CAPITULO 5: LA LEY Palabra teoría: Se toma en el sentido de concepción metódica y sistemáticamente organizada de cierta materia. La teoría comprende la exposición de los principies científicos a que estos se sujetan o pueden sujetarse y las normas que lo regulan. Toda teoría es susceptible de cambios. Doctrina se distingue:
Ley en sentido material o sustancial: Toda norma jurídica. Todo mandato general y abstracto dictado por un poder publico diferente del legislativo. EJ: Poder ejecutivo, municipalidades, etc. Ley en sentido formal: Reglamentos dictados por el poder ejecutivo, los decretos supremos que sin ser reglamentarios son de alcance general e interés permanente, las ordenanzas municipales, etc. Todo acto de voluntad soberana de un pueblo organizado en Estado y formado por los órganos legislativos contemplados en la Constitución y de la manera que ésta misma señala.Puede contener una norma jurídica o un simple mandato singular y concreto.
Desde el punto de vista formal, tiene el carácter de ley tanto la que aprueba un Código como la que se limita a otorgar por gracia la nacionalidad a un extranjero. La l l ey e el d posi t c hi l le no. en e d er ec ho po ti i v vo c No hay esta distinción doctrinaria; se entiende por ley sólo a la de carácter formal. Así fluye de las disposiciones de la Constitución Política que se refieren a la formación de la ley y de la definición que da nuestro Código Civil. De f i in i c d el C C i iv ci i ó n d C ód i ig o C vi i l l . Lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él contenida.
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite” (artículo 1°).
Esta definición ha sido objeto de crítica desfavorable. 1. La redacción parece decir que si manda, prohíbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitución, y no por ser la declaración de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna declaración de la voluntad soberana que no importara un mandato. 2. La definición no es buena porque no da una idea clara del objeto de la ley, como lo hace Santo Tomás de Aquino ( “ley es orden de la razón destinada al bien común, debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad”). No nos parece de fuerza esta impugnación. Creemos que el objeto de la ley, el bien común, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, está de más en un Código de legislación positiva. 3. La definición de Bello no da una idea de lo que es la ley en sí misma, como lo hace la de Santo Tomás de Aquino al expresar que es “la orden de la razón”. Tampoco nos convence la censura, porque la definición del
Código establece que se trata de una orden al decir que la ley manda, prohíbe o permite, y que esta orden emana de la razón es lógico, ya que no puede suponerse otra cosa en la declaración de los legisladores. La mención de la razón en Santo Tomás se justifica porque su definición es abstracta y general en tanto que Bello define la ley concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los legisladores hagan declaraciones irracionales. 4. Sus términos dan cabida incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de la voluntad soberana no entrañan normas jurídicas, porque se refieren a situaciones particulares y no a generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro juicio, en una definición que, con criterio práctico, engloba dentro del campo de la ley todas las situaciones que por su entidad exijan la aprobación de la soberanía. Al respecto, Bello observó que la Constitución de 1833 (como las posteriores) entregaban a la ley “dar pensiones, y decretar honores públicos a los grandes servicios” (artículo 28, N° 10). De atenerse a
ciertas definiciones técnicas habría tenido que establecer, primero, que la ley regula situaciones generales y abstractas y, después, que determinadas situaciones particulares importantes (enumerándolas) se someten a los mismos trámites de una ley. Rodeo inútil en un Código positivo que es libre para adoptar las fórmulas que le parezcan más prácticas. En el derecho positivo chileno también puede decirse que ley es toda disposición obligatoria aprobada por las Cámaras y el Presidente de la República y promulgada por este último. Los r r equi si t d e l l a l l ey s to s d son: Externos: Los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la declaración que se les presenta es ley o no. Son dos: a) Que la declaración sea de la voluntad soberana. b) Que esa declaración se haga en la forma prescrita por la Constitución.
Internos: Miran al contenido de la declaración, que debe ser un mandato imperativo, prohibitivo o permisivo.
Requi si t d e q que l l a d d ec l la r ac i ió n ssea d d e l l a v v ol unt ad s to d sober ana. La soberanía reside esencialmente en la Nación (Constitución, artículo 5°). La nación delega el ejercicio de la soberanía en el poder legislativo, integrado por el Congreso Nacional y el Presidente de la República (Constitución, (Constitución, artículos 62 a 72). Los decretos del presidente no son leyes por falta de este primer requisito, aunque sean de efectos generales y permanentes. Requi si t d e qque l l a d d ec l la r ac i ió n d d e l l a v v ol unt ad s mani f est ad a to d sober ana ssea m en l l a f or ma pr pr esc r por l C onst i it ri i t ta po l a C tu c i ió n. La Carta Fundamental resume en uno de sus artículos cuándo se cumple este requisito al decir que “aprobado un proyecto por ambas Cámaras, será remitido al Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley” (art. 60).
Es de tal modo necesario que concurra la forma específica prevenida por la Constitución. Requi si t i nt er no. to i Mira al fondo de la ley. Se refiere a la especie de mandato que contiene la declaración: imperativo, prohibitivo o permisivo. De aquí deriva la clasificación de las leyes. C l la si f i ic d e l l as l l ey es: c a c i ió n d El artículo 1° del Código Civil al decir que la ley manda, prohíbe o permite, consagra enunciativamente la clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas. a ) L ) LLey es i i m pe per at i iv va s. Toda ley, de cualquier clase, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un mandato. Cuando se habla de leyes imperativas se toma la última expresión en sentido específico, y se entiende por ley imperativa la que manda hacer algo, impone una acción, como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar, las que ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades. EJ: La que exige la solemnidad de la escritura pública para la celebración de la compraventa de bienes raíces. La clase de sanción de las leyes imperativas depende de si ellas miran:
Interés público o social: Si no se observan o se vulneran el acto jurídico infractor tendrá por sanción la nulidad absoluta. EJ: Contrato de compraventa de bienes raíces celebrado verbalmente o por escritura privada y no por escritura pública. Individual o privado: Sanción de las leyes imperativas relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o contratos es previo distinguir: a) Requisitos esenciales: Pertenecen a la substancia del acto, la infracción de los requisitos esenciales produce nulidad absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe viciado. EJ: Es absolutamente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el precio de la cosa. b) Requisitos no sustanciales:
CC: Declara que la omisión de un requisito prescrito por las leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art. 1682). La omisión de requisitos o formalidades prescritos por las leyes en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan produce sólo nulidad relativa. *Tratándose de actos o contratos celebrados por personas absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta. Hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisión no produce nulidad. EJ: En los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualización del testador, el escribano (notario) y testigos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (C. Civil, art. 1026, inciso 2°). INOPONIBILIDAD: Sanción que se da cuando se vulneran los requisitos y sanciones que imponen las leyes imperativas dictadas en favor de terceros. Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o contrato válido. EJ: En la cesión de un crédito en que el cesionario, es decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el deudor si éste no acepta la cesión o ella no le es previamente notificada. Imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos. EJ: Sociedad nula que actúa de hecho y más tarde, cuando se declare judicialmente judicialmente la nulidad, nulidad, los terceros de buena f e, los que creyeron que la sociedad era válida, podrían cobrar las deudas a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que, como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-tículo 2058). b ) L ) LLey es pr pr ohi bi t ti i v va s. Las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición, por lo que si el acto
vedado puede realizarse si se llenan algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino imperativa. Se caracteriza por prohibir el acto absolutamente en atención al acto mismo. De ahí que los términos aislados, como “se prohíbe”, “no se puede” o “no es lícito” que a menudo contienen las leyes, por sí solos no imprimen
sello prohibitivo a una disposición legal; forzoso es atender al contexto íntegro. En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la contraviene, porque tal especie de ley se funda siempre en razones graves de moralidad, de orden público o conveniencia general. Por excepción, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. CC artículo 10. Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta. EJ: CC prohíbe “la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez”
(artículo 402). Ley prohibitiva de sanción distinta de la nulidad absoluta. EJ absoluta. EJ CC prohibido constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769). Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (Código Civil, art. 11). Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejan de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (Código Civil, art. 1469).
c ) L ) LLey es pe per mi si v c va s. Las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las demás a respetar la facultad concedida a aquella persona.
C l la si f i ic c a c i io nes. Ssegún sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones.
El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que sólo mire al interés individual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (Art. 12).
Factor territorial: Puede ser: General: Rige en todo el territorio de un Estado. Local: La que se observa en una determinada parte del territorio del Estado.
Testador dio expresamente al legatario la elección a su arbitrio de la cosa legada (Código Civil, art. 1117), puede el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la elección la haga el heredero que debe entregar la cosa legada. La ley permisiva se infringe cuando:
El obligado a respetar el derecho del favorecido le impide ejercitarlo: Podrá hacerse cumplir por la fuerza y obligar además al infractor a indemnizar los perjuicios causados. Imposible ejercitarlo: Se destruye por el heredero la cosa que habría elegido el legatario.
De acuerdo con el país en que se practique: La costumbre es nacional o extranjera. Según sea su relación con la ley es.
Capí tulo V VII LA C COSTUMBRE DEFINICIÓN Y Y E ELEMENTOS. Es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como:
Costumbre contra la ley: La que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa. Costumbre fuera de la ley: La que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas legislativas. Costumbre según la ley: La que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto dado. Nuestro CC reconoce la costumbre según la ley en el artículo 2°.
“La observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad necesidad jurídica”.
Los elementos de la costumbre son dos: a) Externo, material u objetivo: Origen en la general, constante y uniforme repetición de actos similares. b) Interno, espiritual o subjetivo: Fundado en la convicción, por parte de los miembros de la comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por ende de su obligatoriedad.
PRECISIONES: Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepción está tomada la palabra derecho. La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por más general o casuística que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. EJEMPLOS: 1. CC declara que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del arrendamiento de predios rústicos, se observará la costumbre del
departamento (artículo 1986). La referencia debe entenderse a la comuna pues la ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuación del Poder Judicial a la regionalización del país. 2. Artículo del CC según el cual la remuneración del mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez ( artículo 2117). CÓDIGO DE COMERCIO: Acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (artículo 4°). DIPUBLICO: Notable importancia, ya que constituye su principal fuente. DERECHO PENAL: La costumbre carece de toda fuerza; no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca. 123. P P r d e l l a c c ost umbr e. ru eba d A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc. Materia comercial: Reina un criterio restrictivo. 124. D Di f er enc i ia s e ent r l a c c ost umbr e c c i iv mer c re l vi i l l y l a m ca nt i il l. 1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil sólo cuando la ley se remite expresamente a ella. 2) El CC no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; pero sí el Código de Comercio. (artículo 4°). 3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo que es posible emplear todos los medios que el derecho establece. El Código de Comercio señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre (artículo 5°).
125. U U sos y y c ost umbr e. a) La costumbre a la que nos hemos referido suele llamarse uso normativo, porque constituye norma jurídica, se contrapone ella a los usos propiamente dichos, donominados también individuales, contractuales, negociales o prácticas o usos de negocios. USOS: Son prácticas o conductas que por conveniencia, oportunidad y otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado. No tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la convicción de su necesidad jurídica. Todo lo dicho no se opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre. Nuestro Código de Comercio denomina también a los usos contractuales costumbres mercantiles. En efecto, dispone que éstas sirvan de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles (artículo 6°). La doctrina nacional concluye que estas llamadas costumbres mercantiles interpretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la prueba que establece el Código de Comercio para las costumbres mercantiles normativas. Capítulo VIII PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY 126. G Gener al i id da d es. Aprobado un proyecto de ley por ambas Cámaras, debe remitirse al presidente de la República quien, si también lo aprueba, debe disponer su promulgación como ley (Constitución, art. 69). Sanción: Acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de poder colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley aprobado por las dos ramas del Congreso Nacional. Para que la ley sea obligatoria se requiere la aprobación parlamentaria y del Presidente de la República, promulgación y publicación.
Con la sanción o aprobación presidencial termina la primera fase de la ley, en cuya elaboración tiene exclusiva injerencia el Poder Legislativo.
Es la suposición de un hecho o una situación distintos de la realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas. (artículo 8°).
En esta última calidad el Presidente actúa cuando promulga la ley.
8 de febrero de 1893 se dictó un decreto supremo en que se ordena numerarlas según el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numeración comenzó a realizarse con leyes anteriores a esta fecha. La ley N° 1 es de 11 de enero de 1893 y se refiere a la prórroga por diez años de la prohibición de adquirir terrenos de indígenas. Actualmente, suprimido el Consejo de Estado, las leyes se numeran correlativamente según el orden en que las despache el Presidente de la República. Hasta hoy van publicadas más de 19.400 leyes.
127 . D De f i in i c d e pr ci i ó n d pr omul gac i ió n.
“Publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos”.
Acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de representante del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley y ordena observarla y hacerla observar (Significado que le da nuestro CC).
Publicación: Medio de dar a conocer a todos el contenido de la ley. La promulgación es la partida de nacimiento de la ley: “ella le da existencia cierta, auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía”. 128. Publicación de la ley. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas constitucionales y publicada. ART 6 y 7 CC. Si la publicación de la ley se hace mediante la inserción de su texto en el Diario Oficial, hay autorización para seguir otra regla diferente, y así podría publicarse una ley haciéndola conocer por bandos, carteles, etc. Los Códigos muy extensos suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se imprimen inmediatamente en tomos, insertándose en dicho diario sólo el decreto supremo aprobatorio del correspondiente Código y mandándose tener por oficial la edición así publicada. Vacación de la ley: Una ley puede establecer que ella entrará a regir un tiempo después de publicada, quedando entonces suspendida la aplicación hasta la fecha indicada. También la ley puede comenzar a regir antes de su publicación; leyes retroactivas. 129. Ficción del conocimiento de la ley.
Los decretos supremos comienzan una nueva numeración todos los años, y cada Ministerio lo hace en forma independiente. La Contraloría General de la República recopila y edita oportuna y metódicamente todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanante con sus índices respectivos. Esto no se opone a que los particulares puedan hacer recopilaciones sobre determinadas materias con las modalidades que crean convenientes, máxime cuando el interés general es que el conocimiento de las normas jurídicas se divulgue lo más posible. Capítulo IX INTERPRETACIÓN E INTEGRACION DE LA LEY A. Interpretación de la ley 131. Concepto. Proceso encaminado a captar y determinar el exacto sentido de ella. Dicho sentido cabe determinarlo considerando la ley en general, en sí misma y abstractamente y, por otro, procede determinarlo frente a situaciones concretas a las cuales pretende aplicarse. La aplicación de la ley supone siempre una interpretación previa para ver si el caso concreto de que se trata queda comprendido en la hipótesis de la ley a cuya regulación se pretende someterlo.
Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con relación a tales situaciones. Voluntad de la ley y voluntad del legislador. La actividad interpretativa se orienta a captar y determinar la voluntad de la ley, objetivamente manifestado en su texto, y no la del legislador. Una vez elaborada la ley adquiere vida autónoma, se independiza de su creador. El intérprete busca el querer actual de la ley. Pero esto no significa que la voluntad del legislador no deba considerarse cuando, a través de la historia de la ley, se busca el sentido de ella. H er menéut i ic l egal y si st emas d d e i i nt er pr ca l pr et ac i ió n. La hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido. Si el arte de interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenéutica legal. Pero dentro de esta esfera la hemenéutica puede no limitarse a los textos, es decir, a los documentos escritos, pues la costumbre también es susceptible de interpretación.
Autoridad o pública: Del legislador, de los tribunales y de los órganos administrativos. Obliga con mayor o menor amplitud. Se divide en judicial, legal y administrativa. ART 3 CC marca la extensión obligatoria de la interpretación legal o auténtica y la de la judicial. En cuanto a las interpretaciones de los órganos administrativos, ellas no obligan a los tribunales de justicia. 136. E E l le ment os d d e l l a i i nt er pr pr et ac i ió n j ud i ic ci i a l . Los elementos que constituyen la interpretación realizada por el juez y representan los medios de que el intérprete se sirve son sustancialmente cuatro. Estas designaciones no indican cuatro clases de interpretación, entre las cuales cada uno pueda escoger según su gusto; son cuatro operaciones diversas que deben actuar juntas si la interpretación pretende acertar.
La interpretación se realiza obedeciendo a ciertos criterios o principios directrices.
Sistema de interpretación reglado: Cuando los criterios o principios los señala el legislador. EJ: CC chileno. Sistema no reglado: EJ: Francia y Alemania.
El sistema reglado de interpretación está contenido en el Título Preliminar del Código Civil y ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas del Derecho privado ni específicamente del Civil. 135. C C l la ses d d e i i nt er pr Doc t pr et ac i ió n ssegún ssus f uent es: D tr r i i n al y d e Au Aut or i id d a d . Según de quien emane la interpretación es:
Doctrinal o privada: La efectuada por los particulares (tratadistas, profesores, abogados). No obliga.
El elemento gramatical: Tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicación entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretación de las palabras de la ley debe tener lugar según las reglas del lenguaje; de ahí que se le denomine interpretación gramatical. El elemento lógico: Busca la intención o espíritu de la ley o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes. Dirígese a investigar la: RATIO LEGIS: Propósito perseguido por la ley, la razón que la justifica. OCCASIO LEGIS: Las circunstancias particulares del momento histórico que determinaron su dictación. La ratio es más importante, y hasta el punto, que se ha llegado a decir que si cesa la razón de la ley, cesa la ley misma. También puede adquirir con el tiempo función diversa; y se la concibe como una “fuerza viviente y móvil”. En tal punto de vista se basa la denominada interpretación
evolutiva .
El elemento histórico: Tiene por objeto la indagación del estado del derecho existente sobre la materia a la época de la confección de la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar. La búsqueda de los antepasados de la ley nos permitirá precisar las analogías y las diferencias de la norma de ayer con respecto a la de hoy, descubriéndose así el sentido de esta última.
El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio de los proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las Cámaras, preámbulos y exposición de motivos con que se acompañan los proyectos, tiene, por lo general, apreciable valor porque trasunta el pensamiento legislativo. El elemento sistemático: Se basa en la interna conexión que enlaza a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran unidad; esta conexión, como la histórica, ha estado viva en la mente del legislador, y sólo podemos conocer en forma perfecta su pensamiento si llegamos a ver con claridad la relación entre la ley y el conjunto del sistema legal, así como cuál es el influjo que, en dicho sistema, quiere ejercer.
“Los cuatro elementos de la interpretación indicados, pueden reducirse a dos: el gramatical y el lógico. El segundo empieza donde el primero acaba; pues cualquiera interpretación que emplea medios distintos de 1
la mera explicación de las palabras, es interpretación lógica” .
138 . E E s pe d e i i nt er pr en c c uant o a a l l os r r esul t pec i ie s d pr et ac i ió n e ta d os. Puede ser declarativa, restrictiva y extensiva. Si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad de la ley expresada en una fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesariamente uno de estos tres:
1
Cr ome, c citado po de B Buen e en ssu o o br 431. C por D. d br a, pá pág. 4
1. Interpretación declarativa: Reconoce que la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto. La ley se aplicará a todos los casos que expresan sus términos, ni a más ni a menos. 2. Interpretación extensiva: Comprobar que expresan menos de lo que fue querido. La ley se aplicará a más número de casos que los que parecen comprender los términos literales de la ley. 3. Interpretación restrictiva: Expresan más. No se extenderá la aplicación de la ley a un caso que, considerando las palabras literales de la ley, parecería estar comprendido en la misma. Alcance en torno al nombr e de interpretación declarativa: “Toda interpretación puede considerarse declarativa, porque la finalidad del proceso interpretativo es justamente declarar el contenido efectivo de la norma .. “ Ejemplos: a) Interpretación declarativa: Aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento de ella. La inteligencia de la norma quedará fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras. b) Interpretación extensiva: Aquella que establece que el pensamiento de la ley es más amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. EJ: Artículo del Código Civil, ubicado en el título del mutuo o préstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o cosas fungibles (artículo 2205). Hay normas que no deben interpretarse extensivamente, como son las que regulan o complementan las normas constitucionales que consagran las garantías individuales. Vedado está interpretar aquéllas de un modo extensivo que conspire contra la amplitud de estas últimas. (Artículo 19 número 26 de la CPE) c) Interpretación restrictiva: Aquella en que se concluye que el pensamiento de la ley es más estrecho que el que significan sus palabras.
139. M Mét od os d d e i i nt er pr pr et ac i ió n. Se agrupan en dos categorías: a) Método lógico tradicional. Pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra la búsqueda de la intención del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes y motivos y también en la ilación lógica o racional de sus diversas disposiciones y del principio o los principios que las inspiran. Los textos ante todo. b) Métodos modernos. Difieren bastante entre sí; pero todos tienen de común el mayor o menor repudio al método clásico. Son: Mét od o h hi st ór i ic ev ol ut i iv c o e vo . La ley no debe concebirse como la voluntad de su autor; una vez dictada, se independiza de éste, adquiere existencia autónoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente siempre renovado. El intérprete está llamado a hacer cumplir ese destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida social. Hay que darle a la ley el sentido que pueda tener al momento de ser aplicada . La consigna es “por el Código Civil, pero más allá del Código Civil”.
Mét od o d d e l l a l l i ib r e i i nv est i ig ac i ió n c c i ie nt í f í i ic ca . Es más franco y respetuoso que el histórico evolutivo, hace entrar en juego la interpretación sólo cuando hay dudas sobre el sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intención del legislador que revela las circunstancias dominantes a la época de la dictación de la ley y no a la de su aplicación. El intérprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que habría tenido el legislador en su época si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora. No se atiende a los tiempos del legislador en los casos en que concurren nociones variables por su propia naturaleza, como las buenas costumbres y
el orden público. Pero en esta hipótesis no se tergiversa el sentido ni la intención de la ley, porque ella misma reconoce la variabilidad de esos elementos que, obviamente, quedan sujetos a la apreciación del intérprete de cada época. Hasta aquí hay cierta coincidencia sustancial con el método clásico. La discrepancia comienza frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacíos o lagunas de ésta. En semejantes extremos, según el método de la libre investigación científica, inútil resulta buscar una intención legislativa que no ha existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El intérprete debe crear la solución adecuada al caso; ha de tomar como criterio general de orientación la idea de justicia y se fundará en la naturaleza real de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real de las cosas se lo dan los datos históricos (que lo instruirán sobre la dirección en que evolucionan las instituciones), racionales (principio de razón, postulados del derecho natural), ideales (aspiraciones y tendencias que señalan rumbos en el proceso del derecho), utilitarios (condiciones económicas) y sentimentales. Estos elementos objetivos han de ser la base de la labor creadora del intérprete. La investigación de éste es libre y científica: libre, porque se encuentra sustraída a la autoridad positiva de las fuentes del derecho; científica, al mismo tiempo, porque se apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar (historia, sociología, psicología, moral, economía política y privada, estadística, derecho comparado, etc.). Conforme a una de las tendencias de este método, la menos avanzada, la libertad del intérprete estaría condicionada por el espíritu o la filosofía del ordenamiento jurídico imperante; en consecuencia, la solución que él formule debe estar impregnada de ese espíritu o filosofía, y no en contraste. Mét od o d d e l l a e esc uel a d d el d er ec ho l l i ib r e. La escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un simple método de interpretación de las normas jurídicas; sus planteamientos son mucho más vastos: abarcan en general la elaboración y la creación del Derecho. Sustenta ideas difíciles de ser comentadas, sea por el carácter difuso que presentan algunas, sea por la carencia de unanimidad de
pareceres que sobre otras tienen sus partidarios. Con todo, se reseñarán a continuación los pensamientos centrales y más compartidos.
sentimiento jurídico general o personal (ingredientes todos estos de las fuentes reales).
a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u oficiales (llamadas fuentes formales, porque están expresadas o referidas en una fórmula: ley, costumbre), sino las reales, constituidas por los hechos y fenómenos que se generan en la realidad social, en la sociedad toda o en los grupos en que ésta se divide. Las fuentes formales, elemento estático del Derecho, se limitan a comprobar las fuentes reales, elemento dinámico. El derecho que emana de estas últimas es un derecho libre, surge espontáneamente de la conciencia social y espontáneamente también es aplicado. La autoridad de las fuentes formales está subordinada a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ahí que una ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierden valor jurídico si permanecen sin aplicación; por eso también una costumbre pierde su valor si cae en desuso.
d) Naturalmente, la escuela del derecho libre combate la tesis de la plenitud hermética del orden jurídico. De acuerdo con ella, el ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgánica, se basta y se completa a sí mismo; tiene capacidad para solucionar todos los casos que se presentan en la vida práctica sin necesidad de recurrir a elementos externos o extraños. Por ejemplo, si surge un caso no previsto por la legislación, mediante la analogía se le aplica la ley correspondiente a uno previsto y análogo, sin que sea admisible buscar la solución en un factor ajeno a las normas del ordenamiento jurídico, como sería el concepto personal que de lo justo tuviera el juez. La escuela de derecho libre lanza sus dardos contra esta tesis; desprecia la anología, la interpretación extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en el pretendido espíritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo como fin último la realización de la justicia, debe, ante las fallas de la ley, crear libremente, la solución del caso concreto sometido a su conocimiento.
b) Por lo general, el derecho libre está en la conciencia colectiva del grupo social en que se genera y el juez se limita a descubrirlo mediante la investigación de las circunstancias reales que le dan nacimiento. Pero en algunos casos el derecho libre puede ser precisado únicamente por el sentimiento individual; en tal extremo surge propiamente una creación de ese derecho por el juez. c) Todos los partidarios de esta escuela están de acuerdo en que el intérprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es claro y cuando adquieren el convencimiento de que el legislador no habría resuelto el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley. Para establecer su solución el juez debe gozar de toda l a “libertad” posible. En lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho libre es en la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que está autorizado para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales – subsuelo de las formales – llevan a una solución distinta de la ley; otros, sin embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el
CONCLUSION: Cada uno puede inclinarse por el método interpretativo que estime más adecuado. Pero nadie puede dejar de conocer a fondo los procedimientos del método lógico tradicional, pues son los que permiten comprender los textos legales, captar sus matices y espíritu. En la Legislación positiva el método lógico tradicional debe ser acatado por el intérprete, porque en él se fundan esas reglas positivas que, según la mayoría de los comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al juez. Los demás métodos pueden utilizarse como coadyuvantes. 150. IInt er pr d oct r pr et aci ón d ri in al .
La que hacen los juristas, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados. Se manifiesta en los tratados, en las revistas jurídicas y en la cátedra. El producto elaborado recibe el nombre de doctrina, palabra que también denota el conjunto de personas que participan en la tarea o labor de interpretación privada, no oficial.
No tiene fuerza obligatoria alguna; su valor depende del prestigio del intérprete y de la solidez de los fundamentos y argumentos que la sustentan. Se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar cuestiones aisladas sino que examina los problemas en toda su amplitud. Por eso presta grandes servicios al desarrollo y evolución del derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores. Doctrina chilena antes método exegético (atendiendo al sentido de las palabras). 151. I nt er pr pr et ac i ió n d e aut or i id d a d y pr pr i im er ament e d e l a i nt er pr pr et ac i ió n j ud i ic c i i a l . INTERPRETACION LEGAL: La que hace y el legislador en las llamadas leyes interpretativas.
tribunales siguen la huella, aunque no tienen obligación alguna de hacerlo; esto se explica, porque los tribunales que dependen de la Corte Suprema se exponen a que este anule sus sentencias. Igual las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones y este llega a adoptarlas. 152. R Regl as d d el C ód i ig o C C i iv l a i i nt er pr vi i l l pa par a l pr et ac i ió n j ud i ic ci i a l . El Código Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretación de las leyes (artículo 19 a 24). Considera varios elementos: a ) E gr amat i ic ) E l le ment o g ca l . Con mayor precisión podría hablarse del elemento semántico (Significado de las voces y de sus combinaciones o enlaces.) Este elemento el Código Civil lo considera en el artículo 19, inciso 1°.
INTERPRETACION JUDICIAL: La que desarrollan los tribunales de justicia en sus sentencias. Su fuerza obligatoria es muy limitada, sólo alcanza a los litigantes. Su fuerza obligatoria es muy limitada, sólo alcanza a los litigantes. La regla general deriva del artículo 3° del CC.
¿Cuándo debe estimarse claro el sentido de la ley? Cuando los términos que emplea no son oscuros, son cabales y no ambiguos: no ambiguos o inequívocos porque aparecen usados en un significado que no admite dudas; cabales, porque comprenden exactamente lo que la ley quiso regular.
Las excepciones que amplían la fuerza obligatoria de las sentencias a todo el mundo son las que en cada caso expresamente señala la ley, EJ maternidad, paternidad. La interpretación que en estos casos excepcionales hace el juez de la ley no tiene valor general; sólo lo tiene la declaración de legitimidad o la maternidad.
Dada la importancia que tiene el significado de las palabras en la interpretación, el Código considera el artículo 20.
No obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que hizo la interpretación; puede dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpretación que hizo la Corte Suprema del artículo 688 del Código Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpretó esa norma en cinco formas distintas. Aunque la interpretación de ningún tribunal obliga, cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una disposición legal en el mismo sentido, los
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad coincide con alguna de las acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el cual registra incluso los significados que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano; de ahí que cuando se constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en forma más acabada, el significado que puntualiza el Diccionario Oficial. Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es necesario atenerse al sentido natural y obvio, no es forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario Oficial, y así, en un caso, es legítimo acudir
al significado que, en las circunstancias en que se dictó la ley, tenían las palabras expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye en el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella. La ley, a veces, emplea palabras técnicas de una ciencia o arte. CC artículo 21. Si una palabra técnica aparece tomada claramente en la ley en un sentido diverso de los que le atribuyen los que profesan la respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que habrá que atenerse a la inteligencia que a dicha expresión le confiere el legislador. EJ: CC entiende que demente es el enfermo mental que, por la gravedad de su trastorno psíquico, debe estimarse incapaz e inimputable. En psiquiatría se le da a la palabra otro significado. b ) E l ógi c e h hi st ór i ic ) E l le ment os l co e co . Contenidos en dos disposiciones del CC (artículo 19 inciso 2° y 22 inciso 1°). Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes de claridad por ser poco inteligibles o ambiguas, esto es, susceptibles de entenderse de modos diferentes. En todos estos casos, la voluntad de la ley puede buscarse a través de los elementos lógico e histórico de interpretación. Conforme al lógico: Las expresiones oscuras pueden aclararse determinando la intención o espíritu de la ley claramente manifestado en ella misma (C. C, art. 19 primera parte del inciso 2°). Otra pauta del elemento lógico que contribuye a precisar la voluntad de la ley es la regla del contexto. Por contexto en general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que depende la verdadera significación de ésta. (art. 22, inciso 1°). Esta norma se funda en que todas las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma intención o espíritu y es natural entonces que guarden armonía y no contradicción. Por tanto, si en un artículo de una determinada ley cierta expresión puede ser tomada en dos sentidos y en todos los demás artículos se considera uno
de dichos sentidos, a la expresión ambigua habrá que atribuirle este sentido que demuestra ser el de la voluntad de la ley. El diccionario oficial dice que contexto es el entorno lingüístico del cual depende el sentido y el valor de una palabra, frase o fragmento considerado. El elemento histórico: La historia fidedigna de la ley sirve para recurrir a la intención o espíritu de aquélla a fin de determinar su sentido (C. Civil, art. 19, inciso 2°, parte final). La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la época de elaborarse el proyecto de ella, el texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje del Ejecutivo que lo acompaña, las actas de las Comisiones parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las explicaciones y discusiones habidas en ambas Cámaras hasta su aprobación. Cuando el proyecto antes de ser presentado al Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisión de especialistas forman parte de la historia fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las cuales se deja constancia en actas oficiales. c ) E ) E l le ment o ssi st emát i ic co . Considerando que todas las leyes de un país forman un sistema y se hermanan por obedecer a ciertos principios superiores. Hay que considerar el Art 22 inciso 2. También se encuentra presente en el articulo 24.El espíritu general de la legislación y la equidad, lo forman ambos elementos conjunta y no alternativamente, no se conciben discordantes; Usarlo de manera copulativa. 156. E E s pí gener al d e l l a l l egi sl ac i ió n y y equi d pí r ri i t t u g da d nat ur al . El espíritu general de la legislación: Principio o idea central de toda ella o de todas las normas que integran cada institución. EJ: Dar amplias garantías a los intereses de los menores de edad, facilitar la circulación de los bienes y capitales, evitar que los terceros sean perjudicados por actos
que no hayan conocido ni debido conocer, llevados a cabo por otras personas. EQUIDAD: Sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Permite distinguir lo justo de lo injusto, del mismo modo que distinguimos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo. Suele mirarse también como el cuerpo o conjunto de principios extraídos de dicho sentimiento universal En otra acepción se define como la justicia del caso singular o concreto, pues busca para éste la justicia adecuada al caso, incluso desentendiéndose de la norma general abstracta cuando su aplicación en la especie repugna a la justicia natural. En este sentido se opone al derecho rígido y estricto. 157 . E E l l pr d e l l a e es pe pr i in c i pi i p i o d pec i ia l i id d a d . Consiste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las generales. Se fundamenta en el pensamiento de que si el legislador dicta una ley sobre determinada materia es porque desea sustraerla o exceptuarla de la regulación de la ley general.
CC reconoce este principio en dos preceptos distintos: 1. ART 4. 2. ART 13. 158 . I I nt er pr d er ogad or a. pr et ac i ió n d Sucede cuando dos normas coetáneas, como las de un mismo cuerpo legal son contradictorias, sin que la una pueda estimarse especial respecto de la otra. El intérprete debe dar preferencia a la que más se conforme con los principios generales, estimando no impuesta la que menos adhiere a esos principios o discuerda con ellos. Tal interpretación cabe dentro de la investigación sistemática.
159. LLo f av or abl e u u o od i io so d d e l l as d d i is po y l a i i nt er pr d e e el l la s. posi c ci i o nes y pr et ac i ió n d ART 23. Esta norma se aplica en todas las ramas del derecho, a menos que haya una manifestación legal expresa en contrario. 162. P P ubl i ic d e l l as i i nt er pr ca c i ió n d pr et ac i io nes j ud i ic c i i a l es. Las interpretaciones de la ley que hacen los tribunales se llama jurisprudencia, nombre que también en un sentido más restringido, se aplica a la interpretación uniforme, concordante que, sobre un problema jurídico hace una serie de sentencias. Las sentencias que contienen interpretaciones estimables de las leyes aplicadas en la decisión del respectivo juicio, se publican en revistas de aparición periódica, y generalmente son las de los tribunales superiores (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Después, a menudo, se recopilan las doctrinas en los llamados repertorios o códigos anotados. En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Gaceta de los Tribunales, que se editó desde el año 1841 hasta 1950, la Revista de Derecho y Jurisprudencia (hoy refundida con esa Gaceta), los Fallos del Mes y la Gaceta Jurídica, sin contar otras revistas publicadas por universidades y otros organismos. En cuanto a los repertorios, no puede dejar de mencionarse el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Agrupa sistemáticamente, bajo cada artículo del respectivo Código o ley, la doctrina judicial correspondiente. Numerosas publicaciones hay sobre la jurisprudencia de materias determinadas, algunas con comentarios y otras sin ellos. 163. I I nt er pr l egal o a aut ént i ic pr et ac i ió n l ca . Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o controvertible, la interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o auténtico sentido de la ley interpretada. La interpretación del legislador obliga a toda la sociedad (C. Civil, art. 3°).
La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (C. Civil, art. 9°, inciso 2°, primera parte). Por tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el día que entró en vigencia la ley interpretada. (La ley interpretativa es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor). También puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a determinado sentido de una ley, y más tarde una ley declara que el genuino sentido de dicha ley era otro ¿deberá rectificarse el mencionado fallo? No; CC en el art. 9° inciso 2°, parte final. 164. Reglas prácticas de interpretación. Aparte de los preceptos del Código se emplean en la interpretación de las leyes diversos aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro universal, y que a menudo hacen uso de ellos la doctrina y la jurisprudencia. a) Argumento de analogía o a pari. S e expresa en el adagio “Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”. La analogía es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley, ni en su letra ni es su espíritu, se resuelve conforme a otro semejante o análogo previsto por ella, o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En el primer extremo, el del caso no previsto por la ley, estamos en presencia de un vacío o laguna de la misma, y la analogía es un medio de integración del derecho; en el segundo, de interpretación. Ejemplo de la analogía como medio de integración del derecho es el que ocurría antes de la formación del derecho aeronáutico; muchos problemas que suscitaba la navegación aérea se resolvían, en virtud de la semejanza, aplicándoles, las pertinentes normas de la navegación marítima.
El uso de la analogía como medio interpretativo se da respecto de las leyes oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre materias similares tienen
todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle éste a la ley ambigua considerando el preciso sentido de las otras, lo que hace es interpretar la ley por analogía. El Código Civil contempla la analogía como medio interpretativo al disponer que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es
decir, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inciso 2°).
Hay casos en que expresamente se prohíbe recurrir a la analogía; pero aun sin tal prohibición se entiende universalmente que no pueden aplicarse por analogía las leyes excepcionales, las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos. Distinción entre la analogía y la interpretación extensiva. No debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva. Por esta última, una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador por omisión, inadvertencia o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo que quería (minus dixit quam volit), y se estima natural y lícito extender a esos hechos la aplicación de la norma. En buenas cuentas, la amplitud de la ley se mide por su intención y no por las palabras en que está expresada. Heinecio ponía este ejemplo: “Si prohibiere el
príncipe, bajo la pena de confiscación de bienes, que nadie extrajese trigo de su reino, y un comerciante, movido por el interés, exportase el trigo en harinas, incurrirá en la pena, aun cuando la ley no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto del legislador que no se viese el reino afligido por la carestía del trigo, sufriría lo mismo 2
extraído éste que extraída la harina”.
b) Argumento de contradicción “a contrario sensu”. Parte de la voluntad
expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas
frases: “incluida una cosa se entienden excluidas las demás”, “quien dice lo uno niega de los otros”. Este argumento “es las más veces peligroso y
falso. El silencio del legislador por sí solo nada prueba. Si la ley es una declaración de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposición puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras. Por lo general, el argumento a contrario sólo es útil cuando, partiendo de una disposición excepcional, permite volver al derecho común que recupera su imperio y por esta razón 3
debe ser empleado con mucha cautela y discreción”.
c) Argumento “a fortiori”: Se extiende la disposición de la ley a un caso no
previsto por ella, pero en el cual concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se sintetiza en dos fórmulas: 1) “quien puede lo más, puede lo menos”.
Lagunas d d e l l a l l ey y l agunas d d el Der ec ho. Vacíos o lagunas de la ley: Casos de la vida real que no encuentran una norma específicamente adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento jurídico entero, hablan de laguna del derecho. En la doctrina prevalece la opinión de que sólo pueden existir lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento jurídico tomado en su conjunto, porque cualquier caso que se presente es susceptible de resolverse, en último término, de acuerdo con las orientaciones marcadas por el mismo ordenamiento; las lagunas formales pueden colmarse con el espíritu de éste. 167 . LLas l l agunas d d e l l a l l ey en e el Der ec ho c c hi l le no. Nuestro OJ dispone que reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión (C. Orgánico de Tribunales, art. 10 inciso 2°).
2) “al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”.
d) Argumento de no distinción. Se expresa con el ada gio: “Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir”. Este principio es cierto si
la ley no distingue ni en su letra ni en su espíritu; pero puede suceder que no distinga en aquélla y sí en éste. e) El absurdo: Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón. B Integración de la ley
Contempla además en forma expresa la equidad como medio de llenar las lagunas de la ley, pues dice que en defecto de las leyes las sentencias definitivas deben contener los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N° 5). ¿Podría emplearse la analogía para llenar los vacíos o lagunas de la ley? ¿Un caso no previsto ni en la letra ni en el espíritu de ley alguna, sería dable resolverlo conforme a la ley que regula casos análogos? En el sentir de algunos, sólo sería posible si hubiera una declaración expresa del legislador. Otros consideran superflua tal exigencia; el recurso a la analogía parece natural y habría que estimarlo implícitamente admitido en todo ordenamiento jurídico, si se tiene como premisa que ningún legislador puede prever todos los casos de la realidad presente y futura, y siendo así lo más lógico es regular los casos sin solución legal expresa de acuerdo con la ley que rige casos semejantes.
Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la analogía es necesaria una prohibición expresa, prohibición que no hace falta tratándose de leyes que consagran excepciones, sanciones y restricciones al ejercicio de los derechos. Universalmente se estima que ninguna de ellas puede aplicarse por analogía. Esta última y el espíritu general de la legislación, afirma la doctrina nacional, proceden para llenar las lagunas de la ley, porque si dichos elementos están contemplados por nuestro Código Civil para interpretar las leyes oscuras o contradictorias, (artículo 22 inciso segundo y 24) con mayor razón son valederos para solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en su letra ni en su espíritu. En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las costumbres mercantiles; y sólo si éstas tampoco son aplicables a un caso dado, caben las consideraciones anteriores. Así resulta de la disposición del Código de Comercio, según la cual “en los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil” (art. 2°). Y
como la hipótesis de la falta de ley y de costumbre aplicables no está prevista por el Código de Comercio, debe, por tanto, resolverse la cuestión atendiendo a las reglas del Código Civil. En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque reina el principio “no hay delito sin ley; no hay pena sin ley” (Nullum crimen sine
lege, nulla poena sine lege). Capítulo X EFECTOS D DE LLA LLEY E EN E EL T TIEMPO A. Ciclo de existencia de la ley Det er mi nac i ió n d d e e ese c c i ic c l l o . Generalmente las leyes se dictan para que subsistan por tiempo indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a las que tienden a satisfacer o desaparecen, o cambian y surgen otras nuevas, y entonces deben ser modificadas o crear otras.
El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicación en el periódico oficial o desde el día que ellas mismas fijan, y pierden su eficacia por diferentes causas. La causa puede ser:
Extrínseca: Externa constituida por la derogación. Intrínseca: Cumplimiento del tiempo prestablecido para su duración o el logro del fin perseguido por la ley.
B. Derogación de la ley C onc e pt pt o. Derogación: Cesación de la existencia de la ley toda o de una parte de ella por mandato expreso o tácito de otra posterior. La ley derogada puede ser o no remplazada por otra. En nuestro idioma derogación y abrogación son sinónimos, pero en la doctrina de algunos países extranjeros suelen establecerse ciertas diferencias, como la de que la abrogación importa la pérdida de eficacia total de la ley y la derogación sólo de la parcial. A veces se emplea la palabra derogación para significar que una ley constituye excepción de otra. EJ: Código de Comercio derogó al Código Civil, es decir que estableció normas que importan excepción de las de éste. C l la ses d d e d d er ogac i ió n: DEROGACIÓN EXPRESA O TÁCITA: Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de la vigencia de una ley precedente.
Tácita: Abolición de la ley anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva regula en forma completa la materia ya regulada por la ley antigua. (ART 52)
EXTENSIÓN:
TOTAL: Cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus partes.
PARCIAL: Sólo en algunas de sus partes, como ser un artículo, o varios, un inciso, una frase, una palabra.
Las normas derogadas pueden o no ser remplazadas por otras. CARACTERÍSTICO de la derogación expresa: Es la especificación de la ley derogada o de una parte de ella. La derogación tácita puede también ser
Total: Si todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las de la antigua, la derogación tácita es total, absoluta. Parcial: Sólo son inconciliables algunas, las normas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten, continúan vigentes.
DIFICULTADES de la derogación tácita: La que se relaciona con las normas generales y especiales. Por el CC las normas especiales prevalecen sobre las generales (artículos 4° y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general está en pugna con una ley especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga a la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su régimen la materia que antes era dominio de la ley especial.
Aunque en la última parte, hay una derogación tácita de disposiciones relativas a materias singulares. Aunque no está consagrada en forma general en ningún precepto de nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez su existencia, que nace de una lógica incontestable 4. 17 2. J er ar quí a d d e l l as l l ey es y y d er ogac i ió n. Las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma jerarquía como por normas de superior jerarquía. Así, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional. De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre normas de la misma jerarquía, porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece sobre la inferior, aunque esta última sea posterior. 17 3. D Der ogac i ió n po por r et r ru que. Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor extensión, a las disposiciones de leyes que regulan otras. Leyes referenciales: Las que se limitan a llenar su contenido con el de otras. Leyes referidas: Las leyes de cuyos textos se apropian las leyes referenciales.
17 1. D Der ogac i ió n o or gáni c ca . Especie de la derogación tácita. Existe cuando una materia ya regulada por una o más leyes, posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo y en forma completa por otra ley, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes primitivas y las de la nueva. Hay una incompatibilidad global entre los dos sistemas orgánicos. Por eso la derogación orgánica se mira como una especie de la tácita.
La supresión de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por retruque.
Generalmente, la derogación orgánica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo estatuto orgánico a una institución o corporación, como son una municipalidad, o cuando se dicta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la de-rogación de que se habla. EJ: Articulo final de nuestro propio CC.
Si la ley referencial puede operar autónomamente con las disposiciones de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como suyas por la
No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cuándo se produce o no se produce esta derogación, porque las leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy diversos, como asimismo la derogación de la ley referida. En consecuencia, habrá que construir la solución en cada caso concreto, analizando sus particularidades.
4 Véase el R e pe per tor io de Legislación y Jur is pr pr udencia Chilenas, Código Civil, tomo I, ju del a ar tículo 5 52. jur is pr pr udencia d
referencia y nada importará la derogación de la ley referida, o que el texto de ésta se substituya por otro; la ley referencial permanecerá con el texto antiguo como propio.
3) La desaparición de una institución jurídica, que trae como consecuencia la cesación de la vigencia de todas las leyes relacionadas con ella. EJ: Abolición de la esclavitud.
E f ec t d e l l a d d er ogac i ió n d d e l l a l l ey d er ogat or i ia . to s d La abolición de la ley derogatoria no puede por sí sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico que así sea. La ley es una declaración positiva y actual del legislador, su existencia no puede desprenderse por meras conjeturas.
4) La imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de ésta. EJ: Ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y él muere antes de emprender el viaje.
Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de manifestación expresa para atribuir de nuevo fuerza obligatoria a una ley derogada: varias leyes sobre expropiación por causa de utilidad pública disponen que el procedimiento se sujetará al establecido en las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia que éstas fueron derogadas por el artículo final del Código de Procedimiento Civil, el que dedicó un título especial a la reglamentación de esta materia. Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de restauradoras o restablecedoras. C. Cesación de la vigencia de una ley por causas intrínsecas. 17 5. C C onc e pt y enumer ac i ió n d d e e esas c c ausas. pt o y 1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa de antemano señalada o sujeta a un hecho que no se sabe cuándo se va ha producir. EJ: Impuestos y ley que impusiera cierta obligación a los ciudadanos mientras dure una guerra. También tienen un tiempo predeterminado las leyes transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el término de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley nueva. 2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar. EJ: Ley que ordena una expropiación y ésta se consuma.
*No puede estimarse causal de cesación de la vigencia de la ley el desaparecimiento de los motivos o circunstancias que determinaron su promulgación (occasio legis) porque una vez promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias. EJ: Se establece un impuesto nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y más tarde sobreviene un período de prosperidad económica, nadie podría excusarse del gravamen basado en el cambio de situación. D. El desuso Desde el punto de vista jurídico, es inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hábito de no aplicarla. EJEMPLOS: 1. En chile: Época en que decretos alcaldicios establecían el cierre uniforme del comercio que cayeron repetidamente en desuso. 2. Países que castigan el duelo, generalmente la ley queda como letra muerta. En los casos en que se quisiera aplicar las leyes en desuso, nadie, legalmente, podría oponerse, porque las leyes sólo pueden derogarse por otras leyes. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA NO ACEPTACION DEL DESUSO:
La incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente grande para equipararlo a la derogación. El medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues
bastaría con que no aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido Podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un tribunal rechazar la aplicación de una determinada ley argumentando que está en desuso.
E. La sucesión de las leyes en el tiempo, su aplicación respectiva y el principio de irretroactividad P r que o or i ig i na l l a ssuc esi ón d d e l l as l l ey es e en e el t i ie m po d e ro bl emas q po ; e ; el pr pr i in c i pi i p i o d i r r e t r o a c t i v i d a d . rr r ti vi d Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. (art. 9° inciso 1°). Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita dificultades en su aplicación respecto de hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley nueva; también se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o un acto jurídico nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicación de la ley antigua y el de la nueva de modo que esta última no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador. La solución del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teorías y, entre nosotros, de una ley especial, limitándonos al conflicto entre leyes de derecho privado. F und ament o d d el pr d e i i r pr i in c i pi i p i o d rr r e t r ro ac t ti i v vi i d d a d . Se fundamenta en la seguridad jurídica. Los derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados.
E l l pr d e i i r el l egi sl ad or . pr i in c i pi i p i o d rr r e t r ro ac t ti i v v i i d d a d ant e e Como el principio de irretroactividad está consagrado en el Código Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que éste sólo se encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas. MATERIA PENAL: La Constitución dispone que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (art. 19, N°
3, inciso penúltimo). Ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser cuando lo favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo beneficia mientras se le procesa, sino también después de condenado (art. 18). MATERIA CIVIL: Prohibición indirecta de dictar leyes retroactivas que traigan como consecuencia la vulneración del derecho de propiedad. La CP asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado (art. 19, N° 24). *El legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero existen estas dos excepciones. Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. El principio de irretroactividad ante el juez. CC en su art. 9° inciso 1°, establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala expresamente. No podrá usar leyes que no estaban cuando ocurrio el hecho.
La r r et r y es d d e d d er ec ho e est r ro ac t ti i v v i id d a d d ebe sser e x pr pr esa y ri i c ct t o . La retroactividad de la ley debe declarase expresamente y su interpretación y aplicación sean restrictivas, de derecho estricto. La r r et r l as l l ey es i i nt er pr ro ac t ti i v v i id d a d d e l pr et at i iv va s. CC ART 9 inciso2. Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de éstas. ¿Cómo se reconoce que una ley es interpretativa? Tiene dos características que le son inherentes: 1) Contener la mera fijación del sentido incierto o dudoso de una ley anterior. 2) Encerrar una solución que habría podido adoptar la jurisprudencia, pues en este caso, el legislador se transforma, por un momento, en un simple intérprete del derecho, a la manera del juez. Que la ley interpretativa se entienda incorporada en la interpretada, es que rige desde la fecha de la interpretada. Por tanto, si una ley declara que cierto contrato debe celebrarse por escrito y más tarde otra aclara que lo que quiso decir aquélla es que el contrato mencionado debe celebrarse por escritura pública, han de estimarse nulos todos los contratos celebrados en otra forma. Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de dudoso sentido se promulga una ley interpretativa que le fija un determinado sentido, el juez deberá conformar su sentencia a éste; pero si el juicio ha terminado con sentencia ejecutoriada, es decir contra la cual no cabe ya ningún recurso ordinario, y el juez, aplicó la ley considerándola en un sentido distinto del que le dio la ley interpretativa, la sentencia permanecerá inalterable, por la autoridad de cosa juzgada que tiene.
A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Lo hace con el fin de hacer regir la modificación desde la fecha de la ley interpretada. El juez al aplicar la nueva ley dirá que no se trata de una ley interpretativa, sino de una modificatoria, pero le dará de todas maneras el efecto retroactivo que quiso el legislador de la ley nueva, porque el juez debe atenerse al mandato de la ley. Naturalmente, no le dará tal efecto si con él se atenta contra algún precepto constitucional. En el derecho chileno,por una ficción, las leyes interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como según el CC la ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la única fecha valedera es la de ésta. En los hechos las leyes interpretativas son retroactivas. 18 4. T T eor í ía s ssobr e l l a d d et er mi nac i ió n d d el e f ec t r et r d e l l as l l ey es. to r ro ac t ti i v vo d Si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla cuidando de no darle efecto retroactivo. En ocasiones la nueva ley contiene disposiciones transitorias, que previenen el conflicto entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor. Pero si no existen disposiciones transitorias corresponde al juez señalar los límites de las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su vigencia. Dos criterios que sirven de guía para no dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente: a ) T c l lá si c o d d e l l os d d er ec hos a ad qui r y l as m mer as e e x pe ) T eor í ía c ca o ri i d do s y pec t ta t i iv va s. No todos los que sustentan esta teoría coinciden en los diversos aspectos que presenta.
Para la teoría clásica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales o simples expectativas. Conceptos: Derecho adquirido: Todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley. El que para existir cumple todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer se presente bajo la ley posterior. El hecho idóneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de crédito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo es todo hecho al que la ley por su solo ministerio genera un derecho a favor de una persona. Facultades legales: Los supuestos para la adquisición de derechos y las posibilidades de tenerlos y ejercerlos. EJ: Capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad de testar. Simples expectativas: Las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley. EJ: La expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva. *La ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero sí puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras expectativas, porque no constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona. DIFICULTADES QUE PRESENTA EN LA PRÁCTICA:
No es siempre posible distinguir cuándo se está frente a un verdadero derecho adquirido o ante una mera expectativa. Sin embargo, se cree que esta teoría puede prestar útiles servicios “siempre que se tenga presente
que la adquisición del derecho se refiere a éste en su unidad conceptual y no a su contenido de poderes. El derecho una vez adquirido no se pierde nunca más; pero los poderes que de él emanen, así como la forma y modo de su ejercicio, se someterán a la disciplina de la nueva ley”.
b ) T mod er na d d e R Roubi er . ) T eor í ía m Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso la teoría en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo. El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre: Efecto retroactivo: Aplicación de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor. Efecto inmediato: Su aplicación en el presente. El problema radica en determinar la acción de la ley frente a situaciones jurídicas.
Situación jurídica: “La posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica ”. La noción de situación jurídica es superior a la de derecho adquirido, porque no entraña forzosamente un carácter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de edad, interdicto, pródigo, etc., en las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el estado de interdicción, de menor edad, de pródigo, constituye un derecho adquirido, pero sí que es una situación jurídica. La teoría de Roubier parte de que toda situación jurídica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos:
En el de su constitución. En el de su extinción. En el momento en que produce sus efectos.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situaciones jurídicas:
1. Ya constituidas. 2. Extinguidas. 3. A los elementos ya existentes que forman parte de la constitución o de la extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o extinguirse. La ley nueva sólo NO produce efecto inmediato si rige los efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la constitución de situaciones jurídicas nuevas. El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepción tradicional y muy importante, que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley no afecta a los contratos, los cuales constituyen instrumentos de variedad jurídica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes, siempre y cuando los contratos representen instrumentos de diferenciación (En la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos). Los contratos que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. EJ: Contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.; la ley nueva que modifica los efectos o los modos de disolución del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente celebrados. Esta teoría lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teoría clásica. 18 7 Su pe d e l l a l l ey ant i ig ua. 7. S per v vi i v ve nc i ia d Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido derogada continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. EJ: ART. 22, si esas leyes son más tarde derogadas, subsisten; se aplican como si estuvieran en vigor. Ley d e e e f ec t r et r d e l l as l l ey es. to r ro ac t ti i v vo d En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia.
NOSOTROS: Se estableció que los conflictos que resultaren en la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas se decidirán conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artículo 1° de esta misma ley). Las normas de la Ley de Efecto Retroactivo sólo se aplican cuando una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio de sus normas en relación con las de la ley antigua. Unicamente, en este caso, los jueces y los autores de obras de derecho están obligados a ceñirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. P RI N DI SP OSI C DE L A L NC C I I P P AL A LE S D CI I O N E ES D A LE R N or mas ssobr e l l as l l ey es r r el at i iv al est ad o c c i iv l as pe v a s a vi i l l d e l per sonas. El Código Civil (artículo 304) da una definición demasiado amplia de estado civil que no guarda congruencia con lo específicamente regulado. Doctrina chilena, estado civil: Es la calidad o posición social más o menos permanente de un individuo, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de casado, de viudo, de padre o hijo legítimo, de padre o madre o hijo natural. La LER dispone que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsiste aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinan a la ley posterior, sea que ésta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior (artículo 3°). La nueva ley no esta obliga a respetar las expectativas. LER ART 2: Las leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil, condiciones
diferentes que exigía una ley anterior, prevalecerán desde la fecha en que comiencen a regir. 190. LLey es ssobr e l l a c c a pa l as pe nat ur al es. pac i id d a d d e l per sonas n La capacidad de goce, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. Así se infiere de la disposición que después de afirmar que las meras expectativas no forman derecho (art 7) Capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí sola sus derechos, sin el ministerio o la autorización de otra. La capacidad de ejercicio adquirida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una nueva ley que exige otros requisitos para tener dicha capacidad. Así se desprende de la norma conforme a la cual “el que bajo el
imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes (manifestación de la capacidad de ejercicio), no lo perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuación de este derecho se sujetará a las reglas establecidas por la ley posterior”.
La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua está en pugna con la teoría clásica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque según esa teoría dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso corresponde aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua y no reúne las condiciones que para ello exige la nueva, pierde su capacidad de ejercicio. La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo, se ajusta a la moderna teoría de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua.
191. LLey es ssobr e l l as pe per sonas j ur í íd di i c ca s. Llamar Personas jurídicas a las corporaciones y fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido personalidad jurídica, es decir, la calidad de sujetos de derecho. Corporación: Conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin común durable y permanente. Fundación: Conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o más individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar por que los bienes se empleen en el fin propuesto. Ejemplo de corporación: el Club de la Unión; de fundación: la destinada al tratamiento y curación del cáncer que lleva los apellidos de su fundador: Fundación López Pérez. No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurídicas; sólo lo son las que han obtenido la personalidad jurídica. LA LER declara que “la existencia y los derechos de las personas jurídicas deben sujetarse a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artículo 3° de la presente ley” (art. 10).
De acuerdo con la disposición transcrita, tenemos que la personalidad jurídica una vez obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque ésta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas jurídicas se subordinarán a la ley posterior, sea que modifique o derogue la antigua. 192. LLey es ssobr e d d er ec hos r r eal es. CC define el derecho real: Derecho que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). También se dice que derechos reales son los que atribuyen al titular un poder inmediato sobre una cosa, poder que puede ser más amplio o menos amplio. El derecho real más amplio es el de dominio o propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc.
Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecen las disposiciones de la nueva ley… (artículo 12).
Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la legislación española el contrato de bienes raíces no requería escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro Código Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la tradición de ellos ha de realizarse mediante la inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. A pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquirida con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y en conformidad a las leyes españolas, subsistió sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque “todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra”.
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva ley tiene aplicación inmediata. En consecuencia, la nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripción del dominio y para la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional. 193. LLey es ssobr e l l a po posesi ón. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (C. Civil, artículo 700). El poseedor ejerce un poder sobre la cosa que se manifiesta a través de una actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real. Las leyes sobre la posesión son retroactivas, porque la posesión constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de
una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos señalados por ésta (Ley de Efecto Retroactivo, art. 13). 194. LLey es r r el at i iv a l l os a ac t y c ont r va s a to s y ra t os. Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebración, las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera parte). En este caso la ley antigua supervive a través de los contratos que se pactaron bajo su vigencia, y a ellas deberá recurrir el juez para interpretar contratos. Actos jurídicos unilaterales: Como la renuncia de un derecho; también a ellos debe extenderse la norma de los actos bilaterales llamados contratos, porque existe la misma razón. Su no mención se explica por un error en la tramitación de la ley. Así lo evidencia la disposición siguiente a la transcrita que habla de la prueba de los actos y contratos. La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebración tiene dos excepciones ( ART22) 195. LLey es ssobr e l l a pr d e l l os a ac t y c ont r pr ueba d to s y ra t os. La ley distingue entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse; al respecto declara: “Los actos o contratos válidamente
celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere” (art. 23).
Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permitía, por ejemplo, recurrir a testigos, podrán hacerse valer estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la forma de esa prueba, deberá estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos podía celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efectúe públicamente, deberá hacerse en esta última forma. 196. LLey es r r el at i iv a l l as ssuc esi ones. va s a Distinguir entre:
a) Sucesión testada, en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los herederos y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las porciones que correspondan a los asignatarios forzosos. b) Sucesión intestada, en que los herederos los designa la ley. a) Sucesión testamentaria. En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo. -
-
Solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorgó en la forma requerida por la ley que entonces regía. Disposiciones testamentarias: Los llamamientos de herederos o legatarios que en él se hacen o las asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la época en que muera el testador. En consecuencia, las leyes vigentes a la época de la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, las mejoras, porción conyugal y desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, artículo 18).
1. Las condiciones para la validez del testamento deben sujetarse a la ley vigente a la fecha de la apertura de la sucesión. 2. Afirma que no sólo a ésta sino también a la ley imperante al otorgarse el testamento. 3. Sostiene que la ley aplicable es únicamente la del día del otorgamiento. Apoyada en el artículo 1006 del Código Civil que, a continuación del 1005 que menciona las personas inhábiles para testar, declara: “El testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”. Este artículo determina claramente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de última voluntad. b) Sucesión intestada. La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesión intestada o abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento, los herederos son los de antemano señalados por la ley. Esta regla, aunque no está consignada por la Ley de Efecto Retroactivo, su procedencia es indudable. Y ahí está para confirmarlo el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo, que, a la letra, dice: “Siendo constante que los
Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no deberían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto Retroactivo, art. 19).
derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la época de
EJ: Testador deja todos sus bienes a un extraño y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas.
De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar según la ley antigua, puede recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley.
Obsérvase en LER una omisión. No hay norma que señale la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Encontradas son al respecto las opiniones.
su delación o transmisión”.
197 . LLey es ssobr e pr pr oc ed i im i ent o. LER prescribe que: “las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (art. 24).
Justificando este precepto, el Mensaje con que el Proyecto de LER de las leyes fue presentado al Congreso Nacional, dice: “En orden a las leyes
relativas al sistema de enjuiciamiento, el proyecto establece que tengan inmediato efecto desde el instante de su promulgación. Las leyes de esta naturaleza jamás confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento. Para salvar los embarazos que pudieran resultar de los cambios súbitos en la ritualidad de los juicios, basta que los trámites pendientes se lleven a término con arreglo a la ley bajo cuyo imperio se hubieren iniciado”.
198 . LLey es ssobr e pr pr esc r ri pc i p c i ió n. AR ART 2492 Incluye dos conceptos:
Pero “lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no
podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción art 26. SECCION C CUARTA LOS S SUJETOS D DEL D DERECHO CAPÍ TULO X XV CONCEPTO Y Y C CLASES D DE S SUJETOS D DEL D DERECHO Toda relación jurídica supone mínimo dos sujetos: Activo: Titular de un poder. Pasivo: Titular de un deber u obligación. Sujetos de derecho: Ttodos los seres que, conforme al ordenamiento legal, están dotados de capacidad jurídica (capacidad de goce), es decir, aptitud para tener derechos y obligaciones. Son de dos clases: 1. Personas naturales o físicas. 2. Personas jurídicas o morales.
Prescripción adquisitiva o usucapión: Modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
Personas naturales y personas jurídicas. Son personas físicas o naturales “Todos los individuos de la especie humana,
Prescripción extintiva: Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
Son personas todos los seres humanos, sin excepción. En el pasado no ocurría los individuos se clasificaban en libres y esclavos.
Conflicto cuando una parte de la prescripción ha corrido durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una acción por la prescripción. Nuestra Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir entre la prescripción establecida por la ley antigua y la señalada por la ley nueva (ART25 LER)
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición” (C. Civil, artículo 55).
La alusión a la estirpe y la condición estaría de más como también a la edad y sexo. El pleonasmo se justifica por el anhelo de dejar bien sentada la personalidad jurídica de todos los seres humanos. Personas morales o jurídicas: Son sujetos de derecho otros seres que no tienen sustancia ni figura corpórea, pero que el OJ les ha atribuido esa condición. Capítulo XVI
A. Principio de la existencia de las personas naturales Existencia natural de las personas: Principia con la concepción y se prolonga hasta el nacimiento. Este marca el comienzo de la existencia legal y la personalidad jurídica. CC art. 74, inciso 1°. Reconociendo la existencia natural, agrega el artículo 74, inciso 2°. Termina acentuando ese reconocimiento al señalar que la ley protege la vida del que está por nacer (art. 75), afirmación que también hace la Constitución Política (artículo 19 número 1°, inciso 2°).
a) La integridad del cordón: No envuelve propiamente unión de los dos cuerpos pues dicho lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo del niño ni de la madre. b) La criatura puede estar viviendo con vida propia, independiente de la madre, aun cuando el cordón umbilical no haya sido cortado. c) Si la criatura no comenzara a existir sino después de practicada la operación aludida, resultaría que el nacimiento no sería un acto puramente natural, sino que, a menudo, esencialmente artificial. d) Los padres podrían decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona física con todas las consecuencias jurídicas que esto importa.
P r d e l l a e e x i is t enc i ia l l egal : n nac i im ri i n c i pi i p i o d i ent o. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal se requieren tres condiciones, que a continuación se indican.
3) La criatura debe sobrevivir a la separación un momento siquiera: Sólo exige vivir la fracción más insignificante de tiempo.
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES
1) La separación del niño respecto de su madre. El desprendimiento del feto del claustro materno se obtenga natural o artificialmente por medios quirúrgicos, pues la ley al respecto no distingue. 2) La separación debe ser completa. 1. Que ningún vínculo haya entre la madre y el hijo, sostienen que hay separación completa cuando la criatura ha salido toda del vientre y ha sido cortado el cordón, o cuando sin estarlo, la placenta ya estuviese expulsada; 2. Basta que la criatura salga toda del seno materno, sin que importe que el cordón umbilical esté cortado o no, es suficiente que el cuerpo total del hijo haya salido, aunque esté unido todavía a la madre por el cordón umbilical. El argumento fuerte de los primeros es que su interpretación se ajusta a los términos literales de la ley, que exigen la separación completa de la criatura respecto de su madre. Los argumentos de los segundos se apoyan en razones de gran fuerza lógica, y son los siguientes:
Dos doctrinas: 1. D. de la Vitalidad: Para ser persona basta nacer vivo. 2. D. de la viabilidad: Es necesario además que la criatura haya nacido viable. Esto implica que la criatura debe venir al mundo con la actitud para seguir viviendo, lo que supone la madurez suficiente del feto. Ventaja de la doctrina de la vitalidad: Se basa en un hecho real, como es la vida; en cambio, la segunda, la de la viabilidad se apoya sólo en un pronóstico, que ofrece un apreciable grado de incertidumbre. Casos dudosos sobre si la criatura vivió o no: Se recurre a ciertas pericias médicas que tienden a establecer si la criatura, respiró o no. Esto es de gran importancia, sobre todo en materia de donaciones y herencias. La prueba de que una persona ha nacido viva o no, corresponde al interesado en la respectiva afirmación.
P r d e l l a v v i id d el que e est á po ro t ec c ci i ó n d d a d por nac er . La ley protege la vida del nasciturus, o sea, del que está por nacer (Constitución Política, artículo 19 N° 1; C. Civil, art. 75). Con relación a la pena de muerte, la ley prescribe que no ha de ejecutarse en la mujer que se halle encinta, ni ha de notificársele la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento (C. Penal, artículo 85).
existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron”.
Caso del art 77. Según este:
El ordenamiento jurídico prohíbe y sanciona toda maniobra destinada a impedir que nazca la criatura concebida. Ningún aborto, ni siquiera el terapéutico, está permitido (Código Sanitario, artículo 119, texto establecido por la ley N° 18.826, de 15 de septiembre de 1989). El Código Penal fija las penas del delito de aborto (artículos 342 a 345). Código Sanitario: D eclara que “toda mujer, durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el niño, tendrán derecho a la protección y vigilancia del Estado por intermedio de las instituciones que corresponda”.
La atención de la mujer y del niño durante los períodos enunciados es gratuita para los indigentes en todos los establecimientos del Servicio Nacional de Salud (artículo 16 y 17). Código del Trabajo: Da a las trabajadoras un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él (artículo 195). Todo esto va en pro de la mujer y de su hijo que está por nacer. 264-a. P P r d e l l os d d er ec hos e ev ent ual es d d el que e est á po ro t ec c ci i ó n d por nac er . El ordenamiento jurídico protege no sólo la vida del nasciturus, sino también sus intereses, los derechos que le corresponderían si nace vivo. Se habla de los derechos eventuales del nasciturus, eventuales porque están sujetos al evento de que la criatura adquiera existencia legal. Son eventuales simplemente porque están sujetos a un evento o contingencia, el que el concebido nazca vivo. El CC dice que “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de
Si la criatura nace viva, se retrotrae su nacimiento para el efecto de los derechos de que aquí se trata al instante en que pueda presumírsele concebida. Si nace muerta, se estima que la criatura jamás ha existido.
La norma tiene por supuesto que la criatura esté concebida en el momento en que se le defieren ciertos derechos. Esto tiene importancia en materia de herencia. Para ser capaz de suceder por causa de muerte es necesario existir al tiempo de la muerte del causante (artículo 962). Sin embargo, para suceder, no es necesaria la existencia legal, basta la biológica o natural, según se desprende del citado artículo 77 del Código Civil. Aun hay casos excepcionales en que para suceder no es necesario siquiera estar concebido. C ui d d e l l os b bi enes d d el que e est á po da d o d por nac er . Mientras no nazca la criatura, los derechos que le corresponderían estarán al cuidado del padre o la madre, según el caso (C. Civil, artículo 240); si ellos faltan, se nombra un curador especial (C. Civil, artículo 485) que es llamado curador de vientre. ¿Qué c c l la se d d e d d er ec ho e es e el que t t i ie ne l l a c c r que e est á po ri i a t ur a q por nac er ? ?- No es un derecho bajo condición suspensiva: Bajo esta condición tienen las personas el derecho que adquirirían en caso de que el niño no naciera vivo; si el derecho es suspensivo para aquéllas no lo puede ser también para el que está por nacer, porque es jurídicamente inconcebible que derechos contrapuestos estén sujetos a una misma especie de condición. Tampoco existe bajo condición resolutoria: Esta condición implica un derecho actual y según el mismo legislador los derechos del hijo póstumo se miran como futuros, pues habla de “los bienes que han de corresponder” a ese hijo (C. Civil, art. 485). Además, de aceptarse que el derecho de la
criatura está subordinado a condición resolutoria querría decir que un ente que no es persona puede adquirir bienes. Tampoco es un derecho eventual en el sentido que le da la doctrina: No hay derechos eventuales si el titular de una situación jurídica no existe o está todavía indeterminado, y la razón está en que, como todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en una relación entre un sujeto de derecho y una norma jurídica, y mientras la criatura no nace no hay sujeto de derecho. La atribución de derechos al concebido no lo es a ninguna persona, por lo que dicha atribución podría explicarse más bien pensando “en la
constitución de un centro autónomo de relaciones jurídicas en previsión y 5
espera de la persona”
267 . É É po d e l l a c c onc e pc poc a d pc i ió n. Cuando los derechos deferidos suponen una criatura ya concebida, interesa determinar la época en que lo fue. (Artículo 76). La disposición transcrita tiene un alcance general. Aplica para la determinación de la legitimidad de los hijos, que especialmente contemplan los artículos 180 y 185, sino para cualquier caso en que sea menester precisar la fecha de la concepción con algún fin jurídico, pues la ley es general y no trata un caso específico. Nuestro legislador ha merecido críticas por elevar a la categoría de presunción de derecho (Que no admite prueba en contrario) los plazos relativos a la determinación de la concepción, porque hay casos de gestación de más de trescientos días y menos de ciento ochenta. Hay legislaciones que a la presunción mencionada le dan el carácter de simplemente legal, o sea, que admite la prueba contraria, y otras legislaciones, como las escandinavas, inglesa y norteamericanas, no señalan término alguno. Conforme a estas últimas legislaciones, cuando en la
materia que tratamos hay controversia, ella se resuelve según el mérito de la prueba de los hechos. Este parece ser el mejor criterio, porque sin contar con los nacimientos acelerados y tardíos, más o menos corrientes, hay algunos que implican un extremo patológico que sólo con las pruebas del caso concreto se pueden resolver acertadamente. P ar t d obl es o o m múl t to s d ti pl i p l es. No hay en nuestra legislación norma que determine qué criatura debe considerarse mayor cuando, en un mismo parto nace más de una. Aplicando por analogía una disposición especial relativa al censo (artículo 2051) se concluye que es mayor la criatura que nace primero (la que primero es separada completamente de su madre) y si esto no es posible determinarlo se estima que todas nacieron al mismo tiempo. El Reglamento Orgánico del Registro Civil establec e que “cuando se solicitare la inscripción de hermanos gemelos, se dejará constancia de ese hecho en ambas inscripciones, anotándose, si hubiere sido posible comprobarlo, cuál de ellos nació primero, y, en caso de no ser posible determinarlo, se hará const ar esa imposibilidad” (artículo 125). La f f ec und ac i ió n ar t ti f i i ic c i i a l o asi st i id da y l a pr pr esunc i ió n d e l a é po poc a d e l a 6 c onc e pc pc i ió n. La fecundación artificial o asistida puede realizarse uniendo las células sexuales masculinas y femeninas dentro o fuera del organismo de la mujer ( In vitro). Partiendo de la base que pueda comprobarse fehacientemente el buen éxito de la fecundación artificial, la fecha de la concepción sería:
Cuando el embrión se implantó dentro del organismo femenino, cuando la fecundación se realizó fuera de éste. Desde el momento en que consta la existencia del embrión, cuando se efectuó dentro.
Cuando hay fecundación artificial la presunción de derecho relativa a la concepción no importa, ya que se encuentra establecida para los casos normales en que hay cópula y no se puede determinar con precisión la época de la concepción. H i j i os po posmor t te m. Los hijos concebidos con el semen del padre después de su muerte suelen llamarse posmortem para diferenciarlos de los póstumos, que son los que nacen después de la muerte de uno de los padres, pero que han sido concebidos en vida de ellos. La situación de los hijos posmortem no está prevista por el legislador y el asunto se complica si a la viuda se le viene en gana implantarse el embrión un par de años después de la muerte del marido. Comprobada la veracidad de los hechos, el juez tendría que llenar la laguna de la ley con la equidad, amoldada a las circunstancias del caso concreto, que puede suscitar muchos problemas. 27 2. M Mu j er que sse ssomet e a a l l a f ec und ac i ió n a ar t a j enos ti f i i ic c i i a l c on ees pe per mi os a al mar i id y si n c c onsent i im d e é ést e. do y i ent o d En tal caso, el marido podrá impugnar la legitimidad del hijo, pero ¿qué podrá hacer contra la mujer? No creemos que pueda demandarla de divorcio, porque el caso en estudio no está contemplado por la ley entre las taxativas causales de divorcio (Ley de Matrimonio Civil, art. 21), a menos que, como alguien ha insinuado, se lo considere un verdadero adulterio, opinión que rechazamos porque este último es un delito que supone cópula carnal y aquí no la hay. ¿Podría privarse a la mujer de su derecho de alimentos? Antes de responder tengamos presente que al cónyuge se deben alimentos congruos (C. Civil, arts. 321 y 324) Alimentos Congruos: Son los alimentos que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.
Alimentos necesarios: Son los que bastan al alimentado para sustentar la vida (C. Civil, artículo 323). La obligación de prestar alimentos cesa enteramente en el caso de injuria atroz (C. Civil, art. 324 inciso 3). Comete esta injuria el cónyuge adúltero. Sin embargo, no puede privárselo totalmente de alimentos porque una disposición especial y, por ende prevaleciente, lo sustrae a esa drástica medida. ( “E l cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo necesario para su modesta sustentación ” (C. Civil, art. 175). Como esta norma no distingue si la causa del divorcio ha sido el adulterio o cualquiera otra, se ha concluido que engloba a todas y de esta manera el cónyuge culpable del divorcio por haber cometido adulterio no pierde enteramente su derecho a alimentos, sino que de congruos los ve reducidos a lo necesario para su modesta sustentación. Si calificáramos de injuria atroz el hecho de que la mujer sin consentimiento del marido se dejara fecundar artificialmente por espermios ajenos, tendríamos que perdería todo su derecho de alimentos, sufriendo una sanción más dura que la de la mujer por cuyo adulterio se decretó el divorcio, ya que la disposición especial que favorece a ésta no le sería aplicable. Esta solución no puede aceptarse si se parte de la premisa que el adulterio es más grave que el hecho de la fecundación mencionada. La última podría considerarse tal vez injuria grave, que es de menor entidad que la atroz, y cuyo efecto es limitar los alimentos congruos “a lo necesario para la subsistencia” (C. Civil, art. 324, inc. 1°).
Esta sanción sería igual a la de la mujer que haya dado causa al divorcio por su adulterio, y aún más severa si, como algunos creen, que los alimentos necesarios para la subsistencia no son lo mismo que los necesarios para la modesta manutención, sino algo menos. La reducción de los alimentos congruos a los necesarios para la subsistencia constituirá una sanción justa en el sentir de los que creen que proceder a la
fecundación artificial con espermios ajenos al marido sin consentimiento de éste es tan grave como el adulterio; pero no para los que no lo estiman así.
B. Fin de la personalidad natural La persona termina en la muerte natural (C. Civil, art. 78). Esta puede ser real o presunta. Por muerte natural y real la ciencia entiende que es el cese definitivo de las funciones orgánicas de un ser vivo. Dicho cese se produce por un desequilibrio biofísico-químico, que resulta irreversible porque el organismo no reacciona contra él con suficiente intensidad para hacerlo reversible. Muer t r eal ; c te r ; c onc e pt pt o. Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la determine (edad avanzada que debilita los órganos, enfermedad, accidente), produce el efecto de extinguir la personalidad natural. Puede afirmarse que una persona ha muerto realmente cuando se produce el llamado silencio cerebral (La extinción de todo trazo de actividad bioeléctrica de la corteza del cerebro). Esto se comprueba mediante:
Electroencefalografía completada con la angiografía cerebral, que es la reproducción gráfica por los rayos X de los vasos sanguíneos, y que permite medir el riego sanguíneo del cerebro.
Solo se acude a estos métodos cuando se decide retirar de los pacientes los aparatos que artificialmente los mantienen con vida o en los casos en que, a través de los medios ordinarios de comprobación, se presentan dudas sobre si una persona ha muerto o no. Este medio de comprobación de la muerte se usa antes de proceder al trasplante de órganos de una persona que se estima muerta a otra viva. Ordinariamente se considera muerto a un individuo cuando:
Las pupilas de sus ojos presentan inmovilidad durante el término de cuarenta minutos.
Hay paro de la circulación, es decir, la pérdida del pulso durante diez minutos.
T r d e l l a m muer t ra sc end enc i ia j ur í íd d i ic c a d te . Importantes consecuencias jurídicas: transmisión de los bienes del fallecido a sus herederos; disolución del matrimonio; extinción de los derechos intransmisibles, como el de pedir alimentos, los derechos de usufructo, uso o habitación; término de ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes (sociedad, mandato, comodato); extinción de algunas acciones civiles, como la de nulidad de matrimonio, acción de divorcio; etc. Med i io s d d est i in ad os a a pr e f ec t l a m muer t pr obar l a e ti i v vi i d d a d d e l te . 1. Certificado del médico que asistió al difunto o, a falta de éste, el del Servicio Nacional de Salud, y si también falta el último la verificación del fallecimiento puede establecerse mediante la declaración de dos o más testigos, rendida ante el Oficial de Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la muerte (Código Sanitario, artículos 141 y 142). Tratándose de fallecidos en que existe autorización para disponer del cadáver con fines terapéuticos o de trasplante de órganos: El certificado médico de muerte debe ser otorgado por dos facultativos, uno de los cuales ha de desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía; Ninguno de los certificadores puede pertenecer al equipo que realiza el trasplante. Sólo puede otorgarse la certificación cuando se ha comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, y esto debe acreditarse mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalográficas (Código Sanitario, art. 149). 2. Inscribir el deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil (ley N° 4.808, art. 5°, 44 y siguientes). 3. Para sepultar el cadáver es indispensable contar previamente con la licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en que ha ocurrido la defunción (ley N° 4.808, art. 47; Reglamento Orgánico del Registro Civil, arts. 174 y siguientes).
C omur i ie nt es. El determinar con precisión el momento en que una persona muere, tiene gran importancia jurídica en materia sucesoria. Puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recíprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cuál de ellas fue primero. La situación de los herederos o de los bienes queda subordinada a la demostración de la prioridad del fallecimiento de una persona u otra. ART 79 El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo; en un accidente, o en cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las personas al azar y no considerando el sexo o la edad de los individuos. De ahí que si no es posible probar la anterioridad de la muerte de uno con respecto a otro, el sentido común y la equidad abogan por el temperamento de nuestro Código. La pr pr esunc i ió n d e haber muer t to d os o más pe per sonas al mi smo t i ie m po po pu d est r pued e d ru i r rs e. La presunción de los comurientes es legal y puede destruirse probando por cualquiera de los medios que admite la ley, que cierta persona falleció antes o después que la otra u otras. La presunción de los comurientes se refiere al caso de muerte real, y no al de muerte presunta.
Lo único que se exige para aplicar el artículo 79 es que no se sepa cuál de dos o más personas falleció primero. Obl i ig ac i ió n d d e d d ar se pu pul t ta c i ió n. La obligación de dar sepultura a un cadáver recae sobre el cónyuge sobreviviente o sobre el pariente más próximo que esté en condición de sufragar los gastos (C. Sanitario, art. 140). Los fallecidos indigentes: Según la Contraloría General de la República, corresponde a los Servicios de Salud dar sepultación gratuita a dichas personas, sea que hayan fallecido en sus establecimientos asistenciales, sea que se trate de individuos no reclamados por persona alguna en las dependencias del Servicio Médico Legal. Tal obligación de los Servicios de Salud resultaría de su condición de sucesores legales de la Beneficencia Pública, aun cuando en tal calidad no sean actualmente propietarios de los cementerios públicos existentes (Contraloría General de la República, dictámenes N°s. 61.347, de 1976; 8.781, de 1985, y 12.224 de 1989).
C. Muerte presunta Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de la persona. Por eso también puede llamarse presunción de muerte por desaparecimiento.
La d d i is po l os c c omur i ie nt es e es d d e c c ar ác t posi c ci i ó n ssobr e l te r gener al . No sólo se aplica cuando dos personas mueren en uno de los acontecimientos citados expresamente por el artículo 79, sino en cualquier otro, como en un accidente aéreo, porque la enumeración del artículo 79 es enunciativa, señalada por vía de ejemplo.
Dos circunstancias conocidas dan base a la presunción legal:
También se aplica el artículo 79 a todos los casos en que por cualquiera otra causa no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos de dos o más personas. No es necesario que las personas hayan estado en un mismo sitio, ni tampoco que las personas hayan perecido a causa de un mismo hecho.
P er í ío d os d d el d esa pa par ec i im i ent o. El principal objeto de la declaración de muerte presunta es el de determinar la suerte de los bienes del desaparecido. Desde este punto de vista el desaparecimiento se divide en tres períodos:
1. La ausencia o desaparecimiento de la persona por largo tiempo del lugar de su domicilio. 2. La carencia de noticias de esa misma persona.
1. Mera ausencia: En el cual se expide la declaración de presunción de muerte. 2. Posesión provisoria de los bienes del desaparecido. 3. Posesión definitiva de ellos. La posibilidad de muerte del desaparecido se acentúa de un período a otro. P er í ío d o d d e m mer a a ausenc i ia . ( ( AR ART 8 1 ) La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias han transcurrido a lo menos cinco años . Este plazo mínimo de cinco años se cuenta desde la fecha en que se enviaron las últimas noticias, porque en esa fecha hay constancia de la existencia del desaparecido. Según otros, el plazo debe contarse desde la fecha en que se recibieron, porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden; y porque este era el pensamiento del principal autor francés, Delvincourt, que en esta materia consultó don Andrés Bello. Entre las pruebas destinadas a justificar el desaparecimiento es de rigor la citación del ausente que debe repetirse hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones (C. Civil, art. 81 N° 2°). La declaración puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación (C. Civil, art. 81 N° 3°). Para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores debe ser oído el defensor de ausentes. A petición de éste o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, puede exigir el juez además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan (C. Civil, art. 81 N° 4°).
¿Cuál será el día presuntivo de la muerte? Se ha de fijar como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (C. Civil, art. 81 N° 6°). Transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, el juez debe conceder la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. Durante esos cinco años se mira el desaparecimiento como mera ausencia y de los intereses del desaparecido toca cuidar a sus apoderados o representantes legales (C. Civil, art. 81, N° 6° segunda parte, y art. 83). Si no hay apoderados o representantes, procede nombrar un curador de los bienes del ausente (C. Civil, arts. 473 y siguientes). P er í ío d o d d e po posesi ón pr pr ov i is or i ia . C onsi d de r ac i ió n en est e pe per í ío d o d el i nt er és d e l l os h her ed er os pr pr esunt i iv vo s. En el período de posesión provisoria la ley considera el interés de las personas a quienes se habrían transmitidos los bienes del desaparecido si éste hubiese muerto realmente, y entrega a los herederos presuntivos del desaparecido la posesión provisoria de los bienes. Herederos presuntivos del desaparecido: Los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que suceden, comprende los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (C. Civil, art. 85). Disolución de la sociedad conyugal.
En virtud del decreto de posesión provisoria queda disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido (C. Civil, arts. 84 y 1764 N° 2°). Sociedad conyugal: La sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, si no se ha pactado expresamente separación de bienes o el régimen de participación en los gananciales. Este último es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente los bienes que poseía al contraerlo y los que después
adquiere; pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una masa común para el sólo efecto de su liquidación y división entre ellos 7. En doctrina hay opiniones contradictorias sobre el día en que debe reputarse disuelta la sociedad conyugal. Algunos sostienen que la disolución de la sociedad conyugal y, en consecuencia, la liquidación de dicha sociedad, debe hacerse con relación a la fecha del decreto de posesión provisoria. La mayoría de los autores afirma que la sociedad debe reputarse disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la muerte; su liquidación debe hacerse con relación a ese día y no a la fecha del decreto de posesión provisoria. Así se desprende del artículo 85, que atiende a ese día para determinar quiénes son los herederos del desaparecido y cuáles son los bienes en que suceden. Apertura y publicación del testamento; concesión de la posesión provisoria a los herederos presuntivos; cesación en el cargo de curador de los derechos del ausente y de otros representantes. En virtud del debe procederse a la
apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno y debe darse posesión provisoria a los herederos presuntivos, expirando al mismo tiempo las funciones del curador de los derechos del ausente (C. Civil art. 491) y la de cualquier apoderado o representante legal que tenga a su cargo la administración de los bienes. Caución; usufructo de los bienes del desaparecido.
Cada uno de los poseedores provisorios debe prestar caución de conservación y restitución, y hace suyos los respectivos frutos e intereses (C. Civil, art. 89). Los herederos presuntivos usufructúan y administran los bienes del desaparecido, y deben ante todo formar un inventario solemne de los bienes, o revisar y rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista (C. Civil, art. 86).
7
7 Ar tur o Alessandr i R ., T r ra t ad o pr pr áct ico d e l a s ca pi pit ul acione s mat r ri monial e s , d e l a so l o s b l a m mu je 1935, N Nºº 1 12, pá socied ad con yu yu g al y d y d e l s biene s r s r e se ser vad o s d s d e l jer ca sa sad a , Santiago, 1 pág. 23.
Representación de la sucesión.
Los herederos presuntivos, poseedores provisorios, representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros (C. Civil, art. 87). Disposición de los bienes del desaparecido.
Pueden los poseedores provisorios vender desde luego una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo cree conveniente, oído el defensor de ausentes (art. 88 inc. 1°). En cuanto a los bienes raíces del desaparecido, no pueden enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes (C. Civil, art. 88 inciso 2°). Un ejemplo de causa necesaria para vender un bien raíz sería que el fundo del desaparecido no rindiera siquiera lo necesario para solventar los gastos de administración, y ejemplo de utilidad evidente sería la posibilidad de vender el inmueble en un precio muy ventajoso. ¿Qué quiere decir con conocimiento de causa? Supone que se ha establecido por medio de información sumaria, y con pruebas testimoniales o documentales, privadas o públicas, los motivos en que se apoya la demanda, y que justifican la decisión judicial solicitada” La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido debe hacerse en pública subasta (C. Civil, art. 88 inciso final). La posesión provisoria puede terminar: 1. Con el decreto de posesión definitiva. 2. Con la reaparición del ausente. 3. Si se tuvieren noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido según las reglas generales. En estos dos últimos casos no sólo termina el período de posesión provisoria, sino todo el proceso de la muerte presunta.
Cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la muerte del desaparecido, carece de aplicación la fecha declarada como día de la muerte presunta y debiendo procederse a la distribución de los bienes según las reglas generales, puede resultar que la herencia corresponda a personas distintas de los herederos presuntivos. P er í ío d o d d e po d e f i in i t posesi ón d ti i v va . El período de posesión definitiva se inicia con el decreto del juez que concede esta posesión de los bienes del desaparecido. Por regla general, el juez concede esta posesión transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si viviese (C. Civil, art. 82, segunda parte). Casos en que se concede inmediatamente la posesión definitiva en lugar de la provisoria
E d d el d esa pa c i in c o aaños da d d e set ent a aaños d par ec i id do , h , habi end o t r ra nsc ur r ri i d d o c d esd e l l a f ec ha d d e l l as ú úl t not i ic ti i m as n ci i a s. El juez debe conceder la posesión definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se pruebe que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (C. Civil, art. 82, primera parte). C aso d e l a pe per sona her i id d a en una guer r ra o que l e sobr ev i in o ot r ro pe pel i ig r o seme j ant e. Si de dicha persona después no se ha sabido más y han transcurrido desde entonces cinco años y practicadas la justificación y citaciones de que se habló al tratarse el período de mera ausencia, el juez debe fijar como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, ha de adoptar un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y debe conceder inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido (C. Civil, art. 81 N° 7°). En este caso se concede la posesión definitiva sin
posesión provisoria previa; la razón está en las circunstancias en que ha ocurrido el desaparecimiento. C aso d d e l l os d d esa pa en a ac c d e n nav egac i ió n o o a aer onav egac i ió n. par ec i id do s e ci i d de nt es d Se reputa perdida toda nave o aeronave que no aparece a los 3 meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tiene interés en ello puede provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez debe fijar como día presuntivo de la muerte y ha de conceder inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso 1°). Estas mismas normas se aplican si se encontrare la nave o aeronave náufraga o pérdida, o sus restos, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso 2°). Si durante la navegación o aeronavegación cae al mar o a tierra un tripulante o viajero y desaparece sin encontrarse sus restos, el juez debe proceder en la forma señalada en los casos anteriores; pero en autos debe haber constancia de que en sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas. No rige la citación del desaparecido ni el plazo de tres meses posteriores a ésta para provocar la declaración de muerte presunta; pero es de rigor oír a la Dirección General de la Armada o la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso final) 8. C aso d d e l l os d d esa pa en u un ssi smo o o c c at ást r par ec i id do s e ro f e. Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello puede solicitar
la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. La citación de los desaparecidos debe hacerse mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez puede ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos. El juez debe fijar, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y ha de conceder inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero es de rigor oír al Defensor de Ausentes (C. Civil, art. 81 N° 9°). El decreto de posesión definitiva produce los efectos que a continuación se indican. 1° Si no ha precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abre la sucesión del desaparecido según las reglas generales (C. Civil, art. 90, inciso final). 2° El decreto de posesión definitiva autoriza la repartición de los bienes del desaparecido entre los herederos, lo mismo que en el caso de verdadera muerte. Los poseedores provisorios, que sólo administraban y usufructuaban los bienes, pasan a ser verdaderos propietarios. Al mismo tiempo se cancelan las cauciones y cesan las restricciones que antes tenían, que les impedía vender o gravar los bienes (C. Civil, art. 90, incisos 1° y 2°). 3° Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (C. Civil, art. 91). El legatario puede reclamar la cosa legada; el fideicomisario, la cosa de la cual el desaparecido era propietario fiduciario; el nudo propietario, la cosa de que era usufructuario el desaparecido, etc.
4° Se hace la partición de bienes en conformidad a las reglas generales que rigen esta materia. En el caso de los desaparecidos en accidentes de navegación o aeronavegación el matrimonio se disuelve transcurridos dos años desde el día presuntivo de la muerte (Ley de Matrimonio Civil, art. 38, inciso 2°). P r c ont r a l l a pr d e m muer t ¿a q qui én l l e i i nc umbe? ru eba c ra r i ia a pr esunc i ió n d te ¿ El que reclame un derecho para cuya existencia se supone que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no está obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, puede usar de su derechos en los términos que autoriza la posesión definitiva. El que reclame un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, está obligado a probarlo; y sin esa prueba no puede impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna (C. Civil, art. 92). Rescisión del decreto de posesión definitiva El Código habla de rescisión del decreto de posesión definitiva (C. Civil, art. 93), esto es, de su nulidad relativa, lo cual supone un vicio que permite declarar la nulidad del decreto. Esto es inexacto, porque las causales que el legislador señala para dejar sin efecto el mencionado decreto, no son vicios del mismo, sino hechos a que el legislador atribuye para dejar sin efecto el decreo. No estamos en presencia de una rescisión, esto lo prueba la circunstancia de que sus efectos no se retrotraen a una fecha anterior, como debiera ocurrir si el caso fuera de nulidad. Lo que el Código ha querido decir es únicamente que los efectos del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. En realidad se trata de una revocación, esto es, dejar sin efecto el decreto de posesión definitiva. Usamos, sin embargo, en el texto de este libro, la misma terminología del Código a fin de evitar complicaciones.
C asos e en q que t t i ie ne l l ugar l a r r esc i is i ón. La ley autoriza para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres casos: 1° Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido. 2° Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo. 3° Si el presunto muerto reapareciere. P er sonas a a f av or d e l l as c c ual es pu r esc i in d i ir pued e r rs e. El decreto de posesión definitiva puede rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época (C. Civil, art. 93). Regl as que d eben segui r rs e en l a r esc i is i ón d el d ec r re t o d e po posesi ón d e f i in i t ti i v v a . El Código Civil (artículo 94) establece las reglas que deben observarse en la rescisión del decreto de posesión definitiva. Son las siguientes. 1ª El desaparecido puede solicitar la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia. Al respecto, ninguna clase de prescripción corre contra el desaparecido.
como dueños, una vez declarada la rescisión no responden ni siquiera de la culpa lata ni están obligados a devolver el precio que hubieren percibido. Esto se ha estimado contrario a la equidad, y por tal razón semejante regla no la contienen otras legislaciones. 5ª Para toda restitución los demandados se consideran poseedores de buena fe, y por ende, de acuerdo con las normas generales dadas en los preceptos que tratan de la reivindicación, tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles que hubieren efectuado en los bienes poseídos. La presunción de buena fe admite la prueba contraria. 6ª El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de Bienes Raíces relacionadas con la muerte presunta
I nsc r ri pc i p c i ió n d e l as sent enc i ia s e j ec ut or i ia d as que d ec l la r an l a muer t te pr pr esunt a. Deben inscribirse en el libro de las defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración (ley N° 4.808, art. 5°, N° 5°). Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (ley N° 4.808, art. 8°).
2ª Las demás personas no pueden pedir la rescisión sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte. Las demás personas a que alude esta regla son los legitimarios y el cónyuge. En contra de ellas corre la prescripción según las normas generales.
El decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. La inscripción se hace en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente a la comuna del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (La comuna en que se decretó la muerte presunta). Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.
3ª El beneficio de la rescisión aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtengan.
Capítulo XVII
4ª En virtud del beneficio de la rescisión los bienes se recobrarán en el estado en que se hallen, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos. Resulta, pues, que permitiendo la ley a las personas que lograron la posesión definitiva gozar
ATRIBUTOS D DE LLAS P PERSONAS N NATURALES A. IIDEA G GENERAL
C onc e pt y enumer ac i ió n. C pt o y La teoría clásica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos. Son propios tanto de las personas naturales como de las morales o jurídicas, con ciertas salvedades. Se reducen a los siguientes: a) capacidad de goce. b) nacionalidad. c) nombre. d) estado civil (del cual carecen las personas jurídicas). e) domicilio. f) patrimonio.
que “la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma, y sin el mini sterio o la autorización de otra” (art. 1445 inciso 2°). La regla general es la capacidad de ejercicio. Toda persona es legalmente capaz excepto aquella que la ley declara incapaces (artículo 1446). Cuando se habla de incapacidad sin mayor especificación, la referencia se entiende a la de ejercicio. Los incapaces actúan en la vida jurídica representados por otras personas o autorizados por ellas según los casos, personas que tienen capacidad de ejercicio: representantes legales, tutores, curadores.
Sólo hablaremos de los atributos de las personas físicas o naturales. La doctrina moderna no agrupa todos estos elementos bajo el título común de atributos de la personalidad, sino que los trata en forma separada y autónoma.
La capacidad de ejercicio es general en cuanto habilita para celebrar todos los actos jurídicos. Pero excepcionalmente existen determinados actos que un sujeto plenamente capaz, por diversas razones, no puede efectuar (Carece de legitimación para obrar). EJ: Cónyuges no divorciados perpetuamente no están legitimados para celebrar entre ellos el contrato de compraventa, y si lo llevan a cabo el contrato es nulo (C. Civil, artículo 1796).
B. Capacidad de goce
Legitimación: Concepto distinto de la capacidad.
C onc e pt pt o. Llamada también capacidad jurídica, es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones.
C. Nacionalidad La nacionalidad es el vínculo que liga a una persona a un Estado determinado y que crea deberes y derechos recíprocos.
Se adquiere desde el nacimiento y de ella están dotados todos los seres humanos, sin excepción.
ART 56.
La capacidad de goce se confunde con la personalidad. Personalidad: Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, o sea, estar dotado de capacidad de goce.
La doctrina jurídica, considerando a los habitantes de un Estado, manifiesta que extranjero es la persona que transitoria o permanentemente se encuentra en un país distinto del suyo de origen o de adopción, o que es apátrida (sin patria o nacionalidad). No se califican como extranjeros aquellos que se nacionalizan en el Estado en que residen.
Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de ejercicio, llamada también capacidad de obrar. Consiste en la idoneidad del sujeto para ejercitar por sí solo, con su propia voluntad, los derechos subjetivos y contraer obligaciones. Nuestro CC se refiere a esta capacidad cuando dice
El estudio de la adquisición y pérdida de la nacionalidad chilena es resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado.
Influencia de la nacionalidad en la adquisición y goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley concede para la realización de un interés privado del sujeto. Los derechos civiles se hallan en contraposición a los derechos públicos que, como los políticos, se otorgan para la realización de un interés público. ART 57 se reafirma este principio en otra disposición del mismo Código, de acuerdo con la c ual “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos” (art. 997).
D. El nombre Nombre civil: Conjunto de palabras que, en la vida social y jurídica, designa e individualiza a las personas. Compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto, llamado patronímico, de familia o apellido. F unc i ió n e e i i m po por t ta nc i ia . Sirve para distinguir a cada persona de las demás. Su misión es señalar la identidad de las personas y procurar la individualización de las mismas. “Cada individuo representa una suma de derechos y de obligaciones, un
perduró por mucho tiempo en algunos pueblos, principalmente entre los griegos (Leonidas, Temístocles, Aristóteles, Platón) y los hebreos (David, Salomón, Moisés). ROMANOS, sistema de nombres organizado, sus elementos constitutivos eran:
Nomen o gentilium: Palabra que designaba al nombre de la familia (gens) y era llevado por todos los miembros de ésta; Praenomen, o nombre individual: Propio de cada individuo, cuya designación se explica porque se colocaba antes del nombre de familia (prae, antes). Cognomen: Especie de sobrenombre particular. Agnomen, que no era sino un apodo y servía para designar a las ramas de las familias numerosas; equivalía al apellido, pero no era transmisible a todos los hijos sino que, a semejanza de los títulos de nobleza, pasaba de primogénito a primogénito.
Los nombres propios femeninos no estaban limitados por el número; se componían de dos elementos: el praenomen y el nomen.
valor jurídico, moral, económico y social; importa que este valor aparezca a la sola enunciación de un nombre, sin equívoco, sin confusión posible; es preciso evitar que un individuo pueda apropiarse falsamente de cualidades que no le corresponden, por ejemplo, del crédito del prójimo; es indispensable que la personalidad de cada uno se diferencie netamente de la de todos los demás; este objetivo se logra merced al nombre; es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la 9 cual protege contra todo atropello, evitando toda confusión” .
Desde el siglo XII se comenzó a volver al uso del apellido hereditario precedido del nombre.
N ot i ic hi st ór i ic c i i a h ca . El nombre, entre los pueblos primitivos, era único e individual; cada persona llevaba sólo uno y no lo transmitía a sus descendientes. Esta costumbre
b) Hijos no matrimoniales: Llevan el nombre propio que designa el
Det er mi nac i ió n d d e l l os n nombr es q que d d eben l l l le v ar l as pe per sonas: a) Hijos matrimoniales: Nombre propio, individual o de pila, lo determina la persona que requiere la inscripción del nacido en el Registro Civil, que por lo general es el padre o madre de éste. El apellido, nombre patronímico o de familia, ha de ser el del padre seguido del de la madre.
requirente de la inscripción en el Registro Civil; el nombre patronímico o apellido debe corresponder al del padre o al de la madre que pida se deje constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo solicitan, el hijo tiene, como en el caso del hijo matrimonial, el apellido del padre seguido del de la madre.
306. C C onsi d es pe el nombr e pr de r ac i io nes e pec i ia l es ssobr e e pr o pi pi o. A diferencia del nombre patronímico o de familia, que revela, por lo general, la filiación, los nombres propios o “de pila”, tienen un carácter individual y,
en consecuencia, arbitrario. El niño lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la inscripción de nacimiento. Se designa al inscrito por el nombre que señala la persona que requiere la inscripción (ley N° 4.808, art. 31; Reglamento Orgánico del Registro Civil, art. 126, inciso 1°). Pueden darse a una persona todos los nombre propios que se quiera, y su elección, en Chile, es enteramente libre; no hay necesidad de atribuirle un nombre de santo o nombre ya en uso: es posible designar a la criatura con un nombre inventado o con cualquiera otro. Sin embargo, esta libertad tiene límites. No puede imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo señalado, se opone a la inscripción de un nombre y el que lo solicita insiste en ello, el Oficial debe enviar de inmediato los antecedentes al Juez de Letras, quien resuelve en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición. Estas actuaciones están libres de impuesto (Ley de Registro Civil, artículo 31, incisos finales, agregados por el artículo 6° de la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970). A p el l li i d d e l l a m mu j er c asad a. A pe do s d La mujer que se casa conserva sus apellidos. C ambi o d d e n nombr e. El nombre puede modificarse en el curso de la existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por:
Vía de consecuencia: Llamado también cambio por vía indirecta es el que se produce como consecuencia del cambio de una situación jurídica dada. EJ: HNM adquiere la calidad de matrimonial como consecuencia del matrimonio de ella con el padre de aquél. Vía principal: Está constituido por el procedimiento que tiende única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre.
Al respecto, la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970, dice en su artículo 1°, que sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificación de inscripciones del Registro Civil, o el uso de nombres o apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una legitimación, legitimación adoptiva o adopción, cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes: a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente. b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios. c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales. En los casos en que una persona haya sido conocida durante más de cinco años, con uno o más de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular puede solicitar que se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o lo nombres que no hubiere usado. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, puede solicitar que se la autorice para traducirlos al idioma castellano. Puede, además, solicitar autorización para cambiarlos, si la pronunciación o escrituración es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana. El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del domicilio del peticionario. La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresión de nombres propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y sólo surte efectos legales una vez que se extiende la nueva inscripción (ley N° 17.344, art. 3°, inciso 1°).
Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre o apellidos legalmente sólo puede usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez (ley N° 17.344, art. 4°, inciso 1°). El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no altera la filiación; pero alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también a los demás descendientes que consienten en ello (ley N° 17.344, art. 4°, inc. 2°). Está penalmente sancionado el uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilización fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de ellos (ley N° 17.344, art. 5°). Cambio de nombre propio de los transexuales. Aunque ninguna ley nuestra se refiere a la posibilidad de que los sujetos que han mutado de sexo demanden el cambio de nombre propio como consecuencia de la alteración de su identidad física, la equidad y la lógica elemental obligan a reconocer ese derecho junto con el de solicitar la pertinente anotación relativa al cambio de sexo asentado en la inscripción de nacimiento del Registro Civil. Algunos pretenden dar asidero legal al cambio de nombre propio de los transexuales invocando la disposición legal que hace procedente el cambio cuando el nombre propio o los apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona (ley N° 17.344, art. 1°, letra a)). Porque, sin duda, un varón que pasó a ser mujer ha de sentirse ridículo, o fuente de risas o menoscabo arrastrando el antiguo nombre masculino. Nosotros estimamos inútil ese rodeo. Creemos preferible que, abierta y derechamente, corresponde solicitar que en los registros se deje constancia de un hecho nuevo, esto es, que el inscrito con mención de sexo masculino lo cambió a partir de cierta fecha; consiguientemente, cabe armonizar el
nombre con el nuevo sexo. Hay una laguna de la ley en la materia y el juez está autorizado para llenarla en cada caso concreto. E. Estado civil C onc e pt pt o. Estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles” (artículo 304).
La definición transcrita es de una generalidad inconmesurable. Caben en ella muchas calidades, como la de capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc. La fórmula del Código se aproxima al concepto genérico que la doctrina da de estado (status), según el cual se trata de la calidad jurídica, por regla general permanente, que se adquiere independientemente de un acto de voluntad de sujeto y de la cual derivan como consecuencia, derechos y obligaciones. La verdad es que el Código Civil en el título “De las pruebas del estado civil”
(arts. 304 a 320) se contrae sólo a una especie de estado, el de familia, y así lo entienden también otras normas de nuestra legislación. Partiendo de esta inteligencia, de acuerdo con nuestra legislación, podríamos definir el estado civil como la condición o calidad jurídica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene la persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual derivan para ella ciertos derechos y obligaciones. Se habla de relaciones de familia. El concepto de familia no es único, pues hay varios tipos, como la nuclear, pequeño grupo social que comprende sólo a los cónyuges y sus hijos; la familia de extensión lata, grupo social que abarca a todos los que viven bajo el mismo techo del padre de familia, incluso la servidumbre; el tipo intermedio es el que se vincula al estado civil. Se define como el grupo social de dos o más personas convivien-tes, ligadas entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e in-divisible de matrimonio o de parentesco, sea éste de consanguinidad o de afinidad. Esta noción incluye toda clase de parientes. Coherentemente encontramos que hay estado civil de casado, de viudo, de padre e hijo legítimos, de padre, madre e hijo.
En este lugar, en que se tratan los atributos de la persona natural o física, sólo cabe dar una idea general del estado civil; su estudio circunstanciado corresponde al Derecho de Familia. 311. C C ar ac t d el E st ad o C C i iv te r í ís t i ic c a s d v i i l l. 1) El estado civil es inherente a toda persona; no se concibe una que no lo tenga. 2) Es privativo de las personas naturales: Las jurídicas no lo tienen, porque ellas, por su propio carácter, son ajenas a las relaciones de familia. 3) El estado civil está determinado por las leyes; las personas no pueden adoptar el que les plazca. EJ: Hijo nacido fuera del matrimonio. 4) El estado civil es uno e indivisible, en cuanto a la fuente en que se origina: no se puede tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma fuente. EJ: Estado civil de HM y de HNM.
Unidad se relaciona con una misma fuente de origen, por lo que nada obsta a que concurra más de un estado si las fuentes originarias son distintas. EJ: HM y casado. Indivisibilidad del estado civil significa que se tiene respecto a todo el mundo. EJ: Para extraños HM para conocidos HNM.
5) El estado civil está regido por leyes de orden público, no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. Tampoco, por disposición legal expresa, puede ser objeto de transacción (C. Civil, art. 2450). No es susceptible de adquirirse por prescripción, pues un precepto legal establece que sólo pueden adquirirse por prescripción las cosas que están en el comercio humano (C. Civil, art. 2498). 6) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a la decisión de árbitros; deben necesariamente ser resueltos por los tribunales de justicia. 7) El estado civil es permanente en el sentido de que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. EJ: Soltero pasa a casado
312. F F uent es d d el est ad o c c i iv vi i l l . El estado civil lo determinan las leyes, pero sus fuentes la constituyen hechos o actos jurídicos. Por ejemplo, el estado civil de casado se origina por el acto jurídico matrimonial; el de viudez, por el hecho jurídico de la muerte de uno de los cónyuges; el de hijo matrimonial, por el hecho jurídico del nacimiento unido a la circunstancia de ocurrir dentro del matrimonio de los padres, supuesto que no haya impugnación de la paternidad; el del padre, madre o hijo no matrimonial proviene del acto jurídico de reconocimiento o de la paternidad o maternidad o del establecimiento de una u otra de acuerdo con las normas legales que trae como efecto la consagración de dicha filiación. E f ec t d el est ad o c c i iv to s d v i il l . El estado civil produce diversos efectos o consecuencias. Da origen a derechos y obligaciones. Regi st r C i iv ro C vi i l l . El estado civil se prueba por las respectivas partidas o inscripciones efectuadas en el Registro Civil. El Servicio de Registro Civil e Identificación es un servicio público, funcionlmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio. F. El domicilio 315. E E t ti i m ol ogí a. La palabra domicilio arranca del latín domicilium, de domus, que significa casa, morada permanente. El vocablo castellano domicilio, tal como hoy lo escribimos, empezó a usarse en el siglo XV. C onc e pt y el ement os. pt o y ART 59. Dos son los elementos del domicilio:
Material, físico: la residencia.
Ssubjetivo, psicológico, mental: el ánimo de permanecer en la residencia.
¿En qué acepción está usada la palabra residencia? Usada en la acepción de lugar en que se reside, o sea, en el cual se halla establecida la persona. El Diccionario Oficial señala que el domicilio es un lugar, aquel en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. C onoc i im i ent o d e l os el ement os d el d omi c ci i l l i i o ; pr pr esunc i io nes d el áni mo d e pe per manenc i ia . 1. 1er elemento del domicilio: La residencia, por ser de orden físico o material, es fácil de ser conocido. 2. 2do elemento, el ánimo de permanecer: Depende de la voluntad del sujeto. Este ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o supongan. Es de dos clases: Animo real: El que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona tiene la intención verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere expresado o no de una manera inequívoca. Animo presunto : El que se establece por presunciones, deducidas de hechos o circunstancias señalados por la ley.
Estas presunciones son: Negativas : Se concluye que no hay ánimo de permanecer en un lugar dado. ART 63 Y 65 Positivas: Hay ánimo de permanecer en un lugar y, por ende, tener éste como domicilio. ART 64 Según el Diccionario, cargo concejil “es el obligatorio para los vecinos”,
como en tiempos de la promulgación del Código lo era en muchos países el de concejal.
Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y negativas enunciadas por el Código Civil son sólo por vía de ejemplo, las más importantes y características; en consecuencia, el juez puede basarse en otras diversas. Domi c ci i l l i io po pol í ít ti i c c o . El domicilio se divide en político y civil (C. Civil art. 59 inciso 2°). Domicilio político: Relativo al territorio del Estado en general. ART60 La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional porque se trata de determinar el domicilio de una persona entre dos naciones distinta. Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las personas (sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y transeúntes (C. Civil, art. 58). Esta distinción tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones que puedan afectar a unos y otros. Domi c c i iv ci i l l i io c v i i l l. LLamado también vecindad, es relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Como actualmente la base de la división territorial de Chile es la comuna, con ésta se relaciona la idea de domicilio civil. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (art. 62). Estar de asiento en un lugar significa hallarse establecido, radicado en él, exteriorizándose de este modo un ánimo de estar ahí en forma permanente y no pasajera. Todo esto sin perjuicio de que pueda manifestarse una intención real contraria. F unc i ió n d d el d omi c c i iv ci i l li i o c vi i l l. Es la de permitir la ubicación de la persona, de una manera regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurídicos en un lugar determinado del territorio del Estado. En dicho lugar la persona es considerada siempre
presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
El domicilio civil puede ser:
En resumen, el domicilio sirve de medio para localizar a una persona a los efectos jurídicos y, además, junto con el nom-bre, la nacionalidad y el estado civil contribuye a su individualización mediante la vinculación del sujeto a un determinado lugar del espacio. I m po d el d omi c por t ta nc i ia d ci i l l i io . El domicilio tiene gran transcendencia en el campo del Derecho. POR EJEMPLO: 1) El matrimonio debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio (Ley de Registro Civil, art. 35). 2) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (C. Civil, art. 955, inciso 1°). 3) El juez competente para declarar la presunción de muerte es el del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (C. Civil, art. 81). 4) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en otras disposiciones legales (C. Orgánico de Tribunales, art. 134). 5) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda y de contestación a ésta (C. Procedimiento Civil, art. 254, N°s. 2° y 3°, 309 N° 2°); en la lista de testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (C. Proc. Civil, art. 320 inciso 2°). 322. C C ar ac t d el d omi c te r es d ci i l l i i o . El domicilio es necesario u obligatorio, fijo y único. 323. C C l la ses d d e d d omi c ci i l li i o . El domicilio se divide en político y civil.
General: El que se aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil. Especial: El que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas específicamente determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial pueden ser legal o voluntario, según lo fije la ley o la voluntad de las partes. Según la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio puede ser:
Derecho Público: EJ: El que se tiene en cuenta para el empadronamiento de los registros electorales, el que se considera para las inscripciones del servicio militar, etc. Derecho Privado o Civil.
Según como se adquiere, se distingue: a ) D d e o or i ig en. ) Domi c ci i l li i o d Llamado también natural. Es el que tienen las personas al momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre del hijo matrimonial o la madre el día de nacimiento del hijo y subsiste mientras no se mude por otro. b ) D l egal . ) Domi c ci i l li i o l Llamado también necesario o de derecho, es el que impone la ley a ciertas personas en razón del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por consideración al cargo que desempeñan. Los que están bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de ésta y los que ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempeñan. CASOS: 1. Menores bajo patria potestad (Los hijos matrimonio): Domicilio paterno o materno, según el caso (Art. 72).
2. Hijos no matrimoniales: Domicilio del guardador; cuando éste es el padre o madre que los ha reconocido, tienen el domicilio de dicho padre o madre, no por su condición paterna o materna de éstos, sino por ser guardadores (Art. 72). 3. Menores no sujetos a patria potestad ni a guarda, huérfanos que carecen de tutor o curador y todos aquellos menores en el tiempo anterior al nombramiento de éstos: Domiciliados en el lugar de su residencia, conforme lo ha declarado la jurisprudencia. Nosotros creemos que la afirmación jurisprudencial en todos los casos mencionados es verdadera sólo si no puede comprobarse el domicilio de origen de las personas en referencia. 4. Menores adoptados, como hijos: Sujetos a la patria potestad del adoptante y adquieren el domicilio de éste (ley N° 19.620, art. 1°, inc2°). 5. Los interdictos: Domicilio de sus curadores (C. Civil, art. 72). Pueden declararse en interdicción los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los pródigos. 6. Los criados (personas empleadas en el servicio doméstico) y dependientes (personas que desempeñan en el hogar labores más altas que las del servicio doméstico, como una educadora de párvulos): Domicilio de la persona a cuyo servicio están, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad, o de la guarda (C. Civil, art. 73). 7. Personas a quienes la ley les impone domicilio en razón de sus funciones: Caso de los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada; en el lugar de ella tienen su domicilio (C. Civil, art. 66). Se presume, en general, el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de aceptar en él un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo (C. Civil, art. 64). 8. JUEECES: Ley dispone que están obligados a residir constantemente en la ciudad o población donde tiene su asiento el tribunal en que deben prestar sus servicios (C. Orgánico de Tribunales, art. 311, inc. 1°). *Los
jueces tendrán su domicilio en el lugar en que desempeñan sus funciones, porque concurrirán en ellos el ánimo de permanecer ahí. Este no es propiamente un domicilio legal, porque la ley sólo les impone la residencia, y si bien les presume el ánimo de permanecer en ese mismo lugar, los jueces pueden destruir esa presunción, ya que es simplemente legal. c ) D r eal o d d e h hec ho. ) Domi c ci i l l i io r Llamado voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad de obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente, supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro. Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario importa si la persona no mantiene el primero, y el cambio operará si se elige otro lugar determinado del territorio nacional con el ánimo de permanecer en él. * El ánimo o intención de mantenerse en forma estable en un lugar no significa que sea para siempre, sino indefinidamente hasta que concurran los elementos de un nuevo domicilio delatores del cambio. Una persona no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si se conserva el ánimo de volver al domicilio. La persona relegada, desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en otra parte del territorio nacional o extranjero, no cambia de domicilio. POR ESTO se considera que el elemento espiritual es más importante que el material residencia (Se puede tener domicilio sin residencia, pero no sin el ánimo). P l lu r al i id d omi c da d d e d ci i l l i io s. CC preceptúa que “cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo” (art. 67).
Corrobora la anterior la disposición el Código Orgánico de Tribunales: “Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos” (art. 140).
Domi c es pe ci i l l i io s e pec i ia l es. Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios especiales, que pueden adquirirse sin que desaparezca el primero, y los cuales sólo se refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas especialmente determinadas. Los domicilios especiales son los siguientes: 1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra sección del territorio: Se determinan principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, policía y administración en las respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquieren o pierden conforme a dichas leyes u ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden según las reglas del domicilio civil general (C. Civil, art. 70). D. PARROQUIAL: Está determinado por el territorio que cae bajo la jurisdicción espiritual del cura de almas. Su reglamentación pertenece, naturalmente, al Derecho Canónico. Antes, en el orden civil, tenía importancia porque determinaba el lugar en que debía celebrarse el matrimonio; hoy la ha perdido porque ese lugar lo establece la Ley de Registro Civil. D. MUNICIPAL: Comprende el de la comuna respectiva y nada tiene que ver con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles; sólo dice relación con la administración de los intereses comunales y especialmente con el pago de los impuestos y contribuciones locales. D. PROVINCIAL: Abarca el territorio de la provincia. (Solo teórico; carece de aplicación)
2) Otro domicilio especial, llamado convencional o de elección: El que libremente establecen las partes de común acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el mismo contrato (C. Civil artículo 69). El domicilio convencional, por establecerse por acuerdo de las partes, no puede cambiarse unilateralmente. Se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que rige éste. 329. R Resi d y habi t de nc i ia y ta c i ió n. Residencia: Lugar en que se halla establecida la persona, y la sin intención de permanecer en ella. Por sí sola, sin dicho ánimo representa un asiento de hecho del sujeto y puede por algún tiempo no coincidir con el domicilio. Habitación: Lugar en que un sujeto permanece breve y ocasionalmente. Agentes viajeros: Los que celebran negocios, por cuenta de una empresa comercial, en cada ciudad que interesa a sus fines. Es una residencia de grado menor, ya que la residencia propiamente dicha supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable. Nuestro Código parece englobar los dos conceptos en el artículo 68. La idea de que la mera o pura residencia comprende tanto a la residencia propiamente dicha como a la habitación, la sustenta don Paulino Alfonso. Pero, esta norma se aplicará sobre todo a los vagos y peregrinos y a todos aquellos que por la naturaleza de su profesión o por el modo de ejercerla, no tienen lugar fijo de residencia, los mercaderes ambulantes o buhoneros, los trabajadores que pasan frecuentemente de un lugar a otro, etc.”
En un momento dado una persona puede tener a la vez domicilio, residencia y habitación distintos. I m po d e l l a r r esi d y d e l l a h habi t por t ta nc i ia d de nc i ia y ta c i ió n. La residencia carece de significación jurídica; pero hay casos en que el Derecho la considera: 1. ART 68.
2. Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda persona domiciliada o residente en Chile (LIR. 2°). También la habitación tiene cierta importancia. Las leyes obligan a todos los habitantes de la República, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes. La persona que sólo permanece en nuestro país breves minutos, queda sujeta durante ese lapso a las leyes chilenas. La habitación también puede hacer las veces de domicilio civil, cuando una persona no tiene éste en ninguna parte del territorio nacional y tampoco residencia. EJ: Turistas o personas que por sus actividades visitan el país por algunos días. Apoyado en art 68 La expresión mera residencia está tomada en sentido amplio, comprensivo de la residencia propiamente tal y de la habitación. La residencia y la habitación podrán hacer las veces de domicilio siempre que las leyes no exijan taxativamente la existencia de éste. EJ: No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados en nuestro país (C. Civil, art. 1012, N° 10). 331. D Det er mi nac i ió n d d el d omi c d e h hec ho ; p r ueba. ci i l li i o , c , c uest i ió n d ; pr El domicilio es un concepto jurídico, integrado por elementos materiales o de hecho: el lugar en que se reside y el ánimo de permanecer en él. Estos dos elementos y el domicilio, quedan determinados por el lugar en que una persona se haya establecida o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio (C. Civil, art. 62). Es, pues, una cuestión de hecho la de determinar el lugar en que una persona tiene su domicilio y, por tanto, su apreciación cae bajo el poder soberano de los jueces del fondo 10.
La prueba del domicilio consiste en demostrar, según el caso, que se está o no de asiento en determinado lugar, o que se ejerce o no ahí habitualmente la profesión u oficio.
G. El patrimonio Patrimonio es palabra que viene del vocablo latino patrimonium: “lo que se hereda de los padres”. La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a
usarse a partir del siglo XIII. Sentido jurídico: Conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero. En el patrimonio no sólo entran los derechos, los bienes, los créditos sino también las deudas (pasivo). En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden apreciarse económicamente; los que no son extrapatrimoniales. Tienen este carácter, por ejemplo, los derechos políticos, los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. Todos ellos en sí mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el daño que derive de su violación sea indemnizable en dinero. Di st i in c i ió n d d el pa r es pe d e l l os b bi enes q que l l o c c om po pat r ri i m oni o r pec t to d ponen ; c ; c ar ác t te r v i ir rt t u al . El patrimonio es distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su existencia. No sólo los bienes presentes de su titular, sino también los futuros, es decir, los que adquiera después. Así lo revela nítidamente la norma según la cual el acreedor puede perseguir la ejecución de su derecho sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los que la ley declara inembargables (C. Civil, art. 2465). De esta manera –explican los autores – el patrimonio aparece más como una virtualidad, un potencial que como una masa congelada de elementos. Es un continente, una bolsa –agregan – que puede estar vacía, o incluso tener un contenido negativo, como sucede cuando existen más deudas que bienes.
Ac br ut o , p asi v y ac t net o d d el pa Ac t ti i v vo b , pa vo y ti i v v o n pat r ri i m oni o. La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto.
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una valuación en dinero. Los cuales con el patrimonio entran en lo que se llama esfera jurídica de la persona.
a) El patrimonio permite comprender cabalmente cómo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre.
C ar ac t d el pa l a t t eor í ía c c l lá si c te r í ís t i ic ca s d pat r ri i m oni o ssegún l ca . - Es una emanación de la personalidad y un atributo , “es la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le
b) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general o garantía genérica de los acreedores, según la cual todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, pueden servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecución de su crédito no satisfecho (C. Civil, art. 2465). Esta garantía permite al acreedor expropiar los bienes del deudor, mediante el procedimiento de ejecución establecido por la ley, y hacerlos vender en pública subasta para pagarse con el precio obtenido. T eor í ía d d el pa pat r ri i m oni o. DR: Juristas comprendieron en ella sólo los elementos activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un sujeto, no englobando también las deudas del mismo. Primera teoría general del patrimonio: Alemán, K.S. Zachariae, obra titulada “El Derecho Civil Frances”. Puso caracteres del patrimonio (Naturaleza abstracta, la idea de que es una proyección de la persona humana misma con relación a sus bienes) que la doctrina moderna, o parte de ella, conserva; pero l o concibió como una unidad jurídica “de todos los objetos exteriores pertenecientes a una persona”
T eor i ia c c l lá si c C om po d el pa y d e l l a e es f er a j ur í íd ca : C posi c ci i ó n d pat r ri i m oni o y d i ic c a . Aubry y Rau: El patrimonio está compuesto de relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoración económica. Los derechos constituyen el elemento activo (El haber) y las obligaciones o deudas su elemento pasivo (El debe).
pertenecen”.
Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las demás características que la teoría clásica atribuye al patrimonio: a) toda persona, sea física o jurídica, tiene un patrimonio. b) el patrimonio no es transferible, aunque, sí, es transmisible por sucesión, a la muerte de su titular. c) sólo las personas pueden tener un patrimonio. d) una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible como la persona misma. ( Principio de la unidad del patrimonio). T eor í ía o ob j et i iv o d d e a a f ec t v a ; e ; el pa pat r ri i m oni o- f i in o ta c i ió n. En contra de la teoría clásica del patrimonio. Es sólo una masa de bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesión y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o destino a que está afecto el conjunto de bienes. La afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del patrimonio. De esta idea surge la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una sola persona pueda tener varios patrimonios. Se tildó de exagerada la tendencia de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir que las cosas agrupadas podrían tener por sí mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia. Conclusión inaceptable en el mundo jurídico. Pues todas sus instituciones y reglas están al servicio del hombre y de una voluntad legítima del mismo.
