sino directamente con actos ilícitos.
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Capacidad La capacidad de derecho La persona jurídica, para la realización de sus fines, goza de una capacidad que puede referirse tanto a los actos patrimoniales cuanto a los extrapatrimoniales. Pueden ser titulares de todos los derechos y realizar todos los actos que no le sean prohibidos por la ley. Siempre se habla de la “capacidad de derecho”, dado que la capacidad de hecho no puede predicarse con respecto a estas personas (es sólo aplicable a las personas físicas), dado que no es posible concebir el desdoblamiento entre la titularidad de los derechos y su ejercicio, porque conforme a su naturaleza, está dotado con dispositivos necesarios de actuación (desde su constitución poseen órganos de ejecución o representación), que son incompatibles con toda eventual situación de la imperfección o ineptitud para el manejo de sus derechos. El principio de la capacidad Alcance Las personas jurídicas se encuentran regidas en cuanto a la capacidad por un principio de libertad y amplitud (arts. 31 y 35). Ampliado éste por el art. 41: “Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídicas, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales”. Por tanto, el problema de la capacidad de las personas jurídicas, debe ser resuelto en forma similar al de las personas de existencia visible (arts. 52 y 53), en el sentido de que ellas pueden adquirir todos los derechos y ejercer los actos que no le sean prohibidos. Pero este principio resulta morigerado por otros principios. Restricciones en razón de la especialidad Indica que la capacidad de la persona jurídica sólo puede ejercerse en orden a los fines de su institución, aquellos que el Estado computó como conducentes al bien común, y en vista de los cuales, reconoció al ente como sujeto de derecho. A este principio se refiere el art. 35, que dice: “Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido”. En verdad, el Código nada dice ni en favor ni en contra de otros derechos que la persona jurídica pueda adquirir, los cuales deben ser conceptuados admisibles si caen dentro del principio de la especialidad (arts. 19 CN, 953, 1137, 1143 y 1197 CC). Restricciones impuestas por la ley Es lo que ocurre, en nuestra legislación, con respecto al usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales que se constituyen a favor de las personas jurídicas, derechos que no pueden perdurar más de 20 años, en tanto que tratándose de las personas visibles pueden prologarse por un tiempo mucho mayor, hasta el término de la vida del titular. Restricciones en razón de la naturaleza de las cosas Imposibilita que las personas jurídicas puedan ser titulares de derechos inseparables de la condición humana, tales como los de orden familiar (matrimonio, parentesco). Savigny ampliaba exageradamente estas restricciones que las proyectaba para toda clase de derechos extrapatrimoniales (atributos del estado, integridad física, etc.), a lo que llegaba en vista de su concepción de la persona jurídica como un sujeto del derecho de bienes creado artificialmente. Pero sí tiene derecho al honor en su faz objetiva, es decir, derecho al buen nombre, pudiendo accionar civilmente por daño moral por lesión a su buen nombre. Responsabilidad contractual Concepto y Principio general Las Personas Jurídicas son responsables contractualmente de los actos de sus administradores, siempre que éstos se efectúen dentro de las facultades otorgadas por el Estatuto, Poder, Asamblea, etc. Si nada dicen los estatutos, poderes, etc. Los administradores sólo están facultados a realizar actos de administración. La responsabilidad contractual es la que proviene principalmente del incumplimiento de un contrato celebrado por la persona jurídica. No hay dificultad alguna para su admisión, pero los problemas pueden suscitarse respecto de la imputabilidad de los actos obrados por los dirigentes, a la misma entidad, lo que podrá variar según el fundamento que se atribuya a esa imputación. Pero admitida la hipótesis de la imputación, no es dudosa la consiguiente responsabilidad contractual de la persona jurídica en términos idénticos a como se plantea la misma responsabilidad de las personas de existencia visible. Así lo expresa brevemente el art. 42: “Las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución de sus bienes”. Como el precepto legal no formula distinción alguna, por lo que es dable concluir, salvo otras disposiciones, que es dable exigir a la persona jurídica la responsabilidad correspondiente a su actividad, como podría obrarse con cualquier deudor.
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La cuestión de la imputabilidad de los actos Se trata de saber cuáles son los actos de los dirigentes de la entidad comprometen la responsabilidad contractual de ésta. Teorías explicativas Este problema depende, en verdad, del punto de vista que se adopte acerca del fundamento en que se sustenta dicha imputación, tema que ha suscitado una larga polémica. Las dos principales teorías son: 1) Teoría de la representación: esta es la explicación de los teóricos de la ficción. Conforme a esta tesis, las personas jurídicas carecen de voluntad, por ello y para que puedan hacer valer su capacidad de derecho, al igual que las personas humanas incapaces, la ley provee a estos seres de representantes legales, que actúan y obran en nombre de ellos; por tanto, cuanto realicen los representantes, en los límites de su representación, obliga y compromete a la persona representada, como en los supuestos ordinarios de mandato. 2) Teoría del órgano: es sostenida por los partidarios de las doctrinas de la realidad. Estos autores consideran que siendo estas personas entes reales que expresan su voluntad jurídica por medio de su agente, no hay dualismo entre éstos y la entidad que permita oponer a ambos factores como polos opuestos de una relación jurídica, como en el caso del mandato. No existe entre la entidad y sus dirigentes un vínculo contractual, sino una relación institucional, que proviene de la constitución y organización de la persona jurídica. Los administradores de ésta no están fuera, sino dentro de ella y ofician o actúan como órganos suyos. Sistema legal Está instrumentado por el art. 36, que dice: “Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios”. Salvo la frase final, que importa un enrolamiento del codificador en la teoría de la representación; pero a la vez, acepta, como la doctrina, la teoría del órgano de la entidad, no es dable atribuirlo al ejercicio de su función regular. En suma, obrado algún acto a nombre de la persona jurídica, con exceso de atribuciones (fuera de los límites de su mandato), ello no se impugna a la entidad (la persona jurídica no será responsable), sino al individuo humano que se ha desorbitado en su cometido. Pero éste nunca queda obligado a realizar lo prometido (cumplir con el acto contratado) (art. 1161), sino eventualmente a resarcir los daños y perjuicios que sufriera la otra parte. Los administradores serán responsables fuera del mandato respecto de los terceros contratantes de buena fe. La responsabilidad del representante cesa, si el tercero contratante es de mala fe. Para el Código Civil es un acto nulo (art. 1931). Es un acto nulo de nulidad relativa, confirmable por ratificación (art. 1936) que sólo puede invocar la persona jurídica. Aplicación del principio de enriquecimiento ilícito No obstante no resultar comprometida la persona jurídica por lo obrado por sus representantes en exceso de atribuciones, queda así obligada a restituir las adquisiciones recibidas por intermedio de aquellos. Hay allí una directa aplicación del principio de derecho natural, según el cual, no es legítimo retener el beneficio obtenido a expensas de otro sin causa que justifique el desplazamiento de los bienes. La jurisprudencia ha hecho valer esta noción cuando, declarándose la nulidad de lo obrado por funcionarios públicos, por haberse extralimitado en sus funciones, con todo, se ha obligado al Estado o municipio a indemnizar a la contraparte, en la medida del beneficio recibido. Responsabilidad extracontractual Concepto También llamada Aquiliana. Es la que proviene de la infracción de cualquier otro deber jurídico en que hubieren incurrido los individuos humanos que conforman con su actividad la de la propia persona jurídica (dirigente) o que están bajo su dependencia (dependiente, representante) y en especial los hechos ilícitos civiles (delitos y cuasidelitos) cometidos por ellos. Las Personas Jurídicas son responsables por los daños que causen quienes las dirijan, administren o sus representantes, cuando estos los cometan “en ejercicio o con ocasión de sus funciones”, entendiéndose por tal, cuando el hecho ilícito no hubiera podido realizarse de no mediar la función encomendada (la función es causa adecuada de daño). La responsabilidad de las personas jurídicas comprende no sólo cuando el dirigente o dependiente produce un hecho ilícito en ejercicio “regular” de sus funciones, sino también cuando los hace en ejercicio “irregular” (abusivo, contrariando órdenes, etc.). Par los teóricos de la ficción, las personas jurídicas carecen de toda responsabilidad extracontractual, conclusión a la que llegan partiendo de la consideración de que, siendo la responsabilidad la aptitud de alguien de ser pasible de sanción, en el caso, por los hechos ilícitos que cometa, no es posible imputar esa responsabilidad a las personas jurídicas, por tratarse de entes ficticios carentes de voluntad psíquica. La persona jurídica es un ente de derecho sólo en el orden de su finalidad (principio de especialidad), de manera que, estando la actividad ilícita fuera de esa órbita, todo lo que se haga en ese sentido, le resulta extraño,
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comprometiendo sólo al agente humano que haya efectuado el entuerto. Finalmente, sin duda tal hecho ilícito excede el mandato conferido al mandatario, por lo que no cabe nunca imputarlo a la persona jurídica. Los teóricos negadores de la personalidad no sostuvieron a ese respecto un criterio uniforme. Algunos no admitían la responsabilidad de las personas jurídicas, por no poder responder quién no es. Otros le imponían responsabilidad por razones de equidad. Duguit hacía funcionar esa responsabilidad valiéndose de la idea de riesgo creado, por la cual aquello que había suscitado el riesgo del perjuicio, debía repararlo. Para los teóricos de la realidad, hay responsabilidad de la persona jurídica, porque ésta es un sustrato real cuya condición es igual en el orden jurídico a la de las personas naturales, requiriéndose para que tal responsabilidad esté comprometida que ocurra: 1) La imputabilidad personal del hecho a quien obra como órgano de la persona jurídica, en razón de su culpa o dolo, salvo los supuestos de excepción en que la ley crea la responsabilidad sin falta subjetiva del agente y por la sola gravitación de otro motivo. 2) Que el órgano obre en calidad de tal y en la esfera de su cometido. La cuestión en el Código Civil En el antiguo sistema del Código, el régimen relativo a la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas derivaba del armónico funcionamiento de los arts. 41, 42 y 43. El art. 41 sentaba el principio de paridad jurídica entre todas las personas de derecho para “intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales”. El art. 42 establece que “Las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes”. Por último, el art. 43 decía: “No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de aquella”. Panorama doctrinario El antiguo art. 43 se trataba de una excepción a la regla general de paridad jurídica. Pero ¿cuál es el contenido de esa excepción? A ese respecto, la doctrina no era pacífica, pudiéndose clasificar los siguientes criterios diferenciales: 1) Criterio clásico: sustentado por la Corte Suprema hasta 1921 y por Segovia, el art. 43 excluía todo supuesto de responsabilidad proveniente de actos ilícitos, a cargo de las personas jurídicas. Es decir, luego de haber sentado el principio de responsabilidad en el art. 42, hizo excepción a l mismo respecto de los supuestos de delitos y cuasidelitos civiles. Esta opinión era, en verdad, impracticable por su notoria injusticia, ya que eximía a las personas jurídicas del resarcimiento de los daños que pudiesen causar sus dependientes. 2) Criterio amplio: para esta segunda opinión, el antiguo art. 43, sólo determinaba una exención de la responsabilidad de las personas jurídicas respecto de los delitos criminales, pero dejaba subsistente la responsabilidad con relación a los delitos y cuasidelitos civiles, por aplicación del art. 42. Esta posición se basaba en un supuesto error de traducción de Vélez de su fuente, el Esbozo de Freitas, pero sin querer apartarse del régimen establecido por Freitas, Llambías apoya esta solución. 3) Criterio intermedio: sostenido por Salvat, Llerena, Machado y Aguiar. Para Salvat procedía distinguir la responsabilidad directa o por el hecho propio; de la responsabilidad indirecta proveniente del hecho ajeno, de los obreros o empleados. La persona jurídica no respondía en razón del hecho propio, que es el obrado por los miembros y administradores, pero sí respondía por el hecho ajeno, es decir, por los daños causados por los individuos que están bajo su dependencia (art. 1113). Por su parte, Llerena y Machado, sin formular la distinción efectuada por Salvat, sostenían que las personas jurídicas respondían por los cuasidelitos, pero no por los delitos. Por último, Aguiar decía que la persona jurídica, únicamente “no responde” por los daños y perjuicios ocasionados por delitos de sus miembros o administradores, como tampoco por los generados por cuasidelitos de los mismos. 4) Criterio derogatorio del art. 43: sostenido por Borda, prescindía lisa y llanamente de lo dispuesto en el mencionado artículo, Borda desestimaba la argumentación basada en una rectificación de la letra del art. 43, entendiendo que ella era espaciosa y que ni resiste el menor análisis crítico. Según Borda, el codificador se apartó intencionalmente de Freitas, y rechazó de plano la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas, fuera por delitos o cuasidelitos, y termina su exposición sosteniendo que esta directiva anacrónica e intolerable fue derogada por la jurisprudencia. Panorama jurisprudencial a) Hasta el año 1921, la Corte no admitió la responsabilidad civil de una persona jurídica por los hechos ilícitos obrados por sus dirigentes o dependientes. b) En el año mencionado, ese tribunal reconoció la responsabilidad de una persona jurídica dedicada a la actividad naviera, por los daños imputables a la culpa de sus empleados, interpretando tácitamente el art. 43.
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c) En el caso “Devoto y Cía. c/ Gobierno Nacional”, resuelto en 1933, se extendió la solución anterior al Estado. Aquí, la Corte se refirió expresamente a la responsabilidad refleja o indirecta de la que hablan los arts. 1109 y 1113, pero no contempló el art. 43. d) En 1937, la Corte falló en el caso “Quiding c/ Gobierno Nacional”, referente a una demanda por daños y perjuicios provenientes de un accidente de tránsito provocado por un vehículo oficial, la sentencia descarta la incidencia del art. 43, en virtud de no tratarse de un delito. e) La especia precisa de daño culposo causado por un dependiente del Estado, obrado durante el desempeño de las funciones encomendadas, ha sido invariablemente decidida por la Corte, admitiendo la responsabilidad del principal, de acuerdo a los arts. 1109 y 1113. f) Desde entonces, la Corte ha resuelto varios casos en los cuales se puso en tela de juicio la responsabilidad de las personas jurídicas por hechos culposos de sus dependientes, admitiendo esa responsabilidad. Pero es de notar que en todos esos casos se trató de cuasidelitos o de delitos civiles obrados por empleados y obreros de la persona jurídica, por que no se puede saber cuál habría sido la conclusión del Tribunal si se hubiese discutido acerca de delitos civiles o cuasidelitos realizados por los administradores de la entidad pretendidamente responsable. La reforma de la Ley 17.711 La disconformidad literal existente entre el texto legal y la comprensión doctrinaria y jurisprudencial imponía la modificación del art. 43, que fue realizada por la ley 17.711. Según el nuevo art. 43: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones...”. La fórmula “en ejercicio o en ocasión de sus funciones”, no puede aprobarse ya que ella es impropia y excesiva: importa, porque la mención del ejercicio sobra, por quedar comprendida la función; y excesiva, porque la responsabilidad comitente no tiene razón de ser sino en el “ejercicio” del respectivo cometido, es decir, si obra en el ámbito de su incumbencia. El obrar de los dependientes o dirigentes sólo puede ser imputado a esa entidad cuando es practicado en el ejercicio de la función, pues sólo entonces el agente actúa como órgano de la misma, y no cuando obrase con ocasión de esa función, supuesto éste en que se carece de razón suficiente para la imputación del acto a la entidad. Con el criterio sancionado por el art. 43, la persona jurídica responderá por los daños ocasionados en accidentes “in itinere” provocados por sus dirigentes o administradores. Responsabilidad indirecta de las personas jurídicas Según el art. 43, en su segunda parte, las personas jurídicas “... Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: ‘De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos’”. Esto significa que la responsabilidad refleja o indirecta de las personas jurídicas es idéntica a la de las personas de existencia visible, todas las cuales quedan regidas por los principios que establece el art. 1113, que dice: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado...”. Responsabilidad penal Noción y planteo de la cuestión A diferencia de la responsabilidad civil de las personas jurídicas (que es indirecta), la penal es directa (por el hecho propio). En nuestro derecho, el principio general es que las personas jurídicas carecen de responsabilidad penal. Por excepción, algunas leyes sancionan a la misma persona jurídica. La responsabilidad penal de las personas jurídicas es extraña al derecho civil, pues corresponde al derecho penal regular todo lo relativo a aquella especie de responsabilidad. La doctrina moderna ha ensayado la refutación de varias de esas consideraciones, señalando que si bien sólo el individuo humano es pasible de una pena privativa de la libertad, con todo, hay otras sanciones, como la pena de multa, el retiro de la personería jurídica o la caducidad de las concesiones del Estado, que pueden convenir a las personas jurídicas. Borda sostiene con amplitud la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y especialmente discute la afirmación según la cual esas entidades no podrían cometer delitos. Para él, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es posible, justa y a veces indispensable. Por último, considera inconcebible que un órgano del Estado cometa un delito contra el mismo Estado. Proyecto de Código Penal La responsabilidad penal de las personas jurídicas aparece ampliamente reconocida en el art. 42 del mencionado proyecto, que dice: “Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excepción de las personas jurídicas de existencia necesaria”. Leyes especiales Si bien la responsabilidad penal de las personas jurídicas está, en forma general, negada por el art. 43, el Congreso ha sancionado diversas leyes que contemplan expresamente tal responsabilidad, por ejemplo: la ley de ferrocarriles
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2872, la ley 12.966, de represión de monopolios. Además, la Corte Suprema ha hecho efectiva en diversos pronunciamientos la mencionada responsabilidad legal, de orden penal, de las personas jurídicas. PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS Personería Requisitos Clases de requisitos Para que las corporaciones y fundaciones puedan actuar en el carácter de personas jurídicas, es indispensable que ellas reúnan ciertos requisitos: 1) Requisitos de fondo: a) Finalidad de bien común; b) Patrimonio propio; c) Dispositivo de actuación. 2) Requisitos de forma: a) Acto constitutivo emanado de los particulares; b) Acto de reconocimiento estatal. Requisitos de fondo Concepto El art. 33, inc. 1º, en su segunda parte establece: “... Tienen carácter privado: 1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar...”. Enumeración y análisis Del análisis del art. 33, inc. 1º, surgen dichos requisitos: Finalidad de bien común Rasgo característico, que en nuestro derecho aparece en toda persona jurídica privada. En el Esbozo era un rasgo referido exclusivamente a las fundaciones. Para Ferrara es un elemento no indispensable y propugna que sólo ha de exigirse que la finalidad sea lícita, posible y socialmente útil. En otro sentido, Borda piensa que es el fin de bien común lo que justifica la existencia jurídica de estas entidades y obliga a reconocerles el carácter de sujetos de derecho. Llambías coincide con Borda, pues si el bien común está ausente del objetivo perseguido por la entidad, no se justifica que se lo reconozca la plenitud de la capacidad jurídica, ya que basta a los interesados acudir a otras formas de constitución de sujetos de derecho librados a la iniciativa privada. Páez anuncia los siguientes caracteres del bien común: 1) Generalidad: en cuanto no se trata del bien que es común a los componentes del núcleo, sino del bien de la comunidad general, del bien público. 2) Flexibilidad: en cuanto no es un concepto rígido, sino circunstancial susceptible de variación. 3) Interés público: en cuanto el bien común coincide con el interés general (club deportivo). Patrimonio propio Presupuesto indispensable para que la entidad pueda acceder a la personalidad jurídica, desde que el patrimonio es un elemento inseparable de la personalidad, como atributo de ella. A esta exigencia se refiere el art. 33, inc. 1º cuando exige la posesión de un patrimonio propio. El Código agrega que la entidad ha de tener capacidad por sus estatutos, de adquirir bienes, dado que sine esta capacidad no podrían formar un patrimonio, y que la entidad no subsista exclusivamente de asignaciones del Estado, pues si así ocurriera se trataría de un desprendimiento estatal (sería estatal y no privada). La ley permite que reciban subsidios del estado, pero exige que dichos subsidios no constituyan el único ingreso al patrimonio. Dispositivo de gobierno de la entidad Los cuerpos morales no existen si no tienen constituido un dispositivo referente a su gobierno, pues no es concebible que se pueda seleccionar los medios apropiados para el logro del fin, si ésta no cuenta con una cabeza o administración que provea a ello. Por esto, los teóricos de la realidad computan como un ingrediente de la misma, la existencia de este elemento, que Michoud identifica con la organización capaz de desplegar una voluntad colectiva; o lo que para los teóricos de la institución consiste en un “poder” al servicio de la idea institucional. Para Llambías se trata de un dispositivo del gobierno de la entidad, que es indispensable en las previsiones estatutarias para que aquélla pueda ser reconocida en el carácter de persona jurídica. Requisitos de forma Concepto Son los que se refieren a los modos por los cuales se manifiesta la existencia de la entidad en el carácter de “persona jurídica”.
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Enumeración Según hemos visto, los requisitos son: Acto jurídico constitutivo Acto de fundación, elección de autoridades, estatutos. Todos estos elementos, más la nomina de asociados, se presenta certificando sus firmas ante escribano público para que la entidad pueda recibir el reconocimiento de su personalidad en la Inspección General de Justicia (IGJ), dependiente del Ministerio de Justicia, o en la Inspección de Personería Jurídica de la Provincia, iniciándose así el trámite. Este trámite administrativo se inicia con un pedido de los particulares interesados en la gestión de la personería, y antes por medio de un acto jurídico que vincula a los interesados: es el acto jurídico constitutivo; si se trata de una asociación se llama “acto conjunto”, o “acto fundacional” si se refiere a una fundación, que contiene un proyecto de estatuto o carta que habrá de regir en lo futuro la vida de la persona jurídica. Tal acto constitutivo es el de mayor importancia, no sólo en cuanto rige a los interesados con relación a las obligaciones que hubieren asumido, sino porque el ulterior reconocimiento estatal de la persona jurídica se hará con efecto retroactivo a la fecha de este acto. Reconocimiento estatal El proceso de constitución de la persona jurídica, que se inicia con el acto jurídico constitutivo, culmina con el acto administrativo de reconocimiento de la personalidad. Es el acto expreso que autoriza a la persona jurídica a actuar como tal (reconocimiento de personería). Es de competencia local y en él también se aprueban los estatutos. Comienzo de la existencia El principio legal Acerca del momento inicial de las personas jurídicas, el art. 45 estatuye: “Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, fundaciones, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas (reconocidas) por la ley o por el Gobierno (Estado), con aprobación de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa...”. Análisis En el precepto pareciera que la persona jurídica surge “ex nihilo” del acto oficial de autorización, y que la existencia de ese sujeto de derecho nace el mismo día de ese reconocimiento. Estas aseveraciones son inexactas. Primero, el acto administrativo no hace surgir a la persona jurídica, sino que culmina un proceso formativo, iniciado con el acto jurídico constitutivo, es decir, la persona jurídica resulta de la conjunción de la voluntad particular (acto jurídico constitutivo), y de la voluntad estatal (acto de autorización). En segundo lugar, el momento inicial de la persona jurídica no coincide con la fecha del acto administrativo de aprobación de la entidad, pues tal aprobación remonta sus efectos al día de la efectiva constitución del ente. Aprobación religiosa Tratándose de instituciones de carácter religioso, interviene la autoridad eclesiástica para dar su aprobación, sin la cual la entidad no adquiere el carácter de “persona jurídica”. Por el derecho canónico, según el canon 100, estas entidades adquieren personalidad “ya por prescripción del derecho, ya por concesión especial del Superior eclesiástico competente”. La autorización estatal Naturaleza jurídica Acerca de este punto se suscita una controversia entre los autores que le confieren valor constitutivo y aquellos que le acuerdan un mero valor declarativo: a) Valor constitutivo: en este pensamiento se alinean los teóricos de la ficción, especialmente Savigny. Es claro que si se tiene de la persona jurídica la concepción de que es un ser ficticio creado “ex nihilo” por obra del Estado, se impone acordar al acto administrativo por el cual se le confiere la personalidad el valor de una constitución inicial y definitiva. Ferrara hace intervenir las ideas de materia y forma. La “materia” que ponen los interesados y la “forma” que brinda el Estado. La personalidad jurídica es una forma, no un ente en sí mismo. La personalidad es un sello jurídico que viene de fuera a sobreponerse a estos fenómenos de asociaciones y ordenación social. b) Valor declarativo: para los afiliados a la teoría de la realidad, el acto de aprobación estatal tiene a un valor declarativo, en que el ente reúne los elementos indispensables para existir el mundo del derecho. Barcía López dice que los elementos de la persona jurídica son los previstos por los particulares, limitándose el Estado a verificar y declarar su existencia. c) Valor de reconocimiento: para Llambías, la persona jurídica es una entidad social “reconocida” por el derecho, que tiene elementos materiales que proveen los particulares y elementos formales que proveen el Estado y los particulares. De la intervención del Estado depende que la entidad acceda a la plena personalidad jurídica, pero el sentido de la aprobación estatal es el de la mera verificación de los elementos que obligan a conceder tal personalidad.
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Poder que la confiere El art. 45 prevé que la autorización del Estado pueda darla la ley o el Gobierno, o lo que es lo mismo, el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo. De ordinario, la personería jurídica es otorgada mediante decreto, luego del trámite seguido en la Inspección General de Justicia (arts. 3 y 4, ley 22.315). el propio Congreso de la Nación, y las legislaturas provinciales, pueden conferir la personería mediante una ley en sentido formal. La cuestión de la revisión judicial Interesante es la cuestión de saber si era viable un recurso judicial contra el decreto denegatorio de la autorización para funcionar a una entidad, con anterioridad a la ley 17.711, y con posterioridad a ésta misma. a) Situación anterior a la ley 17.711 : aparentemente, la solución debería ser negativa, en función del principio de separación de poderes. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han hecho una interesante distinción: es de aplicación rigurosa cuando se trata de “facultades discrecionales” de uno u otro poder, pero no lo es cuando se han puesto en movimiento atribuciones regladas jurídicamente. b) Ratificación del recurso judicial por la ley 17.711: dicha ley ha corroborado la elaboración doctrinaria, confirmada por el nuevo art. 45, que dice: “... Las decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas judicialmente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad...”. Esto significa que se admita la vía jurisdiccional para impugnar las resoluciones administrativas, cuando ellas padezcan los vicios de: 1) Ilegitimidad: ha de entenderse lo contrario al ordenamiento jurídico; supone que las facultades del poder administrador estuvieran regladas y que el funcionario se hubiese apartado de la directiva legal. 2) Arbitrariedad: consiste en la calidad de ser contraria la decisión adoptada a la justicia o a la razón, y fundarse sólo en la voluntad o el capricho del funcionario que la hubiere dictado. Efectos de la autorización Momento inicial de la entidad Sobre el tema se han emitido diversas opiniones: a) La primera opinión, sustentada por Llerena, Machado y Salvat, distingue según el tipo de persona jurídica. Apoyándose en una interpretación literal del art. 47, que determina el efecto retroactivo al tiempo en que se verificó la fundación, se refiere exclusivamente a los establecimientos de utilidad pública (fundaciones), pero no a las demás personas jurídicas, las cuales nacen desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno (art. 45). b) Para la otra opinión, a la que adhieren Spota, Segovia, Borda y Arauz Castex, no cuadra hacer una distinción, y en todo supuesto la autorización estatal remonta sus efectos al momento de la efectiva fundación de la entidad (acto constitutivo). Arguyen la carencia de toda razonabilidad para hacer la discriminación que no estaría impuesta por el art. 47, pues si bien el precepto sólo habla de “establecimientos”, sin dudarse que se refiere a toda clase de persona jurídica (arts. 48 y 50). Spota advierte que no hay tal efecto retroactivo de la autorización estatal, sino constitución de loa persona jurídica, subordinada a la condición suspensiva de obtener dicha personería; de ahí que, cumplida dicha condición, ella actúa, retroactivamente por aplicación del art. 45. c) Para Llambías, que se enrola dentro de la segunda opinión, esto es, la que entiende que no corresponde hacer distinción entre fundación y corporaciones; con respecto a la autorización, dice que ésta retrotrae sus efectos al momento de la constitución de la entidad. Si bien la interpretación de los arts. 45 y 47 sugiere la distinción que realizan Llerena y Machado y Salvat, lo importante no es la letra de la ley, sino la razón de la misma, y cuando falta todo fundamento para sostener una discriminación, mejor es usar discretamente la analogía. d) Para la jurisprudencia no se hizo distinción entre fundaciones y corporaciones. Por ello, se ha juzgado que la asociación que obtiene personería jurídica es continuadora de la misma entidad existente con anterioridad y tiene los mismos derechos que ésta. Situación en caso de denegatoria Puede ocurrir que el Estado niegue la autorización, y en tal caso es dable preguntar en qué situación queda lo obrado con anterioridad y cuál será su futura condición. Para la generalidad de la doctrina se desconoce la existencia de un sujeto de derecho, diverso de los individuos actuantes, por tanto, se le deben imputar a éstos todo lo actuado por ellos. Para Llambías, cabe hacer una distinción entre futuras fundaciones y futuras asociaciones. Si se trata de futuras fundaciones, faltando la aprobación estatal, todo lo actuado queda sin eficacia, por cuanto los actos jurídicos efectuados son inexistentes, por falta de sujeto que responda por ellos (art. 1161). Otra cosa ocurre su se trata de una asociación, pues entonces, aún cuando falle la existencia de aquélla por la denegatoria de la autorización estatal, ello no impide que la entidad hubiera existido hasta ese momento y pueda seguir subsistiendo como simple asociación (art. 46). Su existencia se reconoce retroactivamente al momento del acto de constitución o fundación. En consecuencia, todos los actos que realicen los socios fundadores entre el acto constitutivo y el reconocimiento de la personería
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jurídica, se suponen hechos por la persona jurídica. En el caso de las fundaciones, las obligaciones contraídas hasta obtener la autorización son de responsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores y administradores. Si se niega la personería, en el caso de las fundaciones, los actos preparatorios obligan sólo a los socios fundadores y administradores en forma solidaria. Las donaciones y legado hechos a la entidad quedan sin efecto. En el caso de las asociaciones que no hayan conseguido la personería, siguen subsistiendo y pueden ser consideradas para el pasado y futuro como “simples Asociaciones” dentro del régimen del art. 46 y, si cumplen con los requisitos, serán sujetos de derecho, pero no pueden recibir donaciones. Para las otras personas jurídicas privadas que no requieran autorización para funcionar, las sociedades civiles, gozan de personería desde que están constituidas regularmente. Y las comerciales, desde su inscripción en el Registro Público de Comercio. Los estatutos Concepto Conjunto de disposiciones referentes a cada persona jurídica que consignan su nombre, domicilio, y capacidad, a fin de su institución, derechos y deberes de sus miembros y organismos directivos, formación e inversión de su patrimonio y destinos de los bienes en caso de extinción. Los estatutos constituyen la carta fundamental de la institución y suministran las normas que rigen la vida de la entidad particular en conexión con el derecho objetivo general aplicable a todas las personas jurídicas. Origen Emanan conjuntamente de la voluntad de los particulares, interesados en la creación de la persona jurídica, y de la voluntad del Estado que los aprueba. Inicialmente provienen de la voluntad de los particulares que los han elaborado en el acto jurídico de carácter privado constitutivo de la entidad. Naturaleza jurídica Acerca de este punto, se han dado dos explicaciones diferentes: a) Clásico: los estatutos configuran una especie del género contrato, que se celebra por los miembros originarios, y que se renueva en forma de contrato de adhesión con motivo de la incorporación de nuevos miembros. Pero esta explicación no es satisfactoria, porque media entre el contrato y los estatutos ciertas diferencias sustanciales: * En los contratos las partes reglan sus propios derechos, en cambio en los estatutos se reglan derechos ajenos a las partes. * Los contratos pueden modificarse por vía de “distracto”, es decir, por la voluntad de todos los contratantes; por el contrario, los estatutos sólo pueden modificarse por el modo indicado y la voluntad mayoritaria de los miembros. * El contrato resulta de las voluntades contrapuestas, cada una de las cuales espera obtener un beneficio; mientras que el estatuto resulta de la voluntad colectiva que responde a una finalidad común, no individual. * Los contratos tienen una vida efímera, se extingue junto con las obligaciones, en tanto que los estatutos están destinados a perdurar indefinidamente. * El contrato carece de estructura normativa, es de contenido concreto; en cambio el estatuto tiene estructura normativa en cuanto a su aplicabilidad es general y abstracta. b) Doctrina: abandonó la postura clásica, Llambías ve en éstos una norma jurídica secundaria, en cuanto, participando de la índole de la norma por su función y estructura, proviene de la voluntad de los particulares y es elevada al rengo normativo por la autoridad pública competente. En suma, los “estatutos” constituyen una ley en sentido material. Distinción con el acto constitutivo Conceptualmente no se confunden, pues hay entre ellos la misma relación que media entre la parte y el todo. El acto constitutivo es más amplio, pues de ordinario contiene otras previsiones ajenas a los estatutos, como la elección de autoridades y otras resoluciones. Los estatutos integran el acto constitutivo en cuanto reciben ese nombre todas las disposiciones que se adoptan genéricamente para regir la vida futura de la institución, y que por ello mismo no agota su virtualidad en la consecución de un objetivo concreto determinado. Aprobación Confiere a los estatutos su carácter de ley fundamental, de ahí la importancia que para la vida de la entidad reviste este acto. De ordinario la aprobación de los estatutos es efectuada por resolución de la Inspección General de Justicia, que examina el proyecto de los estatutos elaborados por los interesados y decide al respecto (art. 10, ley 22.315). Si se desaprueban, su decisión es pasible de recurso judicial (art. 16, ley cit.). Impugnabilidad judicial de los estatutos No obstante la aprobación estatal, los estatutos pueden ser impugnados en cuanto a su validez, ante los tribunales de justicia, ya que por su contradicción con la Constitución Nacional, ya por ser contrario a alguna ley, ya por resultar contrarios a equidad.
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Cuando se declara a los estatutos incursos en esos vicios, queda sin valor el aspecto discutido solamente, subsistiendo la eficacia de la parte restante que no se ha impugnado. La sentencia que se dicte hace cosa juzgada sólo con relación a la causa en la que se ha declarado esa invalidez. Reforma Está sujeta a reglas semejantes a la de su creación original, por lo tanto, ha de provenir de una decisión de la entidad adoptada de conformidad a lo que indican los propios estatutos, en cuanto a la convocatoria, quórum, mayoría requerida, y finalmente aprobada por la autoridad estatal. Si los estatutos no previesen su eventual modificación, se considera que puede hacerse en asamblea general de asociados por el voto de la mayoría absoluta de ellos. Pero si la modificación se refiere al objeto principal de la entidad, la doctrina exige la unanimidad de los miembros para que la reforma sea válida. Llambías, con Arauz Castex, piensan que toda reforma parcial, cuando no está prevista en el estatuto originario, da a los disidentes el derecho de secesión, pudiendo retirar los aportes efectuados. Si la reforma se adopta en función a lo previsto en los estatutos, el asociado carece de tal derecho. Caso de la reforma estatutaria de una fundación La reforma era sólo viable con anterioridad a la ley 17.711. Si ella había sido contemplada en los mismos estatutos, en ausencia de previsión al respecto, ya no era posible proceder a la reforma. La diferencia entre las fundaciones y las corporaciones se explica porque las corporaciones cuentan con órganos soberanos de gobierno, compuesto por las mismas personas que brindan a la entidad el sustrato material de la personalidad. Las fundaciones sólo disponen de órganos sirvientes de la voluntad del fundador, que no podrían alterar, conforme a sus propios fines, ya que ni siquiera el fundador estaría autorizado para proveer a esa reforma, por la personalidad independiente que habría adquirido la fundación y con respecto a la cual el fundador sería extraño. Por consiguiente, si se hacía necesaria la reforma del estatuto de una fundación y ello no estaba previsto en el mismo estatuto, sólo será factible hacerlo por vía de una sanción legislativa al respecto. Con la reforma de la ley 17.711, se ha corroborado esta línea de pensamiento, en el texto del art. 45, que dice: “... En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su reforma, podrá el Poder Ejecutivo disponer su modificación para hacer posible el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los órganos de gobierno de la fundación podrán interponer los recursos mencionados en el párrafo anterior”. Por su parte, la ley 19.836, de fundaciones, en su art. 29 amplía el tema de la reforma al preceptuar: “Salvo disposición en contrario del estatuto, las reformas del mismo requerirán por lo menos el voto favorable de la mayoría de los miembros del consejo de administración y de los dos tercios en los supuestos de modificación del objeto, fusión con otras entidades similares y disolución. La modificación del objeto sólo procede cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible”. Reglamentos internos Noción Frecuentemente las personas jurídicas establecen reglamentos internos tendientes a la más ordenada realización de sus fines. Tales reglamentos no participan de la naturaleza de los estatutos, y consiguientemente no requieren la aprobación de la autoridad estatal, cuando son de simple organización interna. Función Son aplicables a los miembros de la entidad, en la medida que sean autorizados por los estatutos o correspondan al poder disciplinario de la entidad, y a los terceros por la aceptación voluntaria que éstos hicieran de tales reglamentos por vía de contrato de adhesión. Extinción Así como el nacimiento de la personería jurídica se marca con la decisión de la autoridad administrativa (mediante un decreto o ley), igualmente, termina por el acto contrario, que se concreta con el retiro de dicha personería, atribución que compete al Ministerio de Justicia (art. 10, inc. j, ley 22.315). Pero este acto no puede ser arbitrario o discrecional, sino que debe fundarse en causa legítima. El Código enuncia en los arts. 48 y 49 alguna de las causales que pueden dar lugar a la extinción de la persona jurídica. La doctrina completa dicha enunciación y discute acerca de la aplicación de esas causales a las sociedades anónimas. Diversas causas de extinción A este respecto, dice el art. 48: “Termina la existencia de las personas jurídicas que necesitan autorización expresa estatal para funcionar: 1. Por su disolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada por la autoridad competente (y realizada dentro de lo reglamentado en el estatuto); 2. Por disolución en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o por haberse abusado o incurrido en transgresiones graves de las condiciones o cláusulas de la respectiva autorización, o porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos, o porque su disolución fuese necesaria o conveniente a los intereses públicos; 3. Por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlas.
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La decisión administrativa sobre retiro de la personería o intervención a la entidad dará lugar a los recursos previstos en el artículo 45. El juez podrá disponer la suspensión provisional de los efectos de la resolución recurrida”. Como hemos dicho, la doctrina completa esta enunciación de causas de extinción, agregando: a) Agotamiento de la finalidad perseguida por la institución. b) Expiración de los plazos de duración de la entidad que se hubiera previsto en los estatutos respectivos. Con lo expuesto en el art. 48 y la adición que hace la doctrina es posible hacer una diferenciación, según que las causales sean voluntarias o por retiro de personería: a) Causales de disolución voluntarias : * Expiración del plazo de duración previsto en los estatutos (opera de pleno derecho). * Agotamiento de la finalidad perseguida. * Decisión de los miembros (art. 48, inc. 1). * Fusión propiamente dicha o absorción con otra entidad, en este caso hay disolución, pero no liquidación. b) Disolución por retiro de la personería: la revocación del acto administrativo no es una facultad discrecional, en consecuencia, la ley debe establecer taxativamente aquellos supuestos en los cuales el Estado está facultado para el retiro de la personería. Ellos son: * Imposibilidad del cumplimiento del estatuto (arts. 48, inc. 2 y 370 Co Co). * La conclusión de los bienes destinados a sostenerlas (art. 48, inc. 3), en este caso se refiere al estado de insuficiencia en el patrimonio que haga imposible continuar con las actividades. * Sanción con la que se pueda castigar la actuación de la entidad (art. 48, inc. 2), como un supuesto de abuso de derecho. * Retiro de la personería en conveniencia con el interés público (art. 48, inc. 2). La doctrina entiende que el poder administrador sólo puede declarar la inconveniencia sobreviniente del objeto de una persona jurídica y que la disolución de ésta es una facultad judicial. Las personas jurídicas que no necesitan autorización para funcionar, finalizan su existencia por la sola voluntad de los miembros. El caso de la muerte de los miembros Este supuesto está contemplado en el art. 49: “No termina la existencia de las personas jurídicas por el fallecimiento de sus miembros, aunque sea en número tal que quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institución. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporación, o determinar el modo cómo debe hacerse su renovación”. Por tanto, la muerte de los miembros de una corporación no constituye una causal específica de extinción, pero puede llegar a serlo si ella se traduce en la imposibilidad de cumplir con los estatutos, lo que es materia consideración de la autoridad pública competente. 3) Cuestión sobre si las causales de extinción alcanzan a las sociedades anónimas: Las sociedades anónimas participan del género de las corporaciones, diferenciándose con las civiles. De ahí viene la discusión de la doctrina, que se divide en dos opiniones: a) Para la primera opinión, que sustentan Salvat y de Cámara, las disposiciones no se aplican a las sociedades anónimas, las que tienen un régimen propio de disolución (arts. 369 a 371 Co Co, derogados por ley 19.550). b) Según la doctrina dominante, y la jurisprudencia, las disposiciones estudiadas regían también para las sociedades anónimas. El Código se aplica subsidiariamente a lo no previsto por los artículos del Código de Comercio (arts. 1º y 207). Por su parte, la ley 19.550, ubica el problema en términos diferentes, ya que no se habla de retiro de personería sino de disolución de aquélla que puede gestionar, ante la justicia, la autoridad administrativa (art. 303, inc. 3, ley 19.550). El retiro de la personería jurídica Autoridad competente Así como el reconocimiento de la personería jurídica depende de un acto administrativo emanado de la autoridad competente, igualmente el retiro o la cancelación de esa personería es función propia del mismo poder que ha intervenido en el nacimiento de la entidad, que lo expresa el art. 48 al señalar que ello puede ocurrir ya por virtud de la ley, ya por decisión administrativa. El Código no resuelve cuál es el poder al que incumbe el acto de cancelación de la personería. De ahí que quepa hacer aplicación de las reglas de lógica jurídica que permite sentar el principio que incumbe decretar la extinción de la persona jurídica a la autoridad competente para proveer al reconocimiento de su personalidad. Para Barcía López, incumbe al Poder Judicial apreciar si la entidad ha incurrido en las causales de extinción, pues le corresponde semejante función, en el orden de las relaciones privadas, como son las que se encuentran afectadas por el fin de la existencia de tales sujetos.
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En cambio, Llambías entiende que, al sentar el principio de que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo son los órganos estatales competentes para retirar la personería jurídica, no se impide que el Poder Judicial actúe en su función específica. Revisión judicial del acto respectivo La doctrina considera que es viable discutir la legitimidad del acto administrativo que cancela el otorgamiento de la personería jurídica, cuando la declaración se funda en la existencia de hechos a los que la ley objetivamente erige como causales de extinción. Pero reputa inadmisible la discusión cuando la autoridad administrativa ha hecho uso de facultades discrecionales. Esta distinción se basa en: a) Facultades jurídicamente regladas: lo obrado en función de ellas no escapa al contralor de legitimidad que incumbe a los tribunales de justicia. b) Facultades discrecionales: la revisión no es posible, porque ello equivaldría a sustituir el criterio de un poder estatal, en cuanto al ejercicio de sus atribuciones. Borda sostiene que a veces las causales de extinción no son susceptibles de ser valoradas por los jueces, como ocurre con la disolución, ya que esto sólo puede juzgarlo el Poder Ejecutivo. Por lo tanto, la revisión judicial es factible en los casos que enuncia el art. 48, excepto cuando la causal se refiere a intereses públicos (art. 48, inc. 2). Llambías considera que sería viable la revisión judicial cuando, no obstante tratarse de facultades discrecionales, apareciera su ejercicio como evidentemente abusivo, pero cualquier rastro de que se trata de una facultad discrecional es suficiente para excluir la intervención del Poder Judicial. Con la reforma de la ley 17.711, se confirma lo expuesto, como resulta de la parte final del art. 48: “...La decisión administrativa sobre retiro de la personería o intervención a la entidad dará lugar a los recursos previstos en el artículo 45. El juez podrá disponer la suspensión provisional de los efectos de la resolución recurrida”. Como el recurso se abre en las condiciones del art. 45, éste procede por tacha de ilegitimidad o arbitrariedad. Finalmente, el juez está facultado para disponer de una medida de no innovar, que suspende el cumplimiento de la medida administrativo, así como decretar la intervención de la entidad sin cuestionarse su personería. La jurisprudencia de la Corte y de los tribunales, corrobora las conclusiones sentadas anteriormente y que quedaron cristalizadas con la ley 17.711, pero luego de la ley 19.550, ésta carece de aplicación con respecto a las sociedades anónimas, ya que se ha considerado suficiente el juego de los principios generales. Efectos del retiro El efecto inmediato es provocar la extinción del sujeto de derecho que la ostentaba. A este respecto, no sería aceptable la opinión de admitir la subsistencia de la corporación disuelta, no en calidad de persona jurídica, sino de simple asociación. Según el criterio de Llambías, la simple asociación es también un sujeto de derecho de capacidad más restringida en comparación con las personas jurídicas. La existencia de unos y otros sujetos de derecho es independiente, de manera que la extinción de la primera forma da lugar a las consecuencias normales de toda extinción. Naturalmente ellos pueden constituir, antes o después, una simple asociación con tal que su objeto sea lícito y dispongan del modo como habrán de recurrir el capital social, pero no podrán contar con el remanente, pues tales bienes tienen un destino señalado por lo estatutos o por la ley. Destino del patrimonio Principio general Producida la extinción de la persona jurídica (retiro de la personería), es indispensable fijar la suerte de su patrimonio, como así también las relaciones jurídicas, de ello se ocupa el art. 50 que dice: “Disuelta o acabada una asociación con el carácter de persona jurídica, los bienes y acciones que a ella pertenecían, tendrán el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación”. Esta disposición se consideró aplicable también a las fundaciones. Pero la ley 19.836 ha establecido este asunto en su art. 30, que dice: “En caso de disolución el remanente de los bienes deberá destinarse a una entidad de carácter público o a una persona de carácter privado de bien común sin fines de lucro y domiciliada en la República, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras. Las decisiones que se adopten en lo referente al traspaso del remanente de los bienes requerirán la previa aprobación de la autoridad administrativa de control. Etapas consecuentes De lo expuesto en el art. 50, surge que la extinción de la persona jurídica da lugar a un proceso patrimonial señalado por los siguientes pasos: a) Liquidación del patrimonio: es decir, transformarlo en dinero. Decretada la extinción, cesa la personalidad de la persona jurídica, y con ella la investidura que correspondía a sus organismos directivos. Con todo, es indispensable proceder a la liquidación del patrimonio, con lo cual la función de aquellos organismos se prolonga al solo efecto de esa liquidación.
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Es corriente que en ese supuesto, sea identificada la masa en liquidación por el nombre de la extinguida persona jurídica con el aditamento “en liquidación”. Para Llambías durante el período de liquidación no se está en presencia de la actuación de un sujeto de derecho, sino de la realización de una masa que pertenece a uno o varios titulares. b) Pago de deudas: Practicada la liquidación del patrimonio, el producido de la misma debe aplicarse al pago de las deudas de aquélla (art. 50), que obliga a desinteresar a todo tercero que tuviere algún derecho de índole patrimonial a cargo de la ex persona jurídica. Dentro de este concepto cabe también la satisfacción de las prestaciones que correspondieren a obligaciones exigibles en cuanto sean pendientes de plazo, se harán exigibles por decaimiento del plazo (art. 572) si la ex persona jurídica fuera la deudora. c) Destino final de los bienes: el remanente que ha arrojado la liquidación, luego de satisfechas las deudas de la extinguida entidad, debe aplicarse al destino previsto en los estatutos de aquélla, o en su defecto, al objeto que disponga el cuerpo legislativo; se trata de dos directivas: * En primer lugar se atiende a las prescripciones estatutarias porque ellas constituyen la ley fundamental de la entidad. * Subsidiariamente, si los estatutos nada dijeren, los bienes se reputan vacantes y en esa calidad son entregados al organismo estatal correspondiente (art. 2342, inc. 3). Reintegro a los miembros de la entidad extinguida Según el art. 50, la aplicación del remanente de los bienes de la extinta persona jurídica se hará al objeto designado por la ley, luego de salvados todos los perjuicios a terceros y a los miembros existentes de la corporación. De aquí pareciera reconocerse un derecho de dichos miembros a ser reintegrados de lo que hubieran puesto para formar el patrimonio de la entidad. En las entidades con fines lucrativos (los bienes pertenecen a los socios), el remanente de bienes ha de distribuirse entre los socios en proporción a sus respectivos aportes. Una vez cubiertos estos el excedente se distribuirá en proporción a la partición de cada socio en las ganancias (art. 109, ley 19.550). En las entidades con fines altruistas (sin fines lucrativos), sus bienes se reputan vacantes sin posibilidad de reintegro alguno a favor de sus asociados, por la independencia de personalidad de éstos y la entidad. Pasarán a una entidad de carácter público o a una persona de carácter privado de bien común, sin fines de lucro y domiciliada en el país. Llambías piensa que en ausencia de otra disposición estatutaria que fijase el destino de los bienes de otra manera que la habitual, correspondería reintegrar a los miembros existentes de la corporación el aporte con que cada uno hubiere concurrido a formar el capital de la entidad, reputándose vacante el saldo de bienes que quedase. Recursos judiciales: Art. 45 Casos de Procedencia La persona jurídica puede recurrir judicialmente contra la decisión administrativa en los siguientes casos: - Si se niega la personería jurídica. - Si le retiran la personería jurídica que le habían otorgado. - Cuando la interviniesen (en caso de las fundaciones la intervención debe ser judicial). Recursos * De ilegitimidad: cuando la decisión gubernamental considera que no se cumplen los requisitos reglados en la Ley. * De Arbitrariedad: cuando la decisión administrativa es manifiestamente irrazonable, caprichosa, sin razones mínimamente valederas, incurriendo el Poder Ejecutivo en “abuso del Derecho”. Vía El recurso se interpone dentro de los 15 días, entendiendo la Cámara de Apelaciones en lo Civil. Deduciendo el recurso judicial queda excluida la vía administrativa por recurso jerárquico, no así a la inversa. Unidad IX EL PATRIMONIO Concepto Es el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona, susceptible de apreciación pecuniaria. Así dice al art. 2312: “...El conjunto de los bienes de una persona constituye su ‘patrimonio’”. Consiguientemente, el patrimonio es una masa de bienes que se considera como una entidad abstracta independiente de los elementos que la componen. Cuando dice “bienes” se refiere en forma genérica, es decir, las cosas y los derechos. Composición El patrimonio está compuesto por los activos, que son los bienes que posee una persona, es decir, por todas las cosas y los derechos que posea y que sean susceptibles a tener valor económico, y los pasivos, compuestos por las deudas u obligaciones que constriñen al titular del patrimonio. Conforme a esto, decimos que el Patrimonio, es el conjunto de cosas y derechos, deudas y obligaciones, pertenecientes a una persona.
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Naturaleza jurídica Se trata de dilucidar cuál es el fundamento o razón de ser del tratamiento unitario por parte de la ley, por la que surgieron dos concepciones: a) La doctrina clásica: Para Aubry y Rau, la idea del patrimonio se deduce lógicamente de la personalidad (es un atributo de la personalidad), el patrimonio es la emanación de la personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que está investida una persona. Del concepto anterior surgen ciertas conclusiones: 1) Únicamente las personas físicas o morales pueden tener patrimonio, pues sólo ellas tienen aptitud para poseer bienes, tener derechos de crédito y contraer obligaciones. 2) Toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque ella no posea actualmente bien alguno, o aunque el pasivo sea mayor que el activo. 3) Cada persona no tiene más de un patrimonio, principio que sufre algunas excepciones, por imperio de la ley. 4) El patrimonio es inseparable de la persona, no concibiéndose su transmisión “in totum” (enajenarlo o donarlo totalmente), porque sería como pensar en la transmisibilidad de la propia persona. Sólo los elementos de la universabilidad son transmisibles, salvo cuando se extingue la persona (muerte), en cuyo caso el patrimonio se traslada al heredero, quien continúa con la personalidad. El Patrimonio es único e indivisible, pues todas las personas necesariamente tienen un patrimonio, pero no pueden tener más de uno. Esta concepción recibió críticas, entre ellas, que exagera el lazo que existe entre la noción de patrimonio y la de personalidad hasta el punto de confundir las dos nociones y de reducirle patrimonio a la aptitud de poseer. Lo que es pasible de crítica es la unidad de patrimonio, pues si los bienes exteriores están al servicio del hombre, como medios ordenados a la obtención de los fines de éste, no se ve por qué para el desempeño de esa función, no pueda segregarse algunos de ellos del resto para afectarlos a un fin específico y especial. b) Las doctrinas modernas: La doctrina alemana no niega la existencia de un solo patrimonio general, pero junto a él, admite la coexistencia de patrimonios especiales. El patrimonio resulta de un conjunto de derecho que reciben unidad por corresponder a un mismo sujeto, de esta unidad se deriva que los hechos jurídicos y las relaciones que atañen al titular producen sus efectos sobre todos los derechos que en cada momento integran el patrimonio. El fundamento de esta teoría no está en la persona del titular, sino en los fines que es dable obtener con los bienes. La teoría alemana, sostiene que es falso considerar al patrimonio como una universalidad de derecho. Si no hay activo, si no hay derechos, no hay patrimonio. En consecuencia, no es un atributo de la personalidad, porque no es necesario (hay personas que no son dueñas ni siquiera de la ropa que llevan puesta, como los menores, los reclusos, los sacerdotes, etc.). Tampoco es inalienable, porque se puede transferir totalmente (sacerdote dona todos sus bienes a la orden religiosa). No es único, pueden existir varios en una persona (patrimonio especial, como los bienes heredados). c) La cuestión en nuestro derecho: Nuestro Código no adopta ninguna de las teorías anteriores, en consecuencia, deja librado al intérprete la adopción de la concepción que sigue la doctrina, y que mejor satisface los intereses de los hombres. Es compatible en nuestro sistema legal, el reconocimiento de un único patrimonio general, con diversos patrimonios especiales. El primero está definido por el art. 2312 como conjunto de bienes de una persona y engloba a todos los bienes que no estén comprendidos en un régimen legal especial. Los patrimonios especiales son conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen legal especial. Entre éstos podemos mencionar: 1) El patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventario; 2) El mismo patrimonio, si los acreedores hacen valer la separación de patrimonios; 3) El patrimonio del presunto muerto durante el periodo de prenotación; 4) La masa de bienes del deudor que ha sido desapoderado de sus bienes; 5) La masa de bienes integrantes del fondo de comercio. Tanto el patrimonio general como los patrimonios especiales, provienen de la ley, que trata unilateralmente a un conjunto de bienes individuales. Por esto, uno y otros patrimonios son universalidades de derecho. En cuanto a la suerte de los nuevos bienes que adquiera el titular, ellos ingresan al patrimonio general, no a los especiales, a no ser que: 1) La ley lo establezca; 2) Que provenga de inversiones de bienes de los patrimonios especiales; 3) Que se trate de frutos o productos de bienes del patrimonio especial.
La cátedra acepta la teoría clásica. Caracteres De acuerdo a la doctrina, el patrimonio general presenta los siguientes caracteres: a) Universalidad jurídica: pues la unidad de la pluralidad de elementos que lo componen, está dada por ley.
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b) Necesario: todo patrimonio pertenece a un titular y correlativamente a toda persona corresponde un patrimonio general. c) Único e indivisible: significa que nadie puede ser titular de más de un patrimonio general, aunque coexista con patrimonios especiales. Suelen ser excepciones la aceptación de la herencia y la separación de patrimonios. d) Inalienable: no puede existir sino en cabeza del titular (como unidad ideal están fuera del comercio), pueden enajenarse (transmitirse) bienes particulares, pero no el patrimonio, ni aún fraccionariamente. e) Idéntico a sí mismo: no obstante las evoluciones que sufra su contenido, es consecuencia del carácter universal del patrimonio. f) Vitalicio. g) Absoluto. El patrimonio especial sólo tiene de común con el patrimonio general, los caracteres a) y e). Por consiguiente, el patrimonio especial no es forzoso, no es único y es enajenable. Por último, los patrimonios especiales tienen una existencia transitoria, por lo que el saldo va a engrosar al general. Derechos patrimoniales Son aquellos que sirven para la satisfacción de necesidades económicas del titular y que son apreciables en dinero. Se dividen en tres: 1) Derechos reales: Poder o facultad que se tiene directamente sobre la cosa (ius in rem). Existe una relación inmediata entre el titular y la cosa. Tienen sólo dos elementos, titular-cosa; son absolutos (se ejercen contra todos); sólo pueden ser creados por la ley y su número es limitado. Gozan del ius persequendi, es decir, de la facultad de hacerlo valer contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa. Gozan también del ius preferendi, o sea, de preferencia que descartan a los derechos creditorios; tiene régimen legal de transmisión; se adquieren por usucapión o prescripción adquisitiva (posesione más tiempo); no se extinguen por el no uso (salvo el usufructo, uso y habitación, y servidumbre, que se pierden por el no uso mayor a diez años). Ejemplo: dominio, condominio, hipoteca, prenda, etc. 2) Derechos personales: o derechos a la cosa (ius ad rem) es la facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una obligación. Tiene tres elementos: acreedor, deudor y prestación (obligación de dar, hacer o no hacer). Son: relativos (se ejercen contra personas determinadas, y tiene efecto sólo entre las partes); ilimitados (las partes pueden crearlos a su voluntad); no gozan del ius persequendi ni del ius preferendi. Les rige la prescripción liberatoria y no la adquisitiva. Se transmiten sin requisitos formales. Ejemplos: contratos, obligaciones, etc. 3) Derechos intelectuales: Derecho del autor a explotar económicamente una creación intelectual (der. De autor, artístico, científico, etc.). Se diferencian de los derechos reales, en que tienen objeto inmaterial y son temporarios, pues caducan a los 50 años de la muerte del autor, y luego pueden pasar al dominio publico, pudiendo ser aprovechados por cualquiera. A su vez, se diferencian de los derechos personales, dado que los intelectuales son absolutos, es decir, se ejercen contra todos. El patrimonio como prenda común de los acreedores El principio general y sus limitaciones Todos los bienes de una persona están afectados al cumplimiento de sus obligaciones, con ello no se quiere significar que los acreedores tienen constituido un derecho real de prenda sobre los bienes del deudor, sino que ellos pueden dirigirse sobre dichos bienes y ejecutarlos a fin de obtener la satisfacción de sus créditos. Tienen
derecho a defender su garantía, es decir la integridad patrimonial del deudor. El codificador hizo aplicaciones directas a este principio, que nos lleva a pensar que se encuentra implícito. Así, las principales aplicaciones que el Código hace son: 1) El art. 505, inc. 3 faculta a los acreedores para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. 2) El art. 961 faculta a los acreedores para demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude a sus derechos. 3) El art. 3474 dispone que en la partición hereditaria se separen los bienes suficientes para el pago de las deudas de la sucesión. 4) El art. 3922 establece que los créditos comunes serán satisfechos a prorrata con la masa de bienes del concurso, después de cubiertos los acreedores privilegiados. Antes de entrar a estudiar las acciones con que cuentan los acreedores para mantener la garantía del patrimonio, es dable conocer dos conceptos importantes, ellos son: Insolvencia Es el estado deficitario de un patrimonio cuyo pasivo supera al activo. Cesación de pago Es un estado de impotencia para satisfacer las deudas exigibles que puede sobrevenir aun sin insolvencia por falta de liquidez momentánea del deudor, en tal caso, lo acreedores pueden solicitar el concurso civil.
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Acciones aseguradoras del principio Concepto de cada una Acciones aseguradoras o patrimoniales Del principio anterior, surge el derecho de los acreedores a defender su garantía, es decir la integridad patrimonial del deudor. Son acciones judiciales de que disponen los acreedores a fin de impedir que los bienes del deudor sean sustraídos de su función de elementos integrantes de la garantía. Tales acciones son: a) Acción revocatoria (art. 961): Si el deudor enajenase sus bienes con el fin de disminuir su patrimonio y evitar de esta forma que sus acreedores puedan cobrar lo que debe, la ley concede a los acreedores la acción revocatoria, para dejar sin efecto los actos de enajenación realizados por el deudor en perjuicio de su patrimonio. Tiende a la reconstrucción de la garantía del acreedor que ha sido disminuida por la enajenación impugnada y persigue la ejecución de un bien que, aunque ya salió del patrimonio del deudor, continúa integrando aquella garantía. Requiere que el deudor se halle en estado de insolvencia, que el crédito sea de fecha anterior al acto, y si es oneroso, la complicidad del tercero. Es una acción de inoponibilidad. b) Acción de simulación (art. 955): Es una declaración de voluntad real, concertado de común acuerdo entre las partes, con la finalidad de provocar un engaño a un tercero y evitar de esta forma que el acreedor pueda cobrar lo que le deben. Es ejercida por los acreedores, también procura salvar la integridad del patrimonio del deudor, mostrando que ciertos bienes que aparecen como enajenados continúan formando parte del acervo. El Juez declara simulados los actos de enajenación y, los bienes que el deudor simula vender, son considerados como que nunca salieron de su patrimonio. c) Acción subrogatoria (art. 1196): “Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y obligaciones de su deudor, con excepción de las que sean inherentes a la persona”. Responde al principio de que “el deudor de mi deudor, es mi deudor”. Se supone que el deudor, por negligencia u otra razón, no ejerce sus derechos porque el crédito, al final, será en beneficio de sus acreedores y no de él. Remedia la posibilidad de que el deudor insolvente se despreocupe de realizar ingreso de bienes que no le llevan a servir sino para desinteresar a sus acreedores. Por ella, los acreedores pueden sustituir al deudor inactivo en la gestión de sus derechos a fin de lograr la incorporación de bienes con los cuales resulte factible la satisfacción de su crédito. Acciones preventivas Concepto Con ellas, los acreedores pueden articular ciertas medidas preventivas (pedidas al juez), destinadas a impedir el egreso de bienes del patrimonio del deudor, a fin de que éste no se torne insolvente con el perjuicio consiguiente de los acreedores. Son para asegurar el cumplimiento de una obligación futura. Tales medidas son: a) Embargo preventivo de los bienes de sus deudores: donde prima facie el acreedor debe probar sus derechos. Es una orden judicial que inmoviliza un bien determinado en el patrimonio del deudor, quien queda impedido para enajenar el objeto embargado, incurriendo en caso contrario en responsabilidad penal. Si éste es una cosa inmueble, el embargo se traba mediante la anotación de la orden judicial en el Registro de la Propiedad; en cambio, si es una cosa mueble, el embargo se realiza por el secuestro de la cosa, excepto si se trata de un mueble registrable, que se realiza mediante anotación. b) Inhibición general de bienes: Cuando se ignora los bienes del deudor no es posible recurrir al embargo, queda solamente la posibilidad de obtener una inhibición general de bienes, que el juez dispondrá se anote en el Registro de la Propiedad, y que durante 5 años impedirá al deudor enajenar o gravar los bienes inmuebles que tenga o llegue a adquirir por cualquier título (art. 207, CPN). c) La anotación de Litis: tiende a que se conozca por terceros la existencia de un proceso judicial. d) La Intervención Judicial : en los negocios o en sus cajas. La inscripción de las medidas cautelares se extingue a los cinco años, salvo que se peticione su reinscripción antes del vencimiento. Clases de acreedores No todos los acreedores se encuentran en la misma situación, en algunos casos, con el propósito de reforzar el derecho de ciertos acreedores y asegurar el cobro de sus créditos; la ley dota a éstos ya de un privilegio, ya de una garantía real. De ahí surgen tres clases: 1) Acreedores privilegiados: Son aquellos provistos por la ley de un privilegio, consistente en el derecho de ser pagados con preferencia a otro (art. 3875). Los privilegios son calidades accesorias de los créditos en razón de la naturaleza de éstos. Los privilegios derivan siempre de la ley, por lo mismo que son calidades inherentes a determinados créditos, pero el deudor no puede constituir privilegios a favor de tal o cual acreedor. Los privilegios se clasifican en: a) Generales: recaen sobre todos los bienes del deudor (muebles e inmuebles). Ejemplo: las deudas por gastos de justicia, los sueldos y salarios anteriores al concurso, impuestos, gastos funerarios, y otros privilegios mencionados en la ley 24.522, de concursos.
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b) Especiales: son aquellos cuyo asiento es un bien determinado, sea mueble o inmueble. Ejemplo: privilegio del mecánico de autos sobre el vehículo. 2) Acreedores con garantía real : Son los que tienen establecido un derecho real a su favor sobre algún bien determinado del deudor. Estos, a su vez, se dividen en: a) Acreedores hipotecarios: tienen un derecho real establecido en seguridad de un crédito en dinero sobre los bienes inmuebles del deudor (art. 3108). b) Acreedores prendarios: son los que han constituido una prenda consistente en una retención de una cosa mueble del deudor en garantía del cumplimiento posterior de la deuda (art. 3204). Según hemos visto, el titular de un derecho real goza del ius preferendi, en razón del cual en caso de concurrencia con el titular de un derecho personal sobre la misma cosa, tiene la prioridad en el cobro. Si la cosa gravada no alcanza para pagar, el saldo es crédito común. 3) Acreedores quirografarios o comunes: Su derecho se reduce a cobrar lo que quede. Son los que carecen de toda preferencia o privilegio. Su derecho entra a hacerse efectivo sobre los bienes del deudor, después de haber sido desinteresados los acreedores privilegiados y los que poseen una garantía real. Si entonces el producido de dichos bienes no alcanza para pagar a todos los acreedores comunes, se hace un pago a prorrata, es decir, se distribuye el activo en proporción al monto nominal de sus créditos y según el orden de prelación de los embargos. Bienes excluidos de la garantía común En el derecho moderno no se concibe que el deudor pueda quedar privado de bienes indispensables para subvenir a las necesidades suyas y de su familia, y quede reducida a la más extrema indigencia. Ante el sagrado reducto del hogar deben detenerse los derechos de los acreedores. Si estos pueden invocar la justicia de sus derechos, aún con más fuerza el propio deudor y los miembros de su familia pueden aspirar a preservar de toda injerencia extraña aquellos bienes que le son necesarios para la subsistencia material y para llevar una vida digna. La calidad de los bienes de estar exentos de la acción de los acreedores (inembargables) sólo es dada por la ley. En caso de duda, debe estimarse que el bien de que se trate está librado a la ejecución de los acreedores. Las exenciones se encuentran en el Código y en las leyes especiales: a) Exenciones dispuestas por el Código: 1) Los créditos por alimentos (art. 374). 2) El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, salvo en lo que no fuese necesario para proveer al sostenimiento y educación de éstos (art. 291 y 292). 3) Los derechos de uso y habitación (art. 1449). 4) Los bienes dejados al deudor en calidad de beneficio de competencia (arts. 799 y 800). 5) Las cosas que están fuera del comercio (art. 2337) (bienes personalísimos, sepulcros, etc). 6) Los bienes de dominio público y los bienes privados del Estado afectados a un servicio público. b) Exenciones dispuestas por leyes especiales: 1) El bien de familia (art. 38, ley 14.394), excepto que las deudas sean provenientes de impuestos o tasas que graven el inmueble, créditos por construcción o mejoras, etc.; en ningún caso el embargo debe exceder el 50% de los frutos que produzca el bien. 2) El salario mínimo vital, en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por las deudas alimentarias. Las remuneraciones que lo superen, pero que no lo doblen, serán embargables hasta el 10% del excedente; si son superiores al doble, podrá embargarse hasta el 20% (art. 120, ley 20.744 y decreto 484/87). 3) Los sueldos de los empleados públicos, respecto de obligaciones provenientes de préstamos en dinero o venta de mercaderías, salvo en las proporciones y condiciones fijadas por la ley 13.894. 4) El sueldo anual complementario para empleados públicos (art. 5, ley 12.915). 5) Las jubilaciones y pensiones de empleados de cualquier clase, con la salvedad de las cuotas por alimentos o litis expensas (art. 44, inc. c), ley 18037 y art. 156, ley 24.141). 6) Las asignaciones familiares (art. 23, ley 24.714). 7) La indemnización proveniente de accidentes de trabajo (art. 13.2, ley 24.028), y por despido u otras a favor del trabajador (arts. 147 y 149, ley 20.744). 8) El lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas y muebles de uso indispensable y los instrumentos necesarios para la profesión, industria, arte u oficio (art. 219, inc. 1º, CPN). 9) Los muebles y útiles domésticos del agricultor, así como los elementos de trabajo (instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio) (art. 11, ley 22.232). 10) Los inmuebles sobre los cuales el Banco Hipotecario Nacional haya otorgado préstamos para única vivienda propia (art. 35, ley 22.232). Inscriptos como “bien de familia”. 11) Los depósitos hechos en la Caja Nacional de Ahorro Postal, hasta $ 100, con tal de que los ingresos mensuales no excedan los $ 3 (art. 41, decreto 14.682/46, ratificado por ley 12.921). 12) Los depósitos constituidos para el ejercicio profesional por escribanos, salvo por deudas provenientes de la misma profesión (art. 15, ley 12.990).
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13) Los sepulcros, salvo por saldo de precio o importe de la construcción (art. 219, inc. 2 CPN). BIENES Y COSAS Conceptos respectivos y sistema del Código Civil Es muy diversa la terminología que al respecto siguen el Código Francés y sus comentaristas por una parte, y nuestro Código por la otra. Para los autores franceses “cosa” es todo lo que existe y que cae bajo la acción de los sentidos, en tanto que “bienes” son las cosas que tienen un valor económico. Para nuestro Código, la relación se invierte: el género es el “bien”, y la especie la “cosa”. Es cierto que los bienes comprenden tanto en el derecho francés como en el argentino los mismos objetos, a saber: los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor económico (acepción genérica). Pero en cambio, las cosas tienen un significado enteramente distinto, mucho más restringido en nuestro Código. Según el art. 2311: “Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor...”, agregando el art. 2312: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman ‘bienes’...”, o sea, los derechos patrimoniales (acepción restringida). En síntesis, al comparar la terminología entre ambos derechos, vemos que los autores franceses consideran a los bienes como parte de un todo que son las cosas, en tanto el derecho argentino invierte esta relación de géneroespecie. Concepto de cosa La ley 17.711, introdujo una leve variante en el concepto de cosa y ha efectuado un agregado al art. 2311, que dice: “Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación” (energía eléctrica, hidroeléctrica, atómica), que si bien son incorpóreas, constituyen materia. Si se compara la definición del art. 2311 con la anterior, se advierte el cambio de “objeto corporal” por el de “objeto material”. En cuanto a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de aprobación, se ha discutido si ellas tienen el carácter de cosas o bienes, la ley se pronuncia implícitamente por lo primero. Clasificación de las cosas Cosas muebles e inmuebles Cosas inmuebles son aquellas que están fijas en un lugar determinado, no pudiendo ser trasladadas a otro lugar. Por su parte, cosas muebles son las que tienen la propiedad de ser trasladadas de un lugar a otro, ya sea que se muevan por sí mismas, o que lo hagan por una fuerza exterior a ellas (art. 2318). Causas por las que tienen uno u otro carácter Cosas inmuebles Pueden serlo por su naturaleza, por accesión o por su carácter representativo: a) Por su naturaleza: están contempladas en el art. 2314, que dice: “Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre”. Ejemplo: lagos, ríos, minas, etc. b) Por accesión: existen dos clases de accesión: * Accesión física: dice el art. 2315: “Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad”, y la cosa adherida no debe tomar en cuenta la profesión del propietario. Ejemplo: edificio, ventanas, puertas, pozos de petróleo. * Por destino o accesión moral: tiene lugar cuando las cosas muebles son afectadas al servicio y explotación del fundo, de manera de formar con él una unidad económica, como dice el art. 2316: “Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente”. Deben estar al servio del inmueble y no de las personas que lo habitan. Ejemplo: arados y útiles de labranza. c) Por su carácter representativo: dice el art. 2317: “Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis”. Esta categoría es contradictoria, ya que resulta poco razonable estimar los instrumentos públicos como cosas inmuebles desde que no son cosas, jurídicamente hablando, ni son inmuebles. La doctrina sostiene que esta diferencia es un error dado que lo que vale son los derechos, y no los papeles que no tienen valor económico en sí mismos. Cosas muebles Revisten esta calidad, ya por su propia naturaleza, ya por su carácter representativo, pero contrariamente a la suposición que surge del art. 2313 no hay cosas muebles por accesión. a) Por su naturaleza: a esto se refiere el art. 2318, que dice: “Son cosas muebles las que puedan transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles”. Ejemplo: Construcción sobre superficie provisoria, etc.
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b) Por su carácter representativo: se refiere el art. 2319 in fine, diciendo que “Son también muebles... todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la adquisición de derechos personales”. Esta categoría presenta los mismos reparos que vimos en las cosas inmuebles por su carácter representativo. Semovientes y locomóviles Son una clase especial de cosas muebles: a) Semovientes: Son cosas muebles que tienen la propiedad de moverse por sí mismos. Ejemplo: ganado. El codificador, por una omisión difícilmente comprensible, dejó a los semovientes en la misma condición jurídica que las demás cosas muebles; pero en la práctica, por la fuerza del derecho consuetudinario, los ganados no se enajenan por simple tradición, y se utiliza el sistema de marcas y señales. Este sistema, aunque claramente avanza sobre las disposiciones del Código, se impone por la necesidad de resguardar una riqueza nacional como es la explotación ganadera ha prevalecido sobre consideraciones puramente teóricas. b) Locomóviles: Se denominan locomóviles los artefactos rodantes de propulsión propia. Ejemplo: automóviles, camiones, etc. La escasa difusión de los locomóviles en la época de sanción del Código, hizo que no fueran contemplados, por lo que están sometidos al régimen común de las cosas. Como en el caso de los semovientes se ha insinuado en el orden provincial, la tendencia a crear un registro especial para los automóviles, asó con fines fiscales y de policía de la propiedad, las provincias y los municipios han establecido registros de automotores y han hecho obligatoria la inscripción de cualquier transferencia de dominio. Posteriormente, después de la sanción del decreto-ley 6582/58, ratificado por ley 14.467, el sistema de constitución y transferencia del dominio sobre automóviles quedó modificado. En efecto, el art. 1º, establece: “La transmisión de dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efecto entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad del Automotor”. Importancia de la distinción Desde diversos aspectos interesa distinguir las cosas en muebles e inmuebles: 1) Determinación de la ley aplicable: las cosas inmuebles se rigen por la ley donde se sitúan (art. 10); en tanto las cosas muebles, si tienen situación de permanente, se sujetan a la ley del lugar, de lo contrario se rigen por la ley del domicilio del dueño (art. 11). 2) Formas de enajenación: las cosas inmuebles requieren escritura pública, tradición de la cosa e inscripción del acto en el Registro de la Propiedad (arts. 577, 1184, inc. 1 y 2505); para las cosas muebles, en general, basta la mera tradición (art. 577). 3) Defensas posesorias: en el antiguo régimen, las cosas inmuebles daban lugar a las acciones posesorias (art. 2487); las cosas muebles, en cambio, no lo hacen (art. 2488). Con la ley 17.711, se eliminó esa diferencia con el nuevo art. 2487, que generaliza los derechos. 4) Prescripción: las cosas inmuebles se adquieren por posesión continuada durante diez o veinte años, con buena fe y justo título para lo primero, y sin requisitos para lo segundo (arts. 3999 y 4015); las cosas muebles se adquieren por la simple posesión de ellas, de buena fe, lo que se ha llamado “prescripción instantánea”, salvo que se trate de cosas robadas o perdidas, las cuales requieren posesión de buena fe durante dos o tres años (arts. 2412 y 4016 bis), si la posesión es de mala fe el periodo es de 20 años (art. 4016). 5) Administración de bienes ajenos: si se trata de cosas inmuebles, las facultades son restringidas, por ejemplo: los padres no pueden enajenar o gravar inmuebles de sus hijos sin autorización judicial (art. 297), los tutores y curadores también requieren autorización (art. 434), etc.; en tanto que tratándose de cosas muebles no requieren autorización. 6) Capacidad de derecho para adquirir cosas : los religiosos profesos no pueden adquirir cosas inmuebles, pero sí muebles al contado (art. 1160). 7) Régimen de las obligaciones: es muy diverso según que las cosas a darse sean muebles o inmuebles (art. 592 y 599). 8) Posibilidad de gravar unas y otras cosas: los inmuebles pueden ser objeto de la hipoteca (art. 3108) y la anticresis (derecho del acreedor de percibir los frutos que dé la cosa) (art. 3239); los muebles sólo pueden ser objeto de prenda (art. 3204). 9) Extensión de la transmisión de derechos: el adquirente de una cosa inmueble no tiene, en principio, más derechos que su autor (art. 3270); pero el adquirente de una cosa mueble no se perjudica por las fallas del título del autor, salvo que la cosa sea robada o perdida (arts. 2412 y 3271). 10) Competencia de los jueces : las acciones reales sobre cosas inmuebles deben radicarse ante el juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa; si se tratan de acciones reales sobre cosas muebles, competen al juez del lugar en que se hallen o del domicilio del demandado (art. 5, incs. 1 y 2 CPN, ley 22.434).
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Cosas fungibles y no fungibles Concepto Según el art. 2324: “Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad”. Ejemplo: vino, trigo, televisión, libro, etc. Cosas no fungibles, son aquellos que no pueden sustituirse unas a otras, porque están dotadas de características propias que impiden que puedan ser reemplazados por otra de la misma especie. Ejemplo: Inmueble, caballo de carrera, etc. La calidad de “fungible” no proviene tanto de la naturaleza de la cosa, cuanto de la intención de las partes. Por eso, cosas que son generalmente fungibles, pueden dejar de serlo en situaciones peculiares, por ejemplo cosas de valor sentimental. Importancia de la distinción Radica principalmente en: 1) Régimen de las obligaciones: es diverso el régimen de las obligaciones: si se trata de obligaciones de dar cosas no fungibles, el deudor no se libera sino por la entrega de las mismas cosas, si ésta perece sin culpa del deudor, éste queda exonerado (art. 578 y 584); si perece por culpa del deudor, éste debe indemnizar al acreedor de los daños y perjuicios sufridos (art. 579 y 603). En cambio, tratándose de obligaciones de dar cosas fungibles, la pérdida de la cosa individualizada en nada afecta a la deuda contraída. 2) Clases de contratos: hay contratos que sólo pueden versar sobre cosas fungibles, y otros que no pueden referirse sino a cosas no fungibles: así la locación, el comodato sólo proceden en las cosas no fungibles, en tanto que el mutuo o el préstamo requiere cosas fungibles. Cosas consumibles y no consumibles Concepto Dice el art. 2325: “Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso (dinero) y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo” (ropa, automóviles, etc.). Las cosas consumibles no pueden ser usadas sin ser consumidas. Su primer uso produce su extinción natural o la extinción de nuestro derecho sobre ellas. Paralelo con las cosas fungibles: A menudo, las cosas fungibles son también consumibles, con todo, conceptualmente la confusión no es posible, ya que pueden existir cosas que, siendo fungibles, no son consumibles. Importancia de la distinción El usufructo, como contrato, sólo puede recaer en cosas no consumibles. Si recae sobre cosas consumibles como el dinero, grano, etc., es un “cuasi usufructo” o usufructo imperfecto. El préstamo de consumo (mutuo) debe recaer sólo sobre cosas consumibles. A la inversa, el comodato (préstamo de uso) y la locación. Cosas divisibles e indivisibles Concepto Para el art. 2326: “Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma...”. Ejemplo: tierra, dinero, etc. Las cosas indivisibles no están definidas por el codificador, pero es claro que, oponiéndose a las divisibles, son las que carecen de la calidad que se reconoce en éstas. Cabe hacer notar que el criterio de divisibilidad es económico aún cuando la división material sea o no factible. Por ende, se consideran indivisibles si la partición o división material convirtiese en antieconómico el uso o aprovechamiento de la cosa. Ejemplo: piedras preciosas. Interés práctico Se advierte con motivo de la partición de cosas comunes, y con relación al régimen de las obligaciones divisibles e indivisibles (arts. 667 y ss.). Con respecto a esto, la ley 17.711 ha agregado al art. 2326 el siguiente párrafo: “...No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica”. Este concepto, si bien es acertado, aparece un tanto desubicado, porque el artículo se limita a la distinción de estas cosas, y el agregado implica una regulación del derecho del dueño de la cosa para dividirla. Importancia de la distinción Las autoridades locales pueden reglamentar la superficie mínima de unidades económicas. Cuando se disuelve un condominio o se efectúa una partición hereditaria, la participación en especie solo procede respecto de cosas divisibles. El dinero Con relación al dinero, ha de distinguirse su concepto económico y su concepto jurídico: 1) Desde el punto de vista económico: para Cassel es todo medio de pago generalmente aceptado y reconocido. 2) Desde el punto de vista jurídico : el dinero tiene un significado más restringido, siendo el concepto de dinero: la unidad ideal de valor creada por el Estado y a los medios concretos de pagos representativos de esa unidad.
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Bajo este enfoque, el dinero es una cosa mueble, fungible consumible y divisible, en relación con la unidad ideal de la cual la pieza de dinero es expresión de múltiplo o submúltiplo. Además, se caracteriza por tener curso forzoso y numeralidad. Cosas principales y accesorias Concepto Puede haber entre las cosas, no obstante su individualidad, cierta relación que las vincule de tal manera que no sea posible concebir la existencia de algunas de ellas, sin la existencia de otras. Según el art. 2327: “Son cosas principales las que puedan existir para sí mismas y por sí mismas”. Se determina por la finalidad de la unión, o por su valor económico o su volumen. Ejemplo: en un cuadro, la tela es principal y el marco accesorio; anillo, la piedra principal, y el engarce accesorio. Por el contrario, el art. 2328 dice: “Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas”. De ahí que las cosas accesorias no tengan un régimen propio y autónomo, sino que deban seguir la suerte de la cosa principal. Son cosas unidas con el mismo fin, en relación a la subordinación una de la otra. Interés práctico Reside en conocer qué cosas son accesorias y cuáles son las principales, sobre esto el Código da un sistema completo: 1) Dice el art. 2331: “Las cosas que natural o artificialmente estén adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo”. Por su parte, el art. 2332 amplía esta categoría prescribiendo: “Las cosas que están adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rústicos o urbanos, son accesorias a los predios”. 2) Para el art. 2333: “Cuando las cosas muebles se adhieran a otras cosas muebles sin que se altere su sustancia, serán cosas principales aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con el fin de uso, ornato, complemento o conservación”. En este caso, prevalece el principio funcional, por el cual el valor de las cosas no determina su calidad de accesoria (art. 2335). 3) Si el criterio funcional no permite distinguir cuál es la cosa principal y cuál es la accesoria, se acude a la compulsa del valor económico y aún supletoriamente a la comparación del volumen, así lo dispone el art. 2334: “Si las unas se han adherido a las otras, para formar un todo, sin poderse distinguir la accesoria de la principal, se tendrá por principal la de mayor valor. Si los valores fueren iguales, será la principal la de mayor volumen. Si los valores y volúmenes fueren iguales, no habrá cosa principal ni cosa accesoria”. Importancia de la distinción Las cosas accesorias siguen la suerte de la principal, se les aplica el mismo régimen jurídico. El dueño de la principal, lo es de la accesoria. Frutos y productos Concepto Una clase de frutos se considera cosas accesorias respecto de las cosas que los producen; otros, en cambio, se identifican con estas mismas cosas. Los frutos son las cosas nuevas que regular y periódicamente produce una cosa existente, sin alteración ni disminución de su sustancia. Ejemplo: frutos, cosechas, crías, etc. Los productos son las cosas que se extraen de una cosa existente, la cual no se vuelve a producir, y queda disminuida o alterada en su sustancia, a consecuencia de la separación de aquellos, pudiendo incluso agotarse. Los productos nunca se reputan accesorios de la cosa de la cual se extraen. Ejemplo: petróleo en un yacimiento, piedras en una cantera, etc. Clases de frutos Los frutos se dividen en: 1) Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, naturalmente, y sin intervención principal del hombre. Ejemplo: cría de animales, la miel, la leche, etc. 2) Frutos industriales: son los que la cosa produce a raíz de la industria o trabajo de la tierra, o sea, mediante la acción principal del hombre. 3) Frutos civiles: son las rentas provenientes del uso o del goce de las cosas que se ha concedido a otro, así como las que se obtienen en el carácter de salario correspondiente al trabajo, o de honorarios compensatorios (art. 2330), renta, intereses de capital, etc. Los frutos naturales e industriales no son accesorios de la cosa que los produce, porque están unidos a esta cosa y forman un todo con ella (art. 2329); en cambio los frutos civiles se consideran accesorios de las cosas que los origina (art. 2330). Importancia de la distinción El poseedor de buena fe hace suyo los frutos percibidos, pero debe devolver los productos. En la sociedad conyugal, los frutos de los bienes propios son gananciales, en cambio, los productos conservan su calidad de propios. En las obligaciones de dar cosas ciertas, todos los frutos percibidos andes de la entrega de la cosa pertenecen al deudor, y las pendientes al día de la entrega, al acreedor .
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Cosas adheridas al suelo y a otros inmuebles Sobre este respecto el Código dice: * Artículo 2331: “Las cosas que natural o artificialmente estén adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo”. * Artículo 2332: “Las cosas que están adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rústicos o urbanos, son accesorias a los predios”. En cuanto a las cosas adheridas a otros inmuebles, surgen dos artículos: * Artículo 2315: “Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad”. * Artículo 2316: “Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente”. Cosas dentro y fuera del comercio Concepto Expresa el art. 2336: “Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública”. Por el contrario, están fuera del comercio las cosas cuya enajenación fuese prohibida o dependiese de una autorización pública. Para nuestro Código, la clasificación no finca en la posibilidad de apropiación, puesto que las cosas se encuentran en esa situación, sino en la posibilidad de enajenar las cosas. La inalienabilidad absoluta y relativa 1) Inalienabilidad absoluta: el art. 2337 dice: “Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: 1. Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley. 2. Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos y disposiciones de última voluntad, en cuanto este código permita tales prohibiciones”. Esta disposición se refiere a aquellas cosas cuyo dominio está vedad a los particulares, no es, según Segovia, un impedimento para venderlas, por lo que las cosas no estarían fuera del comercio. Ejemplo: bien de familia, indemnización por accidente de trabajo, etc. 2) Inalienabilidad relativa: el art. 2338 expresa: “Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su enajenación”. Por ejemplo, los bienes privados de Estado, los bienes de los incapaces, las cosas habidas gratuitamente por los menores emancipados, etc. Cosas registrables y no registrables Concepto Por regla, todos los inmuebles son cosas registrables, puesto que necesariamente deben matricularse, esto es, incorporarse al Registro de Propiedad, a los efectos de tener control de transferencias, notificación de embargos, etc. En cambio, los muebles no son registrables, por excepción, algunos deben ser inscriptos en registros esenciales que corresponden a ciertas categorías de cosas, tales como los registros de autos, aeronaves, buques, etc.; estos registros pueden ser llevados por el Estado, nacional o provincial, o por entidades privadas, por ejemplo: el registro de caballos pura sangre, la acciones de sociedades anónimas, etc. Interés práctico Reside en la necesidad de proteger la riqueza mobiliaria, ya que tienden a la exteriorización de los derechos que adquiere el titular de la cosa frente a los terceros, obteniendo una adecuada protección jurídica. Otro interés se da en la división de bienes, de la sociedad conyugal, en la herencia, en cuanto se hace necesario el conocimiento del acervo a dividir. LAS COSAS EN RELACIÓN A LAS PERSONAS Según el carácter que envisten sus propietarios, pueden ser: Bienes del estado a) Bienes públicos (art. 2340): están afectados al uso de una comunidad, existe la posibilidad de goce general y directo de los bienes por todos los ciudadanos. Son inalienables, inembargables, inejecutables y de uso gratuito. El estado puede conceder su uso exclusivo bajo ciertas condiciones. Ejemplo: mares territoriales, museos, etc. b) Bienes del dominio privado (art. 2342): el estado tiene sobre sus bienes privados derecho de propiedad al igual que cualquier particular. Sus facultades y obligaciones al respecto se rigen por las disposiciones del Código Civil. Por lo general son prescriptibles y embargables, salvo alguna excepción. Ejemplo: las tierras que carecen de dueño; las minas de oro, plata, etc.; ferrocarriles, muros, plazas, etc. Bienes municipales. Art. 244 Los que el estado o estados provinciales han puesto bajo el dominio de los municipios. Son enajenables, al igual que los bienes públicos del estado.
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Bienes de la iglesia católica. Art. 2345 Nos referimos a los bienes de la Iglesia Católica como persona de carácter público, comprendiendo a sus subdivisiones o pluralidad de personas jurídicas diferenciables (iglesia católica nacional, diócesis, iglesias, parroquias, etc.) siendo sus créditos y deudas independientes de cada una de ellas. Sus bienes afectados directa o indirectamente a los fines propios de la Iglesia son in enajenables, inembargables, imprescriptibles y su disponibilidad solo puede decretarse de conformidad con el derecho canónico, que requiere la autorización eclesiástica previa. Iglesia no católica. Art. 2346 Son Personas Jurídicas de derecho privado si obtuvieron personería jurídica. Sus bienes, incluso los relativos al culto, se pueden enajenar o embargar como los de cualquier persona jurídica, y de acuerdo con sus estatutos. Bienes particulares. Art. 2347 a 2350 Todos los que no pertenecen al estado o a la Iglesia Católica. Ejemplo: fuentes y caminos hechos en sus predios por particulares. Cosas susceptibles de apropiación privada: Art. 2342 Apropiación, como medio de adquisición de dominio, que consiste en la aprehensión de las cosas muebles sin dueño o abandonadas, hecho por persona capaz con ánimo de apropiársela. Ejemplo: conchas que arroja el mar. Unidad X HECHOS JURÍDICOS Hechos Su función en el derecho Toda relación jurídica, lo mismo que cualquier fenómeno de la naturaleza, está sujeta al principio de razón suficiente, que conduce a la investigación de la causa de dicha relación jurídica. Si analizamos la relación, para determinar la medida de los derechos y deberes de uno y otro, será menester acudir al estudio de la causa de esa vinculación. Es dable, pues, concluir en primer lugar que toda relación jurídica reconoce su origen (causa eficiente) en un hecho que le antecede, en segundo término, la índole y calidad de la relación jurídica depende de la índole y calidad de hecho que constituye su causa. En síntesis, como dice Ortolán: “la función de los hechos en la jurisprudencia, es una función eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de los derechos”. Hechos jurídicos Análisis conceptual Los hechos que interesan al derecho son aquellos que tienen la virtualidad de causar un efecto jurídico, tales son los hechos jurídicos que el art. 896 define como: “Los hechos de que se trata en esta parte del código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. El concepto, con la variación del agregado “obligaciones”, es una transcripción idéntica del Esbozo. La noción doctrinaria de hecho jurídico se remonta a Savigny, que dice que el hecho jurídico, para ser tal, tiene que producir una consecuencia de derecho. En cambio, en el sistema del Código, basta que exista la posibilidad de que un acontecimiento produzca un cierto efecto jurídico para que el ordenamiento legal pueda considerarlo como hecho jurídico. Para De Ruggiero, los derechos recorren un ciclo que se resumen en tres momentos: Adquisición Tiene lugar cuando se une un derecho al sujeto que resulta así su titular, entendiéndose por título de adquisición el hecho por el cual la ley asigna fuerza suficiente para causar adquisición. Existen dos tipos de adquisición: a) Originaria: cuando el derecho que se une al sujeto surge de él directamente y de un modo autónomo, independientemente de toda otra relación jurídica. b) Derivada: cuando el derecho procede de una relación jurídica preexistente, de la cual proviene la prerrogativa del nuevo titular, ya sea que se transmita de un sujeto a otro (traslativa), ya sea sobre el derecho preexistente se constituya a favor del adquirente alguna parte de las prerrogativas que antes permanecían incluidas en el conjunto de atribuciones del primitivo titular (constitutiva). El derecho en la adquisición originaria es independiente y autónomo.
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Extinción Es la destrucción o consumición de un derecho que deja de existir para alguna otra persona. Pérdida es la separación del derecho de su actual titular, que no impide una ulterior adquisición a favor de otra persona, sea por un modo originario, como ocurre con la ocupación de la cosa abandonada, o por un modo derivado, como es la transferencia del dominio. Modificación Son los cambios, alteraciones o incrementos que inciden sobre el derecho. Las modificaciones pueden ser: a) Modificación subjetiva: es todo cambio que el derecho experimenta en la persona de su titular, que puede consistir en la sustitución de una persona por otra, o en la agregación de nuevas personas que entran a participar en el goce del derecho como el titular primitivo. b) Modificación objetiva: se refiere al contenido del derecho, a su vez, se divide en: 1) Modificación cuantitativa: ocurre cuando el objeto se incrementa o disminuye. 2) Modificación cualitativa: no es la extensión del objeto que lo cambia, sino su naturaleza o identidad. Clasificación de los hechos jurídicos El principium divisionis es la causa que los produce. Así surge el siguiente cuadro:
Actos jurídicos: Son Hechos externos: O hechos naturales o accidentales, son aquellos cuya causa es extraña al hombre (Por ejemplo: terremotos, tempestades, inundaciones, granizo, lluvia, etc.).
los actos realizados con el fin inmediato de producir la adquisición, modificación, transferencia o Lícitos: Son los extinción de un dereque la ley no cho (art. 944). prohíbe, se despliega la libertad. Actos lícitos propiamente dichos: no se efectúan con el fin Voluntarios: Son realizados con discernimiento, intención anterior (por ejemplo: y libertad. cultivar, pescar, etc.). Ilícitos: Son actos
HECHOS JURIDICOS Hechos Humanos:
Delitos: El
reprobados por la ley, autor obra con originan obligaciones intención de de. dañar.
Son los que provienen del hombre
Cuasidelitos:
Son aquellos obrados sin intención de dañar. Involuntarios: Son aquellos
actos realizados sin discernimiento, intención ni libertad.
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Hechos naturales Realizados sin la intervención del Hombre. Ejemplo: nacimiento (que consolida a la persona como titular de derechos); el fallecimiento (que abre la sucesión); transcurso del tiempo (que puede originar prescripción), etc. No origina responsabilidad porque no hay “autoría”. Hechos humanos Son aquellos hechos jurídicos realizados por el hombre (actos). Se clasifican en: 1- Voluntarios : cuando es ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Cumplen con las condiciones internas y externas (declaración de la voluntad) Art. 897. 2 - Involuntarios: cuando el hombre los realiza sin discernimiento, sin intención o sin voluntad, o esta viciado alguno de estos elementos. Ambos pueden ser: A) Lícitos: o sea, no prohibidos por la ley. De la que puede resultar alguna adquisición, modificación, o extinción de derecho (art. 898). Los actos lícitos, a su vez se clasifican en: - Actos jurídicos: tiene como fin inmediato producir efectos jurídicos, establecer entre las personas relación jurídica, crear, modificar, transferir o extinguir derechos. Art. 944. Ejemplos: contrato, testamento, etc. - Actos lícitos propiamente dicho, o “simples actos lícitos”: son los realizados con fines prácticos, culturales, deportivos, etc., sin intención de producir un efecto jurídico. Es la Ley que por si sola produce el efecto. Ej. El que escribe un libro por diversión, adquiere derechos de autor. B) Ilícitos: son actos contrarios a la ley que atribuyen responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) u “objetiva” (riesgo, garantía, equidad). Son: - Delitos: son los actos ilícitos realizados con la intención de dañar (dolo) - Cuasidelitos : son actos ilícitos cuyo autor no ha actuado con intención de dañar, pero el daño se ha producido porque él ha actuado inexcusablemente con culpa o negligencia. De esta clasificación general surge la diferencia entre un acto y un hecho jurídico. Mientras que el primero es ejecutado necesariamente por el hombre, el segundo no. Todo acto jurídico queda comprendido dentro del género de hechos jurídicos; en cambio, no todo hecho jurídico es un acto jurídico. Los actos jurídicos son lícitos, mientras que los hechos pueden no serlo. Hecho y acto jurídico Distinción Entre hecho y acto jurídico existe la diferencia que hay entre el género y la especie. Todo acto jurídico (especie), es también hecho jurídico (género), pero a la inversa, no todo hecho jurídico es acto jurídico. El hecho jurídico se caracteriza por la ausencia del propósito de causar el efecto jurídico que produce, cosa que es imposible en el acto jurídico. Actos voluntarios Concepto Según el art. 897: “Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”. Condiciones Son los elementos esenciales del acto voluntario, pueden clasificarse en: a) Condiciones internas: discernimiento, intención y libertad b) Condiciones externas: son las diversas manifestaciones de la voluntad, por ejemplo: declaración formal, expresa, tácita, etc. Condiciones internas Enumeración Como vimos, se encuentran enumerados en el art. 897, que dice: “Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”. La ausencia de cualquiera de esos requisitos hace al acto involuntario. Son los requisitos que debe reunir la voluntad para que se la considere sin vicios. El discernimiento Concepto Es la facultad que permite a la persona apreciar y saber lo que esta haciendo, de modo tal que le sea posible comprender si lo que está haciendo es conveniente o no. Es la aptitud del espíritu humano que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones humanas. Trae como consecuencia la imputación moral del acto y, por lo tanto, la responsabilidad del acto y sus consecuencias.
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El discernimiento es una aptitud natural, y por esto se distingue de la capacidad que es una aptitud legal. Puede existir capacidad sin discernimiento (pérdida transitoria de la razón), e incapacidad con discernimiento (demente en intervalo lúcido). Causas obstativas Son aquellas situaciones en que el individuo no es dueño de sus facultades mentales, por lo que las causas obstativas son: a) Inmadurez mental : El hombre, hasta haber cumplido cierta edad, no adquiere una suficiente madurez intelectual que lo habilite para el conocimiento general de las cosas y para apreciar el alcance de sus acciones (carece de discernimiento para poder apreciar y saber si lo que esta haciendo es bueno o malo, conveniente o no). Para precisar el momento desde que el individuo se reputa con discernimiento, existen dos sistemas: rígido, que fija una cierta edad; flexible, que presume el discernimiento, quedando al juez su determinación. Nuestro Código sigue el sistema rígido, tal como surge del art. 921, que dice: “Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años...”. Como vemos, Vélez Sarsfield fija como edad presuntiva de discernimiento los diez años para los actos ilícitos, y a partir de los catorce para actos lícitos, teniendo desde ese momento pleno discernimiento. Las presunciones del art. 921 no admiten prueba en contrario, establecida la edad del agente, el art. 909 previene que: “Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada...”. b) Insanidad mental : Es la falta de salud mental, a la que debe asimilarse la privación de la razón que deriva no de una cosa orgánica sino accidental o pasajera. Ambos supuestos están contemplados en el art. 921, que en su segunda y tercera parte rezan: “Los actos serán reputados hechos sin discernimiento... los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos (porque allí se recobra íntegramente el discernimiento), y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón”. Cabe aclarar que la norma alcanza tanto a los dementes interdictos (declarados) como a los que no lo están (no declarados o dementes de hecho), ya que la declaración tiene efectos sobre la capacidad, pero no sobre el discernimiento, y también a los actos lícitos e ilícitos. Tal como surge del art. 1070, que dice: “No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria”. Hay embriaguez involuntaria cuando la ingesta es forzada, lo mismo se imputa a la ingesta forzada de drogas. La intención Concepto Es el discernimiento específico sobre un acto en particular. Cuando el acto fue obrado con discernimiento, se presume que también fue obrado con intención. Quien invoque algún vicio de la intención, debe probarlo. Consiste en el propósito de la voluntad en la realización de cada uno de los actos conscientes. La ausencia se caracteriza por la discordancia entre el fin o propósito del acto y el resultado que éste produce; cuando hay concordancia entonces el acto es intencionado. Causas obstativas Son aquellos acontecimientos que falsean el fin de la acción, estos son: a) Error o ignorancia: se produce por una contingencia no imputable a persona alguna determinada un desencuentro o discordancia entre el fin o propósito del acto y el resultado del mismo. Al supuesto de error se refiere expresamente el codificador en el art. 922, según el cual: “Los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error...”. La ignorancia es la falta de conocimiento, mientras que el error es un falso conocimiento, pero no es invocable el error de derecho. No imponible a persona alguna. Debe ser de hecho, esencial y excusable para tornar un acto involuntario. b) Dolo: se produce cuando la discordancia surge no del accionar del agente, sino de una voluntad externa que induce a la realización del acto involuntario, tal como dice el art. 931: “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. El art. 932 da los caracteres para que el dolo sea considerado como medio de nulidad de un acto, éstos son: que sea grave, que sea causa determinante de la acción (principal), que ocasione un daño importante, y que el dolo no provenga de ambas partes. El Código admite como factor excluyente de la intención a la fuerza o intimidación (art. 922), pero esto es inconsistente, pues si se reconoce a la libertad como elemento de la voluntad, no es admisible considerar las fallas de la libertad como fallas de intención. Prueba de la intención La intención en el obrar humano se presume hasta prueba en contrario, así, quien alegue encontrarse en alguno de los supuestos excepcionales nombrados, deberá desvirtuar la presunción, aportando pruebas del error o del dolo. Si falla en su comprobación, el acto obrado se considera voluntario.
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Libertad Es la espontaneidad de la determinación del agente, el acto será efectuado con libertad cuando no se ejerza sobre la coacción externa que excluya la espontaneidad de su determinación. Es el poder de decidir por sí mismo sus propios actos. Presupone discernimiento y la intención. Si, por el contrario, concurre una causa que elimina la espontaneidad del sujeto, forzándolo a obrar en un cierto sentido, entonces el acto ha sido realizado sin libertad, y será tratado por la ley como involuntario, con el aditamento de que las consecuencias del acto no serán imputadas a su autor material, sino a su autor moral, que sería quien hubiese ejercido la presión exterior (coacción). La causa obstativa de la libertad es la violencia (física o moral), fuerza o intimidación. Restricción legítima de la libertad Casos Nuestro Código consigna tres supuestos en los cuales se concede derecho de la violencia para presionar la voluntad del agente, a fin de determinar su conducta. Estos supuestos son: a) El art. 910 dice que: “Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto”. Es decir, cuando mediante convención, alguien compromete algún aspecto de su actividad poniéndola al servicio de otro. b) Por su parte, el art. 911 dice: “Nadie puede obligar a otro a abstenerse de un hecho porque éste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una persona obre contra el deber prescripto por las leyes, y no pueda tener lugar oportunamente la intervención de las autoridades públicas”. En este supuesto, se autoriza el uso de la fuerza para impedir la realización de un acto ilícito y que no haya tiempo para hacer intervenir a la autoridad. c) Por último, el art. 912 establece: “Quien por la ley o por comisión del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza que se dañe a sí mismo”. Así, para que el ejercicio de la violencia resulte legítima es menester que el autor de la violencia debe investir la calidad requerida y que el fin lo justifique. Condiciones externas La manifestación de la voluntad Es la cuarta condición de la voluntad. Es toda conducta que permite inferir la existencia de la voluntad. No se limita sólo a la palabra oral o escrita, sino a cualquier signo sensible que manifieste una voluntad. Las condiciones internas son insuficientes para conformar el acto voluntario, que requiere la traducción al mundo exterior del estado de conciencia del sujeto, mediante un hecho perceptible, tal es la manifestación de la voluntad. Esta necesidad de exteriorización está consignada en el art. 913, según el cual “Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”. Diversas formas Se encuentran enunciadas en el art. 915, que reza: “La declaración de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley”. Pasamos a considerar las categorías: Declaración formal y no formal 1) Declaración formal : según el art. 916: “Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad”, de manera que su efecto se encuentra subordinado al cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley. 2) Declaración no formal : es independiente del modo de expresión escogido por las partes, que conservan la libertad de elegir la forma del acto que ellas juzgan más adecuada para traducir su voluntad. Declaración expresa y tácita 1) Declaración expresa: es la manifestación de la voluntad de las partes realizada con la intención de exteriorizar dicha voluntad. La manifestación se exterioriza verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos (art. 917), la importancia de las manifestaciones se encuentra escalonada en el artículo mencionado. 2) Declaración tácita: según el art. 918 “La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria”. Así, la manifestación tácita es el resultado de la conexión de diversos actos cumplidos por el sujeto que muestran la existencia de una determinada voluntad. Declaración presumida por ley Es una subespecie de la manifestación tácita, con la particularidad de que es la ley la que deduce de la conducta cumplida por las partes la existencia de una determinada voluntad, aunque la parte no haya tenido esa intención (art. 920). El silencio y la manifestación de la voluntad El silencio es no solo no hablar o callar, sino también no actuar ante una interrogación o acto. No es manifestación de voluntad, no quiere decir que si, ni que no. Contrariamente a lo expresado en el dicho vulgar, según el cual “el que calla otorga”, el silencio no constituye una manifestación de voluntad, sino en los supuestos excepcionales previstos por la ley.
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El codificador ha sentado esta regla y consignado las excepciones en el art. 919, que expresa: “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”. Según este artículo, el silencio, por excepción, sí es manifestación de voluntad cuando: - Exista obligación legal de explicarse (art. 919, inc. 1º y 1031). Ejemplo: si una persona es llamada por el Juez a reconocer su firma puesta en un documento privado; su silencio equivale a reconocer tácitamente la firma. - Haya una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Ejemplo: si un comerciante recibe periódicamente una mercadería determinada a un mismo precio y se le comunica que ese producto ha sufrido un incremento de precio, si el comerciante no manifiesta su voluntad de no recibir más el producto o rechazarlo, acepta tácitamente el nuevo precio. - Las partes convengan expresamente que el silencio sea tomado como declaración de voluntad. - Haya obligación de explicarse proveniente de las relaciones de familia; - Haya prevalencia de las condiciones externas o internas. Teoría sobre el predominio de los elementos El análisis de los actos voluntarios nos permitió descubrir los elementos internos y externos que lo integran, pero puede suscitarse alguna divergencia entre la voluntad interna del sujeto y la exteriorización de la misma, planteándose entonces la cuestión referente al predominio ya del querer íntimo del agente, ya de su manifestación externa. Ese conflicto fue resuelto a través de dos teorías antagónicas y una ecléctica: a) Teoría clásica de la voluntad real : según esta teoría francesa el elemento esencial y definidor del acto voluntario, al que hay que acudir para fijar el alcance de éste, es la intención efectiva del agente, siendo la declaración un simple medio de prueba de su voluntad. Si la ley ha conferido a los particulares la facultad de reglar sus derechos, conforme a su arbitrio (art. 1197), es lógico concluir que para determinar el alcance de los derechos reglados hay que atenerse a la efectiva y real voluntad de las partes más que a su infiel exteriorización, de lo contrario se vulneraría el principio de autonomía de la voluntad. Esta teoría protege al autor de la declaración, pero sacrifica al destinatario. b) Teoría de la declaración o de la voluntad declarada : según esta teoría alemana, el acto voluntario debe ser entendido conforme a la voluntad que surge de la declaración, independientemente de que esa significación corresponda o no a la efectiva voluntad interna del sujeto. Aquel que emite una declaración jurídica, debe aceptar que su vinculación con la contraparte sea considerada conforme al sentido normal de las expresiones empleadas, pues el derecho sólo conoce las manifestaciones externas y reconocer la voluntad interna sería vulnerar las relaciones privadas. Se produce una objetivación del acto voluntario, que adquiere vida independiente, ajena al real querer del autor. Esta teoría es aceptada por Borda. c) Posición ecléctica: la solución que consulta mejor las exigencias de la vida jurídica no se atiene rigurosamente a alguno de los principios en pugna, sino que, partiendo de uno y otro punto de vista, elabora, mediante concesiones a la posición contraria, un sistema que combina la necesidad de respetar la real intención de las partes creadores del acto, con la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones humanas para que pueda hablarse de un verdadero orden jurídico. Sistema del Código Nuestro Código adopta la concepción clásica (según surge de la aceptación de la teoría general de los vicios de la voluntad), que hace predominar la voluntad real del agente sobre la declaración. Así resulta: a) Del requisito de la intención como elemento indispensable del acto voluntario (arts. 897 y 900), con la posibilidad consiguiente de que la declaración carente de intención real del agente, sea considerada como manifestación involuntaria. b) De la aceptación de la teoría general de los vicios de la voluntad, que muestra cómo en la divergencia entre la voluntad interna y la declaración suscitada por error, ignorancia, dolo o violencia, hay que atenerse a la real intención del agente. c) Especialmente de lo dispuesto por el art. 926, según el cual, el error sobre la sustancia de la cosa anula el acto jurídico, es el que recae sobre la cualidad de ella que se ha tenido en miras. Este concepto subjetivo acerca de la sustancia del objeto del acto, que está provisto por la intención o propósito de la víctima del error, demuestra acabadamente la prevalencia que corresponde acordar a la voluntad real del agente sobre su incorrecta declaración. d) Finalmente, de la correspondencia existente entre aquél predominio de la voluntad real sobre la declaración que la desfigura y el fundamental respecto a la autonomía de la voluntad (arts. 1197 y 1198), que debe ser amparada en tanto se ejerza dentro de la órbita no vedada por la ley. Si se confiere a los particulares la facultad de reglar sus relaciones dentro de ese sector, conforme a su legítimo arbitrio, no ha de ser para sustituir sus efectivos designios por lo que pudieran resultar azarosamente de una desacertada exteriorización del propósito concebido. El principio expresado sólo marca una orientación general, morigerada por la incidencia de disposiciones particulares, que en resguardo de la seguridad del tráfico jurídico, mantienen la eficacia de ciertas manifestaciones
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de voluntad, no obstante la discordancia existente entre ellas y el íntimo querer del sujeto que las realiza. Es lo que ocurre en los siguientes casos: a) Actos jurídicos celebrados mediante error inexcusable, para que el error sea invocado por la víctima, debe ser excusable, es decir, tener razón para errar (art. 929). b) La simulación de os actos jurídicos no afecta a terceros, para quienes dichos actos son enteramente correctos, no obstante que las partes no han tenido la intención efectiva de constituirlos (art. 996). c) La reparación de los perjuicios que causa un acto inválido (art. 1056), aún cuando este acto no produzca sus efectos propios en razón de la nulidad que sobre él pesa, podrá dar lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que la frustración del acto provoca, si se han reunido los demás requisitos de los actos ilícitos, o sea, si tales daños son imputables a alguna de las partes por su culpa o dolo (arts. 1056, 1066 y 1067). Otra excepción importante a la teoría de la intención real, no incluida expresamente en nuestro Código, consiste en la nula influencia de la reserva mental sobre el contenido del acto jurídico. La reserva mental ocurre cuando conscientemente el declarante quiere en su fuero interno algo diferente a lo expresado, en tal caso, el acto vale por lo que se dice y no por lo que se piensa. Esto es así, porque la mala fe no es amparada por el derecho y porque si se admite la eficacia de la reserva mental para desvirtuar la declaración, toda seguridad jurídica quedaría arruinada, y con ella, la misma ordenación social. Pero, nuestro código, no acepta la teoría clásica en su totalidad, estableciendo numerosas excepciones que mantienen la validez de la voluntad declarada. Ejemplo: falta de discernimiento (casarse con dispensa judicial de la edad siendo menor de 14 años); falta de Intención (error no excusable, error no esencial, dolo recíproco). Todas ellas manifiestan la validez de las manifestaciones de la voluntad sobre la intención del sujeto. En nuestra doctrina y jurisprudencia, si se trata de actos gratuitos o de última voluntad (donaciones, herencias) o no recepticios (sin destinatario determinado) se hace prevalecer el querer legitimo. En cambio, en actos jurídicos entre vivos y en los recepticios, predomina la voluntad declarada. IMPUTABILIDAD Actos voluntarios Todo lo que acontece con alguna relevancia en el derecho, responde a un hecho anterior al que le sirve de causa o antecedente e influye en otro y otros hechos concomitantes o consecuentes, pero la realidad social no es simple, sino compleja. Corrientemente, el hecho reputado originario se conecta con otro hecho distinto que modifica las consecuencias intrínsecas del primero, a tal extremo que se convierte en causa eficiente (concausa) de nuevas derivaciones que el hecho originario, por sí mismo, no habría producido. Finalmente, este proceso de sucesivas concausaciones ocurre en el tiempo, factor que opera alejando y borrando de nuestra conciencia los antecedentes de los hechos que capta nuestro entendimiento, de manera de llegar hasta impedir su vinculación. Regla general Rige el principio de la “causalidad adecuada”, según el cual las consecuencias se consideran imputables o causadas por el agente, cuando, según el curso normal y ordinario de las cosas, eran predecibles. A mayor imprevisión o negligencia, mayor responsabilidad (art. 902). Ningún suceso es obra o resultado de una sola condición o antecedente. El conjunto de condiciones tomadas colectivamente forman el concepto de “causa”, y cada uno de los factores por separado, se llama “condición”. Cuando la acción u omisión del presunto responsable era por sí misma previsiblemente causa de ocasionar daño, es “causa adecuada”, y por lo tanto, imputable al sujeto. Si falta conexión causal adecuada, el daño se considera casual o fortuito, in imputable al sujeto. La interrupción del nexo causal por factores extraordinarios, excluye la responsabilidad del sujeto. La relación de causalidad Distintas teorías La cuestión planteada es establecer en cuáles consecuencias de los actos humanos son imputables al agente y cuáles otras no. Al respecto se dieron dos posiciones: a) Teoría de la reparación integral : es una solución simplista a tan importante asunto, que pretende que siempre es posible atribuir al agente las consecuencias derivadas de sus actos, para exigirle la consiguiente responsabilidad, con tal que se demuestre la relación de causalidad entre el acto del sujeto y el efecto producido, es decir, admite la responsabilidad del agente por todas las consecuencias que le son físicamente imputables. El rígido criterio alemán de la reparación integral, independientemente de la intención del agente que ha desencadenado el proceso causal, es refutado por sus lógicas conclusiones contenidas en sus premisas. Hasta sus propios creadores se ven precisados a reconocer que el sistema, aparentemente absoluto, debe ser limitado por el sentido jurídico del juez, con lo cual el criterio subjetivo de la reparación integral queda sustituido por el prudente arbitrio judicial. b) Teoría de la reparación justa : esta doctrina francesa sostiene que debe entenderse la responsabilidad del agente sólo en aquellas causas que pudieron estar en la prevención y en la advertencia del sujeto. Es decir, se predica la
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responsabilidad del sujeto por aquellas consecuencias que razonablemente se pueden imputar a él. Éste es el sistema seguido por el Código Civil. El sistema del Código Civil Dado que, según la teoría seguida, la responsabilidad en general se basa en la aptitud que tiene el sujeto de conocer y aceptar las consecuencias de sus actos voluntarios, por lo que la ley lo hace pasible de una sanción resarcitoria. La extensión de dicha responsabilidad debe quedar regulada por la efectiva posibilidad en que se haya encontrado el agente de apreciar el efecto derivado de su actividad. Esto se encuentra regulado en el art. 902, que dice: “Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Lo expuesto demuestra la íntima vinculación existente entre la responsabilidad del agente y la gravedad de la falta en que hubiere incurrido: a mayor imprevisión o negligencia, más intensa responsabilidad; a intención dolosa, máxima responsabilidad. Pero tratándose de establecer la extensión de establecer la extensión de la responsabilidad del sujeto será indispensable considerar la magnitud del daño causado por el sujeto, la proporción en que queda atribuírsele a él o a otros factores extraños (concausas), y en la medida en que sea justo conforme a la culpa o dolo imputarle el daño que ha causado. En suma, la regulación de los principios generales de la responsabilidad civil está gobernada por las siguientes consideraciones: a) La base de la responsabilidad radica en la efectiva posibilidad que tenga el sujeto de prever las consecuencias de su actividad. b) La computación del daño ocasionado por el agente. c) La discriminación de las causas del daño, para establecer la proporción en que el efecto total (daño ocasionado) ha sido causado por el agente (daño causado). d) La imputación que en justicia corresponde hacer del daño causado, en razón de la culpa o dolo del agente. Los grados de imputabilidad Ellos aparecen estructurados a través de los arts. 901 y ss., partiendo de la relación de causalidad existente entre el acto del agente (causa eficiente) y el daño producido (consecuencia). En este sentido, dice el art. 901: “Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código ‘consecuencias inmediatas’. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman ‘consecuencias mediatas’. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman ‘consecuencias causales’”. Analizaremos a continuación los grados: Consecuencias inmediatas Son las que se producen según el curso natural y ordinario de las cosas, es decir, que derivan directa o necesariamente de un hecho. Son las que suelen suceder ordinariamente si ocurre el hecho originario. No son forzosas, pues pueden frustrarse por la intervención de una causa extraña, pero de ordinario resultan del hecho originario o por la conexión de otro hecho que acompañe al primero. En cuanto a la imputabilidad, ésta es siempre imputable al autor del hecho involuntario, sea que haya habido dolo o culpa. Tal como surge del art. 903, que dice: “Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos”. Consecuencias mediatas Derivan de la conexión del hecho originario con otro acontecimiento distinto, no asociado necesariamente al primero. Reciben este nombre porque las causa el hecho originario por medio de su vinculación con otro hecho diferente. El efecto debe ser consecuencias de la conexión de ambos hechos distintos. En cuanto a su imputabilidad, éstas se imputan al agente en cuanto éste las hubiera previsto o podido prever, tal como dice el art. 904: “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas”. Del artículo surgen tres supuestos: a) El sujeto previó las consecuencias y obró (dolo): hay imputación de la consecuencia y responsabilidad del sujeto. b) El sujeto no previó la consecuencia, pero no pudo preverla (culpa): hay igualmente imputación y responsabilidad del sujeto. c) El sujeto no previó la consecuencia ni pudo preverla (caso fortuito o casual): no hay imputación de la consecuencia. En cuanto al régimen probatorio, existe una importante diferencia entre las consecuencias inmediatas y las mediatas. Quien pretende la imputación de las primeras al agente, sólo necesita probar que éste ha ejecutado el hecho; en cambio, si se trata de una consecuencia mediata, se requiere la prueba de la culpa, no así del dolo. Consecuencias causales Son las mismas consecuencias mediatas, cuando resulten imprevisibles para el agente (caso fortuito o fuerza mayor). Es decir, hechos que no han podido preverse o que, previstos, no han podido ser evitados (art. 514).
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Por su índole son inimputables, como lo dice el art. 905: “Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho”. La norma acepta dos excepciones: primero, que el hecho, objetivamente imprevisible, sea subjetivamente previsible; y segundo, que surge del art. 906, si las consecuencias son perjudiciales por causa del hecho reprobado por la ley (derogado por ley 17.711). Consecuencias remotas Son las que guardan con el hecho originario una vinculación lejana, imprevisible por la prolongación del nexo causal. En ningún caso son imputables al autor de aquel hecho (art. 906), puesto que su acción no aparece como la causa eficiente o determinante. Actos involuntarios Concepto y sistema del Código Civil El principio general que rige la materia de los actos involuntarios está consignado en el art. 900, según el cual: “ Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna”. Por esto, el hecho de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos no es considerado en el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito. El sujeto es el autor material del hecho, pero no el autor “moral”, por faltar la voluntad sana o madura. Regla general El principio adoptado Lo único que excluye el texto legal es la responsabilidad del agente, pues en tal sentido debe entenderse la frase final del artículo: “no producen por sí obligación alguna” a cargo del agente. Sus autores no responden por los daños que causasen. En cambio, lo que no impide el artículo, es la imputación activa de consecuencias a favor del agente involuntario alguna obligación, no obsta para que se le atribuyan derechos fundados en el mismo acto. Por esto, quien obra por error o movido por el dolo ajeno (art. 922) puede aprovechar los beneficios del acto si decide o impugnarlo, y hasta puede confirmarlo (arts. 1060 y 1158); lo mismo ocurre quien obra mediando violencia (arts. 922, 1060 y 1158). Excepciones Corresponde examinar dos situaciones que la doctrina suele mencionar como excepciones al principio de irresponsabilidad, aún cuando en verdad no tengan ese carácter. Estas excepciones son: a) La primera estaría dada por el art. 907 , que dice: “Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido...”. En esta hipótesis no hay ningún relajamiento del principio de irresponsabilidad: se trata de la aplicación de otra fuente obligatoria, el enriquecimiento sin causa, que explica la restitución a cargo del agente involuntario, cuya obligación no deriva de una responsabilidad que funcione en ese supuesto. El agente responde al daño causado con una indemnización en la medida del enriquecimiento. Aplicado a la responsabilidad contractual y extracontractual. b) La segunda excepción resultaría del art. 908 (culpa “in vigilando”), que agrega: “Quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente” (padres, tutotes, etc., responsabilidad refleja.), salvo que prueben que les ha sido imposible evitar el daño. Aquí tampoco hay excepción alguna, puesto que aún en la situación descripta esa irresponsabilidad subsiste. Lo que ocurre es que, como pasa en otros supuestos de responsabilidad indirecta, el acto de una persona puede comprometer la responsabilidad de otra (art. 908, 1113, 1114 y 1117). Apreciación critica del mismo y tendencia legislativa Algunos autores han criticado el sistema subjetivo de responsabilidad de nuestro Código, en cuanto libera al agente involuntario de todas las consecuencias de sus actos. Por eso se abrió camino una tendencia doctrinaria y legislativa que, sin negar la base fundamental de la teoría de la responsabilidad, es decir, la aptitud de imputación del sujeto, sugiere la posibilidad de resolver situaciones marginales mediante la equidad, distribuyendo los daños derivados de los actos involuntarios entre el causante material y el damnificado. Es posible, respetando el principio, hacer prevalecer la equidad, para que en virtud de ella, y en función de diversas circunstancias, admitir la resarcibilidad parcial del daño, pues si es injusto exigir la responsabilidad al irresponsable, es sin duda inequitativo dejar al inocente damnificado soportar toda la pérdida sufrida. En nuestro país la tendencia señalada ha sido propiciada por Aguiar, quien, para eludir la discrecionalidad judicial, no se ha conformado con una indefinida invocación de la equidad, y ha procurado elaborar un criterio puramente jurídico. De ahí que haya propuesto que, en los casos de irresponsabilidad del agente, se distribuya el daño entre el causante material y el damnificado en proporción de sus respectivos patrimonios. c) La indemnización por razones de equidad : acerca de este asunto, la ley 17.711, ha agregado al art. 907 el siguiente párrafo: “... Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño,
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fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”. Con este agregado se modera sabiamente el riguroso principio del art. 900, pero no lo conmueve, puesto que la ley no crea una obligación de reparar, a título de responsabilidad, sino que establece en apropiados términos una “indemnización de equidad”, que es algo muy diferente. Del agregado al art. 907, surgen los siguientes elementos interpretativos: 1- El verbo “poder”, confiere a los jueces una atribución librada a su sola discreción. No se han encarado objetivamente los presupuestos de un derecho a la indemnización, sino que se ha querido deferir la decisión del asunto al prudente arbitrio judicial, para lo cual se le indican ciertas pautas. 2- La ley habla de “un” resarcimiento, no “del” resarcimiento; de ahí surge que está lejos de la reparación “integral”, que es frecuente en materia de indemnizaciones, la cual sólo procede excepcionalmente. 3- Se pone bien en claro que el magistrado, al establecer “algún” resarcimiento, lo hace “fundado en razones de equi equida dad” d”;; eso eso es esen esencia ciall para para que que pene penetr tree el sent sentid idoo de la inde indemn mniz izaci ación ón,, ya que que no se sanc sancio iona na una una responsabilidad, y para graduar el monto de la misma. 4- Finalmente, es de notar la fluidez de las pautas que habrán de esclarecer la situación, en orden a la determinación de la indemnización de equidad; el juez sólo está precisado a “tomar en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”. Teoría del riesgo riesgo: es la responsabilidad plena que corresponde al dueño de una cosa riesgosa con la que se d) Teoría produjo el daño aunque sea inimputable, inimputable, salvo que se pruebe la culpa de la víctima víctima o de un tercero. Responsabilidad principal principal : es la que comprende al principal inimputable, por los daños de sus dependientes con e) Responsabilidad voluntad sana. HECHOS ILÍCITOS Concepto Son los actos voluntarios o involuntarios reprobados por las leyes, que causan un daño imputable al agente en razón de su dolo o culpa. Tal es el concepto que surge de la conjunción de varias disposiciones del Código Civil: arts. 898, 1066 y 1067. Elementos El análisis de la definición nos permite ver en ella la concurrencia de cuatro elementos esenciales. Son los requisitos necesarios para que se configure el hecho ilícito. Estos elementos deben darse conjuntamente, y la falta de uno de ellos es suficiente para que no se configure el hecho ilícito: a) Voluntariedad del acto: siendo los actos ilícitos una subdivisión de los actos voluntarios, todos los elementos de éstos deben estar presente. Reprobación de la ley: la palabra ley tomada en sentido material (decreto, ley, ordenanza, etc.). Veda al hombre b) Reprobación la realización de ciertas acciones. Según el art. 1066: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”. c) Existencia de un daño: es decir, un perjuicio cierto (que afecte derechos derechos o intereses intereses legítimos), legítimos), susceptible susceptible de apreciación pecuniaria. Sin daño no hay ilícito civil (por ejemplo: conducir en contramano sin ocasionar perjuicios no constituye un hecho ilícito civil, a pesar de estar prohibido por al ley). Comprende el daño futuro (porque ha de ocurrir necesariamente) y el daño moral. Peno no comprende el daño eventual (incierto) porque puede ocurrir o no. Así resulta del art. 1067, que dice: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o neglig negligenc encia”. ia”. Por dañ dañoo deb debee entend entenders ersee todo todo perjui perjuicio cio suscep susceptib tible le de apreci apreciaci ación ón pecun pecuniar iaria ia (art. (art. 106 1068) 8) y comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito (art. 1069), de aquí surgen los conceptos de daño emergente (art. 1068) y lucro cesante (art. 1069). El daño puede ser: directo: es el que sufre el damnificado directamente en las cosas de su dominio o posesión (art. 1068). * Daño directo * Daño indirecto: es el menoscabo patrimonial que el damnificado sufre por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades (art. 1068). actual : es el detrimento patrimonial ya ocurrido pero aún subsiste sin reparar. * Daño actual * Daño futuro: el detrimento patrimonial que ha de sufrir necesariamente el damnificado se da en un tiempo ulterior, el cual es indemnizable si puede desde ya apreciarse ap reciarse económicamente (art. 1067). * Daño eventual : es el que puede ocurrir o no, no es computable; si el peligro que comporta puede constituir un daño por la desvaloración de la cosa sometido a ese riesgo, ello será un daño actual y, por tanto, resarcible. patrimonial : es el menoscabo susceptible de apreciación pecuniaria al cual se refiere exclusivamente el * Daño patrimonial Código Civil como elemento computable del resarcimiento de los perjuicios (art. 1068).
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* Daño moral : consiste en la aflicción, la angustia, el dolor que puede sufrir la víctima de un hecho ilícito independientemente de toda incidencia en su patrimonio. Si el daño sufrido es económico, éste es un daño indirecto. Intención dolosa o culposa (factor de atribución) atribución) : no basta que el acto dañoso y reprobado por la ley sea d) Intención voluntario para que al propio tiempo sea ilícito: se requiere que el agente haya obrado con una determinada intención susceptible de ser calificada como dolosa o culposa. - Subjetivo (dolo o culpa): parte de la idea del reproche moral al causante. - Objetivo: pone su acento en la victima del daño recurriendo a factores “objetivos” de responsabilidad del agente (el riego, la garantía, la equidad). Clasificación Los hechos ilícitos con factores de atribución subjetivos se clasifican en: 1) Delitos (art. 1072): es el acto ilícito obrado con dolo. Es decir, con intención de producir daño, con conciencia de perjudicar. Ejemplo: defraudación, homicidio, robo, robo, etc. 2) Cuasidelitos (art. 1109): es el acto ilícito realizado con culpa. Es decir, con imprudencia, negligencia, impericia, está obligado a la reparación del perjuicio, Ejemplo: accidentes de tránsito por exceso de velocidad. El dolo y la culpa a) El dolo: es la intención de perjudicar, la intención maligna de provocar daño. Entonces, cuando el sujeto actúa voluntariamente (primer elemento) y ejecuta un acto reprobado por la ley (segundo elemento), del que se sigue un daño (tercer elemento), querido por el agente (cuarto elemento), éste ha incurrido en un delito definido en el art. 1072. El cuarto elemento del acto ilícito es alternativo, el dolo puede ser sustituido por la culpa, entonces el acto ilícito resultará mudado de especie. b) La culpa: consiste en la omisión de aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de las cosas o el acto, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo ti empo y del lugar, a fin de evitar el daño sobreviniente. El agente obra con culpa, no tenía la intención de causar el daño producido, pero estaba en el deber de advertir las consecuencias de sus actos, de prever el resultado de su acción. Y porque no previó daño, o no lo evitó pudiendo hacerlo, se lo hace responsable del mismo, y se lo obliga a repararlo. Efectos. Diferencias Los efectos de los delitos y cuasidelitos son los mismos en línea general, salvo las siguientes excepciones: * Cuasidelitos: el juez puede disminuir el monto de la indemnización teniendo en cuenta el estado patrimonial del deudor. * Delitos: no puede diminuirse la indemnización. * Cuasidelitos: el coautor puede pedir el reintegro de la indemnización de la parte que les corresponda a otros coautores * Delitos: no tiene acción de reintegro. Ilícito civil y penal. Diferenciación Conviene indicar, sumariamente, las diferencias existentes entre ambos órdenes, para impedir cualquier confusión: 1) Los ilícitos civiles son innumerables, pues ellos pueden resultar de cualquier contravención al ordenamiento legal (son una contravención genérica a la ley en sentido material, basta que se cumplan los requisitos); los ilícitos penales son específicos, están están taxativamente determinados en el Código Penal. Penal. 2) Los ilícitos civiles requieren indispensablemente de la producción de un daño a un particular (porque tiene por finalidad resarcir); los ilícitos penales no lo requieren, pues su finalidad es punir. 3) Los ilícitos civiles dan lugar a sanciones resarcitorias que restablecen el equilibrio precedente de intereses; los ilícitos penales originan sanciones más variadas e intensas. 4) La terminología de delitos y cuasidelitos es propia del derecho civil; para el derecho penal no hay nada más que delitos, que son acciones (dolosas o culposas) incriminadas por el Código Penal. 5) En el ilícito civil puede haber responsabilidad indirecta o refleja (del principal o del propietario de la cosa). En el ilícito penal no hay responsabilidad refleja, porque requiere identidad de sujetos. 6) En el ilícito civil se es imputable o responsable desde los 10 años. En el ilícito penal, el menor es punible a partir de los 16 años (aunque se le dicte pena a los 18), y en los de acción privada o con c on pena mayor a 2 años, es punible a los 18 años. Unidad XI ACTOS JURÍDICOS Definición El art. 944 dice: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”, es decir, que produzcan efectos jurídicos. Esta definición es una elaboración de la ciencia jurídica universal.
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Caracteres El acto jurídico presenta los siguientes caracteres enunciados en orden de generalidad decreciente: a) Hecho humano o acto: es el carácter de mayor generalidad, que lo opone a los hechos jurídicos naturales o externos. b) Acto voluntario: está vertebrado en la noción de la voluntad, razón por la cual el sujeto que celebra un acto formalmente jurídico, sin discernimiento, o sin intención, o sin libertad, puede impugnarlo para desentenderse de sus efectos propios. Así se advierte la vinculación existente entre la teoría de los actos voluntarios y la de las nulidades: la falla de la voluntad configura causa de anulación de los actos jurídicos (art. 899). c) Acto lícito: no se concibe que el ordenamiento pueda amparar actos contrarios al ordenamiento, razón por la cual la voluntad del agente debe subordinarse a la ley para no incurrir en la sanción de nulidad del acto realizado, que sólo sería formal, pero no sustancialmente jurídico. d) Fin específicamente jurídico: fin inmediato, producir efectos jurídicos. El nacimiento, modificación o la extinción de una relación jurídica, esta es la nota característica exclusiva del acto jurídico, su rasgo distintivo y propio (art. 944). El principio de la autonomía de la voluntad Concepto Conforme a este principio, los sujetos de las relaciones jurídicas pueden configurarlas en un ámbito de libertad. De allí que el contrato obliga a las partes como la ley misma, y en el testamento se puede decidir dentro del límite de las legítimas. Consagración legal Se encuentra consagrado por el art. 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Evolución y estado actual La fórmula del art. 1197 pone en un pie de igualdad al contrato y a la ley, mostrando la estima que el pensamiento jurídico del siglo XIX le dio a la voluntad de los particulares. En la primera mitad del siglo pasado se subestimó la voluntad de los particulares frente a la autoridad del Estado. El ordenamiento jurídico debe equilibrar la libertad y la autoridad para lograr un ordenamiento social, que al tiempo que satisface el interés individual, coadyuva al bien común de la sociedad y la autoridad estatal, conforme resguarda los fueros de la justicia con la naturaleza libre y social del hombre. Cuando la libertad se desorbita, desentendiéndose del bien del hombre para el cual ella existe, el intérprete encuentra en el ordenamiento jurídico argentino los resortes apropiados que permiten rectificarla y encauzarla. En la actualidad, hay una serie de principios y teorías legales que evitan abusos en la autonomía de la voluntad, que constituyen sus limitaciones. Tales son: la teoría de la imprevisión, la teoría del abuso del derecho, las limitaciones del art. 21 (orden público, moral y buenas costumbres), etc. Clasificación. Importancia Según los artículos del Código Civil, los actos jurídicos se clasifican en: A) Actos positivos y actos negativos: Para el art. 945 “Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización (compraventa, donde se entrega una cosa) u omisión, o abstracción, (obligación de no hacer) de un acto, para que un derecho comience o acabe”. B) Actos unilaterales unilaterales y bilaterales bilaterales: Dice el art. 946: “Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas (el matrimonio, contratos en general)”. Como se ve, esta clasificación se basa en el número de voluntades que entran en la formación del acto, mientras que la clasificación de los contratos toma en cuenta el número de las partes obligadas. Contratos unilaterales: el contrato de mutuo, el depósito, la donación, etc., donde el obligado es solo una de las partes. Contratos bilaterales: compraventa, la locación, etc., donde las partes intervinientes quedan obligadas. Todos los contratos, ya sean unilaterales o bilaterales son actos jurídicos bilaterales, pues para celebrarlo se requiere la voluntad de dos o más personas. * Importancia de la clasificación: consiste en que la nulidad parcial (cláusula viciada) funciona respecto de los actos unilaterales (ejemplo: el testamento donde la nulidad de una parte no afecta el resto del testamento). La nulidad parcial puede funcionar excepcionalmente en los actos bilaterales. En cuanto a la forma, los bilaterales requieren doble ejemplar, y los unilaterales no. C) Actos entre vivos y de última voluntad : Dice el art. 947: “Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este código ‘actos entre vivos’, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan ‘disposiciones de última voluntad’, como son los testamentos”. La diferencia entre unos y otros, radica en el comienzo de su existencia. Así, los actos entre vivos comienzan a existir desde su celebración (art. 951); en cambio, las disposiciones de última voluntad no existen sino a partir de la
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muerte del disponente, hasta entonces, llevan una vida potencial (art. 952). Pero en realidad ambos actos “existen” desde el momento de su celebración, cuando deben cumplir con los requisitos de forma. * Importancia de la clasificación: los inhabilitados y los penados, no pueden celebrar actos entre vivos sin la conformidad del curador o juez, pero sí pueden disponer por testamento (acto de ultima voluntad). Por otra parte, en la interpretación de los actos jurídicos prevalece la voluntad declarada en los actos entre vivos, y la voluntad real en los actos de última voluntad. Otras Clasificaciones no enunciadas en el Código Civil D) Actos onerosos y gratuitos: 1) Actos onerosos: Las obligaciones son recíprocas. Son aquellos que confieren alguna ventaja a alguna de las partes que a su vez queda obligada a satisfacer determinada contraprestación (hay prestación y contraprestación). Por ejemplo: la compraventa, la locación, etc. 2) Actos gratuitos: Son los que benefician exclusivamente a una sola de las partes intervinientes, sin que ella quede obligada a contraprestación alguna, por ejemplo: la donación, el legado, etc. La doctrina agrega los “neutros”, ya sean onerosos o gratuitos (mutuo, depósito, mandato, fianzas, etc.). * Importancia de la clasificación: para Segovia, la clasificación es importante porque según sea la índole del acto se difiere en: 1) Capacidad: es más restringida para realizar actos gratuitos que para celebrar actos onerosos. 2) Posición de los acreedores: frente a los actos realizados por el deudor insolvente, es más cómoda si la índole de tales actos es gratuita, pues entonces no necesitan acreditar la mala fe del donatario o adquiriente de los bienes (acción revocatoria), extremo que sí es indispensable establecer respecto de los terceros adquirentes a título oneroso. 3) Garantía de evicción: no existe a favor del adquiriente en los actos gratuitos salvo pacto expreso, esta garantía implica la seguridad de que el derecho transmitido es legítimo, que viene respaldada por la obligación de indemnización. 4) No existe la protección de la nulidad para el tercero adquirente a título gratuito. E) Actos formales y no formales: 1) Actos formales: Son aquellos cuya validez depende de la celebración bajo la forma exclusivamente indicada por la ley. 2) Actos no formales: Son aquellos cuya validez es independiente de la forma de celebración (art. 974). F) Actos principales y accesorios: 1) Actos principales: Son aquellos cuya existencia no depende de la existencia de otro acto (arts. 523, 2327 y 2328). 2) Actos accesorios: Son aquellos cuya existencia depende de la existencia de otros a los cuales acceden. Estos actos siguen la suerte del principal. Ejemplo: la hipoteca, prenda, fianza, etc., dependen de otro acto principal, que es el crédito o mutuo. * Importancia de la clasificación: su importancia consiste en que el accesorio sigue la suerte del principal, pero no a la inversa. Ejemplo: si el acto principal es nulo (préstamo), la hipoteca también lo es. Pero, la hipoteca puede ser nula por defecto de forma, y no anular el préstamo. G) Actos de administración y de disposición: 1) Actos de administración: Son los que tienden, por procedimientos normales, a la conservación y explotación del patrimonio, propio de su destino económico. Ejemplo: el empleo de las rentas, reparación de edificios, pago de deudas y cobro de créditos, reposición de mercadería, etc. 2) Actos de disposición (o de enajenación): Son los que introducen una modificación sustancial en el patrimonio, ya porque causa el desplazamiento de un valor integrante de la masa (venta de un inmueble), ya porque realiza la gestión patrimonial por procedimientos anormales (ventas que no hacen al giro normal del negocio; donaciones, etc.), que reportan algún riesgo para el mantenimiento del capital. No es un acto de disposición la enajenación de frutos. Otro criterio no conceptual para distinguirlos es que los de disposición requieren “poder especial” en la representación convencional, o “autorización judicial” en la representación legal. * Importancia de la clasificación: los representantes legales deben solicitar autorización judicial, y los representantes convencionales necesitan “poder especial” para los actos de disposición y no para los de administración. Los inhabilitados no pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, pero sí administrarlos, salvo disposición judicial en contrario. H) Patrimoniales y extrapatrimoniales: según tengan o no por fin inmediato producir efectos en el patrimonio. I) Causales y abstractos: los causales tienen una cusa-fin, y los abstractos circulan con independencia de su causa (pagaré).
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Elementos esenciales Concepto Son aquellos factores de cuya concurrencia resulta la misma existencia del acto. La ausencia de cualquiera de los elementos esenciales, importa la desintegración de la misma noción de acto jurídico. No será acto jurídico, o más precisamente, será inexistente. La existencia no es una categoría legal, sino racional, en cambio, la validez del acto jurídico es sí una categoría legal, pues supuesta la inexistencia del acto, la ley puede establecer cuáles son los requisitos que deben llenarse para que el acto tenga valor o eficacia jurídica. Enumeración Los elementos de los actos jurídicos son: a) Sujeto: es el autor del acto, o persona de quien emana; b) Objeto: es la materia sobre la cual recae, o a la cual tiende la voluntad del sujeto. Consiste en una cosa o en un hecho. c) Causa final (no todos la aceptan como elemento). d) Forma: es la manera como se relaciona el sujeto con el objeto, o sea, la exteriorización de la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución del fin jurídico propuesto. Requisitos de validez Se estudian con relación a cada elemento. Sujetos Concepto Son los que intervienen en la formación del acto jurídico, de donde se entiende que la voluntad del o los intervinientes proviene su validez para las partes. No se concibe acto sin los sujetos a los cuales se les pueda atribuir las consecuencias jurídicas del mismo Capacidad La sola actuación voluntaria del sujeto no es suficiente para dar eficacia a un acto jurídico; para que la voluntad del sujeto sea considerada, debe estar calificada por la capacidad. Es lo que exige el art. 1040, según el cual “El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho”, y que el sujeto sea determinado o determinable. La exigencia de la capacidad como requisito de validez, tiene su fundamento notorio, no obstante, la aptitud de conocer, en general, que el sujeto adquiere desde los catorce años para toda clase de actos, la ley ha deseado impedir hasta cierta edad ulterior la celebración de actos jurídicos, por la repercusión desfavorable que éstos pueden reportarle a la persona. El impedimento resulta de es situación de “incapacidad” que se prolonga hasta los veintiún años, y que se define como la ineptitud del sujeto para celebrar válidamente actos jurídicos por sí mismo, concediendo cierta capacidad a ciertos intervalos de tiempo. Objeto Concepto La ley sólo indica requisitos negativos, señalando cuáles son las cosas y los hechos que no pueden constituir objeto de los actos jurídicos. En esta materia rige el principio constitucional del art. 19, según el cual, la determinación del objeto es asunto entregado a la libertad de los particulares que pueden, según sus fines, concretar el contenido del acto jurídico. Las cosas y los hechos como objeto Análisis de sus requisitos En cuanto a la materia que no puede ser objeto del acto jurídico, el codificador se refiere separadamente a las cosas y a los hechos. Esto se encuentra regulado por el art. 953, que dice: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”. También debe ser determinado o determinable. Cosas Según el art. 953: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico...”. Los caracteres que debe reunir son: 1) Cosas que estén en el comercio: se refiere a aquellas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública (art. 2336). Pero este concepto es erróneo en cuanto impide que se puedan celebrar ciertos actos jurídicos sobre cosas inenajenables, en cuanto no versen sobre su enajenación, por ejemplo: la locación.
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2) Que la cosa no sea prohibida como objeto: es una afirmación vacía de contenido, ya que la prohibición debe resultar de otro artículo, lo cual es técnicamente defectuoso que la ley teorice sobre la necesidad de la p rohibición. Hechos Surge de la parte medular del art. 953, según el cual: “El objeto de los actos jurídicos deben ser... hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero”. Nos referiremos, sumariamente, a estas prohibiciones: 1) No deben ser jurídicamente imposibles: entendiéndose por tales los que no pueden tener lugar según el ordenamiento legal, no están incluidos los hechos naturalmente imposibles. 2) No deben ser ilícitos: entendiéndose los que son prohibidos por la ley. El concepto de ilícito se confunde con el de prohibido por la ley. 3) No deben ser opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia: por ejemplo: compromiso de habitar un lugar, profesar una religión, etc. 4) No deben perjudicar los derechos de un tercero: el caso típico es el acto de disposición en fraude de los acreedores, pero existen otros supuestos que también cuadran en esta prohibición legal. 5) No deben ser contrarios a las buenas costumbres: este punto se estudiará a continuación. El contenido moral del acto jurídico Noción El derecho es una disciplina de conducta al servicio del hombre, en la plenitud de su vida y en la dignidad de sus fines. Por esto, el derecho no permite ni ampara los actos contrarios a la moral, a los que la disposición legal los declara “nulos como si no tuvieran objeto”. Por moral y buenas costumbres debe entenderse la moral católica, es decir, la que define la Iglesia, ya que representa una base sólida, aparte de tener un fundamento constitucional dado por la Constitución Nacional en su art. 2º. Síntesis jurisprudencial La trascendencia del art. 953 se vio en algunos casos en que la justicia, a pesar de que éstos tenían su propia disposición, aplicaron el art. 953 para rectificar o morigerar el sentido de los otros preceptos. Los casos son: 1) Intereses: según el art. 621: “La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor”. Pero pronto se advirtió que se fomentaba la usura, entonces los tribunales, aplicando el art. 953, redujeron los intereses hasta un 10%, llegando a la anulación del pacto. 2) Cláusula penal: No obstante el antiguo art. 522 determinaba la inmutabilidad de la suma pactada por el incumplimiento de una obligación, los tribunales la redujeron y hasta anularon cuando era exorbitante comparada con el perjuicio sufrido por el acreedor. Esta jurisprudencia fue tomada por la ley 17.711, haciendo un agregado al art. 656, que dice: “Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”. 3) Pacto comisorio en compraventa a plazo: el pacto comisorio es una cláusula que se puede estipular en cualquier contrato, por la cual una de las partes queda facultada a rescindir el contrato si la otra parte no cumple con sus obligaciones. Los tribunales se inclinaron a rechazar la aplicabilidad del pacto cuando el comprador había pagado un determinado número de cuotas o el equivalente al 25% del total, suficiente para exigir la escrituración del inmueble; esto fundado en que si el vendedor rescindía la venta y se quedaba con el terreno, era contrario a las buenas costumbres. 4) Lucro inmoral: la ganancia de una operación debe provenir de causa honesta, por esa razón se han anulado contratos leoninos, como aquel en que el precio no guarda proporción con el riesgo, o cuando la remuneración pactada es exorbitante en comparación con el servicio. 5) Convenciones contrarias a la moral sexual: se sancionaba con la nulidad de la venta de una casa de tolerancia, así como la locación de una casa destinada a prostíbulo. 6) Venta de influencia: se ha sancionado la nulidad del convenio por el cual se obliga a alguien a pagar cierta suma de dinero si la otra parte influía ante el perito encargado de tasar un inmueble y obtener un precio determinado. La causa Se discute si es un elemento de los actos jurídicos. Distintas acepciones La palabra causa tiene las siguientes: a) Causa impulsiva: son los motivos individuales del acto, pertenecientes al fuero interno, por lo que queda fuera del derecho. b) Causa eficiente: designa a las fuentes de las obligaciones, es decir, los presupuestos de hecho de los cuales derivan las obligaciones legales.
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c) Causa final: se refiere al fin que las partes se propusieron al momento de contratar. Causa y motivos Distinción Es necesario no confundir la causa con los motivos que han impulsado a contratar, porque la causa es el fin inmediato concreto y directo que ha determinado la celebración del acto; mientras que el motivo son los móviles directos o remotos que no se vinculan necesariamente con el acto. Estos motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y múltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan jurídicamente intrascendentes. Es claro que un motivo puede ser elevado a la categoría de causa, si expresamente se le da tal jerarquía en el acto, o si la otra parte sabía que el acto no tenía otro fundamento. La causa como elemento del acto jurídico Panorama doctrinario Sobre este tema se dieron dos posiciones: 1) Concepción clásica: para la doctrina francesa sólo la causa final es la que debe estimarse como elemento del acto jurídico, pues la causa impulsiva pertenece al fuero interno, quedando al margen del derecho, y la causa eficiente se confunde con el sujeto que lo crea, no ocurre así respecto de los derechos y obligaciones. En suma, la doctrina clásica francesa dice que la causa es el fin abstracto, inmediato, idéntico en todos los actos jurídicos pertenecientes a la misma categoría, que persiguen el autor o los autores de un acto jurídico determinado. 2) Concepción de Ernst: esta tendencia niega que la causa final sea un elemento constitutivo del acto jurídico, y sostiene que ella se confunde con el objeto o con el consentimiento. Concluye que sólo puede ser materia de los contratos los hechos posibles y no contrarios a las leyes, las costumbres o al orden público. La cuestión en nuestro derecho Vélez Sarsfield ha estimado que la causa final no constituye elemento independiente, sino que queda englobada dentro del objeto del acto, aunque no bajo el concepto que la teoría clásica tenía de la causa, sino como causa impulsivo o motivo determinante que permita calificar o descalificar la intención de las partes. Conforme a este punto de vista, el objeto no es sólo la materia del acto considerada en sí misma, sino que, apreciada en función del interés o el fin al cual ella sirve, es también ese mismo interés o fin que tiene la persona. En el sistema del Código, sólo el sujeto, el objeto y la forma son en verdad los elementos constitutivos de los actos jurídicos. La causa final (no se refiere al de la doctrina clásica, sino la causa impulsiva) queda comprendida en la noción más amplia de la intención. Si falta la causa final, el acto carece de intención, por lo tanto, es involuntario, carácter que excluye la validez. Si el agente ha obrado en vista de una causa falsa, es decir, sustancialmente diferente a como él la veía en el campo de la conciencia, el acto se ha producido por error, lo que da lugar también a la anulación del acto realizado. Pero si la causa queda englobada en la intención, esto no significa que la ley admita la eficacia de cualquier acto intencionado por el sólo hecho de serlo. En los únicos supuestos en que la causa final tiene importancia (causa inmoral o ilícita) ella constituye un aspecto del objeto del acto. Otro autor dice: Es necesaria para la validez del acto que éstos tengan una causa (en sentido objetivo y subjetivo, causa final) y que ésta sea digna de tutela jurídica. No debe ser falsa, ilícita o inmoral, pues conduce a la nulidad del acto. Causa final. Art. 500 y 502 Es un elemento independiente, un requisito esencial autónomo del acto jurídico. La “causa” comprende: a) El fin tipificante, la razón económico jurídica que corresponde al tipo de acto querido por las partes (causa-fin objetivo), es decir, el propósito o finalidades perseguidas por las partes al llevar a cabo el acto. b) El móvil determinante de la voluntad que han tenido en mira las partes, siempre que sea esencial e integre expresa o implícitamente el acto, y sea conocido por la otra parte (causa-fin subjetivo). Es decir que la causa final es el fin tipificante (sentido objetivo) y el móvil determinante tenido en miras por las partes que se exterioriza (sentido subjetivo). Para la validez del acto es necesario que tenga una causa, y que ésta no sea ilícita, falsa o inmoral. Forma Concepto Es la manera como se relaciona el sujeto con el objeto, la exteriorización de la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución del fin jurídico propuesto. Los actos abstractos Son válidos con prescindencia de la finalidad que hayan tenido las partes, al efectuarlos. Para apreciar su eficacia sólo se toma en cuanta lo externo del acto, haciendo abstracción del elemento intencional del mismo. Son de creación legal. En consecuencia, las fallas internas de que pueda adolecer un acto abstracto no perjudican a los terceros que hayan confiado en la regularidad de su apariencia. Empero, con respecto a las partes, no hay abstracción, porque esta calificación sólo se determina en resguardo de la inseguridad jurídica de los terceros de buena fe en quienes inciden los efectos de relaciones jurídicas a las que ellos han permanecido ajenos.
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Los principales actos abstractos que mencionan los autores son: a) La delegación por la cual el deudor o delegante conviene con un tercero o delegado que éste pague la deuda al acreedor o delegatario. b) La fianza, que es independiente en su eficacia de la razón por la cual el fiador se constituye en deudor subsidiario frente al acreedor. c) Los títulos al portador, que entren en circulación comercial, son eficaces respecto de los terceros, con prescindencia de la efectiva causa de su creación. Interpretación de los actos jurídicos Se aplican las siguientes reglas: a) Deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de acuerdo a la “buena fe”, llamada regla de oro de la interpretación. b) Las cláusulas manuscritas prevalecen sobre las impresas. c) Debe atenderse siempre a lo que resulta del texto íntegro y no de palabras aisladas que lo puedan contradecir. d) En los actos de última voluntad, se debe atener a la voluntad del testador. e) En los contratos de adhesión (pólizas de seguros, billetes de viaje, etc.) la excepción de responsabilidad debe interpretarse en favor del asegurado o parte más débil. Diferencias con la interpretación de la ley Las palabras empleadas en las leyes deben interpretarse en un sentido técnico jurídico. Las palabras empleadas en un acto jurídico, deben ser entendidas según los usos y costumbres del lugar donde fueran emitidas. Los hechos anteriores a la intención del legislador carecen de relevancia. Los hechos anteriores, y sobre todo los posteriores, a un acto jurídico, dan un marco explicatorio de lo que las partes quisieron al celebrarlo. EFECTOS RELATIVOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS El principio y sus limitaciones Los actos jurídicos producen efectos con relación a las partes que en ellos intervienen y no respecto de los extraños (terceros al acto). El codificador lo ha incluido con relación a los contratos en el art. 1195, que dice: “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales,... Los contratos no pueden perjudicar a terceros”. Por lo demás, el principio es propicio para explicar conceptos de importancia y de aplicación frecuentísima en el derecho, como son los de parte, representante, sucesor y tercero. Las partes Concepto Son la o las personas que por medio del acto a cuya formación concurren, ejerce una prerrogativa jurídica propia. Son las personas cuyos derechos se adquieren, modifican o extinguen con el acto. Esta noción permite distinguir las partes de otras personas que puedan haber intervenido en la formalización del acto jurídico, como el escribano, los testigos, etc. Los sucesores universales
Concepto La sucesión tiene lugar cuando el titular es reemplazado por otra persona en el goce de sus prerrogativas jurídicas. Según el art. 3262: “Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden. El sucesor universal es aquel que recibe la totalidad o una fracción del patrimonio, tal como dice el art. 3263: El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona. Principio y excepciones (limitaciones) En principio, se encuentran en la misma situación que las partes a las cuales sucede, es lo que describe el art. 3417, al indicar que “El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor...”. El principio “sub exámine” que es reglado por el art. 1195, determina que “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma...”. Del mismo artículo surgen las excepciones al principio de que el sucesor continúa la persona del difunto, esas excepciones son: 1) Obligaciones inherentes a la persona: las que no pueden concebirse independiente de las partes que han formado el acto, ya por la naturaleza de éste (derechos maritales), o por una disposición de la ley (derechos de uso, usufructo y habitación). 2) Obligaciones intransmisibles en razón de una cláusula contractual: donde pueden las partes convertirla en intransmisible por tratarse de una cuestión sometida a la libre determinación de los particulares.
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Los terceros Concepto Son todas las personas ajenas a algo, sea una obligación, una convención, una relación jurídica, etc. Con respecto a los actos jurídicos los terceros son las personas extrañas al acto, es decir, que no han concurrido a su formación. Tipos Entre los terceros cabe distinguir: los sucesores singulares de las partes, los acreedores quirografarios de ellas y los terceros propiamente dichos. Los sucesores singulares Concepto A la inversa de los sucesores universales, no tienen derecho a todo o parte del patrimonio, sino a uno o más bienes particulares del mismo patrimonio. Según surge del art. 3263, in fine: “...Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona”. Principio y excepciones (limitaciones) Los sucesores singulares no se ven alcanzados, en principio, por los defectos de los actos jurídicos realizados por sus respectivos autores. Respecto de esos actos ellos son terceros, aplicándose lo establecido por los arts. 1195 y 1199. Pero este principio no es absoluto, reconociéndose tres excepciones: 1) Los sucesores singulares se benefician o perjudican por los actos jurídicos cumplidos por su autor, si ellos constituyen un antecedente del derecho transmitido. 2) Son afectados por las obligaciones contraídas por el autor de su derecho respecto de la cosa transmitida, siempre que las obligaciones graven al poseedor de una cosa (art. 2416). En este caso, el sucesor puede eximirse de estas obligaciones abandonando la cosa, tampoco responde si al ejecutar la cosa queda un saldo sin pagar (art. 3266). 3) Puede invocar los derechos de su autor que, aunque no están comprendidos en el título transmitido, deban reputarse accesorios del objeto adquirido (arts. 3267 y 3268). Los acreedores quirografarios Concepto Son aquellos acreedores que no gozan de ningún tipo de privilegios ni garantías reales. Principio y excepciones (limitaciones) En principio, los acreedores son definitivamente terceros respecto de los actos de su deudor, y como tales ninguna intervención pueden pretender respecto de la actividad de éste. Pero el principio no es absoluto, pues como ellos cuentan con el patrimonio del deudor como garantía del cobro de sus créditos, no son enteramente indiferentes a los vaivenes de la fortuna de aquél, beneficiándose o perjudicándose con los éxitos o fracasos del deudor. Todo esto se encuentra dispuesto por el art. 953, siendo ilícito todo acto de disposición que provoquen o agraven la insolvencia del deudor, justificándose la interposición de acciones aseguradores o preventivas por parte del acreedor. Los terceros propiamente dichos Concepto Son aquellos totalmente ajenos al negocio y a sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos o intereses legítimos afectados por el acto jurídico. Principio y excepciones (limitaciones) Como surge del concepto, estas personas no pueden ser tocadas por los efectos de los actos jurídicos, pero existen algunos actos, que por su trascendencia los afectan, estos actos son: 1) Los contratos constitutivos de derechos reales producen efectos que se realizan con relación a todos. 2) El matrimonio importa una situación plena de consecuencias para terceros, que deben respetar el status legal surgido por el vínculo. 3) La constitución de una persona jurídica tiene también numerosos efectos respecto de terceros, estos son directos en el caso de las fundaciones, en el que terceros beneficiarios adquieren derechos. 4) Las convenciones colectivas de trabajo crean derechos y obligaciones acerca de personas ajenas al acto. 5) La estipulación por otros, o contratos a favor de terceros, constituyen una hipótesis típica en que una persona totalmente extraña al acto se beneficia de él. Sucesores Extinción de la transmisión Para los Sucesores universales la regla establece que nadie puede transmitir sobre un objeto, un derecho mayor o más extenso del que gozaba. Para los sucesores singulares, esta regla tiene las siguientes excepciones: * No se aplica a los terceros adquirentes a titulo oneroso y de buena fe: - Sobre un inmueble. - Sobre bienes objeto de actos viciados con fraude o simulación. - Sobre derechos adquiridos por un heredero “aparente”.
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- Al poseedor de cosas muebles. * El presunto fallecido que aparece en el periodo definitivo, obtiene el reintegro de sus bienes, pero no de los enajenados. * Las hipotecas no registradas, no afectan a terceros. La representación Concepto Es la persona que en virtud de una autorización legal o convencional, actúa en nombre de otra, ejerciendo prerrogativas jurídicas de ésta. Antecedentes Los pueblos de cultura rudimentaria no conciben que el acto obrado por una persona pueda serle imputado a otra. En Roma, en un primer momento, para llenar la necesidad que satisface la representación, se recurrió a un doble acto: el primero servía para poner los derechos en cabeza de la persona que obraba en el interés de la otra; y el segundo, para trasladarlos del adquirente al verdadero interesado. Los romanos, con su agudo sentido jurídico, pronto advirtieron todo lo imperfecto del procedimiento, cuyas deficiencias eliminaron paulatinamente. Así, la realización del primer acto, el pretor acordó al verdadero interesado acciones útiles fundadas en la equidad y no en la realización del acto cumplido, al que era extraño. Pero si este recurso cubría al verdadero interesado, no protegía a los terceros, que quedaban a merced de las acciones antiguas nacidas del acto y de las útiles provenientes de la equidad; y tampoco protegía al gestor, quien debía responder ante todos los contratantes ajenos al mandato. Por ello, el nuevo paso radicó en la concesión de excepciones, que consistían en defensas que paralizaban las acciones emergentes del acto celebrado. El último progreso se operó cuando se suprimieron las acciones antiguas, ya de hecho paralizadas por el juego de las excepciones, dejándose sólo subsistentes las acciones útiles. En esta forma, el efecto del acto cumplido por una persona por cuenta de otra pasa por encima de la cabeza del intermediario, para realizarse exclusivamente en la persona del verdadero interesado. Con esto, la teoría de la representación queda completa. Clases Según el origen de la autorización, los representantes pueden ser: a) Legales: aquellos que designa la ley, por ejemplo: los padres, los tutores, los curadores, etc. b) Voluntarios (convencionales): son los designados por los propios representados. Ejemplo: apoderados en juicios, en gestión de negocios, mandatarios. A su vez, la representación convencional por poder puede ser: a) General : para todo género de actos, menos los que requieran autorización especial. b) Especial : para actos determinados. Requisitos Para poder ser investido representante se requiere: 1) Que sea capaz: en nuestro derecho la capacidad varía según se trate de representación legal o voluntaria. Mientras que la tutela y la curatela sólo pueden ser ejercidas por mayores de edad (art. 398), el mandatario puede ser menor (art. 1897). 2) Que ostente título suficiente: o sea, que la representación le haya sido conferida por la ley o por la voluntad del mandante, y haya obrado dentro de sus límites. Sin embargo, en el último caso, la falta de poder puede ser cubierta por la posterior ratificación del acto. 3) Que obre en nombre del representante: si lo hace por cuenta de una persona, pero manteniendo oculta esa circunstancia, no hay verdadera representación. Efectos El acto jurídico realizado por el representante no se le atribuye a éste sino al representado. Actos susceptibles de representación El principio general es que todos los actos se pueden celebrar por representación. En el dominio patrimonial, la única excepción es el testamento, acto personalísimo típico (art. 3619). En el derecho de familia, en cambio, las excepciones son más numerosas, puesto que ciertos actos inherentes a él sólo pueden otorgarse de manera personal (matrimonio, divorcio, etc.), pero se acepta que sean celebrados por mandatarios (art. 1881, incs. 5 y 6). Tampoco podía concebirse que se otorgara poder para ejercer la patria potestad, la tutela o la curatela en representación del padre, tutor o curador, aunque sí podía otorgarse para la celebración de actos aislados de los que entran dentro de las potestades legales de aquellos representantes legales. El reconocimiento de hijos puede hacerse por poder especial (convencional) pero no por los representantes legales. La acción subrogatoria Concepto Es la acción que pueden ejercer los acreedores, haciendo valer los derechos de su deudor para lograr un incremento patrimonial de éste que les permita percibir total o parcialmente sus créditos. En este caso se supone que el deudor
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insolvente, por incuria o negligencia, deja de ejercer un derecho en razón de que el emolumento correspondiente no va a redundar en su beneficio, sino en provecho de los acreedores. Alcances De lo dicho, surge que la ley autoriza a los acreedores a gestionar los derechos del deudor. La acción se encuentra contemplada en el art. 1196, que dice: “Sin embargo, los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona”. Esta acción se funda en el principio según el cual el patrimonio constituye la garantía común de los acreedores. Límites En principio, todos los derechos patrimoniales pueden ser gestionados, pero excepcionalmente quedan al margen de esta acción: 1) Los derechos inherentes a la persona que el art. 1196 excluye expresamente. 2) Los derechos referentes a bienes inembargables, lo que no suscita duda, pues los acreedores carecerían de interés en lograr un ingreso de bienes para ellos inasequibles. 3) Los derechos discrecionales, es decir, aquellos librados en su ejercicio al solo criterio del titular, tales como la revocación de la donación por ingratitud del donatario, o incumplimiento de cargos. Se estima dudoso que los acreedores puedan ejercer el derecho a obtener indemnización por daños a la persona del deudor. MODALIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS Concepto Se denominan modalidades a ciertos elementos accidentales que alteran los efectos normales de dichos actos, ya tornando incierta la existencia de los derechos respectivos, ya postergando su ejercicio, ya gravando con obligaciones accesorias su adquisición. El acto jurídico es simple y puro cuando no se encuentra sometido a condición, plazo o cargo. Y es modal cuando está sometido a alguna de estas modalidades. Tipos de modalidades Las tres especies de modalidades, que corresponden a esta condición son, por su orden: a) La condición; b) El plazo; c) El cargo. Condición Concepto Se utiliza para significar distintos presupuestos, en principio se usa para expresar los requisitos o elementos esenciales que debe reunir un acto o un escrito, el art. 1012 expresa: “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada...”. Con igual alcance se alude a las condiciones de validez de los instrumentos públicos. Por condiciones de actos se entienden las diversas cláusulas que integran su contenido. En un tercer sentido se emplea el vocablo en la locución jurídica de las personas” para aludir a la condición general de ellas ante el derecho. Finalmente, en el sentido técnico con que se lo usa en esta materia, la condición es la cláusula por la cual se subordina la adquisición o la extinción de un derecho a la realización de un hecho incierto y futuro. Por extensión, también se llama condición al hecho por el cual depende el efecto jurídico previsto. Caracteres De la definición surgen los caracteres del hecho para que responda a la condición: a) Incierto: es decir, contingente o fortuito, que puede o no llegar a ocurrir (art. 528). Esta característica es esencial y propia de la condición, sirve para distinguirla del plazo. El art. 529 agrega: “La condición que se refiere a un acontecimiento que sucederá ciertamente, no importa una verdadera condición, ni suspende la obligación, y sólo difiere la exigibilidad de ella”. Si fatalmente ocurrirá, pero no sabemos cuando (ejemplo: muerte) se trata de plazo incierto y no de “condición”. La incertidumbre propia de la condición se refiera a la realización misma del hecho, y no al tiempo. b) Futuro: está vinculado a la incertidumbre. La nota al art. 528 señala que un hecho pasado o presente, aunque incierto para las partes, no es una condición, pues no habría incertidumbre. c) Incoercible: es decir, no susceptible de compulsión por medio de una acción judicial. d) Retroactivo: una vez producido el hecho, se realizan los efectos del acto desde el momento de su celebración. e) No deben ser puramente potestativas de parte del deudor. f) Lícita. Clasificación de las condiciones Suspensivas y resolutorias Según que el hecho previsto dependa o no de la voluntad de los interesados, se dividen en: a) Condición suspensiva: cuando queda suspendida la adquisición del derecho a la realización del hecho previsto, como dice el art. 545: “La obligación bajo condición suspensiva es la que debe existir o no existir, según que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda”.
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b) Condición resolutoria: deja en suspenso la extinción de un derecho ya adquirido, tal como dice el art. 553: “La obligación es formada bajo condición resolutoria, cuando las partes subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolución de un derecho adquirido”. Causales, potestativas y mixtas Según que el hecho previsto dependa o no de la voluntad de los interesados. Se dividen en: a) Condición causal : cuando el hecho previsto no depende de la voluntad del interesado. b) Condición potestativa: cuando el hecho previsto depende de la voluntad del interesado. Ejemplo: “te venderé mi casa si viajo al año próximo”. Si se supedita a la voluntad del acreedor, es válida. c) Condición mixta: cuando participa de la índole de las dos anteriores; el hecho previsto en parte depende de la voluntad del obligado y en parte no (factores extraños). Mientras que las condiciones causales y mixtas son de suyo válidas, las puramente potestativas no lo son, tal como surge del art. 542, que dice: “La obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto...”. Por el contrario, el acto es válido si la condición consiste en un hecho que deberá cumplir el obligado, o del cual tendrá que abstenerse, como sigue diciendo el art. 542: “...pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida”. Positivas y negativas Según que el hecho previsto (cambio de estado actual de las cosas) consista en una acción o en una omisión, se distingue en: a) Condición positiva: consiste en la realización de un hecho. b) Condición negativa: consiste en la ausencia de la realización de un hecho. Permitidas y prohibidas Según que el hecho previsto sea lícito o ilícito, se divide en: a) Condición permitida: todas las “no prohibidas”. La imposición de condiciones se encuentra en el marco de la libertad en el que se mueven los particulares, y así como ellos pueden, en principio, elegir discrecionalmente el objeto de los actos jurídicos, también pueden restringir su voluntad a fin de que ella no produzca efecto sino en función de tal o cual hecho que libremente designen. b) Condición prohibida: como dice el art. 530: “La condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación”. La imposibilidad del hecho previsto puede ser natural o jurídica. La imposibilidad de hecho debe apreciarse en el momento de la celebración del acto, como dice el art. 532: “La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación”. La disposición legal prohíbe que se tomen como condición los hechos contrarios a la moral y a las buenas costumbres. Con relación a las condiciones, no corresponde distinguir si el hecho inmoral es positivo o negativo. El único supuesto en que la comisión de un hecho inmoral puede configurar una condición legítima, se refiere a la condición resolutoria. Es la propia ley la que autoriza ese proceder en una hipótesis análoga: revocación de la donación por ingratitud del donatario (art. 1858). Finalmente, el art. 530 dispone que anula el acto la inclusión de condiciones ilícitas, entendiéndose por tales las que consisten en hechos prohibidos por las leyes. Este principio admite dos excepciones: 1) Es posible dar el carácter de condición a un hecho ilícito cuando se trata de condición resolutoria, en cuyo caso se plantea una situación similar a la que se acaba de analizar. 2) Es admisible considerar a los hechos ilícitos como condiciones cuando se prevé su posible realización por terceras personas, a fin de prevenir las consecuencias del entuerto, por ejemplo el seguro. Fuera de las enunciaciones contenidas en el art. 530, nos encontramos con otras condiciones, a las que es dable denominar ilegítimas. Las condiciones ilícitas se refieren a hechos reprobados por la ley, en cuanto que las ilegítimas contemplan hechos lícitos, no obstante lo cual, la ley impide que pueden erigirse en condiciones, para preservar la libertad de acción, de conciencia y de elección del estado de las personas. Las condiciones ilegítimas están enunciadas en el art. 531, que dice: “Son especialmente prohibidas las condiciones siguientes: 1. Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero; 2. Mudar o no mudar de religión; 3. Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse; 4. Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o separarse personalmente o divorciarse vincularmente”. La doctrina entiende que la enumeración del artículo es simplemente enunciativa. Cumplimiento de la condición Principio general Para el art. 533: “Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse”. Es una aplicación del principio de carácter más general, en el que las
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declaraciones de voluntades deben interpretarse de buena fe, y nadie puede valerse de una palabra inapropiada para extraer de ella consecuencias que evidentemente no estaban en el ánimo de las partes. Indivisibilidad de la condición Conforme con los arts. 534 y 535, el cumplimiento de la obligación es indivisible, una condición parcialmente cumplida no genera obligación ni en forma parcial. No importa que el objeto de la condición sea divisible o no, sólo cumplida íntegramente nace el derecho de que ella depende. Es una regla interpretativa simplemente, ya que las partes pueden apartarse y convenir que el cumplimiento parcial genere efectos, lo que es propio de la autonomía que las partes gozan por lo dispuesto en el art. 533 del Código. Caso de las condiciones conjuntivas o disyuntivas Condición disyuntiva es aquella en que la obligación queda perfecta cuando se cumpla alguna de las predeterminadas. En cambio, una condición es conjuntiva cuando la obligación queda sin efecto si una deja de cumplirse (art. 536). En caso que alguna de las condiciones disyuntivas sea posible (sólo cuenta con una opción menos), o ilícita (queda en la decisión del obligado), el instrumento no tiene por qué ser nulo. Cumplimiento ficto Casos Según lo previsto en el art. 537, a veces, la condición no se cumple realmente tal como estaba expresado, sin embargo, la ley la tiene por cumplida, fundada en distintas razones: a) Las condiciones se juzgan cumplidas cuando las partes que la aprovechan renuncian voluntariamente. b) Cuando se depende del acto voluntario de un tercero y éste se rehúsa o niega el acto. c) Cuando la parte que se obliga impone una condición y dolosamente impide su cumplimiento. Esta hipótesis se extiende a la culpa, por lo dispuesto en el art. 538, puesto que el deudor ha querido y no ha podido cumplir. Término de cumplimiento Las partes pueden fijar o no un término para el cumplimiento de la condición, el Código ha regulado diversas hipótesis, entre otras se cuentan: a) El art. 539 dispone que: “La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento sucederá en un tiempo fijo, caduca, si pasa el término sin realizarse, o desde que sea indudable que la condición no puede cumplirse”. Esto queda a la apreciación judicial. Por su parte, el art. 540 prevé igualmente la condición negativa en los siguientes términos: “La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo, queda cumplida si pasa el tiempo sin verificarse”. b) El art. 541 contempla el supuesto en que no se fije un término al cumplimiento de la condición, diciendo: “Si no hubiere tiempo fijado, la condición deberá cumplirse en el tiempo que es verosímil que las partes entendieron que debía cumplirse. Se tendrá por cumplida cuando fuere indudable que el acontecimiento no sucederá”. Si las partes no están de acuerdo en el término, el juez interviene señalando según la intención verosímil de ellas. Efectos de la condición Los efectos de la condición operan de pleno derecho, por el solo hecho de que suceda el acontecimiento previsto. Principio de la retroactividad En nuestro derecho, el cumplimiento de la condición opera retroactivamente a la fecha de la celebración del acto, tal como prescribe el art. 543: “Cumplida la condición, los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo”. El principio de retroactividad de la condición se aplica tanto a las condiciones suspensivas como las resolutorias, en el caso de una condición suspensiva su cumplimiento determina que el derecho exista desde la fecha de celebración del acto. Si se trata de una condición resolutoria, el cumplimiento de ella opera la extinción del derecho, como si nunca hubiera existido. Efectos de la condición suspensiva Por aplicación de la regla propia de la condición, el adquirente de un derecho, bajo condición suspensiva, debería carecer de todas las facultades correspondientes a ese derecho, hasta la realización del hecho previsto. La ley prevé importantes atribuciones: 1) El titular de un derecho condicional, puede realizar los actos conservatorios de su derecho, como lo autoriza el art. 546, que establece: “Pendiente la condición suspensiva, el acreedor puede proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garantía de sus intereses y de sus derechos”. 2) Los derechos condicionales son susceptibles de transmisión no solamente mortis causa, sino también por actos entre vivos. Si el derecho condicional no tiene una existencia actual, tiene una existencia eventual, y no media ningún obstáculo para que el titular pueda transferirlo en la misma calidad a sus sucesores. La ley autoriza en el art. 544, la sucesión mortis causa de los derechos condicionales, y a su vez, el art. 146 reconoce su transmisibilidad por actos entre vivos. 3) En lo concerniente a los frutos percibidos “pendente condictione” por el titular del derecho condicional, es de hacer notar que la ley deja de lado el régimen propio de la condición, para atribuirlos al poseedor.
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En la solución legal más que lógica, se atendió a motivos de orden práctica, a fin de no privar a los poseedores condicionales del aliciente que para ellos representa la percepción de los frutos, con lo que se satisface el interés social de la productividad de los bienes. Por ello, el art. 548 dispone: “Si la condición no se cumple, la obligación es considerada como si nunca se hubiera formado; y si el acreedor hubiese sido puesto en posesión de la cosa que era el objeto de la obligación, debe restituirla con los aumentos que hubiere tenido por sí, pero no los frutos que haya percibido”. Efecto de la condición pendiente La condición resolutoria, en lo relativo a la materia de los frutos, muestra una clara excepción al principio de retroactividad, que en este caso se encuentra ampliamente justificada por el art. 557, que dice: “Verificada la condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio”. Esta solución tiene una base jurídica indiscutible por cuanto los frutos de una cosa corresponden al poseedor de buena fe que los hace suyos por la percepción. Aquí el efecto retroactivo de la condición no puede hacer que él no haya tenido el derecho a poseer, acaecimiento de la condición, lo cual es suficiente para establecer que su posesión era de buena fe, como dice el art. 2358: “La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos”. Plazo Concepto Es una modalidad de los actos jurídicos por el cual se posterga el ejercicio de los derechos a que se refiere. Por extensión, se denomina plazo al lapso que media entre la celebración del acto y el acaecimiento de un hecho futuro y necesario, al cual está subordinado el ejercicio o la extinción de un derecho. Es la cláusula en virtud de la cual se difieren o limitan en el tiempo los actos jurídicos. Caracteres Los caracteres del plazo son: a) Futuro: carácter común al plazo y la condición. b) Fatal: el plazo se refiere a un hecho necesario que fatalmente ha de ocurrir, por oposición a la condición que es esencialmente contingente. Los derechos sujetos a plazo son efectivos y seguros, no hay duda alguna sobre su existencia, si bien el titular ha de esperar un cierto tiempo para entrar el pleno ejercicio de sus facultades. Del plazo depende la exigibilidad del acto jurídico. c) Irretroactivo: la falta de retroactividad es otro hecho que separa al plazo de la condición, pues esta opera ex-tunc, remontando su eficacia a la fecha del acto, en cambio, el plazo proyecta su eficacia ex-nunc, a partir de su vencimiento y hacia el futuro. Por lo tanto, sólo desde ese momento se torna exigible y pasa a ser pura y simplemente una obligación sujeta a plazo suspensivo, o cesa un derecho temporario que estaba limitado en su duración a un plazo extintivo. Beneficiario del plazo Según el art. 570: “El plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido para ambas partes, a no ser que, por el objeto de la obligación o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podrá hacerse antes del plazo, sino de común acuerdo”. El acreedor puede negarse a recibir pago anticipado. El criterio del codificador se aparta de la opinión tradicional, según la cual ha de interpretarse en un sentido favorable al obligado. Clasificación del plazo Legal, judicial y voluntario El plazo es legal cuando surge de la ley, como los términos fijados por el Código Procesal; el plazo es judicial cuando es fijado por el juez en sentencia, cuando las leyes lo autorizan; el plazo es voluntario cuando es establecido por el o los otorgantes del acto jurídico, es el único que cae dentro del concepto de modalidad de los actos jurídicos, si está dudoso interviene el juez, pero sólo como intérprete. Expreso y tácito Lo normal es fijar un plazo certero, preciso, pero el término puede surgir de la naturaleza, como el transportador que requiere unos días. Es importante distinguir el plazo indeterminado del tácito, siendo el primero de carácter incierto y, por tanto, prefijado por el juez en la sentencia de carácter constitutiva para una obligación que antes no era exigible; en cambio, el plazo tácito es aquel que no fue fijado por las partes en la celebración del acto. Suspensivo y resolutorio El plazo es suspensivo cuando se difiere la exigibilidad de las obligaciones durante un espacio de tiempo, cuando durante un período de tiempo determinado suspende el ejercicio de un derecho. El plazo es resolutorio (extintivo) cuando el transcurso del tiempo hace cesar la exigibilidad de la obligación, cuando limita la duración del derecho a un período de tiempo determinado, al final del cual el derecho se extingue. Cierto e incierto Según el art. 567: “... Es cierto, cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta”, la fecha está determinada con precisión. Según
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el art. 568: “El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario (futuro y que seguro ocurrirá), para terminar el día en que ese hecho necesario se realice”. Fijación judicial del plazo Los arts. 620 y 752 establecen que si la obligación autorizase al deudor a satisfacerla pudiere o tuviere los medios, el juez deberá fijar el tiempo en que debe cumplirse. Es que no cabe mejor medio para poner certidumbre. Según el art. 509: “Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento...”. Efectos del plazo El plazo opera sus efectos ex-nunc (sin retroactividad), es decir, a partir de su vencimiento, dejando subsistentes las consecuencias del acto producido con anterioridad. La posición del titular del derecho sujeto a plazo debe ser examinada antes y después del vencimiento del término respectivo: 1) Antes del vencimiento: La obligación no es exigible, por lo que la actitud del titular es de expectativa. Consistiendo la modalidad en la suspensión del ejercicio del derecho. Si el deudor paga antes del vencimiento del plazo, no se admite la repetición, aunque haya mediado error. Es que el plazo es una modalidad de grado menor y por ello el error que le concierne no se estima esencial, y, por tanto, no anula el pago. En cuanto a la transmisibilidad del derecho durante el período, no cabe ninguna duda en razón de la existencia cierta del derecho. 2) Después del vencimiento: Cesa el obstáculo del que se trataba el ejercicio del derecho, por lo que su titular está en situación de promover las acciones judiciales permanentes (art. 505). Es menester apuntar que el plazo se considera vencido en diversos supuestos que la ley establece. Así, cuando el deudor cae en insolvencia (arts. 572 y 573), cuando se sacan a remate bienes hipotecados o prendados (art. 754), etc. Cargo Concepto El cargo es una obligación accesoria y excepcional que se impone al adquirente de un derecho. Por ejemplo, el legado con el cargo de mantener a cierto pariente del testador. Mackeeldey dice que se entiende por modo (denominación romana) a toda decisión onerosa por medio de la cual el que quiere mejorara a otro limita su promesa, exigiéndole y obligándole a una prestación en cambio de lo que recibe. Caracteres De la definición surgen los caracteres: a) Es una obligación que grava a una de las partes interesadas, no es un suceso extraño e impersonal ajeno a la voluntad humana. Es, por su naturaleza, una obligación y, por lo tanto, puede ser coercitivamente exigido su cumplimiento. b) Es una obligación accesoria a la adquisición de un derecho. El cargo está vinculado al derecho al cual accede. Su validez depende de la obligación principal, por la cual se adquiere el derecho. c) Es una obligación excepcional, es decir, que no deriva ordinariamente del acto jurídico realizado. No es un complemento normal de la transmisión de un derecho, sino que es, por su naturaleza, independiente del derecho, siendo sólo la voluntad del enajenante la que establece la vinculación desde ya existente entre el derecho principal y el cargo impuesto. Distinción con la condición y el plazo Distinción entre cargo y condición Surgen dos: a) El cargo es coercitivo, no suspensivo, característica que lo distingue sustancialmente de la condición. b) La condición suspende la adquisición del derecho, el cargo grava al adquirente. Distinción entre cargo y plazo En tanto que el plazo suspende el ejercicio del derecho de que se trate, el cargo no afecta al derecho principal cuyo adquirente goza de todas las atribuciones que competen al titular. Distinción entre cargo resolutorio y condición resolutoria No son incompatibles, pues no hay objeciones para que se asigne al incumplimiento del cargo la virtualidad de cancelar el derecho adquirido. Se distingue el cargo resolutorio de la condición resolutoria en cuanto: a) El cargo es coercitivo, la condición es incoercible. b) El cargo actúa por vía de acción, requiriéndose una sentencia que declare la pérdida del derecho por el incumplimiento del cargo, en tanto que la condición funciona de pleno derecho. Efectos del cargo Los efectos propios del cargo provienen del doble carácter de constituir, por su naturaleza, una obligación y ser al mismo tiempo un accesorio del derecho principal. El incumplimiento del cargo faculta al respectivo acreedor para el ejercicio de medidas compulsivas pertinentes (exigir judicialmente su cumplimiento); p ero dicho incumplimiento no afecta a la adquisición de un derecho. Esta regla tiene las siguientes excepciones: * El donante puede pedir revocatoria de la donación, por inejecución de los cargos.
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* Los legados pueden ser revocados, si los cargos fueron la causa determinante del legado. * Si los cargos importan obligaciones inherentes a la persona del beneficiario. * Si los cargos son ilícitos o inmorales. Así mismo, se transmite a los sucesores del deudor, salvo que sean inherentes a la persona de éste. Por razón del carácter accesorio del cargo, la extinción del derecho principal provoca la extinción de la obligación accesoria, pero no a la inversa. Si se trata de la nulidad del cargo, por ser la prestación imposible, ilícita, o inmoral, entonces esa nulidad se comunica a todo el acto, y, consiguientemente, a la adquisición del derecho principal. Unidad XII FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Regla general Es el cuarto y último elemento esencial de los actos jurídicos. Forma esencial, o forma en sentido amplio, es la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto a otros sujetos, en orden a la consecución del fin jurídico propuesto. No puede existir acto jurídico sin esta forma. Como resulta del art. 913, sin exteriorización de la voluntad del sujeto, no hay acto voluntario, sino propósito mental. La forma legal es definida por el art. 973, que dice: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”. En nuestro derecho, el principio general establece la libertad de las formas en los actos jurídicos. Cuando la ley no exige una forma determinada para algún acto, los interesados pueden usar la forma que deseen. La imposición puede emanar de la ley (forma legal propiamente dicha), o de la convención de las partes (forma convencional). Distinción entre forma esencial y legal La distinción está admitida en la ley, el art. 975 dice que: “En los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito...”. Por su parte, el art. 1186 establece que la obligación de elevar el acto a la forma legal prescripta: “... no tendrá efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la escritura pública”. Por ejemplo, que las reuniones de consorcio de un edificio sean notificadas por carta documento, telegrama u otro medio. El formalismo en el derecho Función y evolución En los pueblos antiguos, el formalismo está en la base de su organización jurídica. Los actos jurídicos no derivan su eficacia de la voluntad de las partes, sino de los cumplimientos de las formas de celebración impuestas por la ley. Esto hacía que la acción judicial adscripta a cada contrato proviniera del cumplimiento de formas legales, de suerte que en el sistema formalista riguroso hay una identificación de la forma esencial y la forma legal. En la etapa posterior del derecho romano, el derecho escrito se morigeró con la aparición de los contratos de buena fe, llegándose finalmente a reconocer que el simple pacto, aún desprovisto en la forma legal, era bastante para obligar a las partes. Desde entonces, el derecho de las civilizaciones adelantadas, se caracteriza por el predominio del principio de libertad de las formas, que deja a los particulares la elección de los medios de expresión que estima más adecuados para la celebración de los actos jurídicos que a ellos interesan. No obstante, el formalismo no sólo no ha desaparecido del derecho moderno, sino que parece cobrar nuevo vigor en algunos sectores, como el derecho comercial. De cualquier manera, este nuevo formalismo se diferencia del primitivo, por la finalidad que explica su supervivencia, la cual se vincula con el interés de terceros y la seguridad del tráfico jurídico. Para dar completa seguridad a esos derechos, se ha establecido la norma legal de la escritura pública, que elimina esa contingencia por la facilidad de obtener nuevos testimonios de la escritura matriz, la cual queda asegurada bajo el cuidado del Estado. A esta antigua idea de seguridad de los derechos, se ha venido a agregar, a favor del formalismo moderno, el interés de los terceros, para cuyo resguardo las nuevas formas consisten, a veces, en la inscripción de nuevos derechos en los registros públicos, para que los terceros estén informados de los actos realizados por las partes. Especialmente en el derecho comercial, las formas contribuyen a acelerar el tráfico jurídico, lo cual se reconoce como un estímulo de suma importancia para el incremento del giro mercantil. Ventaja e inconvenientes de las formas Si se hace un balance de las ventajas e inconvenientes del formalismo moderno, se llega a un resultado más bien equilibrado:
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a) Ventajas: 1) El empleo de formas usuales o corrientes, permite conocer con más exactitud la naturaleza del acto. 2) La exigencia de ciertas formas legales protege a los interesados de su propia ligereza e impremeditación. 3) El uso de las formas preconstituidas facilita, y hasta asegura, la prueba del acto. 4) Como medio de publicidad de las formas, protege los derechos de los terceros. 5) El empleo de formas usuales favorece la circulación de papeles en el comercio. 6) Desde el punto de vista fiscal, las formas legales facilitan el cobro de impuestos. b) Inconvenientes: a) Sujeta a las partes a la incomodidad que para ellas representa el cumplimiento de las formas. b) Las formas legales son siempre onerosas. c) Acarrea el peligro que para la validez del acto significa la inobservancia de las solemnidades establecidas. d) Suelen actuar como impedimento que obstaculiza la celeridad de las transacciones sobre los bienes a que ellas se refieren. Principio de la libertad de las formas Noción La fuerza jurídica de las convenciones emana de la voluntad individual y no del cumplimiento de formas sacramentales. Así resulta del art. 974, que dispone: “Cuando por este código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes”. Excepciones El principio no es absoluto, pues con relación a un acto jurídico determinado, podrá exigirse la celebración bajo forma escrita (art. 975) o en instrumento público (art. 977). Sea que la exigencia de forma determinada provenga de la ley o de la convención particular, su omisión provoca la nulidad del acto (art. 975). Clasificación Clasificación de las formas Las formas legales suelen distinguirse en: a) Formas ad probationem: son instituidas para facilitar la prueba del acto. b) Formas ad solemnitatem: son establecidos con rigor categórico, de manera que si no se cumplen, la ley considera que el acto no ha quedado formado para producir sus efectos. Clasificación de los actos jurídicos en cuanto a su forma Doctrinariamente los actos jurídicos han sido clasificados en forma distinta según los autores, distinguiéndose las llamadas clasificación “clásica” y “moderna”. Clasificación Clásica Su autor es Savigny. Distingue los actos jurídicos en formales y no formales: a) Formales: aquellos cuya validez depende de que se hayan cumplido las formas exigidas por la ley, o por la voluntad de las partes con los mismos efectos que tienen las impuestas por la ley. Pueden las partes introducir o modificar requisitos de forma, pero sin dejar sin efecto los impuestos por ley. Estos, a su vez, se dividen en: 1) Actos solemnes: son aquellos en los cuales la omisión de la forma legal establecida no sólo provoca la nulidad del acto como tal, sino que destituye al acto de cualquier otro efecto civil, salvo que deriven de obligaciones naturales.. Ejemplo: matrimonio, testamento, etc. 2) Actos no solemnes: son aquellos a cuyo respecto la omisión de la forma legal establecida determina la nulidad del acto en cuanto tal, pero no le impide producir otros efectos jurídicos diferentes, produciendo el fenómeno jurídico llamado “conversión de los actos jurídicos” (ejemplo: boleto de compra venta de inmueble es válido, pero sólo para producir otro efecto: obligar a la otra parte a formalizar con escritura pública el convenio). La “conversión” es el fenómeno mediante el cual un acto inválido en su especie o tipo resulta válido como acto de especie o tipo distinto. b) No formales: son aquellos para los cuales la ley no señala forma determinada, cayendo bajo el principio general de libertad de forma establecida en el art. 974. Esta clasificación parecería admitir actos sin forma, que no existen teniendo en cuenta que la forma esencial es un elemento o requisito del acto. Clasificación Moderna En ésta clasificación, el acto formal es aquel donde la forma es impuesta, aunque no lo sea bajo pena de nulidad como en la clasificación clásica. Los actos formales se dividen en: a) Solemnes absolutos: corresponden a los formales solemnes de la clasificación clásica. b) Solemnes relativos: se corresponden con los no solemnes de la clasificación clásica, en los que sin sanción de nulidad se da la conversión.
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c) No solemnes: en los que la forma sólo está impuesta como medio de prueba. Si no se acepta la prueba requerida no son nulos, aunque pueden ser ineficaces. La forma no hace a la esencia del acto, sino a la prueba de su existencia (ejemplo: fianza, que debe hacerse por escrito). La forma y la prueba Prueba Es el conjunto de medios mediante los cuales se demuestra la existencia de un hecho (documentos, confesión, reconocimiento de firma, pericias, etc.). Forma Es un elemento del acto jurídico, contemporáneo al acto. La prueba no es un elemento del acto jurídico, y puede ser posterior a éste. La prueba puede referirse a cualquier hecho, no sólo a los actos jurídicos. Ejemplo: probar en un accidente de tránsito para accionar por daños. La forma exterioriza la voluntad del sujeto, mientras que la prueba demuestra su existencia en caso de ser negada o desconocida. Autonomía del instrumento El instrumento como elemento de forma, no se confunde con el acto jurídico en él instrumentado, tiene valor autónomo. El acto y el instrumento tienen sus propios requisitos de valides: el acto, debe contener la declaración de la voluntad no viciada; el instrumento debe ser firmado (instrumentos privados), o el oficial público debe ser capaz y competente (instrumentos públicos). El instrumento puede ser válido, y el acto anulable, es decir que se cumple con los requisitos formales del instrumento, pero la voluntad del acto estaba viciada. A la inversa, puede ser nulo el instrumento, y válido o exigible el acto. Pero si el acto depende para su validez de la forma instrumental, siendo nulo el instrumento donde consta, es consiguientemente nulo el acto instrumentado, esto se llama “nulidad refleja”. INSTRUMENTOS PÚBLICOS Concepto Son los instrumentos otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público, a quien la ley le confiere la facultad de autorizarlo. El elemento dominante es el oficial público, que con su autoridad da fe de la seriedad del acto, y es por ello que la ley les reconoce “autenticidad ”. No es requisito para todos los instrumentos públicos, dado que hay algunos casos legales donde no intervienen. La doctrina moderna afirma que lo que confiere a un instrumento la calidad de “publico”, es su autenticidad reconocida por la ley, más que la intervención del oficial publico. El codificador no ha consignado una definición legal del instrumento público, la noción expuesta, que cuenta con la adhesión de todos los autores, resulta de la abstracción de los elementos comunes que presentan los diversos instrumentos públicos enumerados en el art. 979. Enumeración legal El art. 979 indica varias clases de instrumentos públicos en forma ejemplificativa, por lo tanto, cualquier documento que responda a la noción deberá ser reputado tal. La enunciación legal es la siguiente: 1 - Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley (cuando menciona “otros funcionarios”, se refiera a los jueces de paz, cónsules argentinos en el extranjero, embajadores). 2 - Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos (no escritura) o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado: - instrumentos notariales “fuera de protocolo” (certificación de firmas e impresiones digitales, inventarios, actas de constatación, testamento cerrado, etc.) - funcionaros públicos en general de los tres poderes (decretos, resoluciones, sentencias, providencia, certificado de autenticidad de fotocopias, etc.). 3 - Los asientos en los libros de los corredores marítimos que realizan pólizas de fletamento, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio (esto fue derogado, por lo que este inciso carece de aplicación). 4 - Las actas judiciales (es decir, los secretarios de los juzgados), hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; 5 - Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; 6 - Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público (ha caído en desuso, pues el estado sólo acepta el pago al contado, previo despacho de la mercadería). 7 - Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales (son los bonos o títulos de empréstito público).
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8 - Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos (las acciones y cupones de las sociedades anónimas). 9 - Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; 10 - Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros (también nacimientos y defunciones). Esta enumeración es solo ejemplificativa, pudiendo admitirse otros casos si se encuadran en la definición general. Requisitos de validez Capacidad El oficial o funcionario público debe ser hábil para llenar esa función, ello se refiere a la aptitud o habilidad para otorgar instrumentos públicos, la cual proviene de la investidura que corresponde a su cargo. Deriva del nombramiento hecho por autoridad competente, pero hasta que no haya sido puesto en posesión del cargo, el oficial público no es capaz, es decir, no está autorizado para otorgar válidamente los instrumentos públicos que corresponden a su función. La capacidad es independiente de que el sujeto reúna las condiciones de idoneidad exigidas por la ley para su nombramiento. Ejemplo: si el funcionario es un menor, y fue nombrado erróneamente, los instrumentos igual son válidos. Cesación de la capacidad La capacidad del oficial público cesa en dos supuestos legales: 1) Después de la notificación personal, o publicación en el Boletín Oficial, de la suspensión, destitución o reemplazo del oficial público, los actos obrados posteriormente serán de ningún valor, pero lo son aquellos anteriores a la notificación (art. 983). Si renuncia, son válidos hasta que le sea aceptada la renuncia. 2) Cuando se celebren actos en que él o sus parientes en 4º grado de consanguinidad sean los interesados directos (art. 985) (también se agrega al cónyuge o concubino); el acto sólo vale si el parentesco era ignorado por el oficial o no conocía la incidencia que en su favor tenía el acto obrado. Competencia del oficial La competencia se refiere a un doble aspecto: en cuanto a la materia del instrumento o funciones (ratione materiae), y en cuanto al territorio o lugar donde han sido otorgados (ratione loci) (arts. 980). Puede ocurrir que el oficial público crea, erróneamente, que el lugar donde se celebra el acto corresponde a su distrito; en tal caso, el art. 981 dice: “Son sin embargo válidos, los instrumentos hechos por funcionarios fuera del distrito señalado para sus funciones, si el lugar fuese generalmente tenido como comprendido en el distrito”. Formalidades legales Se refiere a la observancia de las formas prescriptas por las leyes para cada acto, bajo pena de nulidad (art. 986). No es posible anunciar una forma que sea común a todos ellos, salvo la actuación del oficial público. Con todo, y no obstante no haber una forma común a toda clase de instrumentos públicos, existen diversos requisitos bastante generalizados, tales son: a) Firma: de las partes (interesados) que aparezcan en él (art. 988). Se admite la “firma a ruego”, cuando alguien no sabe firmar, y firma otro en su nombre. b) Testigos: los mencionados en el art. 979 son testigos “instrumentales” (cuando su presencia es requerida para la validez del acto), pero también existen otros, tales como los testigos “de conocimiento” (justifican la identidad de una persona cuando el oficial público no los conoce), y los testigos “honorarios” (redunda en honor de los intervinientes, cuya presencia es necesaria). La actuación como testigo debe estar calificada por la capacidad, según el art. 990, no pueden ser testigos, entre otros: * Los menores de edad no emancipados; * Los incapaces (dementes, ciegos, etc.); * Los dependientes de oficinas públicas; * Los parientes del oficial público, etc. c) La firma del oficial público: si carece de ella, son nulos. d) Las enmiendas, tachaduras o borraduras en partes esenciales deben ser salvadas al final, y antes de las firmas . e) La fecha y el lugar . Efectos de su inobservancia Nulidad del instrumento La inobservancia de los requisitos de validez de los instrumentos públicos da lugar a la nulidad o a la anulación del instrumento, según el modo de actuación de la causa de validez: Actos nulos Son aquellos que carecen de algún requisito de validez, por ejemplo: 1) Si el oficial ha perdido su capacidad o actúa sin competencia; 2) Cuando no se han llenado las formas legales exigidas, por ejemplo: si los testigos están incapacitados, si falta la firma de alguna de las partes, etc.
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Actos anulables Son aquellos en los cuales si un examen permite descubrir en él alguna irregularidad tan importante como para persuadir al juez de su invalidez. Entre los instrumentos públicos nulos y anulables media una diferencia sustancial: mientras los primeros están destituidos de su eficacia por la ley; los segundos se encuentran en una situación indefinida, pues su validez o invalidez depende del pronunciamiento judicial que sobre ellos se dicte. Conversión del instrumento Aún destituido de su eficacia, el instrumento público inválido se asimila al instrumento privado, como dice el art. 987: “El acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas”. Este fenómeno se llama “conversión” de instrumento público inválido a privado. Esta conversión no se aplica en los casos de solemnidad absoluta. Como los instrumento privados requieren del doble ejemplar (única forma exigida fuera de la firma de las partes), este requisito queda salvado si se trata de un instrumento público nulo, esta conversión tiene lugar en todos los supuestos de nulidad de instrumentos públicos. Fuerza probatoria de su contenido Autenticidad del instrumento El instrumento público (a diferencia de los privados) goza de la presunción de autenticidad que merece la actuación del oficial público interviniente, abonada por su firma y sello. El instrumento público se prueba a sí mismo. Es que esos documentos están acompañados de signos externos difíciles de imitar, que son presuntivamente suficientes; quien los impugna debe arrastrar la prueba de falsedad. Cabe agregar que la presunción de autenticidad corresponde a un documento de apariencia regular, pero no al que evidencia vicios materiales, tales que por su gravedad pueden hasta autorizar al tribunal a rechazar el instrumento sin acción previa de falsedad. Valor de sus cláusulas Deben distinguirse: a) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia : El art. 993 dispone: “El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia”. Se refiere a lo que el oficial público ha hecho, visto u oído, pues sucedió en su presencia y en ejercicio de sus funciones. Dentro de la enunciación de hecho que hace la disposición, quedan comprendidos la fecha del acto, la autenticidad de la firma y la observación de las formalidades. Como es lógico, los hechos mencionados y los demás pasados comprometen directamente la fe del funcionario (que la fe se refiere a la existencia material de los hechos, y no a su sinceridad) y tiene una fuerza de convicción casi irrefutable (hacen plena fe entre las partes y con respecto a terceros), que sólo es posible desvirtuar con la llamada “querella de falsedad”, la cual puede intentarse por acción civil o criminal, y en este caso, por vía principal o incidental. La razón de la ley para no admitir esta clase de acción es clara, ya que no habría derecho alguno seguro constituido por instrumento público, y porque, además, no se sabría cuándo hablaban aquellos de la verdad. Finalmente, debe entenderse que la fe del instrumento subsiste hasta la declaración judicial de falsedad, pues de lo contrario le bastaría al impugnante deducir la tacha de falsedad para suspender la eficacia de la prueba más importante. b) Manifestaciones de las partes: se refiere a la sinceridad de las cláusulas o verdad del contenido de las declaraciones o manifestación de de las partes en el acto, que el oficial publico recibe y transcribe, sin obligación de comprobar su veracidad. Estas manifestaciones pueden ser: * Cláusulas dispositivas: hacen al objeto del acto. Están contempladas en el art. 994, según el cual: “Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en ellos”. Los instrumentos públicos no se otorgan porque sí, sino para dar forma a un acto jurídico, o para dejar constancia de la convenciones, pagos o reconocimientos. Acerca de esto, que constituye el objeto del acto, o sea, para lo cual se otorga el instrumento, este hace plena fe teniendo el valor de prueba completa, porque ella sola basta; no es prueba indiscutible porque puede desvirtuarse por otras pruebas (prueba en contrario). No hace falta querella de falsedad porque no está comprometido el oficial público. El instrumento público es regular, correcto en cuanto a lo que las partes dieron, pero puede ser falso en cuanta a su sinceridad, de la que no podría dar fe el oficial público. Las consideraciones expuestas explican suficientemente porqué mientras el art. 993 indica que el instrumento hace plena fe hasta que sea argüido de falso, el art. 994 se limita a aludir a la plena fe sin el agregado. En tales condiciones “plena fe” sólo equivale a la prueba completa del acto instrumentado. * Cláusulas enunciativas: expresión cuya supresión deja intacto el objeto o acuerdo. Se refiere a las manifestaciones de las partes, accesorias o superfluas, que podrían omitirse o suplirse. Las cláusulas enunciativas se dividen según su vinculación con el objeto del acto en: directas o indirectas.
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Es muy diverso el valor probatorio de las cláusulas enunciativas directas o indirectas; las directas están asimiladas a las cláusulas dispositivas, tienen relación directa con el objeto del acto. Tal como dice el art. 995: “Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros”, es decir, no perjudica a terceros. En cuanto a las cláusulas enunciativas indirectas, el Código no se ocupa de ellas, pero debe entenderse, a contrario sensu, que el instrumento público no hace plena fe respecto de ellas, es decir, no sirve de prueba completa. Son unilaterales y tienen una relación lejana con el objeto del acto. En tal caso, la manifestación respectiva sólo tiene valor de un principio de prueba por escrito oponible a la parte que la ha hecho, pero no a la otra parte ni a los terceros, porque la declaración no emana de ellos (art. 1192). c) Personas a quienes afecta el valor probatorio: ninguna distinción corresponde establecer entre las partes y los terceros, como resulta expresamente de los arts. 994 y 995, que se encargan de aclarar que la fe del instrumento se extiende a los terceros, debe tenerse en cuenta que aquí se habla del efecto del instrumento como medio de prueba de los hechos documentados y no del acto jurídico instrumentado. Escrituras públicas Concepto Son instrumentos públicos que se caracterizan por ser otorgados por los escribanos de registro, o sus sustitutos legales (juez de paz, ministro diplomático, cónsules) en sus libros de protocolo. Como se ve, son documentos que se identifican por el funcionario que los autoriza, el cual de ordinario es el escribano del registro. Requisitos de validez Las escrituras públicas son una especie del género instrumento público. Por tanto, deben concurrir respecto de ellas, las exigencias de validez comunes a todos los instrumentos públicos: capacidad del escribano, competencia de éste y observancia de las formalidades legales: * Capacidad : los escribanos públicos son nombrados por el poder ejecutivo, como titular de un registro notarial, otorgándoseles un número respectivo, jurando ante el presidente del Colegio de Escribanos. * Competencia Territorial : se extiende a todo el territorio nacional con una única inscripción en el colegio o registro que corresponda a su domicilio real. Son competentes para realizar escrituras públicas en toda la nación. En cuanto a la competencia “material”, pueden dar fe y autenticar toda clase de hechos y actos jurídicos, certificación de autenticidad de firmas, etc. * Las formalidades de las escrituras públicas: la ley establece varios requisitos: a) Deben ser hechas en el libro de registro o protocolo, guardando un orden cronológico inexcusable. b) Deben hacerse en el idioma nacional, o extranjero traducido al castellano por un traductor público. Ambas deben ser protocolizadas. Las cantidades se expresan en letras y no en números. c) Los entrerrenglones y borraduras deben ser salvadas de puño y letra por el escribano. d) Deben contener la indicación del lugar y fecha de celebración, así como los datos personales de los comparecientes; e) Deben observarse las indicaciones relativas al desarrollo del acto; f) Deben estar firmadas por las partes y el escribano. Los requisitos anteriores se refieren a las escrituras comunes, pero existen otros que se refieren a casos especiales, tales son: - Inclusión de minutas si los comparecientes no hablan el idioma nacional o son mudos. - Escrituras en letras de cantidades. - Transcripción de documentos habilitantes si las partes actúan por intermedio de representantes. - La presentación de testigos, es, después de la ley 15875, meramente facultativa, salvo que por naturaleza del acto sea una exigencia de validez. Causas de Nulidad Las causas son: * Falta de capacidad o competencia material o territorial del funcionario. * Las fallas de forma no producen nulidad de la escritura, salvo las dispuestas expresamente por la ley: - Art. 1604: falta de fecha, lugar, nombre de los otorgantes, firmas de las partes, firmas de testigos instrumentales. No es nula la fecha incompleta, y la impresión digital no reemplaza a la firma. - Art. 998 y 1005: no hayan sido hecha con protocolo, o respetando el orden cronológico. - Art. 989: las enmiendas o borraduras en partes esenciales no salvadas de puño y letra por el escribano. - La falta de firma del escribano, hace a la inexistencia de la escritura. Copias Otorgada una escritura publica, el escribano debe dar copia o primer testimonio a las partes que lo pidieron. Debe poner nota de la persona a quien se le otorga, fecha y registro que se trata de primer testimonio y firmarla.
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Las ulteriores, llamadas “segundas”, en caso de destrucción o pérdida de la primera, también la da el escribano. Pero si la escritura contuviese obligaciones de dar o hacer incumplidas, se otorga previa autorización judicial. Las copias tienen el mismo valor que la matriz. Protocolización Consiste en incorporar al protocolo de un escribano un documento. Clases Existen dos: 1) Protocolización voluntaria: la incorporación se hace a simple pedido de partes o de terceros. Si se tratase de un instrumento privado, obtiene fecha cierta pero no autenticidad, por lo que no se transforma en instrumento público. 2) Protocolización judicial : o exigida por la ley de instrumentos privados, que se realiza por orden judicial. Adquiere desde el día que el juez ordena su protocolización efecto de instrumento público. INSTRUMENTOS PRIVADOS Concepto Son aquellos documentos firmados por las partes sin intervención del oficial público alguno; su característica finca en esta redacción del documento efectuada entre particulares y sin la presencia de otras personas fuera de los propios interesados. Formalidades El principio de la libertad Los instrumentos privados no están sometidos a formalidades especiales. Aquí se encuentra un amplio campo de expansión, se rigen por la libertad de las formas. Este principio de libertad, regulado en el art. 974, está remarcado en lo referente a esta clase de instrumentos por el art. 1020, que dice: “Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes”. Consecuencias Se encuentra, entre otras: a) Los instrumentos privados pueden ser firmados en cualquier día (art. 1050). b) No es indispensable consignar en el documento el lugar de celebración ni el nombre y el domicilio de los firmantes. c) Las cantidades pueden ser escritas indistintamente en letras o números. d) La escritura puede ser impresa, mecanográfica o manuscrita, salvo la firma que, por su índole, tendrá esta última calidad. e) Las enmiendas, raspaduras y agregados no salvados, en partes no esenciales del documento, no atentan contra su validez, si bien pueden alterar su fuerza probatoria conforme al criterio judicial. f) No hay necesidad de transcribir los poderes habilitantes de quienes obren en carácter de mandatarios de otros. Excepciones El principio de libertad de forma no es absoluto, ya que presenta tres excepciones: a) La firma: constituye una exigencia indispensable en toda clase de instrumento privado (art. 1012). b) Doble ejemplar : se exige para los actos perfectamente bilaterales (art. 1021). Éste no es requisito esencial para la validez. c) Recaudos de normas particulares: como surgen en materia testamentaria y de títulos circulatorios. La firma Concepto En la nota al art. 3639, se dice que la firma es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona, en diversos actos sometidos a esta formalidad. Es el modo de manifestar la voluntad de una persona. Debe ser autógrafo. Debe ir al pie del documento o, por excepción, al margen cuando el documento continuara en otra página. Las adiciones posteriores o debajo de la firma no son válidas salvo que se vuelva a firmar. No puede ser reemplazada por signos o iniciales, salvo que éstos sean la forma habitual de firmar. El art. 1012 dice: “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos”, por lo que no debe confundirse con la mera indicación del nombre y apellido que aparece en el documento. Es el único requisito de forma esencial y común a todos los instrumentos privados. En el caso de que el documento se encuentre firmado por iniciales o signos, el art. 1014 dispone: “Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté sólo firmado por iniciales o signos; pero si el que así lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma”. Requisitos Se cuentan tres: a) Debe ser trazos escritos de puño y letra del firmante. b) Debe ser exclusiva, es decir, propia de la persona. c) Debe ser habitual, aunque el sujeto puede cambiarla.
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Firma a ruego Son aquellos que aparecen suscriptos por un extraño a pedido del interesado. La opinión prevaleciente niega a los documentos firmados a ruego todo valor legal, por carecer de la firma de la parte interesada, requisito esencial del instrumento, según lo establece el art. 1012. Pero es más que eso, ya que implícitamente se titula mandatario, de ahí que la eficacia probatoria dependa de la demostración del mandato. En cuanto a la validez del documento firmado a ruego, se dan distintas posturas: a) Para Llerena, estos documentos valen como instrumentos privados, siempre que se pruebe la existencia del mandato verbal para firmar. Pero si el acto es de aquellos que no pueden ser probados por testigos, el documento no vale ni como principio de prueba por escrito. b) Borda recuerda la admisión de estos documentos en la esfera comercial, y entiende que si concurren otras comprobaciones, puede aceptarse el valor probatorio del documento. c) Llambías se basa en el art. 1012, pues si allí se habla de firma de las partes es porque, como en toda situación, se supone una intervención personal de los interesados y no una excepcional actuación por medio del representante. Y agrega que el art. 1889 autoriza el otorgamiento del mandato para cualquier acto lícito, por lo que no se ve qué inconveniente legal puede haber en que el objeto del mandato consista en firmar a ruego. Cuando se impide esta última solución, se confunde la validez del documento con su fuerza probatoria. Desde que el documento firmado a ruego contiene la forma de quien tácitamente actúa como mandatario del interesado no puede dudarse de la validez del instrumento. Otra cosa diferente es el valor probatorio del instrumento, que dependerá de la prueba del mandato, indispensable para que pueda computarse el contenido del instrumento a favor o en contra del mandante. d) Para la cátedra, vale como principio de prueba por escrito, es decir, que corroborada con otras pruebas, puede darse como válida. La impresión digital Atribuye identidad con más perfección que la firma, pero puede no responder a un acto voluntario, ya que puede haber sido tomada en estado de inconsciencia o después del fallecimiento. Por ello no sustituye la firma, pero puede estar en instrumentos particulares. No hay inconveniente si el otorgante del instrumento sabe leer y escribir, pero no puede firmar, por ejemplo si sufre de parálisis, ya que en este caso, la impresión voluntaria denota asentimiento. Pero aún en este caso, podrá demostrarse que pese a mediar comprensión del acto, la impresión no fue voluntaria. Acerca del valor jurídico de esta clase de documentos han disentido la doctrina y la jurisprudencia nacional: a) Salvat, Orgaz, Acuña Anzorena han negado carácter de instrumento privado a los documentos en los que obra impresión digital del otorgante. Esa opinión se apoya en la clara disposición del art. 1012, que rige a la firma en condiciones de existencia del instrumento privado, e impide que ella pueda ser reemplazada por signos. b) Según Díaz Guijarro, opinión compartida por Llambías, si bien estos documentos no pueden ser considerados instrumentos privados, en el carácter que anuncia el art. 1012, no se puede negar que son escritos no firmados, mencionados entre los medios de prueba del art. 1190, inc. 2. Llambías agrega que en el orden natural de las cosas el instrumento privado debe llevar la firma de las partes, pero de aquí se sigue que si falta este requisito, quede el documento destituido de todo efecto. Esta verificación demuestra que hay instrumentos privados en sentido lato y en sentido estricto: en sentido lato, son todos aquellos escritos emanados de una persona; en sentido estricto son los documentos firmados por las partes. Unos y otros valen como medios de prueba, pero sólo los instrumentos privados en sentido estricto valen como elemento de forma del acto jurídico. c) Para otros, no podría aceptarse como manifestación de voluntad, mas allá de que acredita con mayor certeza la identidad. d) Para la cátedra, la impresión digital sirve como principio de prueba por escrito, debiendo el juez persuadirse de la veracidad del hecho documentado a través de las circunstancias del caso. Como excepción, el testamento signado con impresión digital (testamento escrito de puño y letra, es decir hológrafo) es nulo, porque se trata de un acto solemne. En los instrumentos públicos no se usa la impresión digital porque se recurre a la firma a ruego (que es válida porque hay un oficial público que da fe). La ley de Contrato de Trabajo admite la impresión digital. El doble ejemplar La exigencia y su fundamento Es la exigencia de extender tantos ejemplares del documento como partes haya en el acto con un interés distinto. Pero este requisito es relativo a los que documentan contratos bilaterales. Así resulta del art. 1021, según el cual: “Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto”. Su fundamento lo dieron varios autores franceses, entre ellos Planiol decía que la pluralidad de ejemplares es necesaria para darle seguridad a las partes y para mantener la igualdad entre ellas respecto de la prueba. Nuestro codificador en el art. 1023, en la parte final, alude a la eficacia del acto instrumentado en único ejemplar, cuando
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dice: “El defecto de redacción en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva”. De lo que se infiere que, faltando esas pruebas, debe reputarse que el acto no ha sido concluido definitivamente, para Salvat, esta explicación no es satisfactoria. Casos y números de ejemplares La exigencia del doble ejemplar es sólo para los documentos de convenciones perfectamente bilaterales (art. 1021). La locución “perfectamente bilaterales”, constituye un vestigio de una vieja clasificación romana de los contratos. La exigencia legal sólo se refiere a los contratos que crean obligaciones a cargo de ambas partes, desde su mismo origen (sinalagmático perfecto). Quedan fuera del dominio de aplicación de este requisito: a) Todos los actos no contractuales (reconocimiento filiación). b) Los contratos unilaterales (donación). c) Los llamados contratos bilaterales imperfectos. No obstante tratarse de contratos perfectamente bilaterales, tampoco rige la exigencia del doble ejemplar si al tiempo de la redacción del instrumento, o antes de ésta, las obligaciones asumidas por una de las partes ya han sido satisfechas (art. 1022), por cuanto en ese supuesto, la convención estaría funcionando como unilateral, a los fines de la prueba de las obligaciones pendientes. La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar se cubre por la ejecución ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga. Pero si la convención no hubiese sido ejecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esa parte (art. 1024). Número de ejemplares Aún cuando la denominación corriente de doble ejemplar alude a dos ejemplares, ello es así porque generalmente son dos las partes contratantes; si fueran más, para llenar el requisito, deberán extenderse tantos originales como partes haya en un interés distinto (art. 1021), debiendo entenderse por tales las personas a las cuales la convención impone, por sí misma y desde el origen, obligaciones recíprocas. El tenor de todos los ejemplares deberá ser idéntico, ya que todos ellos revisten el carácter de original. Con todo, el art. 1013 establece: “Cuando el instrumento privado se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que la firma de todas las partes se encuentre en cada uno de los originales; basta que cada uno de éstos, que esté en poder de una de las partes, lleve la firma de la otra”. Finalmente, no es indispensable hacer constar en el documento el número de ejemplares que se otorgan si se acredita por cualquier medio de prueba convincente que se llenó el requisito. Esta facilidad de nuestro sistema ha sido criticada por la dificultad de probar el otorgamiento en el número adecuado de ejemplares. Inobservancia de la exigencia Efectos Mientras que el Código Francés niega validez a los actos instrumentados que no cumplen con la exigencia, nuestro Código nada dice explícitamente sobre la suerte de los instrumentos, limitándose a resolver que la validez del acto, en principio, no se ve afectada por esa falla. En efecto, el mencionado art. 1023 establece: “El defecto de redacción en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva”. Opina Llambías, como la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, que la sanción que corresponde a la omisión del requisito del doble ejemplar es la nulidad del instrumento defectuoso, sin que ello afecte la validez del acto jurídico instrumentado. Excepcionalmente la nulidad del instrumento puede provocar la nulidad del acto instrumentado, si este depende para su validez de la forma instrumental. Subsanación Pese a tratarse de un vicio de forma, lo cual induciría, en principio, la nulidad absoluta del instrumento vicioso, la ley admite su confirmación en algunas situaciones especiales. Por lo pronto, el art. 1024 preceptúa: “La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecución ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convención no hubiese sido ejecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta parte”. En segundo lugar, también se subsana el defecto del doble ejemplar, mediante el depósito del único instrumento en manos de un tercero, efectuado de común acuerdo entre las partes. Pero si el depósito no se hubiese efectuado, la irregularidad no será cubierta sino respecto de ella. Finalmente, no obstante no mentarse la hipótesis del codificador, queda asimismo subsanado el vicio del instrumento por la presentación que de él haga una de las partes, respecto de esta misma parte. Si como antes se ha visto, la nulidad del instrumento es absoluta, en este caso, es meramente relativa y confirmable. Debe admitirse que es viable la renuncia de la acción de nulidad sin que quepa ninguna duda de que este alance reviste la presentación del único ejemplar efectuada por el poseedor. La subsanación del vicio, en todos los supuestos, restituye al instrumento la plenitud de su valor, ya como forma del acto, ya como medio de prueba.
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Fecha cierta Es aquella que permite deducir sin lugar a dudas que el instrumento privado no pudo firmarse después del caso o hecho, sino que ya estaba firmado al momento de ocurrir el caso. Es la presunción legal mediante la cual se le otorga a un documento carente de fecha, otra que se basa en ciertos hechos. Adquisición y efectos Los instrumentos privados sólo se extienden a los terceros a partir de que adquieren fecha cierta, pues con anterioridad son inoponibles respecto de ellos. En tal sentido dice el art. 1034: “Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos”. La fecha cierta se exige con el fin de evitar que los que suscriben el documento le pongan fecha anterior al verdadero día de la celebración, y perjudiquen a terceros. Este precepto, puramente negativo, está complementado por el art. 1035, que dice; “Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de los partes o a terceros, será: 1. La de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado (pues allí se le pone cargo. La fecha cierta será la consignada en el cargo). 2. La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren (la fecha cierta se la de la acreditación notarial). 3. La de su transcripción en cualquier registro público (la fecha cierta es la de su registro). 4. La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo (la fecha cierta es la del primer fallecimiento)”. No obstante lo prescripto, se han planteado algunas cuestiones que es menester dilucidar: a) El inc. 2 preceptúa el reconocimiento del documento ante escribano público, pero la doctrina dice que dicho reconocimiento debe estar supeditado al otorgamiento de escritura pública, aduciendo la peligrosidad de una actuación notarial indemnizada de la respectiva escritura pública. b) Con relación al inc. 4, se ha discutido si es posible admitir hechos personales fuera del fallecimiento de los firmantes capaces de fijar el momento después del cual ya no es concebible la firma del instrumento. c) Por último, y vinculado a la cuestión anterior, se presenta la cuestión de saber si la enumeración del art. 1035 es limitativa o enunciativa. Lo primero lo sostienen Salvat y De Gásperi; lo segundo lo sustenta Borda. Por su parte, Llambías piensa que no es viable probar contra lo dispuesto en el art. 1035 por consignarse allí pruebas legales de la fecha cierta de los documentos. Pero, para aceptar otros hechos comprobatorios de la fecha cierta, no hay necesidad de acudir a la idea de presunciones “hominis”, que en esta materia no es la adecuada, pues no se trata de admitir hechos probables porque no se hayan probado en contra, sino de atribuir una fecha cierta a documentos sobre la base de una certeza moral resultante de ciertos hechos debidamente comprobados, y la mínima duda es contraria a esa inducción. Los terceros con respecto a la fecha cierta del documento, son personas ajenas a su confección, y los que no habiendo intervenido en el acto instrumentado poseen derechos que se verían perjudicados si se diera fe a la fecha obrante en los documentos. Fuerza probatoria Comparación con los instrumentos públicos En el examen de la fuerza probatoria de los instrumentos, tanto privados como públicos, es menester distinguir lo concerniente al instrumento considerado en sí mismo y lo relativo al contenido del instrumento. En cuanto al primer aspecto, el instrumento privado no prueba per se (por sí), porque carece por sí mismo de autenticidad. Esta es la diferencia sustancial que separa los instrumentos públicos de los privados, pues mientras los primeros están revestidos de autenticidad por la intervención del oficial publico que les comunica su carácter peculiar (bastando su exhibición en juicio, sin necesidad de ser reconocido por la otra parte); mientras que los privados, pasados entre los particulares, carecen de autenticidad por sí, por no saber de antemano si emanan de la persona a quien se atribuyen. De ahí la necesidad de establecer previamente la autenticidad del instrumento para poder apreciar después la eficacia probatoria de su contenido. Necesitan ser reconocidos (expresa o tácitamente) por la parte a la que se le atribuye, o en su defecto, ser comprobada judicialmente la autenticidad de la firma mediante las correspondientes pericias. Los Instrumentos públicos tienen fecha cierta por sí, que es la que figura en el instrumento, siendo su fuerza probatoria la misma en relación a las partes y terceros. Los Instrumentos Privados, una vez reconocidos, si bien tienen entre las partes la misma fecha del documento, para oponerlos a terceros la fecha cierta se debe adquirir por uno de los medios establecidos por la ley, y si no se obtiene, es inoponible a terceros. El reconocimiento de la firma La autenticidad de un instrumento se determina por la verificación de que la figura obrante en él corresponde a la persona que aparece como firmante, tal como preceptúa el art. 1028, que dice: “El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido”.
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De lo dicho, surge que la verificación de la firma se efectúa por: a) Reconocimiento de la firma: este puede ser: expreso, si la persona manifiesta que la firma es suya; tácito, cuando, intimado el firmante para que se expida sobre la autenticidad de la firma, responde con el silencio (art. 1031). Pero como el reconocimiento de un acto jurídico es susceptible de comprometer la situación de la persona a quien se atribuye la firma, no puede efectuarse si ella carece de capacidad. Por eso el art. 1027 establece: “No serán admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos, aunque fueren capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento”. La capacidad debe apreciarse con relación a la índole del acto instrumentado. b) Declaración judicial : tiene lugar cuando el aparente firmante niega la firma, y cuando sus sucesores ignoran si la firma es propia del causante (art. 1032). En ambos supuestos se ordenará el cotejo y comparación de la letra. Pueden admitirse también otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto; en cuanto a su valor probatorio es igual al del instrumento privado (art. 1033). Efectos respecto de las partes, los sucesores y terceros En cuanto a las personas que afectan los instrumentos privados, corresponde analizar la situación de los firmantes, los sucesores universales y los terceros: a) Firmantes: como establece el art. 1026: “El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores”. El valor probatorio del instrumento privado se aplica con todo rigor a los firmantes del documento. b) Sucesores: el art. 1026 pone en juego el principio del efecto relativo de los actos jurídicos, por éste se encuentran en la misma situación que sus autores, con la sola diferencia del reconocimiento de la firma, pudiendo manifestar su ignorancia al respecto. c) Terceros: aún cuando pareciera que los instrumentos privados no pueden afectar a terceros, la doctrina admite unánimemente lo contrario. Pero es de hacer notar que la eficacia del instrumento sólo existe respecto de los terceros, a partir del momento en que adquiere fecha cierta. Firma en blanco Noción En principio, en los instrumentos privados, la firma en blanco es perfectamente lícita, al igual que el documento que se deje parcialmente en blanco. La firma de los documentos privados puede ser puesta después de llenarse el documento, o en blanco para que luego se llene de acuerdo a las instrucciones del firmante. La firma en blanco es una forma de mandato que se introdujo en Francia, a fines del s. XVII, y que pronto se generalizó su práctica en los negocios. Naturaleza Como ventaja, elimina toda dificultad respecto a los poderes y mandatario, que queda habilitado para celebrar cualquier clase de acto que se le encomiende; como desventaja, para el mandante es el riesgo de tener que asumir cualquier compromiso que le indague el mandatario. Como instrumento privado, los documentos firmados en blanco en nada se diferencian con los demás, tal como dice el art. 1016: “La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma”. Como acto jurídico, la firma en blanco cumple la función de un mandato. Confiado el documento a la custodia y guarda del mandatario para su oportuna utilización, equivale a un poder amplísimo que previera la realización de todos los actos posibles y facultara al representante para celebrarlos. De ahí que en ese carácter deba considerarse la situación del firmante frente a su mandatario y frente a terceros. Eficacia e impugnación Respecto del mandatario, el firmante tiene los mismos derechos que cualquier otro mandante; de aquí que el mandatario responda por los daños y perjuicios provenientes de la inejecución parcial o total del mandato (art. 1904). Para hacer efectiva esa responsabilidad, el firmante puede, en sus relaciones con el mandatario, probar que el instrumento ha sido llenado en blanco e impugnar el contenido del acto (y demandarlo por deslealtad) si no condice con sus instrucciones. Dos observaciones interesa señalar acerca de este precepto: en primer lugar, hemos destacado que la impugnación del contenido del documento no tiene un alcance absoluto, sino que sólo es viable con relación a las partes del acto, es decir, mandante y mandatario (arts. 1018 y 1934); en segundo lugar, cabe hacer notar que la prueba de que el contenido del acto es diferente del que el firmante ha tenido intención de efectuar, no puede hacerse por testigos (art. 1193). No obstante, en ciertas situaciones excepcionales, que la doctrina admite, o lo establece la ley (arts. 1191 y 1192) para los contratos en general, la prueba de testigos se hace viable. Tales son: a) Si ha mediado imposibilidad de obtener otra prueba. b) Si hubo principio de prueba por escrito. c) Cuando por caso fortuito o fuerza mayor, se ha extraviado la prueba apropiada.
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d) Si media confesión del mandatario. e) Si el documento ha sido obtenido mediante dolo o violencia. Respecto de los terceros de buena fe, el art. 1018 preceptúa: “La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las pruebas dadas, no tendrá efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte”, debiendo atenerse al documento tal como fue llenado. Sustracción y extravío del documento Para que los principios examinados entren en juego, se requiere que la firma en blanco llene la función de mandato; pero si el documento es sustraído del mandatario y llenado contra la voluntad del interesado, se está fuera del marco del mandato y en presencia de actos delictivos que es posible comprobar por cualquier medio. Esta hipótesis se encuentra expresada en el art. 1019, que reza: “Las disposiciones de los dos artículos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sustraído a la persona a quien se hubiese confiado, y llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustracción y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe”. Entonces, para impugnar el documento se debe acreditar que: a) El documento fue firmado en blanco. b) El instrumento le fue sustraído al guardador o mandatario, o que se haya obtenido su entrega por medios dolosos. c) Ha sido llenado contra la voluntad del guardador o mandatario, pues lo contrario volvería a la situación precedente. Con respecto al extravío del documento firmado en blanco, el Código no se ocupa de resolver una situación semejante a la contemplada en el art. 1019: la sustracción del documento o su dolosa utilización por parte de quien lo hallare. Llambías cree que en este caso debe resolverse de conformarse al mencionado artículo. Muerte del firmante Ante la muerte del firmante, siendo la firma en blanco una forma de mandato, que cesa por la muerte del mandante o del mandatario, no procede consumar el acto después de ocurrido el hecho. Puede aceptarse que, tratándose de la muerte del mandante, si el negocio emprendido puede ser cumplido o continuado después del fallecimiento, se llene el documento con posterioridad, siempre que hubiere peligro en demorar el acto hasta conocer las instrucciones de los herederos. Cartas misivas Noción Las cartas misivas son comunicaciones escritas dirigidas a otra parte o a terceros por una de las partes del acto. La firma no es indispensable, lo importante es acreditar la autenticidad de la carta. Constituyen un género en el cual quedan comprendidas como especies particulares las cartas propiamente dichas, sean familiares o comerciales, las postales y los telegramas. En cambio, se considera que no son cartas misivas las cartas abiertas ni los mensajes telefónicos. El régimen jurídico de las cartas misivas es aún incipiente, entre nosotros, el art. 1036, único del Código, se refiere a las cartas misivas, pero trata una cuestión de importancia reducida. En cuanto a su naturaleza, no son instrumentos privados, aunque eventualmente puede revestir ése carácter si poseen la firma del remitente. En su carácter propio, se ha estimado que la firma no es indispensable, pudiendo suplirse por iniciales, sobrenombres y aún prescindirse de toda suerte de firma; lo importante es acreditar la autenticidad de la carta. Propiedad Se acepta que la propiedad de las cartas corresponde al destinatario, que las hace suyas por “apropiación” como respecto de cualquier cosa mueble (art. 2525). En rigor, la carta pertenece al remitente hasta que llega a poder del destinatario. Durante el viaje de la carta, el remitente, que justifique su carácter, puede recoger la carta e impedir que llegue a manos del destinatario; pero a partir del arribo de la carta, la propiedad de ésta queda fijada a favor del destinatario, que puede invocar el principio legal “posesión vale título”, ya que la cosa no es robada ni perdida. No debe confundirse el derecho moral del autor, que siempre presubsiste a favor del remitente y creador de ella. Eficacia probatoria Queda librada a la apreciación judicial que pueda considerarla como prueba completa del acto mentado o reputarlas un principio de prueba por escrito, o en fin, estimarlas desprovistas de toda fuerza probatoria. Por lo demás, el valor probatorio de la carta que se trate, depende de las personas entre quienes se establezca la correspondencia: * Si se trata de una carta dirigida en juicio por una parte a su contraparte (destinatario contra el que la escriba), la eficacia probatoria es amplia. Son perfectamente admisibles, sean o no confidenciales. Tienen valor probatorio. * Si la carta se dirige por una de las partes a un tercero, y es presentada en juicio por una de las partes, ello no sirve para mejorar la situación del remitente, pero sí puede esgrimirse contra él (art. 1036). No son admisibles en juicio,
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cuando se trata de cartas confidenciales. Aun cuando fuese confidencial puede ser presentada en juicio en el caso que el destinatario era representante de la parte que lo hace valer (abogado, escribano, corredor), porque en este caso no se trataría de terceros. También en los casos de juicio de divorcio, en que los cónyuges pueden probar la infidelidad con cartas dirigidas a terceros por el otro cónyuge. * Si la carta se dirige a una de las partes por un tercero, la prueba es similar a la testimonial. No pueden ser presentadas en juicio si son confidenciales, sin consentimiento del remitente y destinatarios. La jurisprudencia no se ha atenido a los términos literales de la adquisición legal, relacionándola con el secreto epistolar, ha concluido que el impedimento para reconocer cartas dirigidas a terceros sólo rige si ellas son confidenciales; y aún cuando teniendo ese carácter se admite la prueba cuando la carta, si bien dirigida a un tercero, está indirectamente destinada a la contraparte por la relación existente con el tercero. Asimismo, entran a examinar el valor probatorio de las cartas dirigidas a terceros, cuando el remitente las reconoce espontáneamente, y cuando lo hace en forma tácita, permitiendo la agregación de la carta al juicio sin hacer objeción de ello. Instrumentos particulares no firmados Sirven como medio de prueba en materia contractual y generalmente se les da valor de principio probatorio por escrito. Ejemplo: ticket como constancia de pago; entradas a espectáculos, etc. Se sostiene que si los instrumentos particulares no firmados (tarjetas de crédito, débito, CDS de computación, etc.) pueden suplir las dos funciones que cumple la firma (autoría y manifestación de voluntad), se torna prescindible la firma. Unidad XIII Vicios de los actos jurídicos Concepto Se denominan vicios de los actos jurídicos a ciertos defectos congénitos de ellos, susceptibles de producir la invalidez de los actos que los padecen. VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS Vicios de la voluntad y del acto Distinción conceptual Los vicios de los actos voluntarios afectan algún elemento de la voluntad. Para Freitas, los vicios pueden ser sustanciales o de forma. Habrá vicio sustancial cuando sus agentes no lo hayan practicado con intención o libertad, o cuando no lo hayan celebrado con buena fe. Los vicios consistentes en la falta de intención son: la ignorancia o error y el dolo (el acto es obrado por equivocación o engañado por otro); el que incide en la falta de libertad es la violencia. Los vicios de forma provienen de la inobservancia de las formalidades exigidas por la ley respecto de ciertos actos jurídicos. Como son sumamente variados no se prestan para una sistematización unitaria: he ahí la razón por la cual la teoría de los vicios de los actos jurídicos deja de lado a los vicios de forma, y sólo se refiere a los que Freitas denomina vicios sustanciales. Entre los vicios sustanciales hay dos grupos diferenciados: el primero comprende los vicios que la doctrina moderna denomina “de la voluntad ”, porque inciden en algún elemento de ella: tales son el error o ignorancia, el dolo y la violencia. El segundo grupo abarca los defectos de buena fe: la simulación, el fraude y la lesión. Mientras los vicios de la voluntad, por su propia índole, afectan a todos los hechos voluntarios; los vicios de buena fe sólo pueden concurrir en los actos jurídicos, razón por la cual se los ha denominado “ vicios propios de los actos jurídicos”. La falta de discernimiento es un estado de la persona, y no vicio de la voluntad. Los vicios de la voluntad pueden afectar a todo acto voluntario, sea ilícito (delitos y cuasidelitos) o lícito (lícitos propiamente dicho y actos jurídicos). Teoría de los vicios del consentimiento Tradicionalmente los vicios de la voluntad han sido considerados como propios de los contratos, a cuyo respecto se había elaborado la sistematización de los vicios del consentimiento. Si para formar el contrato se requería el consentimiento de las partes, el sentimiento común que lleva a cada una de las partes a adherir al sentimiento de la otra, se entendía que quedaba roto ese consentimiento cuando la voluntad de alguno de los contratantes se había formado mediante error, dolo o violencia. Sin duda, el contrato, como acto voluntario que es, requiere de las partes una voluntad sanamente elaborada, si ella está herida o resentida en alguno de sus elementos no puede considerarse que el consentimiento ha sido válidamente formado. Críticas A esta teoría se le han hecho diversas críticas, entre ellas:
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a) Cuando se afirma del consentimiento en los contratos, vale también para toda clase de actos jurídicos, ya que también el otorgamiento de un testamento, o el reconocimiento de una filiación, pueden hacerse por error, dolo o violencia. De esta crítica se ha salvado nuestro codificador, que siguiendo los pasos de Freitas, elaboró una teoría general de los vicios de la voluntad desprendida de los contratos, tal como surge de los arts. 922 y 954. b) Otra crítica es el escaso valor científico, ya que peca por defecto, por no incluir sino algunos actos de la voluntad, como error o ignorancia, dejando de lado los supuestos en que se ve afectado su discernimiento; y peca por exceso, por incluir situaciones que son de diversa índole, como el error sobre la identidad del objeto. c) Borda tacha de falsa la concepción clásica que exige la concurrencia del discernimiento la intención y la libertad para reputar válidos los actos. Sostiene que generalmente llevamos a cabo negocios y transacciones bajo la presión de nuestras necesidades (falta de libertad), o sin haber podido estudiar las consecuencias futuras. El error de la consideración de un negocio cualquiera, no es sólo frecuente, sino casi inevitable. Si éstos fueran causa de nulidad, prácticamente todas las transacciones humanas estarían sujetas a tal sanción. Llambías ve en estas reflexiones un exagerado pesimismo acerca de las posibilidades humanas. Prueba de los vicios de la voluntad La parte que invoca el vicio deberá probar su existencia, y que reúne todas las condiciones legales, es decir que quien invoque un vicio para invalidar un acto, debe probarlo. El vicio en general no se presume, salvo casos excepcionales de vicios presumidos por la ley. La prueba puede producirse ad libirum, es decir, libremente, a voluntad, por todos los medios de prueba, incluso las presunciones. Prescripción Los vicios de la voluntad prescriben a los dos años desde que el error o el dolo fuesen conocidos o hubiese cesado la violencia. IGNORANCIA Y ERROR Conceptos respectivos Tratamiento legal El error es el falso conocimiento que se tiene de una cosa; ignorancia es la ausencia de conocimiento acerca de algo. La ley los trata unilateralmente y producen idénticas consecuencias jurídicas. El error o ignorancia no es solo causa de nulidad de los actos, sino también causa de inculpabilidad en la responsabilidad civil y penal. Clasificación del error El error o ignorancia puede recaer sobre algún elemento de hecho relativo al acto o las circunstancias en que se realice (error de hecho), o bien puede versar sobre el régimen legal aplicable al acto o relación jurídica de que se trate (error de derecho). Error de hecho Concepto Es el error o ignorancia que recae sobre algún elemento de hecho, sobre el estado de las cosas, que no se distinguen bien por fallas de los sentidos (haber visto u oído mal) o del intelecto (haber entendido mal). Relativo al acto o la circunstancia en que se realice. Clasificación Planiol dice que el error puede ser de tres clases: a) Error radical o error obstáculo: no vician la voluntad, sino que la destruyen enteramente, puesto que impiden la formación del acto: son los que recaen sobre la naturaleza del acto (error in negotio), o sobre la identidad del objeto (error in corpore). En ambos casos, el acto obrado resulta un acto jurídico inexistente por el desencuentro ocurrido entre las voluntades intervinientes. b) Error esencial : tienen una gravedad media, si bien no impide la formación del acto, da lugar a la sanción de nulidad a instancia de la parte cuya voluntad resultó viciada por el error: son los errores in personam e in substantia, en estos casos, los actos son nulos de nulidad relativa. c) Error accidental : dejan el acto intacto y válido, son los que versan sobre las cualidades accidentales de la cosa, sobre su valor, los motivos individuales del acto, etc. Sistema del Código El codificador simplificó la clasificación precedente, haciendo una distinción entre error esencial y accidental. El codificador no proporciona un criterio conceptual de los que debe entenderse por “error esencial”, sino que adopta un criterio enunciativo indicando los diversos casos que corresponden a este tipo, tales son: a) Error sobre la naturaleza del acto jurídico (art. 924): la “naturaleza” es lo que define a un acto como perteneciente a un tipo o categoría. Ejemplo: te presto un libro (comodato) y usted cree que se lo regalo (donación). Si se equivocaron en la denominación del acto, pero se celebró el acto que se quiso celebrar, no hay nulidad. b) Error sobre la persona (art. 925): corresponde al error sobre la identidad (no sobre el nombre), y el error sobre las cualidades personales. Quien pretenda la nulidad invocando error en las cualidades del sujeto, tendrá que probar
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que las cualidades que él creía en el otro sujeto, no solo no las tenía, sino que eran determinantes para el acto (ejemplo: donación). c) Error sobre el objeto del acto (art. 927): anula el acto el error respecto al objeto sobre que versase, habiéndose contratado una cosa individualmente diversa de aquélla sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o diversa cantidad, extensión o suma, o diverso hecho. d) Error sobre la cualidad sustancial de la cosa (art. 926): el error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en la mira, vicia la manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto. e) Error sobre la causa principal del acto (art. 926): es decir, sobre los motivos determinantes del acto, que figuran expresa o tácitamente en la intención de las partes. Ejemplo: si alquilo un local para poner un bar y el dueño cree que es para poner una farmacia. Error excluyente de la voluntad Casos comprendidos y efectos Es el que recae sobre la naturaleza del acto jurídico cumplido o sobre la identidad del objeto, a esos casos se refieren los arts. 924 y 927. El art. 924 dice: “El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él”. Por su parte, el art. 927 señala igual consecuencia, al decir: “Anula también el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa individualmente diversa de aquella sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o sobre un diverso hecho”. Esta sanción de nulidad es superflua y engañosa: superflua, porque aún cuando la ley nada dijera, no por ello el acto podría tener valor y bastaría con probar el error de una de las partes; engañosa, por cuanto la nulidad tiene su régimen legal especial, todo lo cual no tiene aplicación tratándose de actos jurídicos inexistentes. Error esencial Es aquel que vicia la voluntad de quien lo padece, y por ende, da lugar a la anulación del acto. a) Error sobre la persona: Se encuentra reglado por el art. 925, que dice: “Es también error esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relación de derecho”. Alcance: Con respecto al alcance del error sobre la persona de aquel con quien se contrata no vicia el consentimiento, porque la mayor parte de las veces se contrata en vista de un resultado y no de una persona. Pero nuestro codificador, aún admitiendo este presupuesto, ha preferido poner a cargo de quien pretende mantener la validez del acto, no obstante el error incurrido respecto de la persona, la prueba de que ésta es indiferente para el resultado del acto. Según el Código, el impugnante ha de probar sólo el error, correspondiendo a su adversario probar, para que no prospere la anulación, que la consideración de la persona ha sido indiferente, y que el acto se habría celebrado igualmente de haberse sabido la verdadera identidad o cualidad de la persona. Materia de error: En cuanto a la materia del error, éste debe versar sobre la identidad de la persona, como sobre las cualidades de ella. Pero tratándose de estas últimas ya no cabe la dualidad mencionada, y por otra, la consideración de ella como causa determinante de la celebración del acto, quien quiera impugnar el acto por esta última razón tendrá que demostrar que fueron las cualidades personales que suponía existentes en la otra parte las que lo determinaron a celebrar el acto. El error sobre el nombre de la persona, si no se traduce en un error de identidad es irrelevante y no afecta la validez del acto. b) Error sobre la sustancia: Este tipo de error no debe confundirse con el error sobre la identidad el objeto, aquí la cosa es la misma que se tuvo presente al celebrar el acto, pero hay una falla en cuanto a la cualidad sustancial que se esperaba encontrar en ella (art. 926). Teorías: Surgen de un debate de autores franceses sobre qué era lo que debía considerarse por “sustancia misma de la cosa”, que aparecía en un artículo del Código Napoleón, estas teorías fueron: * Teoría objetiva: Savigny concluye que el error acerca de una cualidad de la cosa es esencial desde que, según las ideas admitidas en las relaciones de la vida real, la cualidad falsamente supuesta coloca la cosa en otra clase de objeto que aquella de que formaba parte. La diferencia de materia no es una condición necesaria ni suficiente siempre. * Teoría subjetiva: esta teoría se remonta a Pothier, para quien la sustancia de la cosa era la cualidad de la misma que las partes habían tenido en vista. A partir de 1875, la jurisprudencia francesa ha afirmado esta teoría. Solución legal: Vélez contempla en el art. 926: “El error sobre... la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto...”. Por su parte, el art. 928 declara: “El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo...”. De estos preceptos se induce que no se podría haber adoptado de una manera definitiva la teoría subjetiva. c) Error sobre la causa principal : Este tipo de error está incluido en el art. 926, que dice: “El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto”.
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Criterios de interpretación: De Gásperi advierte que este precepto da pie a dos criterios de interpretación: el primero distingue como dos supuestos diversos a la causa principal y a la cualidad sustancial; el segundo identifica ambas situaciones explicando la una por la otra, es decir, reputando la cualidad sustancial la que ha sido causa principal o móvil determinante del acto. Para Llambías, la primera opinión es incorrecta, en cuanto que la primera frase del art. 926 si se le toma aisladamente, no lleva función alguna, para que adquiera la significación debe vincularse al contexto de la disposición; por su parte, la segunda interpretación es correcta, en cuanto vinculan los supuestos como explicativos uno de otro. Excusabilidad del error esencial Para que el error esencial pueda ser invocado por la víctima, debe ser excusable, así lo requiere el art. 929. Si siempre que alguien sufriera un error esencial pudiese estar autorizado para invalidar el acto, quedaría muy quebrantada la necesaria seguridad de las transacciones jurídicas. Para Llambías, esta solución es la adecuada, pero “jure condendo”, opina que siempre que se hace lugar a la nulidad por error, debe aceptar la ley la responsabilidad de quien invoca su propio yerro para invalidar el acto, limitada a lo que Ihering llama “interés negativo”, esto es, el resarcimiento de los daños que la otra parte (de buena fe) no habría sufrido si el acto no se hubiera celebrado. El error es excusable cuando hubo razón para errar, es decir que no debe provenir de una negligencia culpable del que lo invoque. Sólo es excusable cuando es inevitable, a pesar del cuidado para realizar el acto. Qué debe entenderse por error excusable Mucho dependerá de las circunstancias para apreciar si hubo razón para errar. Para Giorgi, dos son las situaciones posibles: a) El error proviene del hecho propio de la persona equivocada o de circunstancias causales, extrañas o comunes a ambos contratantes, este tipo de error es inexcusable. b) El error deriva de hechos de la parte contraria o de circunstancias concernientes a ella, el error de una de las partes aparece siempre excusable cuando depende de un hecho de la otra. Requisitos de la excusabilidad No obstante que el Código no hace distinción alguna, la lógica de los principios hace prescindir del requisito de la excusabilidad tratándose de errores obstativos de la voluntad. Si el acto obrado debe ser conceptuado como acto jurídico inexistente, la culpa del equivocado no puede comunicar el cimiento voluntario de que carece el acto. El error y los actos ilícitos La responsabilidad del agente por las consecuencias de sus actos puede quedar eliminada si aquél ha obrado por error. Si se trata de actos ilícitos, el único error eximente de responsabilidad es el que recae sobre el hecho principal. Lo dicho lo dispone el art. 930: “En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito”. Es decir, el error debe incidir sobre los elementos de hecho indispensables que configuran el acto ilícito. Si en cambio, versa sobre alguna circunstancia accesoria, el error no exime la responsabilidad del agente. Error accidental Concepto Todo error, fuera de los mencionados por la ley como errores esenciales, es meramente accidental o indiferente. Llamado así porque no ejerce influencia alguna sobre la suerte del acto, no puede invalidarlo por no llegar a constituir un vicio de la voluntad. Entre los errores accidentales es posible mencionar: 1) El que versa sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella (art. 928). 2) El que versa sobre el valor de la cosa. 3) El que recae sobre la persona cuando la consideración de ella es indiferente. 4) El que incide sobre los motivos individuales que se tienen para celebrar el acto. 5) El error material o de pluma, que es rectificable. 6) El error de cálculo. 7) El error que verse sobre la inexacta designación del contrato. 8) El error que incide sobre el nombre o apellido de la contraparte si no hay equívoco sobre la identidad. 9) El que recae sobre el nombre o descripción de la cosa, si esta es la misma sobre la que se quería contratar. Formulación legal El error accidental se encuentra regulado en el art. 928, que dice: “El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad, erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error, el acto no se habría celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carácter expreso de una condición”. El principio y sus excepciones
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Según el art. 928, el error accidental no invalida el acto, salvo en tres supuestos que allí se mencionan. En realidad no hay tales excepciones, pues si el acto queda sin valor o se rescinde no es por el error en que hubiese incurrido sino por otra razón: 1) Si fue el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte. No hay error ni nulidad, sino una causa de rescisión por incumplimiento de contrato. 2) Que el error proviniese del dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias caso se demuestre que sin error, el acto no se hubiera realizado. Aquí no juega el error, y si el acto se anula es por el dolo y no por el error, que es irrelevante. 3) Cuando la calidad de la cosa, lo accesorio a ella o cualquier otra circunstancia tuviesen el carácter expreso de condición. Nuevamente nada tiene que ver el error, pues si la existencia de la cualidad está puesta como una condición, no quita ni pone el error del sujeto, el acto se rige por lo dispuesto acerca de a quella modalidad. Los llamados errores de expresión o lenguaje y de pluma al pronunciar o escribir una palabra o cantidad, y los errores de calculo aritmético, no dan lugar a la anulación, sino a la rectificación. Error de derecho Concepto Es el error que versa sobre el régimen legal aplicable al acto o relación jurídica de que se trate. El principio legal El art. 20 dice: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. Esta regla reposa en el carácter obligatorio de la ley, que se presume conocida por todos a partir de su publicación (art. 2). Si se admitiese la invocación de la ignorancia de la ley para hacer una excepción a la aplicabilidad de ella se quebraría su obligatoriedad y con ella el carácter normativo que le corresponde: la ley dejaría de ser derecho. Estas consideraciones explican lo dispuesto por el art. 923: “La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos”. Excepciones El principio de inexcusabilidad del error de derecho es una regla general y precisa que sólo se exceptúa por ley, a través de los arts. 784 y 3428. El art. 748 dice: “El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió”. En este supuesto, el error de derecho es relevante, pues autoriza la repetición del pago respecto del acreedor de la deuda ajena. En cambio, de no mediar error, la repetición no se admitiría. El art. 3428 preceptúa: “El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene...”. En tal caso no se podrá reprochar al poseedor de la herencia su error de derecho para eliminar la buena fe de la posesión. El régimen del Código elimina, en general, de la teoría del los vicios de la voluntad el error de derecho, que se admite para invalidar el acto. Tendencias modernas En el Código Francés no se hace distinción entre el error de hecho y el de derecho, lo que ha facilitado la admisión de este último como causa de nulidad por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Los códigos contemporáneos se han orientado en el mismo sentido. DOLO Diversas acepciones En derecho la palabra dolo se usa con tres significados diferentes: * En materia de actos ilícitos: el dolo designa la “intención” del agente de provocar (cometer) el daño que su hecho produce, es la característica del delito civil, y se opone a la culpa como elemento distintivo del cuasidelito (aunque hay culpa, no hay intención). * En lo relativo a las obligaciones: el dolo designa la “deliberada inejecución por parte del deudor”; no cumple intencionalmente, aunque se encuentra en condiciones de hacerlo. * En materia de vicios de la voluntad : el dolo designa las maniobras engañosas empleadas por una de las partes que vician la voluntad de la otra en la celebración del acto jurídico. Puede consistir en un acto positivo u omisivo, es decir que el dolo puede cometerse por acción u omisión. El dolo como vicio de la voluntad Fórmula legal El art. 931 preceptúa: “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. Lo característico del dolo como vicio de la voluntad reside en el engaño que se emplea para decidir a alguien a la realización de un acto jurídico. En suma, el dolo es cualquier forma de engaño que se utiliza para determinar a una persona a celebrar un acto jurídico. Relación entre el dolo y el error
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El dolo es un error provocado o inducido. En el error, la victima se engaña a sí misma (auto error, error espontáneo); en cambio en el dolo es engañado por una voluntad ajena. El dolo excluye el error, y no podrían se invocados simultáneamente para la misma situación. Cuando el dolo versa sobre la cosa principal del acto, lo anula, y además, se exige la reparación de los daños y perjuicios. Requisitos Análisis Los requisitos que el dolo debe reunir para ser un vicio de la voluntad y ser causa de anulación del acto están indicados en el art. 932, que dice: “Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunión de las circunstancias siguientes: 1. Que haya sido grave; 2. Que haya sido la causa determinante de la acción; 3. Que haya ocasionado un daño importante; 4. Que no haya habido dolo por ambas partes”. * Que sea grave: debe ser apto para engañar a una persona que pone el cuidado corriente en el manejo de sus asuntos (que la persona no haya podido evitar ser inducida al error). El engaño debe tener la suficiente identidad como para hacer caer en él a una persona medianamente determinada. La gravedad debe juzgarse en relación a la condición cultural de la victima. * Debe ser causa determinante: es decir, debe ser un dolo principal. Se reputa tal el engaño sin el cual (dolo) el acto no se hubiese realizado. Para apreciar si el dolo empleado ha movido o no a la víctima a efectuar el acto procede atender a las circunstancias y condiciones personales de ésta. * Que ocasione un daño importante (material o moral): de significación para la persona que lo sufre, de lo contrario no habrá lugar para una sanción tan grave como es la nulidad del acto. Hace a la importancia del daño o efectos del engaño. * No debe ser recíproco: pues si así fuera, el quejoso podría ser, a su vez, acusado por el contrario. No debe haber dolo entrecruzado por ambas partes. La justicia no puede entrar a discutir sobre las trampas que emplean los inescrupulosos. Se diferencia del “dolo común”, en el que ambas partes se ponen de acuerdo para engañar a un tercero. Efectos y sanciones derivadas del dolo Las sanciones con las cuales la ley previene la realización de acciones y omisiones dolosas, y procura su remedio cuando ocurren. Estas sanciones varían según que el dolo reúna o no los requisitos (legales) antes examinados: Cuando el dolo reúne todas las características, da lugar a dos sanciones: - La nulidad : fundada en el vicio de la voluntad; de nulidad relativa. - La indemnización de daños y perjuicios : fundamentado en el acto ilícito. No debe reunir los requisitos de los vicios de la voluntad, salvo el de no ser reciproco. Ambas pueden tener sujeto pasivo diferente. Las dos funcionan acumulativa o alternativamente, a opción del interesado. La víctima del dolo puede optar por dejar subsistir el acto en la plenitud de su eficacia y reclamar al propio tiempo los daños y perjuicios que la comisión del dolo le ha causado, tornando el dolo principal en incidental. Las acciones son independientes, y se diferencian en cuanto a su prescripción: la acción de nulidad prescribe a los dos años, en tanto que la acción de indemnización, en un momento era de un año, pero con la ley 17.711 se establece el lapso anterior para ambas acciones. Si el dolo no reúne todos o algunos de los requisitos, no da lugar a la nulidad del acto, pero siempre el damnificado podrá recurrir a la acción resarcitoria, a menos que él también haya incurrido en dolo. Si bien el damnificado podrá recurrir al resarcimiento de los daños y perjuicios que sean imputables al dolo, no podrá discutirse la validez del acto. Si el dolo es recíproco, Ninguna de las partes puede aducir la nulidad o reclamar la indemnización de los perjuicios, pues si el dolo propio impide que se pueda invocar el dolo del contrario para anular el acto, los mismos motivos de orden moral se oponen a la indemnización, ya que habría que entrar a discutir la malicia de las partes. Fundamento de la nulidad La sanción de nulidad que recae sobre el acto viciado por el dolo se funda en el falseamiento de la intención que padece la persona engañada, la cual sólo ha consentido en razón de ese engaño. Por otra parte, si el fundamento de la nulidad fuese el hecho ilícito, la nulidad tendría que ser absoluta, pero es relativa. Clasificaciones del dolo Son varias las clasificaciones que se hacen del dolo: La más importante distingue: a) Dolo principal : es el engaño determinante de la voluntad ajena;
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b) Dolo incidental : es el engaño que sin determinar la realización del acto, ha logrado que la víctima consienta en condiciones más onerosas para ella. Una antigua clasificación romana los dividía en: a) Dolo bueno: comprendía los casos de engaño con fines moralmente honestos. b) Dolo malo: correspondía al concepto corriente. Dolo directo e indirecto a) Dolo directo: es el cometido por alguna de las partes otorgantes del acto, o por un representante suyo. b) Dolo indirecto: es el que proviene de un tercero. Dolo positivo y negativo a) Dolo positivo: consiste en acciones positivas del autor del engaño. b) Dolo negativo: son las omisiones voluntarias, las cuales se asimilan en sus efectos a las acciones dolosas cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa (art. 933). Dolo incidental Es el engaño que sin determinar la realización del acto, ha logrado que la víctima consienta en condiciones más onerosas para ella. Es el engaño que no es causa eficiente o determinante del acto (art. 934). No fue determinante del consentimiento prestado por la víctima. No afecta la validez del acto, ni da derecho, por consiguiente, a reclamar su anulación; pero el que lo ha cometido debe indemnizar los daños y perjuicios derivados de él (art. 934). Esta solución se justifica plenamente porque aun sabiendo la verdad, la víctima hubiera celebrado el acto; pero es posible que, en posesión de ella, se hubieran alterado algunas cláusulas del contrato, reducido el precio, etcétera. Todos estos perjuicios deben ser reparados. Si el dolo incidente ha provenido de un tercero y la parte beneficiada lo conocía, ambos son solidariamente responsables de los daños y perjuicios; pero si la parte lo ignora, solamente el tercero responde por ellos. Para configurarse el dolo incidente o incidental, es necesario que no sea recíproco. Dolo de un tercero Casos Nuestro Código no admite diferencia alguna según que el dolo provenga de la contraparte o de un tercero, tal como surge del art. 935: “El dolo afectará la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona...”, hace referencia al dolo indirecto. Consecuencias Del análisis del artículo anterior surge lo siguiente: a) El acto accionado por dolo de un tercero es anulable, aunque la parte beneficiaria del engaño sea inocente. Para ello el dolo del tercero deberá reunir los requisitos generales (legales). b) El tercero incurso en dolo es responsable por los daños y perjuicios que sufriere la parte engañada, salvo que ésta última también hubiera cometido dolo. c) Si la otra parte es cómplice del dolo del tercero, la responsabilidad se extiende solidariamente a uno y a otro. Existe complicidad desde que la contraparte conoce el dolo del tercero. d) Si, en cambio, la contraparte ignora el dolo del tercero, ella no incurre en responsabilidad por las pérdidas e intereses. VIOLENCIA Concepto Es la coerción grave, irresistible e injusta, ejercida sobre una persona para determinara contra su voluntad a la realización de un acto jurídico. Clases La violencia asume dos formas: a) Violencia física o fuerza: es una voluntad manifiesta bajo una presión física irresistible. b) Violencia moral o intimidación: consiste en una amenaza de un sufrimiento futuro aunque inminente. Fuerza Concepto Según el art. 936: “Habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza (física) irresistible”. Si el sujeto es reducido al estado de mero instrumento pasivo de otro por el empleo inmediato de una presión material irresistible, no puede hablarse de acto. Entonces, la acción ejecutada contra el mismo no puede ser imputada al agente aparente, sino al agente real. En suma, el acto obrado bajo un constreñimiento corporal es un acto jurídico inexistente por falta de sujeto, lo que queda al margen de la teoría de las nulidades. Para otro auto es un caso de acto anulable de nulidad relativa. Violencia moral Intimidación Concepto
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Según el art. 937: “Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos”. Cuando se ejerce la coerción descripta, la voluntad del sujeto no desaparece, pero ella está viciada por resultar afectada la libertad del agente. Como la violencia se ha manifestado perturbada en su libertad la ley acuerda al sujeto el derecho de hacer funcionar la sanción de nulidad. Requisitos Para que exista intimidación se requiere: a) Amenaza injusta: la amenaza es promesa de causa, eventualmente, un mal a alguien. Si el que amenaza se limita a prometer el ejercicio de su derecho (de forma no abusiva), no hay vicio de violencia (art. 939). El ejercicio abusivo de un derecho configura una amenaza injusta. Las amenazas deben provenir de otra persona, debe ser personal, aunque provengan de personas sin discernimiento. b) Temor fundado a sufrir un mal : Según el art. 938: “La intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”. Se trata de un juicio eminentemente circunstancial: cuanto más débil fuere el carácter de la persona amenazada, más se justifica que acuda la ley a su auxilio, admitiendo el vicio de la violencia, y con ello la nulidad del acto jurídico realizado. c) Mal inminente y grave: inminente alude a la ocurrencia del daño en un lapso breve, casi inmediato, que imposibilita a la víctima recurrir a la autoridad para paralizar la amenaza o defenderse de ella. La “proximidad” debe interpretarse en el sentido de que basta con que el mal sea de realización probable. La gravedad del mal se refiere a su magnitud con relación al valor que para la persona tiene el bien sobre el cual pende la amenaza. Mientras más valga para el agente el bien amenazado, más grave será el mal que pueda sufrir la víctima, independiente de los medios utilizados. d) Puede recaer sobre el cuerpo o sobre los bienes del agente: no solamente puede afectar al agente (integridad corporal, dignidad, patrimonio), sino que también puede afectar a su cónyuge, descendientes, ascendientes legítimos o ilegítimos. En el caso de la amenaza a un extraño, la cuestión que se plantea es que si puede constituir violencia moral el mal con que se amenaza a un tercero extraño al agente. A este respecto Vélez, en la nota al art. 937 dice que el artículo no es limitativo, que una amenaza de violencia contra una tercera persona produce en el agente una violencia moral, un temor. Basta que le produzcan un temor reconocible aunque se trate de personas no enumeradas en la ley. El sentido del artículo, es que en el caso de las personas queridas, la violencia ejercida contra uno de ellos, producirá el mismo efecto que si hubiere sido contra la parte, mientras que respecto de otras personas, los jueces podrán resolver por las circunstancias del acto. e) Causa Determinante: la violencia debe ser la causa determinante del acto, pues si éste se hubiera producido igual (con o sin amenazas) no se configura vicio de la voluntad. Efectos y sanciones derivadas de la violencia El vicio de la violencia puede aparecer en dos situaciones: 1) Si se reúnen los caracteres: procede la aplicación de dos sanciones distintas e independientes: * Nulidad del acto. * Indemnización de los daños y perjuicios (si hay daño, aunque no se reúna los requisitos de la violencia). La violencia de por sí implica un ataque a un derecho de la personalidad (la libertad) lo que deriva en un daño moral. Ambas acciones pueden deducirse conjuntamente o sólo una de ellas. La victima puede mantener la validez del acto, y demandar sólo por daños y perjuicios 2) Si faltan uno o más requisitos : la nulidad está fuera de cuestión, pero siempre es viable la reparación del perjuicio que no habría sufrido el damnificado de no promediar aquella violencia. Fundamento de la nulidad El acto obrado es anulable y de nulidad relativa, porque el mismo consiste en la restricción ilegítima de la libertad del agente, y no en la ilicitud de la violencia, por lo que la nulidad es procedente. La acción de la nulidad prescribe a los dos años (art. 4037). Violencia incidental Es la que no fue causa determinante del acto. No es causa de nulidad, pero es admisible la acción de daños y perjuicios porque reúne los requisitos de acto ilícito en general. Violencia ejercida por un tercero Casos y consecuencias
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Si el autor de la violencia no es la contraparte sino un tercero, se producen las consecuencias con relación al dolo. El acto obrado será anulable y de nulidad relativa, si la intimidación reúne los caracteres generales (art. 941). Con respecto al resarcimiento de daños y perjuicios, serán responsables solidariamente el tercero y la contraparte si ésta conociese la violencia ejercida (art. 942); y sólo el tercero, si la contraparte ignorase la violencia empleada por aquél (art. 943). La parte inocente perjudicada con la nulidad, puede accionar por daños y perjuicio contra terceros. Temor reverencial Concepto Salvat dice que es el temor a desagradar a ciertas personas a quienes, por una vinculación especial, se debe respeto o sumisión jurídica, por ejemplo: de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido o el de los subordinados para con su superior (art. 940) (maestro-alumno; militar-soldado; patrón-empleado). Virtualidad jurídica El art. 940 dice que el temor reverencial por sí solo no es causa suficiente para anular los actos, porque no hay amenaza, sino la impresión subjetiva de la víctima que realiza el acto por temor. Pero si concurren actos de intimidación por parte de la persona a quien se debe respeto o la sumisión, el temor reverencial puede considerarse para apreciar la impresión que la amenaza pueda haber causado en la víctima de la violencia. Puede llevar a la anulación del acto. Estado de necesidad Concepto Corresponde analizar la violencia objetiva, que es la coacción resultante de los acontecimientos externos, necesidad apremiante o situación de peligro, que requiere auxilio. Atento a esto y al instinto de conservación, la persona realiza un acto no deseado (mal menor) por ser la única vía para evitar un mal mayor. Lo que se trata de saber es que, si cuando el agente obra bajo la coerción de necesidades apremiantes, cuya satisfacción es impostergable, resulta admisible la invocación de esos factores como determinantes de un vicio de la voluntad para invalidar el acto obrado. La cuestión en nuestro derecho En nuestro derecho, el art. 900 regula los actos involuntarios, por lo tanto, si las circunstancias exteriores han resultado en extremos duras y apremiantes (hambre, peligro de muerte), es dable ver en ellas un factor que ha afectado la libertad del agente. Así era dable invocar la falta suficiente de la libertad, si se reunían estos requisitos: a) Temor fundado (art. 937); b) Sufrir un mal grave e inminente (art. 937 a 939); c) Daño importante causado al agente por el acto cuya nulidad se pide. La explotación del estado de necesidad La ley 17.711 Luego de esta ley, los actos obrados en estado de necesidad son inválidos siempre que el autor del acto en esa situación hubiese experimentado un daño importante a causa de la explotación de su estado por el otro contratante (art. 954). Nuestro Código Civil no legisla el estado de necesidad como causa por sí sola de la nulidad, como vicio de la voluntad, sino que se requiere dos elementos más para anular el acto: desproporción evidente en las prestaciones y explotación del estado de necesidad. El estado de necesidad no provocado ni aprovechado, no constituye causa autónoma de nulidad. Temor ambiental Nos referimos a los actos realizados en un ambiente de riesgo o peligro generalizado que viven las personas por guerras, revolución, dictaduras, etc. En este caso no hay amenaza de otras personas para que realicen un acto, sino condiciones externas de peligro. El temor ambiental, no es personal, sino general, es un peligro difuso que está en el ambiente. Por sí solo no es causa de nulidad de los actos realizados bajo su influencia, no es causa autónoma de invalidez según del Código Civil. La cátedra estima que si además del temor ambiental existe una intimidación, puede llevar a la nulidad el acto, pero por violencia moral, y no por temor ambiental. Unidad XIV VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS Abarcan los defectos de buena fe, y son: la simulación, el fraude y la lesión. Mientras los vicios de la voluntad, por su propia índole, afectan a todos los hechos voluntarios; los vicios de buena fe sólo pueden concurrir en los actos jurídicos, razón por la cual se los ha denominado “ vicios propios de los actos jurídicos”. Deben estar referidos, inexcusablemente, a una falla en alguno de los elementos o requisitos del acto jurídico.
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Habiéndose aceptado la cusa-fin como un elemento de los actos jurídicos, la simulación es un supuesto de “falsa causa”; el fraude de “causa ilícita” y la lesión de “causa inmoral”. Prueba Será la parte que invoca la simulación o el fraude o la lesión, la que deberá acreditar la existencia de estos vicios. Para probarlos, se admiten todos los medios de prueba, porque se trata siempre de hechos que pueden probarse libremente. SIMULACIÓN Concepto Existe una noción vulgar que define a la simulación como el concierto de dos o más personas para dar a una cosa la apariencia de otra, siendo su finalidad el engaño. Ferrara la define como “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo”. Nuestro codificador nos da una noción descriptiva de la simulación en el art. 955: “La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”. Caracteres del acto simulado La extraordinaria multitud de formas que suele adoptar la simulación hace difícil encontrar caracteres comunes a todas ellas, pero es posible delinear los más generales: 1) Declaración de la voluntad oculta (no real): que está reservada entre las partes y es la que expresa la verdadera voluntad de ellas. O sea, un acto aparente, detrás del cual se oculta la verdadera voluntad de las partes. Lo que da carácter de simulación es el “acuerdo simulatorio”, porque la discordancia entre la voluntad interna y la manifestación exterior, es “acordada” entre las partes. 2) Provocar un engaño: aunque el engaño sea inocente o inocuo por no producir daño, porque engañar no es sinónimo de perjudicar. El engaño no siempre supone un daño, puesto que algunas simulaciones son perfectamente inocuas. 3) Común acuerdo entre las partes : se hace con el propósito de engañar a un tercero. Pero éste no es un requisito esencial de la simulación, a veces no existe acuerdo entre las partes, sino de una de ellas con un tercero para engañar a la otra parte. Se ha negado que en esta hipótesis exista simulación, pero esta opinión es insostenible, por el juego del art. 955. Naturaleza jurídica del acto simulado Teorías Acerca del tema se han vertido dos opiniones disidentes: 1) La primera opinión se atiene literalmente a la calificación legal contenida en los arts. 1044 y 1045, que considera al acto simulado nulo o anulable pero nunca inexistente, aclarando que la nulidad es especial, porque, si bien borra los efectos de la simulación, deja en pie lo que las partes han estipulado ocultamente. Para Llambías, esta postura tiene una falla, pues no se puede considerar a la simulación como causa de nulidad, en cuanto el art. 957 afirma: “La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito”. 2) La opinión doctrinaria más aceptada, sostiene que el acto simulado es un acto jurídico inexistente, por ausencia de voluntad. Si en el acto falla el fin inmediato, falla también éste; esto ocurre en la simulación, en la cual las partes no han tenido el fin inmediato de producir algún efecto jurídico, ya que el consentimiento expresado por las partes sólo ha sido para construir una apariencia. En suma, el acto simulado no es u acto jurídico por cuanto el consentimiento de las partes no es efectivo. Clases de simulación La doctrina y el Código dividen la simulación en: 1) Simulación absoluta: Dice el art. 956: “La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real...”; es decir, las partes constituyen una pura apariencia, vacía de sustancia. Corrido el velo de la simulación, detrás no hay nada. En realidad, las partes no quieren realizar acto alguno. Ejemplo: la venta ficticia que hace de sus bienes el deudor para burlar a sus acreedores que se verán impedidos de hacer efectivos sus créditos hasta que la simulación se declare. 2) Simulación relativa: el art. 956 sigue diciendo: “... y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter”, encubre la verdadera naturaleza del acto. En tal supuesto, concurren dos actos, uno irreal o ficticio, que es el acto ostensible y simulado; el otro es el acto serio o disimulado (real). Este último con la intención de producir efectos jurídicos. Corrido el velo de la simulación, queda atrás otro acto. Pero entonces la inexistencia jurídica del acto simulado, con tal que no viole la ley, ni perjudique a terceros (art. 958). Esta sería “simulación relativa total”. Ejemplo: venta que oculta una donación. Otro ejemplo, A desea ausentarse durante un tiempo largo, y para no trabar la eficiente administración de sus bienes, los vende ficticiamente al administrador B cuyas facultades no
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podrán ser así discutidas, cualquiera sea la índole de los actos que ulteriormente realice. De esta manera se presentarán simultáneamente dos actos: uno ficticio, inexistente, es la venta o acto simulado; el otro real, efectivo es el mandato o acto disimulado. Naturalmente las partes se regirán por este último. En la simulación relativa parcial, lo simulado no es el acto en su totalidad, sino que lo fingido recae sobre uno de los elementos o cláusulas del contrato (precio, etc.), pero sin alterar la sustancia del acto. En estos casos de simulación parcial, los efectos son limitados, no conducen a la nulidad, pues entre las partes el resto del acto es real y debe cumplirse. Solo se acomoda el acto a las cláusulas reales. 3) Simulación lícita e ilícita: El art. 957 advierte: “La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito” (tal es el caso de los negocios fiduciarios, o de muchos actos en que el móvil de la ficción ha sido una razón de discreción, o inclusive de modestia). De ahí se sigue, “a contrario sensu”, que es ilícita cuando perjudica a terceros o cuando tiene otro fin ilícito. Como se ve, el carácter lícito o ilícito de la simulación depende del fin para el cual se emplea, aunque se ha dicho que la simulación en sí misma es neutra, ni buena ni mala, incolora. Actos simulados y actos fiduciarios 1) Acto simulado: En principio, todo acto es simulable, pero existen contadas excepciones, una de ellas es el matrimonio; para Ferrara la intervención del oficial público en el acto hace la simulación imposible e inconcebible, aparte de otras razones que aceptan este criterio. Pero existen matrimonios llamados “de conveniencia”, por razones de trabajo, ciudadanía, etc., que los tribunales declararon simulados y nulos, aunque otros no siguieron ese criterio. 2) Acto fiduciario: Es la transmisión de un derecho para un fin económico que no exige tal transmisión; así por ejemplo, en vez de dar un mandato para cobrar un cheque, se lo endosa, lo cual supone una transferencia de propiedad. El nombre del negocio deriva de “fiducia” (fe), porque efectivamente importa un acto de confianza. Los casos más frecuentes son: la gestión de créditos con fines de mandato, el endoso para facilitar un cobro, la transmisión de una propiedad con el objeto de garantizar un crédito, etc. Estos actos implican siempre un exceso del medio respecto del fin perseguido, se usa un medio fuerte para conseguir un resultado débil. El acto va más allá del fin de las partes, supera su intención práctica y presta más consecuencias jurídicas que aquellas que serían menester para obtener el resultado querido. Se ha pretendido negar a estos actos el carácter de simulados, pero es evidente que no son sino una forma de simulación, puesto que, según el concepto del art. 955, se oculta la naturaleza de un acto (mandato, garantía) bajo la apariencia de otro (cesión, venta). Acción de simulación Concepto La acción de simulación es la que compete a las partes del acto simulado o a los terceros interesados, a fin de que se reconozca judicialmente la inexistencia del acto ostensible, y con ello queden desvanecidos los efectos que se imputan a dicho acto. Naturaleza jurídica Se trata de saber qué tipo de acción es de acuerdo a sus consecuencias: 1) Para algunos autores es una acción de nulidad, basando su pensamiento en lo dispuesto por los arts. 1044 (nulidad de actos simulados) y 1045 (anulabilidad de los actos por vicio de simulación). 2) Para la doctrina moderna es una acción declarativa de la inexistencia del acto. Su objeto será comprobar que el acto celebrado no existe. Además, el acto simulado no es susceptible de confirmación, lo que lo distingue del acto nulo. 3) Según Borda todo lo anterior es erróneo. No es exacto que el acto simulado es inexistente, porque es tan real que si el adquirente fingido de un derecho lo transfiere a un tercero, esta transferencia es válida, tampoco es exacto que las partes desean los efectos normales del acto simulado, pero sí algunos. Además, la conformidad puede darse en actos relativamente nulos, no absolutos; nada se opone a que las partes que celebran un acto simulado lo transformen en real, entonces el acto originario ha quedado convalidado. Entonces, la acción de simulación es una acción de nulidad, que tiende a dejar sin validez los artificios jurídicos que ocultaban el engaño (arts. 1044 y 1045); sin embargo, sus efectos difieren de los que son propios de la acción de nulidad en general, porque en esta no queda nada del acto, mientras que en la simulación subsiste lo que las partes estipularon ocultamente. 4) Otro dice que es una acción de nulidad relativa, si sólo afecta a intereses privados; y absoluta si va contra intereses públicos. Se protege al tercero adquirente a titulo oneroso y de buena fe. Por ser de nulidad relativa, puede confirmarse, es prescriptible y no puede ser declarada de oficio por el juez. Aunque no se haya pedido explícitamente la nulidad (sólo la declaración de simulación) la sentencia debe anular el acto. Modo de oponerla
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La acción puede oponerse por vía de acción o por vía de excepción como defensa (arts. 1058), en juicio ordinario, ya que es la forma procesal más común y de mayores garantías, que sigue la tramitación de un juicio declarativo. En el caso de la simulación relativa se persigue la modificación de las cláusulas del acto. Acción entre las partes Procedencia Cuando la simulación es lícita cada una de las partes tiene siempre la posibilidad de obtener la declaración e inexistencia del acto simulado. Este principio se deduce de la propia naturaleza de acto simulado. Otra cosa ocurre tratándose de la simulación ilícita, pues no constituye un recurso legítimo al que puedan acudir las partes (art. 959). La doctrina y la jurisprudencia han visto en ello una regla general pero no absoluta, en concordancia con otras que se apoyan en la prohibición de invocar la propia torpeza. Esta última comprensión se funda principalmente en el art. 960, que autoriza a los jueces para conocer el contradocumento y la simulación, cuando ésta fuere lícita y el contradocumento se hiciese para dejar sin efecto el acto simulado. En suma, como regla general, las partes carecen de acción alguna el uno contra el otro si se trata de simulación ilícita. Por excepción, la tienen si ellas no se proponen consumar el acto ilícito, ni aprovecharse de él, sino repararlo destruyendo las apariencias lesivas de los derechos ajenos. La ley 17.711, mediante la reforma al art. 959, aclaró el sistema legal en los siguientes términos: “Los que hubieren simulado..., no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación”. Prueba El contradocumento Concepto Según una doctrina muy difundida, las partes del acto simulado no pueden, en principio, probar la simulación sino mediante el respectivo contradocumento, entendiendo por tal la constancia escrita del verdadero carácter del acto simulado. Exigibilidad La exigencia del contradocumento intenta apoyarse en las subsiguientes consideraciones: 1) Sería una exigencia de la estabilidad jurídica, que podría resultar quebrantada por una fácil admisión de pruebas destinadas a desvirtuar los contratos más seriamente formalizados. 2) Se alega la fe que merecen los instrumentos públicos, y por extensión, los privados (art. 1026), para deducir esa calidad, la imposibilidad en que se encontrarían las partes de probar en contra del instrumento donde consta el acto simulado. 3) Se invoca lo dispuesto por el art. 960, que dice: “Si hubiere sobre la simulación un contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito, o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero. Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación”. Por su parte, el art. 996 establece: “El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero”. 4) Finalmente, se aplica el régimen probatorio en materia de contratos, exigiéndose la prueba escrita (arts. 1191 y 1192), opinión no compartida por Llambías. Casos en que el contradocumento no es exigido Siempre que medie una prueba incontrovertible, cierta, unívoca de la simulación, es lógico admitir la acción, aunque no exista contradocumento, solución que ha prevalecido en la práctica de los tribunales. Entonces, puede prescindirse del contradocumento en los siguientes casos: a) Si hay confesión del demandado. b) Si hubo imposibilidad de obtener el contradocumento, aunque fuere una imposibilidad moral, entendiéndose por tal una relación de las partes, tan íntima o particular como para excluir el contradocumento, tal el caso del matrimonio, parentesco, etc. c) Si existe principio de prueba por escrito, entendiéndose por tal, cualquier documento que haga verosímil la simulación. d) Si media cumplimiento de una de las prestaciones y negativa de la otra parte a cumplir la prestación recíproca. e) Cuando la simulación ha sido en fraude de la ley. La ley 17.711 y el contradocumento
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Esta ley hizo el siguiente agregado al art. 960 “...Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación”. Esto significa que aún cuando entre las partes la procedencia de la acción de simulación está subordinada a la exhibición del respectivo contradocumento, ese principio no es absoluto. La clave del asunto está en lo inequívoco de la convicción que se puede transmitir al juez acerca de la simulación denunciada. En la práctica ello significa que la ausencia del contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario. Efectos La declaración judicial de la simulación verifica la inexistencia del acto, carente de un consentimiento efectivo, con todas las consecuencias materiales que corresponden a esta sinceración de los hechos. Naturalmente, esas consecuencias serán diversas según la especie de simulación empleada. Si se trata de una simulación absoluta, la declaración deja a las partes en la misma situación jurídica preexistente a la simulación (sus derechos deben retrotraerse al estado en que se hallaban antes del acto simulado), no pudiendo invocar el art. 1053, para conservar los frutos recibidos de la cosa, ya que esta norma tiene en cuenta los actos anulables, lo que no reviste la simulación. Tratándose de una simulación relativa total, la declaración judicial desvanecerá el acto simulado, pero, al mismo tiempo, dará eficacia al acto oculto (real), con todos sus efectos, siempre que el acto real no sea declarado nulo. Si la simulación era relativa parcial, solo se acomoda la cláusula impugnada a la realidad, con todos sus efectos. En todos los casos, el accionante puede demandar los daños y perjuicios emergentes del acto ilícito. Acción ejercida por terceros Procedencia Debemos tener en cuenta si la simulación es lícita o ilícita. Si la simulación es lícita los terceros carecen de acción para verificar la inexistencia del acto simulado, pues sin interés no hay acción. En cambio, cuando ella es ilícita, los terceros pueden demandar la declaración de simulación, es el ejemplo de los acreedores del aparente enajenador de bienes. Por lo tanto, sólo procede cuando la simulación es ilícita. La acción de simulación compete a los terceros interesados por derecho propio y no por vía de subrogación. De aquí surgen dos consecuencias importantes: a) El demandado no puede hacer valer contra el accionante de las defensas que tuviese contra la otra parte; por el contrario, podría aducir esas defensas si el demandante ejerce la acción subrogatoria en nombre de su deudor. b) El demandante puede recurrir a toda clase de medios de prueba para comprobar la simulación; en cambio, si actuase por vía de acción subrogatoria, en principio, debería aportar la prueba del contradocumento, a menos que las circunstancias hagan inequívoca la simulación. Carácter La acción de simulación ejercida por los terceros reviste el carácter de acción patrimonial. En efecto, quien demanda la simulación busca la verificación de que tales o cuales bienes subsisten en el patrimonio de su deudor, pese a la apariencia contraria. Con ello, se procura la reconstrucción de la prenda de los acreedores, constituida por el patrimonio del deudor, a fin de hacer factible el cobro del crédito de que se trata. El carácter patrimonial de la acción justifica que ella pueda ejercerse por toda clase de acreedores. Sujeto pasivo de la acción Casos Corresponde distinguir según se alegue la simulación por vía de acción o de excepción: a) En la primera hipótesis, la acción debe entablarse contra todos los autores del acto simulado, lo que se explica, pues para demostrar la inexistencia de una declaración de voluntad que requiere llamar a juicio a todas las personas que han formulado tal declaración. b) Si se alega como defensa contra la demanda, basta con que la simulación se oponga sólo contra el demandante, pues el demandante intenta desvirtuar el título que se arguye contra él y no siempre las reglas procesales le permitirán traer a la causa a terceros. Prueba Cuando la acción simulación es aducida por los terceros, éstos pueden acudir a toda clase de medios de prueba (testigos, presunciones, etc.); se trata de la demostración de hechos (cumplidos sin la voluntad de constituir los efectos jurídicos aparentes), respecto de los cuales el demandante ha permanecido ajeno, y que son perjudiciales para él. No podría pensarse en exigir la prueba escrita (contradocumento) de la simulación, pues es imposible pensar que los autores del delito pongan en sus manos esa prueba, el secreto es entre las partes y al tercero le es imposible acceder al contradocumento. El medio frecuentemente utilizado por los terceros es la prueba de presunción o indicios suficientes como para llevar al ánimo del juzgador la convicción de que ha ocurrido la simulación. Entre los indicios (presunciones), la jurisprudencia reconoció importancia a algunos de ellos que sumados o relacionados pueden conducir a la prueba de la simulación:
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* Debe existir, ante todo, una causa simulandi, es decir, una razón o motivo que la explique; por ejemplo, eludir el pago de las deudas, escapar a las disposiciones legales sobre la legítima, etc. Descubrir ese motivo tiene una gran importancia porque arroja una luz esclarecedora sobre todo negocio y facilita de modo notable la interpretación de la conducta de las partes. Pero es necesario no exagerar su relevancia jurídica y erigirlo en requisito cuya prueba sea inexcusable. Muchas veces los móviles de la simulación son inciertos, imprecisos, ambiguos, de contornos indefinidos. No debe ni puede exigirse una prueba de ellos, pues es muy difícil penetrar en la intimidad del pensamiento humano, en especial cuando las partes han tratado de ocultarlo, poniendo en ello todo su ingenio. Basta que la simulación tenga o pueda tener un motivo razonable, basta que la pretendida ficción no sea ilógica y carente de todo posible sustento; para que el juez deba abocarse al estudio de las pruebas. En suma, la prueba de la causa simulandi no es indispensable, si bien es muy útil para demostrar que existe la simulación. Y si no se la prueba, ni aparece como razonable, el criterio para la apreciación de la prueba deber ser riguroso. * Sub Fortuna: es decir, la falta de solvencia del que figura como adquirente de un bien; o que al vendedor no le ingrese ninguna suma en su cuenta a la época del acto sin que haya realizado otra inversión. La imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen vendidos; en estos juicios tiene una gran importancia la averiguación de la fortuna del adquirente. No menos revelador es este otro inciso: si el precio que se dice pagado es muy considerable y se demuestra que en las cuentas bancarias del vendedor no ha ingresado suma alguna y que éste no ha realizado otras inversiones que justifiquen el destino de ese dinero, cabe presumir que no lo ha recibido. * Retentio Possesionis: cuando el vendedor sigue en posesión del bien que pretendió vender. Es decir, es la no ejecución material del contrato. La falta de ejecución material del contrato; por ejemplo, si el que aparece vendiendo una propiedad continúa en posesión de ella y administrándola, aunque a veces se disimule esa anomalía bajo la apariencia de un contrato de locación o dándole el comprador aparente al vendedor un mandato de administración sobre la propiedad. Lo mismo ocurre si el que vende un comercio sigue al frente de él, administrándolo, conservando el teléfono a su nombre, etc. * Afectio: es decir, relacionado con actos entre amigos, parientes, etc. Que no importan peligro ante la simulación. La simulación con terceros extraños son anómalas. Este indicio por sí solo no es suficiente, dado que los contratos entre parientes son posibles jurídicamente. El vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes suelen ser un indicio importante, ya que la gravedad que reviste el acto cuando perjudica a terceros exige una gran confianza recíproca. Es claro que esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para hacer lugar a la acción, desde que los contratos entre parientes no sólo son posibles, sino también frecuentes. * Circunstancia y momento en que se realizó el acto : por ejemplo, la venta de un bien inmediatamente de conocer el juicio iniciado por su acreedor. La venta de un bien ganancial realizada por el esposo pocos días antes o después de iniciada la demanda de divorcio, resulta sin duda sospechosa; lo mismo ocurre con un pagaré suscripto por el mandatario por una fuerte suma de dinero, dos días antes de que se pidiera la declaración de demencia de su mandante, o si las cláusulas contenidas en el contrato son desusuales o insólitas en la vida de los negocios; el acuerdo absoluto entre el ejecutado y el ejecutante con motivo del documento que se impugna; la declaración de haber recibido el precio con anterioridad, etc. * Omnia Bona: cuando vende todos sus bienes, sin motivos aparentes, simulando insolvencia. También debe repararse en la naturaleza y cuantía de los bienes que aparecen enajenados; es sospechoso, en efecto, que el vendedor transfiera precisamente aquellos bienes que, por razones económicas, por ser su principal fuente de recursos o por motivos sentimentales, son los que más hubiera debido procurar que quedaran en su poder; es igualmente sospechoso que transfiera todos sus bienes; o que transfiera un conjunto muy importante de ellos por un precio único. * Necessitas: o falta de necesidad para vender. * Habitus: o sea, antecedentes de conductas simuladoras. Ejemplo: caer reiteradamente en concurso. Gran importancia tienen también los antecedentes de las partes; pues así como una conducta intachable aleja la sospecha de que se haya cometido un fraude en perjuicio de terceros, la vida inmoral o deshonesta favorece esa hipótesis. * Preconstitutio: exceso de precauciones, lo que resulta sospechoso. * Locus: si ambas partes se trasladan a otra población a escriturar, para ocultar el acto o que no trascienda. * Pretium Vilis: el precio vil pagado por el bien, porque si bien las partes pueden simular también el pago de un precio justo, muchas veces se ven constreñidas a hacer figurar un precio desproporcionadamente bajo por la falta de capacidad económica del comprador (que luego no podrá justificar, si aparece convenido el justo precio, con qué bienes compró) o por el interés del vendedor aparente de disimular el monto de sus bienes. * En la simulación por interposición de personas, es muy ilustrativo el modo de comportarse del prestanombre, que no se conduce como verdadero adquirente de los bienes; tiene también relevancia la índole de las relaciones entre el enajenante y el verdadero destinatario de los derechos o bienes. Por lo general, estas relaciones son íntimas y se procura mantenerlas ocultas; tal como ocurre entre un hombre casado y su amante. * También se ha considerado como indicio de culpabilidad el hecho de que el demandado por simulación guarde una actitud de sospechosa inercia, sin aportar pruebas que, de existir, demostrarían su inocencia. El principio
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procesal de que la carga de la prueba recae sobre el actor, no obsta en este caso a imponer al demandado el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia, colaborando así en el esclarecimiento de la verdad (ver nota 22). A lo que hay que agregar que el principio procesal de la carga dinámica de la prueba, conforme con el cual ella recae sobre las partes y, en especial, a quien está en mejores condiciones de aportarla, obliga al demandado a acreditar la realidad del acto en cuanto le sea posible (ver nota 23) * Se ha declarado que el pacto de retroventa es un indicio de simulación (ver nota 24), porque es muy improbable que alguien adquiera un dominio para quedar expuesto en cualquier momento a perder el bien comprado. Generalmente estos pactos ocultan la garantía de un préstamo de dinero. Los juicios de simulación obedecen a la ley “todo o nada”, es decir que en casos de duda, el juez rechaza la acción. Efectos La simulación da lugar a dos consecuencias principales: 1) En primer lugar, la declaración de la simulación verifica la inexistencia del acto ostensible. Aquí se sigue la posibilidad de que los acreedores del enajenante ficticio ejecuten los bienes de su deudor, que no han salido del patrimonio de éste (en el caso de que los bienes hayan sido enajenados, deben ser restituidos). Por otra parte, esta posibilidad favorece a todos los acreedores del enajenante aparente y no sólo al que ha promovido el juicio de simulación. 2) En segundo lugar, la simulación ilícita constituye una especie de acto ilícito que compromete la responsabilidad de los autores del acto simulado por los daños y perjuicios sufridos por los terceros a consecuencia de la maniobra engañosa. Esta responsabilidad se hace efectiva especialmente cuando la declaración de inexistencia del acto simulado es infructuosa por haber sido enajenados los bienes del propietario aparente. La responsabilidad de las partes del acto simulado es solidaria, como corresponde a la calidad de autores de un delito civil (art. 1077 y 1081). Subadquirientes La acción de simulación no tiene efecto sobre el subadquirente a titulo oneroso de buena fe. Pero si el subadquirente fuera a titulo gratuito, la nulidad por simulación del acto le es oponible y debe restituir el bien. El acto simulado y los terceros Planteo de la cuestión Si el adquirente de los bienes de un acto simulado los enajena a un tercero, se trata de saber si es viable la acción de simulación contra éste último, a fin de desposeerlo del derecho adquirido por él. Semejante cuestión se plantea también cuado el propietario aparente de los bienes transmitidos por el acto simulado, constituye sobre ellos una hipoteca, y luego el verdadero dueño quiere desconocer el derecho del acreedor hipotecario. En nuestra legislación, se protege la subsistencia de los derechos adquiridos por los terceros, esto se refleja en el art. 996. Con todo, es imprescindible consultar la buena o mala fe del adquirente y el carácter oneroso o gratuito de la adquisición. Esto así, porque el beneficio sólo alcanza a los adquirentes de buena fe, ya que el principio se basa en la ignorancia del vicio del derecho transmitido, por lo tanto, no son inoponibles los efectos de la acción al adquirente de mala fe, ni los ulteriores a título gratuito. Problemas conexos a) Inoponibilidad de la simulación a los acreedores del adquirente y del tercero : Si el propietario oculto de los bienes pretende aducir la simulación para retraer las cosas al estado precedente, los acreedores ya del adquirente, ya del tercero, pueden oponerse a la declaración de simulación, con tal que sus créditos sean de fecha posterior a la aparente adquisición por parte del deudor. b) Conflicto entre los acreedores de las partes: Si la controversia se suscita entre los acreedores del enajenante ficticio y los del aparente propietario, la solución se torna muy compleja, presentándose cuatro hipótesis: 1) Ambos acreedores son de fecha anterior a la simulación: el caso es sencillo, pues por una parte nos encontramos con las víctimas de la simulación, que son los acreedores del enajenante aparente, y por el otro, con quienes no pudieron computar en el activo del deudor los bienes ingresados posteriormente en forma ficticia. 2) Si los acreedores son de fecha posterior a la simulación: la solución también es clara, por una parte los acreedores del enajenante ya tomaron el patrimonio en el estado aparente que siguió a la enajenación simulada, y por otra, los acreedores del aparente propietario, pudiendo computar o lo hicieron en el patrimonio del deudor los bienes ingresados en forma simulada. 3) Si los acreedores del enajenante son anteriores y los del propietario aparente son posteriores: se plantea un conflicto, pues si nos atenemos al principio reflejado en el art. 996, la decisión judicial debe favorecer a estos últimos acreedores, opinión que sigue Llambías, pero que es injusto. 4) Si los acreedores del enajenante son posteriores y los del propietario aparente son anteriores a la simulación: la cuestión se presenta dudosa por ausencia de motivo para decidir en uno u otro sentido. En tal situación, parece razonable dejar funcionar, sin restricciones, la declaración de simulación, solución que es congruente con la que corresponde adoptar cuando el demandante es el enajenante ficticio.
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c) Conflicto entre acreedores y sucesores singulares : la solución favorece a estos últimos, según resulta del art. 996, pero los sucesores deben ser de buena fe u a título oneroso. Prescripción Según hemos visto, la acción de simulación es en teoría imprescriptible cuando es intentada por las partes del acto. Pero la ley 17.711, mediante el agregado al art. 4030, ha determinado la prescripción de dos años. Corresponde examinar si procede llegar a una conclusión diversa cuando la acción es movida por los terceros interesados, debiéndose aclarar que éstos no están comprendidos en el art. 4030, distinguiendo si la simulación es absoluta o relativa: 1) Simulación absoluta: la venta ficticia de bienes que continúan en el patrimonio del propietario, hace que la acción se limite a la verificación del carácter ilusorio del acto simulado, por lo que resulta imprescriptible, porque siempre pueden los acreedores, en resguardo de sus intereses legítimos, pedir la declaración de la efectiva consistencia del patrimonio de su deudor. 2) Simulación relativa: se presenta la cuestión de otra manera, por la incidencia de lo dispuesto en el art. 4030. En este caso, la simulación ejercida por los terceros se conecta necesariamente con una acción pauliana tendiente a la revocación del acto sincero, pues si el acto serio no causa perjuicio a terceros, es inatacable con arreglo al art. 958, y por consiguiente, tales terceros no podrán aducir la simulación, ya que siendo ésta lícita, carecen de acción para obrar en tal sentido. La cuestión de la prescripción Acerca de este punto la doctrina y la jurisprudencia aparecían divididas, pues en tanto la mayoría de los autores estimaba que la acción de simulación era imprescriptible, otros autores y la jurisprudencia hacían aplicación del art. 4030, que establece la prescripción de dos años, cuando la nulidad deriva de una “falsa causa”. Pasaremos ahora a considerar los fundamentos de las distintas posturas y la solución de la ley 17.711: a) Teoría de la imprescriptibilidad : Ferrara dice que lo que no existe no adquiere vida por el solo transcurso del tiempo”, por cuyo motivo, la acción para el reconocimiento de esa inexistencia es siempre admisible. La doctrina dominante acepta la imprescriptibilidad de la acción, así como en algunos casos siguió la jurisprudencia. b) Teoría de la prescripción bienal : si bien esta opinión no parecía respaldada por la autoridad de la doctrina general, en nuestro medio se sustentaba en lo dispuesto por el art. 4030, por el cual: “La acción de nulidad de los actos jurídicos, por... falsa causa, se prescribe por dos años, desde que la... falsa causa fuese conocida”. Para Llambías esta postura era incorrecta por distintos motivos: 1) Si se tratara de una simulación lícita, no podría funcionar esta prescripción. Así, una enajenación simulada de un inmueble, haciendo dueño al supuesto comprador después de transcurridos 20 años, por lo que no se ve cómo se puede aplicar la prescripción bienal. 2) Otra congruencia se da si el enajenante aparente no hace tradición de la cosa no se ha perfeccionado el dominio en cabeza del adquirente, por lo que sigue siendo dueño de la cosa, pero el transcurso de la prescripción lo priva el ejercicio de la acción, quedando como propietario sin título. c) Prescripción decenal : algunas sentencias judiciales consideraban que la acción de simulación era prescriptible por el plazo ordinario del art. 4023, que dice: “Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años... trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor”. d) Ley 17.711: la ley supera la controversia de las distintas teorías de prescripción, imponiendo el agregado al art. 4030, la prescripción bienal: “... Prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación”. Y en el caso del tercero se cuenta desde que tuvo conocimiento de la simulación. FRAUDE Concepto 1) Arauz Castex: El acto fraudulento de enajenación de bienes o de renuncia de adquirirlos, realizados a sabiendas de que causa o agrava la insolvencia del agente en perjuicio de sus acreedores. Por lo tanto, el fraude es un vicio de que adolece el acto, que alude a la malicia con que se ha realizado. 2) Llambías: Cuando una persona insolvente enajena bienes a fin de sustraerlos a la ejecución de sus acreedores. Existen dos clases o formas de fraude: * Fraude a los acreedores, que es un vicio propio de los actos jurídicos. * Fraude a la ley, que no tiene regulación especifica en el Código Civil. Fraude a los Acreedores, es el vicio que adolece a los actos válidos y reales (no simulado). Es la acción mediante la cual una persona agravó u origina su insolvencia, para evitar así el pago a sus acreedores. El vicio consiste en que el deudor no ha respetado la garantía de sus acreedores (recordamos que el patrimonio es la prenda común de los acreedores), obrando de mala fe al provocar o agravar su insolvencia, en perjuicio de los acreedores. La acción revocatoria
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También llamada “pauliana”, tiene por fin obtener que se revoque el acto en la medida necesaria para hacer efectivo el crédito del impugnante, quien podrá ejecutar dicho bien. Naturaleza Contrariamente a lo que muchas veces se dice, la acción revocatoria no constituye una acción de nulidad. El acto fraudulento es perfectamente válido y eficaz, tanto respecto de las partes como de los terceros en general. Sólo frente a ciertas personas, los acreedores anteriores del enajenante de los bienes, el acto deja de ser eficaz, pudiendo tales personas prescindir de su realización, como si ello no hubiera ocurrido. Este desdoblamiento del acto jurídico que mantiene su validez y eficacia, salvo respecto de las personas autorizadas para impugnarlo, se reconoce en la doctrina con el término de “inoponibilidad”, diciéndose que el acto fraudulento no es inválido, sino que no se puede oponer a los acreedores del enajenante. Requisitos Generales Los requisitos de la acción revocatoria están enunciados en el art. 962, que dice: Para ejercer esta acción es preciso: 1. Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido : es el estado patrimonial de desequilibrio en que el pasivo supera al activo. La ley exige la demostración de insolvencia para admitir la acción, encontrándose eximido cuando el deudor se encuentra fallido (presunción jure et de jure), la misma corresponde inducir de la declaración de concurso civil. La insolvencia debe existir al tiempo de la iniciación de la demanda, pues si en ese momento fuera solvente, no habría interés en la acción. 2. Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente : esto significa que el demandante debe acreditar que la enajenación de bienes impugnada ha provocado o agravado la insolvencia del deudor, es decir, debe existir una relación inmediata y directa entre el acto y la insolvencia, caso contrario la acción es improcedente. 3. Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor : este requisito se justifica claramente, pues siendo el fundamento de la acción revocatoria el derecho a ejecutar los bienes del deudor integrante de la prenda de los acreedores, los bienes enajenados con anterioridad a la constitución del crédito, nunca han formado parte de la prenda. En otras palabras, tal enajenación no ha podido causar perjuicio a los acreedores, porque estos deben atenerse al estado patrimonial del deudor al tiempo de la construcción del crédito. Este requisito no es exigible cuando la enajenación de bienes ha sido efectuada para eludir la responsabilidad ulterior del enajenante Así lo dispone el art. 963: "Exceptúanse de la condición 3adel artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen efectuadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen". Para el caso de los actos a título oneroso Si el acto impugnado es a título oneroso, se exige un requisito adicional a los ya mencionados consistente en la mala fe o complicidad del tercero adquirente de los bienes enajenados por el deudor. Así lo dispone el art. 968, según el cual "si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude". La complicidad del adquirente constituye un extremo de prueba casi imposible, de ahí que la ley la facilite: mediante una presunción del conocimiento de insolvencia del deudor que tenga el adquirente, induce la complicidad de éste (art. 969). Para el caso de los actos a título gratuito Si el acto impugnado es a título gratuito, resulta indiferente la buena o mala fe del adquirente, basta que se reúnan los requisitos generales (insolvencia, perjuicio y anterioridad del crédito). Esta solución está consignada en el art. 967, que dice: “Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquél a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor”. Subadquirientes Ahora consideraremos la situación del acreedor frente a un tercero adquirente. En tal situación, la acción procederá contra el propietario actual de los bienes, siempre que concurran los requisitos de la acción y los requisitos con relación a los adquirentes intermedios, tal como lo establece el art. 970, que dice: “Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude”. Por consiguiente, basta que en la cadena de sucesivas transmisiones de los bienes se interponga a una persona contra la cual la acción sea viable, para que queden a salvo las ulteriores adquisiciones. Actúa como barrera sanitaria que desinfecta del vicio del fraude a las transmisiones de bienes posteriores. Titulares de la acción
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Compete la acción revocatoria a cualquier acreedor perjudicado por la enajenación de bienes del deudor, cualquiera con garantía real (hipoteca, prenda, anticresis) o privilegiada (comprador, locador, etc.). Si bien el art. 961 sólo se refiere a los acreedores quirografarios, esto es porque de ordinario, no interesa el ejercicio de la acción sino a ellos, por estar suficientemente protegidos los demás acreedores por sus garantías o privilegios. También pueden ejercerla el acreedor modal, porque la acción no requiere un crédito exigible, sino que el acto cause perjuicio. Cuando la simulación del deudor deriva en quiebra, se ejerce colectivamente por el síndico la “acción revocatoria concursal”. Actos que pueden ser revocados La acción revocatoria constituye un recurso abierto a facto de los acreedores, a fin de que éstos no sean perjudicados por las bajas patrimoniales del deudor. En principio, todos los actos que signifiquen un perjuicio para los acreedores pueden ser revocables: el pago de deudas no vencidas; remisión de deudas; aceptación de herencias gravosas; pago de obligación prescripta; particiones de herencia perjudiciales a los acreedores de un heredero; etc. Sólo son objetables los actos patrimoniales, no así los actos que contengan un carácter extrapatrimonial, ni los actos patrimoniales de ejercicio personalísimo. Efectos Distintos casos Como hecho previsto, el acto pasible de la acción revocatoria, aunque en sí mismo válido y eficaz, es inoponible a los acreedores perjudicados, los cuales pueden comportarse como si tal acto no se hubiera efectuado. De aquí se siguen diversas consecuencias: a) Los acreedores a quienes favorece la revocación, pueden ejecutar los bienes enajenados por el deudor a fin de obtener con el producido de ellos la satisfacción de su crédito (el monto). Si quedase algún saldo, éste pertenecería al adquirente de los bienes, que los ha adquirido mediante un acto válido. b) De la revocación sólo se aprovecha el acreedor demandante, no así los otros acreedores, aunque hubieran estado en condiciones de promover la demanda respectiva (art. 965). c) Todavía surge el derecho del dueño actual de los bienes, para detener (paralizar) la acción revocatoria de los acreedores, de satisfacer el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de su crédito, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos (art. 966). d) Puede ocurrir que la acción revocatoria, aunque viable contra los primeros adquirentes de los bienes, ya no lo sea contra el propietario actual. En previsión de esa hipótesis la ley responsabiliza a los adquirentes de mala fe por los daños y perjuicios que sufriere el acreedor, en razón de haberse presado aquellos a una maniobra delictuosa (art. 972). e) En las relaciones entre el deudor y el adquirente, el acto impugnado es enteramente eficaz (la revocación no importa la nulidad del acto, sino su oponibilidad a los acreedores impugnantes). Una vez satisfechas las deudas del acreedor impugnante, el acto mantiene sus efectos entre las partes celebrantes y acreedores posteriores. El adquirente despojado del inmueble, por efecto de la ejecución del acreedor, puede reclamar contra su autor el importe utilizado para satisfacer el crédito de aquél. Prescripción Prescribe al año, desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticias del hecho. Se presume conocimiento del acto desde que se hizo público, salvo prueba en contrario. Comparación de la acción revocatoria con las acciones subrogatoria y de simulación La acción subrogatoria y la revocatoria tienen entre sí un lejano parentesco; por su parte, la acción de simulación fue confundida con la revocatoria. Ahora veremos las diferentes comparaciones entre las acciones dichas: Comparación de las acciones revocatoria y subrogatoria a) Ambas acciones tienen carácter patrimonial; b) Ambas acciones son remedios heroicos que se dan ante la insolvencia del deudor para prevenirla. Las diferencias entre ambas acciones es completa: a) La acción revocatoria corresponde a un derecho de impugnación que los acreedores ejercen a nombre propio; la acción subrogatoria, en cambio, es articulada a nombre del deudor inactivo. b) La acción subrogatoria aprovecha sólo al acreedor demandante; en tanto la acción subrogatoria aprovecha a todos los acreedores, como si el ingreso de los bienes respectivos fuese concretado por el propio deudor. c) Correspondiendo la acción revocatoria a un derecho de impugnación perteneciente a ciertos acreedores, en correlación con ese derecho la acción tiene un régimen propio, requisitos de admisión, lapsos de prescripción, etc.; nada de esto sucede tratándose de la acción subrogatoria, que sólo tiene una existencia nominal. Comparación de la acción revocatoria con la de simulación Son diferencias esenciales las que existen entre la acción de simulación y la acción de revocación: a) Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de la acción : la acción de simulación se refiere a la verificación de la inexistencia del acto jurídico aparente (deja sin efecto el acto, y los bienes se restituyen o se consideran nunca salidos del patrimonio del deudor); en tanto que la acción revocatoria tiende al apartamiento de los efectos de un
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acto real y efectivo, pero inoponible al accionante (el acto mantiene su validez, no hay reintegro de bienes, pero se ejecuta el bien por el acreedor triunfante). En síntesis, la primera es una acción declarativa de inexistencia (de nulidad) y la segunda es una acción de inoponibilidad. b) En cuanto a la diversidad del régimen : la acción de simulación corresponde a todo interesado (partes y terceros), cualquiera sea la fecha del titular de su derecho; en cambio, la acción revocatoria sólo se abre a favor de ciertos acreedores, que son los de fecha anterior a la de celebración del acto impugnado. c) En cuanto al beneficio: la acción de simulación alcanza a todo interesado en el reconocimiento de la inexistencia del acto jurídico ficticio; en cambio, la acción revocatoria aprovecha sólo al demandante. d) En cuanto a la prescripción: la acción revocatoria prescribe al año (art. 4033); en tanto que la acción de simulación para la doctrina, es imprescriptible, aunque erróneamente el codificador aplica a la simulación relativa el lapso de dos años (art. 4030), plazo que se extiende a la acción revocatoria cuando actúa en conjugación con ésta. e) La acción de simulación no requiere insolvencia del deudor; en cambio la acción de revocación, requiere insolvencia del deudor. f) Ambas acciones pueden ser deducidas conjuntamente siempre que la revocación lo sea en subsidio de la de simulación (para el caso de que no se demuestre la simulación). Fraude a la ley Cuando de celebra un acto formalmente lícito, realizado al amparo de una norma vigente (ley de cobertura) pero con la intención de obtener un resultado análogo o equivalente prohibido por una norma imperativa (ley defraudada). Ejemplo: contratos laborales a plazo fijo (permitidos por la norma de cobertura) pero sucesivamente renovados con la misma persona, para evitar pagar las indemnizaciones por despido y preaviso que corresponde a una relación laboral con plazo indefinido, con lo que se produce un fraude a la ley imperativa laboral que la tutela. LESIÓN Concepto También llamada “lesión enorme”, se relaciona con el objeto de los actos jurídicos. Es el daño que en un acto jurídico a título oneroso, se deriva la falta de equivalencia entre lo que se da y lo que se recibe. La lesión no es un vicio de la voluntad, sino un vicio propio de los actos jurídicos, pues afecta la causa-fin moral. La victima da su consentimiento sin vicios, pero es explotada por el lesionante. La institución en nuestro derecho Evolución 1) Código de Vélez : Había eliminado del articulado el más mínimo vestigio de lesión enorme, su fundamento se encuentra en la nota al art. 943, en donde dice que ningún código de su época ha tenido un principio uniforme al establecer esta teoría, por lo tanto, no se vician los actos por lesión enorme. Se le critica a esta postura que es antigua, además, fue muchas veces refutada, en cuanto a que el acto lesivo viola la justicia. 2) Jurisprudencia: Durante largo tiempo los tribunales, siguiendo a Vélez, no dedicaron al asunto la mínima importancia. Pero con anterioridad a la ley 17.711, ya se había operado una reacción, dictándose varios pronunciamientos contrarios a la validez de los contratos en que aparecía una grosera inequivalencia de las prestaciones recíprocas. 3) Anteproyecto de Bibiloni: Entendía que la institución ya estaba alojada en el art. 953. Según Llambías, aún cuando los actos lesivos son reprobados por la moral, la verdadera razón de su rechazo está en la violación de la justicia conmutativa. La diferenciación es importante: si la causa de la invalidez del acto lesivo es su infracción a la moral no hay sobre ello transacción posible, siendo nulo absoluto; en cambio, si la causa es la violación de la justicia el acto puede ser confirmado luego de eliminarse el injusto desnivel, calificando al acto como de nulidad relativa. 4) Proyecto de 1936 : Reproduce el sistema alemán, que considera a los actos lesivos como una especie de acto inmoral. Esto surge de los arts. 155 (que no los considera como objeto de los actos jurídicos) y 156 (que agrega a la consideración anterior la de acto inmoral o contrario a las reglas éticas). 5) Anteproyecto de 1954: Conserva la fisonomía propia de la institución, sin perjuicio de la adopción del criterio subjetivo para caracterizar la lesión calificada. Esto se encuentra reglamentado en los arts. 159 (que requiere explotación de desgracia, ligereza o inexperiencia del lesionado, o si el daño excediera la mitad del valor de la prestación) y 160 (que otorga la acción de impugnación al lesionado, pero se mantiene la eficacia del acto si la contraparte suplementa su prestación equilibrando la contraprestación). 6) Ley 17.711: Esta ley restablece el instituto de la lesión, no bajo la fisonomía tradicional que comparaba el valor de las prestaciones recíprocas de las partes, sino según el enfoque moderno, que reputa como vicio del acto jurídico el aprovechamiento que una de las partes realice de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra. Así lo dice el art. 954: “También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
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Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda”. 7) El fundamento de la lesión consiste en tratarse de un hecho que afecta la buena fe en los contratos. 8) La cátedra considera a todos estos fundamentos como válidos, y no necesariamente excluyentes. Requisitos Surgen tres requisitos con sus respectivas pruebas: a) Desproporción injustificada y evidente en las prestaciones (elemento Objetivo): la desproporción la aprecia el juez. Debe exceder toda medida de lo que habitualmente ocurre en los negocios, sin relación con las oscilaciones del mercado. Debe ser medida con valores al momento de la celebración del acto. Correspondiendo a quien alega el vicio, la prueba de la desproporción exagerada e injustificable. b) Estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del lesionado (elemento subjetivo de la víctima): la necesidad , re refiere a la penuria económica o a las situaciones de peligro y presión moral. Son condiciones externas. La inexperiencia , está vinculada a la ignorancia, es decir a la falta de conocimiento para comprender el acto que se realiza. Se trata de ignorancia específica sobre la materia que trata el acto, y no a una ignorancia genérica. La ligereza, se refiere a una carencia patológica, traducida como “insuficiencia mental” o física de la persona. También debe ser probado a quien le incumbe la prueba. c) Explotación del estado de inferioridad por el lesionante (elemento subjetivo del lesionante): el lesionante sólo se aprovecha pasivamente (sin dolo), explotando la situación de la inferioridad de la victima. Se presume en el caso de notable desproporción de las prestaciones, el demandado debe probar que el acto no implica explotación. Prueba La ley expresa que se presume “tal explotación” si se prueba la desproporción de las prestaciones. Los dos primeros requisitos deben ser probados por el actor o lesionado, y el tercero se presume si se prueba el primero. La presunción legal es “iuris tantum”, es decir hasta que el accionado pruebe la inexistencia de alguno de los elementos presumidos, y se rechace la acción, o pruebe que la desproporción está justificada. Actos a los que se aplica Solo los actos jurídicos bilaterales onerosos pueden ser afectos por lesión. También pueden ser objeto de la lesión los “actos de asignación” (ejemplo: partición hereditaria). En principio, no están incluidos los contratos aleatorios (hechos previstos pero que escapan a la voluntad de las partes). Tampoco están incluidas las ventas en públicas subastas. Titulares de la acción. Art. 954 Solo el lesionado y sus herederos tienen la acción por lesión. No es transmisible por actos entre vivos; no puede ejercerse por los acreedores por vía de acción oblicua. Tampoco puede ser aplicada de oficio por el juez, por tratarse de una nulidad relativa. En cuanto a la legitimación pasiva, la acción por lesión debe ser dirigida al lesionante, y si fallece, contra sus herederos. Efectos La victima por lesión tiene dos acciones: * La de nulidad : el acto lesivo origina una nulidad relativa susceptible de confirmación, renuencia posterior, etc. * La de reajuste o modificación del contrato: el lesionado, como titular de la acción, puede dejar subsistir el acto reclamando un “reajuste equitativo del convenio”. También el demandado por nulidad del acto lesivo puede defenderse (convertir el juicio) ofreciendo el reajuste equitativo, al contestar la demanda , determinando la modalidad de reajuste o dejándolo a criterio del juez, lo que muestra la particularidad de esta nulidad, que puede quedar cubierta por la actitud que asuma el causante del vicio. Pero a la inversa, si el lesionado sólo demanda la revisión equitativa del convenio, no puede el demandado reconvenir por nulidad, porque no es titular de esta acción. Para medir la desproporción de las prestaciones, los cálculos deben hacerse según los valores al tiempo del acto, lo que explica porqué se trata de apreciar si existió una falla en el origen del acto, siendo incomputable, en general, una lesión sobreviviente. Pero la ley exige que subsista una desproporción en el momento de la demanda. El importe del reajuste se determina en la sentencia, debiendo ser según la ley “un reajuste equitativo”, es decir un monto menor, dejando un margen propio del riesgo de las operaciones.
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Prescripción La acción de lesión prescribe a los 5 años, contados desde el otorgamiento del acto. Es objetable la prescripción quinquenal que trae el art. 954 por ser excesivo, pues mantiene la incertidumbre de la situación por un tiempo prolongado, y no guarda congruencia con la prescripción bienal que se mantiene para la acción de nulidad por vicios de la voluntad (arts. 4030 y 4031). Correlación con el delito de usura Según el art. 175 bis del Código Penal, la lesión ha quedado convertida en delito de usura en nuestro Derecho. En el Penal, el aprovechamiento o explotación debe ser “doloso”, es decir a sabiendas de la ligereza, inexperiencia o estado de necesidad de la otra parte. En el civil, no se requiere dolo, ya que puede ser “culposo”. En el penal, no existe la presunción de aprovechamiento o explotación, si se prueba la desproporción; presunción que en la ley civil existe. En el penal, la acción es pública; puede y debe ser perseguida de oficio. En el civil solo pueden accionar la victima y sus herederos. En la figura penal las ventajas pueden haberse obtenido a favor de terceros; sobre esto existe un vacío en la ley civil. La condena penal hace cosa juzgada respecto de la lesión. La acción civil procede de pleno derecho, quedando a decisión del juez si anula el acto o reduce las prestaciones. Unidad XV INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Ineficacia es la privación o disminución de los efectos propios de un acto jurídico. Hay tres especies de ineficacia de los actos jurídicos: la nulidad, inoponibilidad e inexistencia Nulidad Según la concepción clásica es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de su celebración. Según Rivera es una sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgánicos (o intrínsecos) y esenciales, a través de un proceso de impugnación y declaración. El régimen de nulidad sólo se aplica a los actos jurídicos. Caracteres De los conceptos anteriores surgen los caracteres de la nulidad: a) Sanción legal : sólo la ley puede prescribir sanciones. Encuentra su fuente en la fuerza imperativa de la ley, esta característica diferencia a la nulidad de la revocación o rescisión, que operan en virtud de la voluntad particular. El origen legal de las nulidades plantea la llamada “nulidad implícita”, es decir, si la nulidad debe estar consignada explícita o implícitamente en la ley. b) Privación de los efectos propios del acto jurídico : es decir, de aquellos que las partes quisieron constituir, que eran los destinados a producir efectos. Excepcionalmente la ley detiene el efecto privativo de la unidad, como ocurre frente a terceros de buena fe que han adquirido derechos a título oneroso cimentados en actos anulables. c) Actúa en razón de defectos propios del acto: para Rivera son: originarios (previos o contemporáneos al momento de otorgarse el negocio); orgánicos (dentro del negocio mismo); y esenciales (sobre la persona, la sustancia o sobre la causa principal). d) Actúa a través de un proceso de impugnación y declaración: el acto defectuoso no es automáticamente ineficaz, sino susceptibles de serlo. La impugnación judicial es necesaria, sea el acto nulo o anulable, así como la invocación, que da pie a la declaración judicial que da estado a la nulidad. e) La nulidad es una sanción : puede ser de carácter resarcitorio (compensa o indemniza el perjuicio); de carácter represivo (impone pena o castigo) que niegan acciones para recuperar lo que hubieran entregado en virtud el acto anulado. Inoponibilidad Es un supuesto legal de ineficacia relativa. La inoponibilidad constituye una calidad de los actos jurídicos que la ciencia jurídica no se había detenido a sistematizar hasta hace poco. Mientras que el acto inválido carece de efectos respecto de las partes, si bien accidentalmente pueden derivar efectos a favor de terceros; lo contrario ocurre con el acto inoponible, que siendo válido entre las partes, no produce efectos respecto de determinadas personas ajenas a él, las que pueden comportarse como si el acto no existiese. La nulidad y la inoponibilidad tienen efectos distintos: * La nulidad aniquila los efectos propios del acto, y la “invalidez” es invocable contra todos. * La inoponibilidad mantiene los efectos propios del acto entre las partes y terceros en general, y la validez puede invocarse contra todos, salvo contra algunos terceros determinados para quienes es inoponible.
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* La nulidad es un estado del acto (acto viciado, nulo), es un “modo de ser” vicioso y siempre es una imperfección estructural, originaria, genérica o innata. * La inoponibilidad no pone en juego la validez del acto mismo, y la causa, si bien es originaria, a veces debe complementarse con otras circunstancias. Si la ley no habla de nulidad, puede ser un caso de inoponibilidad, es decir que la inoponibilidad es subsidiaria de la nulidad Ejemplo de inoponibilidad: hipoteca no registrada, válida entre las partes, pero inoponible a terceros; un documento privado sin fecha cierta que es inoponible a terceros, etc. Inexistencia Son ciertos hechos que, no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial (sujeto, objeto o forma). La inexistencia no esta legislada en el Código Civil. Ejemplo: escrito judicial no firmado (falta de sujeto); objeto imposible (vender un lote en el cielo); ausencia de formas solemnes (solemnidad absoluta), etc. El acto jurídico inexistente Esta teoría se origina en Francia, en el siglo XIX, comenzando a aplicarse a ciertos matrimonios, a los que no hacía falta anularlos, sino declararlos inexistentes. Luego se aplicó a todos los actos jurídicos, abarcando caso todos los casos de nulidad absoluta. El concepto de acto inexistente dice que tienen la apariencia de acto jurídico, pero no son tales por carecer de algún elemento esencial, sea el sujeto, el objeto o la forma específica. La teoría actualmente es criticada, entre otras cosas por: su falta de consagración legal, la existencia de las nulidades virtuales, tiene unos caracteres y efectos que están regulados en la nulidad absoluta, etc. Nulidad e inexistencia Son dos categorías conceptuales que no tienen parentesco alguno entre sí, porque la nulidad es una sanción o calificación de la ley que recae sobre un acto jurídico efectivo, para privarlo de sus efectos propios, o para significar la carencia de esos efectos. En tanto que la inexistencia es una noción primordial que corresponde a ciertos actos materiales, a los cuales falta algún elemento esencial para ser un acto jurídico ((sujeto, objeto o forma). Importancia de la distinción La nulidad y la inexistencia se diferencian en distintos aspectos: 1) En cuanto a las facultades del juez : la inexistencia puede ser verificada sin que el punto haya sido incluido en la litis; en tanto que las nulidades, para ser reconocido judicialmente, debe ser articulado por las partes mediante acción o excepción, no se podrá declarar de oficio, salvo que el acto sea nulo de nulidad absoluta. 2) En cuanto a la posibilidad de invocación : la inexistencia puede ser invocada, aún después de trabada la litis, si resulta acreditada, lo contrario no es posible; en tanto que la nulidad, si es absoluta puede ser alegada en cualquier estado del juicio, antes de la sentencia, por su carácter de orden público, mientras que la nulidad relativa debe ser alegada en la demanda o la contestación. 3) En cuanto al derecho de alegar : la inexistencia puede ser alegada por cualquiera de los interesados, incluso quien la ejecuta; en tanto que la nulidad, si es absoluta puede ser alegada por cualquier interesado (art. 1047), en tanto que la nulidad relativa sólo puede ser alegada por quien se beneficia con la invalidez (art. 1048). 4) En cuanto a la intervención del Ministerio Fiscal : la inexistencia no puede ser invocada por él, debido a que no tiene interés alguno en ello; en tanto que absoluta puede ser alegada por el Ministerio Fiscal, en interés de la moral o de la ley (art. 1047), en cambio, en la nulidad relativa no. 5) En cuanto a los efectos del acto sobre las partes: los efectos del acto anulable se rigen por lo dispuesto en los arts. 1050 y ss., algunas disposiciones (arts. 1053 a 1055) importan acordar al acto anulable un cierto efecto en cuanto las partes vienen a quedar en una situación diferente a la que se hubiese presentado si el acto no hubiese sido cumplido. En cambio, el acto inexistente no es regido por los arts. 1053 a 1055, sino que no producen ningún efecto. La situación resultante debe ser como entera abstracción del acto inexistente, que le ha servido de antecedente accidental, y debe regirse por los principios legales que corresponden a esa situación por sí misma. 6) En cuanto a los efectos del acto respecto de los terceros: el enajenante de una cosa por un acto inexistente puede recobrarla siempre del tercer adquirente, salvo que éste sea de buena fe y se trate de una cosa mueble (art. 2412). 7) En cuanto a los efectos del matrimonio: el matrimonio inexistente no produce efectos civiles, aún cuando las partes tuviesen buena fe (art. 172); en cuanto al matrimonio nulo, aún de nulidad absoluta, si al menos uno de los cónyuges es de buena fe, es conceptuado para este matrimonio putativo (arts. 221, 222 y 225).
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Clasificación de las nulidades Actos nulos y actos anulables Noción conceptual El acto nulo es aquel invalidado inmediatamente por la ley “expresamente”, según la fórmula confusa del art. 1038; es lo que ocurre cuando la imperfección del acto es taxativa, rígida, determinada, insusceptible de más o de menos, cuando existe en la misma dosis en todos los actos de la misma especie. El acto anulable resulta invalidado por la sentencia del juez que, apoyada en el principio de sanción establecido en la ley, aniquila sus efectos. Sólo se lo tiene por nulo desde el día de la sentencia que lo anula, conforme lo dispone el art. 1046: “Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”. Acto nulo - Art.1041: son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria - Art. 1042: son nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario - Art. 1043: son nulos los actos otorgados por personas, a quienes el Código Civil le prohíbe el ejercicio del acto de que se tratase - Art. 1044: son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos. Acto anulable - Art. 1045: son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obrasen con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude, o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Criterios para su distinción y consecuencias de ésta Para Borda el acto nulo surge siempre en el negocio jurídico carente de un elemento esencial para que la voluntad declarada sea aprehendida como tal por el ordenamiento legal. Para Spota, por anulabilidad se debe entender la invalidez del acto jurídico que depende de la pretensión accionable de aquél a quien la ley otorga el derecho de impugnación. La jurisprudencia se ha inclinado a detener los efectos del pronunciamiento de la nulidad de los actos anulables frente a los terceros de buena fe, cuando los derechos de éstos últimos han sido adquiridos con anterioridad a la fecha de la sentencia que decreta la anulación de dichos actos. Sólo los actos nulos de nulidad absoluta pueden ser declarados de oficio por el juez. Nulidad manifiesta y no manifiesta Noción conceptual El vicio que obsta la validez del acto puede estar patente (a la vista) en el mismo o, por el contrario, estar oculto (disimulado), de modo que se requiera una investigación para ponerlo en relieve. Esta clasificación comprende a los mismos actos incluidos en cada categoría de la clasificación siguiente. Los actos nulos son los que adolecen de nulidad manifiesta, o patente; los actos anulables son, en cambio, los de nulidad no manifiesta, o latente. Se encuentran reguladas por el art. 1038: “La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada”. Ejemplos para diferenciarlos: * Una venta hecha por un sordomudo interdicto: el acto es nulo, no puede el juez disponer otra cosa que su nulidad y basta con acreditar la interdicción (es patente). * una venta hecha por un sordomudo no interdicto, que no sabe darse a entender por escrito. En este caso habrá que probar que el firmante es sordomudo, que no sabe darse a entender por escrito y que la incapacidad existía al momento de otorgar el acto. El juez puede apreciar la prueba, valorando y sentenciando a favor o en contra de la nulidad. Nulidad absoluta y relativa Noción conceptual Esta clasificación es independiente de la distinción de los actos en nulos y anulables, ello se advierte en el fundamento y su funcionamiento de una y otra clasificación. Por el sentido y la gravedad del defecto y, en consecuencia, por el interés afectado con el acto, la sanción será absoluta o relativa. Es absoluta si el acto padece de un defecto esencial y permanente, por su parte, es relativa si el acto, al otorgarse, padece de un vicio que no es absolutamente sustancial y no es perdurable.
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Criterios para su distinción y consecuencias de éstas Las nulidades absolutas y relativas se diferencian en dos puntos: Fundamento La nulidad absoluta se diferencia de la relativa por el mayor rigor de la sanción legal de invalidez, calidad que a su vez, depende de que el acto afectado entre (directa o indirectamente) o no en conflicto con el orden público o las buenas costumbres. Ejemplo: actos con objeto ilícito o inmoral; actos formales carentes de forma legal, etc. La nulidad relativa, sólo se establece para protección (resguardo inmediato) de un interés particular. Ejemplo: Los obrados por incapaces de hecho; los viciado de error, dolo, violencia, simulación, lesión; etc. Funcionamiento La intensidad de la sanción de nulidad determina quiénes pueden aducir la invalidez del acto, si el acto es confirmable y si la acción de nulidad es renunciable o prescriptible: 1) La declaración del vicio en el acto puede ser declarada de oficio en el caso de una nulidad absoluta (y manifiesta) (art. 1047); no así en las nulidades relativas (art. 1048). 2) Si la nulidad es absoluta puede ser alegada por cualquier interesado (art. 1047), no así las nulidades relativas (art. 1048). 3) Las nulidades absolutas pueden ser alegadas por el Ministerio Público (art. 1047), no así las nulidades relativas (art. 1048). 4) La nulidad relativa puede salvarse confirmando el acto viciado (art. 1048), en cambio, la nulidad absoluta no (art. 1047). 5) La acción de nulidad relativa puede renunciarse, no así la de nulidad absoluta (arts. 19 y 872). 6) La acción de nulidad relativa es prescriptible (10 años art. 4023, y 2 años arts. 4030 y 4031); por su parte, la acción de nulidad absoluta es imprescriptible. Nulidades virtuales Noción conceptual Dice el art. 1037: “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este código se establecen”. Esta disposición plantea la llamada cuestión de las “nulidades implícitas”, es decir, si la sanción de nulidad deba estar formalmente expresada en el texto, o si el intérprete puede descubrir alguna incompatibilidad entre la norma y la eficacia de cierto acto jurídico, de manera que quede excluida tácitamente la validez de éste. El texto del art. 1037 del Código Civil Su fuente Este artículo tiene su fuente en el art. 786 del Esbozo de Freitas, en donde se requería que la nulidad estuviese “expresamente” contemplada en una ley para ser dictada. Interpretación de la doctrina Criterios y fundamentos En la doctrina nacional se alzaron dos posturas antagónicas: a) Según Segovia, Llerena, Salvat, Llambías: nuestro ordenamiento jurídico no rechaza las nulidades virtuales, de manera que la sanción de nulidad resulta establecida expresa o implícitamente por el Código. Salvat argumente que el artículo no exige que la sanción de nulidad esté consignada en términos sacramentales y expresos. Por su parte, Llambías argumenta tres razones: la desaparición del adverbio “expresamente”, incluido en el Esbozo, de nuestro Código; el injustificado temor derivado de las nulidades virtuales, porque los jueces siempre han desentrañado causas no explícitas de nulidad; por último, la incompatibilidad evidente de algunos actos con el ordenamiento jurídico. b) Según Machado, Lafaille y Moyano: en nuestro derecho no hay nulidades implícitas; Machado argumenta que la fuente del art. 1037 exigía la sanción expresa de la nulidad, por otro lado, dice que dejar en manos de los jueces la apreciación de las nulidades puede trastornar la legislación civil. Moyano argumenta que la fórmula del artículo habla de nulidades que la ley establece, pareciéndole obvio que las nulidades implícitas no se establecen. Nulidades totales y parciales Noción conceptual Esta clasificación, de muy escasa importancia, se refiere a la extensión de la sanción de nulidad, respecto del contenido del acto. El art. 1039 dispone: “La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”. La nulidad parcial Presupuestos operativos Para que pueda funcionar la nulidad parcial, se requiere que el contenido del acto sea susceptible de división, sin que destruya la esencia del conjunto, es una traslación del concepto de divisibilidad de las cosas establecido por el art. 2326.
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La aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos jurídicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse diversos actos jurídicos, cada uno de los cuales tiene objeto o agentes propios. En tal caso se presenta el problema de establecer en qué grado la nulidad de uno de los factores puede comportar la nulidad del conjunto. Esta clasificación ofrece interés en materia testamentaria, en la cual la nulidad de un legado, o de una institución de herederos, y otra cláusula, deja, en principio, subsistentes las disposiciones exentas de vicios (arts. 3630 y 3730). Pero otra cosa ocurre con los contratos, ya que sus cláusulas constituyen un conjunto. Lo que se quiere no es una parte u otra aislada, se quiere el todo, tal como fue ajustado, así las cláusulas son los elementos, la condición del acto. Excepcionalmente puede darse en los contratos como por ejemplo: cláusulas de irresponsabilidad, que pueden declararse nula en los contratos de adhesión (seguros) sin afectar el contrato; en los contratos de locación, una cláusula que establezca un plazo menor al legal, pero la locación se mantiene por el plazo mínimo legal; etc. Actos nulos Distintos supuestos Actos nulos en razón del sujeto Para que el sujeto pueda expresar válidamente su voluntad, es menester que esté dotado de capacidad, tal como lo preceptúa el art. 1040: “El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho”. Así, la nulidad puede corresponder por: 1) Carencia de capacidad de hecho : El Código distingue dos categorías de personas, según que su incapacidad sea absoluta o relativa. El art. 1041 dice: “Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria”. El artículo es incorrecto, pues las personas no son incapaces por depender de una representación, sino por su insuficiencia de discernimiento, presumido por ley. Por su parte, el art. 1042 agrega: “Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario”. Es evidente que se refiere a los menores adultos; toda posible confusión se elimina con la consulta a la fuente de la disposición legal, el Esbozo de Freitas. 2) Capacidad de hecho restringida : El art. 1042, segunda frase, dice: “Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas... dependiesen de la autorización del juez...”. En esta disposición quedan incluidas dos categorías de actos: aquellos otorgados por personas de capacidad de hecho restringida, en exceso de la misma, y los obrados por los representantes necesarios de los incapaces, en exceso de las facultades conferidas por la ley. En ambos casos, la intervención judicial está prevista como un medio de contralor de la conveniencia del acto, a fin que sea completada, con la anuencia del juez, la voluntad del otorgante. La autorización judicial no es un requisito de forma, sino un elemento integrante de la capacidad del sujeto o de la representación requerida por la ley. Finalmente, el art. 1042 concluye: “Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas... que dependiesen... de un representante necesario”. Esta disposición contempla aquellos supuestos en que la ley permite la actuación personal del incapaz, siempre que concurra la voluntad complementaria del respectivo representante, ya que la falta de esa conformidad causa la nulidad del acto. 3) Incapacidad de derecho: El art. 1043 dice: “Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare”. Pese a esta confusa redacción del precepto, es indudable que aquí se trata de los incapaces de derecho, que no están impedidos para el ejercicio, sino para el goce, título o adquisición de derecho. Quedan comprendidos en este artículo: a) La hipoteca constituida por una sociedad anónima a favor de la esposa de uno de los directores, ya que éstos están impedidos de contratar. b) La conformidad prestada por el ex incapaz, a las cuentas de su ex curador, otorgando dentro del mes siguiente de la rehabilitación, en contra de lo prescripto por el art. 465, operable de acuerdo al art. 475. c) El poder otorgado a favor del hijo del escribano autorizante del acto, en cuyo caso juega la incapacidad de derecho consignada por el art. 985. d) La compra de un negocio efectuada por el mandatario de uno de los vendedores contra lo dispuesto en el art. 1918. Actos nulos en razón del objeto La ineficacia del acto, por este motivo, tiene lugar cuando la ley presume, sin admitir prueba en contrario, la realización del fraude o simulación, o cuando sencillamente prohíbe el objeto del acto: 1) Simulación o fraude presumidos legalmente : El art. 1044 dispone: “Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley...”. En estos casos es inútil que se intente probar contra la simulación, la efectiva realidad del acto; o contra el fraude, la buena fe de las partes. Obsta a ello la presunción juris et de jure de la ley, que fija definitivamente la índole del acto celebrado. 2) Objeto prohibido: Para que el acto sea válido, es menester que el objeto sea lícito, es decir, que no recaiga sobre el contenido del acto ninguna prohibición de la ley; por eso el art. 1044 dice: “Son nulos los actos jurídicos... cuando fuese prohibido el objeto principal del acto...”.
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Las prohibiciones concernientes al objeto del acto están enunciadas de un modo genérico en la disposición del art. 953, que reviste la mayor trascendencia. Jurisprudencialmente los fallos se agrupan en dos grupos: los que miran el aspecto ilícito del contenido del acto y los que contemplan el contenido moral del acto j urídico. Actos nulos en razón de la forma Esta puede resultar de la omisión de la forma establecida por la ley, si depende de la forma instrumental o si viene del mismo instrumento: 1) Omisión de la forma exclusiva : El art. 1044 continúa diciendo: “Son nulos los actos jurídicos... cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley...”. El texto se refiere a los actos formales, solemnes o no, pudiendo nombrarse: a) El testamento destituido de formas legales (art. 3632). b) El matrimonio celebrado ante persona carente de la investidura (art. 172). c) El nombramiento del tutor dativo que no hicieren los padres en escritura pública o testamento (art. 383). d) La transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles que no se hiciere en escritura pública (art. 1184, inc. 1º). 2) Nulidad refleja: El art. 1044 concluye: “Son nulos los actos jurídicos... cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos”. Esta parte del artículo queda comprendida dentro de la anterior, pues si el instrumento es nulo, es porque no se llenaron las formas exigidas por la ley. Existen situaciones en que el acto y el instrumento se consideran independiente uno de otro, por lo que la nulidad de uno no afecta al otro, pero en este caso en particular la nulidad del instrumento arrastra la nulidad del acto instrumentado, es la nulidad refleja. Lo contrario no es correcto. 3) Nulidad de los instrumentos: Nuestro Código no contempla esta hipótesis, pero aplicando al caso el criterio de distinción de los actos nulos y anulables, podemos mencionar como instrumentos nulos los siguientes: a) Los instrumentos públicos otorgados ante oficial público incapaz o incompetente (arts. 980 y 981). b) Los instrumentos públicos otorgados ante oficial público interesado en el acto (art. 985), siempre que el interés surja del instrumento, caso contrario, el instrumento es anulable. c) Los instrumentos públicos otorgados sin llenar las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad. d) Las escrituras públicas no efectuadas en el protocolo, o sin orden cronológico, o carentes de las indicaciones establecidas en el art. 1004. e) Los instrumentos privados carentes del doble ejemplar, cuando la pluralidad de los originales corresponde. Actos anulables Distintos supuestos Actos anulables en razón del sujeto El art. 1045 contempla tres situaciones diversas en las que el elemento esencial del acto jurídico, constituido por el sujeto, aparece afectado o viciado. Ellos son: 1) Incapacidad natural o accidental : Comienza diciendo el art. 1045: “Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón...”. Para Llambías, Vélez empleó una terminología errónea, ya que la capacidad es una aptitud legal, y la naturaleza provee al sujeto de aptitudes psíquicas que la ley toma en cuanta para determinar su capacidad. Otra crítica que hace Llambías sobre la terminología usada en el Código, es la llamada “incapacidad accidental”, que es desacertada y contradictoria, porque predica una incapacidad de personas que son capaces pese al accidente mentado, y que seguirán siéndolo hasta que la incapacidad sea declarada por ley, tal es el caso de personas que obran con falta de discernimiento. Los casos comprendidos son: a) Los actos jurídicos otorgados por insanos no interdictos. b) Los actos jurídicos efectuados por sordomudos que no supiesen darse a entender por escrito, no interdictos. c) Los actos jurídicos realizados en estado de delirio febril, sonambulismo o hipnotismo. d) Los actos jurídicos efectuados en estado de embriaguez completa, sin perjuicio de la responsabilidad del agente si llegó a ese estado voluntariamente (art. 1070). e) Los actos jurídicos realizados bajo el efecto de fuertes emociones de miedo, terror, cólera o venganza. Con relación a los anulables obrados en estado de enajenación mental, cuadra señalar la diversidad de régimen probatorio que determinaba el Código, según que el autor del acto hubiera sido o no ulteriormente declarado demente: a) Alienado no interdicto: el impugnante debía probar que en el momento del otorgamiento, el agente estaba privado de su razón (arts. 900 y 1045); el acto podía haberse celebrado en un intervalo lúcido, siendo entonces el acto válido. b) Alienado interdicto: cuando se impugna la validez de un acto otorgado por un insano ulteriormente interdicto, no era menester la prueba del estado de enajenación mental, en el momento del otorgamiento, sino que basta acreditar que la causa de la interdicción existía y era públicamente conocida en la época del otorgamiento. Esta diferencia quedó zanjada por el agregado que hizo la ley 17.711 al art. 473, que exige la notoriedad de la demencia.
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2) Incapacidad de derecho ignorada: Dice el art. 1045, cláusula segunda: ““Son anulables los actos jurídicos... cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto...”. Entonces, la validez deriva de la falla de aptitud del agente para ser titular del derecho de que se trata. Pero el desconocimiento es el aspecto específico de esta invalidez, que exige la intervención judicial para pronunciar la nulidad, después de efectuada la aclaración pertinente acerca de la capacidad del agente. Para Llambías, basándose en Freitas, el art. 1045 sólo alude a la incapacidad de derecho, porque la capacidad de hecho no puede depender de una investigación esclarecedora, pues no es asunto que pueda dar lugar a dudas. Pero de ordinario el incapaz de derecho trata de ocultar su situación, que es el caso que aquí se regula. 3) Vicios de la voluntad : Dispone el art. 1045, cláusula cuarta: “Son anulables los actos jurídicos... cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación...”. Este precepto incluye por una parte a los actos que adolecen de un vicio de la voluntad (error, violencia, dolo), y por la otra, los actos que exhiben ciertas particularidades (fraude, simulación, lesión), por las cuales en interés de los terceros, y aún del propio interesado la ley admite la impugnación de dichos actos: a) Vicios de la voluntad: aunque aparece omitido el dolo, se trata de una omisión voluntaria, pues es claro que los actos viciados por dolo son anulables, y no nulos como determinaba el antiguo art. 954, modificado por la ley 17.711. b) Fraude y simulación: El codificador los menciona, erróneamente, como causa de anulabilidad, cuando en verdad no tienen ese carácter: en el caso del fraude, éste se causa de inoponibilidad y no de invalidez; en el caso de la simulación, tampoco es una causa de invalidez, sino la falta de existencia del acto. Actos anulables en razón del objeto Dice el art. 1045, cláusula tercera: “Son anulables los actos... cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho...”. Se advierte que este precepto abarca todos aquellos actos que padecen de una falla o vicio de la misma índole que la de los actos previstas en el art. 1044, cláusula segunda, con la salvedad de que en estos actos el carácter ostensible del acto permite a la ley disponer de su nulificación. En los casos del art. 1045, el carácter latente de los vicios, impone al legislador la necesidad de remitir la aplicación de la sanción de invalidez al criterio del juez, si éste aprecia que la falla denunciada existe y que incide sobre lo “principal” del objeto del acto, como para arrastrar su ineficacia. Actos anulables en razón de la forma El art. 1045, in fine, dice: “Son anulables los actos jurídicos... si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos”. Condiciona la vigencia de la disposición, el carácter formal del acto instrumentado, cuando la formalidad consiste en la celebración por escrito. De otra manera, la anulabilidad del instrumento dejará incólume al acto instrumentado que pueda probarse por un medio de prueba distinto del instrumento viciado. Si la formalidad instrumental es condición de la validez del acto instrumentado, la causa que pueda originar la anulación del instrumento, reacciona sobre el acto mismo, erigiéndose en causa eventual de la anulación de dicho acto, así el vicio se traslada del instrumento al acto mismo. Casos de nulidad absoluta y relativa Nuestro Código no ha predeterminado cuándo los actos nulos y anulables padecen nulidad absoluta o relativa, por lo que se separa de Freitas. Vélez opta por seguir un criterio más dúctil, estimando que si a veces es posible determinar de antemano el interés público o privado que está en pugna con ciertos actos, que la ley invalida, en otras ocasiones resulta aventurado adelantar una solución. Por eso, nuestro Código abandonó la rígida enunciación de los casos, dejando librado al prudente arbitrio judicial el manejo de esa clasificación, con la libertad consiguiente de apreciar cuándo un caso dado reviste nulidad absoluta o relativa, según que el interés público o privado hayan sido vulnerados. Con todo, no procede exagerar la discrecionalidad judicial para ubicar actos inválidos en la categoría de la nulidad absoluta o en la categoría opuesta. En la mayoría de los supuestos es el mismo fundamento de la sanción de invalidez, el que está indicando con claridad cuál es el carácter de la nulidad. Entonces puede afirmarse: 1) Padecen nulidad absoluta: a) Los actos nulos o anulables por la ilicitud de su objeto (arts. 1044 y 1045). b) Los actos nulos y anulables de objeto inmoral (arts. 953, 1044 y 1045). c) Los actos formales carentes de la forma legal exclusiva (art. 1044). 2) Revisten nulidad relativa: a) Los actos nulos obrados por incapaces de hecho, sin que quepa distinguir si la incapacidad es absoluta o relativa. b) Los actos nulos obrados por representantes necesarios de los incapaces en exceso de sus atribuciones, o sin la debida intervención del Ministerio de Menores. c) Los actos obrados sin discernimiento. d) Los actos efectuados mediando los vicios de la voluntad.
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En cuanto a las incapacidades de derecho, no es posible predecir si a ellos corresponde una nulidad absoluta o relativa, y si son nulos o anulables; para ello es menester descubrir previamente si la sanción de nulidad resguarda un interés público o privado. EFECTOS DE LA NULIDAD Actos nulos Principio general Según vimos, el acto nulo es inválido directamente por la ley misma (art. 1038, segunda parte); su ineficacia existe “ab initio”, el cual nace con un vicio congénito, definido por la ley, de tal manera que no obsta a la validez del acto e impide la producción de sus efectos. Al respecto, nuestro codificador ha entendido que el tema articulado en el art. 1038, prescindía de toda aclaración. No obstante, la mayoría de los autores entienden que el Código contiene, entre los arts. 1050 a 1055, disposiciones aplicables a toda clase de actos inválidos (nulos o anulables), que regularían la sanción de nulidad. Para Llambías estos artículos sólo se refieren a los actos anulables por las siguientes consideraciones: a) El art. 1050 alude expresamente a la nulidad pronunciada por los jueces, siendo que el acto nulo es independiente de ella (art. 1038). b) La fuente de las disposiciones que estudiamos, el Esbozo de Freitas, se opone continuamente las nulidades declaradas por los jueces (actos nulos) a aquellas que se juzgan por sentencia (actos anulables). c) Si los arts, 1050 a 1055 se refieren a los actos nulos, tendríamos dos categorías de actos nulos, según hubiesen sido o no reconocidos por sentencia, pero como es contradictoria con la naturaleza de los actos nulos y con el art. 1038, se concluye que dichos artículos comprenden los actos anulables. Efectos entre las partes las partes Restituciones Si el acto fue ejecutado, la parte que aspire a desvirtuar sus consecuencias, se verá precisada a deducir una acción judicial, denominada acción de nulidad. La sentencia sólo verifica o declara cuál es el verdadero alcance de la situación preexistente al expedir la certificación de que el acto cumplido, por nulo, carece de efectos. Las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieren recibido en virtud del acto que se anula. Cada parte debe restituir los bienes de capital que ha recibido: * Productos: el Código Civil nada expresa sobre su restitución. Debe aplicarse el régimen general, que obliga al poseedor, aún de buena fe, a restituir los productos. * Frutos: si se tratare de contratos bilaterales con prestaciones fructíferas, se compensan los frutos al día de la demanda (si ambas partes son de buena fe). Si los contratos bilaterales tuvieren una sola prestación fructífera, deben restituirse los frutos desde el momento de la entrega de la cosa. En el caso de que el acto no fuera ejecutado, las partes disponen de una excepción que paraliza cualquier acción que derive de los actos celebrados válidamente, que dará lugar a la certificación judicial de que el acto celebrado era nulo y, por lo tanto, carente de efectos. A este respecto, la ley 17.711 ha incorporado un nuevo artículo, el art. 1058 bis, que dice: “La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción”. Privilegio del incapaz Cuando la nulidad proviene de la incapacidad de alguna de las partes, el incapaz no queda obligado a restituir las prestaciones recibidas que no existan en su patrimonio al tiempo de la demanda, salvo que demuestre que beneficia manifiestamente al incapaz (art. 1165). Ejemplo: restituye, si invirtió en adquirir o mejorar un bien. En cambio, no restituye si invirtió en gastos personales. Fundamento El fundamento es que se presume que el incapaz, ya sea por inmadurez o insanidad, disipa lo recibido, y en consecuencia si tuviera que restituir lo disipado, al no poder hacerlo, no iniciaría demanda de nulidad. Con la concesión de este derecho excepcional que la ley confiere a los incapaces, se ha querido evitar que la sanción de nulidad provoque el empobrecimiento de aquellos. Por consiguiente, si se les exige la restitución de valores dilapidados, ello habría significado negarles indirectamente el ejercicio de la acción de nulidad. Requisitos Del art. 1165 surgen los extremos que condicionan su aplicabilidad. Ellos son: a) El privilegio sólo es a favor de los incapaces de hecho: sean éstos absolutos o relativos, excluyendo a los incapaces de derecho. b) Que la nulidad provenga de la incapacidad misma de una de las partes: no siendo suficiente que el incapaz se vea afectado por ello. Así cuando la nulidad deriva de la omisión de la forma adecuada (art. 1044), el incapaz debe realizar sustituciones ordinarias. c) El incapaz debe contratar con alguien capaz: no puede invocar el derecho frente a otro incapaz. d) Que el incapaz no haya procedido con dolo: para inducir al otro a contratar, salvo que el incapaz fuera menor de edad o el dolo sea la ocultación de la incapacidad (art. 1166).
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e) Que los bienes no subsistan en el patrimonio del incapaz: la carga de la prueba le corresponde al capaz, que debe probar que la cosa exigida subsiste en el patrimonio del incapaz, o que ella redundó en provecho manifiesto para el incapaz, en el momento de la demanda. Actos anulables Efectos entre las partes Restituciones Si el acto es ejecutado, la sentencia de anulación lo reduce a la condición de “nulo” a partir de la fecha en que ésta pasa en autoridad de cosa juzgada (art. 1046). Esta consecuencia se encuentra corroborada en el art. 1050, que dice: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”, produciendo la extinción de todos los derechos reales y personales causados por el acto, proyectándose la nulidad a las partes y terceros, originando en su caso las restituciones pertinentes. Con ello se muestra el efecto retroactivo de la sentencia respecto de las partes. Desvanecido por la sentencia el título constituido por el acto anulable, el derecho respectivo queda desprovisto de causa legítima, lo cual explica la restitución al estado anterior de las cosas. Por el contrario, cuando el acto no fue ejecutado, y una de las partes pretenda hacerlo valer, la otra puede en todo tiempo oponer a la demanda la excepción de nulidad, lo que dará lugar, luego de probado el vicio del acto, a la sentencia de anulación que convertirá al acto anulable en nulo (art. 1046). Esta excepción no es procedente en el trámite del juicio ejecutivo porque esta causa de invalidez no afecta las formas extrínsecas del título que se ejecuta. Bienes consumibles Los bienes que hubieran sido consumidos de buena fe, no se restituyen (art. 1055. Ejemplo: dinero. Solo es aplicable cuando medie enriquecimiento sin causa o indebida, pues, en caso contrario, proceden las acciones respectivas. Título con defecto de forma Si el título de una deuda es nulo o anulable por falta o vicio en la forma, el pago que se haya hecho de esa deuda no da lugar a restitución. Efectos respecto de los terceros en actos nulos En el sistema de Vélez la nulidad repercutía sobre los derechos constituidos a favor de los terceros, independientemente de la buena o mala fe de éstos, si bien no existe un texto legal que lo exprese, puesto que el art. 1051 se refiere a los actos anulables, pero no es necesario texto legal alguno para admitir este aserto. De aquí se sigue que el adquirente de un derecho por un título nulo carece de tal derecho, que sigue perteneciendo al titular precedente. Por ende, el seudo adquirente no puede transmitir el derecho a favor de un tercero, desde que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso (art. 3270). Bajo este enfoque, la buena fe del tercero no constituía un factor computable. Pues lo cierto es que toda transmisión debe efectuarse por un medio apto para lograr ese efecto, y el acto nulo carecía de virtualidad suficiente para operar la transmisión, contrariamente a lo que ocurría con los actos anulables. La reforma de la ley 17.711 Lo expuesto anteriormente quedó desbaratado por la ley 17.711, que introdujo en el art. 1051: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”. Si se trata de la transmisión a terceros de bienes muebles, también está protegido el tercero a título oneroso y de buena fe, salvo que la cosa sea robada o perdida. Es una importante reforma que resguarda definitivamente los derechos derivados del acto inválido, a favor de terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, los cuales no habrán de verse perjudicados por la repercusión de la declaración de nulidad, o pronunciamiento de anulación, del acto que constituye el antecedente de su título. Toda discriminación entre acto anulable o nulo, queda desbaratada por el art. 1051, que ahora, en franca pugna con muchas disposiciones, consolida los derechos de los terceros de buena fe adquirentes a título oneroso, sin preocuparse por la ausencia de aptitud traslaticia de la seudo adquisición. Pero la buena fe no basta en el derecho, de ahí que aparezca como excesivo del legislador, consolidar a mérito de la buena fe, un derecho que éste, por la falla del título nulo, nunca habría llegado a adquirir. Como el principio está en conflicto frente a otras disposiciones, hubiera sido más prudente que la reforma se hubiese limitado a consolidar la interpretación del sistema del Código. Para ello, habría bastado suprimir la frase final “sea el acto nulo o anulable”, del art. 1051, pues así quedarían consolidados los derechos de los terceros derivados de los actos anulables, que son los únicos con “título” a su favor, y no los derechos derivados de actos nulos que carecen de todo cimiento. De cualquier modo, la distinción entre actos nulos y anulables todavía conserva cierto interés práctico, pese a la equiparación teórica dispuesta por el art. 1051. En efecto, para excluir la buena fe del tercero, le bastará a su
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adversario probar que el pretendido derecho del tercero proviene de un acto nulo, porque de no serlo (acto anulable) pueden ser consolidados. Efectos respecto de los terceros en actos anulables En este caso, es menester considerar las dos hipótesis posibles, esto es, que la anulación del acto antecedente ocurra antes o después de la adquisición efectuada por los terceros: a) Caso de la adquisición anterior a la anulación del acto antecedente : En estos casos el sistema del Código de Vélez prescribía que cualquiera sea la apariencia de la situación, no era posible sostener la eficacia de la transferencia. Reducido el acto anulable, desde su anulación, a la inoperancia jurídica del acto nulo (art. 1046). Esta inteligencia debía asignarse al art. 1051, según el cual: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual...”. Adviértase que la disposición sólo contemplaba las transmisiones de derechos efectuadas con posterioridad de la anulación, ya que se refería a las transferencias realizadas por quien hubiese obtenido la propiedad del inmueble en virtud de un título ya anulado, no necesitándose aclarar que los actos anulados son los anulables a partir de su anulación. Luego de la sanción de la ley 17.711, ya no interesa la fecha de adquisición efectuada por el tercero, ni que ésta sea anterior o posterior al acto antecedente de ese derecho. Basta que el derecho sea adquirido a título oneroso y que el tercero sea de buena fe, vale decir, ignorante del vicio que infectaba su título. b) Caso de la adquisición posterior a la anulación del acto antecedente : Esta hipótesis dio lugar a los más extensos desarrollos teóricos. Se trataba de saber si los derechos adquiridos por los terceros, fundados en actos anulables, podían quedar desvanecidos por la ulterior sentencia de anulación. Al respecto se emitieron dos teorías: 1) Teoría clásica: seguida por Salvat, Lafaille, Alsina Atienza; para ellos, la sentencia de anulación opera retroactivamente tanto respecto de las partes del acto anulable cuanto a los terceros que habían derivado derechos fundados en dicho acto. 2) Teoría moderna: sostenida por Borda, Bustamante, Llambías, la sentencia de anulación no operaba retroactivamente sino para las partes. Acción de nulidad Nulidades absolutas y relativas La respectiva acción de nulidad y su ejercicio Como vimos, la distinción finca en la transgresión del orden público: así, la nulidad absoluta afecta a los actos que pugnan con el orden público, en cambio, la nulidad relativa alcanza a los actos inválidos que, por entrar en conflicto con el orden público, son reprobados por la ley en resguardo de un interés particular. Análisis del régimen legal Para ambos supuestos, el Código ha dispuesto dos artículos: el art. 1047 para las nulidades absolutas, y el art. 1048 para las nulidades relativas: Nulidades absolutas Se encuentran reguladas en el art. 1047, que dice: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación”. Sus caracteres son: 1) Debe ser declarada de oficio : según dice el art. 1047, cuando aparece manifiesta en el acto; la declaración de nulidad es un imperativo para el juez, siempre que la nulidad sea manifiesta, ya que si el acto es anulable, ésta no puede ser declarada de oficio. 2) Puede ser articulada por el Ministerio Público: el fiscal es titular de la acción de nulidad, ya que a él está confiada la defensa de la sociedad, la moral y las leyes. 3) Puede alegar por todo aquel que tenga un interés: la acción está abierta a favor de todo el mundo, pues la pretensión de cualquiera condice la directiva de la ley tendiente a aniquilar un acto que ella reprueba por violar el orden público, bastando que el interesado justifique si interés legítimo. Esta facultad está vedada a quien ha ejecutado el acto sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo invalidaba. Pero si el acto no fue ejecutado, es admisible que la nulidad se oponga (excepción de nulidad) aún por la parte torpe, que no estaría fundado un derecho en su propia torpeza, sino conservando una situación legítima preexistente. 4) No es susceptible de confirmación: la disposición es enteramente lógica, pues si la nulidad absoluta es la sanción civil más rigurosa, instaurada en salvaguardia del orden público, no es admisible que ella pueda desaparecer por un mero designio en ese sentido. Nulidades relativas Dice el art. 1048: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes”. Sus características son:
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1) Declaración a pedido de parte : pues la declaración de oficio sería contradictoria del sentido tutelar que asume esta nulidad; sólo al propio interesado o a su representante incumbe decidir si le conviene impugnar el acto u optar por su mantenimiento. 2) No puede pedirlo el Ministerio Público: porque la nulidad relativa no está instaurada en función del interés general; subsidiariamente podría el Ministerio de Menores pedir la declaración, en caso de negligencia por parte del representante del interesado. 3) Sólo puede alegarse por quienes tienen un beneficio establecido por ley : con lo que se sienta un principio fundamental que domina toda esta materia. En efecto, la nulidad relativa se funda en la protección de un interés particular; ella tiene un beneficiario, un destinatario en cuyo favor opera la sanción legal. Las personas que pueden interponer la acción son: el representante legal y los sucesores universales; quienes no pueden interponerla son: los sucesores singulares y los terceros, pero en el caso de éstos últimos, los acreedores pueden ejercerla por vía de las acciones subrogatoria y revocatoria. 4) La nulidad relativa es subsanable por la confirmación del acto. Modos de oponer la nulidad Puede oponerse mediante dos vías: * Vía de acción: demanda o reconvención. * Vía de excepción: se opone al ejercerse la defensa, y si prospera, se extingue el derecho. Si el contrato no se ha cumplido, se opone por vía de excepción o defensa cuando se demanda el cumplimiento del acto. Si el contrato ya se ha cumplido, la nulidad debe declararse por vía de acción. El interés de la persona que pretende la nulidad de un acto puede consistir en cambiar el status del derecho o en mantenerlo. Supongamos que una persona ha transmitido a otra un inmueble por escritura pública. Su interés es recuperar la cosa y para ello debe accionar por nulidad. Puede ocurrir también la situación opuesta. Una persona ha vendido a otra un inmueble por boleto de compraventa pero todavía no ha escriturado y se niega a hacerlo, aduciendo un vicio de nulidad. Aunque aun en este caso puede accionar para que se declare la nulidad, en realidad a ella le basta con negarse a escriturar. Es el comprador el que tiene interés en demandar y en este juicio, el demandado que pretende que existe un vicio de nulidad, debe oponerla. Se discutía si para hacerlo, el demandado debía reconvenir por nulidad o si podía también oponerla como excepción. La ley 17711 ha resuelto la cuestión con un texto que elimina toda duda. El nuevo artículo 1058 dispone que la nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción. La solución es acertada y tiene importancia desde dos puntos de vista: a) que el demandado que ha opuesto la nulidad no pierde su derecho aunque omitiera reconvenir; b) que al oponer la nulidad como excepción no tiene que pagar el impuesto de justicia que, en cambio, hay que hacer efectivo si se reconviene. Es necesario puntualizar, sin embargo, que la excepción de nulidad no es oponible en el juicio ejecutivo, pues no es de las defensas que pueden oponerse en este juicio. Bien entendido que la excepción de nulidad debe oponerse dentro de los términos de prescripción de la acción. Porque lo que no se puede hacer por vía de acción tampoco puede hacerse por vía de excepción. Y suele ocurrir que la acción de nulidad tiene un plazo de prescripción menor que la de cumplimiento del contrato. Así ocurriría si se alegara dolo en la firma de un boleto de compraventa. Pasados dos años del hecho, la víctima del dolo tendría prescripta su acción, en tanto que seguiría en pleno vigor la acción por cumplimiento de la otra parte. En esa hipótesis, la víctima del dolo no puede limitarse a esperar la demanda por cumplimiento, sino que debe tomar la iniciativa de accionar por nulidad antes del vencimiento de los dos años, so pena de no poder oponer válidamente el dolo como excepción si es demandado luego de vencido aquel término. La importancia de la excepción de nulidad (a diferencia de la acción) se observa en cuatro aspectos: - No paga tasas de justicia ni provisionales - La nulidad absoluta puede oponerse por vía de excepción, aun por la parte torpe. - La nulidad alegada por vía de excepción no necesita integrar la litis con todos los que instrumentaron el acto, sino solo con los actores contra quienes se opone la excepción. - La excepción de nulidad es imprescriptible. Contra quién debe intentarse La acción de nulidad debe intentarse contra todos los que intervinieron como partes en el acto impugnado. De lo contrario, no podrá acogerse una nulidad que afectaría a quien no ha sido oído. Y si se trata de una nulidad formal la demanda deberá dirigirse también contra el escribano interviniente Prescripción La conclusión de la jurisprudencia y de la doctrina en general, es que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, debido a la dificultad de confirmar el acto. Además, la prescriptibilidad sería una confirmación tácita y, por tanto, una contradicción. La Corte Suprema, al respecto dijo que lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, o que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto siempre será
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inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. Esta línea de pensamiento quedó alterada, sin justificación, por la ley 17.711, que en el art. 4023 decía que la acción prescribía a los diez años, pero felizmente la ley 17.940, de erratas, puso de nuevo las cosas en su lugar, al sustituir las palabras “sea absoluta o relativa”, por “trátese de actos nulos o anulables”. Por su parte, la acción de nulidad relativa es prescriptible, pero ésta actúa en dos grados de diversa intensidad: si la sanción es benigna, por proteger un interés particular, la ley admite un lapso determinado para provocar la declaración de nulidad (acto nulo) o para solicitar el pronunciamiento judicial de la anulación (acto anulable). Así, el plazo depende de la naturaleza de la causa de invalidez: a) Si la sanción se aplica en razón de algún vicio de la voluntad, la acción prescribe por dos años desde que la violencia o la intimidación hubiese cesado, o el error, el dolo o la simulación fuese conocida (art. 4030). b) Si la sanción de nulidad se aplica por la ausencia de capacidad del agente, también prescribe la acción por dos años, computable desde el día en que cesa la incapacidad (art. 4031). También para los menores emancipados e inhabilitados. c) Cuando la nulidad deriva de la falta de atribuciones de los representantes de los incapaces, el Código no indica cuál es el lapso de la prescripción, pero Llambías y Machado opinan que debe aplicarse la prescripción bienal del art. 4031, aunque Machado considera que debe extenderse a diez años. d) Para el caso de vicio de lesión, la acción prescribe por 5 años. c) En los demás casos de nulidad relativa, ante la ausencia de disposición del Código, debía admitirse la prescripción decenal del art. 4023, así, quedaban comprendidos: los actos obrados por incapaces de derecho, o actos jurídicos obrados por sujetos carentes de discernimiento. En resumen, la ley 17.711, ratificada por la ley 17.940, sigue la línea de pensamiento expresada anteriormente, así la acción de nulidad se rige, regularmente, por el plazo de diez años, salvo que tuviere un plazo menor. Acción de daños y perjuicios Carácter de la sanción Los daños y perjuicios, es decir, gastos de celebración del acto, lucro cesante, daños extrapatrimoniales, etc. no constituyen un efecto propio de la nulidad. Se suele mencionar el resarcimiento de los daños y perjuicios como una sanción complementaria de la nulidad, pero en realidad se trata de sanciones diferentes en cuanto a su finalidad y a sus acciones que poseen régimen diverso. Esto surge del art. 1056, que dice: “Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas”. Independientemente de la acción de nulidad, los damnificados tienen la acción para demandar la reparación de daños. Aquí no hay dudas que se trata de un acto inválido que está prohibido por la ley (art. 1066), pero además se requiere para la viabilidad de la acción que exista un daño por su realización y que dicho daño sea imputable al demandado en razón de su dolo o culpa (art. 1067). Su fundamento deriva de la responsabilidad extracontractual o aniquilada, de que se acrediten todos los requisitos de un acto ilícito: la existencia de un daño y el factor de atribución al demandado. Tiene un régimen propio (prescripción de 2 años; propios requisitos, etc.). Función sustitutiva Se da en el caso donde el titular de la acción de nulidad prefiere dejar de lado dicha sanción manteniendo la eficacia del acto inválido y sustituirla por la reparación de daños y perjuicios. Para que sea posible, la nulidad debe ser relativa, ya que en la absoluta, que se instituyen en salvaguarda del interés público, no puede estar en manos de particulares la elección de imponer o no esa sanción. Función complementaria Aparece cuando la sanción resarcitoria se acumula a la acción de nulidad, buscando reparar los perjuicios sufridos en virtud del otorgamiento del acto inválido, y que aún la verificación nulidad y el aniquilamiento de efectos dejan al descubierto. Aquí, aún desempeñando un papel accesorio, conserva su régimen particular porque no acompaña automáticamente a la acción de nulidad y se sujeta a sus principios de existencia de daños e imputabilidad de culpa o dolo al agente. Función sucedánea Es lo que dice el art. 1057: “En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses”. Puede revestir tal carácter cuando la nulidad sea ilusoria, y a diferencia del primer caso, aquí no hay posibilidad de elección entre una u otra acción. En tal caso, la sentencia no podrá oponerse al tercero, pues entonces, perdida la cosa, el primitivo propietario puede recurrir al sucedáneo de la reparación de daños y perjuicios a cargo de la violencia.
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CONFIRMACIÓN Concepto Es un acto jurídico mediante el cual se expurga a otro acto jurídico inválido del vicio de que adolecía y en razón del cual era pasible de nulidad (Llambías). Para Arauz Castex el nuevo acto debe provenir de la misma persona que fue parte del acto confirmado (por sí o por representación legal) y apunta a convalidarlo y no a reemplazarlo. El concepto de confirmación proviene de lo dispuesto por el art. 1059, que dice: “La confirmación es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad”. Se elimina la impugnabilidad misma. Se trata de un acto jurídico unilateral en que basta la voluntad del titular de la acción de nulidad. Actos susceptibles de confirmación Son aquellos que padecen de una mera nulidad relativa, así resulta del art. 1058, que dice: “La nulidad relativa puede ser cubierta por confirmación del acto”. Por el contrario, el art. 1047 dispone: “... La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación”. Este régimen tiene un fundamento inconmovible, la nulidad absoluta constituye la sanción más rigurosa, y como resguarda el interés público, no puede ser renunciada por la vía de la confirmación. En cambio, la nulidad relativa es una nulidad de protección, tiene como destinatario una persona en cuyo beneficio se estableció la sanción de nulidad, quien puede renunciar al beneficio y confirmar el acto. Requisitos Los requisitos de fondo son tres: * El acto de confirmación sólo puede otorgarlo el titular de la acción de nulidad. * Que haya cesado la causa que originaba la incapacidad. * Que el acto confirmatorio no adolezca a su vez de vicios que lo tornen nulo. Formas Atendiendo a su forma, puede ser: 1) Confirmación expresa: Es la que se realiza por escrito. Llambías coincide con Borda en que no hay confirmación expresa verbal. Consiguientemente, la confirmación expresa se constituye en un acto formal (art. 1061). El art. 1061 establece: “La confirmación puede ser expresa o tácita. El instrumento de confirmación expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1. La sustancia del acto que se quiere confirmar; 2. el vicio de que adolecía; y 3. la manifestación de la intención de repararlo”. La confirmación debe ser de la misma forma que el acto a confirmar, tal como prescribe el art. 1062: “La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma”. En cuanto a la sanción aplicable por la omisión de la forma adecuada, se ha entendido que es la nulidad del instrumento; pero Llambías distingue según que el acto sea o no formal: en el primer corresponde la nulidad de la confirmación (art. 1044, cláusula tercera), en cambio, si el acto a confirmar no es formal, ésta puede probarse por cualquier medio de prueba. 2) Confirmación tácita: o consolidación indirecta. No exige forma alguna. Según el art. 1063: “La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad”. Dos observaciones caben al respecto: primero, para que el efecto convalidatorio se produzca es menester que la ejecución del acto inválido sea voluntaria, no forzada; segundo, el artículo indica la forma típica de confirmación tácita, pero ello no excluye otras formas que induzcan asertivamente la intención de confirmar el acto inválido. Según lo dicho, sólo pueden confirmarse los actos no formales, por el contrario, siendo el acto inválido formal, la confirmación tácita carece de función convalidatoria Naturaleza de la confirmación Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica la confirmación es un acto jurídico unilateral: 1) Acto jurídico: porque su autor la realiza con el fin inmediato de establecer una relación jurídica válida (art. 944), o mejor dicho, de liberar la relación existente del peligro de la aniquilación. 2) Unilateral : porque basta para crearla la voluntad de una sola persona, en el caso de la que es titular de la acción de nulidad, acerca de esto dice el art. 1064: “La confirmación, sea expresa o tácita, no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace”. De este carácter se siguen dos consecuencias: a) No puede ser revocada ulteriormente, puesto que se produce por la sola declaración del confirmante. b) Cuando se instrumenta por escrito privado no requiere doble ejemplar. Efectos 1) Efectos entre las partes: La confirmación remata sus efectos expurgatorios del vicio causante de la nulidad a la fecha de su celebración. Es lo que dice el art. 1065: “La confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de los terceros”.
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Su efecto consiste en expurgar a este acto del vicio que lo invalidaba, por lo que necesariamente debía proyectar su influencia sobre todo el lapso transcurrido desde que dicho acto pudo haber sido eficaz. El artículo fija dos momentos de esa posible eficacia: a) Tratándose de actos entre vivos, la retroacción se remonta a la fecha de celebración, o sea cuando comienza la existencia del acto (art. 951). b) Tratándose de disposiciones de última voluntad, opera a partir del fallecimiento del disponente, pues esa es la fecha en que tales disposiciones comienzan a existir. 2) Efectos con relación a terceros: El art. 1065, in fine, dice: “... Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de los terceros”. Si en el intervalo entre celebración del acto y la confirmación, se ha constituido un derecho a favor de terceros, que es enteramente válido en vista de la nulidad del acto primitivo, la confirmación ulterior de ese acto, no obstante su natural efecto retroactivo entre las partes, no afecta para nada la situación de los terceros. En cuanto a los sucesores universales, al no ser terceros, no pueden beneficiarse del art. 1065. Por su parte, los acreedores quirografarios no tienen ningún derecho propio que pueda ser lesionado por la confirmación; si, por el contrario, esta se efectúa en fraude de ellos, pueden ejercer la acción pauliana o la revocatoria. PRESCRIPCIÓN Concepto La prescripción es el medio por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la adquisición o modificación sustancial de algún derecho. Nuestro concepto (Llambías) difiere en parte del que define el propio codificador en su art. 3947, pero refleja más exactamente la verdadera realidad jurídica. Según el precepto citado, la prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. Según Llambías, esta fórmula presenta varias fallas. Por lo pronto aparenta servir para la adquisición de cualquier derecho y limitarse a la extinción de los derechos creditorios, únicamente. Lo exacto es, en cambio, lo contrario, ya que la prescripción adquisitiva sólo funciona respecto de algunos derechos reales, y la prescripción extintiva no opera sólo sobre las obligaciones sino sobre toda clase de derechos en general. Además, tampoco es exacto que la prescripción extinga los derechos creditorios, liberando al respectivo deudor: la verdad es que sólo se extingue la acción judicial correspondiente, quedando el derecho relegado a la mínima eficiencia de la obligación natural (arts. 515, 516 y 518). Por esto, Llambías dice que la prescripción modifica sustancialmente el derecho sobre el cual incide, ya que al hacerle perder al titular la posibilidad de ejercerlo en justicia, queda la relación jurídica respectiva, aunque subsistente, reducida a una mínima consistencia. Prescripción adquisitiva y extintiva Tal como ha quedado caracterizada y conforme al alcance del concepto definido en el art. 2099, la prescripción desempeña una doble función en el derecho: es un modo de adquisición de un derecho y un medio de extinción de las acciones correspondientes a los derechos en general. Prescripción adquisitiva La prescripción es adquisitiva está regulada en el art. 3948: "la prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley". Es también llamada usucapión. Caracteres La prescripción adquisitiva presenta los siguientes caracteres: * Se aplica a cosas inmuebles en general, y a ciertas cosas muebles, a saber, las que fueren robadas o perdidas (art. 4016 bis); * Se refiere a los derechos reales de goce (art. 4015); * requiere la conjugación del factor tiempo fijado por la ley en cada caso, con la posesión continuada de la cosa. Esta institución, denominada "prescripción adquisitiva" o "usucapión", se estudia en los tratados de Derechos Reales. Sobre cosas Inmuebles - Si el poseedor es de buena fe, prescribe la propiedad a los 10 años (prescripción breve o corta). - Si el poseedor es de mala fe, prescribe la propiedad a los 20 años (prescripción larga). Sobre cosas Muebles - Si el poseedor es de buena fe y a titulo oneroso, y la cosa no es robada ni perdida, la propiedad se adquiere inmediatamente. - Si el poseedor es de buena fe y la cosa es robada o perdida, la propiedad se prescribe a los 2 o 3 años, según se la cosa es registrable. - Si la cosa muebles es robada o perdida, y el poseedor es de mala fe, prescribe la propiedad a los 20 años. Prescripción extintiva o liberatoria El art. 3949 la define así: "La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se
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refiere". Es la que extingue la acción del acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación. El titular de la acción pierde el derecho a ejercerla si no hizo uso de ella durante un tiempo que indica la ley. Caracteres La prescripción liberatoria presenta los siguientes caracteres: * Se aplica a toda clase de bienes y derechos, que la ley no haya exceptuado; * Requiere la conjugación del factor tiempo con la inacción del titular durante el período designado por la ley. La obligación no se extingue, lo que se extingue es la acción judicial para reclamar su cumplimiento. Los términos varían según las distintas acciones: - Prescriben a los 20 años: la petición de partición de herencia contra el heredero; y la acción para pedir la restitución de la prenda. - Prescriben a los 10 años: las acciones personales con deuda exigible, salvo disposición especial; la acción para demanda la nulidad; la acción del cónyuge y descendientes del fallecido presunto para hacer valer sus derechos, etc. - Prescriben a los 5 años: el derecho de abogados a cobrar sus honorarios en relación a pleitos no terminados; la acción para anular un acto con vicio de lesión, etc. - Prescriben a los 2 años: acción por impugnación de la filiación; la acción de nulidad por vicios de violencia, intimidación, dolo, error, falsa causa y simulación, etc. - Prescriben al año (1 año): acción revocatoria; revocación de legado o donación, etc. Existen también plazos menores: de 6, 3 y dos meses. Ambas clases de prescripciones presentan los siguientes puntos de contacto * Ambas instituciones responden al mismo fundamento. * Ambas son de orden público. * Ambas pueden verse afectadas por idénticas causas de suspensión e interrupción. Acciones imprescriptibles El principio de prescriptibilidad de las acciones, en general, no es absoluto. Hay diversos derechos que no se ven afectados por el transcurso del tiempo: a) En primer lugar, las acciones referentes a las relaciones de familia no son susceptibles de prescripción, y pueden ser deducidas en cualquier momento para obtener el restablecimiento del estado derivado de esas relaciones (arts. 251, y 4019, inc. 2o). Aun cuando la ley sólo se refiere a la acción del hijo, no hay duda de que el mismo régimen afecta a todas las acciones de estado, como lo admite sin discrepancias la doctrina. b) Tampoco prescriben las acciones referentes a bienes que no están en el comercio (art. 4019, inc. 1º). Lógicamente, si tales bienes son inalienables, no es posible perderlos por la dejación prolongada del derecho. c) Igualmente son imprescriptibles las acciones reales derivadas del dominio, y las negatorias de servidumbre prediales, salvo en caso de oponerse usucapión contraria. El Código sólo se refiere a la imprescriptibilidad de la acción negatoria (art. 4019, inc. 4º), no obstante lo cual es indudable que la misma calidad corresponde a la acción reivindicatoria, que se refiere a la actuación de un derecho perpetuo, como es el dominio, que subsiste independientemente del ejercicio que de él se haga (art. 2510). Por esto decimos que tales acciones son por sí mismas imprescriptibles, a menos que se haga valer contra ellas la usucapión cumplida a favor del poseedor de la cosa o de la servidumbre. En tal caso, consumada la adquisición del poseedor por la prescripción adquisitiva cumplida a su favor, quedan extinguidas las acciones del anterior titular . d) El Código menciona como imprescriptible la acción de división mientras dura la indivisión de los comuneros, y la de acceso a la vía pública (arts. 4019, incs. 3º y 6º). Igual carácter tiene la acción de deslinde de inmuebles, la referente a la construcción de cercos o muros divisorios, o de un acueducto. En todos estos casos el fundamento de la imprescriptibilidad es el mismo: se trata de "facultades" que corresponden a ciertos derechos, que no viven independientemente de éstos. La abstención de alguna facultad sólo indica que hasta entonces el titular del derecho no ha deseado "actuarlo" en el sentido de aquella facultad, sin que por ello se pueda concluir que ella no le interesará en lo futuro, ni que el derecho quede cercenado por esa abstención. Así la facultad de construir un edificio en el propio terreno no se pierde por el hecho de que durante largo tiempo el propietario no haya utilizado esa opción comprendida en el cúmulo de prerrogativas correspondientes a su derecho de dominio. e) El Código también incluye entre las acciones imprescriptibles a "la acción de separación de patrimonios, mientras que los muebles de la sucesión se encuentran en poder del heredero" (art. 4019, inc. 5o). Se ha observado por Bibiloni que el codificador entendió referirse a los inmuebles, y que por un error de impresión se consignó a los muebles. Sin embargo, entiende Segovia que es similar la situación de los muebles e inmuebles, ya que el art. 3443, sin hacer distinción, autoriza la separación de patrimonios "mientras los bienes estén en poder del heredero, o del heredero de éste". El Anteproyecto de 1954 no menciona esta imprescriptibilidad, por cuanto Llambías estima que la separación de patrimonios es un privilegio que pueden hacer valer los acreedores de la herencia frente a los acreedores del heredero, y consiguientemente una "calidad" de los créditos de aquéllos. Esto significa que mientras el crédito viva
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en su carácter civil (no natural) será posible que el respectivo titular haga valer su privilegio con tal que se dé el supuesto de hecho indispensable, es decir, que los bienes de la herencia subsistan en poder del heredero y no se hayan confundido con los propios suyos (arts. 3442 y 3443). Para ser lógico, si se menciona concretamente la imprescriptibilidad de este privilegio, habría que proceder del mismo modo con todos los demás. f) Fuera de los casos de imprescriptibilidad consignados por el codificador, la doctrina incluye el referente a la acción para aducir la nulidad absoluta de un acto jurídico. Suspensión Concepto El tiempo de prescripción, a raíz de una causa legal, se detiene, es decir, el tiempo de la prescripción deja de correr. La suspensión consiste en la detención del tiempo útil para prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la acción en curso de prescripción. Mientras actúa la causa que opera la suspensión, el lapso que transcurre es inútil para prescribir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, el curso de la prescripción se reanuda, sumándose al período transcurrido con anterioridad a la suspensión (art. 3983). Casos * Cuando el titular de la acción es un incapaz de hecho y carece de responsabilidad legal . * Cuando se dan ciertas relaciones entre personas : como ser el matrimonio (suspende la prescripción), pues no corre entre marido y mujer aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente (art. 3969); tampoco corre por causas de curatela y tutela, así lo dispone el artículo 3973: "La prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas que están bajo cúratela como también las acciones de éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o cúratela". El precepto se refiere tanto a las acciones a favor de los representantes, como en contra de ellos. * Aceptación de la herencia con beneficio de inventario: en estos casos, la prescripción no corre para el heredero, respecto de sus créditos contra la sucesión. Aceptada la herencia con beneficio de inventario, el heredero resulta titular de un patrimonio especial constituido por el acervo hereditario, y destinado a solventar las deudas del causante. Enjugadas éstas, el saldo se incorpora al patrimonio general del heredero y deja de existir el patrimonio especial. Pero este proceso requiere un cierto tiempo, durante el cual el heredero actúa como titular de su propio patrimonio general y del patrimonio especial, situación que lo pondría en la necesidad de demandarse a sí mismo. Por esta imposibilidad la prescripción de sus créditos contra la sucesión queda en suspenso. La situación inversa es resuelta por el codificador con el mismo criterio. Así expresa el art. 3974: "El heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que administra". * Imposibilidad de hecho: cuando el titular se encuentra impedido por dificultades de hecho, a ejercer la acción (imposibilidad proveniente de fuerza mayor ) Un principio fundamental del orden jurídico indica que nadie está obligado a lo imposible. Lógicamente, si el titular de un derecho ha estado impedido por circunstancias de hecho para ejercer la respectiva acción durante todo el tiempo de la prescripción, no se puede considerar a ésta cumplida. Ejemplo: el insano no declarado que por su enfermedad deja cumplir una prescripción. A este respecto dice el nuevo art. 3980: "Cuando por razón de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento si después de su cesación el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses”. * Según el artículo 3982 bis: "Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella". * Suspensión por mora del deudor : Según el nuevo art. 3986, 2a parte, "la prescripción liberatoria se suspende, por una vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción”. Interrupción La interrupción de la prescripción inutiliza el lapso transcurrido hasta ese momento. Consiguientemente, acaecido un hecho interruptivo de la prescripción, se requerirá el transcurso de un nuevo período completo sin poderse acumular el tiempo anterior (art. 3998). De lo expuesto resulta la diferencia que separa a la interrupción de la suspensión. Mientras ésta mantiene la eficacia de la prescripción pendiente, si bien detenida en su curso, la interrupción produce un efecto más intenso, borrando por completo el tiempo transcurrido. Todo el tiempo de prescripción transcurrido, se borra. Es decir, todo queda como si nunca hubiese corrido el tiempo de la prescripción. Aniquila totalmente el tiempo transcurrido en la prescripción.
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Causales de Interrupción La prescripción se puede interrumpir por las siguientes causas: Por pérdida o privación de la posesión Se interrumpe cuando el poseedor se la cosa es privado de la posesión durante un año, sea por el antiguo propietario o un tercero. No importa que la privación sea ilegitima, injusta o violenta. Sólo sobre prescripción adquisitiva. Por interposición de la demanda judicial Del acreedor contra el deudor, o del propietario contra el poseedor. Para que la actividad del titular del derecho sea interruptiva del curso de la prescripción, debe concretarse en una demanda judicial. Según la primera parte del nuevo art. 3986, "la prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio". Por demanda judicial debe entenderse toda presentación hecha ante el juez, por la cual se ejerza alguna prerrogativa del titular referente al derecho de que se trate. Ejemplo: reclamo del pago del capital o sólo de los intereses, articulaciones de medidas precautorias como embargos o inhibición general de bienes, o de medidas preparatorias del juicio ejecutivo como citación para reconocer documentos, pedidos de concurso o quiebra, etc. Pero no producen efecto interruptivo las demandas privadas por concluyente que sea su prueba, ni tampoco las gestiones hechas ante la administración pública. No obstante, se ha conferido efecto interruptivo al reclamo administrativo que debe indispensablemente promoverse para que quede expedita la vía judicial. El nuevo texto aclara que es igualmente interruptiva de la prescripción la demanda entablada contra el deudor; anteriormente sólo se mencionaba al poseedor de un inmueble. Y por otra parte están mejor expresadas las situaciones a que puede dar lugar la demanda judicial cuando se interpone ante juez incompetente o con defecto legal, o en fin, sin capacidad para actuar enjuicio. En todos esos supuestos igualmente se mantiene el efecto interruptivo de la prescripción que normalmente corresponde a la demanda judicial. Una controversia célebre se ha planteado acerca de la necesidad de la notificación de la demanda para que ésta produzca la interrupción de la prescripción en curso: * Para la opinión dominante, a la que Llambías adhiere, la sola interposición de la demanda es suficiente a fin de producir aquel efecto. Es que la notificación es una diligencia que incumbe al juzgado, no al interesado, por lo que mal puede sancionarse a éste por la omisión de un acto ajeno que no es expresamente indicado por el codificador. * Los tribunales han adoptado casi invariablemente esta solución, que ha sido también seguida por el Anteproyecto de 1954, cuyo artículo 317 aclara que es la interposición de la demanda el hecho interruptivo de la prescripción. * La opinión disidente ha sido briosamente sostenida por Colmo y cuenta con el favor de De Gásperi. No le ha faltado tampoco el aporte de decisiones jurisprudenciales aisladas. * Como dice el nuevo art. 3986, el efecto interruptivo de la demanda subsiste, aunque se interponga ante juez incompetente, o sea defectuosa o por incapacidad del demandante. Desaparición del efecto interruptivo de la demanda: el efecto interruptivo de la demanda judicial desaparece como consecuencia del desistimiento por parte del actor, de la perención de la instancia o del rechazo de la demanda. Es lo que establece el art. 3987 en los siguientes términos: "La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código de Procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente". Por reconocimiento expreso o tácito de la obligación El deudor reconoce su deuda o el poseedor reconoce el derecho del propietario. A este respecto el art. 3989 dispone: "La prescripción es interrumpida por el reconocimiento expreso o tácito, que el deudor o el poseedor hace del derecho de aquél contra quien prescribía". El reconocimiento importa confesión de la subsistencia del derecho del adversario, por lo que no puede darse un hecho más concluyente sobre la aniquilación del curso precedente de la prescripción. Como lo advierte el artículo, el reconocimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando el deudor manifiesta positivamente la intención de efectuar el reconocimiento. Es tácito cuando resulta de hechos cumplidos por el deudor, que autorizan a atribuirle la intención de reconocer su deuda; por ejemplo: el pago de intereses, o el pedido de plazo para efectuar el pago, etc. En cualquier caso, equivaliendo el reconocimiento de un derecho ajeno, a la renuncia de la prescripción parcialmente ganada hasta entonces, para ser válido requiere que el reconociente sea capaz de cambiar el estado de su derecho (art. 1040). El compromiso arbitral convenido por los interesados Igual efecto interruptivo que la demanda judicial tiene la demanda arbitral, la cual se tramita ante árbitros que las propias partes han elegido para dirimir sus diferencias. A ella se refiere al art. 3988, que dice: "El compromiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad ajuicio de árbitros, interrumpe la prescripción”.
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Acerca de esta disposición cabe señalar que no obstante referirse, como casi todas las del título comentado, a la prescripción adquisitiva, no hay inconveniente en extender su aplicación a la prescripción liberatoria. Igualmente por analogía de situación debe entenderse que queda eliminado el efecto interruptivo de la demanda arbitral si el actor desiste del procedimiento incoado o el tribunal pone fin al juicio sin pronunciarse sobre el fondo del asunto. Ejemplo: por insuficiencia de facultades de los árbitros, vencimiento del plazo para arbitrar, etc. Caducidad No obstante su gran semejanza, es menester distinguir la prescripción de la caducidad. La caducidad es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio por su titular durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares. Con relación a los derechos a que se refiere la caducidad, la oportunidad de su ejercicio constituye una circunstancia esencial. Si en general los derechos acuerdan un cúmulo de prerrogativas que pueden ser actuadas opcionalmente por su titular en el tiempo que éste estima oportuno, por el contrario hay ciertos derechos que no acuerdan a su titular esa facilidad, sino al contrario, caducan cuando no se ejercen en un término fijo. Se trata de pretensiones a cuyo ejercicio se señala un término preciso, que nacen originariamente con esa limitación de tiempo, de modo que no se pueden hacer valer después de transcurrido el plazo respectivo. Comparación con la prescripción Por lo pronto, la semejanza sustancial de ambas instituciones consiste en que ambas funcionan mediante el transcurso del tiempo. La caducidad tiene, al igual que la prescripción liberatoria, efectos extinguidos, a raíz de la inactividad del titular y transcurso del tiempo. Pero las diferencias son varias: * La caducidad extingue el derecho, en tanto que la prescripción no extingue el derecho, sino la acción judicial correspondiente. Ésta, que es la diferencia esencial, muestra cómo la caducidad produce un efecto más intenso. El derecho caduco carece ya de toda existencia, mientras el derecho prescripto sobrevive, disminuido en su eficiencia, en el carácter de obligación natural. * La prescripción es una institución general que afecta a toda clase de derechos, de modo que para que ella no funcione se requiere la norma excepcional que exima de la prescripción a tal o cual acción determinada. A la inversa, la caducidad no es una institución general, sino particular de ciertos derechos, los cuales nacen con una vida limitada en el tiempo. * La prescripción puede verse suspendida o interrumpida en su curso, en tanto que la caducidad no. Es que para esta última es tan esencial el ejercicio del derecho en un tiempo preciso, que no se concibe que el término pueda prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de alguien, tales como imposibilidad de hecho para actuar, incapacidad no suplida por la representación adecuada, etc. * En cuanto al origen y fundamento, la prescripción siempre proviene exclusivamente de la ley, interesada en liquidar las situaciones pendientes en un tiempo razonable, para que la inacción o el abandono de los titulares de derechos no incida desfavorablemente en las relaciones sociales trabadas en una época ulterior, en la que las personas pueden ya haber destruido la documentación referente a los pagos u otros medios de extinción del pretendido derecho. La caducidad, por el contrario, no se origina sólo en la ley, sino que puede resultar de la convención de los particulares. Pero en cualquier caso, no se funda en aquella necesidad de orden social, sino en la peculiar índole del derecho sujeto al término prefijado el cual no se puede concebir más allá de ese mismo término. * Ambas instituciones suelen diferenciarse porque los plazos de prescripción son de ordinario relativamente prolongados (de hasta 20 años), mientras que los términos de caducidad son, por lo general, muy reducidos. Esa misma diversa duración de los lapsos respectivos condice con el fundamento de una y otra institución. Clasificación de los términos de caducidad Los términos de caducidad se dividen, según su origen, en: - Legales: están establecidos en la propia ley. El derecho a impugnar legitimación de un hijo recién nacido, caduca a los 60 días de producido el parto; el derecho a recuperar un inmueble por pacto de compra venta, caduca a los 3 años; los efectos de la inscripción de la hipoteca, caduca a los 20 años; el usufructo de la persona de existencia ideal, caduca a los 20 años. - Convencionales: son contenidos en actos jurídicos particulares. Ejemplo: contratos de seguro en los que es corriente fijar plazos de esa índole para denunciar los siniestros, requerir el pago del premio o indemnización, etc. A su vez, los términos de caducidad legales se clasifican en: - Civiles: el desconocimiento de legitimidad del hijo (art. 1381); la inscripción retroactiva de la hipoteca (art. 3137); el derecho de renunciar a la herencia en el plazo de 30 días, luego de hecho el inventario (nuevo art. 3366), etc. - Procesales: Los términos procesales son numerosísimos, tales como los referentes a la contestación de la demanda; la deducción de excepciones dilatorias; la interposición de recursos de apelación, nulidad y revocatoria; periodo de prueba; expresión de agravios, etc. Esa clasificación es según la disciplina jurídica a que correspondan. Los términos procesales se dividen en:
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