DERECHO PENAL PARTE GENERAL MUÑOZ CONDE Aviso: LA EDICION DE ESTE RESUMEN ES LA DE 2004 ,aunque es perfectamente válida ya que las últimas reformas del CP no han ha n to toca cado do la pa part rte e ge gene nera ral. l. Qu Quiz izá á en to todo do ca caso so se ha añad añ adid ido o al algú gún n pá párr rraf afo o de al algú gún n ar artí tícu culo lo so sobr bre e to todo do en materia de violencia de genero. Parecerá un poco largo, esto es así porque están incluidos los artículo del CP. Que os sirva. CAPITULO I EL DERECHO PENAL OBJETIVO. 1. DERECHO DERECHO PENAL PENAL Y CONTROL SOCIAL. SOCIAL. Hablar del decho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son generalmente los casos de los que se ocu ocupa pa el dec decho ho pen penal al (ro (robo, bo, ase asesin sinato ato…). …). Vio Violen lenta ta es tamb ta mbié ién n la fo form rma a en qu que e el de dech cho o pe pena nal l so solu luci cion ona a es esto tos s casos (cárcel, internamiento psiquiátrico, suspensiones e inhabilitaciones inhabilitaciones de dechos). El decho penal tanto en los casos que sanciona como en la forma de sancionarlos, es, pues, violencia; pero no toda la violencia es decho penal. La violencia es una característica de todas las instituciones sociales creadas para par a la def defens ensa a o pro protec tecció ción n de det determ ermina inados dos int intere ereses ses, , legí le gít tim imos os o il ile egí gíti timo mos s. La vi viol olen enc cia ia, , es po por r tan ant to, cons co nsus usta tanc ncia ial l a to todo do si sist stem ema a de co cont ntro rol l so soci cial al. . Lo qu que e diferencia al decho penal de otras instituciones instituciones de control soci so cia al es si simp mpl lem emen ente te la fo form rmal ali iza zaci ció ón de del l con ont tro rol, l, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la so sorp rpre resa sa, , de del l co coyu yunt ntur ural alis ismo mo y de la su subj bjet etiv ivid idad ad propio pro pios s de otr otros os sis sistem temas as de con contro trol l soc social ial. . El con contro trol l soci so cial al jc jcoo-pe pena nal l es es, , ad adem emás ás, , un co cont ntro rol l no norm rmat ativ ivo, o, es decir, se ejerce a través de un conjunto de normas creadas previamente al efecto. 2. INSTRUMENTOS DEL CONTROL SOCIAL JCO-PENAL: JCO-PENAL: DECHO PENAL PENAL MATERIAL Y DECHO PROCESAL PENAL. Elementos comunes a todas las formas de control social son so n la in infr frac acci ción ón o qu queb ebra rant ntam amie ient nto o de un una a no norm rma, a, la reacción a ese quebrantamiento en forma de sanción y la form fo rma a o pr proc oced edim imie ient nto o a tr trav avés és de del l cu cual al se co cons nsta tata ta el quebrantamiento quebrantamiento y se impone la sanción. NORM NO RMA, A, SA SANC NCIO ION N Y PR PROC OCES ESO O so son, n, pu pues es, , lo los s co conc ncep epto tos s fundamentales de todas las formas de control social. El estudio de las normas, de las conductas que las infr in frin inge gen n y de la las s sa sanc ncio ione nes s ap apli lica cabl bles es a la las s mi mism smas as
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consti cons titu tuye ye el DE DECH CHO O PE PENA NAL L MA MATE TERI RIAL AL o si simp mple leme ment nte e DE DECH CHO O PENAL. Este se distingue entre una PARTE GENERAL y otra denominada PARTE ESPECIAL. En la primera se estudian los fundamentos generales de la materia, la norma jco-penal; su estructura; contenido y función; así como los ppios que las inspiran, sus fuentes y límites de vigencia temporal, espacial y personal; la Tª general del delito y las consecuencias jcas del delito.
En la parte especial se estudian las particulares infracciones delictivas y las sanciones específicas de cada una de ellas. Por otra parte, la forma en la que se constata la comi co misi sión ón de un una a in infr frac acci ción ón no norm rmat ativ iva a pe pena nal l en el ca caso so concreto y se imponen las sanciones aplicables a la misma cons co nsti titu tuye ye el PR PROC OCES ESO O PE PENA NAL. L. A su es estu tudi dio o se de dedi dica ca el decho procesal penal. La relación entre éste y el decho penal es tan estrecha que no pueden concebirse el uno sin el otro. 3. LA NORMA NORMA JURÍDICA JURÍDICA PENAL. PENAL. Se define el DECHO PENAL OBJETIVO como un conjunto de normas jcas que asocian a la realización de un delito como pres pr esu upu pues esto to, , la ap apl lic icac aci ión de pen enas as y/ y/o o me medi did das de seguridad, como principales consecuencias jcas. NOR ORMA MA es to tod das re regu gul lac ació ión n de con ond duc ucta tas s hum uman ana as en relación con la convivencia. En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que ésta sea, se da dan n un una a se seri rie e de re regl glas as, , la las s NO NORM RMAS AS SO SOCI CIAL ALES ES, , qu que e sancionan de algún modo los ataques a la convivencia. El conjunto de estas normas jcas constituye el orden jco. Titular de este orden jco es el Estado, titular del orden social, la sociedad. Una parte de las normas que forman el orden jco se refi re fier ere e a la las s co cond nduc ucta tas s qu que e má más s gr grav avem emen ente te at atac acan an a la convivencia humana y que por eso mismo, son sancionadas con el me medi dio o má más s du duro ro y ef efic icaz az de qu que e di disp spon one e el ap apar arat ato o represivo del poder estatal: la pena. La norma jco-penal constituye también un SISTEMA DE EXPECTATIVAS: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista.
A) ESTRUCTUR ESTRUCTURA A DE LA NORMA PENAL. PENAL.
La norma penal consta de un SUPUESTO DE HECHO y de una CONSECUENCIA JCA. La diferencia ente la norma penal y las
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consti cons titu tuye ye el DE DECH CHO O PE PENA NAL L MA MATE TERI RIAL AL o si simp mple leme ment nte e DE DECH CHO O PENAL. Este se distingue entre una PARTE GENERAL y otra denominada PARTE ESPECIAL. En la primera se estudian los fundamentos generales de la materia, la norma jco-penal; su estructura; contenido y función; así como los ppios que las inspiran, sus fuentes y límites de vigencia temporal, espacial y personal; la Tª general del delito y las consecuencias jcas del delito.
En la parte especial se estudian las particulares infracciones delictivas y las sanciones específicas de cada una de ellas. Por otra parte, la forma en la que se constata la comi co misi sión ón de un una a in infr frac acci ción ón no norm rmat ativ iva a pe pena nal l en el ca caso so concreto y se imponen las sanciones aplicables a la misma cons co nsti titu tuye ye el PR PROC OCES ESO O PE PENA NAL. L. A su es estu tudi dio o se de dedi dica ca el decho procesal penal. La relación entre éste y el decho penal es tan estrecha que no pueden concebirse el uno sin el otro. 3. LA NORMA NORMA JURÍDICA JURÍDICA PENAL. PENAL. Se define el DECHO PENAL OBJETIVO como un conjunto de normas jcas que asocian a la realización de un delito como pres pr esu upu pues esto to, , la ap apl lic icac aci ión de pen enas as y/ y/o o me medi did das de seguridad, como principales consecuencias jcas. NOR ORMA MA es to tod das re regu gul lac ació ión n de con ond duc ucta tas s hum uman ana as en relación con la convivencia. En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que ésta sea, se da dan n un una a se seri rie e de re regl glas as, , la las s NO NORM RMAS AS SO SOCI CIAL ALES ES, , qu que e sancionan de algún modo los ataques a la convivencia. El conjunto de estas normas jcas constituye el orden jco. Titular de este orden jco es el Estado, titular del orden social, la sociedad. Una parte de las normas que forman el orden jco se refi re fier ere e a la las s co cond nduc ucta tas s qu que e má más s gr grav avem emen ente te at atac acan an a la convivencia humana y que por eso mismo, son sancionadas con el me medi dio o má más s du duro ro y ef efic icaz az de qu que e di disp spon one e el ap apar arat ato o represivo del poder estatal: la pena. La norma jco-penal constituye también un SISTEMA DE EXPECTATIVAS: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista.
A) ESTRUCTUR ESTRUCTURA A DE LA NORMA PENAL. PENAL.
La norma penal consta de un SUPUESTO DE HECHO y de una CONSECUENCIA JCA. La diferencia ente la norma penal y las
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demás demá s no norm rmas as jc jcas as ra radi dica ca en qu que e en la no norm rma a pe pena nal l el supuesto de hecho lo constituye un DELITO y la consecuencia jca una PENA Y/O UNA MEDIDA DE SEGURIDAD. Ej art 138 “el que matare a otro será castigado, como reo de homi homici cidi dio, o, años”.
con con
la
pena pena
de
pris prisió ión n
de
diez diez
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quin quince ce
Se trata de UNA NORMA PENAL COMPLETA, porque en ella se describe claramente el supuesto de hecho “matar a otro” y la consecuencia jca, “la pena de prisión…”. Pero no debe confundirse norma penal con artículo de CP. Muchas Much as ve vece ces s pa para ra co comp mple leta tar r el su supu pues esto to de he hech cho o o la consecuencia jca hay que acudir a distintos arts del CP que no están en inmediata conexión o, incluso, a una norma jca de carácter extrapenal. Esto plantea dos problemas: el de las la s NO NORM RMAS AS PE PENA NALE LES S IN INCO COMP MPLE LETA TAS S Y LA LAS S NO NORM RMAS AS PE PENA NALE LES S EN BLANCO. a)normas penales incompletas. 1.Norm 1.No rmas as pe pena nale les s in inco comp mple leta tas s o de depe pend ndie ient ntes es so son n aquellos preceptos que sólo tienen sentido como complemento o aclaración del supuesto de hecho o de la consecuencia jca de una norma penal completa. Ej son el art 20 sobre las causas de exclusión de la responsabilidad criminal, o el art 36 que se refiere a la duración de la pena de prisión. El mismo carácter tienen aquellos preceptos que sirven para aclarar el ámbito o extensión de la consecuencia jca. Así por ej el art 55 “ la pena de prisión igual o superior
la inh inhabi abilit litaci ación ón abs absolu oluta ta durante el tiempo de la condena”.
a
diez diez
años años
lleva levar rá
onsigo ons igo c
2. Fundamento de estos preceptos es una mera razón de técnica y economía legislativa. Para evitar repeticiones se ha ido elaborando una especie de catálogo de hechos, que frec fr ecu uen ente teme men nte mo mod dif ific ican an el sup upu ues esto to de hec echo ho o la consecuencia jca, que sirven para aclararlos… Se ha formado así la llamada Parte General del DEcho penal que en el CP se encuentra fundamentalmente en el Libro I. Puede decirse por tanto, que los preceptos contenidos en dicho Libro son normas penales incompletas. 4. Entre Entre las normas penales penales incompletas incompletas suele incluirse incluirse otro procedimiento legislativo, usado a veces en el CP, en el que, para establecer la pena correspondiente a un determinado supuesto de hecho, el legislador se remi re mite te a la pe pena na fi fija jada da pa para ra un su supu pues esto to de he hech cho o distinto. Ej art 252. b) Normas penales en blanco (remisión a otro lugar).
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1. Se entiende por norma penal en blanco aquélla cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal. Suele utilizarse esta técnica de descripción del supuesto de hecho de la norma penal cuando la conducta que constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco está estrechamente relacionada con otras ramas del ord jco de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal. Ej art 325 que castiga al que con determinadas conductas en él descritas, contraviniendo lo dispuesto por las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Estructuralmente la norma penal en blanco, una vez completada, es tan norma penal como otra cualquiera. Pero materialmente, el uso o abuso de este procedimiento técnico legislativo dificulta extraordinariamente la labor del penalista. Por otra parte, la norma penal en blanco supone muchas veces una infracción del ppio de legalidad y del de la división de poderes estatales que le sirve de base, al permitir que el carácter delictivo de una conducta pueda ser determinado por una autoridad que, constitucionalmente, no está legitimada para ello. CAPITULO II EL DERECHO PENAL OBJETIVO (CONT) B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL a)delito b) pena c) medidas de seguridad. B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL. a) Delito.
Delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena (CONCEPTO FORMAL DEL DELITO). Así en nuestro CP el art 1.1 “no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta ”. (ppio NULLUM CRIMEN por ley anterior a su perpetración
SINE LEGE). CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO.
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1. Al sancionar una conducta, el legislador la está valorando negativamente; prohibiéndola y esperando con ello que los ciudadanos se abstengan de realizarla. La comisión de un delito se puede contemplar desde una doble perspectiva: en primer lugar, como un juicio negativo o juicio de desvalor que recae sobre el acto o hecho prohibido; y en segundo lugar, como juicio de desvalor o desaprobación que se hace del autor de ese hecho. Al juicio de desvalor sobre el hecho se le llama ANTIJURIDICIDAD, y refleja la desaprobación del acto por el legislador; al juicio de desvalor sobre el autor del hecho se le llama CULPABILIDAD, y supone la atribución al autor previamente desaprobado, para hacerle responsable del mismo. 2. Pero el concepto material de delito requiere una mayor concreción de estos elementos. Desde luego, no todo acto antijurídico realizado por una persona culpable es un delito. El incumplimiento de una obligación contractual puede ser un acto antijco y culpable, pero no constituye un delito. 3. Para comprender el concepto material de antijuridicidad, es decir, las razones por las que un determinado hecho se puede considerar un hecho antijco, debe distinguirse entre DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.
Generalmente, el delito constituye una acción o conducta especialmente peligrosa para determinados intereses o bienes de las personas y la sociedad (desvalor de la acción). Pero también es decisivo para convertir una conducta en delito el valor del bien jco lesionado o puesto en peligro. Esto sucede principalmente con los bienes jcos vida o integridad física. El valor de tales bienes jcos y la irreparabilidad de los ataques a ellos dirigidos justifican su sanción punitiva (desvalor de resultado). Desvalor de acción y desvalor de resultado se complementan. 4. La CULPABILIDAD se basa en la idea de responsabilidad, es decir, en la posibilidad de imputar el hecho (desvalor de acción+desvalor de resultado)a una persona para hacerle responsable del mismo. La responsabilidad es, además, el elemento de enlace entre el delito y la pena. DESVALOR DE ACCIÓN, DESVALOR DE RESULTADO Y RESPONSABILIDAD son pues, los tres pilares en los que
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descansa el concepto material de delito en el decho penal positivo.
b) la pena.
También el concepto de pena se plantea, en principio, como un concepto formal. Pena es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo. Ahora bien si se quiere conseguir algo de claridad en este asunto, deberán distinguirse desde el ppio tres aspectos de la pena: JUSTIFICACIÓN, SENTIDO Y SU FIN. La pena se JUSTIFICA por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Mas discutidos son los problemas sobre el SENTIDO Y FIN DE LA PENA: Tradicionalmente se distingue entre teorías absolutas , teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión. 1º TEORÍAS ABSOLUTAS: atienden sólo al sentido de la pena. Este radica en la RETRIBUCIÓN, en la imposición de un mal por el mal cometido. La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido (KANT). 2º TEORIAS RELATIVAS: atienden al fin que se persigue con la pena. Se dividen: 2.1 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos (FEUERBACH). 2.2. LAS TEORÍAS DE LA PROTECCIÓN ESPECIAL ven el fin de la pena en apartar al que ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, bien a través de su ASEGURAMIENTO, apartándolo de la vida social (FRANZ VON LISZT; y también la llamada Escuela correccionalista española de fines del XIX y ppios del XX). 3º Una postura intermedia que intenta conciliar ambos extremos es la llamada teoría de la UNION, que hoy es dominante. Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, el mérito de haber superado el excesivo parcialismo que late tanto en las teorías absolutas como en las relativas. No se puede hablar por tanto, de una función única, ni mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es, mas bien, un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece.
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En el MOMENTO DE LA AMENAZA PENAL, es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA, pues se intimida a los miembros de la comunidad. Pero si se llega a cometer el hecho prohibido, predomina en la aplicación de la pena la idea de RETRIBUCIÓN o de PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA. Finalmente durante la ejecución de la pena impuesta, prevalece la idea de PREVENCIÓN ESPECIAL, porque lo que en ese estadio debe perseguirse es la reeducación y socialización del delincuente o, por lo menos, su aseguramiento. c) Medidas de Seguridad. Como acabamos de ver, el decho penal no sólo es un medio de represión , sino que también un medio de prevención y lucha contra la delincuencia. Si esta doble tarea se lleva a cabo solamente con la aplicación de la pena, se habla de DERECHO PENAL MONISTA. Por el contrario, se habla de un DERECHO PENAL DUALISTA cuando, junto a la pena, se aplican otras sanciones de distinta naturaleza a las que se llaman MEDIDAS DE SEGURIDAD. Al igual que la pena, la ms se justifica por ser un medio de lucha contra el delito. La diferencia fundamental con aquéllas radica en que mientras que la pena atiende sobre todo al acto cometido y su base es la CULPABILIDAD o responsabilidad del sujeto, en la ms se atiende a la PELIGROSIDAD de éste. Por PELIGROSIDAD se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que una determinada persona cometa en el futuro un delito. Como esas posibilidad se refiere a una persona determinada, la esencia de la ms es de naturaleza PREVENTIVO-ESPECIAL. Actualmente el presupuesto de las ms jco penales lo constituye la PELIGROSIDAD POSTDELICTUAL. Ello deriva de la propia naturaleza y concepto del decho penal como un derecho penal de acto y no meramente como un decho penal de autor. El mismo CP dice en su art 1 que se ocupa de acciones o de omisiones que constituyen delito o falta, es decir, de las conductas criminales; y en el art 6.1 “ las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de3 un hecho previsto como delito”
Ventajas de las ms: 1 la ms es un instrumentos indispensable en la actual lucha contra el delito. Ella se adecúa mejor que la pena a
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la personalidad del delincuente y puede contribuir más eficazmente a la readaptación del delincuente a la sociedad. 2 Por otra parte, es el único recurso de que dispone el Estado en aquellos casos en los que no se puede imponer una pena por ser el sujeto inimputable. Inconvenientes: son, sobre todo, de tipo jco constitucional. 1 El presupuesto de la ms, LA PELIGROSIDAD CRIMINAL, es un juicio de probabilidad y como tal puede ser erróneo. 2 La aplicación conjunta de pena y medida de seguridad puede lesionar el ppio de NE BIS IN IDEM, al traducirse en un doble castigo. 3 Por otra parte, alguna de estas ms en concreto puede lesionar los df del individuo, al imponer coactivamente actividades que emanan de la libertad personalísima del individuo; o que, en última instancia, descansan en la voluntad del sujeto afectado como, por ej, el tratamiento terapéutico o correccional. Para evitar estos peligros para los df se propone hoy dotar a las ms, que de hecho en nada se diferencian de una pena, de los mismos límites y garantías de carácter material y formal que se exigen para la imposición de una pena; creándose un sistema combinado de penas y ms, en el que éstas sólo son, en ppio, aplicables como sustituto de la pena cuando el sujeto del delito no sea responsable del mismo, pero sí peligroso, aunque siempre guardando la debida proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido, no pudiendo ser más gravosas ni durar más que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido ( art 6.2 CP “ las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, no exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”).
Excepcionalmente, la ms se puede imponer también junto con la pena, cuando sean de distinta naturaleza, y por tanto, compatibles en su cumplimiento simultáneo, o en el caso de que ambas sean privativas de libertad, haciendo cumplir en primer lugar la medida y luego computando su tiempo de duración en el tiempo de duración de la pena (SISTEMA VICARIAL). CAPITULO II EL DERECHO PENAL OBJETIVO (CONT) B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL a)delito b) pena c) medidas de seguridad.
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B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL. a) Delito.
Delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena (CONCEPTO FORMAL DEL DELITO). Así en nuestro CP el art 1.1 “no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración ”. (ppio NULLUM CRIMEN
SINE LEGE). CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO. 1. Al sancionar una conducta, el legislador la está valorando negativamente; prohibiéndola y esperando con ello que los ciudadanos se abstengan de realizarla. La comisión de un delito se puede contemplar desde una doble perspectiva: en primer lugar, como un juicio negativo o juicio de desvalor que recae sobre el acto o hecho prohibido; y en segundo lugar, como juicio de desvalor o desaprobación que se hace del autor de ese hecho. Al juicio de desvalor sobre el hecho se le llama ANTIJURIDICIDAD, y refleja la desaprobación del acto por el legislador; al juicio de desvalor sobre el autor del hecho se le llama CULPABILIDAD, y supone la atribución al autor previamente desaprobado, para hacerle responsable del mismo. 2. Pero el concepto material de delito requiere una mayor concreción de estos elementos. Desde luego, no todo acto antijurídico realizado por una persona culpable es un delito. El incumplimiento de una obligación contractual puede ser un acto antijco y culpable, pero no constituye un delito. 3. Para comprender el concepto material de antijuridicidad, es decir, las razones por las que un determinado hecho se puede considerar un hecho antijco, debe distinguirse entre DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.
Generalmente, el delito constituye una acción o conducta especialmente peligrosa para determinados intereses o bienes de las personas y la sociedad (desvalor de la acción). Pero también es decisivo para convertir una conducta en delito el valor del bien jco lesionado o puesto en peligro. Esto sucede principalmente con los bienes jcos vida o integridad física. El valor de tales bienes jcos y la
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irreparabilidad de los ataques a ellos dirigidos justifican su sanción punitiva (desvalor de resultado). Desvalor de acción y desvalor de resultado se complementan. 4. La CULPABILIDAD se basa en la idea de responsabilidad, es decir, en la posibilidad de imputar el hecho (desvalor de acción+desvalor de resultado)a una persona para hacerle responsable del mismo. La responsabilidad es, además, el elemento de enlace entre el delito y la pena. DESVALOR DE ACCIÓN, DESVALOR DE RESULTADO Y RESPONSABILIDAD son pues, los tres pilares en los que descansa el concepto material de delito en el decho penal positivo.
b) la pena.
También el concepto de pena se plantea, en principio, como un concepto formal. Pena es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo. Ahora bien si se quiere conseguir algo de claridad en este asunto, deberán distinguirse desde el ppio tres aspectos de la pena: JUSTIFICACIÓN, SENTIDO Y SU FIN. La pena se JUSTIFICA por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Mas discutidos son los problemas sobre el SENTIDO Y FIN DE LA PENA: Tradicionalmente se distingue entre teorías absolutas , teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión. 1º TEORÍAS ABSOLUTAS: atienden sólo al sentido de la pena. Este radica en la RETRIBUCIÓN, en la imposición de un mal por el mal cometido. La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido (KANT). 2º TEORIAS RELATIVAS: atienden al fin que se persigue con la pena. Se dividen: 2.1 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos (FEUERBACH). 2.2. LAS TEORÍAS DE LA PROTECCIÓN ESPECIAL ven el fin de la pena en apartar al que ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, bien a través de su ASEGURAMIENTO, apartándolo de la vida social (FRANZ VON LISZT; y también
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la llamada Escuela correccionalista española de fines del XIX y ppios del XX). 3º Una postura intermedia que intenta conciliar ambos extremos es la llamada teoría de la UNION, que hoy es dominante. Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, el mérito de haber superado el excesivo parcialismo que late tanto en las teorías absolutas como en las relativas. No se puede hablar por tanto, de una función única, ni mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es, mas bien, un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece. En el MOMENTO DE LA AMENAZA PENAL, es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA, pues se intimida a los miembros de la comunidad. Pero si se llega a cometer el hecho prohibido, predomina en la aplicación de la pena la idea de RETRIBUCIÓN o de PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA. Finalmente durante la ejecución de la pena impuesta, prevalece la idea de PREVENCIÓN ESPECIAL, porque lo que en ese estadio debe perseguirse es la reeducación y socialización del delincuente o, por lo menos, su aseguramiento. c) Medidas de Seguridad. Como acabamos de ver, el decho penal no sólo es un medio de represión , sino que también un medio de prevención y lucha contra la delincuencia. Si esta doble tarea se lleva a cabo solamente con la aplicación de la pena, se habla de DERECHO PENAL MONISTA. Por el contrario, se habla de un DERECHO PENAL DUALISTA cuando, junto a la pena, se aplican otras sanciones de distinta naturaleza a las que se llaman MEDIDAS DE SEGURIDAD. Al igual que la pena, la ms se justifica por ser un medio de lucha contra el delito. La diferencia fundamental con aquéllas radica en que mientras que la pena atiende sobre todo al acto cometido y su base es la CULPABILIDAD o responsabilidad del sujeto, en la ms se atiende a la PELIGROSIDAD de éste. Por PELIGROSIDAD se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que una determinada persona cometa en el futuro un delito. Como esas posibilidad se refiere a una persona determinada, la esencia de la ms es de naturaleza PREVENTIVO-ESPECIAL. Actualmente el presupuesto de las ms jco penales lo constituye la PELIGROSIDAD POSTDELICTUAL.
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Ello deriva de la propia naturaleza y concepto del decho penal como un derecho penal de acto y no meramente como un decho penal de autor. El mismo CP dice en su art 1 que se ocupa de acciones o de omisiones que constituyen delito o falta, es decir, de las conductas criminales; y en el art 6.1 “ las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de3 un hecho previsto como delito”
Ventajas de las ms: 1 la ms es un instrumentos indispensable en la actual lucha contra el delito. Ella se adecúa mejor que la pena a la personalidad del delincuente y puede contribuir más eficazmente a la readaptación del delincuente a la sociedad. 2 Por otra parte, es el único recurso de que dispone el Estado en aquellos casos en los que no se puede imponer una pena por ser el sujeto inimputable. Inconvenientes: son, sobre todo, de tipo jco constitucional. 1 El presupuesto de la ms, LA PELIGROSIDAD CRIMINAL, es un juicio de probabilidad y como tal puede ser erróneo. 2 La aplicación conjunta de pena y medida de seguridad puede lesionar el ppio de NE BIS IN IDEM, al traducirse en un doble castigo. 3 Por otra parte, alguna de estas ms en concreto puede lesionar los df del individuo, al imponer coactivamente actividades que emanan de la libertad personalísima del individuo; o que, en última instancia, descansan en la voluntad del sujeto afectado como, por ej, el tratamiento terapéutico o correccional. Para evitar estos peligros para los df se propone hoy dotar a las ms, que de hecho en nada se diferencian de una pena, de los mismos límites y garantías de carácter material y formal que se exigen para la imposición de una pena; creándose un sistema combinado de penas y ms, en el que éstas sólo son, en ppio, aplicables como sustituto de la pena cuando el sujeto del delito no sea responsable del mismo, pero sí peligroso, aunque siempre guardando la debida proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido, no pudiendo ser más gravosas ni durar más que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido ( art 6.2 CP “ las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, no exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”).
Excepcionalmente, la ms se puede imponer también junto con la pena, cuando sean de distinta naturaleza, y por tanto,
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compatibles en su cumplimiento simultáneo, o en el caso de que ambas sean privativas de libertad, haciendo cumplir en primer lugar la medida y luego computando su tiempo de duración en el tiempo de duración de la pena (SISTEMA VICARIAL). CAPITULO III EL DECHO PENAL OBJETIVO (CONT) C) función de la norma penal. a) función de protección: el concepto de bien jco b) función de motivación: norma penal y control social. c) FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL. El decho penal como conjunto normativo cumple una función de mantenimiento y protección de un sistema de convivencia. La función de la norma penal sólo puede comprenderse pues, en referencia a un sistema social de convivencia. Sin embargo el concepto de FUNCIÓN hay que precisarlo más y preguntar por la función de la np respecto a la convivencia humana que es el fin y al mismo tiempo la base de todo sistema social. En tanto que la np posibilite una mejor convivencia, será funcional; cuando se convierta en perturbadora de esa convivencia, será disfuncional. El concepto de funcionalidad al que aquí nos referimos tiene que ver con la forma en que la np opera dentro del propio sistema social. Por tanto la np funciona protegiendo las condiciones elementales mínimas para la convivencia y motivando, al mismo tiempo, a los individuos para que se abstengan de dañar esas condiciones elementales. La np tiene, por tanto una doble función: PROTECCIÓN Y MOTIVACIÓN, o mejor dicho protección a través de la motivación. Esta doble función de la np tiene repercusiones en la Teoría General del Delito, tanto en la configuración de la TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD, como en la de la CULPABILIDAD. a) Función de protección: el concepto de bien jco.
A la np le incumbe una función eminentemente protectora. La np protege BIENES JCOS, por lo que es necesario desarrollar el CONCEPTO DE BIEN JCO: 1 Bienes jcos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social. Hay presupuestos existenciales e instrumentales mínimos llamados BIENES JCOS INDIVIDUALES ( la vida, la salud,
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medios de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, la personalidad, y su desarrollo: el honor, libertad…). Junto a ellos vienen en consideración los llamados BIENES JCOS COLECTIVOS que afectan más a la sociedad como tal (la salud pública, el medio ambiente, la seguridad colectiva, organización política…). De ahí la distinción que suele hacerse en la Parte Especial del decho penal entre DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, que atacan directamente a los bj individuales, y DELITOS CONTRA LA SOCIEDAD que atacan a los bj comunitarios , al orden social o estatal establecido. 2 La determinación de los bj a proteger supone una valoración, que como tal, está condicionada históricamente. Los valores que en cada época determinada el legislador somete a tutela penal dependen no solamente de las necesidades sociales concretas, sino también, de las concepciones morales dominantes en la sociedad. Al igual que ocurre con el concepto de delito, también tiene el penalista que elaborar un concepto material, no simplemente formal, de bj que, comparado con las concepciones extrajurídicas, le permita una función crítica de los bj protegidos por el legislador. Pero esta función crítica no se debe limitar sólo a los bj protegidos, sino también al modo de protegerlos, para desembocar, finalmente en una función político-criminal que determine que bj deben protegerse y como deben protegerse por la np. La TEORIA DEL BIEN JCO está, por tanto, a caballo entre el concepto material de delito y la forma en que se protegen los bj y su función como límite del poder punitivo del Estado. 3 TEORÍAS: + CONCEPCIÓN PERSONALISTA DEL BS JCO: según Hassemer los bj colectivos o universales sólo son legítimos en tanto sirvan al desarrollo personal del individuo. + CONCEPCIÓN MONISTA DEL BS JCO DE CARÁCTER UNIVERSAL O COLECTIVO: reconduce la función del decho penal a la protección del sistema social en su conjunto y sólo dentro de él, y en un segundo plano, del individuo, considerando los bj individuales como atribuciones derivadas de las funciones del sistema social. + TEORÍAS DUALISTAS: que dividen y colocan en el mismo plano los bj indiviudales y los colectivos.
b) Función de motivación: norma penal y control social.
1 Para conseguir la protección de bj que la np persigue,se desencadenan en los individuos determinados procesos psicológicos que les inducen a respetar dichos bj.
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Estos mecanismos psicológicos se presentan formando parte de un complejo proceso llamado MOTIVACIÓN.
En estos procesos se encuentra el Decho y dentro de éste el decho penal. El principal medio de COACCIÓN JCA, LA PENA, sirve, pues, para motivar comportamientos en los individuos; amenazando con una pena la realización de determinados comportamientos considerados por las autoridades de una sociedad como no deseables. 2 La función de motivación que cumple la np es primariamente social, GENERAL, es decir, incide en la comunidad; aunque en su última fase sea INDIVIDUAL, es decir, incida en el individuo concreto. La función motivadora de la np sólo puede comprenderse situando el sistema jco-penal en un contexto mucho más amplio de control social. El control social determina los límites de la libertad humana en la sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de socialización de sus miembros. Dentro del control social, la np, el sistema jco-penal, ocupa un lugar SECUNDARIO, puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho más sutiles y eficaces. La np, el sistema jco-penal, el decho penal como un todo, sólo tiene sentido si se lo considera como la continuación de un conjunto de instituciones, públicas y privadas (familia, escuela…) cuya tarea consiste igualmente en socializar y educar para la convivencia a los individuos a través del aprendizaje e internalización de determinadas pautas de comportamiento. Las diferencias existentes entre el sistema jco penal y otros sistemas de control social son más bien de tipo cuantitativo: el decho penal constituye un plus adicional en intensidad y gravedad de las sanciones. Pero no es el único, ni el más importante. Esta claro, pues, que la función motivadora de la np sólo puede ser eficaz si va precedida o acompañada de la función motivadora de otras instancias de control social. Pero también la función motivadora emanada de esas otras instancias de control social sería ineficaz si no fuera confirmada y asegurada, en última instancia, por la función motivadora de la np. CAPITULO IV EL DECHO PENAL SUBJETIVO.
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1. EL DECHO PENAL SUBJETIVO. Se suelen tratar bajo este epígrafe los problemas de legitimidad del poder punitivo o ius puniendo del Estado. Configurado el Estado español desde la CE78 como un Estado social y democrático de decho, que propugna como valores superiores de su ord jco “la libertad, la justicia y la igualdad y el pluralismo político” (art 1.1) parece claro que el decho penal, como parte de ese ord jco, debe adaptarse y ponerse en consonancia con el modelo de estado social y democrático de decho y con los valores superiores que ést propugna. La legitimidad del decho penal o poder punitivo del Estado, proviene, pues, del modejo fijado en la CE y de los Pactos y Tratados internacionales, como la declaración universal de dechos humanos, reconocidos en la propia CE (10.2), que el decho penal debe respetar y garantizar en su ejercicio (legitimación extrínseca). Pero hay también una legitimación intrínseca del propio instrumento jco punitivo, representada por una serie de ppios específicos que inspiran y limitan su actuación: el de legalidad de los delitos y penas ha llegado a reconocerse a nivel constitucional entre los decho y libertades fundamentales; otros son más producto de la reflexión especulativa sobre la regulación penal que de la aplicación directa de preceptos consitucionales. 2. PPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO. Ante una excesiva intromisión del poder punitivo del Estado en el ámbito de los derechos individuales más sagrados, el problema de los límites al poder punitivo estatal, límites que se basan en última instancia en la dignidad humana y en la idea de la Justicia misma, sigue siendo un problema esencial. Estos límites pueden reducirse a la vigencia, no sólo formal, sino material también, de dos principios fundamentales: EL PPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA YEL PPIO DE INTERVENCIÓN LEGALIZADA DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO. Sin embargo, en la doctrina suelen señalarse otros, como el de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad… Otros ppios igualmente importantes, son el ppio de presunción de inocencia, decho a la defensa, in dubio pro reo, decho a ser oído y participar en el proceso, decho a la prueba, a la imparcialidad del juez y al juez natural, cuyo estudio corresponde al decho procesal penal. A) PPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA.
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El decho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bs jcos más importantes. Las perturbaciones más leves del orden jco son objeto de otras ramas del decho. De ahí que se diga también, que el decho penal tiene un carácter SUBSIDIARIO frente a las demás ramas del ord. Jco. a)La subsidiariedad del decho penal: especial consideración del poder sancionatorio de la Admón..
La afirmación del carácter subsidario del decho penal tiene su origen en la teoría de las normas que formuló a ppios de siglo XX el penalista alemán Binding. El problema se platea en relación con las otras ramas del ord jco, respecto a las que el decho penal tendría un carácter puramente sancionatorio, y por tanto, subsidiario. Ello es en parte así a través de las llamadas normas penales en blanco. Ahora bien, el decho penal es una parte del ord jco y que, como tal, está en una relación de interdependencia con las otras normas jcas, sin que ello signifique relación de subsidiariedad o subordinación a las demás. Pero dentro del ord jco, al decho penal le corresponde la tarea más ingrata y temible: la de sancionar con las sanciones más graves los ataques más intolerables a los bs jcos más importantes, y en este sentido, si se puede decir que el decho penal debe ser subsidiario del resto de las normas del ord jco, por cuanto en ello se expresa su carácter de ULTIMA RATIO. En realidad el decho penal no es único instrumento sancionatorio del ord jco, Prácticamente, todas las ramas jcas poseen sus propias sanciones que se aplican en caso de incumplimiento de sus normas. Así por ej en el decho de obligaciones se prevé que el deudor indemnice al acreedor los daños y perjuicios producidos por su incumplimiento. Algunas de estas sanciones pueden derivarse de la comisión de un delito, planteándose entonces el problema de si pueden coexistir con las penales propiamente dichas. La respuesta debe ser afirmativa en la medida en que las sanciones no penales tengan una finalidad y una función distinta a las penales. Ej las sanciones laborales de despido por haber cometido el trabajador un delito en el desempeño de su oficio. LA cuestión se complica cuando la sanción penal y la extrapenal no sólo coinciden en el mismo hecho, sino que cumplen funciones muy parecidas. Por ej el quebrantamiento de condena del art 468CP. El TC (STC 8/86) considera correcta la duplicidad de sanciones en este caso y, de un modo general, las sanciones
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disciplinarias contra los reclusos, argumentando que la “especial relación de sujeción” que vincula al recluso con la Admón. justificaría la potestad sancionadora autónoma de ésta. Pero el tema no está tan claro en el caso de las sanciones administrativas de carácter disciplinario aplicadas a los funcionarios. Si el funcionario comete, por ej, un delito de malversación de caudales públicos puede ser sancionado penalmente a una pena de prisión y de inhabilitación, pero, al mismo tiempo, puede ser sancionado disciplinariamente a la separación definitiva del servicio. La jurisprudencia viene defendiendo desde antiguo este criterio. Y curiosamente lo mismo dice el TC. Pero lo más grave no es esta clara infracción del ne bis in idem, lo más grave es que la sanción disciplinaria puede tener más entidad que la penal. Por eso debe proponerse que el decho penal no sea rebasado en la magnitud de la gravedad de sus sanciones por ninguna otra disciplina jca, y que a los hechos constitutivos de delito no puedan aplicarse otras sanciones que las que se pronuncian en la stcia penal, ya de por sí suficientes para restablecer el orden jco violado. Fuera del ámbito disciplinario, la cuestión se ha solucionado a favor de la vigencia del ne bis in idem, hasta el punto de existir disposiciones expresas que lo consagran: art 74 de la ley de seguridad vial; art 32 de la ley de seguridad ciudadana. La distinción entre PODER SANCIONADOR ADMINISTRATIVO Y el propiamente PENAL es fundamentalmente CUANTITIVA. Una vez más, conforme al carácter de ultima ratio del decho penal, es obvio que éste se ocupa de las infracciones más graves. Y para evitar abusos, el art 25.3 CE dispone expresamente que “la admón. civil no podrá imponer sanciones que, directa o libertad”.
indirectamente,
impliquen
privación
de
Es decir, de toda la gama de sanciones, la única específica del decho penal es la privación de libertad, bien como sanción directa, bien como subsidiaria en caso de impago de multa penal. En las demás, las admón. puede hacer uso ilimitado de ellas.
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b) La relativa presupuestos.
dependencia
del
decho
penal
en
sus
El decho penal es totalmente independiente en sus efectos, pero no es sus presupuestos. Hay delitos cuya creación es genuinamente penal, por ej los delitos contra la vida y la libertad sexual. Pero existen otros grupos de delitos cuya relación con otras ramas del decho es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos sin acudir previamente a ellas. Principalmente ocurre esto con los delitos contra el patrimonio, cuyos presupuestos existenciales descansan en relaciones jcas privadas. c) Las consecuencias del ppio de intervención mínima en la protección de bs jcos: el concepto de bs jco como límite del poder punitivo del Estado. La absoluta autonomía del decho penal en la configuración de sus efectos no quiere decir que éstos puedan ser empleados de cualquier modo, en su calidad y cantidad, para proteger bs jcos. Con el ppio de intervención mínima se quiere decir que los bs jcos no sólo deben ser protegidos por el decho penal, sino también ante el decho penal. Es decir, si para el restablecimiento del orden jco violado es suficiente con las medidas civiles o administrativas, son éstas las que deben emplearse y no las penales. Otro límite a la protección de bs jcos a través del dcho penal viene impuesto por la propia gravedad de las acciones que en ellos inciden. La protección de bs jcos que lleva a cabo el decho penal se tiene que establecer con la incriminación de las conductas que los atacan. Este procesos de incriminación se realiza con la descripción de estas conductas en los llamados tipos penales, que cumplen así la misión de indicar la materia de prohibición, lo que el legislador considera que debe ser prohibido. Pero no todas las acciones que atacan bs jcos son prohibidas por el decho penal, ni todos los bs jcos son protegidos por él. El decho penal se limita a castigar únicamente las acciones más graves contra los bs jcos más importantes de ahí su carácter FRAGAMENTARIO. Este carácter FRAGMENTARIO del decho penal aparece en una triple forma en las actuales legislaciones penales: en primer lugar defendiendo al bs jco sólo contra ataques de especial gravedad, exigiendo determinadas intenciones y tendencias, excluyendo la punibilidad de la comisión imprudente en algunos casos etc…; en segundo lugar tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del
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ord jco se estima antijurídico; y por último, dejando sin castigo, en ppio, las acciones meramente inmorales . De todo lo dicho se deduce que l bs jco es un fundamento necesario de la intervención del decho penal en la regulación de la convivencia humana, pero no es por sí solo criterio suficiente para limitar el poder punitivo del estado. La intervención del decho penal en la protección de bs jco depende además, como dice HASSEMER del criterio de MERECIMIENTO DE PENA, es decir, del juicio de si un comportamiento concreto que afecta a un determinado bs jco debe, por la gravedad del ataque, por la propia importancia del bs jco… ser sancionado penalmente. En esta decisión el legislador se guía no sólo por criterios de justicia, sino también de oportunidad y utilidad social. Criterios o pautas orientadores a la hora de crear los correspondientes tipos penales: 1) una consecuencia inmediata del ppio de protección de bs jcos es la exclusión del ámbito de protección penal de las meras discrepancias ideológicas, políticas o religiosas y las meras inmoralidades sin trascendencia en los dechos de terceros. La misión del estado es, por tanto, garantizar el orden externo y no tutelar moralmente a sus ciudadanos. 2) DE la concepción del decho penal como un instrumento de protección de bs jcos no se deduce, sin embargo, automáticamente que el legislador esté obligado a sancionar inmediatamente todos los comportamientos que lesionen bs jcos, cuando la protección de los mismos se puede conseguir incluso más eficazmente con otros instrumentos jcos no penales. 3) Actualmente se advierte una tendencia a ampliar el ámbito de intervención de decho penal a la protección de bs jcos universales cada vez más inaprensibles, y por eso mismo, difíciles de delimitar. Ej En el titulo xvi se protegen bs jcos como la ordenación del territorio o el patrimonio histórico. El concepto de bs jco concebido originariamente como límite del poder punitivo del Estado, se convierte en una legitimación de la ampliación del decho penal a la prevención de riesgos difícilmente identificables como bs jcos. Esta funcionalización del decho penal encierra el peligro de que se le asignen tareas que luego en la práctica no puede cumplir, ofreciendo engañosamente a la opinión pública unas perspectivas de solución a los problemas que luego no se verifican en la realidad.
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d) Las consecuencias del ppio de intervención mínima , en lo que se refiere a la gravedad de las consecuencias jcas del delito. También aquí la idea rectora es la de que debe ser preferible la sanción más leve a las más grave, sin con ello se restablece ya el orden jco perturbado por el delito. Un ej de este ppio es el art 2.2 CP que permite excepcionalmente, el efecto retroactivo de las leyes penales “que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. Las consecuencias de este ppio son el PPIO DE HUMANIDAD Y EL PPIO DE PROPORCIONALIDAD. 1º PPIO DE HUMANIDAD: obliga siempre a reconocer que el delincuente, cualquiera que sea el delito que haya cometido, es un semejante, una persona humana que tiene derecho a ser tratada como tal y a reintegrarse en la comunidad como un miembro de pleno decho. En el proceso penal, el ppio de humanidad, que surge con la Ilustración, ha llevado a la abolición de la tortura como medio de averiguación de la verdad y a la de cualquier otro medio que prive al acusado de la libre determinación de su voluntad. Esto es lo que garantiza, en definitiva, el decho a la presunción de inocencia que, como ppio básico del imputado en el proceso penal, reconoce el art 24 CE. Con respecto a la PENA DE MUERTE, el ppio de humanidad impone su abolición en los países donde existe; pues ni sirve más que otras penas para proteger a la comunidad, ni permite ningún tipo de acción resocializadora sobre el delincuente, ni desde luego, es necesaria para garantizar la paz social. En materia de EJECUCIÓN PENITENCIARIA este ppio obliga a tratar con respeto al encarcelado y procurar su reinserción en la vida social una vez que haya salido de la cárcel, ahorrándole, en todo caso, todo tipo de vejaciones inútiles y de sufrimientos. (ver art 15 y 25.2 de la CE) 2ª EL PPIO DE PROPORCIONALIDAD: a cada uno debe dársele según sus merecimientos y que los desiguales deber ser tratados desigualmente. Trasladado al campo del decho penal: las penas deber ser proporcionadas a la entidad del delito cometido o que éstos no pueden ser reprimidos con penas más graves que la propia entidad del daño causado por el delito. CRITERIOS que se deben utilizar para determinar la gravedad de la pena que se debe imponer a un determinado delito: la importancia del bs jco afectado; la forma de ataque al bs jco. Ahora bien, en este último caso, la
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diferenciación no se hace cuantitativa sino cualitativamente, es decir, en función del desvalor ético-social del comportamiento realizado. También la imposición de las medidas de seguridad se inspira en el ppio de proporcionalidad (Art 6.2 CP “ Las medidas de seguridad no pueden resultar i más gravosas ni de mayor duración que la ena abstractamente aplicable al hecho cometido, i exceder el límite de lo necesario para prevenir a peligrosidad del autor”).
B) PRINCIPIO DE FUNDAMENTO.
INTERVENCIÓN
LEGALIZADA:
EVOLUCIÓN
Y
Este ppio, tradicionalmente designado con el nombre de PPIO DE LEGALIDAD, establece que la intervención punitiva del estado, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el IMPERIO DE LA LEY , entendida ésta como expresión de la VOLUNTAD GENERAL. El ppio de intervención legalizada o de legalidad sirve, pues, para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Evolución y fundamento de este ppio. 1. El ppio de intervención legalizada nace en el Estado de Decho. Durante la REv Fr se suceden Declaraciones de df de las personas y las del ppio de legalidad de los delitos y las penas, como por ej en la PETITIONS OF RIGHTS de los estados americanos de Filadelfia (1774), Virginia (1776); en la JOSEPHINA austríaca (1787) y sobre todo en la famosa Declaración fr de los dechos del hombre y del ciudadano de 1789. Desde entonces se viene acogiendo este ppio en las Constituciones y CP decimonónicos, no siendo una excepción la legislación española de la época. De esta orientación se aparta únicamente el decho penal anglosajón, que sustituye el ppio de legalidad de los delitos y las penas por la vinculación del juez tanto al precedente judicial, a la tradición judicial (el common law) como al decho legal emanado del Parlamento (statute law)constituyendo así un sistema jco penal con características propias. El ppio de intervención legalizada tiene, por tanto, un claro fundamento político, el del Estado liberal de decho; pero también hay razones puramente jcas que lo fundamentan. 2. Políticamente el Estado liberal de decho se distingue por cuatro características:
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a) imperio de la ley: que supone que quien ejerce el poder estatal ya no puede castigar a las personas arbitrariamente y que su poder punitivo está vinculado a la ley. En el ámbito penal esto quiere decier que sólo pueden determinarse los delitos y las penas por los órganos populares representativos que reflejan la voluntad popular. b) División de poderes: sirve de base técnica al ppio de intervención legalizada. Esta división de poderes garantiza el ppio de legalidad penal, repartiendo el poder punitivo estatal entre el legislativo, que se encarga de determinar los delitos y las penas a través de un proceso democrático en el que participan los representantes del pueblo, y el judicial, que se encarga de su aplicación en el caso concreto. c) Legalidad en la actuación administrativa: por lo visto, el poder ejecutivo no tiene, o no debe tener, un puesto importante en la elaboración del decho penal, Por eso no afecta tanto el ppio de legalidad administrativa al decho penal. Conviene trasladar al decho administrativo sancionatorio todas las garantías y cautelas que rodean la sanción penal propiamente dicha, evitando así que la administrativización del poder sancionatorio implique para el ciudadano una merma de sus garantías y dechos. d) Garantizar los dechos y libertades fundamentales de las personas: la mejor manera de protegerlos es concretizarlos y formularlos en leyes y castigar con penas su lesión o violación. Los CP se convierten así en un catálogo de prohibiciones de conductas que pueden lesionar esos dechos y libertades fundamentales. Pero también las penas y sanciones penales aplicables a los autores de un delito afectan a sus dechos y libertades fundamentales, por lo que es necesario revestirlas de todas las garantías que entraña el ppio de legalidad. 3. Fundamento jco del ppio de intervención legalizada. - La base jca se la dio el penalista alemán FEUERBACH, quien le dio su formulación latina: nullum crimen, nulla poena sine lege. Este ppio es una consecuencia inmediata de su teoría de la pena, entendida como coacción psicológica. Pero par que pueda desempeñar esta función, es necesario que se describan previamente en la ley las conductas prohibidas y las penas con que se conminan esas conductas.
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Esta teoría tiene el mérito de haber FUNCIÓN MOTIVADORA DE LA NORMA PENAL.
destacado
la
- el ppio de legalidad sirve también para determinar la CULPABILIDAD del delincuente. Pues sólo quien conoce la prohibición contenida en la ley penal, o por lo menos ha podido conocerla, puede motivarse por ella y puede ser castigado como culpable de un hecho punible. - El ppio de legalidad es, por otra parte, la garantía jca de los ciudadanos frente al poder punitivo estatal. Justamente el Titulo preliminar del CP recoge entre las garantías penales las siguientes: LA GARANTÍA CRIMINAL: calificando como delito sólo lo que la ley considere como tal. “ no será •
castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración” (art 1.1). Así se dice claramente en el art 10 “son delitos o faltas las acciones y omisiones… penadas por la ley”. •
LA GARANTÍA PENAL: imponiendo solamente la pena fijada en la ley para el delito cometido. En este sentido el art 2.1 CP dice que “no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración”.
•
LA GARANTIA JURISDICCIONAL: “no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de stcia firme dictada por el juez o tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales ”
•
(art 3.1). LA GARANTIA
DE
EJECUCIÓN:
“tampoco
podrá ejecutarse pena ni ms en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, no con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la ms se realizará bajo el control de los jueces o tribunales competentes” (art 3.2)
Todo ello constituye al mismo tiempo, un programa para la realización del decho penal en cada una de sus fases, estableciendo el marco dentro del cual tienen que moverse los tribunales a la hora de aplicarlo y los intérpretes y demás elaboradores técnicos a la hora de interpretarlo. Así el art 4 Cp “ 1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente 2. En el caso de que un Juez o Tribunal, de su jurisdicción, tenga conocimiento de omisión que, sin estar penada por la Ley,
en ellas. en el ejercicio alguna acción u estime digna de
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represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal. 3. Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo. 4. Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada. También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria .
La importancia del ppio de legalidad o de intervenci’on legalizada se refleja en que ‘este es pr’acticamente el ‘unico ppio penal que se recoge directamente en la CE en su art 25.1 nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracci’on administrativa, seg’un la legislaci’on vigente en aquel momento .
C( PPIO DE CULPABILIDAD. El decho penal se asigna al concepto de culpabilidad una triple significación: - Por un lado , la culpabilidad como fundamento de la pena se refiere a la cuestión de si procede imponer una pena al autor de un hecho típico y antijco, es decir, prohibido por la ley penal con la amenaza de una pena. Para ello se exige la presencia de una serie de elementos (capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuridicidad, exigibilidad de otra conducta distinta) que constituyen los elementos positivos específicos del concepto dogmático de culpabilidad. Basta la falta de cualquiera de estos elementos especìficos de la culpabilidad para que no pueda imponerse una pena. Es preferible hablar de RESPONSABILIDAD en lugar de culpabilidad. - Por otro lado está la culpabilidad como elemento de la determinación o medición de la pena. Se trata de
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determinar el cómo de la pena, su gravedad, su duración. En este caso se asigna a la culpabilidad una función sobre todo limitadora, que impida que la pena pueda ser impuesta por debajo o por encima de unos límites. - Finalmente, el concepto de culpabilidad se emplea como proscripción de la responsabilidad por el resultado, o responsabilidad puramente objetiva. En este sentido, el ppio de culpabilidad impide la atribución a su autor de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al dolo y a la imprudencia. Solo en este último sentido es unánimemente aceptado el ppio de culpabilidad. En definitiva el ppio de culpabilidad exige una concepción del sujeto del delito como un sujeto responsable, que sólo en la medida en que lo sea puede ser sancionado con una pena. En el titulo preliminar del CP se acoge, entre las garantías penales, el ppio de culpabilidad, si bien sin mencionar este nombre, en su vertiente de que “no hay pena sin dolo o imprudencia” (art 5) es decir, como proscripción de la responsabilidad objetiva. CAPITULO V EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DECHO ESPAÑOL. 1. EL CARÁCTER CONSTITUCIONAL DE CONTENIDAS EN EL PPIO DE LEGALIDAD.
LAS
GARANTÍAS
El Contenido esencial del ppio de legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el denominado ppio de legalidad de los delitos y las penas, frecuentemente expresado mediante el aforismo NULLUM CRIMEN, NULLA PONEA, SINE LEGE. Nos encontramos ante un ppio plenamente asumido por la comunidad internacional(declaración universal de dechos humanos de 1948; convenio europeo para la protección de los dechos humanos y las libertades fundamentales de 1950; pacto internacional de dechos civiles y políticos de nueva Cork de 1966). Sin embargo la mera existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del ppio de legalidad en la aplicación de una pena. La ley debe reunir una serie de requisitos que generalmente se resumen en la necesidad de que sea ESCRITA , PREVIA a la realización de los hechos que se pretende sancionar y ESTRICTA esto es, que establezca claramente las características del hecho punible.
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Según los distintos momentos sobre los que opera, el ppio de legalidad de los delitos y las penas contiene: - en primer lugar las denominadas garantía criminal y garantía penal. Estas garantías actúan en el momento de la definición legal de los delitos y las penas y en el de la decisión sobre la responsabilidad penal y la pena aplicable. - Garantía procesal y jurisdiccional: el ppio de legalidad exige que la decisión sobre la responsabilidad penal y sobre la pena aplicable se lleve a cabo mediante el proceso establecido legalmente y por los órganos judiciales competentes. - Garantía de ejecución o ppio de legalidad de la ejecución: la pena impuesta se ejecute con arreglo a las disposiciones vigentes. En nuestro ord jco con carácter general se recoge en el art 9 C E “1. los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos al la CE y al resto del ord jco. 3. la ce garantiza el ppio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de dechos individuales, la seguridad jca, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” .
Asimismo el art 117.1 CE establece que la justicia se administra por jueces y magistrados “sometidos únicamente al imperio de la ley”. Ahora bien en materia penal el art 25.1 concreta, estableciendo que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento ”.
El TC distingue entre aspectos materiales y formales del ppio de legalidad. Garantía material como “predeterminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes” y garantía formal , lo que equivale a la reserva de ley en materia penal. Sin embargo las formulaciones de los art 9.3 y 25.1 CE no agotan todo el contenido del ppio de legalidad penal. Las demás garantías propias del ppio de legalidad se asientan en otros preceptos constitucionales o de rango inferior. Ej art 2 Cp en cuento a la referencia al establecimiento de penas; los dechos fundamentales y las libertades públicas del art 53.2 CE son susceptibles de protección extraordinaria y de recurso de amparo ante el Tc por su violación.
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2. PPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS. Además de lo establecido por el ya citado art 25 CE este contenido esencial del ppio de legalidad penal se encuentra recogido en el art 10 CP “son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”; y en el art 2 CP “ no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración”.
A) LA RESERVA DE LEY (LA EXIGENCIA DE LEY ORGÁNICA). Cuando se dice que la ley penal debe ser escrita se está expresando en primer lugar, que el decho penal es exclusivamente decho positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la costumbre o los ppios generales no escritos se establezcan delitos y penas. Lo que se pretende con ello es reservar al poder legislativo la potestad para definir los delitos y las penas. En el ordenamiento constitucional español no existen dudas acerca de que la definición de los delitos y las penas está monopolizada por el poder legislativo, puesto que la legislación penal es competencia exclusiva del Estado (art 149.1.6 CE). Otros art CE: Esta reserva de ley en materia penal no se deduce directamente del art 25.1 CE, puesto que éste se refiere genéricamente a las LEGISLACIÓN exigible tanto para definir delitos como para definir infracciones administrativas. El art 53.1 CE establece que “sólo por ley” (que debe entenderse como la emanada del parlamento)podrá regularse el ejercicio de los dechos y libertades contenidos en el Cap II del Tit I de la CE. Pero además la CE impone que las leyes que desarrollan derechos fundamentales revistan la forma de Ley orgánica (art 81.1 CE). Tal cuestión ha planteado si todas las leyes penales, por afectar a df, deben ser aprobadas como LO. Al respecto, la doctrina mayoritaria ha mantenido que todas las normas penales, por el hecho de serlo, afectan a algún df. Ahora bien, la cuestión a la que hay que atender para decidir si una ley penal desarrolla o no un df es la PENA que impone. Dicho en otros términos, una ley penal no desarrolla un df porque lo proteja como bs jco sino porque imponga una pena cuya aplicación suponga la restricción de un decho fundamental, y por tanto, afecte a su ejercicio. Lo que resulta absolutamente claro es que todas las normas penales que impongan penas de prisión desarrollan el df a la libertad en la medida en que establecen las
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condiciones en que los ciudadanos pueden ser privados del mismo. Por tanto, todas las leyes que prevean penas de tal naturaleza deben poseer el rango de orgánicas. Esta conclusión ha sido establecida por el Tc quien, sin embargo, no se ha pronunciado sobre la necesidad de que las normas penales que señalan penas de multa deban ser también leyes orgánicas. La cuestión parece dudosa , sin embargo, en aplicación del art 53.1 CP el impago de una multa penal puede conllevar el arresto sustitutorio del condenado, por lo que, de manera indirecta, también las normas penales que imponen multas limitan la libertad de los individuos y en tal medida, deben ser aprobadas como Lo. B) EL PPIO DE ESTRICTA).
TAXATIVIDAD
Y
LA
SEGURIDAD
JCA
(LEY
Para que realmente la ley cumpla con la función de establecer cuales son las conductas punibles debe hacerlo de forma clara y concreta, sin acudir a términos excesivamente vagos que dejen de hecho en la indefinición el ámbito de lo punible. La vaguedad de las definiciones penales, además de privar de contenido material al ppio de legalidad, disminuye o elimina la seguridad jca exigida por el art 9.3 cE. Este contenido de seg jca es el que monopoliza el legislador mediante la reserva de ley. El ppio de legalidad en nuestro sistema exige que sea precisamente el legislador quien se encargue de delimitar claramente lo que se castiga mediante la norma penal. La exigencia de clara DETERMINACIÓN de las conductas punibles se expresa en el denominado PPIO DE TAXATIVIDAD o mandato de certeza, cuyo cumplimiento plantea uno de los problemas más arduos del manejo correcto de la técnica legislativa: El legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos los matices con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente a términos amplios que deben ser concretados por los jueces en su función interpretativa de las normas, porque es imposible que la ley enumere todas las posibles formas de aparición de una situación. Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de los conceptos excesivamente vagos en los que no es posible establecer una interpretación segura, como de las enumeraciones excesivamente casuísticas que no permiten abarcar todos los matices de la realidad. El TC ha establecido la necesaria taxatividad de las definiciones legales, pero reconociendo a continuación que los conceptos valorativos utilizados en ocasiones por la ley penal no violan necesariamente el ppio de legalidad si
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su significado puede ser CONCRETADO por la interpretación en cada momento histórico. Posibilidad de concreción permite establecer diferentes grados de taxatividad: 1º el legislador puede acudir en ocasiones a conceptos que necesiten de la concreción jurisdiccional pero cuyo significado genérico se desprende de la propia ley o es deducible de su finalidad. Así, en ocasiones se acude a conceptos amplios como el de GENERALIDAD DE PERSONAS del art 74.2 CP, para evitar recoger una cuantía concreta o el de lesiones que necesiten tratamiento médico o quirúrgico (art 147 CP) para evitar definir las lesiones en función de un número fijo de días necesarios para su curación. 2º Cuando el legislador establece lo que se denominan TIPOS ABIERTOS en los que las fronteras de la conducta punible son absolutamente difusas, con el consiguiente perjuicio de la seg jca. Así por ej los ultrajes a los símbolos del Estado de art 543 CP; cualquier orden, disposición o documento de un gobierno extranjero que atente contra la independencia o seguridad del Estado (art 589CP; cualquier acto de colaboración… del art 576 CP. C) LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD (LA EXIGENCIA DE LA LEY PREVIA). La ley debe ser también previa a los hechos que se pretende sancionar, es decir, debe haber sido promulgada con anterioridad a la comisión de tales hechos. Por ello la ley penal es IRRETROACTIVA y no puede aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor. D) LA PROHIBICIÓN PARTEM.
DE
ANALOGÍA,
LA
ANALOGÍA
IN
BONAM
En la aplicación de la ley el intérprete y en su caso el juez, no puede desbordar los límites de los términos de la ley y aplicarla a supuestos no previstos en la misma, porque con ello violaría claramente el ppio de legalidad (prohibición de analogía). E) EL PPIO NO BIS IN IDEM. Este principio consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez. Este ppio no se encuentra en la CE pero el TC mantiene que tal exigencia se deriva del ppio de legalidad consagrado en el art 25.1 CE. En el ámbito de las normas penales, aparecen algunas expresiones del ppio. Así el art 67 CP establece que no se tomarán en cuenta las circunstancias agravantes “que la ley
haya
tenido
en
cuenta
al
describir
o
sancionar
una
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infracción, ni las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”.
En cumplimiento de esta regla, funcionarios en el ejercicio aplicárseles la agravante del ejecutar el hecho prevaliéndose tenga el culpable, porque tal tenida en cuenta al sancionarlos ejercicio de la función pública.
por ej, a los delitos de de sus cargos no puede art 22.7 consistente en del carácter público que circunstancia ha sido ya como delitos cometidos en
Problemas: - Cuando nos encontramos realmente ante un solo hecho que pueda considerarse definido por dos normas (concurso de leyes o de normas). Se trata de decidir que norma se ajusta con mayor exactitud al supuesto enjuiciado, lo que conduce a excluir la aplicación de otras que recogen sólo algunos aspectos del mismo (García Albero). - La confluencia del decho penal y el decho administrativo sancionador o disciplinario. Ej el art 468 Cp sobre quebrantamiento de condena. Los criterios establecidos por el TC en esta materia son: . no cabe duplicidad de sanciones cuando se trate de un mismo sujeto, un mismo hecho y las sanciones tengan el mismo fundamento. Luego a sensu contrario, pueden acumularse sanciones de fundamento distinto. . Se prohibe que autoridades del mismo orden (sea del orden judicial o bien del orden administrativo) sancionen repetidamente el mismo hecho a través de procedimientos distintos. . En cambio, puede acumularse una pena y una sanción administrativa, por un mismo hecho, si el sujeto se encuentra en relación de sujeción especial con la admón.. De esta jurisprudencia TC se desprende que o es posible la aplicación conjunta de dos sanciones penales a un mismo hecho, puesto que, si ambas son penales, normalmente tendrán el mismo fundamento, y con toda seguridad, se impondrán ambas por autoridades del orden judicial, con lo que no podrán acumularse. En cambio, no se cierra definitivamente el paso a la acumulación de sanción penal y administrativa, es más, los ppios que se acaban de resumir parecen establecidos para permitirla en muchos casos. 3. LA GARANTIA JURISDICCIONAL. El ppio de legalidad exige. Junto a la existencia de la ley, que las penas se impongan por el órgano competente y
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tras el proceso legalmente establecido (garantía jurisdiccional) El art 3.1 CP indica que “no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de stcia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”.
En este artículo se contienen, al menos, las siguientes exigencias: a) para ejecutarse una pena debe haberse seguido un proceso legal, porque de ningún modo puede alcanzarse una stcia. b)para ejecutarse una pena, debe decidirlo un órgano judicial, único legitimado para dictar stcias. c)hasta que la stcia no es firme, no puede ejecutarse la pena, esto es, la pena no empieza a cumplirse. Tales ppios se contiene implícitamente o explícitamente en el art 24.2 CE con lo que puede considerarse que la llamada garantía jurisdiccional tiene rango constitucional. Por su parte el art 1 LECR indica “no se impodrá penal alguna… sino de conformidad con las disposiciones del presente código o de leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por juez competente”.
4.PPIO DE LEGALIDAD DE LA EJECUCIÓN. Por último el ppio de legalidad impone que la ejecución o el cumplimiento de las penas se lleve a cabo con total sumisión a lo establecido en las leyes. Ello tiene igualmente rango constitucional ya que el 9.3CE así se refiere; pero su formulación concreta se contiene en el art 3.2 CP con arreglo al cual las penas deben ejecutarse en la forma prescrita por la ley y los reglamentos y sin otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. Las normas que rigen para la ejecución de las penas privativas de libertad están contenidas en la LO General penitenciaria de 1979 y su reglamento. 5. TECNICAS LEGISLATIVAS Y PPIO DE LEGALIDAD: LAS LEYES PENALES EN BLANCO. Nos encontramos ante una ley penal en blanco cuando, la propia ley penal, se remite a una norma distinta. La problemática que plantean las leyes penales en blanco, en relación al ppio de legalidad, aparece cuando la remisión se lleva a cabo respecto de una disposición de rango inferior al de la propia ley penal, generalmente un reglamento. En tales casos, parte de la definición de la conducta se contiene en una disposición que, completando la ley penal, no ha sido dictada por el poder legislativo, con lo que puede resultar infringida la reserva de ley y, en su
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caso, la reserva de LO que afecta a las leyes penales. (ej 316; 333; 360 CP). El TC (STC 3/88) admite en primer lugar la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora, es decir, la remisión a los reglamentos. Pero asimismo establece límites a la técnica de remisión, prohibiendo determinada utilización de la misma. El TC exige para aceptar la remisión que en la ley queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta de tal manera que sólo sean infracciones las acciones u omisiones, subsumibles en la norma con rango de ley. Ello significa, según el TC que para respetar la reserva de ley en materia penal el núcleo esencial de la conducta punible, su contenido de desvalor respecto de la lesión o puesta en peligro de bs jcos , debe encontrarse descrito en la ley penal. En el CP pueden encontrarse ej de utilización correcta e incorrecta de ley penal en blanco: El TC consideró correcta la definición del delito ecológico contenida en el art 347 bis del Cp74. En cambio el 360 del CP sanciona a quien despache sustancias nocivas sin cumplir con las formalidades previstas en las leyes y reglamentos. Uno de los problemas más arduos de los que plantea la remisión normativa en materia penal es el de aquellos supuestos en que la norma que completa al CP emana del parlamento de una CCAA, que la ha dictado dentro de sus competencias. Por ej la transfusión de sangre contaminada con virus del SIDA en un hospital de Cataluña, sin haberse realizado previamente las pruebas para detectarlo que imponían disposiciones legales de dicha CCAA. (art 343 bis CP 74). a) como es sabido, la legislación penal es competencia exclusiva del Estado. Sin embargo, si la remisión de la ley penal recae sobre una materia sobre la que la CCAA tiene competencia, la legislación emanada de ésta delimitará y acotará. b) Si esto es así, puede producirse como consecuencia que lo que en una CCAA es constitutivo de delito, resulte no serlo en otra. Es el Poder legislativo del Estado el que debe cuidar de que la legislación penal se mantenga dentro de su competencia exclusiva y sea única para todos los ciudadanos españoles. Por tanto, el problema no radica en el contenido de la disposición autonómica, sino en la forma en que el legislador efectúa la remisión.
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6. FUENTES INDIRECTAS DEL DECHO PENAL: LA COSTUMBRE, LOS PPIOS GENERALES DEL DECHO. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA. La sumisión a ley escrita (positiva) comporta también la imposibilidad de considerar a la costumbre , los pgd y a la jurisprudencia como fuentes directas del decho penal. Para establecer el valor de la costumbre y de los pgd en el ámbito penal, hay que partir del concepto de fuente: ni la costumbre ni los pgd son fuente de producción de normas, esto es, no pueden establecer delitos y penas. Sin embargo, el concepto de fuente puede utilizarse como medio de integración, interpretación y complementación de las fuentes de producción, esto es, como fuente indirecta. En este sentido la costumbre desempeña una importante función en la interpretación y aplicación del decho penal, porque también en este sector del ordenamiento se acude frecuentemente a la utilización de conceptos indeterminados que deben ser dotados de contenido teniendo en cuenta los comportamientos sociales (costumbre secumdum legem) ej concepto de imprudencia del art 5 cp o el de menoscabo a la fama del art. 208.
El carácter de única fuente de producción del decho penal que posee la ley se ve reafirmado por el hecho de que los recursos de apelación y casación contra sentencias penales sólo pueden interponerse si se ha infringido un precepto legal o se han quebrantado las normas procesales (795 y 847 y ss LECR). En caso contrario (como pasa en cc) se trataría de una costumbre contra legem. Los PGD desempeñan también una función en la aplicación del decho penal aunque no puedan tener carácter de fuente directa del mismo. Entre ellos, el ppio de in dubio pro reo tiene una vertiente claramente procesal, pero además el puede operar también en la decisión sobre la ley aplicable, en la medida en que de existir más de una interpretación posible, debe elegirse la que más favorezca al reo. En cuento a la jurisprudencia no puede atribuírsele tampoco carácter de fuente del decho penal pero su función complementadota y de apoyo a la interpretación es igualmente destacable. Existen en el CP determinados conceptos que son concretados por las decisiones judiciales en jurisprudencia constante y uniforme de modo que puede preverse casi con absoluta seguridad como y a qué supuestos va a ser aplicada la ley penal: ej la atenuante de arrepentimiento espontáneo del 21.4.
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La jurisprudencia no vincula formalmente a los tribunales pero sin embargo los órganos judiciales mantienen una clara tendencia a seguir los criterios interpretativos de los órganos superiores, de modo que las líneas jurisprudenciales se mantienen durante años hasta que la evolución social y doctrinal propicia su modificación. En cuanto a la jurisprudencia del TC el art 5.1 LOPJ establece su carácter vinculante para todos los tribunales. Esta jurisprudencia TC resulta problemática en las sentencias interpretativas en la medida en que puedan ser contradictorias. Sin embargo, no puede negarse que sean fuente del decho aquellas sentencias del TC en las que se resuelve la inconstitucionalidad de una norma y consiguientemente su derogación. CAPITULO VI LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. 1. CONCEPTO Y RELEVANCIA. La interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete. La gravedad de las consecuencias del decho penal determina que las exigencias del ppio de legalidad penal sean especialmente estrictas para el legislador, quien debe respetar el ppio de taxatividad y evitar los conceptos vagos, abiertos y excesivamente indeterminados. Del mismo modo el intérprte de la ley penal se encuentra sometido a especiales exigencias derivadas del ppio de legalidad: la prohibición de analogía. Pero además el intérprete no puede ignorar que según cual sea el contenido que se atribuya a los preceptos penales depende, se decide o puede decidirse la punición o la impunidad de las conductas. 2. INTERPRETACIÓN Y PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA. Las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos de aquéllos para los que están previstos, exigencia contenida en la denominada prohibición de analogía (garantía contenida dentro del ppio de legalidad. Así el art 4.1 CP “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas ”. La analogía consiste en aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella pero muy similares (análogos) a los que la ley describe. Al hablar de la prohibición de analogía nos estamos refiriendo a la prohibición de una FORMA DE APLICACIÓN DE
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LA LEY, aunque en ocasiones se hable de INTERPRETACIÓN ANALÓGICA. La analogía no es propiamente una forma de interpretación de la ley, sino de aplicación de la misma: de lo que se trata en la analogía es de que, una vez interpretada la ley (es decir, una vez establecidos los supuestos que contiene) se extienden sus consecuencias (se aplican) a otros supuestos no contenidos, pero similares o análogos. De la aplicación analógica deben distinguirse las llamadas CLAÚSULAS LEGALES DE ANALOGÍA. Por ej la atenuante 6 del art 21 “cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”. Cuando los tribunales aplican esta circunstancia, denominada análoga, no realizan una aplicación análoga de la ley sino que aplican la propia ley dotándola previamente de contenido a través de la interpretación. La prohibición de analogía afecta a todas aquellas disposiciones penales perjudiciales para el reo, es decir, a la denominada ANALOGÍA IN MALAM PARTEM. Significa que no pueden aplicarse analógicamente las normas penales que fundamentan la responsabilidad penal porque definen las conductas punibles, ni tampoco aquellas que la agravan en función de determinadas circunstancias. La analogía IN BONAM PARTEM o beneficiosa para el reo: se ha argumentado que esta analogía debe aceptarse porque en el propio CP existe un ejemplo de su admisión en el caso de la ya mencionada circunstancia atenuante análoga. Sin embargo, tal argumento no resulta suficiente. La jurisprudencia y un sector doctrinal mantienen que la analogía in bonam parten debe considerarse igualmente prohibida sobre todo, en base a lo dispuesto por el art 4.3 CP según el cual, el tribunal deberá acudir al Gobierno. “Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.”
El art 4.3 CP viene a ser una nueva confirmación del ppio de sometimiento de los tribunales a la ley: aplicar en todo caso la ley. En base a esto, el TS ha negado reiteradamente la posibilidad de aplicar de manera analógica la circunstancias eximentes. La doctrina dominante entiende, sin embargo, que el art 4.3 CP no es suficiente argumento para negar la aplicación analógica beneficiosa, básicamente porque la prohibición de
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analogía es una consecuencia del ppio de legalidad, y éste, como se ha dicho, constituye un límite a la intervención punitiva que impide la sanción más allá de los términos de la ley, pero no persigue impedir la atenuación de la sanción o su exclusión. Lo cierto es que tal sentido del ppio de legalidad se corresponde con los enunciados legales del mismo, Recordemos que el art 25.1 CE impide condenar por acciones u omisiones no descritas en la ley, con los que se prohíbe extender la aplicación de los preceptos que fundamentan la sanción, pero no la de los que la excluyen o atenúan.
3. CLASES
Y MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN.
A) CLASES DE INTERPRETACIÓN SEGÚN EL SUJETO. AUTÉNTICA la llevada a cabo por el propio legislador mediante normas que precisan el significado de los términos utilizados. Ej el 239 CP precisa lo que quede interpretarse por LLAVES FALSAS a efectos del delito de robo. Es la única interpretación plenamente vinculante. JUDICIAL es la llevada a cabo por los órganos judiciales. Excepto en el caso del TC no vincula al intérprete aunque, como se ha dicho, resulta de gran importancia. DOCTRINAL la mantenida por los juristas en las obras científicas. Tampoco resulta vinculante pero su influencia es mayor de lo que habitualmente se cree. B)CLASES DE INTERPRETACIÓN SEGÚN EL MÉTODO UTILIZADO. La INTERPRETACIÓN GRAMATICAL también denominada LITERAL pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en las mismas. Este interpretación es necesaria, pero no suele ser suficiente, por lo que, normalmente, se utiliza en combinación con otros métodos. Ej el art 179 aumenta la pena de quien comete una agresión sexual mediante introducción de objetos. Gramaticalmente, la introducción de objetos en el cuerpo humano incluye, por ej, la de un lápiz en una oreja, pero evidentemente, ello no puede ser considerado como agresión sexual, concepto con el que se relaciona dicha introducción. La INTERPRETACIÓN LOGICO-SISTEMÁTICA busca el sentido de los términos legales a partir de su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del ord jco. La interpretación sistemática se relaciona estrechamente con la INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA, es decir,
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con aquella que atiende a la finalidad perseguida por la norma. Frecuentemente, la ubicación de un precepto penal orienta acerca de los fines que persigue, y más concretamente, acerca de cual es el bs jco que se quiere proteger, lo que, en definitiva, permite decidir cuales son los supuestos a los que debe ser aplicado. Por último la INTERPRETACIÓN HISTÓRICA que atiende a los antecedentes de las normas y a las circunstancias en que tuvieron su origen. Por ej el CP utiliza frecuentemente las expresiones IMPRUDENCIA GRAVE e IMPRUDENCIA LEVE que pueden entenderse equivalentes a los conceptos de imprudencia temeraria y simple que utilizaba el CP anterior y que se encontraban ya considerablemente consolidados. C)CLASES DE INTERPRETACIÓN SEGÚN EL RESULTADO. DECLARATIVA: el interprete llega a la conclusión de que el sentido de la norma coincide plenamente con su tenor literal. RESTRICTIVA: establece un sentido de la norma que reduce el ámbito del sentido literal propio de los términos legales: es restrictiva el término REGALO en el art 426 cp, puesto que, no lo considerábamos aplicable a cualquier regalo sino sólo a los económicamente relevantes. EXTENSIVA: plantea problemas particulares por su proximidad con la analogía. Si por interpretación extensiva se entiende aquella que incluye en el término legal el máximo de aceptaciones permitidas por su tenor literal, pero sin rebasarlo, puede considerarse respetuosa con el ppio de legalidad y por tanto aceptable. En cambio, si la interpretación extiende el sentido de la norma más allá de las acepciones posibles del término legal, está permitiendo su aplicación a supuestos no contenidos en el precepto y por tanto, incurriendo en analogía prohibida. EXCURSO: INTERPRETACIÓN, SUBSUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. La aplicación de las normas jcas a la realidad se suele describir como resultado de un silogismo, en el que la premisa mayor la constituye una norma jca completa: la inclusión de un caso de la realidad en el supuesto de hecho de esa norma jca, la premisa menor; y la conclusión, la aplicación a ese caso de la consecuencia jca prevista en la norma. Así por ej : - el art 138 cp dice “el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años” (premisa mayor). - es así que A ha matado a B (premisa menor)
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- luego A debe ser castigado con la pena de prisión de diez a quince años (conclusión). En este silogismo la obtención de la premisa mayor, es decir, la averiguación del sentido de la norma jca incumbe a la INTERPRETACIÓN; la obtención de la premisa menor es decir, la inclusión del caso de la realidad en el supuesto de hecho de la norma jca constituye la llamada SUBSUNCIÓN, y finalmente, la conclusión está constituida por la APLICACIÓN de la consecuencia jca. El esquema lógico que se acaba de exponer viene reforzado por dos ppios que informan la Admón. de Justicia penal: OFICIALIDAD y el de LEGALIDAD, según los cuales los tribunales han de hacer todo lo necesario para averiguar y sancionar los hechos realmente acaecidos que pudieran ser constitutivos de delito y en esa actuación han de estar sometidos a la ley. Pero la realidad de la Admón. de justicia ofrece una panorama diferente al que se acaba de describir. Para comprender mejor la complejidad de la actividad que va desde la interpretación a la aplicación de la ley penal, pasando por la subsunción, conviene distinguir tres momentos o fases: 1º Punto de partida de toda la actividad jca es el caso que surge como problema de la realidad y que se trata de subsumir en el supuesto de hecho de la norma jca. La primera misión del juez consiste, pues, en reconstruir los hechos tal como aproximadamente se dieron en la realidad. Para esta reconstrucción aproximada de los hechos posiblemente constitutivos de delito el juez o tribunal se sirve de una serie de elementos que solamente son INDICIOS de cómo esos hechos se produjeron efectivamente. Iguales o mayores dificultades presenta la averiguación o determinación del autor o autores del hecho. También para ello sirven los indicios antes señalados. La LECR regula la forma y el modo en que han de practicarse este tipo de pruebas con el fin de que pueda llegarse a reconstruir lo más exactamente posible la realidad de lo sucedido. El tribunal sólo en base a las pruebas o indicios practicadas con las limitaciones legales, deberá fijar el caso que debe subsumir en el supuesto de hecho de la norma penal. En todo caso elart 741 LECR dispone que el tribunal debe apreciar las pruebas practicadas en juicio “según su conciencia” lo que obviamente no supone una absoluta libertad de juzgador. 2º ENJUICIAMIENTO JCO o subsunción en sentido amplio. Este proceso se puede contemplar desde diversas perspectivas: - desde el punto de vista del LENGUAJO se trata de convertir el lenguaje coloquial en un lenguaje
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jco, es decir, convertir las palabras que designan los elementos fácticos en conceptos jcos. Desde el punto de vista estructural la subsunción supone la CONCRECIÓN de la norma necesariamente abstracta y general en el caso concreto y particular que hay que juzgar. Desde el punto de vista psicológico la subsunción supone un acto de DECISIÓN del juzgador, en el que, se quiera o no confesarlo, influyen como pre-juicios elementos que se encuentran fuera o más allá de la ley.
La subsunción consiste en relacionar los preceptos jcos abstractos con el hecho real concreto. El estadio previo de la subsunción es al interpretación de la ley, es decir, que antes de la subsunción hay que aclarar primero el sentido de la premisa mayor a aplicar. Un ej de esto lo constituye el término morada en el art 202.1 cp que plantea el problema de si pueden subsumirse también en él las dependencias anejas a una casa habitada, la roulotte de un turista o la habitación de un hotel. La solución depende de cuales sean los elementos fundamentales del concepto jco y de la finalidad perseguida con la creación del delito de allanamiento de morada. Si por morada se entiende todo espacio, total o parcialmente acotado, que evidencia la voluntad de una persona de excluir a otras y si la finalidad de la ley es la de proteger la intimidad de esa persona, no cabe duda de que los citados lugares pueden incluirse en el concepto de morada, por más que no lo sean según el sentido dado a la palabra morada en el lenguaje coloquial. 3º APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL al caso cuya prueba y subsunción en la norma penal se ha realizado. En esta fase lo más importante es la DETERMINACIÓN de la consecuencia jca. En decho penal es casi imposible determinar con absoluta seguridad la consecuencia jca justa para un hecho concreto. Nuestro cP no ordena ninguna pena exactamente determinada, sino que deja un amplio marco dentro del cual decide el juzgador en atención a la concurrencia de las circunstancias agravantes y atenuantes. Pero cuando no concurrieren circunstancias atenuantes o agravantes, la regla 6 del art 66.1 cp deja al arbitrio del tribunal la fijación de la extensión de la pena señalada por la ley, pero obliga PRECEPTIVAMENTE para ello a tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente.
CAPITULO VII AMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL. 40
1. PROMULGACIÓN Y DEROGACIÓN DE LA LEY PENAL. El art 91 CE indica que el Rey sanciona las leyes aprobadas por las CCGG, promulgándolas y ordenando su publicación en el BOE. Sin embargo, la eficacia de la ley no se produce hasta una ENTRADA EN VIGOR que, con arreglo al art 2.1 CC tiene lugar a los 20 días de su publicación, a no ser que en la propia ley se disponga otra cosa. Durante dicho período entre la publicación y la entrada en vigor (vacatio legis) la ley carece de eficacia y o puede ser aplicada, lo que significa que todavía se encuentra vigente la ley anterior. En materia de leyes penales, dada la trascendencia de sus efectos, suele recomendarse la previsión de una vacatio legis superior a los 20 días habituales, para permitir su completo conocimiento no sólo por los tribunales que deben aplicarla, sino también por los ciudadanos que recibirán sus consecuencias. Así el CP establece un período de seis meses entre su publicación y su entrada en vigor (disp final 7). En cuanto a la DEROGACIÓN de la ley penal, rige igualmente lo dispuesto con carácter general en el art 2.2 CC: las leyes sólo se derogan por otras posteriores, sin que por la derogación de una ley recobren su vigor las que ésta hubiere derogado. Igualmente las STC declarando inconstitucional una ley tienen valor de cosa juzgada, vinculan a los poderes públicos y producen efectos generales desde su publicación en el BOE. Por ello desde el momento en que el TC declara inconstitucional un precepto penal, éste debe dejar de ser aplicado y la sentencia produce los mismos efectos que una ley nueva sobre los hechos cometidos con anterioridad. 2. PPIO DE LEGALIDAD Y PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL. LA SUCESIÓN DE LEYES PENALES. Las leyes penales pretenden que los ciudadanos se abstengan de delinquir y para ello anuncian la imposición de una pena a quienes cometan determinadas conductas. Esta finalidad preventivo general nace de la propia función del decho penal como ordenamiento protector de bs jcos esenciales para la colectividad. Y de este modo, la exigencia de que, el decho penal exprese en cada momento histórico el orden de valores existentes en una sociedad determina que las normas evolucionen y sean sustituidas al compás de los cambios valorativos operados en el seno social. Tal sustitución de las
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normas vigentes por otras más adecuadas al contexto histórico se conoce como SUCESIÓN DE LEYES PENALES. Este concepto no es puramente cronológico sino con un contenido material. Es este contenido material de la sucesión de leyes penales el que permite explicar el PPIO DE IRRETROACTIVIDAD de las leyes penales, por el cual éstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su promulgación. Junto a la fundamentación hasta aquí recogida, la prohibición de retroactividad de las leyes penales se asienta, desde el punto de vista JCO, en los ppios de legalidad y seguridad jca, como límites a la intervención penal del Estado. Por último, no cabe duda de que la irretroactividad de la ley penal impuesta por el más elemental concepto de justicia. La regulación de este ppio está en el art 25.1 CE y en el art 2.1 cp “no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración”.
3. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE. EL art 25.1 prohíbe la aplicación retroactiva de normas que definen conductas punibles pero el alcance real de la prohibición de retroactividad se establece a partir del contenido constitucional del ppio de legalidad y su concreción en preceptos de rango inferior contenidos en el CP. A) LA RETROACTIVIDAD COMO EXCEPCION. En primer lugar, en la formulación general del ppio de legalidad contenida en el art 9.3 Ce se garantiza la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de dechos individuales. Por tanto aunque el art 25.1 Ce se refiera únicamente a la imposibilidad de condenar por hechos no descritos en la legislación vigente y pudera parecer que recoge exclusivamente la irretroactividad de las normas que definen delitos, tal formulación ha de entenderse referida a todas aquellas que resulten perjudiciales, por fundamentar no sólo la existencia de la condena sino también su concreta gravedad. Pero ¿cabe afirmar la aplicación retroactiva de las leyes penales que beneficien al reo? La CE no menciona esta posibilidad de aplicación retroactiva: ni en el 25.1 ni el 9.3, que sólo prohíbe la retroactividad de lo desfavorable. Sin embargo, el mismo hecho de que sólo se prohíba en este caso, permite afirmar que la CE autoriza la retroactividad en el caso contrario.
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La retroactividad de la ley penal más favorable constituye así una excepción al ppio anal de irretroactividad de las leyes penales que, por otra parte, se encontraba ya reconocido con anterioridad a la promulgación de la CE, en el CP. Efectivamente, tras la prohibición general de retroactividad contenida en el número 1 del art 2 Cp, el num 2 del mismo precepto establece que “no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena ”.
Observese al respecto la amplitud de efectos retroactivos permitidos en el art 2.2 cp: por supuesto, si la ley más favorables es promulgada con posterioridad a los hechos pero antes del juicio, deberá ser aplicada en la stcia que se dicte; pero además la ley posterior más favorable deberá desplegar efectos retroactivos incluso si ya se ha producido una stcia firme y se está cumpliendo condena, con lo cual en tales casos deberá dictarse una nueva resolución conteniendo los efectos derivados de la nueva ley. Esta obligatoriedad de revisar la resolución se encuentra expresamente prevista para los supuestos en que una ley penal derogada por declararla inconstitucional el TC. Así se deduce claramente del art 40 LOTC al establecer que las stcias declaratorias de inconstitucionalidad de una ley no permitirán revisar procesos en los que haya recaído stcia con fuerza de cosa juzgada “ salvo en el caso de procesos penales…. En que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena… o una exclusión , exención o limitación de la responsabilidad ”.
Pese a que no es compartido por la totalidad de la doctrina, los efectos retroactivos de la ley posterior más favorable deben producirse también cuando el reo ya hubiere cumplido la condena, cancelándose los correspondientes antecedentes penales. B) LA RETROACTIVIDAD EN MEDIDAS DE SEGURIDAD, LEYES PROCESALES Y DISPOSICIONES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL. El art 2.1 cp zanja dudas sobre la irretroactividad de las disposiciones establecedoras de medidas de seguridad. La cuestión es algo más confusa en relación a las leyes procesales. La regla TEMPUS REGIT ACTUM, según la cual, la ley procesal aplicable será la vigente en el momento de cada uno de los actos procesales y como ha afirmado el TC, “no cabe pensar que de ello pueda derivarse una aplicación retroactiva de la ley” (auto 933/85).
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Ahora bien, el propio TC ha abordado algunos supuestos problemáticos, proporcionándolos una solución que matiza el rigor de la regla tempos regit actum. Efectivamente, existen decisiones judiciales de carácter procesal, sometidas por tanto a las leyes de esta naturaleza, que por un lado afectan claramente a la libertad individual, y por otro, tienen efectos que permanecen durante un cierto tiempo, más allá del momento en que ha tenido lugar el acto procesal en cuestión. Así el TC se ha pronunciado expresamente en el caso de la prisión provisional, estableciendo que la elección de la ley aplicable debe hacerse de la manera más favorable al decho fundamental a la libertad (favor libertatis)(stc 32/87). Sin embargo, el TC evita un pronunciamiento general y tajante sobre la prohibición de retroactividad de las leyes procesales y no puede decirse que niegue la validez de la regla tempos regit actum , tal y como ha quedado enunciada más arriba. En cuanto a la responsabilidad civil ex delicto, ésta es una obligación civil sin contenido punitivo y aunque se regule en el CP, sus disposiciones no son leyes penales stricto sensu, si por tales entendemos la normas que asocian una pena a la comisión de un delito o falta. Asimismo, el responsable cc no es necesariamente el reo, entendiendo por tal el acreedor de responsabilidad penal. Pues bien, tanto el 2.2 cp como la disp transitoria primera se refieren exclusivamente al reo y la responsabilidad penal cuando permiten la retroactividad de la ley posterior más favorable. Desde este punto de vista, si la disposición posterior sobre responsabilidad cc resulta perjudicial, será irretroactiva en aplicación del 2.3 cc. Pero también resultaran irretroactivas cuando resulten beneficiosas porque el cp sólo permite la aplicación retroactiva de las leyes penales y en materia de responsabilidad penal. C) DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE. Cuestión distinta es la determinación de la ley que se considera más favorable. La elección de la ley más beneficiosa no presenta problemas cuando se despenaliza una conducta o se comparan penas de igual naturaleza. Pero pueden surgir dudas cuando se trata de penas de contenido distinto. Al respecto debe establecerse que la decisión compete al tribunal sin que pueda dejarse a la elección del reo, aunque el 2.2 cp permite que éste sea oído en caso de duda sobre la ley más favorable ; pero igualmente debe decirse que la permisión de la retroactividad se establece para aquello que favorezca al reo y por tanto, deberá decidirse en atención a sus circunstancias concretas.
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El segundo problema se plantea cuando la ley posterior contiene aspectos beneficiosos pero también perjudiciales. Tal situación debe resolverse comparando la consecuencias concretas que una y otra ley supone para el caso en cuestión y aplicando de manera completa la ley que permita las menos gravosas. Lo que no resulta posible es aplicar los aspectos más beneficiosos de una ley de de otra, pues con ello el tribunal estaría creando una norma nueva (lex tertia) y desempeñando con ello funciones legislativas que no le competen (STS de 29/06/85). D)EFICACIA DE TEMPORALES.
LAS
LEYES
INTERMEDIAS
Y
DE
LAS
LEYES
Se denomina LEY INTERMEDIA a la que no estaba en vigor en el momento de comisión de los hechos ni lo está en el momento del juicio, sino que ha tenido vigencia entre uno y otro. Si la ley intermedia resulta más beneficiosa para el reo se acepta su aplicación en atención a que éste pudo ser juzgado con arreglo a la misma si el juicio se hubiera celebrado bajo su vigencia y si ello no ha ocurrido, no deben aplicárseles las consecuencias de la ley que le perjudica. Son leyes TEMPORALES aquellas que nacen con un período limitado de vigencia establecido taxativamente en la propia ley que fija la fecha en que dejará de estar en vigor. Las LEYES EXCEPCIONALES son también leyes temporales, en la medida en que tienen limitada su vigencia, pero tal límite no se establece de manera fija sino remitiéndolo al cese de las circunstancias en virtud de las que se promulga la ley. El problema surge cuando los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley temporal o excepcional más rigurosa son juzgados cuando vuelve a regir el cp que resulta más favorable, puesto que, conforme a lo estudiado hasta aquí, éste deber ser aplicado retroactivamente en detrimento de la ley temporal. Por ello se ha planteado la posibilidad de que las leyes temporales y de excepción sean ULTRAACTIVAS y se apliquen a los hechos cometidos bajo su vigencia aunque en el momento del juicio ya se encuentren derogadas; es decir, se plantea una excepción al ppio de retroactividad de la ley penal más favorable. Esta es la opción mantenida por el art 2.2 cp , último inciso “los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados… conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario”. Con tal redactado se permite la ULTRAACTIVIDAD de la ley penal temporal. 4. EL MOMENTO DE REALIZACIÓN DEL DELITO.
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Los delitos en que no existe lapso entre la acción y su resultado no ofrecen problemas acerca del momento en que deben considerarse cometidos. En cambio, hay delitos cuya realización se prolonga en el tiempo. Piénsese en supuestos como la transfusión de sangre contaminada con el virus del sida que provoca la aparición de la enfermedad varios años después. El art 7 cp resuelve este tipo de supuestos decantándose por la denominada TEORIA DE LA ACCIÓN que frente a la teoría del resultado, opta por el momento en que ha tenido lugar el comportamiento punible. “A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar “.
Sin embargo vigente otra que resulta más beneficiosa para el reo, será de aplicación de acuerdo con el ppio general de retroactividad de la ley posterior más favorable. En cuanto al momento a partir del cual se computa el plazo de prescripción del delito (art 131 cp) el cp no proporciona ningún criterio puesto que el art 132 se limita a establecer que el tiempo comenzará a correr desde el momento en que se hubiere cometido la infracción punible, sin especificar si por tal debe entenderse el de la acción o el de resultado.
CAPITULO VIII EL AMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL . 1. CONSIDERACIONES GENERALES. En ppio la potestad punitiva estatal no puede ejercerse más allá de las fronteras del propio Estado. Sin embargo esta expresión tan general resulta inmediatamente matizable en función de las características de la delincuencia actual y las relaciones entre los Estados. Todo ello conlleva la necesidad de la aceptación de determinadas reglas jcas destinadas a resolver los supuestos en los que confluye la potestad punitiva de más de un Estado o bien ,a establecer la colaboración internacional en la persecución de hechos que afectan a la comunidad supranacional. Tales normas jcas forman parte del decho interno de los Estados, bien por encontrarse recogidas en leyes emanadas del poder legislativo propio, bien por derivarse de lo establecido en los tratados internacionales que, como en el caso del español, se incorporan al ordenamiento interno desde el momento en que son suscritos y publicados (96.1 ce).
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La mencionada relación entre potestad punitiva, soberanía y territorio determina que el punto de partida para establecer la competencia sea precisamente el territorial, lo que conlleva el respeto a la soberanía de los demás estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de sus fronteras. Sin embargo, veremos como en determinados supuestos los estados ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva para favorecer la colaboración internacional y la persecución de delitos, en virtud de ppios que atienden no ya al lugar de comisión de los hechos, sino a la nacionalidad del delincuente o a la protección de intereses supranacionales. 2. EL PPIO DE TERRITORIALIDAD. En virtud del ppio de territorialidad, el estdo es competente para sancionar, con arreglo a las leyes propias, los hechos cometidos en su territorio (locus regit actum)independiente de la nacionalidad de quien los haya cometido. En suma, se dice que la LEY PENAL ES TERRITORIAL. El ppio de territorialidad se encuentra claramente recogido en el ordenamiento español. El art 8.1 cc establece que “las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”.
Ello se complementa con la declaración de la competencia de los órganos judiciales españoles contenida en el 23.1 LOPJ “en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte”.
A) CONCEPTO DE TERRITORIO. El espacio en el que se aplica la ley española se corresponde con el denominado CONCEPTO JCO DE TERRITORIO, equivalente al espacio en el que el estado español ejerce su soberanía. El concepto jco de territorio incluye, en primer lugar, el ámbito abarcado por el TERRITORIO EN SENTIDO GEOGRÁFICO, esto es, el espacio terrestre, marítimo y aéreo sometido a soberanía española. El espacio terrestre se corresponde con la tierra firme y aguas interiores comprendidas dentro de las fronteras, mientras que el marítimo abarca la zona de doce millas náuticas adyacente a las costas españolas. El espacio aéreo es el que se eleva sobre el espacio terrestre y el mar territorial. En los edificios de las legaciones extranjeras (embajadas y consulados), tal competencia se ve limitada
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por la inviolabilidad de que gozan dichos espacios en virtud de la convención de Viena de 18/04/1961. Asimismo, forman parte del territorio en sentido jco, los espacios acogidos por el denominado DERECHO DE BANDERA O DE PABELLÓN, es decir, los buques y aeronaves españoles cualquiera que sea el lugar en que se encuentren, aunque al respecto el art 23.1 LOPJ deja a salvo la posibilidad de que en los tratados internacionales pueda establecerse otra cosa. La actual legislación no distingue entre buques y aeronaves militares y civiles. Un problema específico se plantea con las oficinas aduaneras españolas que no se encuentran propiamente dentro del territorio español, lo que ha sido denominado como TERRITORIO ADUANERO. Si la oficina aduanera se encuentra fuera de las fronteras, estrictamente no forma parte del territorio español, sin embargo, resulta indudable que en dichos espacios se ejerce parte de la soberanía del estado puesto que pueden desempeñarse funciones de control, vigilancia, y detención de individuos. Por lo que aquí nos interesa (la competencia del estado español y la vigencia espacial de la ley española) en cuanto a los resultados: los hechos se enjuiciarán con arreglo a la ley española.
B) EL LUGAR DE COMISIÓN DELITO. Cuando tanto la acción como el resultado del delito se producen dentro del territorio, no existen dudas sobre la aplicación del mencionado principio. El problema aparece en los denominados DELITOS A DISTANCIA en los que la acción y su resultado se producen en lugares distintos. La ley española vigente mantiene un absoluto silencio acerca de cual es el lugar de comisión del delito. Opciones interpretativas: - TEORÍA DE LA ACTIVIDAD: el delito se ha cometido allí donde el autor ha realizado su acción. - TEORÍA DEL RESULTADO: el lugar donde éste se produce es aquél en el que debe considerarse cometido el delito. Tanto una como otra teoría conducen a lagunas de punibilidad y producen intolerables situaciones de impunidad. Por ello la doctrina se apoya mayoritariamente en la TEORÍA DE LA UBICUIDAD, con arreglo a la cual puede considerarse cometido el hecho tanto en el lugar donde se ha llevado a cabo la acción como en aquel en el que se ha producido el resultado.
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La teoría de la ubicuidad es perfectamente asumible en base a nuestro ord jco vigente: al no manifestarse expresamente el art 23.1 LOPJ sobre el lugar de comisión, permite cualquier interpretación. 3. EXCEPCIONES AL PPIO DE TERRITORIALIDAD: EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL.
LA
Si el ppio de territorialidad se mantuviera a ultranza, muchos hechos delictivos permaneceráin en la impunidad, teniendo en cuenta no sólo las facilidades para la movilidad internacional de las personas a que hemos hecho referencia, sino también por la aplicación de una serie de ppios internacionales que limitan la concesión de la extradición. En todo caso la extraterritorialidad es supletoria respecto de la territorialidad, es decir, sólo opera cuando el país donde se cometen los hechos no quiere o no puede juzgarlos. Los supuestos en los que el ord español reconoce la extraterritorialidad de la ley penal española, esto es, la competencia para que los tribunales españoles la apliquen a hechos cometidos en el extranjero, son los siguientes:
A) PPIO PERSONAL. La ley española puede ser aplicada a hechos cometidos por españoles en el extranjero, predominando con ello la nacionalidad del autor sobre el lugar de comisión del delito. Al basarse en la nacionalidad de autor, se conoce como ppio de personalidad activa. Nuestro decho no recoge el ppio de personalidad pasiva, que otorga competencia a los tribunales del país de la víctima. El ppio personal está sometido a determinados requisitos que, junto a su reconocimiento, se contienen en el art 23.2 LOPJ: “a) que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un tratado internacional o de un acto normativo de una organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito. b)que el agraviado o el MF denuncien o interpongan querella ante los tribunales españoles. c)que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o en este último caso, no haya cumplido condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda”.
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El requisito más importante es el que exige que los hechos sean punibles en el lugar de su ejecución, lo que se conoce como EXIGENCIA DE DOBLE INCRIMINACIÓN: el ppio personal no puede llegar hasta el extremo de castigar en España hechos que no son delictivos en el lugar en que se cometieron; si lo hiciera, ignoraría la territorialidad de la ley extranjera, sobreponiéndose a ella, cuando de lo que se trata es de que el ppio personal complemente al territorial, pero no a la inversa. B) PPIO REAL O DE PROTECCIÓN. Se reconoce competencia de los tribunales y aplicabilidad de la ley penal española a los delitos cometidos por ESPAÑOLES Y EXTRANJEROS, fuera del territorio español, cuando atentan contra determinados bs jcos que, genéricamente, pueden reconducirse a la protección del Estado. El ppio real o de protección se recoge en el art 23.3 LOPJ cuando se den los siguientes delitos:” 3. Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) de traición y contra la paz o la independencia del estado. b) contra el titular de la corona, su consorte, su sucesor o el regente. c) rebelión y sedición. d) falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del estado, de las firmas de los ministros y de los sellos públicos u oficiales. e) falsificación de moneda española y su expedición. f) cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del estado, e introducción o expedición de lo falsificado. g) atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles. h) los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la administración públicas española. i) los relativos al control de cambios”.
La relación del ppio real con intereses genuinamente estatales puede dificultar su aplicación cuando los hechos
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cometidos en el extranjero delitos políticos.
sean
considerados
allí
como
C) PPIO DE LA JUSTICIA UNIVERSAL. En virtud del mismo, el Estado se reserva la competencia para perseguir hechos cometidos por españoles y extranjeros fuera del territorio nacional, cuando se lesionan determinados bs jcos reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya protección ésta se encuentra intereseda. El ppio de justicia universal se encuentra reconocido en el art 23.4 LOPJ :” 4. Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) genocidio. b) terrorismo. C) piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) falsificación de moneda extranjera. e) los relativos a la prostitución. f) trafico ilegal de drogas psicotropicas, toxicas y estupefacientes. g) y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España.
En el ppio de justicia universal no se exige que los hechos sean también delictivos en el lugar de comisión (doble incriminación) como ocurría con el ppio personal. Si en la justicia universal no se exige la doble incriminación es precisamente porque opera respecto de bs que interesan a la comunidad internacional y por esa rz, admite la intervención extraterritorial de otros Estados in cluso aunque los hechos no sean delictivos donde se cometieron. El art 23.5 LOPJ en relación con el 23.2 c) prohíbe la extraterritorialidad y por tanto, la competencia española si el delincuente ya ha sido absuelto, indultado o penado, es decir, en aquellos casos en que el país de comisión de los hechos ya los ha juzgado. Y precisamente porque ésta es la única excepción, el ppio de justicia universal sigue operando y haciendo posible la competencia española cuando, mediante amnistías o leyes de punto final, el país donde se cometieron los hechos renuncia a juzgarlos, porque con ello se plantea el genuino supuesto en que la jurisdicción de otros miembros de la comunidad internacional se hace necesaria.
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4. LA EXTRADICIÓN. A) CONCEPTOS Y CONSIDERACIONES GENERALES. La extradición es un procedimiento de cooperación internacional destinado a impedir que los responsables de delitos, todavía no juzgados o bien ya condenados, eludan la acción de los tribunales competentes par enjuiciarles o ejecutar la pena, mediante su refugio en otro país. En todo proceso de extradición intervienen dos estados: el estado requirente, que se considera competente para enjuiciar los hechos o ejecutar la pena y por ello solicita la entrega del delincuente; y el estado requerido, en cuyo territorio se encuentra la persona solicitada. La presencia de dos estados obliga a definir la extradición desde sendos puntos de vista: LA EXTRADICIÓN PASIVA es la entrega que el estado requerido hace al requirente de un acusado o condenado que buscó refugio en el erritorio del primero de ellos. La EXTRADICIÓN ACTIVA es la solicitud formulada por el Estado requirente al requerido para que el entregue al responsable del delito sobre el que se declara competente. En atención a los órganos intervinientes en el procedimiento, la extradición puede ser GUBERNATIVA, JUDICIAL O MIXTA, según la decisión competa al Gobierno, a los tribunales o a ambos. En este último supuesto se incluye, como veremos, la regulación española. La extradición es una institución de marcado carácter político. Ello se refleja, en la naturaleza de las fuentes que regulan la institución, claramente dominadas por la existencia de acuerdos interestatales que se plasman en los tratados y asimismo, en los acuerdos de reciprocidad. Pero el componente político de la extradición se muestra especialmente en aquellos sistemas que, como el español, adoptan formas procedimentales mixtas con decisiva intervención del poder ejecutivo. Por último, entre los estados miembro de la UE los tradicionales instrumentos de extradición se encuentran en vías de extinción para ser sustituidos por la cooperación judicial. B) FUENTES. ARt
13.3
ce
“la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al ppio de reciprocidad, Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo”.
Tratados suscritos por España: - convenio europeo de extradición de 1957 - convenio europeo para la represión del terrorismo 1977
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- convenio europeo de asistencia judicial en materia penal 1959 - convenio establecido sobre la base del art k.3 del tratado de la UE, relativo a la extradición entre los estados miembros de la Ue. Las leyes a que hace referencia el art 13.3 ce son: - ley 4/85 de extradición pasiva. - Arts 824 a 833 LECR. Aplicables al procedimiento de extradición activa. Precisiones al ppio de reciprocidad. Con arreglo a tal ppio, el estado requerido obtiene del requirente la seguridad de que éste le entregará a un fugitivo perseguido por los mismos hechos y con las mismas cualidades personales que el perseguido cuya extradición se demanda. Pero esto no se trata de una tercera fuente de la extradición situada detrás de los tratados y la ley, sino de un ppio que concreta como debe aplicarse la ley. Esta concepción de las fuentes aplicables ha sido confirmada con posterioridad a la ce, por el art 1 de la LEP de 1985 “ las condiciones los procedimientos y los efectos de la extradición pasiva se regirán por la presente ley, excepto en lo expresamente previsto en los tratados en los que España sea parte. En todo caso, la extradición sólo se concretará atendiendo al ppio de reciprocidad. El gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad al estado requirente ”.
C) LA EXTRADICIÓN ACTIVA. Contenido del art 826 Lecr: condiciones 1º españoles que, habiendo delinquido en España se hayan refugiado en país extranjero. 2º españoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del estado, se hubiesen refugiado en país distinto de aquél en el que delinquieron. En este supuesto se complementa parte de la competencia extraterritorial recogida en el art 23.3 LOPJ (ppio real o de protección). El responsable debe encontrarse en país distinto de aquél en el que ha delinquido, de donde se desprende que si se encuentra en el lugar de comisión, deberá ser juzgado allí por aplicación del ppio de territorialidad, y por tanto el estado español no necesitará solicitar la extradición. 3º extranjeros que, debiendo ser juzgados en España, se hayan refugiado en un país que no sea el suyo. El procedimiento de extradición activa se regula en los art 824 y ss LECR y es de carácter mixto, en tanto en
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cuanto se inicia por el órgano judicial competente para conocer del delito con la petición al gobierno de que, a su vez, solicite la extradición al estado requerido. D) LA EXTRADICIÓN PASIVA. Los ppios que rigen en esta materia se encuentran recogidos en la ley 4/1985. Sin embargo, en sus contenidos esenciales, se trata de ppios de carácter internacional asumidos por la mayoría de los estados y reflejados además en muchos de los tratados de extradición suscritos por España. Los ppios más importantes: 1º ppio de legalidad (art 13.3 ce y art 1 LEP) por el que la concesión de la extradición deberá realizarse de acuerdo con los tratados y la ley. 2º ppio de reciprocidad (art 1 lep) por el que podrán demandarse garantías al estado requirente. 3º ppio de doble incriminación (art 2 lep)por el que no se concederá la extradición si el hecho no es constitutivo de delito en España. 4º ppio de no entrega de los nacionales o de los extranjeros que deban ser juzgados en España (art 3.1 lep) aunque si el estado requirente lo solicita, las autoridades españolas iniciarán actuaciones para, en su caso, enjuiciar los hechos en España. 5º Delitos por los que no se concederán la extradición en función de su escasa gravedad o de su naturaleza: - no se concederá la extradición para enjuiciar delitos sancionados con privación de libertad inferior a un año o para ejecutar condenas inferiores a cuatro meses de privación de libertad (mínima non curat praetor; art 2 lep). - No se concederá la extradición por delitos políticos, sin que puedan considerarse como tales los delitos de terrorismo y los crímenes contra la humanidad. Tampoco se concederá por delitos militares, por los cometidos en ejercicio de la libertad de expresión y por los no perseguibles de oficio (art 4 lep). 6º supuestos en los que puede denegarse la extradición: si se sospecha que tras la solicitud existe persecución racial, religiosa o política y si la persona solicitada es menor de 18 años, considerándose que la extradición puede impedir su reinserción social (art 5 lep). 7º exclusión de la extradición si se ha concedido el asilo a la persona solicitada (art 4.8 lep). 8º ppio de conmutación (art 4.6 lep)no se concederá la extradición si el requirente no da garantías de que la persona no será ejecutada o sometida a tratos degradantes.
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9º ppio de judicialidad (art 4.3 lep): no se concederá la extradición si la persona debe ser juzgada por un tribunal de excepción. 10º ppio de especialidad (21.1 lep): el extraditado sólo puede ser juzgado por los hechos que motivaron la demanda de extradición. El procedimiento de extradición pasiva es igualmente de carácter mixto, con intervención judicial y gubernativa. 5. DERECHO DE ASILO. El asilo es la protección concedida por un estado a la persona que se refugia en su territorio, huyendo de la persecución de que es objeto por parte de otro. Protección que se plasmará en la denegación de la extradición si ésta se solicita. Art 13.4 ce “ la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar Este art ha sido del decho de asilo en España ”.
desarrollado por la ley 5/1984, modificada por la ley 9/1994. El art 2.1 de esta ley configura el asilo como “la protección dispensada a los extranjeros a los que reconozca la condición de refugiado y que consiste en no devolución ni expulsión en los términos del art 33 la convención sobre estatuto de refugiados, hechos ginebra el 28/07/1951”. (incluir aquí a quienes temen
se su de en
ser perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas). Los tratados de Dublín y Schengen, determinan cual es el estado miembro al que corresponde el examen de cada solicitud de asilo, de modo que no todas las solicitudes de asilo recibidas en territorio español deberán ser resueltas por el gobierno de este país. 6. DERECHO INTERNACIONAL PENAL: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Se alude a las normas emanadas de la comunidad internacional y dirigidas a la persecución de actos delictivos, que pueden provenir tanto de acuerdos interestatales como de los organismos internacionales. Convenios internacionales dirigidos a la persecución de determinados delitos: -el de prevención y sanción del delito de genocidio de 1948. - el convenio para la represión de la trata de personas y explotación de la prostitución ajena de 1950.
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- la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984. Todos ellos han sido ratificados por España. El estatuto de roma del Tribunal Penal Internacional, aprobado el 17/06/1998, ratificado por España, es un Tratado ya en vigor que constituye el paso más serio en el establecimiento de una jurisdicción penal internacional. El tpi se constituye para juzgar a personas y nace como tribunal permanente, lo que le diferencia de los tribunales nombrados ad hoc para actuar después de un conflicto bélico (ruanda, ex Yugoslavia). Su jurisdicción se extiende a los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión, que también son definidos en el Estatuto de Roma. El tpi es competente para juzgarlos cuando se cometen en el territorio de un estado parte (es decir, que haya ratificado el estatuto) o por nacionales de un estado parte, aunque hayan delinquido fuera del territorio de éste. El tpi actúa a instancia de un estado parte, el consejo de seguridad de la onu o del fiscal del tpi. Funciona en base al ppio de COMPLEMENTARIEDAD, es decir, sólo si las jurisdicciones nacionales e cuyo territorio se cometen los hechos no pueden o no quieren juzgarlos y también si ya los han juzgado pero de forma que han producido de facto su impunidad, o contra los intereses de justicia definidos en el estatuto o en un proceso sin las reglas propias de un juicio justo. El estatuto de Roma no tiene efectos retroactivos por lo que no podrá juzgar los crímenes cometidos antes de su entrada en vigor. 7. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: LA COOPERACIÓN JUDICIAL. Su relevancia en el decho penal interno no es inmediata, en el sentido de que las normas comunitarias no establecen directamente delitos y penas. Sin embargo, los reglamentos y directivas europeas que son de aplicación inmediata en los estados miembros tienen una considerable repercusión en el decho penal interno, en distintos planos: 1º así las normas comunitarias pueden prever que la protección penal se extienda a los intereses comunitarios y determinar una modificación de los cp en tal sentido 2º las normas comunitarias ejercen una importante función de integración de los preceptos penales internos y dotan de contenido a muchos de sus conceptos. En el decho de la ue son especialmente importantes las consecuencias producidas en el ámbito de la extradición. El convenio de 1996 relativo a la extradición entre los
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estados miembros había establecido un procedimiento simplificado. Esta progresiva simplificación de la extradición ha culminado con su sustitución por el mandamiento de detención y entrega de 13/06/2002. El nuevo sistema se inspira en el ppio de reconocimiento mutuo entre los estados miembros de la ue, en virtud del cual no es necesario homologar las stcias extranjeras para que tengan los mismos efectos que las propias, ni el procedimiento de extradición entre los estados miembros. Basta la mera petición judicial para que la resolución de un estado se ejecute en otro. La citada decisión marco (art 2) enumera los delitos que dan lugar a la entrega, incluyendo una larga lista: terrorismo, tráfico de drogas, corrupción. El art 3 de la misma establece tres únicos supuestos en los que no se ejecuta la orden de detención europea: amnistía, cosa juzgada y minoría de edad penal.
CAPITULO IX AMBITO PERSONAL DE LA LEY PENAL. 1. PPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y PRERROGATIVAS. El art 14 ce establece que los españoles son iguales ante la ley. Ello tiene como consecuencia inmediata que todos los ciudadanos se encuentran por igual y en las mismas condiciones sometidos a la ley penal. Sin embargo la propia ce establece situaciones especiales en las que determinadas personas reciben un tratamiento diferenciado por parte de la ley penal, en función del cargo que ocupan. Tales situaciones se corresponden con las inviolabilidades y las inmunidades. La inviolabilidad equivales a la AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL. Las personas que, en función del cargo que ocupan gozan de inviolabilidad, no responden penalmente de los actos sobre los que ésta recae pese a que puedan ser constitutivos de delito. (rey , parlmentarios…). En cambio las inmunidades son OBSTÁCULOS PROCESALES establecidos para demandar responsabilidad penal a los sujetos que gozan de la mismas. Un trámite procesal que recae también sobre los hechos cometidos fuera del ejercicio de las funciones propias del cargo. Precisiones: - nos encontramos ante prerrogativas de los órganos antes que frente a privilegios personales. - La consideración de inviolabilidades e inmunidades como excepciones al ppio de igualdad permite igualmente alguna matización. El tc ha establecido reiteradamente que lo que infringe el ppio de igualdad
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ante la ley es el tratamiento diferenciado de situaciones iguales o de situaciones cuyas diferencias no justifiquen el trato desigual. 2. LAS INVIOLABILIDADES A) EL REY. En
virtud
del
art
56.3
ce
“la persona del rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el art 64 , careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el art 65.2 “. ( incluye la de carácter
penal). La inviolabilidad del rey se constituye así en una CAUSA PERSONAL DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD, lo que significa que los hechos delictivos que hipotéticamente pudiera realizar seguirían siendo contrarios a decho, aunque sobre su persona no pudiera recaer ninguna sanción. El carácter ilícito de los actos del rey viene confirmado por dos tipos de consideraciones: en primer lugar, la necesidad de refrendo de sus actos políticos hace recaer la responsabilidad por los mismos en quienes los refrendan, lo que demuestra que pueden seguir siendo considerados contrarios a decho. Y en segundo lugar, al extenderse la inviolabilidad a todo tipo de actos, incluso a lo que puedan ser violaciones graves de la ley penal, no puede concluirse que en caso de ser cometidas por el rey, se convierten en conductas objetivamente lícitas. Lo que puede parecer una desmesurada protección de la institución de la corona ha sido precisado doctrinalmente en el sentido de que, si el rey cometiera un delito grave podría entrar en funcionamiento la institución de la inhabilitación (art 59.2 ce) tras cuya aplicación cesarían los efectos de la inviolabilidad y sería, en ppio, posible el enjuiciamiento. B) LA INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA. El art
71 ce establece
que
“los diputados y senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones”.
Notas: - la inviolabilidad de los parlamentarios sólo se extiende a las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. - La inviolabilidad de los parlamentarios mantiene sus efectos incluso cuando han dejado el cargo. - Se pretende que los parlamentarios puedan manifestar con absoluta libertad cualquier opinión sin temor a
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verse sometidos a un proceso penal por su contenido, incluso si éste fuera susceptible de calificarse como delito de injurias, amenazas… - Su origen histórico se encuentra en el Bill of rigths inglés. - Debe aceptarse la ausencia de responsabilidad de los parlamentarios por cualquier manifestación verbal realizada en ejercicio de sus funciones. - La función de los parlamentarios se corresponde con la que la ce otorga a las CCGG: ejercer la potestad legislativa del estado, aprobar sus presupuestos y controlar la acción del gobierno (66.2).Asimismo, establece el art 75.1 ce que las cámaras funcionarán (ejercerán sus funciones) en pleno y por comisiones, mientras que con arreglo al art 67.3 “ las reuniones de parlamentarios que se celebren sin convocatoria reglamentaria no vincularán a las cámaras y no podrán ejercer sus funciones ni ostentar sus privilegios ”.
Todo ello conduce a acotar temporal y espacialmente el ejercicio de la función parlamentaria, reduciéndola a las reuniones válidamente convocadas de los órganos de las cámaras, único ámbito en el que, con arreglo a la Ce, operan los privilegios de las mismas; y así lo ha establecido el TC. - la inviolabilidad parlamentaria se constituye en causa personal de exclusión de la responsabilidad, lo que significa que si la opinión manifestada en la cámara por un parlamentario es contraria a decho sigue manteniendo tal carácter aunque no pueda demandarse responsabilidad a su autor. Lo anterior no es compartido por la totalidad de la doctrina: el ejercicio de la función no se circunscribe al ámbito temporal o espacial de la misma, sino que se limita a los actos adecuados y necesarios para el desempeño de la labor del parlamentario. En todo caso, los posibles excesos verbales de los parlamentarios se encuentran limitados por el deber de cortesía parlamentaria y pueden ser objeto de la potestad disciplinaria interna de las cámaras mediante la llamada al orden, pertinente precisamente si se profieren palabras ofensivas para cualquier persona o institución (art 103 reglamento del congreso y art 101 del reglamento del senado). C) OTRAS INVIOLABILIDADES. El defensor del pueblo y sus adjuntos gozan de inviolabilidad por las opiniones emitidas en ejercicio de sus cargos y por los actos propios del ejercicio de sus
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competencias; los magistrados del Tc son igualmente inviolables por las opiniones emitidas en ejercicio de sus cargos; los diputados de los parlamentarios de las CCAA, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de la función. 3. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA. El art 71.2 ce establece que “durante el período de su mandato, los diputados y senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la cámara respectiva ”.
La inmunidad parlamentaria se concreta en la interposición de determinados obstáculos procesales y en la necesidad de solicitar la autorización de la cámara, para proceder a su inculpación o a su procesamiento (las denominadas condiciones objetivas de procedibilidad). La inmunidad opera, en ppio, respecto a cualquier conducta delictiva, aunque no tenga relación con la función parlamentaria. La concesión o denegación del suplicatorio depende, en último término, de la mayoría parlamentaria existente en cada momento, que puede utilizar la prerrogativa como un mecanismo excesivo e injustificado de autoprotección e, incluso, de manera discriminación respecto a la minoría. Estos inconvenientes han debido ser paliados por el TC quien ha establecido una jurisprudencia muy restrictiva respecto al ámbito de la inmunidad, orientándola a la finalidad de la institución estableciendo los criterios que deben atender las cámaras para denegar la autorización para proceder contra sus miembros: - la inmunidad parlamentaria no se destina a la protección de los diputados o senadores frente a la improcedencia de acciones penales, sino a la protección del funcionamiento de las cámaras frente a una posible instrumentalización política de la vía penal en su contra. - Sólo puede denegarse la autorización para proceder si, tras la acusación penal , se percibe un intento de alterar el funcionamiento o la composición de las cámaras, es decir, una intencionalidad política. - Las cámaras deben motivar el acuerdo que adopten, valorando explícitamente la oportunidad de su decisión. El trámite para obtener la autorización para inculpar o procesar se concreta en el suplicatorio dirigido por la autoridad judicial a la cámara a que pertenezca el parlamentario ( art 750 y ss LECR).
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Si la cámara deniega la autorización para proceder, establece el art 754 lecr que “se sobreseerá respecto al senador o diputado a cortes, pero continuará la causa paa los demás procesados”. La leer no establece si tal sobreseimiento debe ser libre o sólo provisional. El TS ha optado por el sobreseimiento libre lo que supone que cuando el parlamentario finalice su mandato tampoco podrá reabrirse el procedimiento porque el sobreseimiento tiene valor de cosa juzgada, pero como el TC ha configurado la inmunidad parlamentaria, existen importantes argumentos a favor del carácter provisional del sobreseimiento. Los diputados de los parlamentos de las CCaa gozan de una inmunidad más restringida que sólo incluye la imposibilidad de ser detenidos excepto en caso de flagrante delito. El mismo tipo de inmunidad ampara al defensor del pueblo y sus adjuntos y a los jueces y magistrados. Cuestión distinta de la inmunidad es la de los fueros especiales o aforamientos por la que determinados cargos (diputados, senadores y diputados ccaa) deben ser juzgados directamente por el TS o los TSJ cuando un procedimiento se dirige contra ellos. El fuero especial afecta, a la cuestión de la competencia de los órganos jurisdiccionales.
CAPÍTULO X LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. 1. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. La ciencia del decho penal aparece dividido en dos grandes ramas: criminología y jco-dogmática. La orientación criminológica se ocupa del delito como fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y proponiendo remedios para evitarlo, prevenirlo o controlarlo. La orientación jca estudia el delito y sus consecuencias como un fenómeno jca regulado y previsto por normas jcas que hay que interpretar y aplicar. La orientación criminológica se sirve en su investigación de métodos sociológicos o antropológicos, según el carácter social o individual de su enfoque, o de ambos conjuntamente. La orientación jca emplea un método técnico-jco o dogmático que sirve para interpretar y sistematizar las normas jcas que se refieren al delito y a sus consecuencias. A esta situación dualista se ha llegado tras una polémica centenaria. El origen de esta polémica se encuentra en el despertar potente de las cc sociales y naturales a mediados del siglo XIX, en la época del positivismo. A la vista del contenido de la dogmática jcopenal, resulta evidente que la vieja polémica de si el penalista
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debe dedicarse a la investigación jca o a la criminología carece de sentido. La criminología no puede sustituir a la dogmática, por la sencilla razón de que ésta se ocupa de problemas que la criminología no puede resolver. Y tampoco el dogmático puede prescindir de la criminología, no ya sólo por razones de curiosidad científica, sino porque ésta le suministra conocimientos que, a veces, son imprescindibles para determinar el contenido de las normas penales y porque le muestra la realidad que las normas penales regulan. Entre los conocimientos que brinda la criminología y la creación, interpretación y aplicación del dcho penal existe un ámbito de decisión que, configura una nueva disciplina que es la Política criminal. A) LA DOGMATICA JCO-PENAL. El decho penal como tal, es decir, como conjunto normativo carece de método. Sólo las actividades humanas tienen un método. En el ámbito del decho penal esas actividades humanas que de él se ocupan pueden reducirse a cuatro: la creación, la interpretación o conocimiento, la aplicación y la enseñanza. La Labor de conocimiento del decho positivo constituye además, la base previa para la aplicación, enseñanza y reforma del decho penal. A esta actividad de conocimiento del decho positivo se le llama DOGMÁTICA porque parte de las normas positivas jcas consideradas como un dogma. La dogmática jco penal trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes, de conocer, en definitiva , que es lo que la voluntad general expresada en la ley quiere castigar y como quiere hacerlo. En este sentido la dogmática jco penal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jca en general en un estado de decho: la de garantizar los df del individuo frente al poder arbitrario del estado que, necesita del control y de la seguridad de esos límites. (ppio de intervención legalizada del poder punitivo estatal). La dogmática debe partir del problema que las normas tratan de solucionar y aceptar la solución que ellas ofrecen; pero esa solución no es nunca, o casi nunca, unívoca y tajante, sino que admite variación. Las normas jcas son producto del consenso; por tanto, las soluciones que ofrecen son discutibles. Se pueden diferenciar los distintos momentos en que se desenvuelve la dogmática jco penal en una triple dimensión que constituye los momentos estelares de toda actividad
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jca: la interpretación, la sistematización y la crítica del decho penal positivo. B) LA CRIMINOLOGÍA. El objeto de la criminología es por un lado el estudio de la conducta desviada y por dentro de ella, también del delito o de la criminalidad; pero por otro, también el proceso de definición y sanción de la conducta desviada y de la criminalidad, es decir, el control social bien sea un control social informal (que se ocupa de la conducta desviada en general) bien sea un control social formalizado que, como el decho penal, se ocupa específicamente de la criminalidad. Naturalmente con ello aún no se ha dicho nada sobre la forma en que la criminología tiene que enfrentarse a su objeto: ¿es el delito o la conducta desviada producto de factores etiológicos de diverso tipo (biológicos, psicológicos, sociales) como pretende la criminología etiológica; es consecuencia de la interacción personal como dicen las teorías interaccionistas; o simplemente el resultado de una atribución que hacen los distintos órganos de control social como sostiene la teoría del labeling approach? Probablemente en cada uno de estos planteamientos hay puntos de vista correctos y desacertados, y a su aceptación o rechazo, su éxito o su fracaso en la admón. de justicia penal dependen de la valoración que ésta hace de los conocimientos empíricos que se le brindan. C) LA POLÍTICA CRIMINAL. Son varios los factores que ayudan al legislador a tomar una decisión sobre el merecimiento de pena de una conducta. Unos son factores normativos o de justicia; y otros son factores empíricos o de utilidad. Juntos constituyen la política criminal, es decir, las pautas a tener en cuenta por el legislador. Ambos factores se interfieren mutuamente y son igualmente necesarios para establecer el concepto de merecimiento de pena. El criterio de utilidad es también un factor a tener en cuenta en la determinación del merecimiento de pena de una conducta. En resumen: a la criminología le interesan los factores de la criminalidad y de la criminalización. Al decho penal, su imputación a un individuo a efectos de hacerlo responsable conforme a un esquema o estructura de responsabilidad cuyos presupuestos establece la ley penal
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positiva. A la política criminal, los criterios a tener en cuenta en la creación del dcho penal. Aunar estas tres perspectivas de la criminalidad, la conducta desviada y el control social, formal e informal, es la misión que corresponde a la ciencia total del decho penal. CAPITULO XI EL CONCEPTO DE DELITO La teoría general del delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito. Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos penales unos de otros. La verificación de estas características comunes corresponde a la tGD que es una de las materias de la parte general del decho penal; mientras que el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, de la violación, de la estafa… es materia de la parte especial. 1. EL CONCEPTO DE DELITO. Se debe partir del decho penal positivo. Desde el punto de vista jco , delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Consecuencia del ppio de legalidad (nullum crimen sine lege) rigen los art 1 y 2 cp y 25.1 ce. Este concepto es un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos. El art 10 cp dice que “son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”. En esta definición destaca que las acciones y omisiones deben ser dolosas o imprudentes, es decir, unas valoraciones materiales que van más allá de lo puramente formal. Pero corresponde al jurista (a la dogmática jco penal) elaborar ese concepto de delito en el que estén presentes las características generales comunes a todos los delitos en particular, Para ello hay que partir de lo que el decho penal positivo considera delito. 2. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO. El concepto de delito responde a una doble perspectiva: a) como un juicio de desvalor que recae sobre la conducta y b) como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama ILICITUD O ANTIJURIDICIDAD. Al segundo CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD.
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ANTIJURIDICIDAD es la desaprobación del acto; mientras que la CULPABILIDAD es la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo. En estas dos grandes categorías, antijuridicidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo luego los diversos componentes o elemento del delito. En la primera se incluyen la conducta, sea por acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos y la relación causal y psicológica con el resultado. En la segunda se encuentran las facultades psíquicas del autor (la llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad) el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su acción u omisión y la exigibilidad de un comportamiento distinto. Ambas categorías tienen también una vertiente negativa; así, por ej, la existencia de una fuerza física irresistible excluye la conducta (acción u omisión); la falta de facultades psíquicas en el autor (por ej el trastorno mental) excluye la imputabilidad… Esta distinción sistemática tiene también un valor práctico importante: no hay culpabilidad sin antijuricidad, aunque si hay antijuricidad sin culpabilidad. Pero no todo hecho antijco realizado por un autor culpable es un delito. De toda la gama de conductas antijcas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de ellas, normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. A este proceso de selección se le llama TIPICIDAD. La tipicidad es, pues, la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal (ppio nullum crimen sine lege). La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son las características comunes a todo hecho delicitivo. El punto de partida es siempre la tipicidad, sigue después la indagación sobre la antijuricidad del hecho. Una vez comprobado que la conducta es típica y antijca hay que ver si el autor es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese hecho. En algunos supuestos se exige para poder calificar un hecho como punible la presencia de algunos elementos adicionales que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad ni a la culpabilidad. Por ej para sancionar algunos delitos que afectan a la intimidad , al honor o a las relaciones familiares, se exige la presentación de una denuncia o querella de la parte ofendida. Igualmente existen determinados óbices procesales, como por ej la prescripción que impide que un hecho típico, antijco y culpables pueda ser perseguido si ha pasado un tiempo sin que haya sido perseguido. Estos elementos denominados requisitos de penalidad o punibilidad o también condiciones
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objetivas de penalidad o perseguibilidad, condicionan la pena y son, por tanto, presupuestos de la misma. Se considera por ello, que configuran también un elemento autónomo de la TGD al que se llama PENALIDAD O PUNIBILIDAD, aunque a diferencia de los anteriores es un elemento que sólo se plantea en algunos caso concretos. Podemos definir al delito como la CONDUCTA (ACCIÓN U OMISIÓN) TIPICA, ANTIJCA, CULPABLE Y PUNIBLE. Esta definición tiene carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra. 3. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS. El cp distingue en los art 2 y 10 entre delitos y faltas (clasificación bipartita) aunque ambos conceptos pueden englobarse bajo la expresión genérica de HECHO PUNIBLE o de INFRACCIÓN PENAL. La distinción terminológica se hace exclusivamente en función de la gravedad de la pena que tienen prevista. El delito está castigado con pena grave o menos grave, la falta con pena leve. Esta distinción es completada a su vez por el art 13 cp, que clasifica los delitos en delitos graves y delitos menos graves. Art 13 cp “ 1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. 2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. 3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve. Es decir, la distinción depende del correspondiente
tipo penal. Para ver lo que son penas graves, penas menos graves y penas leves, hay que acudir al art 33 cp, que clasifica las penas en función de su naturaleza y duración en graves, menos graves y leves. La definición del art 13 cp establece en realidad una CLASIFICACIÓN TRIPARTITA de las infracciones penales, que en el fondo es la que mejor conviene a las diferencias tanto materiales como procesales de estas infracciones. Esta distinción es, por consiguiente, puramente cuantitativa. Así por ej, el mismo hecho un hurto, puede ser delito o falta según el valor de la cosa hurtada. Además el art 13.4 establece que “ 4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave”.
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4. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO COMO TEORÍA DEMOCRÁTICA DE LA IMPUTACIÓN PENAL. El sistema de la TGD es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que se van elaborando a partir del concepto básico de acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito. Este sistema se ha ido desarrollando en los últimos cien años, durante todo el siglo XX, merced a los esfuerzos sobre todo de la dogmática jco penal alemana; desde Von Liszt y Beling a ppios del XX hasta Roxin y Jakobs a finales de siglo. En este sentido, somos herederos o tributarios de una forma muy peculiar y refinada de elaborar la TD desde un punto de vista fundamentalmente sistemático. Con ello se consigue un alto nivel de abstracción conceptual, aun a costa de darle a la dogmática jco penal y especialmente a la TGD un carácter puramente técnico jco y pretendidamente neutro desde el punto de vista ideológico, que muchas veces, prescinde del problema y del conflicto que tras ella se esconde, y que lo mismo puede ser utilizada para explicar el decho penal de un régimen totalitario que el de uno democrático y respetuoso con los dechos humanos. Pero en la medida en que el sistema de la TGD constituye un riquísimo caudal ordenador de los criterios y argumentaciones que se pueden utilizar en la decisión y solución de los casos jco penales, será para el penalista un instrumento indispensable para el estudio, interpretación y crítica del decho penal. En realidad una TGD que pretenda validez general para las distintas y numerosas figuras de delito existentes en la parte especial, sólo puede elaborarse como una TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN, es decir, como un discurso en el que las personas que integran una sociedad se ponen de acuerdo sobre cuales son los criterios, objetivos y subjetivos, que hay que tener en cuenta para imputar un determinado suceso llamado delito a una persona como responsable del mismo al objeto de poder imponerle una pena y restablecer así la vigencia del ord jco conculcado por el delito. No hay pues, por lo menos en decho penal, una imputación en sí misma, sino una imputación que permite la aplicación de un determinado efecto sancionatorio. CAPITULO XII TEORIA DE LA ACCIÓN. 1. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORÍA DEL DELITO.
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Es la conducta humana el punto de partida de toda reacción jco penal, y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), que convierten esa conducta en punible. El decho penal es un DECHO PENAL DE ACTO y no de autor. (el decho penal de autor se basa en determinadas cualidades de la persona de las que ésta, la mayoría de las veces, no es responsable en absoluto y que, en todo caso, no pueden precisarse o formularse con toda nitidez en los tipos penales). De la concepción del decho penal como decho penal de acto se deduce que nunca pueden constituir delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos extremos. Tampoco pueden constituir delito los hechos producidos por animales ni los sucesos puramente causales, como los fenómenos de la naturaleza. Los actos de las personas jcas sólo pueden ser, en ppio, constitutivos de un delito en la medida en que sean atribuibles a personas físicas individualmente consideradas. 2. FORMAS DE RELEVANTES.
COMPORTAMIENTO
HUMANO
PENALMENTE
La conducta humana se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones. El art 10 cp recoge la distinción entre acciones y omisiones. La acción y la omisión cumplen por tanto, la función de elementos básicos de la TD, aunque solo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el tipo de la correspondiente figura delictiva serán penalmente relevantes. El comportamiento humano no sólo adquiere relevancia jco penal en la medida en que coincida con el correspondiente tipo delictivo. Pero también hay que tener en cuenta que sólo aquello que puede ser considerado como acción, o en su caso, omisión puede ser objeto de tipificación.
3. LA ACCION EN SENTIDO SIGNIFICATIVO DE ACCIÓN.
ESTRICTO:
EL
CONCEPTO
Se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana, Sólo el acto voluntario puede ser
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penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una interna y otra externa. a) en la fase interna, que sucede en la esfera del pensamiento del autor, éste se propone anticipadamente la realización de un fin. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios. En esta fase interna tiene también que considerar los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se propone. b) Fase externa. Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal dominado por la finalidad y procura alcanzar la meta propuesta. La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estos aspectos de la acción, una vez que ésta se ha realizado en el mundo externo. Por eso los tipos legales son en definitiva, los que deciden que partes o aspectos de la acción son o pueden ser penalmente relevantes. El concepto de acción que se acaba de exponer coincide en sus líneas generales con el de la TEORIA FINAL DE LA ACCION formulada por HANS WELZEL a ppios de los años 30 del siglo XX. Pero este concepto requiere unas matizaciones: El legislador cuando describe o tipifica las acciones prohibidas lo hace pensando en la acción, no como un simple proceso causal voluntario, sino como un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin (sea éste relevante, o lo sean los medios elegidos para su realización, o los efectos concomitantes). Sólo la finalidad de su autor puede dar sentido a estos procesos puramente causales. El concepto significativo de acción
El concepto de acción no puede ser solo un concepto ontológico sino que depende también de valoraciones. En la determinación del concepto de acción no es suficiente con la constatación de los aspectos puramente causales y finales de la misma, sino que es necesario también situarlos en un determinado contexto intersubjetivo que es lo que le da su sentido comunicativo y/o jco, es decir, su significado. De ahí que a esta concepción de la teoría de la acción de la llame CONCEPTO SIGNIFICATIVODE ACCIÓN.
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4. AUSENCIA DE ACCIÓN. El concepto de acción que se acaba de exponer tiene en decho penal una función principalmente negativa. Puesto que el decho penal solo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos: a) FUERZA IRRESTIBLE: la fuerza irresistible es una condición de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente. El agente opera como una masa mecánica. La fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no deje ninguna opción al que la sufre (vis absoluta). Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esa posibilidad, no se excluye la acción (vis compulsiva). La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera persona o incluso de fuerzas naturales. En la práctica salvo raras hipótesis la fuerza irresistible carece de importancia en los delitos de acción, pero es importante en los delitos de omisión (atar al guardagujas para que no pueda accionar el cambio de vías). La consecuencia principal de la apreciación de esta eximente es que el que violenta, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor del delito cometido y el que actúa u omite violentado por la fuerza irresistible no sólo no responde, sino que su actuación u omisión es irrelevante penalmente, siendo un mero instrumento en manos de otro. b) MOVIMIENTOS REFLEJOS. Los movimientos reflejos no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad. Distintos de los movimientos reflejos son los actos en CORTOCIRCUITO, las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Un caso de este tipo sería el del atracador que, nervioso aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto equívoco de huida o defensa en el cajero del banco. c) ESTADOS DE INCONSCIENCIA. También falta la acción en los estados de inconsciencia, tales como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica… En estos los actos que se realizan no dependen de la voluntad y por consiguiente no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinión dominante se inclina por la negativa. Sin embargo, aunque en los estados de inconsciencia falta la acción, la conducta puede ser penalmente relevante si el sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir o llega a ese estado por
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negligencia. En estos casos, llamados ACTIONES LIBERAE IN CAUSA, lo relevante penalmente es el actuar precedente. (Una vez más se demuestra que el concepto de acción no puede ser un concepto puramente ontológico o naturalista, porque su delimitación depende también de la valoración que de la misma se haga. Es necesario valorar el acto concreto realizado en un contexto más amplio y comprobar si es un elemento integrante de una acción voluntariamente realizada). 5. LOS SUEJTOS DE LA ACCIÓN: LA SUPUESTA INCAPACIDAD DE ACCIÓN DE LAS PERSONAS JCAS Y EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO. Sólo la persona humana, individualmente considerada, puede ser sujeto de una acción penalmente relevante. Ni los animales ni las cosas pueden ser sujetos de acción. Se considera que tampoco pueden ser sujetos de acción penalmente relevante las personas jcas. Desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jca. Pero existe la necesidad de que el decho penal pueda reaccionar de un modo u otro frente a los abusos que, especialmente en el ámbito económico, se producen a través de la persona jca, sobre todo cuando ésta adopta la forma de una sociedad mercantil. Pero para evitar contradicciones con el ppio de irresponsabilidad penal de las personas jcas, se propone ante todo, castigar a las personas físicas individuales que cometen realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que proceda aplicar a la persona jca. Esta parece ser también la opinión que se ha acogido en el cp vigente. Sin embargo los art 129 y 369.2.2 cp prevén la adopción de sanciones contra personas jcas que permiten replantear , ya de lege lata, la posibilidad de que éstas pueden ser también consideradas penalmente responsables. El fundamento de esta responsabilidad lo constituyen siempre los actos individuales realizados por las personas físicas que integran la persona jca, pero para prevenir estos procede, en ocasiones, adoptar también sanciones que afecten a la persona jca como ente jco a cuyo amparo se cometen acciones delictivas. El art 129 las califica de “consecuencias accesorias”, evitando así cualquier discusión sobre si son auténticas penas o ms. Ante esta regulación parece que aunque la responsabilidad individual sigue siendo la única fuente tanto de la pena, como de la ms propiamente dicha, hay ya un sistema de sanciones de carácter penal aplicables a las
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personas jcas, que permiten hablar de la responsabilidad penal de las mismas. La reforma del cp por la LO 15/2003 ha introducido en el art 31 un apartado 2 en el que según se dice expresamente en la exposición de motivos, se “aborda la responsabilidad penal de las personas jcas” al establecerse que cuando se imponga en sentencia “una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jca en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó”.
Lo que establece es, realmente, más que una responsabilidad penal, una responsabilidad civil. CAPITULO XIII ACCIÓN Y RESULTADO. 1. ACCIÓN Y RESULTADO. Al realizarse en el exterior la acción siempre modifica algo, produciendo un resultado, pero este resultado ya no es parte integrante de la acción. La distinción entre acción, como simple manifestación de voluntad, y resultado, como consecuencia externa derivada de la manifestación de voluntad, tiene gran importancia para el decho penal. Así por ej el legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de voluntad, como sucede en el delito de injurias (delito de mera actividad); pero en otros sanciona además, el resultado derivado de ella, como sucede en el homicidio (delito de resultado). En este último caso se exige una relación de causalidad entre la acción y resultado. A este respecto resulta ilustrativa la distinción que hace FLETCHER entre los delitos de consecuencias dañosas y delitos de acciones dañosas. En los primeros (homicidio, daños, lesiones) el daño se puede causar también por accidente; en cambio los delitos de acciones dañosas (violación hurto, robo) no se producen por accidente y no plantean problemas de causalidad. Otras consecuencias que se derivan de la distinción entre acción y resultado: puede que el resultado no se produzca y que la acción sólo sea punible a título de tentativa. Para determinar la antijuricidad del hecho se distingue entre el desvalor de la acción y desvalor de resultado. En la teoría del concurso de diferencia según una acción haya producido varios resultados. Pero la más importante consecuencia de esta distinción se da en los DELITOS DE CONSECUENCIA DAÑOSAS en los que resulta necesario establecer cuando el daño ha sido causado por una acción humana.
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2. RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN DEL RESULTADO. En los delitos de resultado o de consecuencias dañosas (homicidio, daños, lesiones…) debe mediar una relación de causalidad entre la acción y el resultado, es decir, una relación que permita, ya en el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado (ppio de causalidad). En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de la causalidad ej A dispara tres tiros a B, muriendo B casi instantáneamente a consecuencia de las heridas. Sin embargo, no todas las relaciones son tan sencillas de resolver. Ej A hiere a B y éste muere en un accidente de tráfico al ser trasladado al hospital para ser atendido, por una infección sobrevenida a consecuencia de la herida o por un mal tratamiento médico. Para resolver casos tan complicados se han elaborado diversas teorías. Las tres más importantes son: a) la teoría de las EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES: es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese. Para esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal forma que en los ej anteriores, en cualquiera de sus variantes LA ACCION DE A ES CAUSA DE LA MUERTE DE B. b) la teoría de la CAUSACIÓN ADECUADA O DE LA ADECUACION. Para esta teoría, por el contrario, no toda condición del resultado concreto es causa en sentido jco, sino sólo aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado. Una acción será adecuada para producir u resultado cuando una persona normal, colocada en la misma situación que el agente, hubiera podido prever que, en circunstancias corrientes, tal resultado se produciría probablemente. Pero PREVISIBLE OBJETIVAMENTE lo es casi todo. Por eso la teoría de la adecuación recurre a otro criterio limitador de la causalidad, el de la DILIGENCIA DEBIDA, ya que si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible el resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jcamente y no se plantea problema alguno. PRevisibilidad objetiva y diligencia debida son los dos criterios selectivos que sirven para precisar cuando una acción es adecuada para producir el resultado. Pero esta teoría tiene el inconveniente de confundir el plano ontológico (que acción es causa de un resultado) y el normativo (que causas deben tener relevancia penal).
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c) Así lo entendió la teoría de la CAUSA JCAMENTE RELEVANTE, que diferencia entre la determinación de la causalidad (para la que utiliza la teoría de la equivalencia) y la cuestión de si una causa es o no relevante para el decho penal. Ciertamente, desde el punto de vista causal ontológico o naturalista, toda condición es causa de un resultado en sentido natural o lógico. Pero desde el punto de vista jco, esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda de criterios jcos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema jco a incluir dentro de la categoría de la tipicidad.
Las teorías de la causalidad se han venido completando en los últimos años con criterios normativos, coincidentes en su mayor parte con los de la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA elaborada en Alemania por Claus Roxin. 3. LA TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. AMBITO APLICACIÓN Y LÍMITES. REMISIÓN A OTRO LUGAR.
DE
Hoy en día existe unanimidad en la dogmática jco penal en que la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción. En el proceso de depuración y selección de los factores causales jcamente relevantes se impone la utilización de criterios de carácter normativo extraídos de la propia naturaleza del decho penal que permitan, ya en el plano objetivo, delimitar la parte de la causalidad jcamente relevante. La creación de un riesgo no permitido , lo que ya supone por lo menos una falta de diligencia, la consiguiente realización de ese peligro o riesgo en un resultado y la producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida son , pues, los
criterios que hay que aplicar para, a partir del establecimiento de una conexión causal, imputar objetivamente en el ámbito jco un resultado a la persona que lo causó. Con ayuda del primer criterio se pueden resolver casos en los que no hay creación ni incremento del riesgo porque el resultado se hubiera producido igualmente aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida. Ej el automovilista, conduciendo a más velocidad de la permitida, atropella al ciclista embriagado, que igualmente hubiera sido atropellado aunque el conductor hubiese conducido el vehículo a la velocidad permitida. El resultado sólo puede imputarse al automovilista si se demuestra claramente que
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con su acción indebida, aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de producir el resultado. el segundo criterio sirve para excluir la imputación de resultados que han sido consecuencia de cursos causales atípicos. Así por ej es cierto que quien dispara contra otro crea un riesgo no permitido de producción de la muerte de éste (primer criterio). Pero si la víctima muere en un accidente de la ambulancia que le llevaba al hospital, el sujeto que le disparó no responderá del resultado muerte (homicidio consumado) porque éste no ha sido consecuencia del riesgo creado con el disparo. Del mismo modo, si el resultado se produce por la acción posterior dolosa de un tercero, tampoco podrá ser imputado a quien creó el riesgo inicial de su producción de un modo imprudente: la victima del accidente causado por imprudencia muere, posteriormente, mientras convalecía de sus heridas en el hospital, como consecuencia de las puñaladas que le infirió un enemigo que entró en su habitación (prohibición de regreso). El tercer criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que se transforma en un resultado lesivo, éste no debe ser imputado al no haberse producido dentro del ámbito de protección de la norma. Por ej inducir a alguien a beber más de la cuenta o a realizar ejercicios acrobáticos en una cuerda floja, salvo que se trate de una inducción al suicidio ya de por sí constitutiva de un delito específicamente tipificado en el art 143 cp, es ciertamente una forma de incrementar el riesgo de que se produzca un accidente. Estos problemas se plantean generalmente en los delito imprudentes, ya que es allí donde la mala suerte y una serie de circunstancias más o menos imprevisibles determinan la producción de un resultado a veces completamente distinto y contrario al pretendido por su causante. Por el contrario, en el delito doloso el problema apenas se plantea, o se plantea de modo diferente, porque en este caso el sujeto hace todo lo que puede por producir el resultado que pretende. 4. VALORACIÓN CRÍTICA. NADA. CAPITULO XIV LA OMISIÓN. 1. ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DE LA OMISIÓN. La conducta que sirve de base a la norma penal y que ésta regula puede consistir tanto en un hacer como en un no hacer. El decho penal no solo contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida, normas imperativas
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que ordenan acciones cuya omisión puede producir efectos socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos de omisión. Así si la norma es prohibitiva la conducta que la infrinja consistirá en una acción en sentido estricto, en hacer (norma prohibitiva: no matar, conducta que infringe: matar) ; pero si la norma es imperativa, la conducta que la infrinja consistirá en un no hacer la acción que la norma ordena (norma imperativa: socorrer; conducta que la infringe: no socorrer). La omisión en sí misma no existe. La omisión es la omisión de una acción que se puede hacer y por eso mismo, está referida siempre a una acción determinada, cuya no realización constituye su esencia. De aquí se desprende que el sujeto autor de la omisión debe de estar en condiciones de poder realizar la acción; si no existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean; no puede hablarse de omisión. Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo (voluntariedad, finalidad y causalidad) deben estar a disposición del sujeto para poder hablar de omisión. La POSIBILIDAD DE ACCIÓN es por consiguiente, el elemento ontológico conceptual básico común tanto a la acción, como a la omisión. Acción y omisión no son, por tanto, dos formas antológicamente distintas (a y B) del comportamiento humano, sino dos subclases independientes (a y no a) del comportamiento humando, susceptibles de ser regidas por la voluntad final. 2. LA ACCION ESPERADA. La comprobación de que alguien ha omitido una acción que podía haber realizado es todavía insuficiente para generar un juicio de desaprobación sobre la omisión. La omisión penalmente relevante solo puede ser, pues, la OMISIÓN DE UNA ACCION ESPERADA. De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar al ord jco penal solo le interesa aquella que espera que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se cometa un delito…) porque le impone el deber de realizarla. El delito omisivo consiste siempre en la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía la obligación de realizar y que podía realizar, es decir la infracción de un deber, pero no de un deber social o moral sino de un deber jco. El deber puede ser un DEBER GENÉRICO, que incumbe a cualquier persona por el hecho mismo de la convivencia (ayudar a alguien en peligro) o un DEBER ESPECÍFICO que
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sólo obliga a un determinado círculo de personas (funcionarios, médicos…). Pero aun cuando existe infracción de un deber, si la lesión del bs jco se produce por una acción habrá un delito comisito o activo, no uno de omisión. Lo que importa es saber en cada caso cual es la parte de ese proceso causal que interesa penalmente hablando. También los presupuestos de la penalidad que hay que probar en un proceso penal son diferentes según se trate de una acusación por un delito de acción o uno de omisión. 3. CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE RELEVANTES. A) COMO DELITOS DE OMISION PURA O PROPIA, en los que se castiga la simple infracción de un deber de actuar, sin más. Estos delitos de omisión pura equivalen a los delitos de simple actividad. Ej omisión del deber de socorro del 195; no prestar la debida cooperación a la admón. de justicia art 412.1 cp. B) Como DELITOS DE OMISIÓN Y RESULTADO, en los que la omisión se vincula a un determinado resultado, con el que se conecta causalmente. Ej el art 305 castiga la defraudación de hacienda pública por acción u omisión; el art 432 cp a la autoridad o funcionario público que consintiere que un tercero sustraiga caudales públicos, entendiendo por consentir también el simple dejar o permitir que otro lo haga. C) Como DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA, o DE COMISIÓN POR OMISIÓN, en los que al igual que en el supuesto anterior, la omisión se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva. Ej dejar morir de hambre a un niño recién nacido no está expresamente tipificado en ninguno de los distintos delitos contra la vida. La equiparación y equivalencia de la omisión, no mencionada expresamente en el tipo legal, a la acción en sentido estricto, descrita legalmente, debe realizarse con sumo cuidado si no se quiere lesionar el ppio de legalidad y el ppio de intervención mínima, que impide equiparar con la misma sanción comportamientos cualitativamente diferentes. 4. LA OMISIÓN PROPIA. En la que se castiga la simple infracción de un deber de actuar sin más. La no prestación de esa intervención (no socorrer) posible y esperada, constituye una omisión penalmente relevante, a la que posteriormente suelen añadirse otros elementos que delimitan el ámbito de exigencia (poder hacerlo sin riesgo
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propio; que se le hubiera pedido intervención en forma directa y personal…). En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la situación típica y de las posibilidades de intervención que el sujeto tiene, y que éste se sustraiga voluntariamente, a pesar de ese conocimiento, a la obligación de actuar. La imprudencia, generalmente no punible en los delitos de omisión pura o propia, puede surgir tanto de la negligencia en la apreciación de la situación típica o de las propias posibilidades de intervención, como de la falta de cuidado en la ejecución de la acción. 5. LA OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN: ART 11 CP. En ellos el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que sólo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jca obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a incluir, por tanto, en la descripción típica del comportamiento prohibido determinados comportamientos omisivos que también contribuyen a la producción del resultado prohibido. Esta CLAUSULA DE LA EQUIPARACIÓN VALORATIVA o CLAUSULA DE EQUIVALENCIA entre acción y omisión es, por consiguiente, como reconoce el propio art 11 cp el punto de partida para imputar un determinado resultado a un simple no hacer. Sin embargo el mismo art 11 pone de relieve que la equiparación no es sólo un problema lingüistico y que es necesario añadir los fundamentos sobre los que se apoya materialmente esa equiparación. ¿ayuda al suicidio (art 143) quien no corta la soga del que se está ahorcando, no cierra la llave de gas o no procura auxilio al suicida gravemente herido? ¿sustrae (art 234) quien observa como actúa un carterista y no avisa a la víctima?
En el art 11 se pretende resolver este problema con una fórmula que no está exenta de objeciones: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
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a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.
Son pues dos las cuestiones que hay que resolver para poder afirmar esa imputación de un resultado a una omisión: a) la relación causal entre la omisión y el resultado producido. B) el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisión (posición de garante). a)omisión y resultado en los delitos de comisión omisión. La equivalencia ente acción y omisión.
por
El delito realizado en comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto de la omisión; `para ello debe buscarse un criterio que permita equiparar la omisión a la causación de ese resultado. Lo que importa en la imputación de un resultado a una conducta omisiva es la constatación de una CAUSALIDAD HIPOTÉTICA, es decir, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. LA EVITABILIDAD DEL RESULTADO es el criterio que, matizado y completado con los derivados de las teorías de la causalidad y de la imputación objetiva, nos permite imputar ese resultado a una conducta omisiva. A ello hay que añadir, además, el requisito general de toda omisión de que el sujeto debe tener la capacidad necesaria para poder realizar la acción que omite. Todo esto es lo que, según el art 11 permite imputar un determinado resultado a una conducta puramente omisiva. b) el deber de evitar el resultado garante): fuentes de este deber.
(la
posición
de
Pero no basta con la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido y de la evitabilidad del mismo. Es preciso además, que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben por razón de su cargo o profesión. Esto es lo que el art 11 llama “especial deber jco del autor”. Esta obligación especial convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre con el que se suele denominar doctrinalmente: POSICIÓN DE GARANTE. El ARt 11 propone como indicadores de un especial debr jco de actuar: LA LEY, EL CONTRATO Y EL ACTUAR PRECEDENTE. Ej la madre o padre del recién nacido tienen especial obligación de alimentarlo para que no muera; o que el
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médico tiene obligación de atender al accidentado y procurar salvarlo; o que el que maneja una sustancia explosiva tiene obligación de evitar que se produzca una explosión o incendio. Pero no siempre se puede fundamentar directamente en alguna de estas tres fuentes la posición de garante. Por eso la mención que realiza el art 11, el contrato y el actuar precedente sólo debe tomarse en un sentido puramente indicativo, pues, no agotan otras posibilidades de fundamentación de la misma dentro del respeto que merece el ppio de legalidad y el contenido material de los respectivos tipos delictivos. Por ej en la convivencia de facto de una pareja no casada y por tanto, sin obligaciones legales ni contractuales específicas derivadas de esa situación ¿podría decirse que a lo sumo, hay pura omisión del deber de socorro (195.1) y no un homicidio en comisión por omisión, si uno de los miembros de la pareja deja morir sin prestarle ayuda a quien convive con él desde hace años, o a un hijo pequeño de la persona con la que convive? Dentro de esta tendencia doctrinal a fundamentar la posición de garante de manera menos formalista, y en una primera aproximación al tema, podemos decir que sólo aquellas personas que tienen una especial vinculación con el bs jco protegido pueden ser consideradas grantes de la integridad de ese bs jco, aunque no exista precepto legal, contrato o actuar precedente concreto que fundamente expresamente ese deber. En este sentido, cabría reducir las fuentes de la posición de garante a dos grandes grupos: 1) Función protectora de un bs jco. - en virtud de una vinculación natural que se da en el ámbito familiar y que impone obligaciones de alimentos, cuidado… pero también se da en el ámbito de la convivencia de facto, relaciones de amistad… En estos casos puede haber, más allá de la ley, contrato o del actuar precedente, una posición de garante respecto a la vida, la integridad física y la salud de familiares, allegados, compañeros y amigos. el desempeño voluntariamente aceptado de determinadas funciones en una comunidad de peligros también puede fundamentar una posición de garante, que se basa más en el ppio de confianza que en el contrato o en el actuar precedente. Ej practica de deportes colectivos como el alpinismo. - una aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras, que se da sobre todo en el ámbito de la medicina, de los salvavidas contratados en las piscinas públicas o clubes privados, de los encargados de la custodia de los niños pequeños… y en general, en todas aquellas personas que, de forma expresa o tácita, asumen la obligación de impedir determinados resultados. Obligación
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que constituye precisamente el objeto de su aceptación, pero que no siempre puede fundamentarse en la ley o en un contrato. 2) deber de vigilancia de una fuente de peligros. En este grupo destaca sobre todo la idea del actuar precedente o de la injerencia. Por ej con relación a la posesión de animales domésticos, manipulación de sustancias explosivas o inflamables… Quien tiene un perro agresivo tiene la obligación de controlarlo y de procurar que no ataque a nadie. CAPITULO XV TIPICIDAD. De modo general se puede decir que toda acción u omisión es delito si infringe el ord jco (antijuricidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad), siempre que no existan obstáculos procesales o punitivos que impidan su penalidad. 1. TIPICIDAD Y TIPO. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del ppio de legalidad, en su vertiente del nullum crimen sine lege, solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales. De la amplia gama de comportamientos antijcos el legislador selecciona, conforme al ppio de intervención mínima, aquellos más intolerables y más lesivos para los bs jcos más importantes y los amenaza con una pena, describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma legal, cumpliendo así además, las exigencias del ppio de legalidad o de intervención legalizada. Esto no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda exactitud y hasta sus más íntimos detalles los comportamientos que estime deban ser castigados como delito. Se impone la búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan unas características esenciales comunes. Esta figura puramente conceptual es el TIPO. Tipo es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Tipicidad es la
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cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal. El tipo tiene en decho penal una triple función: - una FUNCION SELECCIONADORA de los comportamientos humanos penalmente relevantes. - UNA FUNCIÓN DE GARANTIA: en la medida en que solo los comportamientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente. - UNA FUNCIÓN MOTIVADORA GENERAL ya que, con la descripción de los comportamientos en el tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos que comportamientos están prohibidos y espera que, con la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida. 2. TIPO Y ANTIJURICIDAD: TIPO DE INJUSTO. La antijuricidad es un concepto unitario válido para todo el ord jco, de tal forma que lo que es antijco en una rama del decho lo es también para las restantes ramas. Sin embargo sólo los comportamientos antijcos que, además, son típicos pueden dar lugar a una reacción jco penal. La tipicidad de un comportamiento no implica, sin embargo, la antijuricidad del mismo, sino, a lo sumo, un INDICIO de que el comportamiento puede ser antijco (función indiciaria del tipo). Del hecho de que A haya matado a B: A puede haber realizado un tipo de homicidio, pero su hecho puede estar justificado por legítima defensa por ej. De lo dicho se desprende que tipo y antijuricidad son dos categorías distintas del delito. La relación entre tipo y antijuricidad puede ser más o menos estrecha, Generalmente, en el tipo se incluyen todas las características de la conducta prohibida que fundamentan positivamente su antijuricidad. Sin embargo, no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características, y hay que dejar al juez o al intérprete la tarea de buscar las características que faltan. Sucede esto, sobre todo, en los delitos imprudentes, en los que la acción prohibida tiene que ser establecida por el juez con ayuda del criterio de la DILIGENCIA DEBIDA. Lo mismo sucede con LOS TIPOS ABIERTOS Y NORMAS PENALES EN BLANCO. Así por ej es necesario saber en los delitos contra la ordenación del territorio o delitos urbanísticos (319.1) cuales son las normas administrativas que regulan la construcción en un espacio determinado. En estos casos, la materia de prohibición solo se puede conocer si se tienen en cuenta estos elementos que también afectan a la antijuricidad. Pero lo que aquí interesa es que esos elementos pertenecen también a la tipicidad y, si no se dan se excluye ya la tipicidad misma antes de saber
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si el comportamiento realizado es o no antijco. Esta cuestión tiene trascendencia en el ámbito del error, que , dependiendo de que se consideren elementos del tipo o de la antijuricidad, deberá tratarse el error sobre ellos, respectivamente, como error de tipo o como error de prohibición.
3. TIPO Y ADEUCACIÓN SOCIAL. Aunque el tipo, a diferencia de lo que pensaba su creador Ernest BELING no es una categoría neutra valorativamente, sino que implica ya una selección de comportamientos, y por tanto, una valoración (lo típico es ya lo relevante penalmente) no es menos cierto, sin embargo, que ciertas acciones en sí típicas carecen de relevancia al ser corrientes en el ámbito social. Así por ej la entrega de regalos de poca monta a un funcionario. Ciertamente lo que es adecuado socialmente es decir, los comportamientos habituales en la sociedad aceptados y practicados por la mayoría, no deberían ser generalmente típicos, es decir, penalmente relevantes. Pero sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohiben y lo que socialmente se considera adecuado. Este desfase puede llevar, incluso, a la derogación de hecho de la norma jca y a proponer su derogación formal, pero mientras que esto último no suceda, no puede admitirse que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad. Por ello debe rechazarse el criterio de la adecuación social como causa de exclusión del tipo aunque mantenga toda su vigencia como criterio de interpretación (restrictiva) y crítica del decho penal vigente. 4. ESTRUCTURA, COMPOSICIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES. A) CONFIGURACIÓN Y REDACCIÓN DE LOS TIPOS PENALES. El tipo como imagen conceptual, se formula con expresiones lingüísticas que, con mayor o menor acierto, intentan describir, con las debidas notas de abstracción y generalidad, la conducta prohibida.
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Para cumplir su función de garantía , el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida. Para ello hay que utilizar un lenguaje claro y preciso asequible al nivel cultural medio. Se debe ser parco en la utilización de ELEMENTOS NORMATIVOS (acreedor, insolvencia, amenidad) que implican siempre una valoración y emplear sobre todo, ELEMENTOS LINGUISTICOS DESCRIPTIVOS que cualquiera pueda apreciar o conocer en su significado sin mayor esfuerzo (matar, daños, lesiones…) Sin embargo es imposible desterrar totalmente los elementos normativos, e incluso los puramente descriptivos, como el de morada. Es más, algunas veces es necesario recurrir a esos términos con un significado puramente técnico porque las personas que están en condiciones de realizar la conducta típica suelen ser especialistas: ej art 159 “alteración del genotipo”; art 332 “tráfico ilegal de flora o de sus propágalos”(observese que en estos casos se trata directa o indirectamente de normas penales en blanco). En todo caso debe evitarse en lo posible el CASUISMO en la descripción de las conductas prohibidas. Resulta preferible utilizar CLAUSULAS GENERALES, definiciones y descripciones genéricas que reúnan los caracteres comunes esenciales a cada grupo de delito (por ej las definiciones de hurto y del robo en los art 234 y 237 y la definición de estafa en el art 248.1). Deben evitarse, además los CONCEPTOS INDETERMINADOS, (moral, buenas costumbres) por el peligro que representan para la seg jca de los ciudadanos. Algunas veces es imposible abarcar en solo tipo las diversas formas de aparición de un mismo delito. Sucede esto cuando el delito aparece acompañado de algunas circunstancias objetivas o personales que atenúan o agravan las antijuricidad o la culpabilidad y el legislador ha creído conveniente tener en cuenta expresamente estas circunstancias para crear otros TIPOS DERIVADOS DEL TIPO BÁSICO. Ej el tipo básico del hurto se encuentra tipificado en el art 234, pero cuando el hurto se comete acompañado de alguna de las circunstancias previstas en el art 235 el legislador ha previsto una agravación específica de la pena del tipo básico, creando unos TIPOS CUALIFICADOS. Otras veces las circunstancias especiales atenúan la pena, como sucede en el hurto cuando el valor de la cosa sustraída no supera una determinada cantidad (art 623.1). Es lo que se llama un TIPO PRIVILEGIADO. Cuando al tipo derivado se le añaden características y peculiaridades que lo distinguen hasta tal punto del tipo básico, que lo convierten en un TIPO AUTÓNOMO. El tipo autónomo constituye una estructura jca unitaria, con un contenido y un ámbito de aplicación propios, con un marco penal autónomo… ej hurto, cuando en el apoderamiento de la
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cosa mueble ajena se utiliza alguna de las circunstancias previstas en el art 238 o se emplea violencia o intimidación, el hurto se transforma en un delito distinto: el robo. Para saber cuando estamos ante un tipo cualificado o privilegiado y cuando ante uno autónomo es necesario, por tanto, acudir a la interpretación partiendo de la regulación legal concreta, sin que se puedan establecer a priori unos criterios vinculantes al margen de la regulación legal positiva.
B) ESTRUCTURA Y CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES. Elementos que están siempre presentes en la composición de todos los tipos: SUJETO ACTIVO, CONDUCTA Y BS JCO. a) SUJETO ACTIVO: el delito como obra humana siempre tiene un autor, aquél que precisamente realiza la acción prohibida u omite la acción esperada. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera (delitos comunes). Se plantean sin embargo, algunas cuestiones en relación con el sujeto activo: - en los delitos PLURISUBJETIVOS, en los que el tipo exige la concurrencia de varias personas, bien concurriendo uniformemente para la consecución del mismo objeto, como sucede en los delitos de CONVERGENCIA (asociación ilegal, rebelión); bien autónomamente como partes de una misma relación delictiva, como en los DELITOS DE ENCUENTRO ( el cohecho). - Los casos de PARTICIPACIÓN NECESARIA. En los que intervienen también varios sujetos en la realización de la acción, pero uno de ellos permanece impune por ser precisamente el titular del bs jco protegido en el tipo. Ej el menor de 18 años en los delitos relativos a la prostitución de menores. - Los llamados DELITOS ESPECIALES. Sujeto activo de estos delitos solo puede serlo aquella persona, que además de realizar la acción típica, tenga las cualidades exigidas en el tipo, por ej funcionario público en la malversación de caudales públicos. Los delitos especiales se dividen en DELITOS ESPECIALES PROPIOS E IMPROPIOS. Los propios son aquellos que no tiene correspondencia con uno común ( por ej, la prevaricación judicial); los impropios tienen correspondencia con uno común, pero la realización por determinadas personas hace que este se convierta en un
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tipo autónomo distinto: ej la falsificación de documentos públicos realizada por un funcionario público. - DELITOS DE PROPIA MANO. En ellos el tipo exige la realización de una acción determinada y solo el que se encuentre en posición de ejecutarla inmediata y corporalmente, por sí mismo, puede ser sujeto activo o autor en sentido estricto de la acción descrita en el tipo legal: ej el acceso carnal en la violación.
b) CONDUCTA. En todo tipo hay una conducta (acción u omisión) que constituye el núcleo del tipo, es decir, su elemento más importante. - Cuando el tipo solo exige la realización de la acción sin más estamos ante los DELITOS DE MERA ACTIVIDAD (injurias),o de MERA INACTIVIDAD (omisión pura ej omisión del deber de socorro). - En otros casos se exige junto a la realización de la acción, la producción de un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bs jco (delitos de resultado, que a su vez se diferencian entre DELITOS DE LESION Y DELITOS DE PELIGRO). - En algunos tipos la conducta se delimita por la exigencia del empleo de algunos MEDIOS LEGALMENTE DETERMINADOS ej incendio; por el LUGAR ej manifestaciones ante la sede del congreso de los diputados, o por El TIEMPO ej delitos contra las personas y bs en caso de conflicto armado. - Según que el tipo comprenda una o varias conducta se habla de delitos SIMPLES O COMPUESTOS. Los últimos se dividen en COMPLEJOS Y MIXTOS. LOS DELITOS COMPLEJOS se caracterizan por la concurrencia de dos o más acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo, pero de cuya unión nace un complejo delictivo autónomo distinto: ej art 237 robo con violencia o intimidación en las personas, medios que ya de por sí son constitutivos de delitos de coacciones o amenazas, pero que al integrarse en el robo forman un delito complejo autónomo. En los DELITOS MIXTOS el tipo contiene, bajo la misma conminación penal, diversas modalidades de conducta, bastando que se realice una de ellas para que se constituya el tipo ej en el allanamiento de morada del art 202.1 entrar o mantenerse en morada ajena; o en el cohecho del art 419 el funcionario que solicita o acepta el beneficio indebido.
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-los tipos también se dividen en función de la relación psicológica entre el autor y su acción o resultado, surgiendo así los DELITOS DOLOSOS, LOS IMPRUDENTES Y LOS DELITOS CON ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIFICOS DISTINTOS AL DOLO. c) BIEN JCO. La norma penal tiene una función protectora de bs jcos. Todo tipo penal debe incluir un comportamiento humano capaz de provocar la puesta en peligro o la lesión de un bs jco. En ese sentido, bs jco es el valor que la ley quiere proteger de las conductas que puedan dañarlo. Este valor es una cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados intereses. La cualidad de bs jco, es por tanto, algo que crea la ley y no algo preexistente a ella misma. El concepto de bs jco se utiliza en decho penal, además como criterio de clasificación: delitos contra la vida, contra el honor, contra el patrimonio… Según este criterio de clasificación se distingue entre bs jco INDIVIDUALES : vida, libertad, honor; Y COMUNITARIOS, también llamados colectivos o supraindividuales (salud pública, seguridad del estado, orden público…). Distinto del bs jco es el OBJETO DE LA ACCIÓN, que es aquella cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la acción típica y que en los delitos de resultado suele ser destruida o al menos puesta en peligro. En algunas ocasiones pueden coincidir ambos conceptos sobre un mismo objeto (ej en el homicidio) pero incluso en este caso se puede distinguir entre el objeto, como objeto material físico sobre el que recae la acción, y el objeto jco, como bien o valor ideal al que la ley reconoce su protección. Titular del bs jco es el SUJETO PASIVO. No siempre coincide el titular del bs jco protegido en el tipo legal con el sujeto sobre el que recae la acción típica. En la mayoría de los delitos que protegen bs jco de carácter comunitario el sujeto pasivo aparece de un modo borroso y vago, por lo que se habla de DELITOS VAGOS O QUE PROTEGEN INTERESES DIFUSOS. En otros casos se discute la cualidad de sujeto pasivo de las personas jcas respecto a determinados bs jcos por ej el honor; y en otros se habla del estado como sujeto pasivo genérico presente en todo. Por otra parte muy importante es hoy en día el concepto de VICTIMA O PERJUDICADO del delito; que ha dado lugar al nacimiento de una rama de la criminología , LA VICTIMOLOGÍA, preocupada por la debida atención y asistencia a las personas sobre las que recaen los efectos negativos del delito. En todo caso, por muy importante que sea la satisfacción de los intereses de la víctima no puede olvidarse que el decho
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penal es un decho público, cuya intervención, salvo contadas excepciones no puede estar supeditada a la voluntad de la víctima. En este sentido se habla de NEUTRALIZACIÓN DE LA VICTIMA como una característica del decho penal del estado de decho.
CAPITULO XVI EL DOLO 1. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DOLOSO. El tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetiva (el llamado TIPO OBJETIVO) como una subjetiva (TIPO SUBJETIVO). En la primera se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan objetivamente el supuesto de hecho de la norma penal, o tipo penal (el sujeto activo, la conducta, las formas y medios de la acción, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado a la conducta, objeto material…). En la segunda el contenido de la voluntad que rige la acción (fin, selección de medios, y efectos concomitantes). Esta vertiente subjetiva es mucho más difusa y difícil de probar. Admite además, gradaciones. Y es que entre los supuestos en los que en el tipo y aquellos otros en los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto de vista jco penal, pero en los que se desaprueba la forma de utilización de los medios elegidos para conseguir el fin o la imprevisión de los efectos concomitantes. De ahí la distinción que debe hacerse entre tipo de injusto realizado dolosamente y tipo de injusto realizado imprudentemente. Importancia de la distinción entre dolo e imprudencia.
La distinción entre dolo e imprudencia también repercute en otras categorías y problemas de la teoría del delito. Hay una diferencia fundamental entre el delito doloso y el imprudente; pues en el primero siempre cabe la posibilidad de castigar por tentativa si el resultado producido no se puede imputar; mientras que en la imprudencia si el resultado no se puede imputar objetivamente; el hecho permanece impune. Y ello explica también, que aunque el desvalor del resultado seal el mismo, en el delito doloso existe siempre un mayor desvalor de la acción que en el delito imprudente. Esta distinción también es útil para solucionar otros problemas, como el de la cooperación al delito con actos en ppio lícitos, pero que de hecho incrementan el riesgo de realización del delito. Ej vender un arma de fuego a alguien que la utiliza para matar a otro puede fundamentar una complicidad en el homicidio si el vendedor sabe cual era el uso que el comprador iba a darle al arma y contaba con ello o asumía ese resultado como de probable producción.
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El delito doloso supone, pues, una agresión consciente contra el bs jco protegido, mientras que la imprudencia es sólo una falta de cuidado en la que a veces el sujeto ni siquiera se plantea el posible daño al bs jco; por eso la realización dolosa de un delito siempre se considera más grave que la realización imprudente del mismo delito. El cp recoge claramente la distinción art 10 “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”. Estas dos fuentes de imputación subjetiva son ,además, conforme a lo dispuesto en el art 5 las únicas sobre las que puede basarse una responsabilidad penal, de ahí que hayan sido acogidas como uno de los ppios básicos del moderno decho penal constituyendo el llamado PPIO DE CULPABILIDAD que en sí mismo bnada tiene que ver con la culpabilidad como categoría específica del delito. 2. EL DOLO. El ambito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos está constituido por el DOLO: conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. El CP también utiliza expresiones equivalentes como “intencionadamente” o “a sabiendas”, haciendo recaer el acento en aspectos volitivos o intelectivos. A) ELEMENTOS. a) Elemento intelectual: el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica ( sujeto, conducta, resultado, relación causal, o imputación objetiva, objeto material). No es necesario , en cambio, que conozca otros elementos pertenecientes a la antijur, a la culp o la penalidad. El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento ACTUAL, no bastando uno meramente potencial, aunque no tiene que ser un conocimiento exacto de cada elemento del tipo objetivo. La vertiente negativa del elemento intelectual del dolo es el ERROR (que también contiene a la ignorancia), que da lugar a que el dolo no exista, determinando, en su caso, la existencia de imprudencia si se dan los elementos conceptuales de ésta. b) Elemento volitivo: es necesario, además, querer realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o con los móviles del sujeto. El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizar algo típico que el autor cree que puede realizar. De algún modo el querer supone además el saber anterior, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo.
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B) CLASES. Según que sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o volitivo, se distingue entre: a) DOLO DIRECTO: que puede a su vez, distinguirse en grados: a.1. DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO: el autor quiere realizar precisamente el resultado o la acción típica : el autor quería matar y mata. a.2. DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO: los casos en los que el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado principal que pretende: no basta con que prevea la consecuencia accesoria, es preciso que, la incluya en su voluntad. Ej los atentados terroristas en los que mueren varias personas además del destinatario del atentado. b) DOLO EVENTUAL.: cabe también hablar de dolo aunque el querer del sujeto no esté referido directamente a ese resultado. Se habla entonces de dolo eventual. En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realización. El dolo eventual constituye, además, la frontera entre el dolo y la imprudencia, sobre todo con la llamada imprudencia consciente. Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se han formulado principalmente dos teorías: 1) TEORÍA DE LA PROBABILIDAD que parte del elemento intelectual del dolo. Admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, siendo indiferente que admita o no su producción. Si la probabilidad es más lejana o remota, habrá imprudencia consciente o con representación. 2) TEORIA DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO que atiende, por el contrario, al contenido de la voluntad. Para esta teoría es preciso que “ aun cuando fuere segura su producción, actuaría” (FRANK). Hay por el contrario, imprudencia si el autor, de haberse representado el resultado como de segura producción, hubiera dejado de actuar. Parece preferible la teoría de la voluntad, ya que , además de tener en cuenta el elemento volitivo, delimita con mayor nitidez el dolo de la imprudencia. Sin embargo, contra ella se ha formulado objeciones. Un ulterior criterio para matizar la existencia de la voluntad respecto al resultado puede ser la desconsideración (la recklesness anglosajona), la falta de respeto o la indiferencia hacia el bs jco protegido (TEORIA DEL SENTIMIENTO). Este criterio sirve para 90
imputar a título de dolo eventual casos como los de los pilotos suicidas: en estos casos la muerte de otros conductores no es exactamente querida pero la alta probabilidad de que se produzca el resultado y la desconsideración y falta de respeto hacia la vida de los demás que implica la realización de tales hechos permiten imputar en los casos más graves los resultados lesivos que se produzcan a título de dolo eventual. 3. ERROR DE TIPO. EL autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto. Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de ellos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo. Por eso se le llama ERROR DE TIPO. El error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categorías distintas al tipo ( error sobre los presupuestos de las causas de justificación, error en la antij, culpab o penalidad) carece de relevancia en la tipicidad. El art 14 CP “1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”. Los dos primeros apartados se refieren a lo que la doctrina llama error de tipo, en sentido estricto, el último , al error de prohibición. Esta regulación coincide por lo que se refiere al error de tipo, con la propuesta por la doctrina y la jurisprudencia. El error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye el dolo, y todo lo más, cuando sea vencible, deja subsistente una posible responsabilidad a título de imprudencia. El ERROR INVENCIBLE, es decir, aquél que el autor no hubiera podido superar ni aun empleando una gran diligencia, excluye la responsabilidad tanto a título de dolo como de imprudencia, por lo que ni siquiera puede hablarse de tipicidad penal. Cuando el error recaiga sobre alguna cualificación o agravación, ésta no podrá apreciarse (14.2).
Clases de error de tipo. 91
El error puede recaer sobre distintos elementos típicos. 1. ERROR SOBRE EL OBJETO DE LA ACCIÓN ( ERROR IN OBJECTO VEL IN PERSONA). En principio es irrelevante, sin embargo, cuando lo objetos son heterogéneos (se quiere matar al perro del vecino, pero se mata a éste) el error dará lugar a un concurso entre el delito de daños en grado de tentativa y el resultado imprudentemente realizado. 2. ERROR SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD: en ppio, las desviaciones inesenciales o que no afectan a la producción del resultado querido por el autor son irrelevantes ( A dispara contra B con ánimo de matarle, pero sólo lo hiere, muriendo B a los pocos días a causa de la gravedad de la herida). Por el contrario si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, a lo sumo podrá imputarse el hecho como tentativa ( en el ej anterior, B muere posteriormente a consecuencia del incendio del hospital). 3. ERROR EN EL GOLPE (aberratio ictus) . Se da sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad física. El autor por su mala puntería alcanza a B, cuando quería matar a C. En este caso se considera que hay tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio imprudente consumado. Sin embargo, un sector doctrinal considera que, tratándose de resultados típicos equivalentes, la solución debe ser la misma que en el error in persona y aprecia un solo delito doloso consumado. 4. el mismo tratamiento teórico que la aberratio ictus merecería el llamado DOLUS GENERALIS. En este caso el autor cree haber consumado el delito, cunado en realidad la consumación se produce por un hecho posterior ( el sujeto, tras haber estrangulado a su víctima y en la creencia de que la ha matado, la arroja por un precipicio para ocultar su delito, siendo entonces cuando la víctima, que sólo estaba desvanecida , muere realmente a consecuencia del golpe en la caída). En la práctica parece más justo apreciar, sin embargo, un solo delito consumado doloso. 5. el error sobre los elementos agravantes o calificadores determina la no apreciación de la circunstancia agravante o en su caso, del tipo cualificado.
OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DE LO INJUSTO.
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En algunos delitos específicos se requiere además para constituir al tipo de injusto, la presencia de especiales elementos de carácter subjetivo. Estos elementos subjetivs específicos no coinciden con el dolo. Se trata de especiales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos: la intención de obtener una confesión en el delito de tortura; o el ánimo de usar el vehículo de motor en el llamado hurto de uso. CAPITULO XVII LA IMPRUDENCIA. 1. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO IMPRUDENTE. El delito imprudente solo era un quasi delictum, más afín al decho cc que al penal propiamente dicho. El proceso de industrialización que comienza con la revolución industrial en el siglo XIX, y que continuó y aumentó en el s. XX, supuso la manipulación de máquinas y medios peligrosos para la vida, la salud, la integridad física, y el patrimonio de las personas: el tráfico automovilístico; pero también en otros ámbitos como el medio ambiente y la salud pública. El penalista alemán ENGISCH destacó en 1930 que entre la pura conexión causal de la acción imprudente con el resultado y la culpabilidad había un tercer elemento importantísimo, sin el cual no podría fundamentarse el tipo de injusto del delito imprudente: EL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO. La observancia del DOC también llamada diligencia debida, constituye, por tanto, el punto de referencia obligado del tipo de injusto del delito imprudente. Por otra parte el delito imprudente no se castiga siempre. El ppio de intervención mínima obliga a una doble restricción, seleccionando, por un lado, aquellos comportamientos imprudentes que afectan a bs jcos fundamentales (vida , integridad física, salud) y castigando, por otro, de entre todos estos comportamientos sólo aquellos que llegan a producir realmente un resultado lesivo para dichos bs jcos. Esta idea conduce a que en el CP el delito imprudente se castigue sólo en los casos en los que dicha modalidad de comisión de un tipo delictivo esté expresamente prevista en la ley (art 12). Tanto la moderna doctrina, como la jurisp, destacan fundamentalmente dos componentes del tipo injusto del delito imprudente: la conducta típica imprudente y su relación con el resultado que ella ha causado. 2. LA CONDUCTA TÍPICA : LA LESIÓN DEL DEBER DE CUIDADO. Los delitos imprudentes son TIPOS ABIERTOS. Esto no supone en este caso una lesión del ppio de legalidad. Lo que si hay que hacer es 93
buscar un punto de referencia con el que comparar la conducta realizada, para ve si ha sido realizada imprudentemente. Este punto de referencia lo establece el DEBER OBJETIVO DE CUIDADO. En los delitos imprudentes la desaprobación jca recae sobre la forma de realización de la conducta o sobre la selección de los medios para realizarla; para que se actúe con la DILIGENCIA DEBIDA. a) EL CONCEPTO DE CUIDADO OBJETIVO. Es un concepto objetivo y normativo. Es OBJETIVO por cuanto no interesa para establecerlo cual es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, sino cual es el cuidado requerido en la vida en relación social respecto a la realización de una conducta determinada. Ello supone además un JUICIO NORMATIVO que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente. dos son los elementos del juicio normativo: - UNO INTELECTUAL - Otro VALORATIVO. El criterio de previsibilidad objetiva es insuficiente ; es necesario además de la previsibilidad , que el sujeto desatienda las reglas de cuidado que se exige observar. Estas reglas de cuidado no son siempres fáciles de precisar. La jurisp y la doctrina han elaborado una serie de criterios destinados a precisar al concepto de imprudencia. Alguno de ellos han sido sistematizados en la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA; otros funcionan como ppios genéricos susceptibles de ser aplicados en el caso concreto: - uno de estos ppios es el ppio de CONFIANZA que permite en las actividades peligrosas en las que participan varias personas, esperar que también los demás actúen con la diligencia debida. - También se suele acudir para determinar en el caso concreto si hubo o no imprudencia a criterios tales como la ADECUACIÓN SOCIAL O EL RIESGO PERMITIDO. La doctrina anglosajona emplea el criterio de lo razonable: si se considera que el acusado no actuó como lo hubiera hecho en estas circunstancias una persona razonable, entonces se afirma la imprudencia. b) EL DEBER SUBJETIVO DE CUIDADO. También en la imprudencia hay un tipo subjetivo que atiende a la CAPACIDAD INDIVIDUAL, al nivel de conocimientos, previsibilidad y experiencia del sujeto. En una misma situación, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales, etc, pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta 94
realizada por una persona sin esos conocimientos específicos puede ser correcta. Se puede hablar por tanto, de un DOBLE BAREMO, en el sentido de que primero hay que establecer un baremo generalizador u objetivo de lo que se considera imprudente e individualizarlo después con arreglo a las circunstancias del caso concreto y a los conocimientos y capacidades espaciales del sujeto que interviene en ese caso (cirujano de prestigio, piloto de carreras, experto o perito). c) LA LESIÓN DEL CUIDADO. El decho penal no puede obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en esta situación. Por ello solo la lesión del deber de cuidado convierte la conducta en conducta imprudente. Sin embargo, dado que junto a la lesión del cuidado objetivamente requerido hay que tener en cuenta también la capacidad, rol específico y conocimientos especiales del sujeto que actúa, tanto para fundamentar la imprudencia, como para graduar su gravedad, debe distinguirse entre IMPRUDENCIA GRAVE Y LEVE, según el grado de participación subjetiva del autor en el hecho y de conciencia del peligro que supone la conducta realizada. Esta gravedad mayor o menor de la imprudencia no depende, sin embargo, de que sea una imprudencia consciente o inconsciente. 3. EL RESULTADO, LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. La producción del resultado es el COMPONENTE DE AZAR de los delitos imprudentes, ya que éstos sólo pueden ser castigados cuando el resultado tiene lugar, por más que la acción imprudente sea la misma se produzca o no se produzca el resultado, que normalmente consistirá en la lesión de un bs jco y otras veces, las menos, en su puesta en peligro. Pero esto no quiere decir que el resultado sea una pura condición objetiva de penalidad. La conducta objetivamente imprudente ( es decir, la realizada sin la diligencia debida que crea o incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca) es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado, que pertenece, por tanto a la propia esencia de la imprudencia. A partir de las aportaciones de ROXIN la doctrina y la jurisp han elaborado diversos criterios que perfilan la teoría de la causación adecuada y restringen el ámbito de imputación a aquello que es jcamente relevante (TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA): - EL resultado se ha causado por la realización de la acc imprudente , pero también se hubiese producido si el autor hubiera actuado correctamente ( ej, el ciclista embriagado cae ante las ruedas del camión). En esto caso, la TIO considera que el resultado puede ser imputado si se demuestras que la acc imprudente supuso un INCREMENTO NOTABLE DEL RIESGO NORMAL de que el resultado se 95
produjera. Aquí el incremento del riesgo equivale a su creación, y ello es lo que, junto a la causalidad, determina la imputación del resultado. - El resultado se ha causado por causas ajenas a la acc imprudente misma: el herido fallece en otro accidente al ser transportado al hospital, o a consecuencia de un mal tratamiento médico ( procesos causales irregulares). En este caso se niega la imputación objetiva si el resultado no es consecuencia directa de la realización del riesgo implícito en la acc imprudente. Igualmente deben ser tratados los casos en los que un tercero se aprovecha de la actuación imprudente de otro para producir dolosamente el resultado. - elresultado producido por la acc imprudente cae fuera del ámbito o fin de protección de la norma lesionada. En este caso se niega la imputación objetiva porque el resultado producido no tiene nada que ver con el fin de la norma infringida. Ej la muerte de la madre de un conductor que muere de infarto al conocer la muerte de éste en un accidente. También se pueden resolver con este criterio los casos en los que la victima participa voluntariamente en la acc peligrosa ( copiloto de carreras), pues salvo caso de incapaces , niños etc el decho no puede extender su protección a los que voluntariamente renuncian a ella, salvo en caso de que se trate de una cooperación o inducción al suicidio que se castiga expresamente en el art 143; o de situaciones en las que la disponibilidad viene prohibida por el propio ord jco o afecta a terceras personas. 4. LA REGULACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CP. El cp no define en ningún lugar la imprudencia. El art 12 indica “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley.” Conforme al ppio de intervención mínima el cp sólo eleva a categoría de delitos la imprudencia GRAVE en relación con algunos tipos delictivos ;excepcionalmente también castiga la IMPRUDENCIA LEVE como falta cuado afecta a la vida o a la integridad física (621). También en relación con algunas funciones públicas : art 391 comisión por imprudencia de falsedad en documento pub; el art 447 prevaricación judicial ; art 601 permitir el conocimiento personal no autorizado de material que afecte a la defensa personal. La pena concreta a imponer depende de la gravedad que el caso concreto tenga la imprudencia, más que del resultado producido. 5. LA EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: EL CASO FORTUITO Y EL RIESGO PERMITIDO. Las únicas formas de imputación existentes en el decho penal y que por tanto, pueden constituir el tipo subjetivo de un delito son la dolosa y la imprudente. 96
Toda producción de un resultado que no se deba, al menos, a un comportamiento imprudente debe estimarse como FORTUITA y excluirse por tanto del ámbito de lo penalmente relevante. Sin embargo el decho penal aún en el s. XX, ha reconocido una tercera fuente de imputación distinta a la dolosa y a la imprudencia, que es la pura RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO. Su origen más inmediato se encuentra en el ppio VERSARI IN RE ILLICITA, procedente del decho canónico medieval. Todavía se encuentra en el cp algún precepto aislado que recoge cualificaciones por el resultado: ej delitos de terrorismo donde se impone una pena más grave si causaran la muerte de alguna persona (572.1). En todo caso, esta cualificaciones por resultados adicionales sólo serán imputables si , al menos, se producen imprudentemente. Caso fortuito y el riesgo permitido. El art 5 del cp establece que no hay pena sin dolo o imprudencia. Una forma de delimitar lo fortuito de lo penalmente relevante es comprobar si la conducta realizada está dentro del ámbito del riesgo permitido. En el mundo moderno, el manejo de determinados instrumentos técnicos lleva siempre aparejado el riesgo de que se produzca alguna lesión de bs jcos; y con ello, la realización del tipo de injusto de un delito por lo menos en su forma imprudente. Sin embargo, en la medida en que dichas acciones peligrosas sean necesarias para la consecución de determinados fines lícitos y beneficiosos para la comunidad social están permitidas e incluso, pueden ser exigidas en algunos casos. Ahora bien, ello no quiere decir que las actividades peligrosas puedan ser realizadas sin ningún tipo de precauciones; sino extremando la diligencia debida. La actividad peligrosas está permitida en la medida en que se realiza con la diligencia debida, es decir, sin imprudencia. Por lo tanto, igual que sucede con el caso fortuito, el riesgo permitido es una causa de exclusión del tipo de injusto. CAPITULO XVIII ANTIJURICIDAD. EL término antij expresa la contradicción entre la acc realizada y las exigencias del ord jco. La antij no es un concepto específico del decho penal, sino un concepto unitario, válido para todo el ord jco. El decho penal no crea la antj sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bs jcos muy importantes, conminándolos con una pena. Si no concurre ninguna CAUSA DE JUSTIFICACIÓN se afirma la antij y el siguiente paso es entonces la constatación de la culpb del autor de ese hecho típico y antijco. 97
El juicio de antij descansa siempre en la lesión o puesta en peligro de un bs jco ( desvalor de resultado) producida por una acc también desvalorada ( desvalor de acción). 2. ANTIJURICIDAD FORMAL Y ANTIJURICIDAD MATERIAL. A la simple contradicción entre una acc y el ord jco se le llama ANTIJURICIDAD FORMAL. La antij no se agota sin embargo, en esa relación de oposición entre acc y norma, sino que tiene también un contenido material reflejado en la ofensa al bs jco que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de ANTIJURICIDAD MATERIAL. Ambas antij no son sino aspectos del mismo fenómeno. La esencia del la antij es la ofensa a un bs jco protegido por la norma que se infringe con la realización de la acc. En la medida en que no se dé esa ofensa al bs jco no podrá hablarse de antij, por más que aparente o formalmente exista una contradicción entre la norma y la acc. 3. LOS CONCEPTOS DE LESIÓN Y PELIGRO: LOS DELITOS DE PELIGRO Y LA TENDENCIA A LA EXPANSIÓN DEL DECHO PENAL. La ofensa al bs jco, puede consistir en una LESIÓN o en una puesta en PELIGRO de dicho bs jco. La lesión del bs jco es un concepto normativo; no sólo debe entenderse la destrucción o daño de un objeto material, sino también las ofensas inferidas a bs jcos de tipo ideal ( honor en el delito de injurias). El peligro es un concepto, también normativo, en la medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bs pueda ser lesionado porel comportamiento realizado, aunque después esa lesión de hecho no se produzca. El juicio de peligro, es pues, un juicio ex ante que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la acc: es preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acc que está enjuiciando ( CONOCIMIENTO ONTOLÓGICO) Y que conozca , además las leyes de la naturaleza y las reglas de experiencia por las que se puede deducir que esa acc puede producir generalmente la lesión de un bs jco ( CONOCIMIENTO NOMOLÓGICO). El concepto de peligro se utiliza actualmente también como punto de referencia para basar en él un concepto unitario de dolo y par fundamentar una expansión del decho penal que tiene su máxima expresión en los llamados delitos de peligro. 4. DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO. No toda lesión o puesta en peligro de un bs jco (DESVALOR DE RESULTADO) es antijca, sino sólo aquélla que se deriva de una acc desaprobada por el ord jco (DESVALOR DE LA ACC).
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Ambos conceptos son por tanto, igualmente importantes en la configuración de la antij. El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado. Ej el desvalor de la acc ( matar, robar) se deriva ya del desvalor de resultado ( destrucción de la vida, lesión de la propiedad). En el moderno decho penal, del que es un buen ej el CP vigene, se tiende a dar mayor importancia al desvalor de la acc, haciendo recaer el acento en la peligrosidad de la acc en sí misma considerada; sancionando la simple desobediencia a la norma sin requerir ningún tipo de peligro concreto para el bs jco protegido ( de ahí la proliferación de los delitos de peligro abstracto: delitos contra la ordenación del territorio, y la protección del patrimonio hco y el medio ambiente). Para limitar en la medida de lo posible estos excesos por vía interpretativa deben tenerse en cuenta siempre las ideas anteriormente expuestas del ppio de intervención mínima (sólo los ataques más graves a los bs jcos más importantes deben ser objeto de sanción penal) y de la antij material ( sólo la lesión o la puesta en peligro concreto de un bs jco debe ser sancionada con una pena). CAPITULO XIX CAUSAS DE JUSTIFICACION 1. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. NATURALEZA Y EFECTOS. El ord jco no sólo se compone de prohibiciones, sino también de PRECEPTOS PERMISIVOS que autorizan a realizar un hecho, en ppio, prohibido. A diferencia de lo que sucede con las causas de exclusión de la culpb, las causas de justif no sólo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que convierten ese hecho en lícito, con todas las consecuencias que ello comporta: - frente a un acto justificado no cabe legítima defensa, ya que ésta presupone una agresión antijca. - la participación (inducción, cooperación necesaria, o complicidad) en un acto justificado del autor está también justificada. - las causas de justificación impiden que al autor del hecho justificado pueda imponérsele una medida de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que su hecho es lícito en cualquier ámbito del ord jco - la existencia de una causa de justf exime de la comprobación de la culpab del autor, yq que la culpab solo puede darse una vez comprobada la existencia de antijuricidad. - el ámbito de las causas de justif se extiende hasta donde llega la protección normativa del bs que, por renuncia de su titular o por mayor importancia de otro , se permite atacar. Del catálogo de eximentes del la responsabilidad penal que contiene el art 20 CP tienen el carácter de justif: - la legítima defensa (20.4) - el estado de necesidad (20.5) 99
- el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho (20.7). Junto a ellas también: - el consentimiento, en los casos en los que la protección de un bs jco queda supeditada a la voluntad de su titular. - La doctrina atribuye además la cualidad de justiff al derecho de corrección y al riesgo permitido. En todo caso el catálogo de las causas de justif no es un catálogo cerrado. 2. SISTEMÁTICA. La doctrina dominante actualmente atiende a varios ppios generales reguladores, comunes a diversos grupos de causas de justif y las clasifica luego en función de estos ppios. De acuerdo con ello, se suelen clasificar según predomine en ellas el PPIO DE AUSENCIA DE INTERÉS o el PPIO DE INTERÉS PREDOMINANTE. En las primeras el hecho queda justificado porque el titular del bs jco afectado por la conducta típica renuncia a la protección jca en el caso concreto (el consentimiento). En las segundas el hecho queda justificado porque la lesión de un bs jco se produce para salvar otro bs de mayor valor (estado de necesidad). Junto a ellos juegan también un papel importante otros como el de la PREVALECIA DEL DECHO, EL DE PROPORCIONALIDAD, el de NECESIDAD. También debe tenerse en cuenta que algunos casos de colisión de dechos de difícil solución por la vía del estdo de necesidad o alguna otra causa de justificación específica se solucionan legislativamente estableciendo una JUSTIFICACION POR EL PROCEDIMIENTO, cuya observancia legitima la intervención que de otro modo sería ilícita. Sucede esto , por ej en el art 156 respecto a la esterilización de deficientes mentales o en las indicaciones del aborto. 3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE JUSTIFICACION. Las causas de justif tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una acc típica no basta con que se dé objetivamente la situación justificante: el ELEMENTO SUBJETIVO DE JUSTIFICACION exige que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de un modo autorizado o permitido jcamente. 4. EL ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. La justif de una acc sólo se das si concurren tanto el elemento subjetivo como el objetivo de la respectiva causa de justif. La falta de cualquiera de estos elementos determina que el acto siga siendo antijco y tanto en un caso como en el otro nos encontramos con un error que, aunque no afecta a ola antijuricidad, puede tener 100
repercusiones en otra categoría del delito (la culpabilidad) o en la determinación de la pena. 1. EL ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. El sujeto creía en la existencia de un hecho que, de haberse dado realmente, hubiera justificado su acc ( el autor disparío porque creía erróneamente que la víctima iba a dispararle). 2. EL ERROR SOBRE LOS LÍMITES Y SOBRE LA PROPIA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. 2.1 error sobre los los límites de la causa de justificación: el sujeto creía erróneamente que su acción estaba autorizada (el policía creía que podía disparar contra todo el que pasara un semáforo en rojo) 2.2. error sobre la existencia de la causa de justificación misma: creer que cabe defender la patria organizando un grupo paramilitar para la guerra sucia contra el terrorismo, o para dar un golpe de estado. En ninguno de los dos casos de error expuestos se da el elemento objetivo de la respectiva causa de justificación y el hecho es antijco. Pero este error puede afectar a la culpab como ERROR DE PROHIBICIÓN (excluyéndola totalmente si el error era invencible, o atenuándola si era vencible) o bien ser totalmente irrelevante por ser una valoración subjetiva absolutamente arbitraria y sin el menor apoyo en las normas jcas objetivas (delincuente por convicción). 3. TRATAMIENTO DE LA AUSENCIA DEL PRESUPUESTO SUBJETIVO DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. Se da cuando falta el elemento subjetivo de justificación, aunque objetivamente exista una situación justificante. El autor dispara contra su enemigo, sin saber que éste le estaba esperando para matarlo. El hecho es antijco. La doctrina dominante se inclina por castigar por tentativa. 5. JUSTIFICACIÓN INCOMPLETA Y ATENUACIÓN DE LA PENA. La antijuricidad es una categoría del delito que puede ser graduada desde el punto de vista de su gravedad 1º esta se tiene en cuenta en la configuración del tipo de injusto específico de un delito; así por ej matar a otro con alevosía convierte el homicidio simple del art 138 en uno de asesinato del art 139. 2º otras veces, la diversa gravedad de la antijuricidad se refleja en una simple circunstancia modificadora de la responsabilidad agravante o atenuante, o en un tipo cualificado o privilegiado derivado del tipo básico. Las causas de exclusión de la antijuricidad sólo excluyen ésta cuando se dan completos todos sus elementos, objetivos y subjetivos. La ausencia de alguno de estos elementos o el exceso en el ejercicio de la causa de justificación pueden incidir, sin embargo, atenuando el juicio global sobre el merecimiento de pena del hecho. El CP recoge esta idea de un modo general para todas las eximentes en el art 21, al considerar como la primera de las circunstancias atenuantes las expresadas en el artículo anterior (es 101
decir, las eximentes) “cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”. La incidencia práctica de esa declaración se refleja luego en la determinación de la pena ya que el art 68 prevé para estas eximentes incompletas la aplicación de la pena prevista para el delito rebajada en uno o dos grados. Sin embargo cuando la exención incompleta provenga de una causa de justificación y se deba a un supuesto error de prohibición, será de preferente aplicación el art 14.3, que de todas formas contiene para los supuestos de error vencible la misma regla de determinación de la pena. La exención incompleta queda, pues, reservada para los casos en que falte algún elemento no esencial o aquellos en los que se dé la situación objetiva justificante pero el sujeto no lo sepa ( es decir., falte el elemento subjetivo de justificación). CAPITULO XX CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR. 1. LA LEGITIMA DEFENSA. Se encuentra regulada en el art 20.4 cp “º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor” a) FUNDAMENTO Y NATURALEZA. En la medida en que la defensa sea respuesta proporcionada a una agresión injusta, existe una auténtica causa de justificación que legitima el acto realizado. Sin embargo en la medida en que puedan operar eficazmente otros mecanismos jcos protectores, el decho a la defensa cede. No hay pues un PPIO DE PREVALENCIA DEL DECHO a toda costa frente a la injusta agresión. b) REQUISITOS. Según el art 20.4 es necesario que se den los siguientes requisitos:
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- AGRESIÓN ILEGÍTIMA: es el presupuesto de la legítima defensa y lo que la diferencia de otras causas de justificación. También para la eximente incompleta es requisito esencial. Ahora bien, tanto la acc como la omisión deben ser AGRESIONES DOLOSAS, es decir, el ataque al bs jco debe ser intencional; por lo que frente a lesiones o puestas en peligro simplemente imprudentes no cabe legítima defensa, aunque sí estado de necesidad. La agresión ha de ser en todo caso ILEGITIMA, es decir, antijca. Debe darse una efectiva puesta en peligro de bs jcos defendibles, que con la agresión estén en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. No es necesario, sin embargo, que el autor de la agresión antijca se culpable. Respecto a los bs jcos que pueden ser defendios, son los BS JCOS INDIVIDUALES. Los bs jcos comunitarios no pueden ser objeto de la legítima defensa aquí tratada, porque existen otros mecanismos de defensa jca a los que hay que recurrir para hacerla efectiva. La agresión tiene que ser TIPICA, es decir, que constituya el tipo de injusto de un delito. La agresión ha de ser REAL, es decir, no basta con que quien se defienda crea que lo hace si la agresión sólo existe en su imaginación. La DEFENSA PUTATIVA frente a una agresión que no existe realmente solo puede dar lugar a una causa de exculpación por error de prohibición, si el error era invencible, o a una atenuación de la pena si el error era vencible. La agresión ha de ser además, PRESENTE O ACTUAL. No cabe pues, apreciar legítima defensa cuando la agresión ha cesado (exceso extensivo) o aún no ha comenzado (defensa preventiva). La inminencia del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo. El sujeto que se defiende no tiene que esperar a que el ataque se produzca efectivamente. -
LA NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO para impedir o repeler la agresión. Este requisito supone la concurrencia de dos extremos distintos: o La NECESIDAD DE DEFENSA, que solo se da cuando es contemporanea a la agresióbn y que persiste mientras la agresión dura, siempre que sea, además, la única vía posible para repelerla o impedirla. o La RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO, que exige la PROPORCIONALIDAD tanto en la especie como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresión.
-
FALTA DE PROVOCACIÓN DEFENSOR.
SUFICIENTE
POR
PARTE
DEL
2. ESTADO DE NECESIDAD.
103
Recogido en el art 20.5 “5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse”. a) PRESUPUESTOS. Decisiva debe ser, ante todo, la SITUACION DE NECESIDAD que da origen a la eximente: sin ella no puede darse esta causa de justificación , ni completa ni incompleta. El art 20 no lo define; pero tanto la doctrina como la jurisprudencia lo conciben como una situación de conflicto entre dos bs jcos, en la que la salvación de uno de ellos exige el sacrificio del otro. Este peligro ha de ser REAL Y OBJETIVO, no pudiendo ser meramente supuesto, con más o menos fundamento, por el que trata de evitarlo. El EN PUTATIVO como la LD putativa, solo puede dar lugar a una causa de exclusión de la culpabilidad en caso de error invencible. Es preciso además que la realización del mal o la infracción del deber que el sujeto realiza para evitar un mal a sí mismo o a un tercero sea el UNICO CAMINO POSIBLE para conseguir la meta salvadora.; es decir NECESARIA. Igualmente la necesidad debe ser también valorada de un modo objetivo, aunque lógicamente tendiendo en cuenta la situación concreta en la que se encuentra el sujeto y las circunstancias y medios de que dispone. En el caso de que el peligro que se trata de evitar amenace a bs jcos ajenos se habla de AUXILIO NECESARIO, admitido por el legislador español tanto si se trata de bs jcos de igual valor como si no. b) REQUISITOS. Los requisitos que, junto a los presupuestos antes señalados, deben darse vienen señalados en el art 20.5 y son: 1) que el mal causado no sea mayor que elque se pretende evitar. De acuerdo con la redacción legal, el EN puede darse tanto en caso de conflicto entre bs desiguales como entre bs iugales. 2) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto. El requisito de la no provocación intencionada se refiere al que actúa, bien sea el propio afectado o un tercero (auxiliador necesario). En este último caso el auxiliador necesario actúa justificadamente se lesiona un bs jco para salvar por ej la vida de un tercero, sin saber que éste ha provocado intencionalmente la situación de necesidad ( si se trataba de un suicida) 104
3) QUE el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. CAPITULO XXI OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACION. 1. EL ACTUAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DEREC HO, OFICIO O CARGO. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA OBEDIENCIA DEBIDA. La eximente del art 20.7 es quizá la que más claramente tiene el carácter de causa de justificación “ El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Código”. Para saber cuando un médico, un funcionario, un policia… actúan dentro de sus respectivas competencias o atribuciones jcas, es necesario conocer cual es el contenido de la regulación jca ( administrativa, laboral…) que rige dicha actuación. Casos concretos: 1) EL USO DE LA VIOLENCIA POR PARTE DE LA AUTORIDAD. La gravedad de este hecho ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a señalar unos límites con la idea de evitar todo exceso o desviación de poder. Estos límites son, en ppio, la necesidad racional de la violencia y su adecuación proporcional al hecho. Aunque algún sector de la doctrina y jurisprudencia entiende que también es necesaria la agresión ilegítima. Al igual que en las demás causas de justificación no debería excluir la apreciación de la eximente como causa de justif; el error que va más allá de esos límites solo puede tener relevancia exculpatoria o atenuante por la vía del error de prohibición y no del error de tipo. En los casos en los que no se pone en peligro la vida o la integridad física, sino otros dechos como la libertad, el domicilio… más importantes que los presupuestos fácticos de la actuación policial son los REQUISITOS FORMALES de la misma, tales como la autorización por orden judicial, supuestos previstos en el art 550 LECR En la medida en que se cumplan esos requisitos formales la actuación policial será correcta. 2) EL DECHO DE CORRECCIÓN: en algunos preceptos del CC se establece en favor de los padres respecto de los hijos no emancipados y de los tutores respecto de los menores o los incapacitados un decho de corrección para el cumplimiento de finalidades educativas. Estas facultades también pueden fundarse en un contrato o en la delegación expresa del titular en otra persona (maestro, cuidador…) 105
Se puede decir que ningún tipo de delito puede quedar justificado por el decho de corrección como tal decho.; en incluso se han llegado a tipificar como delito o falta los malos tratos y castigos corporales infligidos a los niños por sus padres o cuidadores . 3) LAS VIAS DE HECHO: en ppio cualquier acto de tomarse la justicia por su propia mano es antijco y no puede dar lugar a ningún tipo de causa de justif salvo que, lógicamente, se den los presupuestos de la legítima defensa o del estado de necesidad. Sin embargo en algunos casos si se permiten los ACTOS PRO MAGISTRATU, es decir, los actos realizados para ayudar a la Admón. de justicia: ej particular que detiene a otro, o como realización subsidiaria de la misma (adopción de medidas disciplinarias en el ámbito empresarial o militar). 4) EL EJERCICIO PROFESIONAL. POR ej el ejercicio de la abogacia obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente. Distinta problemática plantea el tratamiento quirúrgico o médico: dicho ejercicio tiene una serie de presupuestos sin los cuales no puede estar justificado: - el consentimiento del paciente en los casos en que ello sea posible - el suministro de la necesaria información sobre la trascendencia del tratamiento al afectado por él (consentimiento informado). Si no se dan tales presupuestos, el tratamiento médico-quirurgico solo puede quedar justificado en supuestos de estado de necesidad o en los llamados tratamientos coactivos (vacunación obligatoria en tiempos de epidemia) y siempre que se realice correctamente, es decir, dentro de los límites del riesgo permitido y con la diligencia debida. 5) LA OBEDIENCIA DEBIDA. El cumplimiento de una orden de conocido lícito no plantea problema. Pero existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su carácter antijco. Estos casos si se actua tipicamente en cumplimiento del deber de obediencia, el hecho estará justificado. Con esta interpretación no se hace más que tener en cuenta el PPIO DE SUBORDINACIÓN Y JERARQUÍA. Ciertamente el deber de obedecer órdenes antijcas tiene unos límites, pero el que actúa dentro de esos límites lo hace justificadamente. Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar al cumplimiento de un deber, y por tanto, la obediencia pueda estar amparada en la causa de justif del 20.7 tienen que darse los siguientes presupuestos: - relación jerárquica. - Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades. - Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior. - Que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales. 106
2. EL CONSENTIMIENTO. El const es la única causa de justf no citada expresamente en el art 20. En realidad el CP solo lo menciona expresamente en el art 155 para negarle eficacia eximente en las lesiones y darle, todo lo más, un efecto atenuatorio de la pena. Sin embargo existen otros en los que expresa o tácitamente, se concede eficacia al conset del titular del bs jco protegido como elemento del tipo de injusto del delito en cuestión. Por ej el delito de allanamiento de morada se construye sobre la base de la oposición del morador a que alguien entre o se mantenga en la morada (art 202) REQUISITOS: - el const del titular del bs jco debe quedar claramente manifestado, aunque no siempre ha de ser expreso. Cabe también el consent tácito en aquellos casos en los que una previa relación de confianza, basada en la gestión de negocios, relación de vecindad… permita pensar que el titular del bs jco admite la realización del hecho. Para que el conset pueda actuar como causa de justf es necesario que se den determinados requisitos: - facultad reconocida por el ord jco a una persona para disponer válidamente de determinados bs jcos propios. Esta facultad es cuestionable respecto de determinados bs jcos como la vida o la integridad física. - Capacidad de disponer, que no tiene que coincidir necesariamente con la cc, pero que igual que ésta, exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance y significación de sus actos por parte de quien consiente. - Ausencia de vicios: cualquier vicio esencial de la voluntad del que conciente invalida el consent. - El const ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser conocido por quien actúa a su amparo. CAPITULO XXII CULPABILIDAD 1. LA CULPABILIDAD Existen determinados casos en los que el autor de un hecho típico y antijco queda exento de responsabilidad penal. Ello demuesta que junto con la tipicidad y a la antijuricidad, debe darse una tercera categoría en la TGD, cuya presencia es necesaria para imponer la pena. Esta categoría es la CULPABILIDAD, una categoría cuya función consiste, precisamente, en acoger aquellos elementos referidos al autor del delito que, sin pertenecer al tipo ni a la antijuricidad, son también necesarios para la imposición de una pena. 107
Distinción entre antijuricidad y culpabilidad: actua antijcamente quien sin estar autorizado, realiza un tipo jcopenal y ataca con ello un bs jco penalmente protegido. Actua culpablemente quien comete un acto antijco tipificado en la ley penal como delito, pudiendo actuar de un modo distinto, es decir, conforme a derecho. 3. EL CONCEPTO DIALÉCTICO DE CULPABILIDAD: CULPABILIDAD Y PREVENCIÓN GENERAL. Para la vieja concepción la culpab es un fenómeno individual aislado que sólo afecta al autor de un hecho típico y antijco. Pero la culpbs no es un fenómeno individual, sino SOCIAL. Es la sociedad o mejor su Estado representante, producto de la correlación de fuerzas sociales existentes en un momento hco determinado, quien define los límites de lo culpable y de lo no culpable, de la libertad y de la no libertad. Así por ej la correlación entre culpab y PREVENCIÓN GENERAL es decir, defensa de determinados intereses, legítimos o ilegítimos por medio de la pena es evidente. En un estado social y democrático de decho el Estado debe estar en condiciones de demostrar por qué hace uso de la pena y a qué personas la aplica, y ello siempre para proteger de modo eficaz y racional a una sociedad que, si no es plenamente justa, tiene en su seno y en su configuración jca la posibilidad de llegar a serlo. Por eso la culpb tiene también un fundamento material, basado en la propia idea democrática. 4. CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD: LA CULPABILIDAD COMO TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE. El fundamento material de la culpb hay que buscarlo en la FUNCION MOTIVADORA DE LA NORMA PENAL, que junto con la función protectora constituye una función específica de la norma penal. Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de una pena. La evolución cultural y los conocimientos sociológicos, psicológicos y biológicos han permitido fijar en la legislación unos criterios para determinar los casos en los que, a partir de un determinado grado de desarrollo biológico, psíquico y cultural, es posible atribuir al individuo el hecho cometido y hacerle responsable del mismo. El fundamento común a estos criterios que englobamos en el concepto de culpb se encuentra, por tanto, en aquellas facultades que permiten al ser humano participar con sus semejantes, en condiciones de igualdad, en una vida en común pacífica y justamente organizada. El concepto de culpb es también un ppio organizativo de atribución de responsabilidad individual característico de las 108
sociedades modernas, en las que, dentro de las distintas esferas de su competencia (política, profesional, ciudadano común…) cada uno es responsable por lo que hace o no hace. La particularidad que presenta la culpabilidad en decho penal es que el legislador describe determinadas situaciones (minoría de edad, enfermedad mental, error de prohibición, no exigibilidad) en las que renuncia a imponer una pena (aunque no otro tipo de sanciones, como las medidas de seguridad), cuando alguien que se encuentra en una de esas situaciones comete un hecho típico y antijco. 5. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD. La culpb, junto a ese fundamento material tiene unos elementos específicos: 1) LA IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. Bajo este término se incluyen aquellos supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse ( edad, enfermedad mental…) 2) EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD DEL HECHO COMETIDO. La norma penal solo puede motivar al individuo en la medida en que éste pueda conocer, a grandes rasgos, el contenido de sus prohiciones. 3) La EXIGIBILIDAD DE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO. Normalmente el decho exige la realización de comportamientos más o menos incómodos o difíciles, pero no imposibles. Estos tres elementos son GRADUABLES y por eso, las causas que los modifican o desdibujan pueden tener un efecto excluyente o solo un efecto atenuante.
Las diferencias entre estas causas de exclusión o anulación de la culpabilidad y las causas de justificación son evidentes. Las primeras dejan intacto el tipo de injusto, con todo lo que ello comporta en orden a la aplicación de sanciones no penales, medidas de seguridad, admisión de la legítima defensa frente al que actúa; las segundas convierten el hecho en algo lícito y aprobado por el ord jco, no cabe legítima defensa frente a ellas, tampoco cabe responsabilidad penal por participación de terceros… Los elementos del tipo de culpabilidad se diferencian de los elementos subjetivos del tipo de lo injusto en que de modo general, los elementos del tipo de culpb solo inciden en la mayor gravedad del marco penal aplicable a una concreta figura del delito y que su ausencia no excluye la punibilidad del delito en cuestión, a lo sumo, lo convierten en otro delito ( ej la ausencia de ensañamiento convierte el asesinato en homicidio) , o en el mismo delito, solo que sancionado con menor pena.
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CAPITULO XXIII CULPABILIDAD CULPABILIDAD.
(CON)
IMPUTABILIDAD
O
CAPACIDAD
DE
1. LA IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. La culpb se basa en que el autor de la infracción penal, del hecho tipico y antijco, tenga las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos. Al conjunto de estas facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber hecho algo típico y antijco se le llama imputabilidad o mas modernamente, capacidad de culpabilidad. Quien carece de esta capacidad, bien por no tener la madurez suficiente, bien por sufrir transtornos mentales, no puede ser declarado culpable. La doctrina clásica buscó una base común en la LIBERTAD DE VOLUNTAD. Esta tesis es insostenible. Es la capacidad de motivación a nivel individual, la capacidad de motivarse por los mandatos normativos, lo que constituye la esencia de ese elemento de la culpabilidad que llamamos IMPUTABILIDAD. 2. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD). En el decho penal actualmente vigente son tres las causas de exclusión de la responsabilidad penal que pueden reconducirse, sistemáticamente al ámbito e la inimputb. Son Las tres primeras causas citadas en art 20 del CP: - cualquier anómalia o alteración psíquica (20.1) - o un estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o de síndrome de abstinencia (20.2) en la medida en que impidan al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; - la alteración en la precepción que produzca una alteración grave de la conciencia de la realidad (20.3) La minoría de edad (19 CP) es también, en cierto modo y dentro de ciertos límites, una causa de inimputb que se basa en que normalmente el menor de cierta edad, por falta de madurez, carece de la capacidad suficiente para motivarse por las normas, pero, para evitar dudas y vacilaciones en el caso concreto y por razones de seguridad jca, se establece un límite fijo cronológico, de modo que solo a partir de determinada edad se puede responder y no antes, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que el menor de esas edad tiene la capacidad de culpabilidad suficiente.
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3. LA MINORIA MINORIA DE EDAD: EDAD: LA RELATIVA RELATIVA IMPUTA IMPUTABILI BILIDAD DAD DEL MENOR MENOR DE DIECIOCHO AÑOS Y MAYOR DE CATORCE. Artículo 19 Los menores ores de dieci iecio ocho cho años ños no serán erán res responsa nsables les criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor. Es decir, la irresponsabilidad penal declarada en el primer párrafo no es una irresponsabilidad absoluta. La ley reguladora de la responsabilidad del menor es la LO 5/2000. Por razones de seguridad jca el legislador ha optado por marcar un límite exacto: la imputabilidad por minoria de edad se establece hasta los catorce años. Hasta esa edad el niño que comete una infracción de la ley penal reputada como delito queda sujeto a lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el CC y demás disposiciones vigentes. A partir de esa edad y hasta cumplir los 18 años el adolescente es imputable: pero su responsabilidad penal se exigirá conforme a la citada ley. Se trata de una responsb peculiar porque se procura acentuar en la ley, aunque con algunas excepciones, el carácter primordialmente educativo de las medidas que pueden imponerse. El art 7.3 LORPM “para la elección de la medida o medidas adecuadas… se deberá atender de modo flexible, no solo a la prueba y valoración jca de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales , la personalidad y el interés del menor”. Obviamente la imputabilidad del menor puede ser también excluida por alguna de las circunstancias mencionadas en los tres primeros nºs nºs del del art art 20 CP en cuyo cuyo ca caso so le será serán n apli aplica cabl bles es las las me medi dida dass previstas en la LORPM para estos casos. Las edades de las que habla el artículado de esta ley se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos delictivos ( art 5.3 LORPM). 4. ALTERACI ALTERACIÓN ÓN EN LA PERCEPCIÓ PERCEPCIÓN. N.
20. 3.º El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. El fund fundam amen ento to de esta esta exim eximen ente te radi radica ca en la exis existe tenc ncia ia de una una situ situac ació ión n de inco incomu muni nica caci ción ón co con n el ento entorn rno o soci social al que que impi impide de al sujeto sujeto conocer la realidad realidad que le rodea y por tanto, motivarse motivarse con la norma. Esta eximente requiere dos elementos: - UNO BIOLOG BIOLOGICO ICO:: sufri sufrirr altera alteraaci acione oness en la la percep percepció ción n - OTRO PSICOLOGICO: que tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
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El presupuesto biológico debe haber sido sufrido por el sujeto desde el nacimiento o la infancia. Si por el contrario el sujeto ha adquirido conocimientos y expericiencia suficiente para saber que sus acciones contradicen o no las normas y después sufre la alteración en la percepción, no será aplicable la eximente por lo menos en su forma completa ( art 21.1). Y ello porque el presupuesto biológico no es por sí solo suficiente para declarar la inimputabilidad: lo que importa es el efecto psicológico. 5. LAS ALTERACIONES INTOXICACIÓN.
PSÍQUICAS
Y
LOS
ESTADOS
DE
Art 20.1 “El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comp compre rend nder er la ilici ilicitu tud d del del hech hecho o o actu actuar ar conf confor orme me a esa esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubi hu bies ese e sido sido prov provoc ocad ado o por por el suje sujeto to con con el prop propós ósit ito o de come comete terr el deli delito to o hu hubi bier era a prev previs isto to o debi debido do prev prever er su comisión” A) el efecto efecto psico psicológ lógico ico.. El efecto psicológico constituye una perturbación de las facultades inte intele lect ctua uale less o voli voliti tiva vass y est esta pert pertur urba baci ción ón debe debe inci incidi dirr en la comprensión de la ilicitud del hecho o en la capacidad de orientar la conducta conducta conforme conforme a dicha comprens comprensión. ión. Si la perturbac perturbación ión no es plen plena a sino sino parc parcia ial, l, la impu imputa tabi bili lida dad d no qued quedar ará á co comp mple leta tame ment nte e anul anulad ada, a, pero pero si dism dismin inui uida da,, reci recibi bien endo do el trat tratam amie ient nto o de una una eximente incompleta, o de una circunstancia atenuante ( art 21). b) los los pres presup upue uest stos os del del efec efecto to psic psicol ológ ógic ico. o. Su rela relaci ción ón co con n la nosología psiquiatrita. Result Resu lta a evid eviden ente te que que ni al legi legisl slad ador or,, ni al juez juez les les resu resuel elve ve los los prob proble lema mass una una term termin inol olog ogía ía psiq psiqui uiát átri rica ca ca camb mbia iant nte e y bast bastan ante te controvertida entre los propios psiquiatras. Por ello parece un acierto que el CP utilice conceptos que nada tienen que ver con la nosologóa psiquiátrica. Los términos de anomalia o alteri alteriaci ación ón psíqui psíquica ca o transt transtor orno no mental mental transi transitor torio io son realm realment ente e desde el punto de vista científico poco precisos, pero esa misma vaguedad permite al juez poder incluir en la respectiva eximente a personas que se encuentran en situaciones tan diversas como la del oligofrénico o la del esquizofrénico paranoico. Lass drog La drogod odep epen ende denc ncia iass y el sínd síndro rome me de abst abstin inen enci cia a pres presen enta tan n algunas particularidades de las que seguidamente nos ocupamos: EXCURSO : LA IMPUTABILIDAD IMPUTABILIDAD DEL DROGODEPENDIENTE. DROGODEPENDIENTE. El CP permite valorar estos efectos en tres niveles: 112
1) el primer primer nivel nivel es el de la exclusi exclusión ón total total de culpb, culpb, que se da cuando se trata de una intoxicación plena o cuando el sujeto se halla bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dep depende enden ncia cia de las las dro drogas gas o de otra tras sus sustanc tancia iass menc me ncio ion nada adas en la exim eximen entte del del ar artt 20.2 20.2 que que le imp impida ida comportarse conforme a la norma y a su conocimiento. 2) Lo mism mismo o pued puede e deci decirrse del del segun egundo do niv nivel en el que que las las drogodependiencias u otras intoxicaciones pueden tener algún efec efecto to en la impu imputa tabi bili lida dad d del del suje sujeto to.. No Noss refe referi rimo moss a la aprec precia iaci ción ón de la exime ximent nte e inco incomp mple letta en vir virtud de la aplicación del art 21.1 cuando no se den todos los requisitos nece necesa sari rios os para para exim eximir ir tota totalm lmen ente te de resp respon onsa sabi bili lida dad. d. Es ciertamente un problema de graduación del efecto psicológico refe referi rido do que que pued puedan an tene tenerr las las alte altera raci cion ones es me ment ntal ales es,, las las intoxicaciones y el síndrome de abstinencia a los que alude el art 20. 3) La atenu atenuan ante tess del del 21.2 21.2 es el terce tercerr nive nivell en el que que ca cabe be dar relevancia específica a las drogodependencias. Pero para ello es necesario que la adicción a las sustancias mencionadas allí sea grave. Obser erv vese ese que aquí no se menciona el efec efectto psico sicoló lógi gico co,, per pero , al trat tratar arse se de una una atenu tenuac ació ión n de la imputabilidad, debe tener también algún efecto en la misma, aunque de una menor entidad que en la eximente incompleta, pues de lo contrario dejaría a ésta vacía de contenido. El precepto exige además, una relación causal entre la actuación del drogadicto y la grave adicción que padece, que es preci precisa same ment nte, e, lo que que perm permit ite e desp despué uéss apli aplica car, r, adem además ás de la atenuación genérica del art 66 la suspensión condicional de la pena prevista en el art 87 cuando se dan sus presupuestos. c) LAS CONSECUENCIAS JCAS. El cp prevé en su art 20 in fine “ En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas previstas en este Código” a) respecto respecto a llos os inimputabl inimputables. es. En primer lugar la medida de internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto y a tal efecto el juez o tribunal fijará en la stcia ese límite maximo ( art 101 y ss) En segu segund ndo o luga lugarr el trib tribu unal nal sente entenc ncia iad dor cuan cuando do lo esti estime me proc proced eden ente te a la vist vista a de los los info inform rmes es de los los facu facult ltat ativ ivos os,, pued puede e sustituir, desde un ppio o durante la ejecución de la sentencia, el intern internami amient ento o por otras otras medida medidass no privat privativa ivass de libert libertad ad de las señaladas en el art 105 (sometimiento a custodia familiar, privación del decho a conducir, tratamiento ambulatorio externo). b) respecto respecto a los semiimputab semiimputables les o con imputabilidad imputabilidad disminuida disminuida.. 113
Si se aprecia la eximente incompleta, circunstancia 21.1, en relación con las eximentes 20.1.2.3. hay que tener en cuenta lo que disponen al respecto los arts 99y 104 que también prevén para estos casos la aplicación de medidas similares a las previstas para los inimputables. 6. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA. La cuestión de si el autor posee o no la capacidad suficiente para ser considerado culpable viene referida al momento de la comisión del hecho, y así expresamente se indica en la redacción de las eximentes 20.1 y 20.2. . La ACTIO LIBERA IN CAUSA constituye, sin embargo, una excepción a este principio. En este caso se considera también imputable al sujeto que al tiempo de cometer el hecho no lo era, pero si en el momento en que ideó cometerlo o puso en marcha el proceso causal que desembocó en la acción típica. Ej el que se embriaga aunque sabe que en este estado se vuelve pendenciero y agresivo, acometiendo a las personas; el que se embriaga para cometer en este estado un delito o para conducir un automóvil. El CP alude expresamente a este problema en la regulación de las eximentes de los 1 y 2 de art 20 en relación con el trastorno mental transitorio y con los estados de intoxicación, excluyendo su apreciación cuando dichos estados hubiesen sido provocados por el sujeto con el proposito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. En el caso de que el sujeto se hubiera colocado en estado de trastorno mental transitorio o de intoxicación a propósito, para delinquir, el hecho cometido debe imputarse a título de DOLO ya que el propio sujeto se utiliza como instrumento de comisión deldelito en verdadera autoría mediata de si mismo; pero en la medida en que el hecho cometido sea distinto o más grave que el que el sujeto quería cometer, éste solo se podrá imputar a título de imprudencia. CAPITULO XXIV CULPABILIDAD (CONT): CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD Y EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA. 1. CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD. Junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, constituye también un elemento de la culpabilidad el conocimiento de la antijuricidad. Quien realiza dolosamente un tipo penal actúa, por regla general, con conocimiento de la ilicitud de su hacer. Este conocimiento de la antijuricidad no es necesario, sin embargo, que vaya referido al contenido exacto del precepto penal infringido o a la penalidad concreta del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y que es contrario a las normas más 114
elementales que rigen la convivencia. Para un sector doctrinal, es suficiente con que el autor hubiese podido conocer lo ilícito de su hacer para que pudiese reprochársele como culpable. Sin embargo, con esta teoría se amplían desmesuradamente las posibilidades. En definitiva , el conocimiento de la antijuricidad, como los demás elementos subjetivos de la teoría del delito, es también un concepto que requiere del juez una valoración de los diversos componentes, psicológicos, y sociales, que inciden en el comportamiento del individuo. Si el sujeto desconoce la antijuricidad de su hacer, actúa entonces en ERROR DE PROHIBICIÓN. 2. ERROR DE PROHIBICIÓN. Existe error de prohibición no solo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su hecho. El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal (ERROR DE PROHIBICIÓN DIRECTO) o a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción, generalmente prohibida, en un caso concreto (ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO O ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN). En el primero caso, el autor desconoce la existencia de una norma que prohíbe su conducta; en el segundo, el autor sabe que su conducta está prohibida en general, pero cree erróneamente que en el caso concreto se da una causa de justificación que lo permite, que actúa dentro de los límites de la misma o que se dan sus presupuestos objetivos. Regulado en el art 14.3 cp “ el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”. Debe aplicarse este art al error sobre los límites de las causas de justificación o al error sobre la existencia de la causa de justificación misma, pues evidentemente no se trata aquí de calificar el hecho (por tanto, de elementos esenciales integrantes de la infracción penal), sino de la creencia errónea de estar obrando lícitamente, es decir, de un error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. En resumen el error de prohibición tanto si es directo como si es indirecto no incide en la configuración típica, dolosa o imprudente, del delito, sino en la culpabilidad del autor del concreto tipo delictivo que haya realizado. La exclusión del reproche y la consecuente exención de pena no implican, sin embargo, la de la responsabilidad civil que corresponde a los autores y partícipes del delito ( art 118). 3. LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA. El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber para todos los ciudadanos. No obstante, los niveles de exigencia de este cumplimiento varían según el comportamiento exigido, las 115
circunstancias en que se realice, los intereses en juego etc. En ppio, el ord jco marca unos niveles de exigencia que pueden ser cumplidos por cualquier persona. Se habla en estos casos de una exigibilidad objetiva, normal o general. Más allá de esta exigibilidad normal, el ord jco no puede imponer , salvo en casos determinados, el cumplimiento de sus mandatos. Normalmente, estas situaciones de no exigibilidad general u objetiva excluyen ya el tipo del correspondiente delito en cuya redacción se tenga en cuenta esta situación o, por lo menos, la antijuricidad del mismo a través del estado de necesidad como causa de justificación genérica. Pero junto a esta no exigibilidad objetiva, existe una no exigibilidad subjetiva o individual, que se refiere a determinadas situaciones extremas en las que no se puede exigir al autor concreto de un hecho típico y antijco que se abstenga de cometerlo, porque ello comportaría un excesiva sacrificio para él. La teoría de la no exigibilidad surgió en Alemania en la republica de Weimar, a ppios de los años Del s. XX, en una época de grave crisis económica y social, como una forma de exclusión de la culpabilidad de personas que por miedo a perder su empleo o a consecuencias peores, se veían obligados a cometer un delito. En este caso, la no exigibilidad de un comportamiento distinto en esas situaciones no excluye la antijuricidad ( el hecho no es justificado por el ord jco) sino la culpabilidad ( el hecho sigue siendo antijco, pero su autor no es culpable). A esta idea responden dos exenciones de pena contenidas en el cP: EL MIEDO INSUPERABLE Y EL ENCUBRIMIENTO ENTRE PARIENTES. El estado de necesidad en caso de conflicto de intereses entre bs de igual valor presenta una problemática específica. 4. EL LLAMADO ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE. El EN es una causa de justificación que se encuentra informada primariamente por el ppio de ponderación de bs. Existe sin embargo, un supuesto de EN en el que los bs en colisión son de igual valor: el naúfrago que mata a otro naúfrago para comer su carne y poder sobrevivir (naúfrago de la Medusa) ; el naúfrago que impide que otro naúfrago se agarre al madero que se hundiría con el fpeso de los dos ( tabla de carneades). La doctrina dominante considera que este supuesto debe ser tratado como EN disculpante, dejando el EN como causa de justificación solo para el caso de conflicto de bs de desigual valor. Sin embargo nada impide que también aquí opere como causa de justificación. El CP acoge esta idea al extender la eximente de EN a los supuestos en los que el mal causado sea igual al que se trata de evitar ( 20.5).Por lo demás son aplicables a este supuesto los demás requisitos del EN entre bs de desigual valor. La redacción del 20.5 autoriza, también en este supuesto, el AUXILIO NECESARIO, es decir, deja exento de pena a quien, no hallándose en situación de necesidad acude, en auxilio del que sí se encuentra en dicha situación. 116
5. MIEDO MIEDO INSUPE INSUPERA RABLE BLE.. Claramente responde a la idea de no exigibilidad la eximente del 20.6 según egún la cual cual est está exen exentto de respo espon nsabi sabili lida dad d “el que obre impulsado por miedo insuperable”. La insuperabilidad del miedo es un requisito objetivo, y por lo tanto, en la medida en que el sujeto sea un timorato o muestre una gran cobardía, no podrá apreciarse esta eximente. El mal que produce el miedo ha de ser SERIO, REAL E INMINENTE. A diferencia de lo que sucede con el EN, la razón de la exención es el componente subjetivo ( el miedo) , no la situación objetiva que lo provoca. 6. EL ENCUBR ENCUBRIMIE IMIENTO NTO ENTRE ENTRE PARIENTES PARIENTES.. ART 454 CP “ están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, herm herman anos os,, por por natu natura rale leza za por por adop adopci ción ón o afin afines es en los los mismos grados, grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del nº1 del art 451” El art 451.1 451.1 indica indica de los que hubie hubieren ren auxili auxiliado ado a los autores autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio. Se puede decir que aunque el art 454 está inspirado, sin duda, en la idea de no exigibilidad, en su regulación concreta representa más una causa personal de exclusión de la pena que el legislador conc co nced ede e a dete determ rmin inad adas as pers person onas as que que tien tienen en las las cual cualid idad ades es allí allí cita citada das, s, co cons nsti titu tuye yend ndo o por por tant tanto, o, un puen puente te entr entre e las causa causass de exculpación y las excusas absolutorias. 7. DELINCUEN DELINCUENCIA CIA POR CONVI CONVICCIÓN CCIÓN O POR POR CONCIENCIA CONCIENCIA.. En una sociedad sociedad democrática y por tanto, pluralista, es inevitable un cierto grado de discrepancia y aun de rebeldía del individuo frente a una norma o disposición concreta o un sector completo del ord jco. Esta discrepancia se debe a veces a conflictos de conciencia: el sujeto tiene una actitud valorativa diferente a la de la norma que infringe y aunque conoce el ámbito prohibitivo de la misma, no le reconoce eficacia motivadora de sus actos, salvo el de la simple conminación penal. Desde un punto de vista moral, el delincuente por convicción o por razones de conciencia no debe considerarse culpable de los actos que realiza conforme a la misma. Otra cosa sucede desde el punto de vista jco. Muchas veces la existencia del conflicto mismo evidencia una falta de legitimación de la propia norma infligida. La comisión de un delito no es siempre un conflicto entre individuo y sociedad, sino una 117
contraposición entre distintos sistemas sociales y distintas formas de entender la vida. En algunos casos el estado ha resuelto el conflicto dando una salida alternativa que respeta la conciencia individual, siempre naturalmente que ello no ponga en peligro bs jcos fundamentales. Así por ej la objeción de conciencia del médico a intervenir en un aborto terapéutico, siempre que, naturalmente, la mujer pueda ser asistida por otro médico. O la del testigo de Jehová, que rechaza, por motivos religiosos la transfusión de sangre para su hijo menor, siempre que ésta objetivamente pueda ser sustituida por otros medios. Cuando las leyes no prevén alternativas que respeten la libertad de conciencia hay que plantearse la naturaleza del bs jco conculcado. Loss ca Lo caso soss en los los que que el co conf nfli lict cto o de co conc ncie ienc ncia ia no llev lleva a a lesionar o poner en peligro bs jcos fundamentales deben solucionarse, en la medida de lo posible, por otras vías distintas a la penal. Ej insumisión total al servicio militar y al servicio social sustitutorio. La fundamentación legal que a la exención o por lo menos atenuación de la pena se puede dar, aparte de invocar directamente el art 16 CE puede ser el estado de necesidad (conflicto entre la libertad de conciencia y el deber de cumplimiento de la prestación soci social al sust sustit itut utor oria ia)) o incl inclus uso o el art art 14.3 14.3 cp ente entend ndie iend ndo o que que la creencia jca diferente tiene cabida también en el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. CAPITULO XXV PENALIDAD 1. OTROS OTROS PRESUPUES PRESUPUESTOS TOS DE LA LA PENA: PENA: LA PENALIDA PENALIDAD. D. La penalidad o punibilidad es una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador, por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del decho penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la tipi tipici cida dad, d, ni a la anti antiju juri ricid cidad ad ni a la culp culpab abil ilid idad ad,, y su ca cará ráct cter er contingente, es decir, solo se exigen en algunos delitos concretos. En la pena penali lida dad d exis existe ten n ca caus usas as que que la fund fundam amen enta tan n (LAS (LAS llam llamad adas as CONDICIONES DE PENALIDAD) Y causas que la excluyen (las llamadas causas de EXCLUSION O ANULACION DE LA PENALIDAD O EXCUSAS ABSOLUTORIAS). 2. CONDICION CONDICIONES ES OBJETI OBJETIVAS VAS DE DE PENALIDA PENALIDAD. D. Las condiciones objetivas de penalidad son circunstancias que sin pert perten enece ecerr a lo inju injust sto o o a la culp culpb b co cond ndic icio iona nan n en algú algún n deli delito to concreto la imposición de una pena. Ej el previo requerimiento o sanción administrativa en el delito de discriminación laboral( 314). De ellas se distinguen las CONDICIONES OBJETIVAS DE PRO PROCEDI CEDIBI BILI LIDA DAD D O PER PERSEGU SEGUIIBILID ILIDA AD que que co cond ndic icio iona nan n no la 118
exis existe tenc ncia ia del del deli delito to,, sino sino su pers persec ecuc ució ión n proc proces esal al,, es deci decir, r, la apertura de un procedimiento penal. Ej la previa denuncia en los delitos societarios, o en los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales y la querella del ofendido o de su representante legal en la calumnia e injuria . 3. EXCUSA EXCUSAS S ABSOLU ABSOLUTO TORIA RIAS. S. Se trata normalmente de causas vinculadas a la persona del autor y que por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás participantes en el delit elito o. El ar artt 480. 480.1 1 segú según n el cual cual qued ueda exen exentto de pena ena el implicado en la rebelión que la revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias; los art 305.4 y 307.3 y 308.4 que declaran exento de responsabilidad penal al que regularice su situación tributaria o ante la SSSS. Tam Tambi bién én debe debe co cons nsid ider erar arse se en este este grup grupo o el desi desist stim imie ient nto o voluntario en la tentativa que cuando evita la consumación del delito, excluye la pena ya fundada en la tentativa misma. Y finalmente, la inviolabilidad del jefe del estado y de los parlamentarios. 4. CAUSAS CAUSAS DE EXTINCIÓN EXTINCIÓN DE LA RESPONS RESPONSABILI ABILIDAD DAD CRIMINAL. CRIMINAL. El ar artt 130 130 cp co con ntien tiene e una una ser erie ie de caus ausas que que exti extin nguen guen la respon responsab sabili ilidad dad penal penal del autor autor del delito delito “La responsa responsabilid bilidad ad criminal se extingue: 1º Por la muerte del reo. 2º Por el cumplimiento de la l a condena. 3º Por la rem remisió isión n defin finitiv itiva a de la pena ena, con conform forme e a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código. 4º Por el indulto. 5º Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído el ministerio fiscal, podrán rechazar la eficac eficacia ia del perdó perdón n otorg otorgado ado por los repres represent entant antes es de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con interv intervenc ención ión del minist ministeri erio o Fiscal Fiscal,, o el cumpli cumplimie miento nto de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz. 6º Por la prescripción del delito. 7º Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad. Esta stas caus ausas de exti extinc nció ión n de la respo espons nsab abil ilid idad ad crim crimin inal al se diferencian de las causas de justificación y de exculpación enque no afectan para nada a la existencia del delito, sino a su persiguibilidad
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en el proceso penal. Por eso algunas de ellas son tratadas en la LECR como artículos de previo pronunciamiento ( art 666 y ss). a) EL INDULTO. Historicamente el indulto aparece junto con la amnistía como manifestación del decho de gracia. A la vista de la manipulación política a la que se prestaban estas instituciones la CE78 prohíbe los indultos generales y por tanto, también la amnistía ( 62.i), quedando como única institución del antiguo decho de gracia el indulto particular, regulado por ley de 1870 modificada por ley 1/1988. este puede ser solicitado por cualquier persona, pero también por el propio tribunal sentenciador art 4.3 “ del mismo modo acudirá al gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del juez o tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo. 4.4. .si mediara petición de indulto y el juez o tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el decho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada. También podrá el juez o tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria”. B ) LA PRESCRIPCIÓN Es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos. Dos clases de prescripción reconoce el CP: la del delito y la de la pena o en su caso, la de la medida de seguridad. La diferencia entre una y otra radica en que haya habido o no condena.
Artículo 131. 1. Los delitos prescriben: A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años. A los 15, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.
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A los 10, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10. A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco. A los tres años, los restantes delitos menos graves. Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 2. Las faltas prescriben a los seis meses. 3. Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción. 4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) Artículo 132. 1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta. En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. Artículo 133. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: A los 30 años, las de prisión por más de 20 años. A los 25 años, las de prisión de 15 o más años sin que excedan de 20. A los 20, las de inhabilitación por más de 10 años y las de prisión por más de 10 y menos de 15.
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A los 15, las de inhabilitación por más de seis años y que no excedan de 10, y las de prisión por más de cinco años y que no excedan de 10. A los 10, las restantes penas graves. A los cinco, las penas menos graves. Al año, las penas leves. 2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso. Artículo 134. El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse. Artículo 135. 1. Las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco años si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido. 2. El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida o, en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. 3. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta. b) EL PERDON DEL OFENDIDO. Tradicionalmente en algunos de los llamados delitos privados. Por ej el art 201.3 en relación con el descubrimiento y revelación de secretos; art 215.3 en relación con la calumnia y la injuria.. CAPITULO XXVI CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El art 61 cp “cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada” Pero hasta llegar ese momento, el hecho punible doloso, pues es en esta donde se plantea el problema, recorre un camino más o menos largo (el llamado ITER CRIMINIS) que va desde que surge la decisión de cometerlo hasta la consecución de las metas últimas pretendidas con su comisión, pasando por su preparación, comienzo de la ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico. No todas estas fases son relevantes o igualmente relevantes desde el punto de vista jco penal.
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El art 15 “1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 2. Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio. 1. CONSUMACIÓN FORMAL Y MATERIAL. CONCEPTO FORMAL DE CONSUMACIÓN O consumación típica: en este sentido , consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos. En los tipos delictivos de resultado, la consumación se produce en el momento de la producción del resultado lesivo (ej en los delitos contra la vida). En los delitos de consumación anticipada (delitos de intención, de peligro) el legislador declara ya consumado el hecho en un momento anterior, ej el art 472 delito de rebelión. CONSUMACIÓN MATERIAL, agotamiento o terminación del delito, en la que el autor no solo realiza todos los elementos típicos, sino que además, consigue satisfacer la intención que perseguía: heredar al pariente que mató, lucrarse con el delito patrimonial cometido… Algunas veces el legislador hace coincidir la consumación material y la formal (así por ej en las amenazas la pena varía según que el autor haya conseguido o no sus propósitos). La consumación material o terminación del delito puede tener también importancia a efectos de prescripción, participación y concurso.
2. TENTATIVA.
Artículo 16. 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. La distinción entre tentativa y consumación evoca rápidamente una diferenciación de grado puramente objetiva en la fase de ejecución del delito. Esta diferenciación repercute después en la determinación de la pena aplicable ( art 61 y 62) y tiene su razón de ser en que la consumación es más grave que la tentativa porque en ella el desvalor del resultado no solo es mayor, sino que, a veces implica la lesión irreversible del bs jco que generalmente no se da en la tentativa. 123
Pero ello no quiere decir que ambas instituciones sean diferentes o que el fundamento de su punibilidad responda a ppios distintos. 3. FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA. Para un sector de la doctrina española el fundamento del castigo de la tentativa está en un criterio fundamentalmente objetivo. Es decir, en su proximidad a la lesión del bs jco protegido, ya que, desde el punto de vista subjetivo, tanto en la consumación como en la tentativa, la voluntad del sujeto no sufre modificaciones. Por el contrario , hay quien piensa que el fundamento del castigo de la tentativa, al ser ésta solo punible en los delitos dolosos y ser, según algunos, fundamento del concepto de antijuricidad el desvalor de acción, es de carácter puramente subjetivo: la voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecución del delito. Para muños conde el fundamento de la punición de todos los actos de ejecución del delito tiene que ser, necesariamente, unitario y responder a la misma finalidad politico-criminal y preventiva que preside todo el decho penal. La tentativa no es más que una CAUSA DE EXTENSIÓN DE LA PENA a conductas que ciertamente no consuman el delito, pero que están muy próximas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguirla. 4. EL DOLO EN LA TENTATIVA. La tentativa es un TIPO DEPENDIENTE ya que todos sus elementos van rferidos a un delito consumado. De ahí que el dolo sea el mismo que en el delito consumado. Del fundamento de la punición de la tentativa y de la redacción del art 16 cp se deriva que no cabe la TENTATIVA POR IMPRUDENCIA. Y si el tipo de delito consumado exige otros elementos subjetivos del injusto, además del dolo, también estos deben darse en la tentativa ( ej el ánimo de lucro en el hurto). 5. LA DELIMITACIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS EJECUTIVOS. Tal como se deduce del art 16.1 el ámbito de lo punible comienza cuando el sujeto “da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores”. La utilización en elart 16.1 de la expresión DIRECTAMENTE POR HECHOS EXTERIORES evidencia que el plan del autor es decisivo en la medida en que se manifieste al exterior y sus actos estén en conexión directa con la ejecución del delito. Es decir, una vez más se acepta como punto de referencia y partida el plan del autor, pero en la medida en que se manifiesta en hechos exteriores que directamente se puedan calificar como actos ejecutivos del correspondiente tipo delictivo.
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Esta indeterminación de la fase ejecutiva del delito permite una cierta arbitrariedad enla praxis jurisprudencial que, en los delitos graves tiende a ampliar los actos ejecutivos a costa de los actos preparatorios, para evitar la impunidad de hechos merecedores de pena ( como acechar a la víctima, esperar a que aparezca para disparar contra ella…) . esa misma indeterminación es también peligrosa fuente de inseguridad jca. Por eso, solo una teoría que respete el sentido literal de la acción típica respeta el ppio de legalidad. 6. LA DISTINCIÓN ENTRE TENTATIVA ACABADA E INACABADA. En el decho penal español era tradicional una distinción que se reflejaba también en la determinación de la pena, entre tentativa y frustración. El actual cp la ha suprimido, incluyéndose ahora en la definición de tentativa que da el art 16.1 tanto en el caso de que se practiquen todos, como solo parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado (tentativa acabada e inacabada). Común a ambas modalidades de la tentativa es que el resultado consumativo no se produce, toda esta fase ejecutiva se determina por la percepción que, de los actos externos realizados, haga un observador imparcial. Si por ej el autor cree que ha realizado todos los actos de ejecución ( ha colocado la bomba de relojería) pero objetivamente no es así ( se le olvida conectar el mecanismo) habrá tentativa inacabada. Fuera del ámbito de lo objetivo, no hay ninguna diferencia entre la tentativa acabada e inacabada. El dolo y los demás elementos subjetivos, así como la no consumación son pues, iguales en una y otra instutitución. La relación entre una y otra es de CONCURSO DE LEYES no cabiendo, pues apreciar conjuntamente ambas. La dificultades de distinción teórica se solucionan en la práctica con las reglas de determinación de la pena, ya que según el art 62 “ a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”. 7. LA LLAMADA TENTATIVA INIDONEA. Son varias las razones por las que la tentativa no llega a la consumación del delito. Unas son de tipo jco, otras, de tipo fáctico. En todos estos casos, la tentativa, objetivamente considerada ex post, siempre es inidónea para consumar el delito y sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia aceptan, en general, que es merecedora de pena, aunque con ciertas limitaciones. Pero cuando el grado de inidoneidad es absoluto y el bs jco ni siquiera de lejos puede ser objetivamente afectado por la conducta realizada, parece también lógico que se prescinda de la intervención del decho penal. 125
1º en primer lugar, por razones político criminales evidentes se rechaza la punibilidad de la TENTATIVA IRREAL. Por ej intentar matar a alguien con conjuros, atravesando con alfileres un muñeco… 2º en segundo lugar, se excluyen también aquellos casos en los que no existe un mínimo de peligrosidad para el bs jco protegido ( el autor quiere envenenar a la víctima con azucar, o derribar un avión a pedradas). En ambos casos aunque con una fundamentación puramente subjetiva no hay diferencias ente estas tentativas y las otras, el fundamento objetivo impide una extensión de la punibilidad a casos que más que un peligro para el bs jco o un mal ejemplo para la comunidad, mueven a risa o compasión por el sujeto. De estas limitaciones, que todo el mundo admite, se deduce que también la llamada TENTATIVA INIDONEA, para ser punible, debe tener las mismas cualidades que la tentativa idónea, debe darse dolo, haberse iniciado la fase ejecutiva y suponer ésta objetivamente una puesta en peligro para el bs jco protegido. Sin embargo, la verificación de la peligrosidad objetiva no puede prescindir de la representación de las circunstancias que tenga el autor. Es aquí por tanto, donde debe buscarse el límite de la punibilidad de la tentativa. 8. EL DESESTIMIENTO VOLUNTARIO DE CONSUMAR EL DELITO.
16.2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. La impunidad del que desiste se configura como una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria, siempre que se den los requisitos que expresamente exige el art 16.2: VOLUNTARIEDAD DEL DESESTIMIENTO Y EVITACIÓN DE LA CONSUMACIÓN. a) VOLUNTARIEDAD . Requisitos: - si el intento aún no ha fracasado y depende de la voluntad del que desiste conseguir la consumación; es necesario que dicho desistimiento sea además DE POSIBLE, DEFINITIVO. - Basta con que el sujeto abandone su propósito originario de cometer la acción típica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a intentarla de nuevo y de que incluso se reserve esta intención para más adelante. Sin embargo, la definitividad no equivale todavía a la voluntariedad. Esta depende de la valoración de los motivos que hayan inducido al sujeto a desistir, pues no es lo mismo que se desista por motivos interesados ( miedo a la pena, miedo a la realización del delito o a sus 126
consecuencias, posibilidad de obtener alguna ventaja patrimonial…). Los motivos éticos, son desde el punto de vista preventivo, valiosos y deben conducir siempre a admitir la voluntariedad, los motivos interesados em cambio, se deben valorar diferenciadamente. b) EVITACIÓN DE LA CONSUMACIÓN DEL DELITO. PARA ello la conducta del sujeto puede manifestarse de un doble modo: - bien desistiendo de la ejecución ya iniciada cuando eso es sufienciente para evitar la consumación (supuestos de tentativa inacabada) - bien impidiendo la producción del resultado consumativo, cuando el grado de ejecución alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar ( supuestos de tentativa acabada). Si el delito , a pesar del desistimiento se consuma: - DESISTEMIENTO VOLUNTARIO MALOGRADO: porque el azar hizo que a pesar de los esfuerzos del que desistió para evitarlo, el resultado consumativo se produjera, deben ser tratados como supuestos de concurso real entre la tentativa del delito doloso con la atenuante de arrepentimiento u otra análoga y el resultado consumado de imprudencia. - Si el resultado se produce de modo FORTUITO, es decir, sin dolo ni imprudencia, será aplicable el art 5 y el sujeto no responderá de él ni tampoco de la tentativa de la que ha desistido voluntariamente. c) la eficacia excluyente de pena del desistimiento voluntario de consumar el delito alcanza solo al que desiste, por ser una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria. Art 16.3 . Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 9. CASOS ESPECIALES DE TENTATIVA. NADA. CAPITULO XXVII AUTORIA Y PARTICIPACIÓN. De entre todas las personas que pueden intervenir en la realización de un delito, el art 27 declara responsables de los delitos y faltas a: 1º autores 2º los complices.
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Luego entre las reglas para la aplicación de las penas ( art 61 y ss) se determina la pena que corresponde a cada una de estas categorías. 1. AUTO UTORIA. IA.
Artículo 28. Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan cooperan a su ejecución ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. dentro del concepto amplio de autor que ofrece este precepto es importante distinguir las verdaderas formas de autoría de las que solo son conductas de participación asimiladas a ella. Junto a estas formas de auténtica autoría ( párrafo uno) el párrafo segundo segundo de este art recoge otras formas de intervención intervención en el delito conceptualmente distintas a la autoría y que solo en virtud de tal prev previs isió ión n se asim asimil ilan an en pena penali lid dad aque aquell lla: a: la ind inducci ucció ón y la cooperación. A) DIFERENCI DIFERENCIAS AS ENTRE AUTORIA AUTORIA Y PARTICIPACIÓ PARTICIPACIÓN. N. La participación en sí misma supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se tipifica el hecho cometido. Por tanto la PARTICIPACIÓN PARTICIPACIÓN ES ACCESORIA; ACCESORIA; LA AUTORIA ES PRINCIPAL. La distinción entre una y otra forma de intervención en el delito tiene que buscarse con un CRITERIO OBJETIVO MATERIAL. MATERIAL. Este criterio es el del DOMINIO DEL HECHO. Según este criterio, criterio, es autor autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir, quien decide en líneas generales el sí y el cómo de su realización. B) CLASES CLASES DE DE AUTOR AUTORIA IA.. 1º autoría directa individual. Autor directo es el que realiza personalmente el delito. Esta forma de autoría , también llamada inmediata y expresamente enunciada en el inciso primero del párrafo primero del art 28. 2º Autoria mediata. Aquella en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviédose de otra persona, generalmente no responsable , que es quien lo realiza. En la autoría mediata , el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que actúa por parte del autor mediato, INST INSTRU RUME MENT NTO O HUMA HUMANO NO.. En esto estoss ca caso soss no se pued puede e habl hablar ar de 128
participación, porque la persona, instrumento de la que se sirve el autor mediato, ni siquiera actúa tipicamente. Tam Tambi bién én ca cabe be auto autorí ría a me medi diat ata a en los los ca caso soss en los los que que el instrumento no actúa típicamente porque falta en él una especial cualificación o un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo. Ej es autor mediato de cohecho el funcionario que se sirve de un tercero no funcionario, como persona intermedia, para recibir dinero (419). También cuando el instrumento actúa justificadamente puede darse autoría mediata. Ej el que induce a un enfermo mental a atacar a otra persona. Del mismo modo hay autoría mediata cuando alguien aprovecha o provoca el error de tipo o de prohibición del instrumento. Ej el cazador que grita a otro que dispare a la pieza sabiendo que es una persona. A todo todoss esto estoss supu supues esto toss se refi refier ere e el inci inciso so terc tercer ero o del del párr párraf afo o primero del art 28 cuando incluye entre los auténticos autores a quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento. 3º Coautoria. Es la real realiz izac ació ión n co conj njun unta ta de un deli delito to por por vari varias as pers person onas as que que cola co lab bor oran an co con nscie scient nte e y volu volun ntar tariame iament nte. e. Se dife diferrenci encia a de la cons co nspi pira raci ción ón en que que el co coau auto torr inte interv rvie iene ne de algú algún n mo modo do en la realización del delito. Puede diferenciarse entre COAUTORIA EJECUTIVA Y COAUTORIA NO EJECUTIVA. En la COAUTORIA EJECUTIVA cabe distinguir, a su vez, COAUTOR COAUTORIA IA EJECUTIV EJECUTIVA A DIRECTA DIRECTA en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, Y COAUTORIA EJECUTIVA PARCIAL, en la que se produce un reparto de las tareas ejecutivas. Es posible apreciar también la coautoria en los casos en que se produce un REPARTO DE PAPELES, de tal modo que los coautores ni siquiera están presentes en el momento de la ejecución. Lo decisiv decisivo o en la coautor coautoría ía es que el domini dominio o del hecho lo tienen tienen varias personas, que, en virtud del ppio de reparto funcional del roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario, además que se co cont ntrribuy ibuya a de alg algún mo modo do en la rea eali liza zaci ció ón del delit elito o (no (no necesariamente con actos ejecutivos). Cada coautor responde del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la decisión común acordada previamente. Pues Puesto to que que en la co coau auto torí ría a todo todoss son son auto autore ress del del hech hecho, o, pued puede e suceder que cada uno responda de un título delictivo diferente. 2. PART PARTIC ICIP IPAC ACIÓ IÓN. N. Es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. 129
Supone la existencia de un hecho ajeno ( el del autor o coautores), a cuya realización el partícipe contribuye. La respon responsab sabili ilidad dad del partíc partícipe ipe viene viene subord subordina inada da al hecho hecho cometido por el autor (accesoriedad de la participación). Si no existe un hecho por lo menos típico y antijco, cometido por alguien como autor no puede hablarse de participación ( accesoriedad limitada). No es preciso sin embargo, que el autor sea culpable, ya que la culpabilidad es una cuestión personal que puede ser distinta para cada interviniente en el delito, e incluso faltar en alguno de ellos. LA PARTICIPACIÓN POR IMPRUDENCIA. La participación solo es punible en su forma dolosa, es decir, el partícipe debe conocer y querer su part partic icip ipac ació ión n en la real realiz izac ació ión n del del hech hecho o típi típico co y anti antijc jco o de otra otra persona, persona, que es el autor. autor. Esto no quiere decir, que una participación participación imprudente en hecho delictivo, doloso o imprudente, ajeno no pueda ser a su vez constitutiva de autoría de un delito imprudente. COOPERACIÓN COOPERACIÓN EN EL DELITO CON ACCIONES NEUTRALES. Ej vend vender er una una nava navaja. ja. Si se real realiz izan an de form forma a dolo dolosa sa,, es deci decir, r, sabiendo el uso delictivo que va a hacer de esa ayuda la persona favore favorecid cida a y , al menos, menos, asumie asumiendo ndo dicho dicho uso, uso, pueden pueden consti constitui tuirr comp co mpli lici cida dad d o co coop oper erac ació ión n nece necesa sari ria, a, puni punibl bles es,, por por tant tanto, o, co como mo formas de participación en el delito. EL ERROR EN EL PARTÍCIPE. Si existe un error del partícipe, éste debe ser tratado conforme a las reglas generales; pero, como no cabe la participación imprudente, cualquier tipo de error (vencible o invencible) sobre un elemento esen esenci cial al del del tip tipo delic elicti tivo vo co com metid etido o por el auto autorr excl exclui uirrá la responsabilidad del partícipe por su participación en el delito, aunque puede quedar subsistente subsistente su responsabilidad por por autoría en un delito imprudente o como partícipe en otro delito distinto. El error error del partíc partícipe ipe sobre sobre ELEME ELEMENTO NTOS S ACCID ACCIDENT ENTAL ALES ES del delito delito cometido por el autor solo tiene, en cambio, relevancia en el ámbito de la determinación de la pena, según lo dispuesto en elart 65, es decir, las circunstancias agravantes o atenuantes de índole personal solo se apreciarán en aquellos en quienes concurran; las de índole objetiva, en aquellos que las conozcan. a) FORMAS FORMAS DE PARTICIPA PARTICIPACIÓN. CIÓN. 1º la inducción. Citada expresamente en el art 28ª), el legislador a efectos de pena, la equipara a la autoría. La inducción se caracteriza porque el inductor hace surgir en otra persona (inducido) la idea de cometer un delito, pero quien decide y domi domina na la real realiz izac ació ión n del del mism mismo o es el indu induci cido do,, porq porque ue,, de lo contrario el inductor sería verdadero autor mediato.
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REQUISITOS: 1º ESTA debe ser de tal entidad que pueda conectarse causalmente, desde el punto de vista psíquico con la voluntad del inducido. 2º necesaria será la presencia de elementos adicionales que fundamenten y justifiquen su equiparación a la autoría. Esta exigencia adicional se plasma en la necesidad de que la incitación represente, desde una perspectiva ex ante y atendiendo a los especiales conocimientos del inductor, un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva a la que se le incita. 3º que la incitación sea DIRECTA, es decir, debe haber una relación personal e inmediata entre el inductor y el destinatario de la incitación. Esta exigencia impide la apreciación de la que se conoce como INDUCCION EN CADENA. 4º debe ser además de directa EFICAZ, es decir, es preciso que tenga entidad suficiente para que el inducido decida cometer el delito y comience, por lo menos, su ejecución. El límite mínimo de la inducción lo constituye su diferencia con la simple recomendación o consejo al autor del delito, que en ppio, solo puede servir para fundamentar la responsabilidad a título de complicidad, si se admite la llamada COMPLICIDAD PSÍQUICA O MORAL. No cabe inducción por omisión ni tampoco por imprudencia. Especial interés tiene el tema del EXCESO DEL INDUCIDO. Así por ejemplo quien induce a alguien a matar a su enemigo responde de la muerte de éste, pero no de la de otras personas que el inducido haya podido matar por su cuenta. 2º la complicidad.
Artículo 29. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. Lo que la distingue de las demás formas de participación es su menor entidad material, de tal forma que la calificación de complicidad hace que la cooperación se castigue automáticamente con la pena inferior en un grado a la prevista para los autores del delito ( art 63). La conducta habrá de tener alguna eficacia causal, aunque sea mínima, en el comportamiento del autor y reunir, además una cierta peligrosidad desde una perspectiva ex ante. Pero será preciso además, que el riesgo de favorecer la comisión del delito por el autor se traduzca en una efectiva cooperación (no necesaria) a la realización del mismo. Si se dan los requisitos mencionados cabe también la complicidad psíquica, que puede consistir en un asesoramiento técnico (por ej quien explica al autor la forma más fácil de pasar ilegalmente droga 131
por una aduana) o en un reforzamiento de la voluntad delictiva debilitada en el autor ( por ej cuando el apoyo moral de un sujeto el que termina por decidir al autor del delito a ejecutarlo). También es posible la complicidad en comisión por omisión, siempre que existe posición de garante, y quepa afirmar que la omisión contribuyó en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la causación del delito por el autor. La complicidad como las demás formas de participación, solo es punible en su forma dolosa. b) FORMAS DE PARTICIPACIÓN INTENTADA. LOS art 17 y 18 contemplan unas formas de tipicidades autónomas para castigar, en algunos tipos delictivos graves ( ej 141; 151 ; 477), formas de participación intentada como son la conspiración, proposición y provocación para delinquir. Artículo 17. 1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. 2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. 3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la Ley.
Artículo 18. 1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción. En los casos en que su punibilidad está expresamente prevista, la conspiración, proposición y provocación se castigan con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el correspondiente delito. Aunque el cp no se refiere a la posibilidad de aplicar la impunidad por desistimiento voluntario a estas figuras, ello será posible por analogía in bonam partem con lo dispuesto para la tentativa en el art 16.2 y 3. Si el delito al que se conspiró o que se propuso o provocó llega a ejecutarse ( se consume o no) la responsabilidad de los 132
conspiradores, proponentes o provocadores queda subsumida en las correspondientes formas generales de autoría o participación en el delito. 3. PROBLEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA AUTORIA EN EL AMBITO DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ECONOMIA EMPRESARIAL. Se plantea el problema de cómo hacer responsables de los delitos concretos cometidos a quienes no intervienen directamente en la ejecución, que llevan a cabo otros, sino que simplemente los diseñan, los planifican o asumen el control o dirección de su realización. A) LA IMPUTACIÓN DE LA AUTORIA EN EL MARCO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA DE CARÁCTER ESTATAL O PARA ESTATAL. Para resolver este problema y en relación concretamente con los crímenes contra la humanidad y genocidios cometidos por los miembros , altos cargos y funcionarios del aparato de poder nacionalsocialista alemán en período de la segunda guerra mundial, Roxin desarrolló un 1963 una teoría que podía fundamentarse en la AUTORIA MEDIATA. Tres son los elements que según Roxin deben darse para fundamentar una autoría mediata de esta clase: el dominio de la organización por parte de los autores mediatos, la fungibilidad o sustituibilidad de los ejecutores y que se trate de aparatos de poder que actúen como un todo al margen del derecho. B) LA IMPUTACIÓN DE LA AUTORIA EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES DE CARÁCTER NO ESTATAL: EL TERRORISMO CONTRA EL ESTADO , LAS MAFIAS Y OTRAS FORMAS DE CRIMINALIDAD ORGANIZADA. Para estos casos, la figura de la COAUTORIA se adapta mejor que otras categorías de autoria y participación a algunas formas de realización del delito en las que el cerebro o principal responsable no está presente en la ejecución, pero si en inmediata conexión con ella, controlándola y decidiendo su realización. En estos casos, el fundamento de la coautoría es el llamado DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO, lo importante no es ya solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga de la realización del mismo, aunque no intervenga en su ejecución estrictamente considerada. C) LA IMPUTACIÓN DE LA AUTORIA EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES DE CARÁCTER EMPRESARIAL. En este ámbito los CENTROS DE DECISION son normalmente más importantes que los CENTROS DE EJECUCIÓN.
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Existe aquí una coautoría de los que en la cúspide de la empresa deciden, organizan o planifican la ejecución de uno o varios delitos, renunciando para ello una vez más al concepto de coautoría como COEJECUCIÓN, que es todavía más discutible en el ámbito de la delincuencia empresarial. 4. LA AUTORIA EN LOS CASOS DE ACTUACIÓN EN NOMBRE DE OTRO.
Artículo 31. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. 2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó.
5. LA AUTORIA EN LOS DELITOS COMETIDOS PROCEDIMIENTOS QUE FACILITEN LA PUBLICIDAD.
POR
Artículo 30. 1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2.º Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3.º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4.º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del 134
apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior. CAPITULO XXVIII CONCURSO DE DELITOS Y DE LEYES. 1. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS ( CONCURSO DE DELITOS) Sucede a veces que una o varias personas cometen, con una varias acciones, dos o más delitos que son valorados conjuntamente en un mismo proceso. Para estos casos existen en el CP unos preceptos que contienen las reglas a seguir ( art 73 a 78). (CONCURSO DE DELITOS) También art 8 contiene una regla de relativo valor interpretativo, que se refiere a los casos en los que el delito cometido puede enjuiciado aparentemente, al mismo tiempo, por varios preceptos legales, pero realmente solo uno de ellos es aplicable (CONCURSO DE LEYES). En las reglas especiales para la determinación de la pena del CP se incluyen distintos supuestos que van más allá de la tradicional división entre concurso real y concurso ideal, que, prácticamente, solo se refieren a los casos de unidad de acción y pluralidad de delitos (concurso ideal) y de pluralidad de acciones y de delitos (concurso real). Junto a ellos existen otros de pluralidad de acciones y unidad de delito (delito continuado y delito masa) y de pluralidad de acciones y de delitos, pero tratada como si de un concurso ideal se tratase (concurso ideal impropio). 2. UNIDAD DE ACCION Y DE DELITO. Hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y entre acción y resultado. Son otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción: FACTOR FINAL es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados. FACTOR NORMATIVO: es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso. Cuando una sola acción realiza un solo tipo delictivo, tenemos el caso normal. Cuando una sola acción o varias acciones realizan varios tipos delictivos, surgen los problemas concursales. 3. UNIDAD DE ACCION Y PLURALIDAD DE DELITOS (EL LLAMADO CONCURSO IDEAL) Cuando una sola acción infringe disposiciones legales o varias veces la misma disposición, es decir, cuando con una sola acción se cometen varios tipos delictivos homogéneos (la bomba del terrorista mata a varias personas) o heterogéneos (la bomba mata y produce daños materiales) surge el llamado concurso ideal o formal. 135
Supuesto de hecho. El concurso ideal se regula en el art 77.1 del cp y se da “en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones”. Habrá unidad de hecho cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin embargo, esta unidad de hecho, para integrar el presupuestto del concurso ideal, tiene que dar lugar a la realización de varios tipos delictivos., por lo que el hecho voluntario único debe abarcar una pluralidad de fines. El art 77.1 no solo regula el concurso ideal propio, sin también el IMPROPIO O MATERIAL “cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra”. Ej la falsificación de un documento oficial para cometer estafa. Realmente en este tipo de concurso no hay un solo hecho, sino dos perfectamente diferenciados, pero la conexión íntima entre los delitos cometidos, que es una relación teleológica de medio a fin, hace que el legislador los equipare al concurso ideal propiamente dicho. La jurisprudencia y la doctrina exigen que este precepto solo sea aplicable cuando exista una RELACIÓN DE NECESIDAD, que debe ser entendida en un sentido real, concreto y restrictivo; de tal forma que no bastará el plan subjetivo del autor, sino que será preciso que en el caso concreto un delito no puedas producirse objetivamente sin otro delito, que esté tipificado como tal de forma independiente ( por ej falsedad – estafa). 4. PLURALIDAD DE ACCIONES Y DE DELITOS ( EL LLAMADO CONCURSO REAL). Se da cuando varias acciones o hechos cada uno constitutivo de un delito autónomo. Cada acción por separado constituye un delito y en ppio, el tratamiento penal debe ser el PPIO DE ACUMULACIÓN. 5. PLURALIDAD DE ACCIONES Y UNIDAD DE DELITO: DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA. El DELITO CONTINUADO consiste en dos o más acciones homogeneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jca o normas de igual o semejante naturaleza. El delito continuado se caracterizas porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por síj un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. Se acoge ene. Art 74 cp. Para la existencia del delito continuado se exigen los siguientes elementos: - OBJETIVOS: homogeneidad del bs jco lesionado. Homogeneidad de los modos de comisión del delito. Cierta conexión espacial y temporal. - SUBJETIVOS: La presencia de un dolo conjunto o designio criminal común a las diversas acciones realizadas. 136
Uno de los requisitos del delito continuado exigidos por la jurisprudencia tradicional era el de la UNIDAD DE SUJETO PASIVO. El DELITO MASA, según el cual, cuando exisdte en las defraudaciones una pluralidad de sujetos indiferenciados, personas anónimas, público en general, de las que el sujeto activo pretende extraer diversas cantidades de dinero con un propósito unitario de enriquecimiento, debe estimarse un solo delito por el importe global de lo defraudado. El art 74 exige tres requisitos básicos para valorar como un solo delito diversas acciones: - existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de identidad de ocasión. - Pluralidad de acciones u omisiones. - Infracción del mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza. 6. CONCURSO DE LEYES.
ART 8 CP “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este código, y no comprendidos en los art 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1º el precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2º el precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad , ya sea ésta tácitamente deducible. 3º el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4º en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”. 1º el primero de estos requisitos es el de ESPECIALIDAD. Así por ej el asesinato contiene junto a las características generales del homicidio otra específica : las circunstancias agravantes del art 139. 2º segundo criterio es el de SUBSIDIARIEDAD. Este ppio es una forma de evitar que la no concurrencia de determinados requisitos deje sin sanción un hecho que, de todos modos, puede ser sancionado por otro precepto que no exige esos requisitos. Ej el abandono de un recién nacido puede ser calificado como abandono de menores (229) siempre que el abandono del menor no se haya producido con ánimo de matarlo, pues en este caso existiría homicidio o asesinato. 3º el tercer criterio es el de CONSUNCIÓN. Ej el delito de lesiones en el delito consumado de homicidio doloso o de asesinato, el tipo básico de agresiones sexuales en el agresión sexual cualificada por acceso carnal… 4º cuando el problema del aparente concurso de leyes no puede ser resuelto con los criterios anteriormente señalados, hay que acudir 137
simplemente al precepto que imponga al hecho una pena más grave. Este es el cuarto criterio, llamado de ALTERNATIVIDAD. CAPITULO XXIX CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 1. TEORIA GENERAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS. A) CONCEPTO Y RELACIÓN CON LA TEORÍA DEL DELITO. Las circunstancias modificativas son , pues, situaciones que rodean (circuí-stare: estar alrededor) a la realización del hecho o que suponen especiales condiciones del autor, determinando la modulación de la pena aplicable. CIRCUNSTANCIAS GENERICAS , arts 21 22 y 23 pueden operar sobre todos los delitos. CIRCUNSTANCIAS ESPECIFICAS están establecidas concretamente en algunos tipos penales ( art 139 en el asesinato). Desde el punto de vista de sus efectos las circunstancias se clasifican en ATENUANTES (ART 21); AGRAVANTES ( ART 22) Y MIXTA ( ART 23). Las reglas del art 66 toman en consideración a las circunstancias para elegir una pena mayor o menor dentro del marco penal. B) NATURALEZA. Además de la clasificación que atiende a sus efectos, se ha utilizado doctrinalmente la distinción entre circunstancias OBJETIVAS Y SUBJETIVAS atendiendo a su naturaleza, esto es, a si suponen, respectivamente , una modulación del injusto o de la culpabilidad. B) EFECTOS. Los efectos generales de las circunstancias modificativas se recogen en art 66.1 cp,, por el que se establecen diversas reglas que se estudian en el ámbito de la determinación de la pena. Por otra parte los efectos especiales se establecen en el art 68. d) PROBLEMAS ESPECIFICOS. a) Comunicabilidad. El art 65 establece las reglas para determinar la aplicabilidad de las circunstancias concurrentes en un delito a los distintos intervinientes en el mismo, esto es, su comunicabilidad a los partícipes: “Artículo 65. 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes
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concurran. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre . (subjtivas o personales 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. (objetivas o materiales) 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate. ( Apartado añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre . (participación en delitos especiales) b) Inherencia. El art 67 recoge la inaplicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes en determinados supuestos, que por lo que se refiere a las agravantes, se deriva básicamente del ppio “non bis in idem”: las circunstancias agravantes inherentes a determinados delitos no pueden aumentar además la pena correspondiente porque ello supondría valorar dos veces el mismo hecho, con doble consecuencia sancionatoria (constituyendo la tipicidad y agravando la pena). En el caso de las atenuantes INHERENTES se plantea aquí un problema de CONCURSO DE LEYES. En las circunstancias modificativas “que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción” ( art 67 primer inciso) se produce la denominada INHERENCIA EXPRESA. El segundo inciso del art 67 incluye la denominada INHERENCIA TÁCITA. C) Compatibilidad. La jurisprudencia ha establecido criterios de los que se desprende la compatibilidad o incompatibilidad de determinadas circunstancias, reconducibles genericamente al siguientes ppio: de un mismo hecho no pueden derivarse varias circunstancias, ni pueden apreciarse como tales las que se hallen ligadas entre sí de tal forma que la existencia de una presuponga necesariamente la coexistencia de las otras. 2. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES. A) LAS EXIMENTES INCOMPLETAS. ART 21.1 1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
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EL art 21.1 se refiere a las causas del capitulo anterior, no es convertible en incompleta la minoría de edad contenida en el art 19, puesto que se trata de una situación indivisible y no graduable. Al fundamento material de las eximentes incompletas, exige para su estimación que se encuentren presentes los requisitos esenciales de la eximente, de modo que solo si el requisito ausente no es esencial, podrá aplicarse la correspondiente atenuación. En las circunstancias eximentes que afectan a la culpabilidad (anomalia psíquica, trastorno mental transitorio) la conversión en eximente incompleta se produce cuando se dan situaciones de disminuciones de la capacidad intelectiva y volitiva sin la suficiente entidad como para llegar a anularla. B) LAS ATENUANTES ORDINARIAS. a) Circunstancias que disminuyen la culpabilidad
2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior. 3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. b) comportamientos posteriores al hecho delictivo.
4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. 5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. c) atenuantes análogas. 6.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. 3. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ( ART 22) Pueden clasificarse en atención a si suponen: -un incremento de la gravedad objetiva del hecho o - un mayor reproche al autor, lo que nos conduce a la distinción entre objetivas y subjetivas.
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a) circunstancias objetivas. 1. suponen una mayor gravedad del mal causado por el delito - el ensañamiento. 5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito 2. suponen mayor facilidad de ejecución o facilitan la impunidad del culpable.
1.ª Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. 2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. (recoge las antiguas circunstancias de nocturnidad, despoblado y cuadrilla). 3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa. 6.ª Obrar con abuso de confianza. 7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. b) circunstancias subjetivas.
4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca. 8.ª Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. (tener en cuenta el art66.1.5 que incrementa los efectos se la reincidencia en el caso de que esta sea cualificada) 4. LA
CIRCUNSTANCIA
MIXTA
.
De la circunstancia mixta de parentesco
Artículo 23. (Artículo redactado de acuerdo a la modificación
141
establecida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre) Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente. CAPITULO XXX CLASES DE PENAS 1. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS A) CLASES DE PENAS SEGÚN SU NATURALEZA.
Artículo 32. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa. B) CLASES DE PENAS SEGÚN SU GRAVEDAD. Artículo 33. 1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves. 2. Son penas graves: ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) a) La prisión superior a cinco años. b) La inhabilitación absoluta. c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años. d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años. e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años. f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años. g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años. h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. 3. Son penas menos graves: ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) a) La prisión de tres meses hasta cinco años. b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años. 142
c) La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años. d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años. e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años. f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años. g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. i) La multa de más de dos meses. j) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía. k) Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días. 4. Son penas leves: ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año. c) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses. d) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses. e) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses. f) La multa de 10 días a dos meses. g) La localización permanente. h) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días. 5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya. 6. Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) C) PENAS ACCESORIAS.
Artículo 54. Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan consigo.
143
Artículo 55. La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. Artículo 56. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: 1º Suspensión de empleo o cargo público. 2º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código. 2. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas. Artículo 57. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea. 2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, 144
propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior. 3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620. 2. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
Artículo 35. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) Son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. A) PENA DE PRISIÓN. Artículo 36. (Modificado por Ley Orgánica 7/2003) 1. La pena de prisión tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de 20 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código. Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en este Código. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 2. Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. El juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las 145
demás partes, cumplimiento.
la
aplicación
del
régimen
general
de
Artículo 38. 1. Cuando el reo estuviere preso, la duración de las penas empezará a computarse desde el día en que la sentencia condenatoria haya quedado firme. 2. Cuando el reo no estuviere preso, la duración de las penas empezará a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento ART 58.4 Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente. B) LOCALIZACION PERMANENTE Artículo 37. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 1. La localización permanente tendrá una duración de hasta 12 días. Su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia. 2. Si el reo lo solicitare y las circunstancias lo aconsejaren, oído el ministerio fiscal, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada. 3. Si el condenado incumpliera la pena, el juez o tribunal sentenciador deducirá testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone el artículo 468. 3. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS. Artículo 39. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) Son penas privativas de derechos: a) La inhabilitación absoluta. b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. c) La suspensión de empleo o cargo público. d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.
146
g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. i) Los trabajos en beneficio de la comunidad.
B) INHABILITACIONES Y SUSPENSIONES.
Artículo 40. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 1. La pena de inhabilitación absoluta tendrá una duración de seis a 20 años; las de inhabilitación especial, de tres meses a 20 años, y la de suspensión de empleo o cargo público, de tres meses a seis años. 2. La pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, tendrán una duración de tres meses a 10 años. 3. La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta 10 años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a 10 años. 4. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendrá una duración de un día a un año. 5. La duración de cada una de estas penas será la prevista en los apartados anteriores, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos de este Código. Artículo 41. La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena. Artículo 42. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. 147
En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación. Artículo 43. La suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena. Artículo 44. La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos. Artículo 45. La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. Artículo 46. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. El juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.
C) TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.
Artículo 49. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1ª La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, 148
entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2ª No atentará a la dignidad del penado. 3ª El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4ª Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. 5ª No se supeditará al logro de intereses económicos. 6ª Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado: a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena. b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible. c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma. d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468. 7ª Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto. D) OTRAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS.
Artículo 47. La imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia. La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia.
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Artículo 48. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. 2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. 3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. 4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan. 3. LA PENA DE MULTA. SISTEMA DE DIAS MULTA
Artículo 50. 1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria. 2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa. 3. Su extensión mínima será de 10 días y la máxima de dos años. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. 150
6. El tribunal, por causa justificada, podrá autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos determinará el vencimiento de los restantes. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) Artículo 51. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) Si, después de la sentencia, variase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago. Multa proporcional Artículo 52. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. 2. En estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable. 3. Si, después de la sentencia, empeorase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá reducir el importe de la multa dentro de los límites señalados por la Ley para el delito de que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen. IMPAGO DE LA MULTA
Artículo 53. 1. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el artículo 37.1 de este Código. También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este
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caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo. 2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. 3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre . Artículo 80. 1. Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada. En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) ART 88.3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras. CAPITULO XXXI LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 1. CONCEPTO, SISTEMAS Y FASES DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. FASES: a) individualización legal de la pena: es la fase correspondiente al legislador y consiste en el establecimiento del marco penal genérico que corresponde a cada delito. b) Individualización judicial: obviamente, es la llevada a cabo por el juez o tribunal sentenciador, concretando el marco penal de la ley hasta la elección de la pena a imponer. En esta fase el órgano enjuiciador lleva a cabo, en primer lugar, la llamada determinación cualitativa o elección del grado de la pena. En segundo lugar, se procede a la determinación cuantitativa de la pena, consistente en la elección de la extensión o cantidad concreta de pena a cumplir. c) Individualización ejecutiva: se la conoce también como individualización administrativa o bien como individualización 152
penitenciaria; aludiéndose con ello a las modificaciones que puede sufrir la pena de prisión durante su cumplimiento, mediante la aplicación de beneficios penitenciarios, la progresión en grado penitenciario y la obtención de la libertad condicional. 2. LA PENA ABSTRACTA Y LA ELECCIÓN DEL GRADO DE PENA. CAPITULO II De la aplicación de las penas SECCIÓN 1.ª REGLAS GENERALES PARA LA APLICACIÓN DE LAS PENAS
Artículo 61. Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada. Artículo 62. A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Artículo 63. A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito. Artículo 64. Las reglas anteriores no serán de aplicación en los casos en que la tentativa y la complicidad se hallen especialmente penadas por la Ley. A) SUPUESTOS. A) formas imperfectas de ejecución : art 62 ya visto B) participación: art 63 ya visto C) concurrencia de la eximente incompleta del art 21.1 :
Artículo 68. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código
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d) casos especiales de concurrencia de atenuantes y agravantes: Artículo 66. (Artículo redactado de acuerdo a la modificación establecida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre) 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. 2ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. 3ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito. 4ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la Ley, en su mitad inferior. 5ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. 6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. 7ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene 154
un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior. 8ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión. 2. En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior. b) LA PENA INFERIOR O SUPERIOR EN GRADO.
Artículo 70. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 1. La pena superior e inferior en grado a la prevista por la Ley para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes reglas: 1ª La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. 2ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. 2. A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuaran como unidades penológicas de más o menos, según los casos. 3. Cuando, en la aplicación de la regla 1ª del apartado 1 de este artículo, la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en este Código, se considerarán como inmediatamente superiores: 1º Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años. 2º Si fuera de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años. 3º Si fuera de suspensión de empleo o cargo público, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de ocho años. 4º Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 15 años. 155
5º Tratándose de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 6º Tratándose de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 7º Tratándose de prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 8º Tratándose de prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 9º Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 meses. Artículo 71. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 1. En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta. 2. No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo III de este título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda. 3. LA PENA CONCRETA. A)
CUESTIONES GENERALES SOBRE LA ESTIMACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS.
Artículo 65. 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre . 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o 156
tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate. ( Apartado añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre . Artículo 67. Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. B) REGLAS DE APLACIÓN DE LA PENA EN ATENCION A LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD. ART 66 ya visto a) concurrencia de circunstancias atenuantes: art 661.1ª b) concurrencia de circunstancias agravantes: 66.1.3ª c) concurrencia conjunta de atenuantes y agravantes: la compensación racional de circunstancias: 66.1.7ª d) ausencia de circunstancias modificativas: las circunstancias del hecho y del autor: 66.1.6ª
C) CASOS ESPECIALES: LA DETERMINACIÓN DE LA PENA DE MULTA, LAS FALTAS Y LOS DELITOS IMPRUDENTES. MULTA: 50.5 5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La pena de las faltas: el art 638 faculta a los jueces y tribunales para establecer la pena concreta, dentro de los límites legales, a su prudente arbitrio y sin sujetarse a las reglas de los arty 61 a 72 cp. En los delitos imprudentes art 66.2. 4. DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LOS CASOS DE UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. ARTS 73 Y SS A) LOS CONCURSOS IDEAL Y MEDIAL DE DELITOS. ART 77
Artículo 77. 157
1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. B) EL CONCURSO REAL DE DELITOS : ART 75 Y 76. Artículo 73. Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas.
Artículo 75. Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible. Artículo 76. (Modificado por L.O. 7/2003) 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión de hasta 20 años. b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años. c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la Ley con pena de prisión superior a 20 años. d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años. 2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión
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o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo. DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA ART 74
Artículo 74. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre )
CUMPLIMIENTO EFECTIVO ACUMULACIÓN DELITOS.
DE
LA
PENA
EN
CASOS
DE
Artículo 78. (Modificado por L.O. 7/2003) 1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias. 2. Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artículo 76 de 159
este Código, siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. 3. En estos casos, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable: a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. Artículo 79. Siempre que los Jueces o Tribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias condenarán también expresamente al reo a estas últimas. CAPITULO XXXII LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISION 1. LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS Y LOS FINES DE LA EJECUCIÓN PENITENCIARIA. Se entiende por sistema penitenciario el conjunto de normas que regulan el funcionamiento interno de las prisiones, orientadas a una determinada concepción sobre los fines que debe lograr la privación de libertad. La mayoría de sistemas penitenciarios actuales se encuadran en los denominados SISTEMAS PROGRESIVOS. La idea central es la progresiva preparación del penado para la libertad. La característica ppal de los sistemas progresivos es el establecimiento de distintos períodos dentro del cumplimiento de la pena, a través de los cuales la dureza del régimen se mitiga progresivamente desde el aislamiento hasta alcanzar el último período, que se cumple en libertad condicional. La orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación y reinserción social está plasmado en el art 25.2 CE y el art 1 LOPG añade “… así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados”. 2. EL REGIMEN PENITENCIARIO A) EL SISTEMA PROGRESIVO ESPAÑOL.
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La distinción de sucesivos grados en el cumplimiento de la condena tiene su reflejo en los establecimientos de cumplimiento de las penas, que se clasificna en: - establecimientos de régimen cerrado, destinados a los reclusos clasificados en primer grado. - Establecimientos de régimen ordinario, destinados a los reclusos de segundo grado y - Establecimientos de régimen abierto, para reclusos en tercer grado, esto es, situación de semilibertad que permite trabajar fuera de la prisión durante el día. Junto a los establecimientos de cumplimiento, existen los establecimientos de PREVENTIVOS, destinados a los detenidos de esta clase, y los establecimientos ESPECIALES, en los que prevalece el carácter asistencial ( centros hospitalarios, psiquiátricos y de ejecución de medidas de seguridad; art 7 y ss LOPG). b) OTROS ASPECTOS REGIMENTALES. a) el trabajo penitenciario. El art 26 LO=PG considera al trabajo penitenciario como un decho y un deber del interno y además, como elemento esencial del tratamiento. El art 25.2 CE recoge entre los dechos fundamentales, el decho de los condenados a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la SSSS, cuestión esta última que expresa el ppio de asimilación al trabajo libre que siguen también la mayoría de legislaciones europeas. b) el régimen disciplinario. c) Los contactos con el exterior. Los contactos con el exterior más importantes comunicaciones y visitas y los permisos de salida.
son
las
3. EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO. El tratamiento penitenciario se dirige a la intervención terapéutica sobre la personalidad del interno y ello, en la aplicación de una pena, no puede llevarse a cabo de manera coactiva. 4. EL CONTROL JUDICIAL DE LA EJECUCIÓN PENAL. El órgano especializado en el control de la ejecución penal es el JUEZ DE VIGILANCIA. Funciones: -las funciones como juez ejecutor de penas, para la aplicación de las resoluciones relativas a la privación de libertad, asumiendo las
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funciones que corresponderían a los jueces y tribunales setenciadores. - las funciones de control de las decisiones adoptadas por la admón. penitenciaria, en la medida en que resuelve los recursos que los internos le presenten contra las mismas, así como lo relativo a peticiones y quejas. - funciones decisiorias sobre algunos aspectos regimentales, que se reservan al juez por su especial trascendencia, como la sanción de aislamiento en celda por tiempo superior a catorce días y la autorización de permisos superiores a dos días. - la decisión sobre la libertad condicional y su eventual revocación. CAPITULO XXXIII LAS ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD. 1. a) b) c) 2. a) b) c) 3.
La suspensión de la ejecución: la condena condicional concepto requisitos y efectos el supuesto de los drogodependientes la sustitución de la pena impuesta la sustitución de la pena de prisión el quebrantamiento de la pena sustitutiva el supuesto de los extranjeros la libertad condicional.
SECCIÓN 1.ª DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Artículo 80. 1. Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada. En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena. 3. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados. 4. Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables,
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salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Artículo 81. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 de este Código. 2.ªQue la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ) 3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. Artículo 82. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos en el artículo anterior, los jueces o tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena. Artículo 83. 1. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal, conforme al artículo 80.2 de este Código. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre las siguientes: 1ª Prohibición de acudir a determinados lugares. 2ª Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos. 3ª Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida. 4ª Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas. 5ª Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. 6ª Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa
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conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si se tratase de delitos relacionados con la violencia de género, el Juez o Tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª de este apartado. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre y por Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre) 2. Los servicios correspondientes de la Administración competente informarán al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas. Artículo 84. 1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena. 2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos: a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta. b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años. c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado. 3. En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por la comisión de delitos relacionados con la violencia de género, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª del apartado 1 del artículo 83 determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena. (Apartado modificado por Ley Orgánica 25/2003, de 25 de noviembre y por Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre) Artículo 85. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 1. Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena. 2. Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el sujeto, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, éste acordará la remisión de la pena. Artículo 86. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los Jueces y Tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena. Artículo 87.
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1. Aun cuando no concurran las condiciones 1ª y 2ª previstas en el artículo 81, el juez o tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. El juez o tribunal solicitará en todo caso informe del Médico forense sobre los extremos anteriores. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 2. En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor. 3. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el período que se señale, que será de tres a cinco años. 4. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. Los centros o servicios responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al juez o tribunal sentenciador, en los plazos que señale, y nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar así como su finalización. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 5. El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas. Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años. [arriba] SECCIÓN 2.ª DE LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
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Artículo 88. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 1. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo. En estos casos el juez o tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida. Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa. En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del artículo 83 de este Código. ( Modificado por Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre ) En estos supuestos, el juez o tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los números 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 de este Código. (Apartado modificado por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado precedente.
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3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras. Artículo 89. (Apartados 1, 2 y 3 estan redactados de acuerdo a la modificación establecida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre) 1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y deforma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal. La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente. 2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. 3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad 4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los 167
artículos 312, 318 bis, 515.6.º 517 y 518 del Código Penal. (Apartado redactado según Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.) [arriba] SECCIÓN 3.ª DE LA LIBERTAD CONDICIONAL Artículo 90. (Modificado por L.O. 7/2003) 1. Se establece la libertad condicional en la pena privativa de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes: a) Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario. b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta. c) Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica General Penitenciaria. No se entenderá cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria. Asimismo, en el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, se entenderá que hay pronóstico de reinserción social cuando el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y además haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades. 2. El juez de vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados, podrá imponerles motivadamente la observancia 168
de una o varias de las reglas de conducta o medidas previstas en los artículos 83 y 96.3 del presente Código. Artículo 91. (Modificado por L.O. 7/2003) 1. Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias de los párrafos a) y c) del apartado 1 del artículo anterior, y siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, el juez de vigilancia penitenciaria, previo informe del Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, podrá conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales. 2. A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes, cumplidas las circunstancias de los párrafos a) y c) del apartado 1 del artículo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria podrá adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertad condicional en relación con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerirá que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que acredite, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso. Artículo 92. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de aquélla o, en su caso, las dos terceras, podrán obtener la concesión de la libertad condicional. El mismo criterio se aplicará cuando, según informe médico, se trate de enfermos muy graves con padecimientos incurables. 2. Constando a la Administración penitenciaria que el interno se halla en cualquiera de los casos previstos en los párrafos anteriores, elevará el expediente de libertad condicional, con la urgencia que el caso requiera, al Juez de Vigilancia Penitenciaria que, a la hora de resolverlo, valorará junto a las 169
circunstancias personales la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto. 3. Si el peligro para la vida del interno, a causa de su enfermedad o de su avanzada edad, fuera patente, por estar así acreditado por el dictamen del médico forense y de los servicios médicos del establecimiento penitenciario el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá, previa en su caso la progresión de grado, autorizar la libertad condicional sin más trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico final al objeto de poder hacer la valoración a que se refiere el párrafo anterior, todo ello sin perjuicio del seguimiento y control previstos por el artículo 75 de la Ley orgánica General Penitenciaria. Artículo 93. (Modificado por L.O. 7/2003) 1. El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dicho período el reo delinquiere o inobservare las reglas de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocará la libertad concedida, y el penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional. 2. En el caso de condenados por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, el juez de vigilancia penitenciaria podrá solicitar los informes que permitan acreditar que subsisten las condiciones que permitieron obtener la libertad condicional. Si en este período de libertad condicional el condenado delinquiera, inobservara las reglas de conducta o incumpliera las condiciones que le permitieron acceder a la libertad condicional, el juez de vigilancia penitenciaria revocará la libertad concedida, y el penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que corresponda. 3. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el penado cumplirá el tiempo que reste de cumplimiento de la condena con pérdida del tiempo pasado en libertad condicional. [arriba] SECCIÓN 4.ª DISPOSICIONES COMUNES Artículo 94. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) A los efectos previstos en la sección 2ª de este capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena 170
conforme al artículo 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad CAPITULO XXXIV LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL 1. 2. a) b) c) d) 3. a) b) c)
introducción. las medidas de seguridad en el CP español. ppios generales estados peligrosos: inimputabilidad y semiimputabilidad las medidas y su aplicación. El límite temporal al internamiento la ejecución de la medida: cese; sustitución y suspensión. medidas aplicables a menores. ámbito de aplicación. Ppios generales contenidos en la LORPM Las medidas y los órganos de aplicación.
TITULO IV De las medidas de seguridad CAPITULO I De las medidas de seguridad en general Artículo 95. 1. Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas circunstancias: 1ª Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. 2ª Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos. 2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el juez o tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 96.3. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) Artículo 96. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este Código son privativas y no privativas de libertad. 2. Son medidas privativas de libertad: 1ª El internamiento en centro psiquiátrico. 2ª El internamiento en centro de deshabituación. 3ª El internamiento en centro educativo especial. 171
3. Son medidas no privativas de libertad: 1ª La inhabilitación profesional. 2ª La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España. 3ª La obligación de residir en un lugar determinado. 4ª La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. 5ª La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. 6ª La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 7ª La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 8ª La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. 9ª La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. 10ª La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. 11ª La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario. 12ª El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares. Artículo 97. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) Durante la ejecución de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador adoptará, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, alguna de las siguientes decisiones: a) Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta. b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto. c) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida. d) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no 172
delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 de este Código. A estos efectos, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad de la pena privativa de libertad impuesta. Artículo 98. Para formular la propuesta a que se refiere el artículo anterior el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad, y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene. Artículo 99. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 96.3. Artículo 100. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dará lugar a que el juez o tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado. 2. Si se tratare de otras medidas, el juez o tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad. 3. En ambos casos el juez o tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento. [arriba] CAPITULO II De la aplicación de las medidas de seguridad SECCIÓN 1.ª DE LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Artículo 101. 1. Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al número 1.º del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un 173
establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo. 2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código. Artículo 102. 1. A los exentos de responsablidad penal conforme al número 2.º del artículo 20 se les aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará ese límite máximo en la sentencia. 2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código. Artículo 103. 1. A los que fueren declarados exentos de responsabilidad conforme al número 3.º del artículo 20, se les podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro educativo especial o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado tercero del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable y, a tal efecto, el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo. 2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código. 3. En este supuesto, la propuesta a que se refiere el artículo 97 de este Código deberá hacerse al terminar cada curso o grado de enseñanza. Artículo 104. En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la 174
medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99. Cuando se aplique una medida de internamiento de las previstas en el apartado anterior o los artículos 101, 102 y 103, el juez o tribunal sentenciador comunicará al ministerio fiscal, con suficiente antelación, la proximidad de su vencimiento, a efecto de lo previsto por la disposición adicional primera de este Código. (Apartado añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) [arriba] SECCIÓN 2.ª DE LAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD Artículo 105. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) En los casos previstos en los artículos 101 a 104, el juez o tribunal cuando imponga la medida privativa de libertad, o durante la ejecución de la misma, podrá acordar razonadamente la obligación de que el sometido a la medida observe una o varias de las siguientes medidas: 1. Por un tiempo no superior a cinco años: a) Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter sociosanitario. b) Obligación de residir en un lugar determinado. c) Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. d) Prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. e) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo profesional, de educación sexual y otros similares. g) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos. 2. Por un tiempo de hasta diez años: a) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. b) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Para decretar la obligación de observar alguna o algunas de las medidas previstas en este artículo, el juez o tribunal sentenciador deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido 175
a la medida de seguridad. El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de la Administración correspondiente informarán al juez o tribunal sentenciador. Artículo 106. En los casos previstos en el artículo anterior, el Juez o Tribunal sentenciador dispondrá que los servicios de asistencia social competentes presten la ayuda o atención que precise y legalmente le corresponda al sometido a medidas de seguridad no privativas de libertad. Artículo 107. El Juez o Tribunal podrá decretar razonadamente la medida de inhabilitación para el ejercicio de determinado derecho, profesión, oficio, industria o comercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno a cinco años, cuando el sujeto haya cometido con abuso de dicho ejercicio, o en relación con él, un hecho delictivo, y cuando de la valoración de las circunstancias concurrentes pueda deducirse el peligro de que vuelva a cometer el mismo delito u otros semejantes, siempre que no sea posible imponerle la pena correspondiente por encontrarse en alguna de las situaciones previstas en los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 20. Artículo 108. (Artículo redactado de acuerdo a la modificación establecida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre) 1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y deforma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España. La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida de seguridad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la medida de seguridad originariamente impuesta. 2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión. 3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los 176
apartados anteriores será devuelto lto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
4. MEDIDAS MEDIDAS APLICABL APLICABLES ES A MENOR MENORES. ES. LO 5/2000 DE 12 DE ENERO reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM). a) AMBIT AMBITO O DE APLIC APLICACI ACIÓN. ÓN. La LORPM se aplica básicamente a los sujetos de edad comprendida entre los 14 y los 18 años. Sin embargo, esta ley puede aplicarse también a los mayores de 18 y menores de 21 que hayan cometido deli delito to me meno noss grav grave e sin sin viol violen enci cia, a, inti intimi mida daci ción ón ni ries riesgo go para para las las personas, no hayan sido condenados por hechos posteriores a su mayoria de edad y presenten una circunstancias que lo aconsejen ( art 4 en concordancia con el art 69 cp). Loss me Lo men nor ores es de 14 años ños que que co com metan etan ilíc ilícit ito os pena penale less no son son acreedores de ningún tipo de responsabilidad, por entenderse que solo procede una intervención educativa y asistencial. Les aplicarán las disposiciones del cc en esta materia ( art 3 LORPM). Todas las edades mencionadas en la ley se entienden referidas a la que tuviera el menor en el momento de comisión de los hechos. b) PPIOS PPIOS GENERALES GENERALES CONTENI CONTENIDOS DOS EN LA LORPM. LORPM. 1. PPIO DE RESPONSA NSABILID LIDAD. Tratándose de una ley de responsabilidad penal del menor, solo se aplica cuando éste ha cometido hechos descritos como delito ofalta en el CP o las leyes especiales ( art1). 2. PPIO PPIO DE PROP PROPOR ORCI CION ONAL ALID IDAD AD.. Pe Pese se a que que la expo exposi sici ción ón de moti mo tivo voss de la LORP LORPM M afir afirma ma que que se rech rechaz azan an fina finali lida dade dess esenciales del decho penal de adultos como la proporcionalidad , lo cierto es que se aplica a los menores algunos criterios de proporcionalidad. Porr un lado Po lado la util utiliz izac ació ión n de viol violen enci cia a o inti intimi mida daci ción ón en las las personas o generación de grave riesgo para su vida o integridad física física aparece aparece frecuentem frecuentemente ente como concepto concepto objetivo objetivo que incide incide en la graduación de la respuesta y aplicación de las medidas. Por otra parte los art 11 y ss lorpm incorporan reglas relativas al concurso concurso de infraccion infracciones, es, infracción infracción continuada continuada y acumulació acumulación n de 177
medidas que, pese a no equivaler exactamente a las del cp se rigen por ppios predominantemente proporcionalistas. 3. PPIO DEL PREPON PREPONDERA DERANTE NTE INTERES INTERES DEL MENOR. MENOR. Puede Puede decirse que aunque el menor es tratado como responsable penal, la finali finalidad dad sancio sancionad nador ora a es secund secundari aria a respe respecto cto al interé interéss por favorecer su evolución personal.
C) LAS MEDIDAS Y LOS ORGANOS DE APLICACIÓN. Las medidas aplicables y su contenido se recogen en el art 7 lorpm: a) internamie internamiento nto en régime régimen n cerrado cerrado b) internamie internamiento nto en régimen régimen semiabier semiabierto to c) internamie internamiento nto en régimen régimen abiert abierto o d) internamie internamiento nto terapéutic terapéutico o e) tratam tratamien iento to ambulato ambulatorio rio f) asis asiste tenc ncia ia a centr centro o de dia dia g) permanenc permanencia ia de fin de semana semana h) libert libertad ad vigila vigilada da i) convivenci convivencia a con otra persona, persona, familia familia o grupo grupo educativo educativo j) prest prestacio aciones nes en en benefi beneficio cio de de la comun comunida idad d k) realizació realización n de tareas tareas socioeduca socioeducativas tivas l) amonestac aciión m) priv privac ació ión n del del per permiso miso de co cond nduc ucir ir cicl ciclom omot otor ores es o vehículos de motor n) inhabi inhabilit litaci ación ón absolut absoluta a Por último, las medidas son aplicadas por el juez de menores tras un proceso en el que rige el decho de defensa y las sentencias son recurribles ante la sala de menores del tribunal superior de justicia. En el ám ámbi bito to admi admini nisstrat trativ ivo o la ejec ejecuc ució ión n de las las me med didas idas es competencia de las CCAA aunque se encuentra sometida al control judicial del juez de menores que haya dictado la sentencia ( art 44 y 45 LORPM). CAPITULO XXXV LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA CONSECUENCIAS ACCESORIAS ACCESORIAS A LA PENA.
DE
DELITO
YLAS
1. concepto concepto y naturale naturaleza za de la respon responsabili sabilidad dad civil civil 2. extensión extensión de la respon responsabil sabilidad idad civil civil derivada derivada de delito 3. personas personas civilmente civilmente responsabl responsables es a) responsab responsabilidad ilidad civil civil en caso de determinad determinadas as eximentes eximentes b) responsab responsables les civiles civiles principales principales y subsidiari subsidiarios os 4. la reparaci reparación ón del delito, delito, una pena pena alternat alternativa iva ¿ 5. las consec consecuen uencia ciass accesori accesorias. as. 178
6. excurso excurso : la cancelac cancelación ión de anteced antecedentes entes delicti delictivos. vos.
TITULO V De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales CAPITULO I De la responsabilidad civil y su extensión Artículo 109. 1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. causados. 2. El perj perjud udic icad ado o podr podrá á opta optar, r, en todo todo caso caso,, por por exig exigir ir la responsabilidad responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil. Artículo 110. La resp esponsabil abilid idad ad esta estab bleci lecida da en el art artícu ículo anteri terio or comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales. Artículo 111. 1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con con abon abono o de los los dete deteri rior oros os y meno menosc scab abos os qu que e el Ju Juez ez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. 2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. Artículo 112. La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá aten atendi dien endo do a la natu natura rale leza za de aqué aquéll y a las las cond condic icio ione nes s personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa. Artículo 113. La indemnización ión de perjuicio icios s materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubier ieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. Artículo 114. 179
Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización. Artículo 115. Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución. [arriba] CAPITULO II De las personas civilmente responsables Artículo 116. 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. 2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno. Artículo 117. Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda. Artículo 118. 1. La exención de la responsabilidad criminal declarada en los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes:
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1.ª En los casos de los números 1.º y 3.º, son también responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables. Los Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos. 2.ª Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto del número 2.º 3.ª En el caso del número 5.º serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio. Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales. 4.ª En el caso del número 6.º, responderán principalmente los que hayan causado el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho. 2. En el caso del artículo 14, serán responsables civiles los autores del hecho. Artículo 119. En todos los supuestos del artículo anterior, el Juez o Tribunal que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas de exención citadas, procederá a fijar las responsabilidades civiles salvo que se haya hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la vía que corresponda. Artículo 120. Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 1.º Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia. 2.º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por 181
los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212 de este Código. 3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. 4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. 5.º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas. Artículo 121. El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario. Artículo 122. El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. CAPITULO III De las costas procesales
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Artículo 123. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Artículo 124. Las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. [arriba] CAPITULO IV Del cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilidades pecuniarias Artículo 125. Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el período e importe de los plazos. Artículo 126. 1. Los pagos que se efectúen por el penado o el responsable civil subsidiario se imputarán por el orden siguiente: 1.º A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios. 2.º A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa. 3.º A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago. 4.º A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados. 5.º A la multa. 2. Cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemnización del Estado. [arriba] TITULO VI De las consecuencias accesorias Artículo 127. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos 183
provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. 2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. 3. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. 4. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán Artículo 128. Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente. Artículo 129. 1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
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e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. CAPITULO II De la cancelación de antecedentes delictivos Artículo 136. 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables: 1º Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada. 2º Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 185
