Responsabilidad Del Estado REIRIZ

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

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GRACIELA

REIRI Z

Abogada. Becaria y miembro de derecho de O.F.I.; Profesora de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Políticas, Jurídi cas y Económi cas de la Universidad del Museo Social Argentino; Profesora de Recursos y Procedimientos Administrativos,
© 1969 EDITORIAL UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES Rivadavia 1571/73 Sociedad de Economía Mixta Fundada por la Universidad de Buenos Aires Hecho el depósito de ley Impreso en la Argentina - Printed in Argentina

MAIIÍA

GRACIELA

REIRI Z

Abogada. Becaria y miembro de derecho de O.F.I.; Profesora de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Políticas, Jurídi cas y Económi cas de la Universidad del Museo Social Argentino; Profesora de Recursos y Procedimientos Administrativos,
© 1969 EDITORIAL UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES Rivadavia 1571/73 Sociedad de Economía Mixta Fundada por la Universidad de Buenos Aires Hecho el depósito de ley Impreso en la Argentina - Printed in Argentina

INDICE

PRÓLOGO

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INTRODUCCIÓN

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1. Anverso y reverso del episodio de Postdam, XV; 2. La cuestión de la Responsabilidad del Estado, XVII. I. EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE (Enfoque histórico) 1. El principio de la irresponsabilidad en derecho público, 1; 2. La evolución hacia la responsabilidad, 2; A. Clasificación según el sujeto pasivo de la responsabilidad, 3; B. Clasificación según la fuente normativa de la responsabilidad, 3; C. Clasificación en etapas sociológicas, 4; a) Época primitiva, 5; b) Epoca teológica, 6; c) Época estatista, 8; d) Época de indecisión, 10; e) Época intermedia, 13. II. FUNDAMENTACIÓN JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 1. Dificultades básicas, 18; 2. Aplicación de normas del Código Civil, 19; 3. Teorías propias del derecho público, 26; a) Teoría de la expropiación, 27; b) Teoría del sacrificio especial, 28; c) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas, 29; d) Teoría del enriquecimiento sin causa, 30; e) Teoría de los derechos adquiridos, 35; f) Teorí a del seguro contra el riesgo social, 37; 4. La protección constitucional de los derechos individuales en nuestro país, 41. ra. EL PROBLEM A EN LA FUNCIÓN LEGIS LATIVA Y JUDICIA L 1. Advertencia preliminar, 49; 2. La cuestión de resposabilidad por acto legislativo, 50; A. Cuando la misma ley reconoce derecho a la indemnización, 51; B. Cuando la ley guarda silencio al respecto, 52; C. Cuando la ley expresamente niega derecho a indemnización, 61; 3. Cuatro enfoques jurisprudenciales, 62; I.

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49

VII

R ESP O NSABILIDAD DEL ESTADO Francia, 62; II. Italia, 64; III. Uruguay, 64; IV. Argentina, 65; a) Principio general, 65; b) Excepciones a ese principio general, 67; 4. ¿Quién custodia a los custodios?, 72. IV. T,A RESPONSABILIDAD POR ACTO Y HECHO DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA 1. El sistema jurisprudencial tradicional en nuestro jais, 83; 2. La nueva orientación, 85; 3. Construcción jurisprudencial de la responsabilidad directa, 90; 4. Alcances del sistema argentino de responsabilidad indirecta, 95; 5. El ejercicio de los poderes de guerra, 100. V. LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO 1. El sistema franrés, 107; 2. El sistema italiano, 113; 3. El sistema alemán, 115; 4. El sistema soviético, 120; 5. El sistema inglés, 123; 6. El sistema de Esdos Unidos, 126; 7. El sistema brasileño, 130; 8. El sistema uruguayo, 132.

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VI. EL ENFOQ UE INTERNACIONAL I. A propósito del poder ronstituyente, 137; 2. La responsabilidad en el plano internacional, 141; 3. Alcances moderno del hecho ilícito internacional, 145; (cuadro anexo, 148); a) El elemento objetivo, 149; b) El elemento subjetivo, 153; I. Responsabilidad directa, 154; II. Responsabilidad indirecta, 158; 4. En torno a expropiaciones y nacionalizaciones, 160.

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EPILOGO

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NOTAS

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INDICE DE NOMBRES CITADOS

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A mis maestros del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.

"Cristóbal, próximo a caer, toca al fin la orilla y dice al niño: —¡P or fin hemos llegado! ¡Cómo pesas! ¿Quién eres, niño? Y el niño dijo: —Soy el día que va a nacer." (Romain Rolland, Juan Cristóbal, Libro X. "El nuevo día")

PRÓLOGO

Una materia compleja como la de la Responsabilidad del Estado es encarada con singular maestría en todas sus vertientes por una joven y talentosa estudiosa del Derecho Administrativo. En esta monografía que no es un mero ensayo se analizan con rigor jurídico los distintos problemas que plantea la responsabilidad por los daños producidos por la actividad del Estado en ejercicio de sus funciones administrativa, legislativa y judicial. La autora, doctora María Graciela Reiriz que es profesora de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Políticas, Jurídicas y Económicas de la Universidad del Museo Social Argentino, analiza con acertado criterio la jurisprudencia y la doctrina nacional, sin descuidar la foránea, sobre estos temas, y con excelente razonamiento jurídico establece sus conclusiones. Critica, con razón, la jurisprudencia nacional y sobre todo la de la Corte Suprema en cuanto ésta encuentre en el Código Civil el fundamento de la responsabilidad del Estado por hechos y actos administrativos. Reconoce que la introducción de las normas del Código Civil significaron un decidido progreso en materia de responsabilidad del Estado ya que con anterioridad se consideraba al Estado irresponsable. De manera entonces que gracias a los fundamentos que proporcionó el Código Civil se pasó de una' situación de irresponsabilidad a otra de responsabilidad con grandes ventajas. Pero es forzoso reconocer que un problema de derecho pi'iblico como es el ele la responsabilidad del

XIII


Estado tiene que ser resuelto por aplicación del derecho piíblico y es la Constitución Nacional, como bien dice la autora, la que proporciona los principios jurídicos en los que debe fundarse la responsabilidad. Con inteligente criterio, la autora ha entendido que corresponde analizar el problema de la responsabilidad del Estado en el derecho extranjero a los efectos de establecer las conclusiones a que se haya llegado y com pararlas con las de nuestro país. No podía faltar en este meduloso trabajo la consideración de la responsabilidad del Estado en el plano internacional que la autora analiza a través de las resoluciones de los organismos internacionales y de la juris prudencia de los tribunales del mismo orden. La doctora Reiriz nos entrega una obra meritoria en una materia todavía no suficientemente estudiada del Derecho Administrativo, rama joven del Derecho Público interno cuya construcción científica iniciara Laferriere hace alrededor de un siglo. En su trabajo la autora de fiende una justa causa, la de la protección del administrado, contra los daños que le causa la actividad del Estado. Siempre es auspicioso el ingreso de un estudioso serio y capaz en cualquier disciplina científica, pero en este caso cobra especial relieve por tratarse de una jurista joven y con relevantes facultades de investigación y de síntesis que se incorpora a una disciplina como el Derecho Administrativo en el que hay todavía mucho que construir y aun que modificar de acuerdo a las cambiantes condiciones sociales. MANUEL M. DIEZ-

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INTRODUCCIÓN

1. ANVERSO Y REVERSO DEL EPISODIO DE POSTDAM

Postdam. Siglo XVIII. Jinete en imperial cabalgadura, Federico II llega a los límites de su parque de "Sans Souci". Allí vive Arnaldo el Molinero, dichoso en su pro piedad adquirida con su tesonero esfuerzo. El capricho de los príncipes no tiene límites. Quiere Federico comprar a Arnaldo su molino y su jardín. ¿Para dar a "Sans Souci" unos metros más de extensiónP Quizás el autor del Anti-Maquiavelo quiere mostrar de cerca, a sus cortesanos de manos pálidas e inútiles, eso que siempre han desdeñado mirar: un instrumento de trabajo. Capricho de príncipe. Y orgullo de hombre humilde que ha ido acumulando las piedras de su molino, con blanca harina y pan rubio... Conflicto de intereses. El molinero se niega a vender su propiedad al monarca. El Rey grita: "¡Si te la puedo tomar sin pagártela!" Y el molinero responde: "Sí, pero hay jueces en Berlín", y los versos de Andrieux, que tan bien describen el episodio de Postdam, afirman que la cólera de Federico se disipó, feliz de hallar en Prusia a alguien que creyera en su justicia. .. Tiempo después —agrega la tradición— el hijo del molinero quiso cederle la propiedad, pero el Rey le contestó: "Vuestro molino no es vuestro ni mío; pertenece a la historia". (1) XV

RESPONSABILIDAD

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ESTADO

¿Sentiría el pueblo de Prusia la misma fe que Amoldo en la justicia de Berlín? Veamos la opinión de algunos historiadores: "Los magistrados y los ministros no podían ejercer ningún poder arbitrario, de los cuales Federico se reservaba el monopolio; con frecuencia aprisionaba a las gentes por capricho o por pasión personal... En el Código de Procedimientos que le proyectó el canciller Samuel Coeccio y que sometió a la opinión de los jurisconsultos. .. dejaba en pie el procedimiento inquisitorial; pero Federico se reservaba el derecho de reformar las sentencias. Esta reserva bastaría para revelar sus des póticas intenciones. Además, no comprendía nada referente a la legalidad, a las forvuilidades jurídicas. Trataba de asnos a los jueces y los destituía; enviaba oficiales para juzgar procesos cuyo conocimiento les era completamente extraño. . ." (2) No es, pues, de suponer que los jueces de Berlín, que gozaban de tan poca independencia, hubiesen podido defender la propiedad del molinero Amoldo frente a la decisión de Federico, de no haber triunfado sobre el capricho la vanidad halagada del monarca. Cabe entonces que relacionemos este episodio de Postdam con un producto del rico y misterioso venero de las tradiciones populares. El antiguo "juego de prendas", que los niños siguen practicando a través de los años, podría mostrarnos la otra versión —la nacida en el seno del pueblo— del episodio de Postdam, sin la poesía de Andrieux, pero con toda la socarronería anónima y popular. Los jugadores llaman al perdedor "a Berlín" y lo reciben con una "andanada" de preguntas capciosas, para que fracase en la tentativa de adivinarlas y resulte así condenado a cumplir las penas que le impongan esos mismos jueces. ¿No se representa, de tal manera, a aquellos jueces de Berlín —dóciles instrumentos del Emperador—, ante quienes hubiese tenido que litigar el ingenuo Arnaldo en pugna con Federico? XVI

INTRODUCCION

Dejemos que los "folkloristas" construyan sus hipótesis en torno de este interrogante. Me limito a señalar una posible relación, sugerida por la lenta y trabajosa elaboración de la "teoría de la responsabilidad del Estado•"• Situaciones como la de Arnaldo de indefensa frente al soberano, eran la regla en el Estado de policía. Re gía un principio jurídico sin concesiones: quod regís pía' cuit legis est. Hoy, el Estado de derecho se basa y se desarrolla sobre principios jurídicos diferentes. Pero lamentablemente, en algunas naciones o en muchas, frente a ciertos actos del Estado que han lesionado sus derechos, el ciudadano que reclama su reparación se sigue sintiendo indefenso, como el perdedor del juego de prendas frente a los implacables jueces de Berlín, en cuya ecuanimidad creía el laborioso molinero de Postdam.. . 2. LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

"Tutti gli stati, tutti e'dominii che anno avuto, e hanno imperio sopra gli uomini, sono stati e sono republiche o principati". (3) En general se admite que fue en los escritos del famoso florentino, donde se halló el nombre con el que se bautizaría al Estado. Ese complejo jurídico-político, al que se buscaba una denominación genérica en la Italia de Machiavellú ha lle gado en nuestro tiempo a ser ".. .una máquina formidable, que funciona prodigiosamente; de una maravillosa eficiencia por la cantidad y precisión de sus medios. Plantada en medio de la sociedad, basta tocar un resorte para que actúen sus enormes palancas y operen fulminantes sobre cualquier trozo del cuerpo social".(4) Compartamos o no las preocupaciones individualistas de Ortega por la multiplicación y acrecentamiento de las actividades del Estado, temamos o no el cumplimienXVII

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ESTADO

to de las predicciones de Orwell de que "El hermano grajide nos vigilará", (5) lo cierto es que actualmente el Estado cumple complejas funciones, en cuyo ejercicio entra muchas veces en colisión con los intereses de al gunos de sus administrados, causándoles daños cuyo resarcimiento éstos procurarán. Pueden darse así estas situaciones: I. Que estando un particular relacionado con el Estado por un contrat o, la actividad estatal viole los términos de la convención o agrave la posición del co-contratante. Sería un caso de responsabilidad contractual del Estado, Podría haber, asimismo, responsabilidad cuasicontractual, según la relación existente entre el Estado\ y el damnificado. II. Si el perjuicio no ha surgido del incumplimiento de contrato alguno, la responsabilidad del Estado es extracontractual. El Estado puede haber causado el daño en el ejercicio de algunas de sus actividades o funciones. Se trataría, pues, de tres supuestos distintos:

a) responsabilidad del Estado por acto legislativo; b) responsabilidad del Estado por acto judicial; c) responsabilidad del Estado por acto o hecho de la Administración Pública o de sus funcionarios y empleados. II'. Cabe plantearse este problema. Sayagués Laso considera además de las tres "funciones jurídicas" tradicionales del Estado, la función constituyente, que define como "la actividad estatal que tiene por objeto la formulación de las normas relativas a la creación y organización de las en tidades estatales". (6) ¿Puede hablarse de una responsabilidad por el ejercicio de su función cons-

XVIII

INTRODUCCION

tituyente, cuando ésta suprime o disminuye derechos de los particulares? 4 Pero, a su vez, el problema de la responsabilidad estatal puede enfocarse desde dos ángulos distintos. Como la Administración Pública es un complejo de personas jurídicas públicas, hay que considerar la situación de las personas físicas que actúan en su nombre. Y la solución será distinta según se enfoque el problema sobre la base de la teoría del mandato, o de la representación legal o de la teoría del órgano. Es así como la doctrina y la jurisprudencia han construido la teoría de la responsabilidad del Estado imputándosela, alternativa o con juntamente, en forma directa o indirecta. Dejando de lado la problemática de la responsabilidad contractual del Estado, vinculada al tema de los contratos administrativos, hemos de referirnos a ¡as respuestas que la doctrina y el derecho positivo han formidado a estos planteamientos liminares, ubicando las soluciones ar gentinas en la etapa actual de evolución del arduo problema de la responsabilidad extracontractual. La cuestión de la responsabilidad del Estado señala una vertiente más del permanente conflicto entre la autoridad y la libertad; pero, quizá también, entre el bienestar general y los intereses individuales. La búsqueda de un equilibrio justo debe ser meta impostergable del derecho administrativo de nuestro tiem po. Disciplina jurídica nacida de las entrañas del Estado de derecho, (7) debe hacer de éste un Estado responsable y fuerte a la vez. Que ninguna fortaleza ni eficiencia estatal podrán jamás edificarse sobre los despojos de un pueblo cuyos derechos sean impunemente violados

XIX

CAPITUL O I

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EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE (Enfoque histórico)

1. EL PRINCIPIO DE LA IRRESPONSABILIDAD EN DERECHO PUBLICO

Todo orden social que pretenda subsistir requiere una técnica de coacción que regule las relaciones entre sus componentes, asegurando que respondan por sus actos los unos a los otros. La plena autonomía solo es compatible con el absoluto aislamiento. En cambio, una interdependencia mayor conduce a asumir responsabilidades numerosas, pero, a la vez, a beneficiarse con una solidaridad más efectiva. Por eso el hombre renunció a su autonomía sometiéndose al Derecho que, al reglamentar el empleo de la fuerza, defiende su libertad, su vida, su integridad y sus bienes. Y así el derecho privado pudo, tempranamente, elaborar las nociones de "acto ilícito", "obligación", "sanción" y "responsabilidad". Pero en el campo del derecho público —tanto interno como internacional— se erigió un grave escollo que impidió el avance de principios similares a los consagrados en el derecho privado: el viejo concepto de soberanía. De "cadavérico, agusanado e infeccioso" lo calificó don Luis Araquistain, destacado miembro de la Comisión Par1


lamentaría que elaboró la Constitución española de 1931. (8) Y ese desmesurado concepto de la soberanía sería el basamento del tradicional Estado irresponsable. Frezzini (9 ) sostiene que la histórica teoría de la irresponsabilidad absoluta de la Administración Pública se concreta en estos tres postulados: A. La soberanía del Estado que, por antítesis irreducible. prohibe o niega su igualdad con el individuo subdito, en cualquier relación. B. Representando el Estado soberano , el derecho organizado, no puede aparecer como violador de ese mismo derecho. C. Los hechos que, en contra de lo dispuesto por la ley, realicen los funcionarios, jamás pueden ser considerados como hechos del Estado, sino que deben ser atribuidos personalmente a aquéllos, como si hubieran obrado no en representación de la entidad pública, sino nomine proprio. 2. LA EVOLUCION HACIA LA RESPONS ABILIDAD

De tal manera, el principio de la irresponsabilidad estatal va cediendo lenta y trabajosamente, a la par que se transforman correlativamente las nociones de Estado, de soberano y de poder público. Se han intentado varias clasificaciones de esta evolución, que a veces se limitan a considerarla dentro de los límites de un solo país (es el caso de las clasificaciones de Moreau y de Duez, que se refieren solo a Francia).

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EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE A. CLASIFICACION SEGÜN EL SUJETO PASIVO DE LA RESPONSABILIDAD

Teissier (10 ) probó una clasificación universal de carácter objetivo, atendiendo al sujeto pasivo de la responsabilidad estatal, es decir, a quien responde por los daños causados a los particulares. En nuestro país, Bielsa (11 ) y Altamira (1 2) adoptaron esta clasificación, en la que consideran tres etapas: 1) Irresponsabilidad del Estado y sus agentes. 2) Responsabilidad de los agentes, pero no del Estado. 3) Responsabilidad de ambos. Evidentemente las tres etapas han tenido vigencia en Francia, como veremos más adelante al referirnos al sistema francés. Pero no puede afirmarse que tal evolución se haya operado simultáneamente en todos los países; ni siquiera que se hayan cumplido acabadamente los tres estadios en algunas naciones (v. g. Inglaterra y Estados Unidos, cuyos regímenes de responsabilidad estatal son harto deficientes). El Derecho comparado, por el contrario, nos muestra una falta de unidad temporal y espacial que torna muy imprecisa una clasificación con aspiración de universalidad. B. CLASIFICACION SEGÜN LA FUENTE NORMATIVA DE LA RESPONSABILIDAD

E. Sayagués Laso, (1 3) siguiendo a Duez (14 ) y Zanobini, (15) intenta un esquema de clasificación evolutiva, atendiendo a las fuentes normativas en las que se ha fundamentado la responsabilidad. Y dice: "El sen3

RESPONSABILIDAD

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ESTADO

tido general de esa transformación en el derecho moderno es siempre más o menos el mismo; el viejo dogma de la irresponsabilidad estatal predominante hace siglo y medio, fue cediendo paulatinamente para dar paso a los principios de la responsabilidad civil aplicados a la actividad administrativa; luego, a su vez, éstos fueron desplazados por conceptos más perfeccionados, propios del derecho público". Aunque en menos escala que a la clasificación de Teissier, también a ésta cabe atacarla por su "localización" con respecto a un país: Francia. Por las razones apuntadas de la falta de una sincronización temporal en las soluciones que ha aportado el Derecho Comparado a este problema, es por lo que Meucci (16 ) considera prácticament e imposible una clasificación evolutiva de naturaleza universal. C. CLASIFICACIÓN EN ETAPAS SOCIOLÓGICAS

Gordillo, en su exhaust ivo estudio del tema, (1 7) prefiere una sistematización de la evolución operada, con un enfoque más sociológico que histórico según su concepto. Y señala cinco épocas: a) época primitiva, b) época teológica, c) época estatista, d) época de indecisión, e) época intermedia. En realidad, estas etapas más que mostrarnos distintos enfoques sociológicos se caracterizan por una filosofía política diversa. El principio de legitimidad se va transformando y, con él, las nociones de soberanía y de poder público. 4

EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE

Siguiendo en líneas generales el esquema de Gordi11o, pueden apuntarse algunas observaciones sobre las características de cada etapa. a) Epoca Primitiva, (desde los orígenes de la Humanidad hasta Roma). Las nociones jurídicas rudimentarias no permitían comprender que existieran perjuicios derivados de la actividad estatal. En los regímenes primitivos, todo el peso del daño debía ser soportado por el perjudicado, sin que éste tuviera acción alguna para reclamar u obtener indemnización ni contra el agente del cual emanaba directamente el acto, ni contra el soberano. Aparecían así aniquilados, por el Estado mismo, la integridad y el goce de los derechos de sus subditos, en aras de la idea absoluta e injusta de poder del príncipe y de su derecho divino. La idea que pueda tenerse de los derechos individuales o derechos privados parece haber sido absolutamente extraña a las legislaciones de la Antigüedad. En Esparta y en Atenas, el soberano (sea la monarquía, la aristocracia o la democracia que, según la época, gobierna) dispone libremente de los bienes de los ciudadanos; y no es responsable de sus actos sino ante la divinidad, de la cual se considera él una emanación. (18) En Roma, la sanción de la lex Aquilia no modificó los términos del problema, ya que solo se aplicaba a las personas físicas. Y no hubiera podido elaborarse sobre ella una teoría de la responsabilidad del Estado, por cuanto éste aún no se concebía como una individualidad jurídi co-fin ancier a. No se comprendía aún cómo el Estado podría ser deudor o acreedor, y se debía recurrir a las ingeniosas construcciones del Derecho Romano para poder resolver situaciones concretas. Por ejemplo: cuando una persona resultaba, por cualquier título, acreedora del Estado, como no podía accionar directamente contra su deudor recibía la delegación de un crédito del Estado contra su contribuyente deudor de impuestos. (19) 5


Para solucionar las situaciones en que existía una relación contractual entre el Estado y los particulares, el derecho romano va a crear la noción del Fisco, germen remoto de la teoría de la doble personalidad del Estado. El Fisco aparecía como una persona moral junto al Emperador, a la cual pertenecían los bienes que el Estado utilizaba para el cumplimiento de sus fines, y a la cual le correspondían ciertos privilegios de derecho civil y de procedimiento. (20) En resumen: en la etapa primitiva no pueden hallarse principios de responsabilidad del Estado, lisa y llanamente porque aún no se concibe un Estado como unidad jurídic o-polít ica. Hay, sí, un centro de soberanía (rey, emperador, dictador, etc.), con imperium, pero no responde de sus actos sino ante la divinidad. b) Época Teológica. (Europa a partir de la Edad Media). La misma situación imperó en la Alta Edad Media, es decir, hasta el siglo X de nuestra era. Hermann Heller (21) afirma: "Es patente el hecho de que, durante medio milenio, en la Edad Media no existió el Estado en el sentido de una unidad de dominación, independientemente en lo exterior e interior, que actuara de modo continuo con medios de poder propios; y claramente delimitada en lo persona] y territorial". Los orígenes propiamente dichos del Estado moderno y de las ideas que a él corresponden hay que buscarlos, sin embargo, en las ciudades-repúblicas de la Italia septentrional en el Renacimiento. La nueva palabra "Estado" (introducida en la literatura política por el florentino Maquiavelo) designa certeramente una cosa totalmente nueva porque, a partir del Renacimiento y en el continente europeo, las poliarquías (que hasta entonces tenían un carácter impreciso en lo territorial y cuya coherencia era floja e intermitente) se convierten en unidades de poder continuas y reciamente organizadas; con un solo ejército 6


que era, además, permanente; una única y competente jerarquía de funcionari os'y un orden jurídico unitario, imponiendo además a los subditos el deber de obediencia con carácter general. A consecuencia de la concentración de los instrumentos de mando militares, burocráticos y económicos, en una unidad de acción política, surge aquel monismo de poder relativamente estático, que diferencia de manera característica al Estado moderno del Territorio medieval. (22) Superado, pues, el proceso de dispersión de la soberanía que caracterizó a la Alta Edad Media, el Estado se concibe como unidad y se prevé que pueda perjudicar a los particulares. Hay, pues, una diferencia sustancial con la época primitiva. De manera que la irresponsabilidad del Estado y los funcionarios (que caracteriza también esta etapa) no deriva del hecho de no haberse planteado la cuestión jurídicamente, sino de haberla resuelto en forma negativa. ¿Por qué? Por la concepción político-religiosa de la soberanía, por el principio de legitimidad del sistema regalista. Duguit (23) distingue dos posiciones distintas dentro de la doctrina de la soberanía de origen divino: la del derecho divino sobrenatural y la del derecho divino providencial. 1) Derecho Divino Sobrenatural. Dios ha investido directamente, con el poder público, al rey, quien ejerce así la soberanía a él delegada por Dios. Por eso el rey tiene derechos sobre sus súbditos, pero éstos no sobre él, ya que el monarca solo tiene deberes para con Dios, único ante quien responde por sus actos de gobierno. Por la misma razón, no puede responsabilizárselo civilmente por sus actos; como tampoco a sus funcionarios, que lo representan. 2) Derecho Divino Providencial. Dios es la fuente de todo poder político: "Non est enim potestas nisi a Deo"


(Ro., XIII, 1) (24) pero los hombres son los creadores de las formas políticas (monarquía, aristocracia, democracia). Es así que el pueblo inviste del poder a sus gobernantes. Pero siendo tal potestad de origen divino, no se concibe que su ejercicio pueda causar daño indemnizable. Una supervivencia en Europa de esta última concepción fue el principio del common lato: "THE KING CAN DO NO WRONG", cuyas consecuencias puede decirse que se han prolongado hasta nuestros días, modificándose el sistema solo en 1947 con la Crown Proceeding Act. (25) El dogma de la infalibilidad del monarca, (26) implícito en ese principio, se funda precisamente en el concepto del origen divino del poder por él ejercido. Es claro que no puede negarse que los funcionarios puedan cometer actos dañosos, pero éstos serán imputables a ellos mismos, ya que no puede concebirse que sea el Rey quien les haya dado mandato para cometerlos. En Inglaterra, desde el siglo XVI, la infalibilidad del soberano no se transmitía a sus funcionarios, por lo cual los particulares damnificados podían accionar directamente contra los responsables. c) Epoca Estatista. Las doctrinas teológicas de la soberanía fueron resquebrajándose a lo largo del siglo XVIII, atacadas por los filósofos y juristas del Iluminismo. Con la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", el principio de la "soberanía popular" reemplaza al de la soberanía de origen divino de la Corona. (27) Pero no se piense que la exaltación individualista de los derechos personales conduciría a un amplio reconocimiento de la responsabilidad del Estado por los daños causados a los ciudadanos en el ejercicio de las funciones públicas. En el seno mismo de la Revolución se engendra la contradicción; a la sombra de la guillotina, 8


los nuevos gobernantes se atribuyen la omnipotencia y la infalibilidad de los monarcas del "Antiguo Régimen". Al decir de Jeze: (28) "El dogma de la soberanía nacional no es más que un sofisma: es el 'derecho divino' de los reyes sustituido por el 'derecho divino' del pueblo organizado bajo la forma de Estado". En realidad, el sofisma radica en la concepción de una soberanía "ilimitable". Es el resultado del "contrato social", generador de la volonté genérale. Así lo expresa Rousseau: "Estando formado el cuerpo soberano por los particulares, no tiene ni puede tener interés contrario al de ellos; por consecuencia, la soberanía no tiene necesidad de dar ninguna garantía a los subditos, porque es imposible que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus miembros. No puede dañar tampoco a ninguno en particular. El soberano, por la sola razón de serlo, es siempre lo que debe ser". (29) La falsedad de la argumentación es manifiesta. Rousseau piensa que no puede haber ningún conflicto entre la autoridad del pueblo —en la comunidad— y sus libertades concretas —en los individuos—. El "Reinado del Terror" abre los ojos a los franceses, cuando se ve que el pueblo soberano, libre de todo freno, es tan despótico y tiránico como cualquier rey. Estas concepciones sobre la soberanía popular nos explican por qué la Revolución Francesa, movimiento esencialmente individualista, fracasó en la creación de una teoría de la responsabilidad del Estado, que surgía como corolario lógico de su declaración de derechos individuales. Se necesitaría el paso de un siglo más para que esos conceptos fueran repudiados y se admitiese que, aunque el poder soberano sea el más alto y no dependa de ningún otro, hállase no obstante sometido al Derecho y, en tal sentido, posee determinadas restricciones. Como dice Jellinek: "Si el poder político fuese omnipotente 9


podría suprimir el orden jurídico, introducir la anarquía y, en una palabra, destruirse a sí mismo. El poder estatal encuentra una limitación en la necesidad de ser poder jurídico, es decir, un poder cuyo ejercic io se halla normativamente regulado. El Estado puede, es verdad, elegir su constitución; pero es imprescindible que tenga alguna. La anarquía es una posibilidad de hecho, no de derecho". (3 0) El poder estatal dejaría de ser soberano solo en la hipótesis de que las limitaciones jurídicas impuestas a su ejercicio derivasen de un poder ajeno (heteronomía). d) Epoca de Indecisión. Guarda paralelismo con la segunda etapa en la clasificación de Teissier-Bielsa. Se mantiene el principio de la irresponsabilidad del Estado, pero se consagra lentamente la responsabilidad de los funcionarios. Salvo en Inglaterra, donde los funcionarios comienzan a responder ante terceros por sus actos a partir del siglo XVI, ( 31 ) en los países continentales esta situación se produce mucho más tarde. Y se abre paso con grandes dificultades. En un principio, tiene un campo de aplicación muy restringido, ya que presenta dos tipos de limitaciones. a) En cuanto al contenido: Porque el funcionario no responde por daños causados en cumplimiento de órdenes superiores o por una simple irregularidad o negligencia en el ejercicio de la función. Solo juega su responsabilidad en los casos de culpa grave o dolo. b) En cuanto al procedimiento: que es difícil y engorroso, como para desanimar a los administrados que tuviesen la intención de demandar al funcionario causante de sus perjuicios. En general, se requiere la previa autorización del Poder Administrador para poder llevar a un funcionario ante los estrados judiciales. (Compárese con la Petition of Right del common latv, por la cual la 10


Corona autorizaba —al particular— para que le entablara demanda por obligaciones de origen contractual, único caso en que se admitía que se generaba responsabilidad a cargo de la Corona. Compárese, asimismo, con la previa venia legislativa para demandar a la Nación en nuestra jurispr udencia .) A este tipo de limitaciones se vinculaba la cláusula antirrepublicana contenida en el artículo 75 de la constitución francesa del año VIII (13 de diciembre de .1799), de inspiración napoleónica, que consagraba una garantía al funcionario de indemandabilidad por los actos cometidos en el ejercicio de sus funciones. El Consejo de Estado debía previamente autorizar que el funcionario fuese demandado, a menos que se tratase de una falta absolutamente peisonal, resultante de actos distintos de su función. Con referencia a esta consagración legislativa de la impunidad, Gordillo transcribe un párrafo incisivo y cáustico de Alexis de Tocqueville, que reproduzco por su interés: "El artículo pareció tan excelente, que al destruirse la constitución de que formaba parte, se tuvo buen cuidado de sacarlo de entre las ruinas, y después sobrevivió a todas las revoluciones. Los funcionarios administrativos tienen aún la costumbre de llamar al privilegio que este artículo les concede 'una de las grandes conquistas del 89'; pero en esto se equivocan también, porque bajo la antigua monarquía el gobierno no ponía menos cuidado que en nuestros días para evitar a los funcionarios el disgusto de tener que confesarse ante la Justicia como simples ciudadanos. La única diferencia esencial es ésta: antes de la Revolución, el gobierno no podía defender a sus agentes más que recurriendo a medidas ilegales y arbitrarias; en tanto que después ha podido legalmente dejarlos violar las leyes". (32) El decreto del 19 de setiembre de 1870 declaró abrogada la citada disposición de la constitución del año 11


VIII y "todo lo dispuesto por leyes generales o especiales que tuvieran por objeto trabar las demandas dirigidas contra los funcionarios públicos, de cualquier orden que fueran". (3 3) Quedaba abierta la vía para consagrar la résponsabilidad de los funcionarios, pues los tribunales civiles se hallaban predispuestos a sujetarlos al derecho común. Pero surge un nuevo escollo, cuando el Tribunal de Conflictos, en el famoso fallo "Pelletier" (30-7-1873), se basa en el principio de la separación de los poderes para decidir que: los actos administrativos, cumplidos por un agente en el ejercicio de sus funciones, no podían ser examinados por los tribunales judiciales. La cuestión de la responsabilidad, en lugar de ser una cuestión de fondo, pasó a ser una cuestión de forma, ya que según el tribunal que entendiera de la causa sería la solución. (34) La paradójica Francia nos muestra así un señalado retroceso, al tiempo que el siglo XIX tocaba a su fin. En cambio, Alemania da un gran paso adelante, en esta materia, con el artículo 839 del Código Civil que preceptúa: "El funcionario que intencionalmente o por negligencia viole el deber profesional que le corresponde respecto de un tercero, deberá reparar el daño causado a éste. Si el funcionario fuese solo culpable de negligencia, únicamente será responsable cuando el lesionado no pueda obtener reparación de otro modo". (Según la traducción de García Máynez.) Y esa norma del Código Civil es reproducción del derecho alemán anterior a 1900; por lo que se concluye que la eficiencia de la Administración alemana se aseguró precozmente con un buen sistema de responsabilidad de sus funcionarios. A este punto de partida legislativo se enlazaría, más tarde, la ley de responsabilidad de los agentes del Reich (año 1910), el artículo 131 de la constitución de Weimar y el artículo 34 de la actual constitución del Rund. Rielsa y Díaz de Guijarro (35) han señalado la no12


table similitud entre el artículo 1.112 del Código Civil argentino y el artículo 839 del código alemán. Vélez Sársfield lo tomó de Aubry et Rau, quienes seguramente lo bebieron en las fuentes del derecho alemán anterior al 1900. Así, nuestro país tuvo en vigencia, a partir de 1871, una norma de profunda significación: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Título" (es decir, el de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos). Pero, como señala Gordillo, la doctrina y la jurisprudencia han contribuido a impedir que en la Argentina se construya un sistema de responsabilidad del agente estatal, pese a la existencia de un texto tan sutil como el artículo 1.112 del Código Civil. .. e) Epoca Intermedia. Es la actual y corresponde al tercer estadio en la clasificación de Teissier. Consagrada ya la responsabilidad civil de los funcionarios frente a los perjudicados por sus actos ilegales o negligentes, comienza a admitirse la responsabilidad del Estado por esos mismos actos y por los suyos propios, aún cuando fuesen regulares y legales. Así se admite ya, en cierta medida, la responsabilidad del Estado aun por actos legislativos. (36) En la etapa anterior, los principios del individualismo postularon la necesaria responsabilidad del culpable: el funcionario y nadie más que él. Una más adecuada evaluación de los mismos principios condujo a establecer —en la nueva etapa— que, al resultar violado un derecho individual, debe haber siempre una indemnización. Si el culpable no la puede dar, debe ofrecerla la sociedad. La posible insolvencia del agente público para afrontar el pago de las reparaciones exigibles no puede perjudicar 13


al damnificado. El Estado, responsable de los servicios, será quien responda por dichas reparaciones. "Es decir, un criterio político nos ha conducido a la etapa intermedia, así como también será un criterio político el único que podrá conducirnos a la etapa definitiva de la responsabilidad del Estado." (37) Considero exacta la afirmación de Gordillo en el sentido de que la cuestión de la responsabilidad del Estado se resuelve en un planteo de concepciones políticas previas, que poco menos que determinarán la solución que se dé al problema. Frente a la aseveración de Bielsa de que "esa evolución dem ues tra ... una tendencia hacia la adopción de un principio más jurídico y menos político, que concilie los derechos del individuo con los del todo social, representado por el Estado jurídico-social y no absoluto-policial", (38 ) surge naturalmente la réplica de Gordillo: ".. .precisamente la conciliación de los derechos individuales y los del todo social será distinta según sea la concepción política que se sostenga respecto al Estado. (39) Y, tras analizar el problema a través de las cuatro concepciones políticas que en grado más o menos puro o mixto se disputan el predominio del mundo actual (la libera], la democrática, la socialista y la comunista), arriba a las siguientes conclusiones: a) Cualquiera sea la concepción sociopolítica a la que se haya adscrito un pueblo, sus postulados fundamentales conducen al reconocimiento de la responsabilidad del Estado por los daños que ocasione en el ejercicio de sus actividades. Solo en los extremos doctrinarios del marxismo-leninismo se podría fundar una teoría de irresponsabilidad estatal que reprodujera las etapas primitivas del Derecho. b) El legislador debe tener conciencia de la congruencia del sistema político existente en la comunidad 14


de que forma parte, sancionando —con normas positivas— la plena responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. c) También los jueces deben tomar en cuenta estos principios, como regla de interpretación, cuando no existan normas positivas expresamente referidas al problema y deba recurrirse a la aplicación de normas genéricas e imprecisas.

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CAPÍTULO II

FUNDAMENTACIÓN JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

ca Pitu]o anterior hemos adelantado que, en h ja etapa actual de evolución del problema que nos ocupa, ción ~f n f o r m a más o menos amplia- la obligat a d o d e resarcir los daños que cause a los "r i particulares en el ejercicio de sus actividades, tim u ° S f n a , i z a d o > también, la incidencia de lo polídp7 !? el P l a n o d e ^ Teoría de la Responsabilidad i üstado Que los funcionarios respondan a los partieres por ios perjuicios que cometan en el ejercicio de tica p C T e ' \ P U e d e se r un problema de decisión políP J 1 la Posibilidad de perjuicios extraordinarios pt n ' emergentes de esos actos y ]a mu y probable insolvencia f.!:A UnC1 °" ar i °, P a r a responder por ellos, acordar que el astado responda -solidaria, subsidiaria o mancomunadac o n e I funcionario responsable- puede también considerarse problema de decisión política. Y más aún sena en los supuestos de indemnización de daños emergentes de la actividad simple y legal del Estado, sin responsabilidad culpable o dolosa de los funcionarios. f , , n / U P e r a d a ? l a s e t a p a s d e l absolutismo monárquico (de runaamentacion teológica o legalista), cualquiera sea la postura sociopolítica que se adopte en el mundo actual especialmente en la civilización occidental- aparece como conveniente e ineludible políticamente la adopción

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de un sistema amplio de responsabilidad estatal y de los funcionarios.

Por otra parte, repugnaría a los principios superiores de la Justicia y la equidad que el particular, perjudicado por un acto estatal, no pudiese obtener la reparación de su derecho violado por el solo hecho de que tal violación ha sido cometida por el guardián del orden jurídico: el Estado. Es claro que, planteado en estos términos, adquiere contornos paradojales y nos evoca la imagen del jugador de "prend as" frent e a los jueces de Be rl ín .. . 1. DIFICULTADES BASICAS

Sin embargo, admitida la necesidad de reparar tales daños, muy laboriosa fue la búsqueda de los fundamentos jurídicos de esa responsabilidad. Algunos tribunales, como el Consejo de Estado francés, desesperando de hallar una fórmula jurídica adecuada, fallaban "pretorianamente". Así, como afirma Waline, toda la jurisprudencia francesa es, en la materia, "pura y simplemente una jurisprudencia de equida d". (4 0) Piénsese los conceptos con que tuvieron que traba jar los juristas y se aquilata rán las dificulta des. Por un lado, las nociones civilistas de: responsabilidad-culpa-persona jurídica. Conceptos que parecen estar cargados de electricidad del mismo signo y repelerse mutuamente. Si no se admite que pueda haber responsabilidad sin culpa, ¿cómo imputársela a un ente ideal con personalidad jurídica? ¿O es que admitimos que pueda hablarse de responsabilidad sin culpa o responsabilidad objetiva? Por otro lado, se manipulaba con conceptos de Derecho Público en plena elaboración: personalidad y doble personalidad del Estado; soberanía; Poder Público; servicios públicos; funcion arios. . . Hubo que avanza r por 18

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un verdadero "campo minado", tocando fondo en las teorías generales del Derecho y del Estado. 2. APLICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL

En el siglo pasado, predominó la orientación de acudir al Código Civil e invocar sus disposiciones sobre delitos y cuasidelitos, enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, etcétera, para fundar la responsabilidad. Es claro que los principios civiles podían servir para fundar sin dificultades, la responsabilidad de los funcionarios por actos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, ya sea que existiera un texto expreso como el artículo 839 del Código Civil alemán o el artículo 1.112 del Código Civil argentino; o aun, a falta de texto expresamente referido a los funcionarios, por aplicación de las disposiciones generales sobre responsabilidad por dolo o culpa. No extraña, pues, que la primera responsabilidad que se consagrara fuera la directa del funcionario, una vez que se removieron los obstáculos de orden político. (41) Más difícil resultaba la aplicación de las disposiciones civiles para fundar la responsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios o empleados, construyéndose una teoría basada en la responsabilidad indirecta por el hecho de los dependientes. Los primeros comentadores del Código Napoleón (Marcadé, Demolombe, Aubry et Rau) se inclinaron a declarar aplicable al Estado, el artículo 1.384 de dicho código, que contiene el principio de la responsabilidad indirecta (fuente del art. 1.113 del Código Civil argentino). Pero esta solución fue duramente atacada por la doctrina, en especial de Laferriere y Teissier, aue postulaban la aplicación de principios de derecho público para regular situaciones jurídicas que no eran las de simples particulares. En el famoso "arrH 19

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Blanco" (8/II/873), el Consejo de Estado francés sentó este mismo principio, que luego fue reiteradamente invocado en la jurisprudencia. Así, en el caso "Carnes" (21/ VI/895), el Comisario de Gobierno Romieu afirmó: "La jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos siempre (Sic) ha reconocido que la responsabilidad del Estado frente a los terceros o a sus agentes por daños causados por los servicios públicos no estaba sometida necesariamente a las reglas del derecho común. Por una parte, en efecto, las relaciones que existen entre el Estado y sus agentes no están regidas por el Código Civil relativas al contrato de locación; por otra parte, la responsabilidad que puede incumbir al Estado por el funcionamiento de sus servicios no está reglada por los artículos 1.382 y siguientes del mismo Código, porque ella varía según las necesidades de tales servicios públicos, la apreciación del interés público y de los intereses privados, las fuerzas considerables de que puede disponer el Estado y que impiden asimilarlo a un simple particular, etcétera. La base de la responsabilidad del Estado, tanto frente a los particulares como a sus agentes, no se halla, pues, en un texto positivo de derecho civil, sino en un principio superior de justicia, del cual proceden también los textos positivos que el juez civil debe aplicar. Es, pues, una legislación de equidad y no de derecho escrito". (42) La doctrina francesa posterior sigue esta misma orientación: Duez, Bonnard, Hauriou, Rolland, etcétera. Así Waline, ante la pregunta de por qué no se ha de aplicar el Code Civil, contesta: "Simplemente, por la razón de buen sentido de que a situaciones diferentes han de aplicarse reglas diferentes". (43) Entre nosotros fue Bielsa el oue se opuso tenazmente a la aplicación analógica de disposiciones del Código Civil para fundar la responsabilidad extracontractual del Estado. Su crítica a la orientación jurisprudencial inicia20

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da en 1933 con el caso "S. A. Tomás Devoto y Cía. c. Gobierno Nacional s/daños y perjuicios" (44) se basaba en los siguientes argumentos: a) Vélez Sársfield adoptó el sistema de Savigny y Freitas en materia de personas jurídicas (de la ficción). Por lo tanto, se concibe a las personas jurídicas como incapaces de hecho, que —para realizar los fines que justifican su existencia— tienen necesaria mente que valerse de personas físicas que actúen en su nombre y por su cuenta, eso es, valerse de sus representantes necesarios. Obrando el representante en nombre e interés de la persona jurídica, los actos que en tal virtud realice dentro de los límites de su representació n (o ministe rio) deben reputarse actos de tal persona jurídica y así la obligan. Si, en cambio, el representante excede los límites asignados, los hechos o actos extraños al mandato no se reputan realizados por la persona jurídica. De allí. los preceptos contenidos en los artículos 36 y 43 del Código Civil. (45) Art. 36: "Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, solo producirán efecto respecto de los mandatarios". Art. 43: "No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunoue sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Como consecuencia, la ejecución de un hecho ilícito importa siempre una extralimitación del mandato, pues en éste no puede incluirse sino aquello que establecen las leyes o estatutos aprobados por la autoridad. Ese hecho ilícito, generador de responsabilidad, no podrá así imputarse directamente al Estado, sino que solo apare jará la responsabilidad del propio agente. 21


b) Con respecto a la aplicación del artículo 1.113 del Código Civil, para imputar al Estado responsabilidad indirecta por los hechos de sus empleados, sostiene Bielsa que ni histórica ni dogmáticamente es fundada la asimilación del Estado al patrón o dominus que contempla el Código. En la época en que Vélez redactó su obra no era concebible la responsabilidad del Estado. En cambio, consagró la norma republicana del artículo 1.112 sobre responsabilidad directa y exclusiva de los funcionarios, que no tendría razón de ser si se interpretara que por el artículo 1.113 es el Estado quien debe responder por los actos de sus agentes. La comparación con las fuentes francesas de las que provienen los artículos 1.109 y 1.113 demuestra que el Codificador solo concebía al hombre "que por su culpa o negligencia causa un daño". No consideraba a las personas jurídicas y menos a las de derecho público. El agregado que hizo el legislador francés al artículo 1.384 del Código Civil francés (análo go al art. 1.113 del argentino ), en vista del caso Leblanc, (4 6) confirma que el Código Civil no podía ser aplicado lisa y llanamente para responsabilizar al Estado. Además, sostiene Bielsa que la aplicación del artículo 1.113 del Código Civil sería un paliativo insuficiente de la jurisprudencia, porque quedarían muchas situaciones sin fundamento legal para ser reparadas. "Por de pronto, para la aplicación de esa disposición es necesario que se trate de una falta o hecho culpable cometido por empleado o funcionario... Pero, por eso mismo, no es aplicable el precepto citado cuando el hecho generador del daño no puede imputarse a personas determinadas, cuando él es debido a una deficiencia del servicio; por ejemplo, a un vicio de organización o de funcionamiento, o a la falta de contralor; en estos casos no podría concretarse la culpa in eligendo o la culpa in vigilando, que es la que sirve de fundamento a la responsabilidad del dominus, en el sentido del artículo 22

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1.113. Y si acaso se pudiera determinar concretamente esa culpa, el responsable sería el funcionario que nombró (es decir, eligió) al autor del daño, o el funcionario superior que no vigiló." (47) En el capítulo IV nos referiremos al sistema legal y jurispruden cial argentino en materia de responsabilida d del Estado y de los funcionarios por actos y hechos administrativos. Veremos entonces que las críticas de Bielsa al fallo de nuestro más alto tribunal de justicia en el caso "Devoto", así como su defensa de la jurisprudencia tradicional anterior a 1933, se basaban en argumentos de cuño estrictamente civilista. Bielsa partía de los tres elementos del concepto clásico de responsabilidad: a) daño material, pecuniariamente apreciable; h) ilegítimamente causado (antijuridicidad); c) con dolo, culpa o negligencia de la persona autora del daño. Y entonces encontraba que tales elementos no se daban en muchos supuestos en que había daños causados por la acción del Estado y que era necesario reparar. Es que "los civilistas del siglo XIX consideraron como muy simple el problema de la responsabilidad civil. Todo se reducía para ellos a una cuestión de hecho: la determinación de la culpa cometida. Todo cambió hacia fines del siglo XIX. La jurisprudencia amplió casi indefinidamente la idea de culpa y el legislador sentó en 1898 el principio del riesgo profesional". (48) Ripert y Boulanger sostienen que la aplicación de la ley francesa de 1898 sobre accidentes de trabajo habituó a los espíritus a una reparación de los daños sobre el fundamento de los riesgos de la profesión. Y así surgió naturalmente la idea de generalizar la regla y de sustituir 23


la culpa por el riesgo, como principio común de la responsabilidad. Se dice que la responsabilidad civil ha sido separada de la penal, ocupándose la ley penal del castigo y la ley civil de la reparación. Ya que se trata únicamente de un problema de reparación, la idea de culpa es indiferente. La única noción importante es la de causalidad. Toda persona que causa un daño a otro debe repararlo. Una parte de la jurisprudencia belga se ha orientado en tal sentido, considerando que constituye una falta el hecho de causar un daño a otro, por la razón de que el hombre tiene la obligación de no perjudicar a los demás. Ha llegado así a identificar el hecho perjudicial y la culpa. (49) No obstante, la teoría del riesgo nunca ha sido acogida en su estado puro como dando una regla general de responsabilidad que pueda sustituir a la que está fundada sobre la culpa. Legalmente se han consagrado en muchos casos responsabilidades que no se fundan en la culpa, sino en el riesgo. En ciertos casos, esa culpa se presume y en otros no, dependiendo el establecimiento de esa presunción del instituto de ciue se trata. En los últimos años se ha insistido en una distinción que, si bien fue formulada con anterioridad por autores como Glasson, Planiol y Saleilles, fue luego desarrollada por Demogue y ha centrado la atención de los civilistas modernos. Se trata de distinguir entre las obligaciones de "medio" o de "resultado", también llamados de "prudencia v diligencia". (5 0) En las obligaciones de "medio", el deudor solo promete poner su diligencia para llegar a un resultado nue es aleatorio, y cuya obtención no depende de la debida diligencia puesta en el caso. Pero, si se comprometió a un "resultado", el obligado o responsable debe acreditar que el incumplimiento no le es imputable, por haberse configurado algunas de las causales de exoneración establecidas legal o contractualmente. Sea cual fuere el destino de las teorías que hoy cam24

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pean en el ámbito civilista p¿ira desterrar o modificar el antiguo concepto de "culpa" como basamento de la responsabilidad, lo cierto es que el derecho privado está en crisis de transformación, en esta materia. Y los esquemas rígidos que Bielsa pretendía aplicar para juzgar la responsabilidad del Estado, hoy aún en el campo estricto de las personas de derecho privado han hundido para siempre su torso en el pasado... Una observación más cabe hacer a la aplicación de las normas del Código Civil para fundar la responsabilidad del Estado. Marienhoff (51 ) señala que hay dos maneras de utilizar en derecho administrativo las normas y principios del derecho civil. "Una consiste en recurrir a la analogía o a los principios generales del derecho; la otra consiste en considerar determinadas normas del derecho civil como expresión de uns norma jurídica general y, por tanto, no limitada al derecho civil y válida directamente para el derecho administrativo. En este último caso no se trata de una integración de normas, sino de una aplicación directa de normas jurídicas, que en su conjunto pertenecen a la llamada parte general del derecho." Entre tales principios generales de la ciencia del derecho se encuentran las normas sobre responsabilidad, contenidas en el Código Civil, que así como se aplican en el ámbito del derecho privado, puede aplicarlas el derecho administrativo en cuanto sean compatibles con sus principios propios. Pero, por regla general, cuando el derecho administrativo toma principios del derecho común, no los mantiene con sus caracteres originales, sino que los adapta, integrándolos con sus principios y normas. (52) Por eso, aun cuando el sistema legal y jurisprudencial de responsabilidad del Estado, que analizaremos en los próximos capítulos, se funda —en alguna medida— en los principios del derecho civil, sería cometer un error 25

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capital asimilarlo a la teoría civil de la responsabilidad. Por la simple razón de que ambos sistemas normativos están destinados a regular distintas categorías de situaciones humanas. 3. TEORIAS PROPIAS DEL DERECHO PÚBLICO

Según hemos visto en el capítulo anterior, Sayagués Laso, siguiendo a Duez y Zanobini, considera que la etapa actual de evolución de la teoría de la responsabilidad del Estado se caracteriza por el abandono de su fundamentación civilista y por la búsqueda de principios propios del derecho público para fundar la obligación de reparar. Es así como, colocados en el plano de los principios de derecho público, se han intentado diversas teorías para construir un sistema de responsabilidad estatal. Algunos autores han tomado como base disposiciones constitucionales y legales no referidas expresamente a la responsabilidad del Estado, pero que pueden servir de punto de partida para sus construcciones; otros solo se han basado en los principios generales del Derecho Natural, haciendo abstracción de las normas positivas. Entre las primeras, pueden mencionarse: a) Teoría de la expropiación (de Consolo); h) Teoría del sacrificio especial (de Maycr); c) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas ( de Teissier); d) Teoría del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho (de Hauriou). (53) Entre las segundas, pueden alinearse: e) Teoría de los derechos adquiridos (de Gierke); f) Teoría del riesgo y del seguro social (de Duguit). 26

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a) Teoría de la expropiación En Alemania se ha considerado tradicionalmente a la expropiación como un caso más de responsabilidad del Estado. Pero parece haber sido Consolo uno de los primeros —entre los autores no alemanes— en tomar el principio de la expropiación para fundar la responsabilidad general del Estado. Dice Consolo: (54) "Si es principio general que 3a lesión del derecho debe ser reparada, ninguna razón plausible hay para reconocer una posición de privilegio a la Administración. La regla de la indemnización en la expropiación por utilidad pública representa el reconocimiento de un principio, que es aquel por el cual el derecho de propiedad del ciudadano, si debe ceder al bien público, no debe ser sacrificado al mismo. Si no existiera la indemnización, la acción del Estado constituiría la más abierta violación de aquel derecho. Pero de tal principio necesita surgir otro de carácter universal, es decir, que el patrimonio del ciudadano no debe sufrir disminución alguna por daño que pueda derivarse de la realización de la actividad del Estado, sea que el daño pueda considerarse injuria datum, o bien, aünque no teniendo tal carácter, pueda ser la consecuencia del desenvolvimiento normal de aquella actividad". De manera que, según esta teoría, el fundamento de la responsabilidad del Estado se encuentra en la garantía del derecho de propiedad (en nuestro país, consagrada por el art. 17 de la C. N.) . Y así como el Estado solo puede avanzar sobre ese derecho de los particulares mediante el procedimiento expropiatorio (que la misma C. N. prevé en el art. 17), de manera similar cualquier otro ataque a la propiedad —en sentido lato— deberá ser indemnizado. Es claro que podemos hablar de paralelismo, pero no de identidad entre estas dos instituciones jurídicas: en la expropiación no hay un supuesto de "res27


ponsabilidad", sino pura y simplemente de ejercicio —por el Estado— de un derecho propio reconocido en la Constitución Nacional; en cambio, cuando la Administración causa un perjuicio v. g. por un acto culpable de un funcionario, hay responsabilidad y no expropiación, ya que no ha habido una "previa calificación legislativa de la utilidad pública" de tal acto culposo. Bielsa, criticando esta teoría como fundamento de la responsabilidad estatal, señala que si se expropia algo es para "incorporarlo" en el dominio público o en el patrimonio del Estado, lo que no ocurre cuando se causa un daño material sin acrecimiento patrimonial para el Estado, es decir, sin transferencia de un bien de un patrimonio a otro, que es esencial en la expropiación. (55) Con la reserva apuntada y entendiendo, pues, la teoría de Consolo como fundada en la garantía de protección de la propiedad privada, estimo que constituye un principio perfectamente aplicable tanto a los supuestos de resarcimiento de daños causados por hechos y actos de la Administración, como también por actos judiciales o legislativos. Entre nosotros, Spota funda la responsabilidad del Estado-legislador en dicho principio. (56) b) Teoría del Sacrificio Especial La teoría de Mayer tiene una gran similitud con la de Teissier. La importancia de aquélla, desarrollada en la edición alemana de su Derecho Administrativo alemán (1895), reside en que fue el primero en fundar la obligación de indemnizar que contrae el Estado cuando causa daño, aunque el acto estatal sea legal, siempre que se haya perjudicado a un individuo de manera desigual y desproporcionada con respecto a los demás. Señala tres condiciones esenciales para que pueda darse la responsabilidad del Estado: 28

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é

a) que la Administración Pública cause un daño a un particular; b) qu e este daño castigue a L particul ar de un modo injusto y desigual, es decir, que el particular sufra más que otro por ese acto de la Administración, afectándose así la equidad; c) que este daño ocasione perjuicio material o empobrecimiento al particular. Esto, que corresponde al "pasaje de valores" en el enriquecimiento sin causa, constituye el sacrificio especial. "La compensación se hace aquí por medio de una indemnización pagada por la caja común, lo que significa la 'generalización' del 'sacrificio especial' correspondiente a la restitución del valor que ha pasado en pugna con la equidad." (57) c) Teoría de la Igualdad Ante las Cargas Públicas Hemos dicho que Teissier fue uno de los juristas franceses que primero se opusieran a la aplicación de las disposiciones del Code Civil para fundamentar la responsabilidad estatal. Lógico es suponer, pues, que buscara principios de Derecho Público para construir su teoría. Lo encuentra en el artículo 13 de la Declaración de las Derechos del Hombre y del Ciudadano, que dice: "Para el mantenimiento de la fuerza y para los gastos de la administración es indispensable una contribución común, que debe ser repartida entre todos los ciudadanos en razón de sus medios". De allí extrae el primer principio que formula así: "los ciudadanos no deben sufrir más, los unos que los otros, las cargas impuestas en el interés de todos". Y agrega: "Los daños excepcionales, los accidentes que el Poder Público en el ejercicio de su función administrativa cau29

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san a veces a ciertos particulares, deben luego ser considerados como imputables a la cuenta de gastos generales de los servicios públicos, pagados por el impuesto y soportados consecuentemente por todos aquellos que constituyen la colectividad beneficiada por estos servicios". (58) Y como si Teissier se viera, de pronto, asaltado por el temor de que sus ideas pudieran parecer entonces graves y limitativas de la acción del Estado, formula un segundo principio, que atempera el primero y que, en realidad, constituye su contradicción parcial: los ciudadanos deben sufrir, sin derecho a indemnización, aquellos perjuicios emergentes de actos del Estado en el ejercicio legítimo y regular del Poder Público y del funcionamiento normal de los servicios públicos de interés general. Teissier se refiere aquí, por ejemplo, al caso en que —ante el incendio de una casa y para evitar que todo el pueblo arda— los bomberos destruyen algunas casas próximas a la que se quema. Aquí el daño se ha realizado en beneficio de la colectividad y no cabría —según este autorobligación de indemnizar. Semejante limitación, que carece de todo fundamento lógico y jurídico, resta eficacia a esta teoría y restringe desmesuradamente su campo de aplicación. d) Teoría del Enriquecimiento sin Causa Hauriou, en su Précis, (59) empieza por considerar el asunto desde el punto de vista del legislador y de los jueces , para arribar a la conclusión de que el legislador debe arbitrar, en la ley, los principios necesarios que —según el ambiente del país— reglen la responsabilidad del Estado; y el juez aplicará esas normas legales. A falta de ellas, analiza las soluciones de la jurisprudencia francesa y distingue entre los casos de daños cau30

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sailos por culpa del Estado, los producidos sin su culpa y que no lo benefician y, por yltimo, los que producidos también sin su culpa lo enriquecen. llespecto de este último supuesto, considera necesario construir "una nueva teoría por el juez, independienI emente de toda consideración por el legislador". ¿Por ([ué es necesario la nueva teoría? Por la insuficiencia de la noción del daño especial y del principio de la igualdad de todos los franceses ante las cargas públicas. Veamos la afirmación de Hauriou: "Sin negar el valor del principio de la igualdad ante las cargas públicas, es fácil darse cuenta de que es un ideal en el cual el legislador se inspira, pero que es imposible que un juez lo invoque para justi ficar la condena ción de una Administració n a pagar una indemnización. Ahora bien, sin embargo, lo que conviene buscar es un principio sobre el cual el juez se pueda apoyar". Este párrafo de Hauriou puede sorprendernos a los argentinos, en vista de las categóricas disposiciones de nuestra Constitución Nacional (art. 49: "El Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado. . . de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso Nacional...art. 16 in fine: "La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas") y que el primer deber de los jueces es aplicar, lisa y llanamente, la ley suprema (art. 31 y 100 C. N.) . De manera que, en nuestro país, los jueces no solo pueden invocar las disposiciones de la Constitución Nacional, sino que están obligados a hacerlo. Pero en Francia la situación es distinta. Gordillo considera que el motivo de la preocupación de Hauriou reside en que la constitución francesa no es imperativa y su reforma no la hace un órgano del pueblo, sino uno del Estado, por lo cual la ley es la máxima expresión de la juridicidad. El dogma de Rousseau de la volonté gé31


nérale impone la supremacía legislativa y, por lo tanto, mientras una ley no sancione la responsabilidad del Estado, puede admitirse que éste no se sienta obligado a hacer lo que la ley no le mande: ergo, es irresponsable. (60) Nos apartamos de la interpretación de Gordillo porque el problema hay que centrarlo en otras circunstancias. Cuando Hauriou hacía estas afirmaciones en su Précis (1921), estaba en vigencia la Constitución francesa de 1875 que, haciendo excepción a todas las constituciones pos-revolucionarias, no incluye la mención de los derechos individuales contenidos en la "Declaración" de 1789. Es cierto que este silencio fue interpretado, por la mayoría de los tratadistas (61) nacionales, como la más absoluta confirmación de la vigencia de ellos, vigencia considerada en general como supraconstitucional. El mismo Hauriou dice que son "principios fundamentales que son el supuesto mismo de la constitución y que, por consiguiente, están por encima de ésta y de las leyes ordinarias; no es preciso hablar de ellos en el texto, porque lo propio de los principios es existir y valer sin el texto". (62) Y Esmein afirma ". . .que si no están incluidos en la constitución de 1875 no es porque se repudien los principios del 89, sino porque se juzga inútil proclamarlos o garantizarlos, toda vez que se manifiestan como un patrimonio adquirido definitivamente por el pueblo francés". (63). No obstante esa pretendida vigencia supraconstitucional, la situación creada por la Constitución de 1875 nos explica la afirmación de Hauriou de que tales principios servirían para orientar al legislador, pero no para fundar una sentencia a falta de un texto positivo que los consagre. Pero he aquí que la Constitución aprobada el 13 de octubre de 1946 se colocó no solo bajo el signo, sino bajo el pathos de la tradición democrático-liberal. "A 32

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continuación inmediata de la victoria —dice el Preámbulo— alcanzada por los pueblos libres sobre los regímenes que intentaron esclavizar*y degradar a la persona humana, el pueblo francés proclama de nuevo que todo ser humano, sin distinción de raza, de religión ni de creencia, posee derechos inalienables y sagrados. Refirma solemnemente los derechos y las libertades del hombre y del ciudadano consagrados por la Revolución y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República." Y junto a los derechos .individuales clásicos consagra otros que colocan el texto francés en la línea de las nuevas constituciones nacidas en la época del "cuarto poder", es decir, los llamados "derechos sociales". Es claro que se ha discutido el alcance jurídico de estos derechos individuales por estar insertos en el preámbulo y no en la parte dispositiva de la Constitución. Así Prélot (6 4) hace hincapié en la circunstancia de que quedan excluidos de la competencia del Comité Constitucional, encargado —por el artículo 92 de la misma constitución— de dictaminar acerca de la constitucionalidad de las leyes. Pero la tendencia doctrinaria dominante mantiene la vinculación del legislador por los términos del preámbulo. Así Burdeau (65) entiende que cuando dichos términos enuncian una regla de conducta, es decir, que pueda resolverse de manera precisa mediante la acción o la omisión, entonces es una regla que liga al legislador con la fuerza de una ley constitucional positiva. Apoyan la tesis de la obligatoriedad del preámbulo: Duverger, Vedel, Waline. etcétera. (66) La jurisprudencia de los tribunales franceses desde 1946 parece demostrar que los jueces se consideran vinculados por los términos del preámbulo: el Consejo de Estado también, aunque en una ocasión se ha mostrado indeciso en cuanto a su alcance y los ha relativizado al superior interés del Estado ante una situación de necesidad. (67 ) Hecha, pues, la precedente salvedad, podemos comprender la 33


afirmación de Hauriou referida al ordenamiento jurídico francés vigente en ese momento; y su inquietud por hallar otro principio sobre el cual fundar la obligación del Estado de resarcir los daños que ocasione. "El principio de justicia sobre el cual debe fundarse aquí el derecho a indemnizaciones es aquel del enriquecimiento sin causa —dice—, y dos condiciones serán exigidas para que el daño dé lugar a reparación: 1) será necesario que el daño sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento del patrimonio administrativo; 2) será necesario que ese enriquecimiento sea sin causa. Y lo será cuando resulte del ejercicio, por la Administración, de un derecho exorbitante de derecho común, por ejemplo, el derecho de expropiación, el derecho de trabajos públicos, el derecho de legislación, etcétera. Uso de un derecho exorbitante que debe ser asimilado a uno de esos inconvenientes de vecindad que, según el derecho común, no se está obligado a soportar sin indemnización. A la noción de que el enriquecimiento es sin causa, corresponde aquí la noción de que el daño sufrido por el administrado es especial, es decir, no resulta del uso normal de derecho." Y refuerza su argumento: "El caso particular de los daños causados sin culpa por las operaciones administrativas se relacionaría, pues, a la teoría general del uso exorbitante de derechos, o de los inconvenientes de vecindad, que es uno de los aspectos de la teoría del abuso del derecho". En conclusión: 1) el principio general del derecho del "enriquecimiento sin causa" puede servir de base jurisprudencial para declarar la responsabilidad del Estado; 2) pero su campo de aplicac ión será reducido —como en el caso de las teorías de Mayer y Teissier—, porque deben reunirse estos supuestos: ejercicio de derechos 34

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exorbitantes del derecho común; perjuicio especial; y enriquecimiento del patrimonio administrativo, derivado de ese perjuicio especial al particular; 3) el principio del abuso del derecho —también principio del derecho común— que Hauriou señala, pero no desarrolla, podría también, por sí, servir de base jurisprudencial. e) Teoría de los derechos adquiridos Puede considerarse a la teoría de Gierke como uno de los primeros intentos de fundamentación de la responsabilidad del Estado; teoría seguida por antiguos falles del Tribunal del Imperio alemán y del Tribunal Federal Suizo. Se basa en el principio de Derecho Natural de la inviolabilidad de los derechos adquiridos, según el cual toda vez que se produzca un perjuicio a un individuo en violación de sus derechos —aunque tal "violación" provenga de la supresión legislativa de tal derecho— nace contra el Estado un derecho a indemnización, si. es que la misma ley no ha fijado el resarcimiento. Como esta teoría se basa en el Derecho Natural, carece de mayor valor en el derecho positivo, salvo que se le pueda dar base en el ordenamiento jurídico, lo que aparejaría su revalorización. Tal supuesto se da con la incidencia de esta doctrina en nuestro ordenamiento constitucional, sagazmente señalada por Gordillo.(68) Puede decirse que todos los habitantes de la Nación Argentina tenemos "derechos adquiridos", que son los que consagra la Constitución Nacional en su Primera Parte. Por medio de la Constitución Nacional hemos adquirido los derechos a la libertad personal, a la propiedad, a ejercer industrias lícitas, etcétera. Y ningún poder salvo la misma Constitución Nacional puede disminuir o 35


anular esos derechos adquiridos. Es así que el artículo 28 refirma: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Por lo tanto, si un acto del Estado —sea administrativo, legislativo o judicial— ha producido la lesión de uno de esos derechos, debe restaurarse la plenitud del mismo mediante una indemnización que equivalga al perjuicio sufrido. No compartimos la opinión de Gordillo referente a la aplicación de esta teoría de Gierke. Dice: ".. .tendría dudosa aplicación cuando el perjuicio es general, a resultado de una ley o un reglamento que modifica una situación social o económica anterior (por ejemplo: monopolización de una actividad cualquiera), pues el 'derecho adquirido' que en tal caso podría esgrimirse no es de la libertad de comercio o de trabajo, sino el de que la organización social o económica del país no sufra modificación alguna, derecho que por supuesto no existe en la Constitución y que, a mayor abundancia, es expresamente negado por el art. 67 de la misma". (69) La obligación de indemnizar, a cargo del Estado, nos parece evidente: si una persona X. amparada en el artículo 14 de la Constitución Nacional ("derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita") y en la inexistencia de una ley que prohiba —a los particulares— la realiza ción de una determinada actividad (art. 19": ".. .ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe") se dedica a ella, podemos afirmar que tiene un derecho adquirido sobre la misma. Si el Estado, por una ley posterior, resuelve prohibir esa actividad a los particulares, estableciendo un monopolio a su favor, debe indemnizar. No es que el Estado no pueda modificar la organización económica del país, como lo autoriza el artículo 67, inciso 16, de la Constitución Nacional. Pero, una vez mo36

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é

dificada, no puede desentenderse de los perjuicios que haya provocado, violando derechos adquiridos de los particulares. De lo contrario, podría afirmarse que la ley que sancionó el monopolio —en cuanto reglamenta el ejercicio de una industria lícita— ha violado el claro precepto del artículo 28, de la Constitución Nacional. En cierto modo podría decirse que se produce entonces una situación similar al supuesto de revocación, por la Administración Pública, de una concesión otorgada a un particular para la explotación de un servicio público. No podría negarse al Estado la facultad de revocarla por razones de oportunidad o mérito, cuando se hubiesen modificado las exigencias de interés público que debe satisfacer la Administración Pública. Pero si el acto de la concesión fue válido, su revocación da lugar a una indemnización, porque existía a favor del concesionario un derecho subjetivo. Es claro que, en este caso, la responsabilidad de la Administración tiene origen contractual. f) Teoría del seguro contra el riesgo social Duguit tomó como punto de partida un criterio ob jetivo de riesgo, ajeno a toda idea de culpa e ilegalidad, sobre el cual construyó un sistema jurídico consistente en un seguro contra el riesgo social, proveniente del funcionamiento de los servicios públicos. Para comprender los esfuerzos dialécticos de Duguit, hay que recordar su posición negativista de la personalidad del Estado. Si el Estado carece de individualidad no podrá hablarse, por lo tanto, de su responsabilidad. Y si no es responsable, ¿en qué habrá de fundarse la obligación de indemnizar? Duguit parte del presupuesto de que no puede tratarse de un problema de "imputabilidad", sino de sa37


ber cuál es el patrimonio que debe soportar, efectivamente, el riesgo inherente a la actividad estatal. Y argumenta: "Esta responsabilidad del Estado no entraña siempre la referencia al mismo principio. En ciertos casos tiene por causa la necesidad de reparar, con los fondos de las Cajas colectivas, el perjuicio particular sufrido por un individuo en pro del interés colectivo. En tal supuesto, la responsabilidad se funda tínicamente en el riesgo; la Caja Pública es una caja de seguro mutuo de los individuos contra los daños que se les ocasionen en beneficio del interés público. Así ocurre siempre que el Estado es responsable, sin que haya violación alguna del derecho, sin que se haya cometido ninguna irregularidad. En otros casos, por el contrario, el servicio público ha funcionado mal; ha habido violación de la ley reguladora del servicio; ha habido una falta y por ello el Estado es responsable. Pero esta falta la ha cometido el funcionario, no el Estado, simple abstracción. Si se habla de una falta del Estado, todo ello no pasa de ser una metáfora. Para sostener que el mismo puede cometer una falta, es preciso volver a las doctrinas metafísicas de la voluntad colectiva, del alma nacional, a las que estimo haber hecho justicia. De hecho, es una falta cometida por hombres, los agentes del servicio público. Y así se plantea la cuestión de saber qué patrimonio soportará definitivamente las consecuencias de esta falta. Si es ésta personal del funcionario, es decir, si éste ha obrado con un objetivo extraño al funcionamiento del servicio público, el perjuicio deberá repararse a costa de su propio patrimonio. Si, por el contrario, hay una falta de servicio, es decir, si el funcionario al cometer una falta obraba con el objeto de asegurar el funcionamiento del servicio, la indemnización debida a la víctima de la falta será tomada de la Caja Pública". "El Estado no es responsable de una falta que no puede cometer, por la sencilla razón de que no es una persona. Pero la Caja 38

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Colectiva asegura al administrado contra el perjuicio que proviene del mal funcionamiento de un servicio público... este seguro es de derecho, porque el servicio público se ha establecido en vista del interés colectivo." (70). A esta teoría de Duguit se le han formulado los siguientes reparos: 1) Para poder exigir una indemnización a alguien, es necesario que ese alguien tenga individualidad, es decir, personalidad, lo que Duguit niega al Estado. Y esto no se obvia hablando de la "asunción del riesgo por una Caja Pública". 2) Duguit dice que esa Caja Pública asegura a los administrados contra los perjuicios que provienen del mal funcionamiento de los servicios públicos. Pero si tal seguro no ha sido establecido contractual o legalmente, no es tal, porque no se puede hablar de seguros implícitos. 3) Solo puede imponerse la responsabilidad por el riesgo creado a quien se beneficia con la actividad fuente del riesgo. El Estado no tiene por fin el lucro, sino el bien común. Estimamos que estas objeciones no tienen todas el mismo valor. La más seria parece la referente al seguro social. Por otra parte, consideramos que es la parte menos fundada de la teoría de Duguit. El "iconoclasta" tratadista francés esgrime el argumento del seguro social, pero no se molesta en buscarle un basamento jurídico. En cambio no nos parece desdeñable su criterio del riesgo objetivo, pese a la tercera de las objeciones señaladas. Efectivamente, el Estado no tiene por fin el lucro, sino el bien común; quienes se benefician con los servicios públicos son los administrados: la colectividad. Pero obsérvese que, según Duguit, el riesgo lo asume la Caja Colectiva y ésta representa a la colectividad, beneficiaría de los servicios. Son, pues, los administrados los 39


que asumen el riesgo y la indemnización correspondiente, ya que lo pagado por el Estado (la Caja Pública) recaerá sobre ellos a través de las cargas impositivas. Cuando Duguit habla del "riesgo administrativo" con el que debe cargar la Administración Pública, no tiene en vista el beneficio o el "lucro" del Estado, al que previamente le ha negado individualidad, sino el beneficio de la colectividad. Y como la "Caja Pública" representa a esa colectividad y administra sus intereses, es lógico que responda por los riesgos asumidos conforme al aforismo: "ubi emolumentum, ibi onus" y a la expresiva fórmula acuñada por Unger: "eigenes Interesse, eigene Gefahr" (los beneficios no pueden separarse de los riesgos). La jurisprudencia administrativa francesa ha aplicado este criterio en materias relativas al riesgo profesional, al social, al de vecindad, al de obras peligrosas y, por último, al relativo a actividades particularmente peligrosas. Se trata de supuestos de responsabilidad sin culpa que implican, por un lado, la inversión del onus probandi y, por el otro, que sobre la Administración recaen las consecuencias de la causa desconocida. Es por eso que Waline, analizando la jurisprudencia más reciente, distingue tres supuestos: 1) A veces la jurisprudencia exige una culpa, y con frecuencia una culpa grave, para condenar al Estado; 2) otras veces la jurisprudencia o la ley consagran, más ampliamente, la responsabilidad sobre la base del riesgo: esto tiende a generalizarse; 3) en fin, en un caso determinado, la ley combina la responsabilidad por culpa con la responsabilidad fundada en el riesgo (responsabilidad de las municipalidades en caso de revueltas)". (71) No obstante la expresión subrayada de Waline, de que la doctrina del riesgo, en la jurisprudencia francesa, "tend d'ailleurs á se généraliser", el mismo autor, en la cuarta edición de su obra (72) observa que los casos en 40

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que no se requiere la prueba de la culpa de los agentes administrativos "si bien se* multiplican, permanecen aun excepcionales, existiendo, de tiempo en tiempo, reacciones vigorosas contra su extensión". Pero los hechos revelan la generalización indicada y en la jurisprudencia civil de Francia esto es una verdad que ha resistido todos los embates del neusubjetivismo. Comentando esta circunstancia, Josserand formula esta observación de cará cter extra jurídico: "nadie puede negar el fondo moral de lo que algunos llaman una 'sensibilidad' o 'sensiblería' (se refiere a la extensión de la responsabilidad mediante el criterio objetivo del riesgo). Conviene decir, como cierto personaje del teatro de Tbsen, que más vale tener una conciencia enferma, que carecer en absoluto de conciencia". (73) 4. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN NUESTRO PAIS

En nuestro país, los principios del derecho público brindan sólidas bases para edificar un sistema completo de responsabilidad, que permita abarcar todos los supuestos en que la actividad del Estado puede causar daños indemnizables. Bullrich (74) ya en 1920 intentó fundar la responsabilidad estatal en la protección constitucional de los derechos individuales. Pero se le opusieron las objeciones tradicionales: a) que el Estado, en ciertos casos, no ejerce derechos sino Poder; así no podría abusar de su derecho ni violar derechos ajenos; b) que de las disposiciones constitu cionales no emergen derechos subjetivos para los particulares frente al Estado; 41


c) que las normas constitucionales no son jurídicas porque no tienen sanción (Kelsen), Sin embargo, Gordillo en su excelente tesis ya citada aplicó ampliamente esa misma fuente de fundamentación, saliendo al paso de las anteriores objeciones mediante un estudio integral del problema. En síntesis: reduce el problema de la responsabilidad del Estado a saber si éste tiene o no el deber jurídico de no dañar y si el orden jurídico prevé sanciones para los daños cometidos. Y encuentra que ese deber jurídico surge de la Constitución Nacional, creada por acto soberano del pueblo (la Convención Constituyente). "El pueblo soberano tiene así un instrumento jurídico de mando sobre el Estado creado en la Constitución. La Constitución emana del pueblo y está dirigida al Estado y a los individuos, imponiéndoles a ambos obediencia a sus normas y dándole, al primero, además, un cierto poder —el poder público— para que pueda reglar la vida comunitaria; a los segundos, derechos individuales, para que puedan equilibrar el poder es ta ta l.. . Cuando la Constitución determina los derechos individuales y se preocupa de aclarar que el Estado no puede alterarlos (art. 28), no está dando protección a los individuos frente a sus semejantes, sino frente al Estado. La Constitución considera que la protección de los individuos a sus semejantes la dará la ley, imparcial y ajena a la contienda que pueda existir; pero la protección de los individuos frente al Estado no puede la Constitución habérsela encargado al Estado mismo; entonces no tendría sentido el artículo 28 de la misma." (75) La protección la encuentra en la misma Constitución, en varias de sus disposiciones, de las cuales las más importantes son las que figuran en los artículos 14 a 20, los derechos individuales que el Estado no puede alterar (art. 28). Pero entonces Gordillo se plantea el problema de la 42

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imperatividad de esas disposiciones constitucionales y afirma: "...es notorio que la Constitución no contiene ningún artículo que la declare imperativa, pero tiene en cambio un Preámbulo que sí lo hace ("Nos, etc... ordenamos") y al cual no puede negarse validez, en ese aspecto, sin negárselo forzosamente a la Constitución toda", (76) Sostuvimos ya que no compartíamos (en este último aspecto) la opinión de Gordillo. (7 7) Es cierto que una de las fuentes de las que surge la imperatividad de la Constitución Nacional es su Preámbulo. Pero lo que no es cierto es que la Constitución no contenga artículos que la declaren imperativa. ¿Cómo interpretar, entonces, las claras disposiciones de los artículos 31 y 100 de la Constitución Nacional? Así el artículo 31 señala una prelación de disposiciones aplicables por los juec es: "Esta Consti tución , las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación...". Y el artículo 100: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación..." Si los jueces deben decidir las causas por aplicación de disposiciones constitucionales, ya que es "la ley suprema de la Nación", ¿qué duda puede caber acerca de su imperatividad? Interpretando así las referidas disposiciones constitucionales, el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, en su artículo 59, daba a los jueces una norma inequívoca: "El juez debe siempre resolver según la Ley. Nunca le es permitido juzgar del valor intrínseco o de la equidad de la Ley. Las primeras leyes que debe observar y aplicar, son las Constituciones de la Nación y de la Provincia". Finalmente, Gordillo corona su teoría con una apli43


cación del método de la "reducción al absurdo", para demostrar que el reconocimiento -por la justicia— de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sirte qua non de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto el desconocimiento de una parte de la Constitución Nacional —la que consagra los derechos individuales— apareja el desconocimiento de la Constitución Nacional en su conjunto, que es la fuente creadora del Estado y de sus órganos jurídicos. (78) Siguiendo esa misma línea de fundamentació n, sostuvimos en un trabajo monográfico (79 ) que pueden aplicarse convenientemente, a nuestro ordenamiento cons-

titucional, las construcciones doctrinarias que hemos reseñado en el parágrafo 3 de este mismo capítulo. Así, por ejemplo, serían de aplicación: a) la teoría del sacrificio especial y de la igualdad ante las cargas públicas, porque el artículo 4 y el artículo 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equ itativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial (por acto de cualquier órgano y sea que el acto fuere legítimo o no), debe restablecerse la "igualdad de todos los habitantes" mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado (al decir de Mayer). b) La garantía del derecho de propiedad, puesto que el artículo 17 de la Constitución Nacional estatuye que nadie puede ser privado de su propiedad sin ser indemnizado. Luego, toda vez que el Estado lesione ese derecho debe indemnizar. Pero el derecho de propiedad ha sido interpretado por nuestra Corte Suprema en sen44

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Iicio muy amplio, caracterizándolo así: "...El término propiedad, cuando se emplea en los art. 14 y 17 de la C. N. o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular tenga una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea contra el Estado mismo, integra el concepto constitucional de «propiedad»." (80) En consecuencia, este principio puede aplicarse a casi todos los supuestos de lesión de derechos individuales.

c) La teoría de los derechos adquiridos, ya que los derechos individuales reconocidos en la Constitución Nacional (art. 14 a 20) constituyen derechos adquiridos por los particulares, en sus relaciones frente al Estado. Por eso no puede desconocérselos sin indemnización. En cuanto a la teoría del enriquecimiento sin causa tiene menos campo de aplicación, por cuanto exige que se reúnan los extremos legales que le hacen procedente y que hemos antes señalado. De esta manera, nuestra Constitución Nacional brinda el fundamento jurídico para declarar la responsabidad del Estado, toda vez que la actividad de cualquiera de sus órganos (P. L.; P. E.; P. J.) cause un perjuicio especial a un habitante de la Nación, en violación de los derechos que la misma constitución consagra en sus artículos 14 a 20. Esa responsabilidad existe, sea que los agentes estatales actúen con o sin culpa y aunque nazca de un acto legítimo (ejemplo, una ley), por cuanto su antijuridicidad surgiría de su incidencia en la Constitu45


ción Nacional. Incluso, si el acto legislativo constituye ejercicio legítimo de una facultad constitucional (ley que establezca un monopolio), dicho acto estatal será legítimo y válido. Pero toda vez que lesione derechos adquiridos de los administrados y no meras expectativas, deberá indemnizarlos. De la misma manera que, cuando el Estado expropia, ejerce una facultad constitucional, pero debe indemnizar al propietario a quien se le expropia. Recientemente, Fiorin i (8 1) ha sostenido también que las normas constitucionales presupuestan la responsabilidad estatal, en especial el artículo 100, que asegura la demandabilidad del Estado, y el artículo 16, sobre la igualdad ante la ley. "La demandabilidad estatal, consagrada en el art. 100, y el tratamiento de igualdad sin privilegio, se extienden operativamente sin ninguna excepción. El Estado, que impone sanciones a los particulares ante el incumplimiento normativo, será inconcebible que las excluya cuando se refieren a hechos, a conducta o actos provenientes del Estado. El principio de la demandabilidad implícita el de la responsabilidad, que se extiende también a las constituciones y leyes provinciales por mandato del art. 31 C. N. Esto, que es privativo del orden jurídico argentino, no puede sustentarlo la jurisprudencia norteamericana, porque la constitución de ese país no tiene lo que nuestro art. 100, además de justifica r sus fuentes en el derecho anglosajón sobre irresponsabilidad estatal. Sobre este tema nada pueden enseñarnos los Estados Unidos de América." (82) Por eso, Fiorini encuentra que la responsabilidad reparatoria se encuentra implícita y expresa en varias normas constitucionales: artículo 15 (reparación por la ley que libere a los esclavos; artículo 16 (toda carga del Estado debe imponerse por igual); artículo 17 (inviolabilidad de la propiedad: "El daño irresarcible sería una aberrac ión"); artículo 19 (so beranía de la voluntad individual, mientras no afecte o perjudique a un tercero); 46

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artículo 28 (prohibición al legislador de alterar los principios y derechos consagrados, con normas reglamentarias); artículo 18 (inviolabilidad de la defensa de tales derechos). Y todo ello porque "La Constitución consagra la organización nacional para afianzar la justicia, que es darle a cada uno lo que le corresponde y reparar aquello que se sustrae o vulnera". Y es así como Fiorini desemboca en conclusiones similares a las que sostuvimos precedentemente: "El derecho reparador no nace por la simple existencia del daño, sino por la conexidad o la relación directa entre la actividad del Estado por cualquiera de sus órganos y el perjuicio que se ha producido... La vieja fórmula civilista de que no hay indemnización si no existe culpabilidad, se transforma en el derecho administrativo, por la regla de que todo daño injustamente ocasionado por el Estado debe ser resarcido. El dato de injusticia proviene de la ruptura del respeto por el derecho individual". (83) Descarta, como fundamentos del derecho resarcitorio. el enriquecimiento sin causa, la expropiación indirecta, la equidad y el abuso del derecho. Se apoya, principalmente, en el principio de la igualdad de las cargas públicas. Y así concluye que: "el derecho resarcitorio estatal se manifiesta como la reparación ante el daño ocasionado con carácter excepcional y singular por los órganos del Estado, sea por sus agentes, hechos, actos legítimos o ilegítimos. El derecho resarcitorio se extiende para cualquier daño provocado por los órganos del Estado, no produciéndose exclusivamente en las actividades administrativas. No hay daño cuando la limitación proviene de una norma igualitaria y general". (84)

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CAPÍTULO III

EL PROBLEMA EN LA FUNCIÓN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

1. ADVERTENCIA PRELIMINAR

No obstante que la teoría general de la responsabilidad del Estado, a la que nos venimos refiriendo, incluye todos los supuestos en que la actividad estatal puede causar daños a los administrados, sería oportuno ocuparnos separadamente de las situaciones creadas por el Estado-legislador y el Estado-juez. Este tratamiento especial se justifica por: a) la característica diferencial del acto legislativo (su legalidad ) y del acto judisdiccional (la comprobación con fuerza de verdad legal de la cosa juz gada), que "dificulta la enunciación de un sistema de responsabilidad; b) el consecuente menor grado de desarrollo de la responsabilidad por acto legislativo y judicial, respecto de la consagrada para los actos y hechos de la Administración.

Pero es menester advertir que, siguiendo a gran parte de la doctrina, caracterizamos a las funciones del Estado desde un punto de vista material u objetivo, y no orgánico y subjetivo. Al referirnos a los actos y hechos de la Administración apuntamos a la naturaleza interna del ac49

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

to administrativo, prescindiendo del órgano o del agente productor de dicho acto. (85) Y así seguirá siendo responsabilidad administrativa, aunque la conducta dañosa haya sido realizada por miembros del Congreso o por un órgano del Poder Judicial. Solo se imputará responsabilidad al Estado por acto legislativo, cuando el daño surge de una ley en sentido formal. No habrá responsabilidad por acto judicial, sino cuando ha sido dañosa la actividad jurisdiccional propia de los órganos judiciales. (86) 2. LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTO LEGISLATIVO

El problema puede plantearse partiendo del enunciado del artículo 67, inciso 28 de la Constitución Nacional, que confiere al Congreso la atribución de "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina". Si en ejercicio de tales poderes constitucionales el Congreso dicta una ley que perjudica a uno o a algunos de los administrados en particular, ¿pueden éstos demandar al Estado para perseguir la reparación de tales daños? Linares Quintana ( 87 ) señala que pueden distinguirse tres situaciones: A) Cuando la misma ley reconoce derecho a la indemnización. B) Cuando la ley guarda silencio al respecto. C) Cuando la ley expresamente niega derecho a indemnización alguna. Dados esos tres supuestos, los problemas que se plantean son éstos: 50

EL PROBLEMA DE LA FUNCION LEGISLATIVA Y JUDICIAL

1. ¿Pueden los jueces imponer una indemnización a cargo del Estado y a favor do- los particulares afectados por la ley en cuestión, cuando ésta guarda silencio sobre el punto? ¿En qué principios se fundaría la obligación de reparar? 2. ¿Pueden los juec es adoptar igual . decisión, aun cuando la ley expresamente niegue todo derecho a indemnización? A. Es evidente que, cuando la ley expresamente reconoce la obligación de indemnizar a los particulares por la nueva situación jurídica que ella crea, los jueces no tienen sino que aplicarla. El Parlamento de la III República francesa sancionó varias leyes que contenían ese reconocimiento. Y un decreto-ley del 30/X/1935 (también en Francia) estableció una indemnización a favor de las personas que resultaran perjudicadas por el monopolio que el mismo establecía —a favor del Estadosobre el tabaco en Alsacia y Lorena. En nuestro país, dos leyes dictadas en ejercicio de poderes de policía prevén expresamente la reparación de los daños que puedan sufrir los particulares por aplicación de sus disposiciones. La ley 3.959, sobre policía sanitaria animal, atribuye derecho a indemnización, siempre que se reúnan estas condiciones: 1) que haya daño causado exclusivamente por la medida de policía; 2) que la indemnización se demande antes de tres meses contados desde el hecho generador del daño; 3) que el damnificado haya cumplido las medidas de policía. La ley 4.863 (art. 15 a 17) sobre policía agraria establece un régimen análogo de indemnizaciones, solo que ella adopta el principio de la reparación integral; excluye la indemnización, si el daño ha sido inevitable y si el damnificado no ha cumplido las disposiciones administrativas relativas a la ley 4.932 sobre extinción de las plagas. 51


La estimación del daño se hace administrativamente, pero en caso de disconformidad, los tribunales resuelven sumariamente sobre el justiprecio. Es decir, un procedimiento análogo al de expropiación. B. Pero lo más común es que la ley guarde silencio al respecto. La doctrina se plantea entonces este interrogante: ¿Ha incurrido el legislador en una arbitrariedad? A esta cuestión responde Bielsa: " .. .s i la arbitrariedad consiste en la violación de la ley por parte del que manda, el legislador nunca puede obrar arbitrariamente. En efecto, él puede derogar o abolir la ley y sancionar otra distinta, y aun fundada en principios contrarios a la anterior por razones de excepción (esto es, un ius singidare). El legislador no está colocado, a diferencia del juez y del administrador, por debajo de la ley y obligado, por eso, a acatar sus preceptos, sino que está colocado por encima de la ley; sus funciones, como poder, son siempre legales. Consecuencia necesaria de este principio es que el P. L. es omnipotente en sus funciones como poder del Estado. Nada puede detener y menos anular sus decisiones, sino la Constitución (art. 28 y 29); pero aun entonces esta valla es de una eficacia relativa; porque, en efecto, el legislador puede dictar leyes inconstitucionales sin otra sanción que la declaración de tales por el P. J. y solo en los casos ocurrentes y a instancia de la parte interesada". (88) No podemos compartir la opinión de Bielsa porque, dentro de nuestro sistema constitucional, el legislador está por encima de la ley, pero por debajo de la Constitución. Y esta circunstancia que reconoce Bielsa, pero a la que resta efectividad, creemos que se constituye en "arbitrariedad jurídica", si no legal, al acto legislativo que lesione a los particulares en derechos que le reconoce la Constitución Nacional. El "acto arbitrario" del P. L. que causa un daño contra un derecho —patrimonial o extra52

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patrimonial— garantizado por la ley suprema, impone la indemnización. La ley constituirá un acto legítimo (porque la ley es la máxima expresión la legalida d), pero el ataque al derecho garantizado por la ley suprema lleva consigo la obligación de reparar el perjuicio cierto y especial que se cause (y ello porque la máxima expresión de la juridicidad no es la ley, sino la C. N.). El Estado soberano, omnipotente, que desprecia esas garantías, no se concibe ni en el derecho público argentino ni en el Estado de Derecho, en el Staatsrecht que con tanto brillo contribuyó a configurar la doctrina alemana. Un Estado con obrar tan arbitrario despreciaría una admirable conquista de la ciencia jurídica: "La protección del derecho ha llegado a ser el fin del Estado de Derecho moderno". (89) Pero el solo planteo del problema nos demuestra las dificultades habidas para una fundamentación jurídica de la responsabilidad por acto legislativo. Por eso, y para seguir un orden expositivo, nos referiremos brevemente a la posición de los autores que afirmaban la irresponsabilidad del Estado por el ejercicio de esta función. Sayagués Laso ha sistematizado los diversos argumentos esgrimidos. (90) a) La ley es un acto de soberanía, y lo propio de la soberanía es imponerse a todos, sin que pueda reclamarse ninguna compensación. Es la opinión de Laferriére. Y, como acabamos de ver por el párrafo que he transcrito, es en cierto modo la posición de Bielsa. Pero ya hemos visto (en cap. I) la evolución sufrida por el concepto de soberanía, tras advertirse los extremos a los que conducía el concepto de la volonté genérale. Transcribimos entonces, la opinión de Jellinek. Y parece interesante recordar aquí las palabras de Duez: "Es nececesario alzarse con vigor contra esta concepción del Parlamento soberano. Y, en nombre mismo de las libertades 53


públicas, formular el axioma de que, por encima del Parlamento, simple órgano constitucional dotado de cierta competencia, existe un derecho superior, que éste no puede violar. Y la conciencia jurídica moderna tiene la percepción muy neta de que es necesario introducir el principio de la responsabilidad entre las reglas de ese derecho superior. Todo consiste en determinar los límites exactos de esa responsabilidad, pero, en todo caso, una argumentación que asienta la irresponsabilidad en la idea de la soberanía parlamentaria no satisface más al publicista del siglo XX". (91) Por otra parte, la soberanía no radica en el Poder Legislativo ni aun en los tres poderes jurídicos del Estado reunidos, sino en el pueblo, cuyo instrumento soberano es la Constitución, que crea y organiza al Estado en la forma que el pueblo lo ha querido (a través de sus convencionales constituyentes). Ilustran, acerca del espíritu de nuestro régimen constitucional, las palabras de Alberdi: "Bien sabido es que una Constitución libre es un límite, una barrera puesta por el pueblo soberano a los poderes en quienes delega el ejercicio temporal de su soberanía. La Constitución se supone hecha por el pueblo y emanada del pueb'o soberano; no para refrenarse él mismo, ni para poner límite a su propio poder soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el gobierno nacional". (92) b) La ley es una norma general , que no ataca situaciones jurídicas de personas determinadas; se aplica genéricamente y beneficia o perjudica a todos por igual. Nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de un orden jurídico dado. Es la tesis de Bérthélemy y, en cierta medida, la de Duez. A esto se ha respondido que, si bien la ley es una norma general, es evidente que su aplicación no incide en igual medida sobre todas las personas, pues éstas se encuentran en situaciones de hecho muy distintas; de 54

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ahí que, a veces, sean unos pocos los que soportan los perjuicios derivados de la aplicación de la nueva ley (esto se ha mostrado evidente en los casos de leyes que establecieron un monopolio, a favor del Estado, de alguna actividad que hasta entonces era ejercida por particulares). En cuanto al argumento de que nadie tiene derecho al mantenimiento de un orden jurídico dado, ya dimos la opinión (al referirnos a la aplicac ión de la teoría de Gierke, en nuestro orden jurídico) sobre la calidad del derecho adquirido que tiene el particular y que emerge de la Constitución Nacional; derecho adquirido que no es a una situación jurídico-económica o social que el Estado tiene derecho a modificar (art. 67, inc. 16, de la C. N.), pero sí al ejercicio de una actividad que las leyes declararon lícita. Por eso, si bien prevalece el derecho del Estado a modificar la situación, éste no puede desentenderse de restablecer —mediante la correspondiente indemnización— el derecho de los particulares sacrificado en aras de la utilidad general (calificada por esa ley). c) La ley nueva no viola ningún derecho preexistente, porque tales derechos han dejado de existir o de ser como eran, desde el mismo momento que la ley nueva los ha extinguido o modificado. Este argument o — que calificaríamos de sofístico— es del uruguayo doctor Luis Varela. Semejante concepción sería inaplicable en nuestro sistema constitucional, donde los derechos individuales que la Constitución Nacional consagra están por encima de la voluntad legislativa que, so pretexto de reglamentarlos, no podría alterarlos (art. 28). d) Reconocer el derecho a indemnización supondría paralizar la evolución legislativa, por la enorme cuantía de las sumas que habrían de abonarse. El progreso social 55


no puede detenerse a causa de los intereses individuales. Es la opinión de Duez. Sin embargo, no es justo que el progreso social, que beneficiará (?) a todos, se haga a costa del derecho de algunos de sus habitantes. Habrá que tener en cuenta el principio constitucional de la igualdad y proporcionalidad de las cargas públicas, para calificar ese "sacrificio especial" de algunos, usando la terminología de Mayer. e) Ningún juez tiene facultades para sustituirse al le gislador y acordar indemnizaciones que la ley no autorizó; los jueces deben fallar conforme a las leyes. Es el argumento que esgrimió el profesor Scelle, a propósito del establecimiento del monopolio de seguros en el Uruguay. (93) La misma opinión sostiene Waline, cuando afirma: "...el silencio del legislador debe entenderse como implicando una negativa de indemnización, porque no corresponde a los tribunales sustituirse al legislador para pronunciar la responsabilidad del Estado. El juez debe interpret ar, investigar la voluntad del legislador. ¿Su silencio debe ser interpretado como que admite o excluye la responsabilidad? Tal es la sola cuestión que debe plantearse el juez. Dado que cuando el legislador quiere que las personas lesionadas por las leyes sean indemnizadas, lo dice formalmente, su silencio debe razonablemente interpretarse como que excluye la indemnización". (94) A estas opiniones estimamos que se opone nuestro régimen jurídico, Nos referiremos (en cap. II, parág. 4) a las disposiciones constitucionales y procesales que señalan a los jueces la obligación de aplicar la Constitución Nacional que, en nuestro país, es un sistema normativo con imperatividad (art. 31 y 100 C. N.; art. 59 C. P. C. C.). (95) En el mismo sentido dice Spota: ".. .La voluntad del legislador vive dentro del orden jurídico que el estatu56


to fundamental del país ha establecido. Por ello es que en la materia, el silencio de aquél ha de interpretarse, no en el sentido de una negativa al derecho de indemnización, sino como hallándose implícito ese derecho en la propia ley". (96) Frente a las teorías de la irresponsabilidad, se han ido construyendo aquellas que fundan jurídicamente la obligación, por parte del Estado, de indemnizar los daños que causa con sus actos legislativos. Como éstas corresponden, en líneas generales, a las ya expuestas (en el cap. II) sobre la responsabilidad general del Estado, de las cuales son una aplicación especial, nos limitaremos aquí a mencionarlas, indicando los autores que las sostienen: 1) Igualdad ante las cargas públicas. Alessi, en Italia; el Consejo de Estado francés en la jurisprudencia posterior al caso "La Fleurette"; Sayagués Laso y Linares Quintana. Este último, que se hace eco de las opiniones de Duguit sobre el "seguro social" que debe cubrir los "riesgos sociales", afirma: "Es el principio de la igualdad de los habitantes ante las cargas públicas, el fundamento lógico de esta responsabilidad. No resulta ni justo; ni lógico, ni admisible, que las co nsecuen cias dañosas de la actividad legislativa del Estado —que se dirige al bienestar de la colectividad— sean soportados exclusivamente por unos pocos, sino que por el contrario deben ser repartidos entre toda la colectividad, beneficiada con la sanción de la ley". (97) Es también el principio invocado por la jurisprudencia uruguaya, basándolo en el artículo 8° de su constitución, que contiene el principio de la igualdad de las personas ante la ley. 2) Enriquecimiento prohibe una actividad zarla en su favor. Es, 3) Principio de la

sin causa del Estado, cuando a los particulares para monopolicomo vimos, la tesis de Hauriou. expropiación. En Uruguay lo sos57


tienen Amézaga y Conture. También Sayagués Laso lo considera aplicable, para los casos de establecimiento de monopolio, ya que "podrá no existir transf erencia de bienes corporales, muebles o inmuebles; pero sí hay desposesión forzosa del derecho a explotar una actividad lícita, derecho ya ejercido por el particular y que por lo mismo tiene un valor pecuniario actual". Entre nosotros, apoya esta tesis Spota. Transcribimos, en parte, su argumentación, advirtiendo que, cuando menciona el articulado de la Constitución Nacional, se refiere a la Constitución de 1949, vigente al tiempo de la edición de su Tratado: ".. .Toda ley que importe un cercenamiento de la propiedad del particular por causa de utilidad pública ha de cumplir con el requisito de la indemnización que prescribe el art. 38 C. N. Es indudable que cuando el legislador resuelve asumir, en forma de servicio público, la fabricación y explotación de un producto hasta entonces de libre producción, creando un monopolio de derecho, actúa determinado por los "intereses generales" (art. 40). Ya se persiga un propósito estrechamente fiscal, para aumentar las exhaustas arcas del fisco, ya también se crea que con ello ha de beneficiarse el público, con las mayores garantías de fabricación o con una disminución del precio de venta del producto, la verdad es que se causa un daño cierto a algunos particulares con un fin de utilidad pública, ampliamente considerado. .. Toda vez que el acto legislativo causa una lesión al patrimonio privado con un fin de utilidad pública, procede la indemnización consiguiente (art. 38 y 40 C.N.). Poco importa que se haya previsto en la ley esa situación expropiatoria o que se haya guardado silencio. Los derechos patrimoniales, dentro de los límites indicados, que atañen a las personas, se hallan protegidos. Si bien éstos no se hallan exentos de los ataques legítimos del poder público, no por eso han de sufrir sus titulares la 58


privación de tales derechos o su menoscabo sin el correspond iente resarcimiento , previsto por la ley suprema." ".. .Sin embargo, cabe preguntarse si no requiere la expropiación que medie una verdadera mutación del dominio privado pasando al dominio público. Es decir, si puede hablarse de que existe un supuesto expropiatorio cuando v. g. el Estado prohibe a los particulares continuar con la explotación de determinado producto de industria. Estimamos que la respuesta ha de brindarse diciendo que es hoy un concepto superado aquel que solo ve en la expropiación por causa de utilidad pública esa mutación del derecho de propiedad, pasando del administrado al dominio público del Estado o a su dominio privado. Toda lesión inferida al patrimonio del individuo por causa de utilidad pública, como lo es el daño derivado de la monopolización estatal para fabricar un producto, implica un ataque legítimo a ese patrimonio. Pero ese perjuicio que el legislador tiene potestad para causar al particular exige, como condición necesaria, la reparación consiguiente." Pero luego Spota plantea la misma reserva que indicamos en la teoría de la expropiación (Consolo, cap. II), sobre la pertinencia de hablar de responsabilidad en los supuestos expropiatorios. Y dice: "...¿cómo un ataque legítimo al derecho de propiedad de los particulares puede implicar una responsabilidad extracontractual? En realidad el Estado es responsable, no por el hecho de haber erigido una rama de la industria... en servicio público o en servicio industrial administrativo, sino porque infiere un daño, un perjuicio, sin haber mediado la pertinente indemnización. Si se quiere, hay responsabilidad objetiva, extracontractual sin culpa', pero no media un acto ilícito, en el sentido civilista' del vocablo. La 'injuria' existe, pero no derivada de la organización por ley de un servicio público, sino del hecho 59


mismo de que esa ley, para que actúe, requiere la expropiación de los derechos patrimoniales". Luego enlaza Spota la cuestión con el principio del enriquecimiento injusto, tan caro a Hauriou, diciendo: "Esa responsabilidad por acto legislativo, que no implica la idea de culpa alguna, es sin embargo coherente con otro principio básico del derecho —no solo privado, sino también público—. Nos referimos a aquel que prohibe a cualquiera —aun a la colectividad organizada jurídicamente en Estado— enriquecerse a costa de otro. . . Ese injusto enriquecimiento puede comprender al mismo daño necesario que se ocasiona para alcanzar un fin cualquiera de utilidad pública. Y que no hay causa' para que el Estado se enriquezca, surge no solo de la aplicación de la ley civil, sino de la propia ley suprema, que prohibe 'tomar' la propiedad privada sin indemnización. "De donde resulta que si bien el neminem laedere y el enriquecimiento sin causa nutren jurídicamente la tesis de la responsabilidad del Estado por acto legislativo, es en esencia el instituto de la expropiación por causa de utilidad pública o interés general (art. 38 C. N.), lo que constituye la razón o fundamento jurídico de la acción resarcitoria del particular." (9 8) Más adelante, enuncia Spota las condiciones de aplicación de la responsabilidad del Estado-legislador: a) que medie un daño; b) que el daño sea cierto; c) que el daño sea particularizado, especial, no general; d) que el acto legislativo no sea jurídicamente ineficaz (en los casos en que pueda ser declarada la inconstitucionalidad de la ley); e) que el móvil legislativo no haya sido determinado por un fin de salud, higiene o moralidad pública; f) que exista un nexo de causación adecuada entre el daño sufrido y el acto legislativo. 4) Teoría de la protección de los derechos individuales. Se entronca con la teoría de Gierke sobre los "dere60


chos adquiridos", que él fundaba en el Derecho Natural, mientras nosotros lo aplicamos a los derechos reconocidos por la Constitución Nacional. Este principio, unido al de la igualdad de las cargas''públicas, es el que sostiene Sayagués Laso. No descarta el del enriquecimiento in justo y de la expropia ción indirecta , para aquellos casos en que puedan ser aplicados, como por ejemplo en los casos de implantación de monopolios estatales. C. El tercer supuesto que mencionamos, al comienzo de este capítulo, es el de una ley que expresamente niegue toda indemnización. ¿Puede el juez apartarse de la ley y ordenar una indemnización? Sería el caso de las leyes italianas a las que nos referimos enseguida. La jurisprudencia francesa se ha detenido en ese límite. En Francia se sostiene que el juez no puede acordarla, si la ley la niega expresamente. Por eso un autor ha dicho del fallo in re "La Fleurette" que "quedaba una Bastilla por tomar: la irresponsabilidad del Estado-legislador. No ha sido tomada, pero acaba de sufrir una importante brecha, que no será tal vez la última". (99) Duguit sostiene: ".. .en un caso en que la indemnización por ocasión de una ley fuera debida, los tribunales podrían acordarla aun cuando el legislador hubiese decidido expresamente, como lo ha hecho el italiano, que no debía ser acordada ninguna indemnización". (100) Linares Quintana, a su vez, expresa: " . . . e l propio legislador no puede eximirse de responsabilidad por la simple inclusión de una cláusula liberatoria en el texto del acto legislativo dañoso". (101) En Uruguay se ha ido más lejos y se ha sostenido en doctrina (R. Sayagués Laso) y en pronunciamientos de la Suprema Corte, que si la ley niega expresamente la indemnización debida es inconstitucional e inaplicable por los jueces. Otro tanto podemos afirmar que surge de la teoría y

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—anteriormente expuesta— de Spota, al fundar el resarcimiento en un supuesto expropiatorio. Si una ley que declara un bien sujeto a expropiación por causa de utilidad pública determinase que la desposesión se hará sin indemnización, ¿no sería notoriamente inconstitucional? 3. CUATRO ENFOQUES JURISPRUDENCIALES

Cabe ahora preguntarse si esta cuestión ha trascendido de los límites exclusivamente especulativos o doctrinarios en que hasta ahora lo hemos situado: I. Francia Hasta 1938 predominaba la tesis de la irresponsabilidad del Estado-legislador. En casos excepcionales, en que era evidente la injusticia, porque la aplicación de una ley que beneficiaba a la colectividad iba en perjuicio de unos pocos, a los que lesionaba en sus derechos, se concedieron ciertas indemnizaciones. Pero el problema se soslayó, fundándose las decisiones en el principio del enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad derivada de vínculos contractuales. Pero el 14 de enero de 1938, el Consejo de Estado francés dictó una resolución que, al decir de Bérthélemy, "importa un vuelco en la concepción francesa de la ley". (10 2) Es que el 27 de junio de 1934, el Parlamento había sancionado una ley que prohibía fabricar, exponer, ofrecer en venta, vender, importar, exportar o transportar, bajo denominación de crema, un producto que si bien presentaba el mismo aspecto de aquélla, no provenía exclusivamente de leche: la gradine (compuesta de 70 % de leche y 30 % de otras sustancias), perfectamente sana e higié62

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nica. La ley tenía por objeto favorecer la industria lechera, pero la sociedad de productos lácteos "La Fleurette", que desde muchos años atrás se dedicaba a la elaboración de la gradine, debió cesar en sus actividades, con enormes pérdidas. Demandó reparación y la decisión del Consejo de Estado, acabada de mencionar, (103) decía: "...que nada, ni en el mismo texto de la ley, o en sus trabajos preparatorios, ni en el con junto de las circunstanc ias del caso, permite pensar que el legislador ha entendido poner sobre el interesado una carga que no le incumbe normalmente; que esta carga, creada por un interés general, debe ser soportada por la colectividad". De este fallo, Rolland desprende dos observaciones: (104) 1) El silencio de una ley nueva no es suficiente para privar de todo derecho a indemnización a los particulares damnificados por su vigencia; quedando así definitivamente abandonado el principio de la irresponsabilidad del Estado-legislador. 2) La responsabilidad del Estado, en esta materia, fúndase en el principio de la igualdad de las cargas públicas. Con posterioridad, en el caso "Cacheteux et Desmont" (105) reiteró su decisión. Aquí la firma reclamaba por la aplicación de una ley de fecha 9/7/934, que para favorecer a los productores de cereales había reducido del 30 % al 15 % el porcentaje de otros productos —fuera de la malta de cebada y el lúpulo— cuyo empleo era tolerado en la elaboración de cerveza. La sociedad tuvo que cenar su fábrica de glucosa, producto éste utilizable únicamente en la elaboración de cerveza, sin que implicara ningún peligro para la salud pública.

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II . Italia Una ley del 29 de marzo de 1903 autorizó la municipalización de una serie de actividades y otra, del 4 de abril de 1912, implantó el monopolio de seguros a favor del Estado. Esta última negó —en términos expresostoda indemnización. Jurisprudencia y doctrina, uniforme, por la irresponsabilidad del Estado (Borsi, Orlando, Zanobini, Vitta). Sin embargo, otros autores impugnan esa doctrina; así Paccinotti y Alessi. III. III. Uruguay La ley del 30 de diciembre de 1911, que creó el Banco de Seguros y un monopolio a favor del Estado, guardó silencio con referencia al problema de las indemnizaciones. El problema no llegó a los estrados judiciales, por cuanto se permitió a las compañías particulares existentes seguir trabajando, aunque en forma precaria. El monopolio se fue estableciendo gradualmente, adquiriendo el Estado las carteras de las compañías que actuaban aún. Pero la sanción de la ley provocó un apasionado debate. En el Parlamento sostuvieron la tesis de la irresponsabilidad: el Ministro de Hacienda ingeniero Serrato y el doctor Díaz. Defendieron la tesis de la responsabilidad: los doctores Amézaga y Massera, invocando un trabajo de R. Sayagués Laso, por entonces profesor de derecho administrativo. Trascendió esta polémica hasta el exterior, opinando al respecto Jeze y Scelle. Luego, en 1931, al crearse la ANCAP (Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland) y al implantarse los monopolios de la refinación del petróleo, del alcohol y bebidas alcohólicas, se lesionaron los derechos de un grupo de comerciantes y de indus64

EL PROBLEM A DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

tríales, que tuvieron que cesar en sus actividades, por lo que demandaron demandaron al Estado. »La Suprema Corte de Justicia declaró la responsabilidad del Estado con el apoyo unánime de la doctrina uruguaya. (106) IV. IV. Argentina La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación se ha mostrado tímida en el reconocimiento de la responsabilidad del Estado-legislador. Si bien se ha caracterizado por la celosa defensa de los derechos y garantías individuales (en especial, la libertad y la propiedad), ha vacilado al llegar a un punto: la soberanía legislativa. Pareciera que, en cierto modo, se sometiera a la vieja concepción de la separación de poderes, en vez de advertir que la moderna "distribución de funciones" entre órganos de un solo Poder, el del Estado, es garantía suficiente para que se cumpla el ideal de Montesquieu. Que Que le pouvoir arrete le pouvoir. pouvoir. La Corte se muestra temerosa de interferir en la esfera propia de otro "Poder", y por eso ha sostenido reiteradamente que "el ejercicio de sus poderes propios por parte del Gobierno de la Nación no es, en principio, fuente de indemnización para los particulares perjudicados por ello". Por eso podemos señalar que el sistema jurisprudencial argentino se asienta sobre las siguientes bases: a) Principio general. general. Si el acto legislativo es regular (constitucional), aunque su aplicación ocasione daños a los particulares, no trae aparejada responsabilidad para el Estado. ¿Cómo se llegó a concretar esta regla general? Se partió de las facultades impositivas del Estado y, en ese terreno, es lógico aceptar que los particulares son privados de su propiedad a través del cobro de impues65

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tos, sin que puedan considerar que esa privación constituye un daño indemnizable. Así en el caso "Establecimientos Americanos Gratry S. A. v. Gobierno Nacional", el 18 de marzo de 1938, dijo nuestro más alto Tribunal de Justicia: "El ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos o modificar los existentes —en el caso no se ha discutido la validez de la forma en que se lo ha puesto en práctica—, puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de una garantía —la de la propiedad privada— que no puede interpretarse con semejante extensión (conf. 12 Wall 457; y Willoughby, t. 2, p. 720). (107)

Siguiendo esta misma orientación, ese año la Corte agregó, en el caso "Spurr Carlos v. la Nación" que: "La cláusula constitucional referente a la propiedad no se refiere al perjuicio resultante del ejercicio de poderes legítimos' (en el caso, una ley que condonaba multas y privaba al actor del 50 % de dichas multas por infracciones investigadas y comproba das, en virtud de un convenio celebrado con la Administración). (108)

Con posterioridad, el principio se extendió a la aplicación de los "poderes de guerra", "siempre que su ejercicio se realice dentro del ámbito institucional, sin desviarse de los fines para los que esas atribuciones fueron otorgadas". (109) En tales supuestos, los daños que se produzcan a los particulares no deben resarcirse. Y, finalmente, se aplicó a las normas que regulan la organización y prestación de un servicio público, dándole una amplitud insospechada al principio original. Así se sostuvo en el caso "Eduardo E. Suñé v. S.E.G.B.A.": "El ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios no puede ser, por lo regular, fuente de indemnización para ter-

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ceros, aun cuando traiga aparejados perjuicios para éstos; porque así lo exige la necesaria proscripción de las conclusiones susceptibles de detener la actividad gubernativa y la interpretación concertada de las cláusulas constitucionales. Este principio tiene especial aplicación en ejercicio de los Poderes de Policía, que importan precisamente facultades propias de soberanía y de gobierno incluso pertinentes en la medida que restrinjan razonablemente los derechos de los particulares". (110/

b) Excepciones a ese principio general 1. Cuando hay un perjuicio especial. especial. En el mismo fallo de "Gratry" en que se sentó el principio general de irresponsabilidad, la Corte señaló que en ese caso "no reúne el perjuicio que se dice experimentado, la condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de resarcibilidad, como lo tiene resuelto esta Corte en la causa "Fisco Nacional v. Arrupé Lilia". (111) En dicho caso "Arrupé", el particular no había podido cumplir con una provisión de tejidos y artículos de ropería y vestuario, porque un decreto del 28/11/1933 había desvalorizado la moneda, aumentando los costos de la mercadería que debía ser comprada en Europa. Y se condenó a la Nación a la devolución del depósito de garantía. (112) En realidad ambas situaciones guardaban similitud, porque los actos reglamentarios reglamentarios (ley en un caso, decreto en el otro) habían modificado situaciones situaciones contractuales preexistentes, produciendo un un perjuicio especial especial al particular vinculado contractualmente con el Estado. Y en el caso "Carlos Reisz y Cía. S. R. L. v. Gobierno Nacional (Ministerio de Ejército)" la Corte, siguiendo el precedente sentado en la causa "Arrupé", sostuvo: "El perjuicio causado al adjudicatario por el alza no previ sible del precio del cereal por decreto posterior a la fecha del cierre de la operación, reúne la condición de especialidad nece-

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saria para que sea resarcible, sin necesidad de recurrir a principios legales que rigen otros contratos administrativos; y el demandante tiene derecho a ser indemnizado en la medida que el perjuicio ha provenido de la ejecución del decreto mencionado". (113)

La importancia de esta decisión es incuestionable, aunque pueda restársele por tratarse de una relación contractual. Es cierto que había —como antecedente— un contrato de suministro de avena al Ministerio de Ejército y que la Administración estaba ligada, como el particular, a las reglas de ese contrato (art. 1.197 C. C.). Pero obsérvese que la Corte se niega a declarar la responsabilidad del Estado fundada en el artículo 39 de la ley 13.064 de Obras Públicas que pone, a cargo de la Administración, los perjuicios sufridos por el contratista que tengan causa directa en actos de aquélla, no previstos en los pliegos de licitación. Por eso, dice el Alto Tribunal que "no es necesario recurrir a principios legales que rigen otros contratos administrativos, porque el daño proviene de la la ejecución del decreto decreto y reúne reúne condiciones de especialidad. Sentado, pues, este principio con referencia a un decreto, es decir, a un acto reglamentario válido, consideramos que la Corte Suprema no vacilaría en aplicarlo a un supuesto en que el el daño especial especial proviniese de una ley. 2. 2. Cuando hay lesión al derecho de propiedad. La protección de la propiedad, especialmente inmueble, ha llevado a la Corte a una posición que es francamente consagratoria de la responsabilidad estatal. La lectura de muchos fallos nos muestra el avance de sus concepciones que, sería de desear, se extendiera a los demás supuestos resarcitorios. Así, por ejemplo, en casos de leyes que han autorizado la realización de una obra pública de la cual han surgido perjuicios a los particulares, aunque la ley no 68

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# hubiese previsto el resarcimiento de los daños, la Corte ha condenado al Estado a indemnizar a los propietarios afectados. Son fallos muy ilustrativos de esta doctrina, los dictados en el caso "Francisco Piria v. Pcia. de Bs. As." (el 8 de noviembre de 1939), "Juan Laplacette s/suc. y otros v. Pcia. de Bs. As." (el 26 de febrero de 1943) y "Noemí Zavaleta de Labrue v. Nación Argentina y otro" (el 4 de junio de 1948). (114) Se ha sostenido en ellos: ". ..En nuestro régimen constitucional, en efecto, toda obra pública está supeditada, en su ejecución, a la observancia de las garantías individuales con que el estatuto fundamental ha asegurado a cada uno de los_ habitantes de la República , argentinos o no, la inviolabilidad de la propiedad y de su uso. Así lo dice de modo expreso el art. 17 de la Constitución, entendiendo sin duda sus redactores, que entre todas las soluciones ofrecidas por la experiencia será ésa la mejor, no sólo por justa, sino porque, además, impedía que la propiedad de sus habitantes quedara a merced de los gobiernos, en detrimento de la libertad y de la iniciativa individual, tan insistentemente proclamadas como indispensables para asegurar el progreso general y la paz social. En la Constitución toda obra pública se halla, pues., subordinada a ese saludable principio, sin olvidar, empero, los llamados de la realidad, ya que el propio estatuto en situaciones determinadas permite allanar aquella garantía mediante el procedimiento de la expropiación, que sirve, así, para conciliar en una justa medida el derecho de propiedad individual con el interés público. Y Y éste sería el único recurso legal que la Carta Fundamental pone en manos de los gobiernos organizados" (in re re "Piria").

Y en el caso "Laplacette" precisó aún más los alcances de su doctrina, señalando que la acción que puede ejercer el damnificado por la realización de una obra pública pública autorizada por ley ley no es la aue nace de los hechos ilícitos y —como tal— la prescripción que la rige no es la del artículo 4.037 del Código Civil. Y como la responsabilidad del Estado nace directamente de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad (art. 14 y 17 C.N.): ". ..a falta de disposiciones legales expresas acerca de la for-

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ESTADO

ma de hacer efectiva en tal caso dicha garantía, ésta debe buscarse en los principios generales del derecho y en las normas que rigen situaciones análogas, como las referentes a la expropiación".

Y, para que no haya lugar a dudas sobre los alcances de esta decisión, la propia Corte agrega: "La responsabilidad del Estado por los daños causados sin culpa, si bien con divergencias sobre los fundamentos jurídicos que la justifican, es aceptada por la doctrina general. Conf.: M. Haurion, Précis de Droit Administratif, p. 384; Otto Mayer, Le Droit Administratif Allemand, t. IV, p. 221; Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, p. 233".

Los perjuicios provocados a inmuebles de Valentín Alsina, con motivo de la construcción del Puente Uriburu —que cambió los niveles de las calles de acceso al mismo—, hicieron decir a la Corte en el caso "Labrue": ". ..que el beneficio común que se produce mediante la realización de dicha obra no debe ser obtenido en medida alguna a costa del patrimonio ajeno, como ocurriría si el perjudicado no fuera resarcido de los daños sufridos. La reparación de ese per juicio es parte del costo de la obra pública. . . Cuando ésta desmejora o desvaloriza, en cualquier sentido o en cualquier medida, los inmuebles linderos, puede decirse que hay por parte de la autoridad una ingerencia, y hasta en cierto modo una ocupación de esos inmuebles, en la medida en que se ha reducido su valor venal y locativo. Hay analógicamente una expropiación.

Es indudable que esta jurisprudencia de nuestra Corte Suprema coloca —a nuestro tribunal— en una posición de vanguardia. Los conceptos transcritos son similares —en sus fundamentos— a los vertidos por el Consejo de Estado francés en el caso "La Fleurette" o a los de los tribunales uruguayos en los casos vinculados con la creación de ANCAP. Tan terminante ha sido la consagración de la responsabilidad del Estado, cuando media ataque al derecho de propiedad, aunque provenga de un acto legal, que ya no se concibe que se mantenga —como principio 70


general— el de la irresponsabilidad por acto legislativo. La Corte abandona, en todos lgs supuestos analizados, la tesis civilista de la "culpa" y se coloca —de golpeen pleno campo de derecho público fundando el resarcimiento en las normas constitucionales. Solo un paso más y el principio general quedaría invertido: el Estado es siempre responsable por los daños que cause —con su actividad legal— a los derechos individuales, salvo que se trate de un perjuicio general y uniforme. Pero, para esto, la Corte debe decidirse a defender —sin timideztodos los derechos individuales garantizados por la Constitución Nacional (art. 14 a 20) y no solo el derecho de propiedad... 3. Cuando la lesión proviene de una norma declarada inconstitucional. Hemos señalado en el parágrafo 1-B de este mismo capítulo que, si bien la ley es la máxima expresión de la legalidad, en cambio la Constitución Nacional es la máxima expresión de la juridicidad. De esa necesaria confrontación con la Ley Fundamental, el juez puede inferir la inconstit ucionalidad de la norma legal sancionada y, por lo tanto, al declararlo así, dejará de aplicarla. Pero si esa norma —ahora declarada inválida— al ser impuesta con anterioridad causó daños no solo al accionante, sino a otros que no llegaron a los estrados judiciales, no hay duda que determinará la responsabilidad del Estado obligado a resarcir los daños causados por el acto irregular. Nuestra jurisprudencia registra dos casos de decretos (uno nacional y el otro provincial) que pretendían impedir el tránsito de mercaderías de una provincia a otra (en un caso uva; ganado en otro). Ambos fueron declarados inconstitucionales y, como produjeron daños a la propiedad porque la no aplicación posterior de los decretos no permitía la restitución posible de las cosas al estado anterior, se condenó al Estado a indemnizar tales 71


daños. En el caso "Cahiza" se fundó en los artículos 4, 9, 10, 11, 12 y 67, inciso 1°, que prohiben la creación de Aduanas interiores o institutos o regímenes administrativos que funcionen como tales. Y en el artículo 17 de la Constitución Nacional, porque el decreto inconstitucional había provocado una parcial privación de la propiedad privada sobre los bienes, que habían quedado "inmovilizados y sin poderse comercializar". Se dijo entonces: "Si el desapoderamiento tiene lugar por obra del poder público sin el requisito previo de la expropiación, la obligación de indemnizar es entonces mucho más clara, pues de no ser así la garantía del artículo 17 solo sería vana letra muerta dentro de la carta política contra todo lo deseado y previsto por sus redactores". (115) Y en el caso "Acuña", la inconstitucionalidad del decreto provincial se consideró atentatorio de los principios de la libre circulación territorial, del derecho de propiedad v de las libertades de comercio e industria (art. 9. 10. 11, 67 y 108 C. N.), condenándose a la provincia de Santiago del Estero al pago de las indemnizaciones correspondientes. (116) Más recientemente, un particular demandó a la provincia de Mendoza por los daños y perjuicios sufridos con motivo de los pagos efectuados al personal de su establecimiento, por imperio de un Decreto-Ley dictado ñor la Intervención Federal. La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del Decreto-Lev ñor violatorio de la garantía de igualdad ante la lev, y fundó la responsabilidad del Estado por hecho ilícito o acto irregular de sus funcionarios que aplicaron dicha norma. (117) Como bien ha dicho Gordillo, comentando los dos primeros fallos: ".. .Ninguna razón habría para no llegar a igual conclusión cuando la transgresión constitucional y el consigu iente daño. . . proviene no de un decreto del 72

EL PROBLEMA DE LA

FUNCIÓN

LEGISLATIVA Y JUDICIAL

P. E., sino de una ley del Congreso, pues tanto la anti juridicidad como el daño son idénticos en ambos casos". (118) 4. ¿QUIEN CUSTODIA A LOS CUSTODIOS?

Acabamos de ver que la jurisprudencia más reciente de algunos países (Francia y Uruguay) ha sancionado en forma uniforme la responsabilidad del Estado-legislador, pese a los obstáculos que se opusieron a su reconocimiento. Y, en nuestro país, el viejo principio general de irresponsabilidad va perdiendo vigencia a medida que se multiplican y fortalecen las excepciones a la regla. En cambio, sigue aún demorada la construcción jurisprudencial de la responsabilidad del Estado-juez. Pareciera que, admitido que los jueces son los custodios de la Constitución Nacional y celosos guardianes de las libertades y derechos individuales frente a los posibles excesos del Poder Público, se concluye en creer que jamás —sus decisiones— pueden causar daño injusto a los administrados. Cabe entonces preguntarse si no será ésta una vertiente más del viejo problema de la ciencia política: '^jcómo custodiar a los custodios?" La solución clásica en esta materia ha sido la irres ponsabilidad, basada en la característica del acto jurisdiccional que es la comprobación con fuerza de verdad legal de la cosa juzgada. Si se reputa que la sentencia declara el derecho, no puede surgir responsabilidad de la misma, pues el acto está conforme a derecho. Pero este fundamento desaparece cuando, por un acto jurisdiccional posterior dictado de acuerdo con los procedimientos establecidos al efecto, se reconoce que existió error judicial en la sentencia impugnada. Para solucionar los casos de errores judiciales, se 73


han dictado a veces leyes especiales. Así, por ejemplo, la ley francesa del 8 de junio de 1895 y las leyes alemanas del 20 de marzo de 1898 y del 14 de julio de 1904 acuerdan indemnización a las personas declaradas inocentes y que sufrieron prisiones efectivas en forma injusta. Existe la misma indemnización para los procesos de revisión en los que se demuestre que una persona ha sido condenada injustamente. Y el Código de Procedimientos penales de Italia contiene una norma expresa (el art. 571) para el supuesto de personas condenadas en primera instancia y absueltas en última instancia. Pero el problema se presenta cuando no existe —como en la legislación nacional argentina— un texto que prevea el supuesto y le dé una solución acorde con los principios de la justicia y la equidad. Tarda ya bastante tiempo, el Congreso Nacional, en amparar a aquellos que padecen las consecuencias de una indebida pena o aun de una detención sin justa causa. No obstante, a falta de tal reconocimiento legal, ¿podrían los jueces acordar una indemnización a favor del particular damnificado? Julio Cueto Rúa se pronuncia por la afirmativa , fundándose en la "falta del servicio" (11 9) y dice: " . . . e l error judicial se produce generalmente por una concatenación fatal de circunstancias que se traduce en la condena injusta, y sin que sea posible señalar en determinado o determinados funcionarios o empleados una conducta negligente o culpable. Ha habido un vicio, una imperfección, un defecto, una falta, en el mecanismo procesal. ¿Podemos en este caso establecer la responsabilidad del Estado? La respuesta debe ser afirmativa. Ha habido una falta del servicio. Estamos frente a una culpa propia de la Administración judicial y habiendo ocasionado un daño, debe indemnizar a quien lo ha sufrido". En cuanto a Spota, dice al respecto: "Cuando se tra74

EL PROBLEMA DE LA FU NCIÓN LEGISLAT IVA Y JUDICIAL

ta de daños inferidos en el ejercicio de sus funciones, por los miembros del P. J. o por los auxiliares y agentes en la administración de la justicia, la *ley civil ya ha dado una respuesta terminantemente asertiva al problema de la responsabilidad extracontractual y del adecuado resarcimiento por el Estado. El art. 1.112 establece esa responsabilidad del agente o del funcionario. El precepto siguiente hace surgir el deber resarcitorio, como inherente al riesgo creado por la función encomendada, al que dio la incumbencia, en el caso al Estado (art. 1.113), sin perjuicio de la noción de garantía que se desprende de los art. 1.122 y 1.123 y que suministran fundamento complejo a la responsabilidad por el hecho de ot ro .. . Nada obsta a que, por mala organización del servicio estatal, quepa hablar de responsabilidad del Estado por hecho propio ( art. 1 .109), es decir, por el hecho del servicio y no solo por hecho de servicio". ".. .El riesgo de la insolvencia del funcionario no recae, en verdad, sobre la víctima del acto ilegítimo, sino sobre el que concedió la función, es decir, el Estado". (120) Es claro que, para aceptar el argumentó de Spota, hay que coincidir con todo su sistema de responsabilidad del Estado basado en la aplicación de las disposiciones del Código Civil. Gordillo trata de resolver también este problema mediante la aplicación de normas constitucionales. La antijuridicidad del acto impugnado (lo mismo que en el supuesto de los actos legislativos y de los actos de gobierno) surge por su comparación con la Constitución Nacional y de esa antijuridicidad resulta la responsabilidad del Estado. Su argumento se funda en la segunda parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, que dice: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Por 75


lo tanto, la ley establece un principio general de libertad. Su excepción es: será privado de libertad quien cometa un hecho delictuoso. Ahora bien, si por un error judicial alguien es condenado (privado de su libertad), sin haber cometido ningún hecho delictuoso, podemos decir que se ha violado el artículo 19 de la Constitución Nacional. En efecto: al que comete un hecho delictuoso y le privan de su libertad, le están privando de lo que la ley manda privar. Pero al que le privan de la libertad, sin haber cometido un hecho delictuoso, lo están privando de lo que la ley prohibe privar. En cuanto a Sayagués Laso, afirma la responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional, sin aportar ningún fundamento y remitiéndose a la opinión de Duez y Aguiar Díaz. (121). La responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional no puede ser fundada en forma distinta a los demás supuestos: daños causados por acto legislativo o de la Administración. No se justifica —jurídicamente— una diferencia. La Constitución Nacional protege a los habitantes contra cualquier daño injusto a sus derechos individuales. Si el daño proviene de un error cometido por un funcionario del Registro de la Propiedad (responsabilidad administrativa); o de una ley que perjudica en forma especial y desigual a un administrado (r esponsabilidad legislativa), no vemos por qué deba tratarse en forma diferente el error o el dolo cometido por un magistrado que ha privado de su libertad a un inocente. Aquí se dan, también, los supuestos básicos para determinar la responsabilidad: a) bienes protegidos constitucionalmente (los derechos garantizados por los arts. 14 a 20, 28. etc.); b) una privación de alguno de esos bienes, causada por acto de un órgano estatal (el órgano judicial ), en ejercicio de poderes propios; 76


c) un ejercicio irregular y deficiente de esos poderes, que ha llevado a una privación ilegal de los derechos (daño antijurí dico). * Si el damnificado por el "error judicial" no obtuviera un resarcimiento por el daño que se le ha inferido, quedaría vulnerado el principio "de la igualdad de las cargas públicas". Y se habría violado también su propiedad (en el sentido amplio en que la entiende nuestra jurisp ruden cia). Si la justicia y la seguridad son funciones encomendadas al Estado para beneficio de la sociedad, no se concibe que una deficiencia en tales servicios redunde—en perjuicio especial de un solo administrado. (122) Pero aun cuando la jurisprudencia acogiese estos principios para fundar la responsabilidad del Estado-juez, quedaría todavía en pie un problema procesal que ha señalado acertadamente Fiorini: "No existiendo en el orden nacional el recurso de revisión de sentencia, salvo en el supuesto de la ley federal, (12 3) la tesis resarcitoria es de imposible aplicación. Se trataría siempre de una cuestión prejudicial que solo podrá establecerla el legislador .. . Ley procesal que permita l a revisión de la sentencia judicial para comprobar los vicios de delito o del error manifiesto. Mientras la sentencia mantenga la inmutabilidad de la cosa juzgada, será imposible aplicar la responsabilidad resarcitoria estatal; menos aún contra el magistrado, aunque éste fuera destituido del cargo en un enjuiciamiento especial". Pero el problema de la responsabilidad estatal por ejercicio de la función judicial no se agota en el supuesto de las sentencias erróneas. Muchas veces, los daños son provocados por actos procesales que no son sentencias; o por la irregularidad o deficiencia con que son ejecutados dichos actos procesales (decretos de embargo o de 77


levantamiento de medidas precautorias; secuestros; extracciones de fondos depositados judicialmente, etc.). Podrá discutirse —en doctrina— si tales actos son judiciales o administrativos, según se adopte un criterio estrictamente orgánico o material. Mas entendemos que —aun en la posición material u objetiva en que nos colocamos— los actos del proceso de la función judicial (aunque no tengan el carácter definitivo de las sentencias) son siempre actos propios del Poder Judicial y no actividad administrativa de los órganos judiciales. Los órganos judiciales realizan función administrativa cuando nombran o remueven a su personal, contratan suministros de muebles, libros y útiles, compran o alquilan inmuebles para los juzgados, etcétera. En cambio, todos los actos vinculados al proceso (principal o incidental) y que tienden a que "se decida, con fuerza de verdad legal, una controversia entre partes, por medio de un órgano imparcial e independiente" son de sustancia jurisdiccional. Y ello aunque su aplicación no esté a cargo de magistrados, sino de funcionarios que constituyen "auxiliares de la justicia", sean éstos secretarios de juzgados, oficiales de justicia, agentes fiscales, etcétera. De todos modos, se trate de actos judiciales o administrativos, no modificaría la situación: el Estado debe responder por los daños que se cause con tales actos procesales, cuando los mismos sean ilícitos. Los principios para fundar la responsabilidad no podrían diferir. Sayagués Laso menciona un fallo de la justicia uruguaya. (124) Unas mercaderías, sospechadas de contrabando. fueron ilegalmente secuestradas por mandato judicial; declarándose finalmente en el sumario aduanero que no había infracción fiscal. El Estado fue condenado a pagar los daños y perjuicios ocasionados. 78

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l<' <111,1 MA 1)1 LA FUNCION LEGISLATIVA Y JUDICIAL 1 ni".11 .'i

jurisprudencia registra un caso de sustraci "ii i. iiidulcnta de fondos*judiciales. Tramitándose una .i' abrió la cuenta de autos en el Banco de la N i Argentina de acuerdo con lo dispuesto por el ari l I • ilc la ley 4.507, realizándose diversos depósitos • II.IIM iones. Al liquidarse la testamentaría, se enconii " • 1111 * I litaba una suma en el haber de la cuenta, la i - li ibíu sido extraída indebidam ente por manejos del • i ii i i iu del juzgado. (1 25) Se condenó al Estado a la ili "lin lón de la suma faltante, invocán dose el artícul.i in de la ley 4.507, por el cual la Nación responde din i mu iiir de los depósitos y operaciones que el Estado milico. I ii el fallo citado se trataba de una situación contráctil il i egida por los artículos 2.185-2.220 y co nc. del Có• 111','1 Civil y con un texto expreso como el de la ley 4.507 i|in imponía el resarcimient o. Pero es de hacer notar que I i < ni ir dijo, en los fundamentos de su decisión: "Si pu• 11 > i i excusarse al Estado de la obligación de devolver i u dueños un depósito fraudu lentamente sustraído, • ' encontrarí amos en una situación no distante de la .|ue lia condenado el art. 17 C. N., o sea la privación de I i propiedad sin indemnización". I .a Procuración del Tesoro de la Nación ha tenido oportunidad de dictaminar en algunas reclamaciones administrativas en las que se procuraba responsabilizar al IvJ.ido por actos judiciales. Un caso bastante similar al ili "U i vero Haed o" que ya mencionamos, se produjo cuando en un juicio sucesorio un acreedor obtuvo el embargo de los fondos depositados judicialmente. Posteriorinente, sin haber sido satisfecho el crédito del embargante el mismo juzgado ordenó libramient o de cheques soIn e la les depósitos, los que fueron trans feridos a Italia donde se domiciliaba el heredero. Y la sucesión quedó 79


sin bienes, en el país, para responder al "acreedor burlado". Éste reclamó la indemnización de los perjuicios, por intermedio del Ministerio de Justicia. Es evidente que, en sede administrativa, el reclamo no podía prosperar en virtud del decreto n° 28.211 del 24-10-1944, por el que la Administración carece de facultades para admitir la responsabilidad del Estado por actos o hechos de sus agentes. Por eso el Procurador General señaló "que el recurrente no carece de medios para tratar de recuperar los bienes que reclama. Además de intentar el reconocimiento judicial de la responsabilidad pública, podría también demandar al juez de la causa, por aplicación de la norma del art. 1.112 C.C.". (126) Pero el dictamen no se reduce a eso, sino que se extiende en consideraciones acerca del problema de la responsabilidad del Estado por acto judicial y sostiene: "A los efectos prácticos de dar solución a estas actuaciones, bastará tener presente que el principio que domina en el derecho occidental es el de la irresponsabilidad del Estado por esta clase de actos, salvo que una ley especial establezca lo con tra rio ... En nuestro derecho nacional no podría citarse un caso en que la jurisprudencia haya reconocido dicha responsabilidad". Esta última afirmación no resulta del todo exacta, en vista de lo fallado en el caso "Rivero Haedo" de 1937, aunque no se declarase expresamente que la responsabilidad del Estado deriva del acto ilícito del agente judicial, sino de la garantía legal por los depósitos en el Banco de la Nación Argentina. Por lo demás, las situaciones presentaban gran similitud. Finalmente, el Dictamen aconseja que la Administración Pública no se anticipe a reconocer esta responsabilidad estatal, dejando su decisión al Poder Judicial, como ocurrió oportunamente con la responsabilidad extracontractual del Estado por acto administrativo. (127) 80

EL PROBLEMA D E LA FUNCIÓN LE GISLATIVA Y JUDICIAL

Pero la doctrina de nuestro país, en general, se muestra favorable al reconocimiento del deber resarcitorio del Estado. (1 28 ). Las ' provincias se han adelantado a la Nación en este terreno. Las constituciones provinciales más modernas reconocen la responsabilidad de las provincias en los casos de prisiones preventivas, cuando el imputado luego resulta sobreseído definitivamente o absuelto por sentencia firme. Así por ejemplo en las constituciones de La Pampa y del Chaco sancionadas en el año 1952. (nota 128/bis). Asimismo la constitución de la Provincia de Misiones sancionada en 1958 y la de Catamarca, en 1966, reconocen la responsabilidad del Estado y/o la personal de los jueces por los errores judiciales, debiendo indemnizarse los daños emergentes de las condenas y su ejecución, (nota 128/ter). Es de desear que el Poder Legislativo Nacional no sea remiso en dar sanción legal a los principios señalados. El instrumento legal deberá reglar, asimismo, el procedimiento adecuado para revisar las sentencias, con lo que se abriría la etapa previa indispensable para imputar la responsabilidad al Estado por el daño antijurídico.

Interin, nuestros tribunales deben resolver los casos que pudieran presentarse, con una adecuada aplicación de las disposiciones constitucionales y civiles que den fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado-juez. Para que no pueda afirmarse que nuestros jueces gozan de total impunidad para ejercitar actos de arbitrariedad juríd ica.

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CAPITULO IV

LA RESPONSABILIDAD POR ACTO Y HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. EL SISTEMA JURISPRUDENCIAL TRADICIONAL EN NUESTRO PAIS

Los actos y hechos de la Administración Pública que causan daños a los particulares constituyen el más extenso campo de aplicación de la teoría y práctica de la responsabilidad del Estado. El número y la variedad de supuestos que se ventilan ante las instancias administrativas y judiciales han permitido que se elabore una jurisprudencia más completa sobre este capítulo de la responsabilidad estatal, que sobre los aspectos tratados en el capítulo anterior. La mayor parte de estos litigios son resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a quien le incumbe su conocimiento, ya sea en los casos de jurisdicción originaria o como intérprete final. Ello se debe a la índole de la materia, a las partes que intervienen (la Nación y las provincias) y a la invocación de los principios constitucionales supuestamente transgredidos. Por ese motivo, referirse al sistema argentino importa analizar las grandes líneas de evolución de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal de Justicia. Eventualmente nos referiremos a los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, por la importancia de 83


este órgano consultivo en la resolución de las reclamaciones administrativas. La doctrina distingue dos etapas fundamentales en la jurisprudencia de la Corte: la anterior al caso "Devoto" (129) y la posterior a él. A la primera, se le ha dado en llamar jurisprudencia "tradicional" y se caracterizó por declarar la irresponsabilidad del Estado por daños causados extracontractualmente. La posición tradicional partía de estos principios y reglas: a) a) La doctrina de la doble personalidad del Estado: de de Poder Público; y de de persona jurídica. b) b) El Estado —como Poder Público— es irresponsable, pues obra en virtud de su soberanía y, por consiguiente, no sujeto a responsabilidad alguna respecto de los administrados. c) c) El Estado —como persona jurídica— solo es responsable ponsable contractualmente, contractualmente, por inejecución culpable de las obligaciones contraídas. No es responsable responsable extracontractualmente tractualmente (o sea por delito o cuasi-delito), ya que las personas jurídicas no responden por los actos ilícitos de sus representantes (art, 36 y 43 C. Civil). d) d) Por excepción, el Estado responde por los daños ocasionados por su actividad, actividad, cuando una leí/ expresamente así lo establece. establece. En tal supuesto, no se hacían distinciones según que el Estado hubiese obrado como poder público o como persona jurídica de derecho privado. Bielsa consideraba que, en este caso, no se podía hablar de responsabilidad, sino de de garantía legal. legal. (130) Esta doctrina de la Corte, criticable desde el punto de vista del derecho público, acusaba dos defectos capitales: 1) La supuesta existencia de una doble personalidad en el Estado, repudiada por la doctrina predominan84

/.A RESPONSABILID AD DE LA ADMINI STRACION PÚBLICA

te (131 ) y que ha sido calificada de "monstruosidad "monstruosidad jurídica" por Garrido Falla. (132) El Estado tiene una doblfe capacidad, es decir, una aptitud suficiente para desarrollar su actividad en el campo del derecho público y en el del derecho privado. Pero de la doble capacidad no debe inferirse una doble personalidad. Esto ha hecho decir a Ferrara que: "así como el hombre que tiene dos trajes no tiene dos figuras, así el Estado que obra obra jure imperii imperii no es el sosias del Estado que obra obra jure gestione. gestione. (133) 2) La aplicaci ón de las normas y principio s del derecho civil en materia de personas jurídicas y responsabilidad, a situaciones de derecho público que son notoriamente distintas y que, por lo tanto, exigen una diferente regulación. La interpretación civilista de los artículos 36 y 43 del Código Civil concluyó en la irresponsabilidad del Estado por daños causados extracontractualmente, lo que no fue obstáculo para que los funcionarios respondieran —ante los particulares y ante el Estado— de las consecuencias de la ejecución ilegal de las obligaciones que les están impuestas (art. 1.112, CC.). En el capítulo II, parágrafo 2, nos ocupamos de los problemas que trajo aparejada la aplicación de las normas del Código Civil para fundar la responsabilidad del Estado. Nos remitimos a lo dicho entonces. 2. LA NUEVA ORIENTACIÓN

El caso "Devoto" abre una nueva etapa en la doctrina de la Corte. Sin embargo, la lectura del fallo y de sus antecedentes nos hace pensar cuánta desproporción hay a veces entre los efectos y sus causas. En un establecimiento de campo ubicado en Entre 85

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

Ríos, que arrendaba la Sociedad Anónima accionante, se produjo un voraz incendio originado por las chispas de un brasero que utilizaba una cuadrilla volante de guardahílos del Telégrafo Nacional. Ésta se encontraba efectuando la unión de los hilos de la línea telegráfica que pasaba por el punto donde se inició el fuego y que provocó cuantiosos daños. Demandado el Gobierno Nacional, la Corte Suprema de Justicia declaró la responsabilidad del Estado en su fallo del 22 de setiembre de 1933, de corte netamente "pretoriano". Vale la pena transcribir sus fundamentos: "En nada influye para definir la responsabilidad por el desempeño negligente de sus empleados, que aquellos en el caso de autos no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora del incendio haya sido casual, desde que la casualidad solo puede equipararse al caso fortuito en cuanto en ambas circunstancias han ocurrido sucesos que no ha/i podido preverse ni evitarse (art. 514 C. C.). Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agen tes del gobierno y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de la línea telegráfica nacional). Esta Corte ha dicho en casos análogos que el incendio —como acto reprobado por la ley— impone al que lo ocasione po.' culpa o negligencia, obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esta responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (art. 1.109 y 1.113 C. C.; Fallos, 129-306; 130-143; 146-249; 156-246)".

De este modo, aplicando fundamentos que hasta entonces solo habían responsabilizado a personas físicas, la Corte consagra la responsabilidad extracontractual del Estado. Y obsérvese que la Corte trata de darle poca trascendencia a su decisión, justificándola en "supuestos" precedentes, que no eran tales por cuanto no se referían al Estado. Por eso, el fallo no deja de ser "pretoriano", aun86

/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA

que mencione dos preceptos legales (los arts. 1.109 y 1.113 C. C.); ya que no se explica cómo dichas normas pueden adecuarse a la situación considerada. Si antes la Corte había encontrado una valla en los artículos 36 y 43 del Código Civil, no se observa en el caso "Devoto" argumento alguno que muestre cómo se logró sortear esa valla. La repercusión fue inmediata. El fallo se publicó en Jurisprudencia Argentina con nota de Bielsa, (134) quien destacaba: "Este fallo que parece dictado en una causa entre particulares —pero que lo es contra el Gobierno Nacional, es decir, contra el Estado-Poder Público— aun cuando se presente como un caso común, tiene una significación jurídica insospechada. Implica, desde luego, la rectificación de una jurisprudencia que se levantaba contra la desidia legislativa, pues el legislador no ha sancionado sino excepcionalmente la responsabilidad del Estado La jurisprudencia de la Corte Suprema ha mantenido invariablemente el principio contrario al que ahora acaba de aplicar". Y tras señalar Bielsa que ".. .no está en nuestro ánimo criticar el buen propósito de esta decisión", analiza el fallo a la luz de las disposiciones civiles que se pretenden aplicar. En el capítulo II hemos sistematizado sus argumentos en contra de la aplicación de las normas del Código Civil. (135). Quedaba así planteada, en la doctrina nacional, una divergencia notable, que llegaba al terreno polémico. Por un lado, Rayces y Bullrieh habían criticado la jurisprudencia tradicional, que desembocaba en la consagración del principio de irresponsabilidad del Estado. (136 ) Por otro, Bielsa defendía la posición de la Corte, declarando que las conclusiones tradicionales se basaban estrictamente en nuestro régimen legal y que, en tal sentido, eran inobjetables, puesto que toda sentencia debe ajustarse, cualqu iera sea el método de interpret ación aplicado, a 87

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

la ley. No es que Bielsa pregonase la irresponsabilidad del Estado, sino que criticaba su fundamentación civilista. Pero, al no admitir la aplicación de los principios de derecho público derivados de la Constitución Nacional (critica la teoría de la expropiación analógica y de la igualdad ante las cargas públicas), concluía en la necesidad de dictar leyes que establecieran la responsabilidad del Estado. Es más, sostenía que tales leyes —que impusieran al Estado la obligación de indemnizar— no constituirían supuestos de responsabilidad, sino de garantía legal. Es que Bielsa, en el fondo, no podía cortar el "cordón umbilical"; y no concebía que, en derecho público, la responsabilidad pudiese estructurarse sobre principios diversos que la noción civilista de la culpa. Pero la legislación especial que el publicista reclamaba no se sancionó. La Corte optó por avanzar por la senda abierta con el caso "Devoto". Quedaba un formidable obstáculo por abatir, el que había detenido a la jurisprudencia tradicional, es decir, el artículo 43 del Código Civil, (137) según el cual no se podían ejercer contra las personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de daños. Y el paso se dio en 1938 al fallarse el caso "FF. CC. Oeste de Bs. As. c. Pcia. de Bs. As.", (138) en el que la Corte sostuvo: "Que el Estado provincial impone la obligación de muñirse del certificado del Registro para escriturar toda operación que versare sobre transmisión de inmuebles, cobrando un derecho especial del sellado, lo que lógicamente presupone la obligación de prestar un servicio regular que responda a las garantías que se ha querido asegurar. Que. cuando "lo tal manera procede, no obra como persona del derecho privado, o como persona jurídica, sino como entidad del derecho público que ha tomado a su cargo una función y que la monopoliza, como puede ser la de Correos y Telégrafos o cua! quier otra de esta naturaleza y, siendo así, la invocación del art. 43 del Código Civil no es pertinente". "Que, en principio, quien contrae la obligación de presta; un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para

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/.A RESPONSABILID AD DE LA ADMINISTRACI ON PÚBLICA llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsab'c de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. *625 y 630 del Código Civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida".

Luego la Corte señala que ha concurrido por lo menos una conducta culpable del personal del Registro de la Propiedad que expidió el certificado falso, lo que determina la aplicación de los artículos 1.112 y 1.113 del Código Civil: ". ..corolario lógico del principio general según el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada función llevan la responsabilidad de su elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el desempeño de su función, dado que nadie puede por sí o por intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que lesione el derecho de un tercero. Que esto es así tanto cuando se trata de personas como de entidades jurídicas".

Este último párrafo significaba apartarse de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Civil, como ya lo había hecho en el caso "Devoto". Finalmente, refiriéndose concretamente a la materia señala la Corte: "Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerado en su doble personalidad de derecho público y privado, la doctrina se ha orientado cada vez más en el sentido de reconocer su responsabilidad extracontractual por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función cuando la entidad ejerce un monopolio, un servicio público o una industria y tan sólo diverge cuando se trata de actos de jure imperii, en que principalmente se ejercitan los atributos de la soberanía. Que la disposición del art. 1.112 C. C. 7 correlacionada con el art. 1.113, significa la aceptación del principio de la res-

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RESPONSABILIDAD

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ESTADO

ponsabilidad del Estado, cuando concurren las condiciones anteriormente indicadas, tanto por lo que se desprende de su texto mismo, cuanto porque interpretada así concuerda con la doctrina expuesta por Aubry et Rau, citado por el Codificador en su nota al art. 1.112 (Aubry et Rau, t. IV, p. 799, pár. 447; Laurent, t. XX, pár. 593-94-95)".

En síntesis, la Corte concretó su "nueva orientación", en los siguientes principios y reglas: a) Continúa sosteniendo la doble personalidad del Estado. b) Cuando el Estado ejerce un servicio público que ha monopolizado, está actuando como persona de derecho público y no puede aplicársele la norma del artículo 43 del Código Civil que solo rige a las personas de derecho privado. c) Los daños que se causaren —a los particulares— con la irregular ejecución del servicio que el Estado monopolizó, deben ser resarcidos por el Estado. d) Esa responsabilidad es indirecta, es decir, la que asume el principal por el hecho de las personas de las cuales se sirve para prestar el servicio (art. 1.112 y 1.113). Por lo tanto, tampoco se tiene en cuenta la limitación del artículo 36 del Código Civil, ya que el régimen de la responsabilidad indirecta del dominus se hace extensiva a las personas jurídicas en general y al Estado en especial. 3. CONSTRUCCION JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DIRECTA

Los dos leading-cases que hemos reseñado en el parágrafo anterior nos muestran que la jurisprudencia argentina ha consagrado la responsabilidad indirecta del Estado 90


por el hecho de sus dependientes, aplicando las normas del Código Civil. Solo como situación excepcional ha imputado directamente la co nduct a «dañosa al Estad o. Es que la fundamentación civilista dificultaba el reconocimiento de una responsabilidad extracontractual porque <1 artículo 36 del Código impide —en general— la atribución de las conductas delictuosas o cuasidelictuales al Estado, como persona jurídica (art. 33, inc. 1?, C. C.). Pero las consecuencias a que conducían principios tan restrictivos tenían que chocar, inevitablemente, con otros órdenes de intereses que tradicionalmente protegían nuestros tribunales. Así, la propiedad privada ( cuy a amplia protección consagra el art. 17 C. N. y que nuestra Corte Suprema había siempre custodiado celosamente) resultaba deficientemente defendida con los principios civilistas de la responsabilidad indirecta. ¿Cómo explicar la obligación del Estado de indemnizar, a los propietarios, por las consecuencias dañosas de sus actos legítimos? Hemos visto, en el capítulo anterior, que tales daños pueden surgir directamente de la aplicación de una ley válida (más aún, de una declarada inconstitucional). Con este punto de partida un tanto mezquino (pues solamente intenta defender un derecho individual —el de propiedad— contra ataques materiales al mismo), nuestros tribunales han construido un deficiente sistema de responsabilidad estatal directa, fundada en la garantía constitucional de la propiedad y aplicando, analógicamente, los principios de la expropiación. El sistema, en líneas generales, funciona así: a) Cuando la actividad estatal que ha lesionado el derecho de propiedad de un particular (por desapoderamiento o disminución del derecho) es ilegal en su ori gen —y así lo declara el Poder Judicial— se ordena devolver el bien, en su integridad, al perjudicado e indem91


nizarlo por los daños que se le ocasionen con el desapoderamiento ilegal. Así, en el caso "Juan Carlos Milberg y otro v. Pcia. de Bs. As.", (13 9) el Estado provincial había tomado posesión violenta de una fracción de campo en General Villegas, sin cumplir requisito legal alguno y con el ob jeto de abrir un camino y librarlo al uso públic o. La Corte Suprema de la Nación condenó primero a la provincia de Buenos Aires en el interdicto posesorio y luego, en la demanda por indemnización que entablaran los propietarios, la responsabilizó por los daños y perjuicios ocasionados con motivo del irregular hecho administrativo. Creemos que, dentro de estos mismos supuestos, cabe incluir los daños a la propiedad que tienen su causa en la aplicación de decretos inconstitucionales, tema al que nos referimos en el capítulo anterior. (140) b) Si, en cambio, la actividad estatal que produjo el daño es legal en su origen (obras públicas v. g.), no se ordena la restitución del bien ni la cesación del daño o restricción de que se trate, pero se indemniza por el daño producido, al valor locativo o venal de la propiedad. También nos referimos a este supuesto, en el capítulo anterior, por cuanto la realización de obras públicas dispuesta por ley constituye actividad material de la Administración para poner en ejecución dicha ley. Por lo tanto, el daño no puede considerarse causado por la realización de la obra (si ésta es regular), sino por la ley misma que ordenó su ejecución y debió prever sus consecuencias. Serían ejemplos de estas situaciones los casos "Piria", "Laplacette" y "Labrue". (141) c) Finalmente, puede ocurrir que la actividad estatal sea legal en su origen (expropiación, poderes de guerra), pero en su realización se desvíe de sus fines. En92


i unces, evidente mente, el Estado será responsable por la K lividad administrativa. En el caso "Delcasse" en 1925, (142^ el Estado dei lió de expropiar la isla Espinillo, que había sido declarada de utilidad pública a fin de construir obras en su interior. Y esta decisión llegó luego de un largo juicio, durante cuya sustanciación los propietarios habían perdido la posesión del bien. La Corte declaró: "I-a privación del uso y goce de un inmueble, causada por la ocupación del mismo para una expropiación de que se desistió, impone a los presuntos expropiantes la obligación de indemnizar los perjuicios irrogados".

Otro fallo reciente, de gran interés, recayó en la caui "Asociación Escuela Popular Germana-Argentina BelKruno c. Gobierno de la Nación s/dafios y perjuicios". (143) En 1946, el Ministerio de Justicia e Instrucción Púl)lica había tomado posesión del inmueble de la antigua llumboldt Schule, instalando en él un establecimiento de enseñanza secundaria. Se ocupó invocando poderes de tuerra, investidos por el Congreso y el Poder Ejecutivo, según decretos-leyes de 1945 y 1946. Al mismo tiempo, la Junta de Vigilancia y Disposición Final de la Propiedad Enemiga inició una investigación administrativa para establecer el origen y actividades de la entidad propietaria y decidir el régimen definitivo a someter sus bienes. Ésta, el 23/2/1948, expidió la Resolución 940 decidiendo dar por terminada la investigación porque la Asociación no había realizado actividad contraria a la paz y seguridad de las Naciones Unidas. Sin embargo, el Ministerio mantuvo la ocupación del inmueble, para no interrumpir el funcionamiento del instituto educativo. Finalmente, el inmueble fue declarado de utilidad pública y sujeto a expropiación, tomando el Estado posesión judicial el 15 de setiembre de 1954. 93

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

La Corte analiza tres períodos de la ocupación: (144) —Desde la ocupación hasta la Resolución n° 940 en que el Estado ha ejercido sus legítimos poderes de guerra. —Desde la Resolución n° 940 hasta la toma de posesión judicial, en virtud de la expropiación . En este período ya se habían abandonado voluntariamente los poderes de guerra, por cuanto la Junta de Vigilancia había resuelto que la Asociación propietaria no se hallaba comprendida en las disposiciones del decreto 11.599/46. En este segundo período, por lo tanto, la responsabilidad del Estado es incuestionable. —Desde la declaración de utilidad pública, el bien quedó afectado al régimen de la ley 13.264 y se rige por sus disposiciones.

El problema quedó así circunscrito a fundar la responsabilidad del Estado por el primer período de la ocupación. Y la Corte dijo: "El ejercicio, por parte del gobierno, de poderes legítimos de él, como son los poderes de guerra, no puede en principio se' fuente de indemnización para los particulares, aun cuando traiga aparejados perjuicios para éstos. El respeto, con semejante extensión, de las garantías individuales, podría detener la actividad gubernativa" (hasta aquí, la Corte sigue la vieja doctrina iniciada con el caso "Gratry"). '"Pero el ejercicio de esos poderes debe realizarse dentro del ámbito institucional, sin desviarse de los fines para los que esas atribuciones fueron otorgadas. La afectación de la propiedad privada, durante la investigación administrativa, a fines extraños al conflicto bélico, aunque de interés público indubitable, y que ha producido beneficios al Estado, crea la obligación de restituirlos a su titular. "Se trata de la simple aplicación del principio jurídico y moral que veda el enriquecimiento sin causa a costa de otro, o sea de la aplicación de "una de esas raras reglas de derecho natura!, que dominan todas las leyes, aun cuando el legislador no hava tenido especialmente el cuidado de formularlas (Planiol, Traite élémentaire ele droit civil , t. II, n 9 933). Ella rige también, por

94

/.A RESPONSABILI DAD D E LA ADMINISTRACION PÚBLICA consiguiente, en relación al Estado, tanto en su favor como en su contra, que queda así sometido a una ""especie de "orden mor al' (Jcmaneau, Les principes généraux du droit dans la jurispru dcnce administrative)." (145)

De modo que, en este caso, la Corte sentó esta doctrina: el ejercicio de los poderes de guerra, al ser legítimo, no se considera susceptible de generar la responsabilidad del Estado. Pero si el ejercicio de los mismos es irregular y se desvía de sus fines, el Estado debe indemnizar los perjuicios irrogados a los particulares y que le han beneficiado "sin causa". Vemos, pues, en esta doctrina, la aplicación de las teorías que Hauriou propiciaba para fundar la responsabilidad del Estado. (146) 4

ALCANCES DE L SISTEMA ARGENTINO DE RESPONSABILIDAD INDIRECTA

La mayoría de los fallos de la Corte Suprema que responsabilizan al Estado por actos o hechos de la Administración Pública, a partir del caso "Devoto", se fundan en los artículos 1.109, 1.112, 1.113 y 1.133 del Código Civil. Pero estos artículos, mencionados indiscriminadamente, corresponden a diversas situaciones: el artículo 1.109 funda la responsabilidad "directa" por hecho propio; el artículo 1.112, la responsabilidad "directa" de los funcionarios públicos; y los artículos 1.113 y 1.133 se refieren i la responsabilidad "indirecta o refleja" del principal por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. Hay, pues, mucha confusión en cuanto al criterio lector de la Corte, ya que habla reiteradamente de "responsabilidad indirecta por los empleados o dependien95

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ESTADO

tes del Estado"; pero en vez de exigir la culpa in eligendo o in vigilando del principal, solo se ocupa de determinar la culpa personal del agente administrativo, es decir, del órgano del Estado autor del daño. En cuanto a los alcances de la "culpa", la jurisprudencia parece haber seguido dos orientaciones: la que funda el sistema en los artículos 1.109 y 1.113, y la que lo funda en los artículos 1.112 y 1.113. En la primera tendencia señalada, la cita de esos artículos parece afirmar el principio de que el Estado es responsable por los daños cometidos, con culpa, de sus agentes en el ejercicio de sus funciones. En la segunda^ parece partirse del principio de que, quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de su irregular ejecución, pero fundándolo no en un presunto contrato, sino en los artículos 1.112 y 1.113 del Código Civil. A. La Corte Suprema se orienta preferentemente en la primera tendencia, debiéndose probar la culpa del agente que cometió el hecho dañoso. Así, en un fallo del 22 de noviembre de 1946, precisó el alto Tribunal de Just icia: (1 47 ) "Para responsabilizar al Estado por los daños y perjuicios provenientes de un accidente de tránsito, el actor debe probar la culpa del conductor del vehículo causante de los daños; que éste pertenecía al Estado; que el conductor del mismo era empleado del Estado; que el hecho se produjo en el desempeño de sus tareas; y el monto de los daños ocasionados".

En la misma posición rigurosa y restrictiva aparece un dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación emitido el 27 de noviembre de 1959, que sostiene: (148) 96

IA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÜBLICA

+

"La carga de probar el nexo causal entre el daño motivador del reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual del Estado (art. 1.109 y 1.113 C. C.) y la culpabilidad del agente estatal incide, conforme*'a las reglas vigentes en la materia, sobre el damnificado. La regla probatoria recién enunciada que exime al Estado —bajo tales circunstanciasde la prueba del caso fortuito, tiene aplicación a los daños causados por incendio, lo mismo que a los originados por otros hechos. Según la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de la Nación en el reciente fallo del 5 de agosto de 1959 (Doct. Jud., n? 719, año III, del 23/8/59), la responsabilidad del Estado por irregularidad en el cumplimiento de funciones estatales está ineludiblemente condicionada a la individualización de los agentes causantes del daño respectivo".

Sin embargo, la Corte ha consagrado la responsabilidad del Estado, aun cuando el autor del hecho no esté Individualizado, siempre que los daños sean producto cautil de la actividad administrativa y que ésta, a su vez, pueda considerarse un ejercicio objetivo de la función. Así por ejemplo en el caso "Irala Arias" (14 9) se responsabilizó al Estado por daños causados por personal ilc Gendarmería Nacional que había ametrallado —sin advertencia alguna— a tres chatas remolcadas que navegaban aguas abajo por el río Pilcomayo. En el caso "Lucelia", (150) en que, por un procedimiento policial realizado en 1943, los actores fueron despojados de máquinas, tipos, materiales y muebles de su taller de Artes Gráficas, se precisó: "Que carece de significado en el caso la circunstancia de que no hayan sido individualizados los autores materiales del hecho, pues las características de éste autorizan a dar por sentado claramente que la actuación policial habría sido, por lo menos, culpable (mucho más si se aduce persecución ideológica) y determinante, en consecuencia, de la responsabilidad a que aluden los art. 1.112 y 1.113 C. Civil, aplicables subsidiariamente".

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Y en el caso "Valenzuela", la doctrina expuesta aparece más categórica: (151) ". . .comprometen la responsabilidad del Estado los hechos que lesionen a los particulares, cuando ocurren en la prestación de un servicio público, si se debe al comportamiento irregular y hasta exorbitante de los funcionarios estatales, cuya selección, aptitud y vigilancia, en todo caso, no incumbe a los administrados. "La circunstancia de que los hechos del caso ocurrieron con intervención de personal militar y de la Policía Federal, no modifica la solución del caso. Siendo cierto que la detención del actor y el secuestro e inventario de los bienes desaparecidos tuvieron lugar en un establecimiento carcelario de la provincia demandada y con la participación de funcionarios de la policía local, ha existido un acto de servicio público propio de la provincia, que basta para su responsabilización en los términos de la doctrina antes aludida. Porque no puede imponerse al damnificado la discriminación del carácter individual con que actuaron la totalidad de los agentes estatales".

B. En la segunda tendencia, se ha reconocido la responsabilidad estatal por la irregular ejecución de un servicio que se ha obligado a prestar. Entonces, la culpa se presume y no es necesario individualizar al autor concreto del daño. Esta doctrina ha tenido especial aplicación en los casos de daños causados por errores cometidos en la información de certificados del Registro de la Propiedad. En el parágrafo 2 de este mismo capítulo, transcribimos in extenso los fundamentos del fallo en el caso "FF. CC. Oeste de Bs. As.". La misma orientación se adviert e en diversos fallos, (152) que determinan las siguientes reglas: a) No basta que haya una anotación errónea en el Registro, sino es menester que se haya informado un certificado con tal error. 98

/.A RESPONSABILID AD DE LA

ADMINISTRACIO N

PÚBLICA

h) Por lo tanto, si el daño sobrevino por una información extraoficial y no por un certificado, el Estado no • -.i:i obligado a resarcir el daño. Sería el caso, por ejemplo de que se hubieren consultado los Protoco los del Hcgistro en que consta una anotación errónea y, sobre 11 base de tal situación, se realizaran operaciones de crédito. c) c) Expedido el certificado erróneo, no es menester probar la culpa o negligencia del agente que lo informó; pero sí debe probarse el nexo causal, es decir, que el i ilificado ha sido la causa directa del daño. C. C. En lo que respecta a los daños que resultan de cosas inanimadas de propiedad estatal, siguiendo el criterio normativo del artículo 1.133 del Código Civil, se lm consagrado la responsabilidad del Estado mientras éste ii" liubiese probado que de su parte no hubo culpa. Esta Inversión del del onus probavdi probavdi fue admitida categóricamente en el caso "Muhlmann" en que sostuvo la Corte: "No cabe admitir que la rotura de los cables que originó el accidente pueda considerarse como un acontecimiento imprevisible e inevitable, sobre todo si se tiene presente que no se ha intentado probar que la demandada adoptó, oportunamente, la elemental precaución de someter a revisaciones periódicas el antiguo ascensor en que la víctima encontró la muerte". (153)

Y, más recientemente, en dos fallos de 1964 se señaló: .debe indemnizar indemnizar conforme a lo dispuesto por los art. 1.113 y I 133 C. Civil, cuando no ha invocado ni demostrado la existen• i i de fuerza mavor bastante p ara eximirle de responsabilidad". (154)

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5 EL EJERCICIO DE LOS PODERES DE GUERRA

Es éste un tema que, pese a corresponder internamente al derecho administrativo, linda con el derecho internacional público, en especial en lo que respecta a la responsabilidad internacional de los Estados. A ella nos referiremos en próximo capítulo. Pero, desde el punto de vista que aquí se trata, hay que distinguir entre el acto de declaración de guerra y los hechos de guerra. La declaración de guerra, de acuerdo al artículo 85, inciso 18, de la Constitución Nacional, compete al Poder Ejecutivo, previa aprobación y autorización del Congreso Nacional. Tradicionalmente se lo encuadra en los llamados "actos de gobierno del Poder Ejecutivo", denominación que tuvo su origen en construcción pretoriana del Consejo de Estado francés. Marienhoff (155) lo califica como el más grave "acto institucional", categoría nueva de actos estatales que separa de los actos de gobierno, por cuanto se refieren a la la organización y subsistencia del Estado. Como tal, el acto de declaración de guerra es irrevisible jurisdiccionalmente. Por otra parte, como bien ha observado Diez, (156) "el acto de declaración de guerra comporta una relación entre Poderes. El argentino y aquel a quien se le declara la guerra. La declaración de guerra por parte del Poder Ejecutivo es un acto regido por el Derecho Internacional, por lo que los tribunales internos son incompetentes para conocer, ya que solamente pueden aplicar el Derecho interno". Agrega, además: "Pero conjuntamente con la declaración de guerra habrá que considerar los hechos de guerra, nue son el conjunto de actos internacionales en tiempo de guerra. Se entiende por hechos de guerra los relativos a la conducción de las operaciones militares y a los demás que puedan ocasionarse con este motivo. A 100


este respecto habrá que considerar el lugar donde se producen los hechos de guerra. Los ocurridos en el extranjero provocarían una cuestión de Derecho Internacional, y como no son problemas que afecten al ordenamiento jurídico interno, escaparán a la competencia del juez. Lo mismo puede decirse de las operaciones efec tuadas en alta mar. En cuanto a los hechos de guerra sucedidos en territorio nacional, solamente si el legislador estableciera la responsabilidad del Estado y ordenara la reparación de los daños ocasionados en el país por tal motivo, el particular afectado podría reclamarla". Afortunadamente para nuestro país, la Corte ha tenido muy pocas oportunidades de intervenir en casos que reclamasen declaraciones sobre el ejercicio de poderes de guerra por parte de nuestros gobiernos. Sin embargo, la existencia de una situación anormal desde el punto de vista del orden jurídico ha sido reconocida por el tribunal al decir que 'la Constitución Nacional es un estatuto para reglar y garantir las relaciones y el derecho de los hombres que viven en la República tanto en tiempo de paz paz como en tiempo de guerra guerra y que sus previsiones no podrían suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse". (157) De modo que los hechos de guerra acaecidos en nuestro territorio quedan regidos por nuestro orden jurídico y sujetos a las disposiciones constitucionales. En cambio, 'lo s actos del P. E. realizados realizados en país extranjero en virtud del derecho de guerra, no pueden calificarse como actos administrativos". (158) De acuerdo con los dos principios enunciados cabe plantear lo siguiente: ¿si los hechos de guerra acaecidos en nuestro territorio quedan sometidos a las disposiciones constitucionales generarán responsabilidad del Estado siempre que afecten derechos o garantías que la misma Constitución Nacional protege? El problema se presenta 101

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cuando el ejercicio de poderes de guerra afecta el derecho de propiedad de habitantes subditos del Estado enemigo y, en principio, amparados por los artículos 14, 17 y 20 de la Constitución Nacional. Como bien ha señalado Ruiz Moreno, (15 9) el Derecho Internacional ha variado en esa materia: "Desde el tratado de paz del 30 de mayo de 1814 hasta la Gran Guerra, el principio que se había consagrado en el Derecho Internacional Público era el de que la propiedad privada enemiga en la guerra terrestre era inviolable (art. 46 Reglamento de La Haya). La República Argentina así lo había practicado durante la lucha por la Independencia y lo consagró en el decreto del 7 de enero de 1826 durante la campaña del Brasil. Desgraciadamente^ al cambiar en 1914 el concepto de la lucha, cambian los principios; y las prácticas de los beligerantes son en la actualidad en sentido contrario".

Nuestra Corte Suprema fue intérprete de esa nueva orientación en el famoso y discutido caso "Merck", (160) en el que —con la disidencia del doctor Tomás D. Casares— declaró: "Es innegable el absoluto derecho del Estado para recurrir a la guerra cuando la apremiante necesidad de ella conduce a ese extremo, lo mismo que el derecho a conducirla por los medios in dispensables que las circunstancias impongan y sin más limitacio ríes que las que en ese estado de emergencia pudiera haberle impuesto la Constitución Nacional y los tratados internacionales en plena vigencia. "Los poderes de guerra, como se desprende de la doctrina y jurisprudencia norteamericana, pueden ser ejercidos según el derecho de gentes evolucionado al tiempo de su aplicación y en la medida indispensable para abatir la capacidad efectiva y potencial del enemigo, ya sea en el propio territorio nacional hasta el cual lleguen a asentarse pública o encubiertamente los medios ofensivos económico-militares del enemigo o en los lugares que las exigencias de la guerra señalen como de estricta necesidad a juicio del conductor de ella. "Los derechos y garantías individuales reconocidos a los extranjeros incluidos en la categoría de beligerantes activos o pasivos,

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/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA ceden tanto a la suprema seguridad de la Nación como a las estipulaciones concertadas con los países aliados a la República. "La intervención del Presidente de la Nación en la despoóesión y apropiación de los bienes tenidos por enemigos no es violatoria del art. 95 C. N. Esto solo se refiere al impedimento de intervenir en causas regidas por leyes civiles o penales, y no tiene relación con el ejercicio de los privativos poderes de guerra del I-. E., el cual no implica comprometer ninguna de las garantías previstas en el art. 18 C. N. "No es del resorte del P. J. juzgar y resolver sobre las necesidades que impone el estado de guerra, los medios escogidos por el órgano de gobierno encargado de conducirla y la oportunidad en que pudieron o debieron ser realizados, pues trátase de facultades privativas de dicho órgano y que son insusceptibles de ser calificadas como judiciales."

No obstante este principio general de irresponsabilidad sentado en el caso "Merck", hemos analizado en el parágrafo 3 de este mismo capítulo, la excepción fundada en el ejercicio irregular de tales poderes de guerra y que se aparte de sus finalidades específicas. Fue la solución del caso: "Asociación Escuela Germano Argentina" que aparejó la responsabilidad del Estado, por "enriquecimiento sin causa". Y el voto en disidencia de fundamentos del doctor Boffi Boggero fue más lejos aún, sosteniendo que "las facultades privativas de un Poder (incluidos los poderes de guerra) no constituyen facultades incontrolables por el Poder Judicial". La Procuración del Tesoro de la Nación aplicó el principio general de irresponsabilidad acuñado en el caso "Merck", cuando se reclamó la reparación de los daños causados a particulares por la acción represiva de la resistencia de la Alianza Nacionalista (durante la Revolución Libertadora). Y el dictamen señaló: (161) "Las circunstancias particulares de este caso permiten asimilarlo sin dificultad al de los daños causados por hechos ele guerra, que conforme a la jurisprudencia no entrañan deber resarcitorio alguno para el Estado (Fallos, t. 211, p. 193)".

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"Este criterio tiene vigencia universal, y la mejor prueba do ello es que en cualquier país en que el Estado ha resuelto, por un motivo o por otro, meramente privado (indemnizar los daños sufridos por los patrimonios particulares) o público (impulsar la reconstrucción), reparar este tipo de daños, ha sido necesario dictar una ley especial al efecto. Nuestro propio país suministra un ejemplo con la ley 14.414, sobre pago de subsidios a las víctimas de daños causados por la revolución de junio de 1955".

Y, precisamente, por aplicación del artículo l 9 de dicha ley 14.414, la Procuración aconsejó el pago de un subsidio a la madre de una víctima de las luchas acaecidas el 16 de junio de 1955. (162) En un caso de requisición militar de embarcaciones para el bloqueo del puerto de Buenos Aires en setiembre de 1955, la Procuración Nacional del Tesoro también declaró el deber resarcitorio del Estado, por estar previsto expresamente en la ley 13.234 sobre organización de la Nación para Tiempo de Guerra. (163 ) Efectivamente el artículo 30 de la ley autoriza a efectuar las requisiciones indispensables para proveer a las necesidades de la Defensa Nacional, en circunstancias de guerra o de peligro inminente, de catástrofes o de emergencias graves que afecten alguna zona importante del país (supuestos que comprenden el de la Revolución). Pero el artículo 32, inciso 2, establece el derecho de los interesados a una "retribución o indemnización equivalente al justo valor de los bienes en el momento de ser requisados". Concluyendo, estimamos que los poderes de guerra se ejercen dentro de nuestro orden jurídico y, por lo tanto, con los límites impuestos por la Constitución Nacional. Mientras su ejercicio sea regular, no impone el resarcimiento de los daños que cause a los particulares, salvo que el Derecho Internacional o las propias leyes del país determinen tal obligación a cargo del Estado. Pero si los órganos del Estado no ejercen razonablemente los poderes de guerra y, apartándose de sus finalidades y 104


fundamentos, son utilizados para objetivos extraños al conflicto bélico, el deber resarcitorio surgirá inexorablemente toda vez que se lesionen los derechos fundamentales protegidos por la Constitución Nacional y que amparan —por igual— a nacionales y extranjeros (art. 14 y 20 C.N.).

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CAPITULO V *

LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO

Hemos tratado de dar respuesta a los interrogantes que se plantearon, liminarmente, al abordar este arduo terna de la responsabilidad estatal. Encaramos la vertiente histórico-política, (16 4) la vertiente doctrinaria (16 5) y, finalmente, la que nos brinda el derecho positivo argentino. (166) No podíamos dejar de señalar algunas respuestas del derecho comparado en la presente etapa evolutiva, que ha sido denominada intermedia en un planteo que aspira a un sistema más completo y armónico de responsabilidad del Estado por todos sus actos y de responsabilidad de los funcionarios. Nos ceñiremos a describir brevemente los sistemas de algunos países europeos y americanos: Francia, Italia, Alemania, Rusia e Inglaterra; Estados Unidos, Brasil y Uruguay. Se omitirá acá todo lo referente a responsabilidad por acto legislativo y judicial, por haber sido tratado anteriormente. (167) 1. EL SISTEMA FRANCÉS

Este país, donde tan extensamente se reconoce la responsabilidad estatal y cuyos juristas han aportado importantes estudios sobre el tema, carece de una legisla107


ción general sobre la materia. El régimen francés es el resultado de una lenta elaboración jurisprudencial, que ha ido dando recepción a las construcciones doctrinarias. Es así que la historia de la responsabilidad del Estado en Francia podría estudiarse a través de las decisiones de su Consejo de Estado. Cuando analizamos la clasificación de Teissier-Bielsa y de Duez-Sayagués Laso acerca de la evolución histórica, advertimos que la misma solo se había operado con exactitud en Francia. Por lo que no correspondía asignarle alcance universal. En efecto, en Francia se pasó de la aplicación de las disposiciones del Código Civil a las del derecho público, sirviendo de hito de separación el "arret Blanco" (1873). Pero en el primer momento, la aplicación de las disposiciones del derecho público se limitaba a cierta zona de la actividad estatal, quedando excluida la denominada actividad de gestión (consecuencia del principio de la doble personalidad del Esta do) y la regulación de la responsabilidad de las personas públicas menores: departamentos, comunas, etcétera. Se fue operando así una triple evolución: 1) muchas actividades que se consideraban privadas o de gestión fueron pasando a ser servicios públicos; 2) la actividad de los departamentos y comunas fue regulada por reglas del derecho público; 3) la responsabilidad del Estado fue reconociéndose aun por los actos típicos de autoridad, v. g. los de policía y guerra. Como consecuencia de esta triple evolución, en el estadio actual, la responsabilidad estatal se rige —en principio— por el derecho público y, excepcionalmente, por el derecho civil. Respecto de la clasificación de Teissier-Bielsa, podemos decir que —dentro de la tercera etapa: responsabilidad del Estado y del funcionario— se pueden distinguir tres períodos: a) a partir del "arret Blanco", que sienta la diferen108

LAS RESPUESTAS EN

EL DERECHO COMPARADO

cia entre "falla personal" y "falta de servicio", distribuyendo la responsabilidad entre el funcionario y la Administración Según se t rate de uno u otro supuesto; b) a partir del fallo "Lemmoniére" (Í918), que consagra la "acumulación de responsabilidades", agregando .1 la responsabilidad dire cta de la Administración (por Ialta de servicio), la responsabilidad indirecta (por falta personal del funcionario); c) comienza con el fallo "Laruelle" (1951) que, sin negar la responsabilidad directa o indirecta de la Administración, trata de integrarla con una efectiva responsabilidad del funcionario. Fue labor de la doc trina y la jurisprudencia france sa, la construcción de un sistema de atribución de la responsabilidad, basada en la distin ció n entre falta personal (faute personelle) y falta de servicio (faute du service). No obstante que los autores más modernos (v. g. Waline) utilizan el criterio de que la falta sel separable o no de la actividad administrativa (faute détachable o non détachable), sig ue predominando el criterio clásico de diferenciación q U e sentó E. La ferr iére en el leading-case: Laumonnier-Carriel: (168) " Si el acto dañoso es impersonal, si él revela un administrador, un mandatario del listado más o menos sujeto a error, H no el hombre con sus debilidades, sus pasiones y sus imprudencias.. . el acto es d e servicio". La fórmula que subrayamos es la que ha utilizado la j u r i s p r u d e n c i a posterior para definir la "falta personal". Es claro que se presentan situaciones en que ambos conc eptos se superpo nen y es allí donde la jurisprudencia ha ido evolucionando, desde una solución excluyente (responsabilidad del Esta do o responsabilidad del func ionario) a un criterio integrativo, pasando por un criterio acumulativo que, en la práctica, llevó a la casi total impunidad de los funcionarios culpables. Por ejemplo, co109

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mo consecuencia de un accidente de aviación varias personas resultaron heridas y demandaron a la Administración. El Consejo de Estado hizo lugar a la reclamación, declarando: (169) ". . .la circunstancia de que el acciden te fuera consecuencia de una falta cometida por el piloto del avión militar, que tuviera el carácter de un hecho personal de naturaleza tal que apareja la condena del mismo —por los tribunales judiciales— a indemnizar los perjuicios causados, no bastaría para privar a la víctima del derecho de accionar contra el Estado responsable del funcionamiento del servicio público imputado".

Dentro de las "faltas personales" pueden a su vez distinguirse dos situaciones: a) cuando el agente público la comete fuera del ejercicio de la función; b) cuando la comete en el ejercicio de la función o, por lo menos, en ocasión de la misma. Tenemos así: falta personal fuera de servicio y falta personal en el servicio, que es la típica faute de service, que muchos confunden con la faute du service que, como vimos anteriormente, no es una falta personal sino impersonal y objetiva del funcionamiento del servicio público. Otro ejemplo puede ilustrarnos esta distinción: en el caso "Anguet"; (170) un particular que se hallaba en la oficina del Correo y no pudo retirarse por la puerta principal porque había sido cerrada antes de la hora reglamentaria, fue invitado a salir por un pasaje reservado para los funcionarios; en esas condiciones, considerándolo sospechoso, dos empleados lo expulsaron violentamente, fracturándole una pierna al caer en la calle. En ese caso existió: una falta personal en el servicio (pues dichos empleados procedieron brutalmente) y una falta de servicio (faute du service), ya que el servicio funcionó mal al cerrarse prematuramente la puerta principal, circunstancia ésta que dio lugar al incidente. Explicados así los distintos supuestos que se tenían en cuenta para determinar la atribución de responsabi110


* lidad, veamos cómo funcionaba procesalmente. En el /irimer período, las faltas personales (fuera o en el serv i c i o ) debían demandarse ante los tribunales judiciales \ 110 responsabiliza ban a la Administració n; las faltas de i vicio debían deman darse a nte los tribunales adminisi i'ativos y no re sponsabili zaban al ag ente públic o. Es te < i ilerio excluyente tenía dos dificultades prácticas : 1) ' ii cada caso, había que resolver una cuestión previa de jurisdicción, que debía elevars e a decisión del Tribu nal il< Conflic tos; 2) en los casos en que no había falta de M I vicio, aun cuando la falt a personal del fun cionari o hubiese sido en el ejercicio de la función, el particular ' l .i i unificado no log raba el resarcimient o del daño por I ' insolvencia del agente público culpable. En el segundo l'i iíodo, como vimos, se trata de obviar este segundo in• mvcniente del período anterior. Así con el antecedente • I«-1 caso "Compagnie Coloniale du Congo Frangais (1909) NI* dicta el leading-case Lemmonier (1918), que introduM • el criterio acumulativo de las responsabilidades. León lili un, en sus con clusiones a dicho fallo, s ostení a: "Si la Ullu ha sido cometida en el servicio o en ocasión del • i vicio, si los medios y los instrumentos de la falta han • ido puestos a la disposición del culpable por el servicio, M en una palabra el servicio ha condicionado el cumpliMliento de la falta, el juez administrativo —entonces— podrá y deberá decir: la falta se separa tal vez del ser' ii ¡o, es un asunto para que decidan los tribunales, pero • I servicio no se separa de la falta". Así el Consejo de Iv.i.ido condenaba a la Administración "bajo reserva de i pie la vícti ma subrogará al Esta do en los derechos que • lia tiene o que podrá hacer valer contra el funcionario" 111>
RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

"En el hecho, la consecuencia de esta jurisprudencia ha sido de sustituir prácticamente la responsabilidad de la colectividad pública a la del agente culpable. La víctima, teniendo la elección entre una acción contra el agente tomado personalmente y otra contra la colectividad, elegirá siempre la segunda." "El resultado es que la pretendida acumulación de responsabilidades, en el caso de la falta personal del funcionario o agente público, hace lugar en la práctica a la responsabilidad exclusiva de la colectividad pública y a la irresponsabilidad de hecho de los culpables."

Este criterio tenía dos ventajas sobre el anterior: 1) la víctima obtenía el resarcimiento del daño sufrido, pues no tenía que sufrir el riesgo de la insolvencia del funcionario culpable; 2) significa una superación del criterio excluyente, mostrando cómo un mismo daño puede haber sido consecuencia de una falta de servicio y de una falta personal en el servicio (faute du service-faute de service). Pero, en cambio, tiene el grave inconveniente social de conducir a la irresponsabilidad del funcionario, con su secuela de prevaricaciones e inmoralidad administrativa. En el tercer período, lo más llamativo es la actitud francamente "revolucionaria" del Consejo de Estado, aprobada posteriormente por el Tribunal de Conflictos. En el caso "Laruelle", (172) decide: a) que es competente para entender de la responsabilidad que pueda caber a un agente por sus faltas personales, ergo, que la determinación de cuándo ha habido falta personal le corresponde a él y no a los tribunales judiciales; b) que In» agentes públicos son civilmente responsables hacia el Estado por las indemnizaciones que éste haya debido pagar a terceros por sus faltas personales; c) tácitamente, que se determinará la existencia de "falta personal" del funcionario en ocasión de ventilarse el juicio seguido por el particular contra la Administración; y que terminado este juicio la responsabilidad inversa del agente se hace efectiva por una orden del Ministro sin necesidad de realizarse un juicio ordinario al efecto. 112


Esta decisión, que significa nada menos que la sustitución de la competencia de los tribunales judiciales i"'i la competencia del Consejo de Estado, ha sido aproI nía unánimemente por la doctrina francesa y ha sido firmada posteriormente en el caso "Jeannier". (173) Francia cuenta así con un sistema bastante perfecto .I. integración Estado-fun cionario culpab le, en lo que resl" la a la responsa bilidad por culpa o faute. Asimismo, ' Mstc el sistema paralelo de la responsabilidad estatal i 'i H "riesgo", que se hace efectiva cuando hay una rela• lón causal entre el hecho y el daño sufrido, sin que luí va mediado a cto admin istrativo ilícito. Este sistema • rige por principios de derecho público, que hemos H «fiado en esta misma obra. (17 4) Si se agrega el reconocimiento de la responsabilidad por acto legislativo (sobre todo, a partir del caso "La Mi'tirette"), reconoceremos que, en esta materia, Francia • •• una de las naciones que se encuentran a la vanguardia. I''.r, SISTEMA ITALIANO

Haciendo contraste con el desarrollo alcanzado en < t i materia por Francia, la doctrina y la jurisprudencia lliillanas no han logrado afirmar principios uniformes en • milito a la responsabilidad derivada de la acción admi• ' iialiva. Por otra parte, ha dado solución negativa al problema de la responsabilidad por acto legislativo. (175) En el siglo pasado, la doctrina predominante partía • I' la distinció n entre actos de gestión y actos de imperio, ulin¡tiendo la responsabilidad del Estado solo en los supuestos de actos de gestión. Posteriormente, se aceptó que ambas esferas de acti• ni:id estatal podían generar responsabilidad, aunque remada por normas distintas; es decir, responsabilidad de • I' rocho privado o de dere cho público. Y aquí su rgían 113


las dificultades derivadas de la teoría de la doble personalidad del Estado, esto es, la discriminación de qué actos podían considerarse de derecho privado y cuáles de derecho público. Ferrara sostenía un criterio restrictivo en cuanto al concepto de actividad pública; Cammeo, en cambio, un punto de vista de mayor amplitud. (176) Finalmente, se afirma una tendencia unificadora, que sostiene la aplicación del derecho público para regular la responsabilidad general del Estado. Esta doctrina prescinde de la noción de culpa para fundar la responsabilidad, haciendo jugar el concepto de la "ilegalidad" del acto administrativo causante del daño. La responsabilidad por actos legítimos solo se acepta en algunos casos fundándola en el principio de la expropiación (recuérdese la teoría de Consolo, que analizamos en el cap. II). (177) Paralela a la responsabilidad directa de la Administración se ha construido un sistema de responsabilidad directa del funcionario, aunque no se ha logrado un criterio uniforme para señalar la atribuibilidad del hecho generador de la responsabilidad al Estado o al funcionario. La responsabilidad de los funcionarios se regulaba por las disposiciones del Código Civil referentes a hechos ilícitos; pero la Constitución de 1947 en su artículo 28 dispuso: "Los funcionarios y subordinados del Estado y de los organismos públicos son directamente responsables, según las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos realizados con violación de derechos. En tales casos, la responsabilidad se extiende al Estado y a los organismos públicos". La aplicación de esta norma constitucional puede tener una influencia fecunda en el desarrollo de un sistema de responsabilidad estatal, que hasta ahora se hallaba en situación retardataria. No en vano —y en especial en esta materia— el derecho administrativo italiano debió abrir un largo paréntesis en el presente siglo. Dentro de esos paréntesis, la experiencia fas114


c isla del "todo en el Estado" inscribió principios como éste del artículo l9 de la Carta del Lavoro: "organismo (la nación) dotado de una existencia, de fines y de me-» dios de acción superiores en poder y duración a los de los individuos, aislados o agrupados, que lo componen, ftl... se realiza integralmente en el Estado fascista". Ese Estado fascista, en el que se consustanció la Nación, no podía permitirse limitaciones jurídicas... 3. EL SISTEMA ALEMAN

Este país ha elaborado un sistema de responsabilidad del Estado que, por su amplitud y ajuste, lo coloca en un puesto de vanguardia, al igual que el francés. Ante todo, hay que advertir que en Alemania se distingue entre: responsabilidad piiblica e indemnización de derecho público. La primera deriva de los actos ile gales de los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones. La segunda, del ejercicio legítimo, aunque dañoso, del poder público. Analizaremos, brevemente, cómo funcionan ambos institutos jurídicos: I. Indemnización de Derecho Público Se originó en el Código Civil Prusiano (Allgemeines Preussiches Landrecht), cuyos artículos 74 y 75 expresan: Art. 74: "Los derechos y ventajas individuales de los miembros del Estado deben ceder a los derechos y obligaciones para el fomento del bien común, si se origina entre ambos una contradicción real". Art. 75: "En contra de ello, el Estado está obligado a indemnizar a aquel que es obligado a sacrificar derechos y ventajas especíale! al interés común".

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Estos principios de corte social del Código Civil Prusiano han permitido que el Estado se adjudique a sí mismo derechos y ventajas individuales, cuando así lo justific an razones de fomento del bien común, con la obligación de indemnización plena en metálico. Por eso, estas intromisiones del Estado en los derechos individuales son legítimas (a la inversa de lo que sucede en nuestro régimen constitucional), por lo que no generan res ponsabilidad en sentido técnico. Pero como aparejan indemnización, no existe mayor diferencia práctica. En este tipo especial de "indemnización de derecho público" se incluyen los casos de perjuicios causados por actos de la Administración, Justicia y por actos legislativos. Como es natural, "se excluye el caso de las cargas generales o iguales de cada uno a través de un acto jurídico de soberanía. Por el contrar io debe existir también —en el sacrificio por otro— una carga especial, un sacrificio especial del individuo, que tenga por consecuencia un dañ o más grande y apreci able en dinero . . . El afectado debe haber sido dañado en un derecho individual o en su posición jurídica total. El daño solo de intereses o derecho en expectativa no alcanza". (178) En la actualidad, si bien falta un derecho unitario de la indemnización de derecho público y si bien hay una carencia de normas expresas que autoricen una indemnización en los casos de daños producidos sin ilegalidad, doctrina y jurisprudencia han construido una especie de "status jurídico", de norma consuetudinaria, por la cual se mantienen en vigor los artículos 74 y 75 del Código Civil Prusiano. (179) II.

Responsabilidad Pública

Se originó en el Código Civil alemán (art. 839), al que ya nos referimos en el capítulo I (etapa de inde116


cisión), que consagró la responsabilidad del funcionario por violación intencional o negligente de sus deberes profesionales hacia terceros. Posteriormente, la "ley sobre responsabilidad del Reich por sus agentes", sancionada en 1910, estableció que la responsabilidad establecida en el artículo 839 del Código Civil para el agente estatal alcanza al imperio en lugar del empleado. Se advierte la gran evolución operada, en el sentido de que el problema se centra en el resarcimiento de la víctima más que en la culpa del acto dañoso, por estas razones: 1) porque se ha buscado obviar los inconvenientes de la insolvencia de los funcionarios, haciendo recaer la responsabilidad en el "imperio"; 2) porque Ja responsabilidad estatal se funda en la violación de los deberes de la función por parte del funcionario, pero no en la culpa o subjetividad del mismo, ya que la responsabilidad del Reich subsiste aun cuando el agente no estuviese en posesión de sus facultades mentales al momento en que realizó el acto que objetivamente resultó violatorio de las obligaciones de su cargo. Pero, por otra parte, la ley concedió al Estado acción recursoria contra su agente, quedando librada a la reglamentación la forma de hacerla efectiva. La Constitución de Weimar (1919) recibió, en forma definitiva, la responsabilidad legal del Estado, disponiendo en su art. 131: "Si un agente estatal en el ejercicio del poder púb^co a él confiado viola el deber del cargo nue le está impuesto respecto a un tercero, es responsable en principio el Estado o la corporación en cuyo empleo está. La acción recursoria contra el agente queda reservada. La jurisdicción ordinaria no puede ser excluida. . .". Y, con muy ligeras variantes, la Constitución de la Bundesrepuhlik del 23 de mayo de 1949 establece: "Si alguien, en el ejercicio de una función pública a él confiada, viola la obligación del cargo que le está impuesta 117


frente a un tercero, es responsable en principio el Estado o la corporación en cuyo empleo esté. La acción recursoria queda reservada en el caso de dolo o culpa grave. Para el reclamo por reparación del daño y para la acción recursoria, la jurisdicción ordinaria no puede ser excluida". Como vemos, las diferencias son las siguientes: a) En la de 1949, el Estado asume la responsabilid ad por los actos de cualquier individuo que ejerza una función púbica, mientras que en la de Weimar solo lo era por los actos de los agentes estatales. Pero en la práctica no hay tal diferencia, ya que la jurisprudencia había interpretado muy extensivamente la disposición de 1919. b) La de 1949 precisa el alcance de la acción recursoria del Estado, limitándola a los supuestos en que el agénte actuó con dolo o culpa grave. Los demás casos los asume el Estado exclusivamente. Es el mismo criterio de la ley de 1910 y constituye un homenaie al cúmulo de tareas que generalmente pesan sobre el funcionario estatal. Esta consideración de la ley alemana acerca del cúmulo de tareas del funcionario no pue^e sorprendernos precisamente en ese país donde se suelen encontrar los "arquetipos" de agente público. Quien así lo ha señalado, con su habitual sagacidad, ha sido Ortega v Gasset quien dijo del funcionario alemán oue "el hombre oculto tras el role oficial ha aceptado radicalmente éste, se ha sumergido por completo en él, ha inhibido de una vez para siempre su vida personal —se entiende 'durante' el ejercicio de su ob^'gación—. No ahorra detalle alguno de los prescriptos en el Reglamento, no se sorprende en él despego alguno hacia la actuación oficial que le es impuesta. Al contrario, hace lo que hace —el oficio— con verdadera fruición, cosa imposible si al individuo no le parece, ya como individuo, un ideal ser funcionario.. ." (180) 118


Por último, la nueva ley de agentes públicos de la República Federal Alemana, sancionada el 18 de setiembre de 1957, desarrolla la proposición contenida en la Constitución de 1949. * Por lo tanto, el régimen alemán de responsabilidad pública determina que el Estado es responsable directo frente a los particulares, recurriendo luego él contra sus agentes, cuando éstos obraron con dolo o culpa grave. Pero, para que proceda esa responsabilidad estatal, deben reunirse las siguientes condiciones: 1) Que el agente haya obrado en ejercicio de una función pública. No basta, pues, que el acto se haya ejecutado "en ocasión" de la función pública, como en la faute de service del sistema francés. 2) Que haya violado una obligac ión del cargo, debida a un tercero. No debe, pues, tratarse de la violación de un deber existente frente a la Administración ni los que existen, en forma general, frente a la sociedad. 3) Que esta violación haya produc ido un daño. 4) Que haya sido culpable. Así se considera que la disposición de la ley de 1910, que comentamos, que hacía responsable al Reich por el hecho de un agente insano, no es más que la excepción que confirma la regla. (181) De todo lo dicho surge que Alemania ha llegado a contar con un sistema bastante completo y coherente de responsabilidad estatal (por su actividad legítima e ilegítima). Pero mientras Francia ha arribado a una situación similar en base a las construcciones "pretorianas" de su Consejo de Estado, Alemania lo ha hecho sobre la base de textos expresos constitucionales y legales.

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4. EL SISTEMA SOVIÉTICO

En el derecho soviético, la responsabilidad del Estado solo se concibe cuando un texto expreso la establece. Este principio general surge del artículo 407 del Código Civil de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia ( R. S . F .S .R . ), es decir, de uno de los estados que forman la Unión Soviética. Dice el artículo 407: "Las instituciones solo responderán de los daños causados en virtud de actos irregulares de sus funcionarios en los casos especialmente especificados en la ley, y además siempre que la irregularidad de dichos actos fuese reconocida por un organismo judicial o administrativo competente. Las instituciones quedarán exentas de responsabilidad si la víctima no interpusiese recurso en tiempo oportuno contra los actos irregulares del funcionario. Las instituciones podrán repetir contra el funcionario la indemnización que hubieren pagado a consecuencia de sus actos irregulares" (el subrayado es nuestro). Ese principio quedó confirmado por una decisión plenaria del Tribunal Supremo de la URSS de fecha 10 de junio de 1943, en el que se expresó : "También incurren los tribunales en frecuentes errores en *itigios que versan sobre la responsabilidad de las instituciones por los actos de sus funcionarios, sobre la aplicación del artículo 407 del Código Civil de la R. S. F. S. R. y de los correspondientes de los códigos análogos de las demás Repúblicas federadas. A menudo los tribunales resuelven con arreglo a dichos artículos los litigios sobre daños causados por los funcionarios con motivo del cumplimiento de las funciones económicas o técnicas de dichas instituciones, siendo así que el artículo 407 se refiere especialmente a la responsabilidad de las instituciones por los actos irregulares de ius funcionarios (en el dominio de la Adminitración)." Por ello se decide: "Las demandas dirigidas contra instituciones del Estado y relativas al resarcimiento de daños causados por los actos de servicio irregulares de los funcionarios en el dominio de la administración, han de resolverse con arreglo al artículo 407 del Código

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LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO Civil de la R . S .F .S . R . y a los correspondientes de los códigos análogos de las demás Repúblicas federadas. En estos casos, la responsabilidad económica de las instituciones del Estado solo podrá ser declarada cuando la prevea una ley especial (por ejemplo: el art. 21 de la Resolución del Comité Central Ejecutivo de la R.S.F.S.R. y el Consejo de Comisarios del Pueblo de la R.S.F.S.R. del 28 de marzo de 1927, sobre la requisa y confiscación; el artículo 7 del Estatuto de pilotos de marina de 1934) y siempre que la víctima recurra contra los actos irregulares del funcionario y que la irregularidad de tales actos fuese declarada por un órgano administrativo o judicial competente. La responsabilidad por los daños que causen los funcionarios en cumplimiento de funciones económicas o técnicas de la institución de que se trate, se determinará conforme a los principios generales del artículo 403 del Código Civil de la R. S .F . S. R . y los correspondientes de los códigos análogos de las demás Repúblicas federadas".

Y ese artículo 403 prescribe: "El que hubiese causado un daño a otra persona o a un bien ajeno queda obligado a resarcir el perjuicio correspondiente. Quedará liberado de dicha obligación si probare que no pudo im pedir el daño o que tuvo el derecho de causarlo o que el daño lo produjo intencionalmente por negligencia inexcusable la propia víctima" (es decir, se exonera de responsabilidad, acreditando que obró de jure). De las disposiciones legales transcritas se deduce:

1) Que el Estado responde de los actos de servicio irregulares de los funcionarios de la Administración, solo en los casos especiales en que una ley declare tal responsabilidad. Además, se requiere que la víctima interponga la demanda en tiempo oportuno. El Estado tiene acción recursoria contra el funcionario culpable. 2) Si no hay una ley especial que autorice la asunción, por el Estado, de tal responsabilidad, responderá el funcionario culpable. En este supuesto, dado lo dispuesto por el artículo 403, no será menester que la víctima pruebe la culpabilidad del funcionario, ya que el Código Civil ha consagrado la inversión del onus probandi. 121


3) Cuando el funcionario ha cometido un perjuicio, pero ejerciendo regularmente las funciones económicas o técnicas de la institución, el mismo artículo 403 del Código Civil lo autoriza a liberarse de toda responsabilidad, demostrando que obró ele jure o que no pudo impedir el daño (caso fortuito o fuerza mayor). Es decir, que el damnificado no podrá obtener el resarcimiento correspondiente. No pueden ser, pues, más ilusorios los derechos de los particulares a lograr indemnizaciones por los daños que le cause el Estado. Cuando un agente estatal ha obrado ilegítimamente, deberá correr el riesgo de su insolvencia, salvo el supuesto excepcionalísimo de que una ley especial consagre la responsabilidad directa del Estado. En cuanto a los daños que objetivamente resulten de la actividad estatal (y que por lo tanto excluyen ejercicio ilegítimo de funciones), deberá sufrirlos el particular sin la más mínima posibilidad de resarcimiento. No puede esto sorprendernos en vista del carácter que tienen los derechos individuales consagrados por la constitución soviética de 1936, que no son derechos fuera o en contra del régimen, sino dentro del régimen y del Estado, es decir, como instrumentos de su consolidación: hay libertades en tanto que su despliegue sirva de afirmación al régimen o, por lo menos, sean indiferentes al régimen. Tal es el sentido de los artículos 125 y 126 de la Constitución. Por eso se explica la posición que adoptó un jurista ruso, Karadgé-Iskrow, en el Congreso Internacional de Derecho Comparado que se celebró del 2 al 6 de agosto de 1932 en La Haya. Una de las secciones del Congreso adoptó por unanimidad "resoluciones que proclaman con suma nitidez el principio de la responsabilidad general del Estado en materia administrativa". Contra ese voto y "en nombre de la justicia social", Karadgé-Iskrow condena 122


la responsabilidad estatal. Trotabas se refiere a esta crítica y expresa: "¿Cuál es la razón profunda que conduce al representante de las concepciones soviéticas a condenar la responsabilidad del poder público? No es difícil descubrirla: la condena de esta responsabilidad no es sino la consecuencia de una condenación mayor: la de la propiedad". (182) 5. EL SISTEMA INGLÉS

El antiguo sistema inglés, basado en el principio medioeval "The King can do no wrong", acaba de sufrir modificación con la sanción de la Crown Proceeding Act de 1947. El viejo sistema puede resumirse de esta manera: a) La Corona no incurría en responsabilidad por los delitos y cuasidelitos (tort) que hubieran cometido sus funcionarios. b) La Corona no podía ser llevada a juicio por los particulares, salvo algunos pocos casos en que leyes especiales consagraban otra solución. c) Se admitía que derivaba responsabilidad para la Corona del incumplimiento de obligaciones de origen contractual. En este caso, como la Corona no podía ser enjuiciada, debía recurrirse al procedimiento de la Petition of Right por el cual la Corona autorizaba al particular a que le entablara juicio. d) Los particulares podían accionar directamente contra los funcionarios responsables, de acuerdo con los principios generales del derecho sobre delitos y cuasidelitos. Esta responsabilidad de los funcionarios se consagró en el siglo XVI y era muy severa. Las situaciones injustas que a veces originaba, fueron paliadas poste123


riormente. Así la Fublic Authorities Protection Act de 1893 estableció un plazo breve de seis meses para accionar contra ellos, estableciendo condenaciones especiales para el accionante que resultaba perdidoso. A menudo la Corona, por otra parte, tomaba a su cargo el pago de las indemnizaciones o se dictaban verdaderas leyes de amnistía. Pero todo ello, por supuesto, tenía el carácter de "Gracia de Su Majestad". Jorge T. Bosch, en su completo análisis de "la responsabilidad del Estado en Inglaterra y en los Estados Unidos de América", (183) menciona una serie de leyes especiales y prácticas administrativas que fueron atenuando la rigidez de los principios clásicos que acabo de exponer. Pero la modificación sustancial del sistema solo provino de la Crown Proceeding Act. No se crea, por eso, que esta ley introdujo un sistema complejo y "avanzado" de responsabilidad estatal. Trataremos de sintetizar algunas de sus características: a) Se mantienen las reglas de fondo tradicionales en materia de responsabilidad contractual, pero se suprime la exigencia de la Petition of Right. b) La Corona es asimilada a una persona común, en líneas generales, a los efectos de responsabilizarla por: 1) las faltas cometidas por sus servidores; 2) el incumplimiento de sus deberes de empleador, frente a sus agentes; 3) el incumplimiento de aquellos deberes que acompañan al dominio, ocupación, posesión o contralor de los bienes. c) Las faltas cometidas por los funcionarios (tort) constituyen figuras similares a los cuasidelitos, por lo cual se requiere antijuridicidad, culpa y daño. d) En consecuencia, la Corona no responde por los daños que se causen objetivamente en el ejercicio de las actividades estatales. No existe la noción francesa de 124


faute du service o sea el daño causado por una defectuosa organización del servicio. Obsérvese la similitud con el sistema soviético. e) La Corona solo asume responsabilidad por los hechos de sus agentes, entendido esto último en un sentido muy restringuido. El agente público es solo aquel que es pagado con fondos del Tesoro. La jurisprudencia aún no ha determinado si las entidades autárquicas son o no agentes públicos en el sentido de la ley, aun cuando ya hubo un caso en que la British Transport Comission fue declarada no comprendida en los supuestos de responsabilidad estatal, por no ser agente público. Tampoco lo son los miembros de la policía de seguridad, porque no son pagados con fondos del Tesoro. f) Cuando la Corona impone cualquier obligación a sus agentes y éstos no la cumplen, el daño que pueda surgir de ese incumplimiento no es indemnizable por parte del Estado ni del agente, siempre que tal obligatoriedad no se haya establecido concretamente hacia otras personas además de la Corona. g) Expresamente se niega la responsabilidad del Estado por acto judicial, por servicio postal y telefónico (!). Todas las limitaciones que acabo de mencionar y que muestran una regulación tan defectuosa en la materia, han hecho reconocer a Bosch que: "ni la Crown Procceding Act ni la Federal Tort Claims Act resuelven todos los problemas anexos al de la responsabilidad del Estado. Ni abarcan todos los que se plantean en concreto en los Estados inglés y norteamericano, respectivamente. ni cuando lo hacen propician siempre soluciones inobjetables, y menos aún encaran todos los aspectos posibles de la responsabilidad estatal". Pero, sin embargo, "la importancia de las leyes comentadas, dentro de la órbita de sus respectivos países, surge con caracte125

RESPONSABILIDAD

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ESTADO

res evidentes cuando se comparan en ambos las soluciones dadas al problema de la responsabilidad del Estado antes y después de su sanción. El reconocimiento en Inglaterra de la responsabilidad extracontractual de la Corona, la abolición del sistema de la petición de derechos y la simplificación del procedimiento y equiparación de las partes en los juicios seguidos contra aquélla, así como el establecimiento de un remedio verdaderamente jurídico para hacer efectiva la responsabilidad "ex-delicto" de los Estados Unidos, son hechos de una relevancia tal dentro del orden de las instituciones administrativas anglosajonas que no es preciso explayarse mucho acerca de los mismos, para que destaquen en toda su magnitud. . . . Borrados por la legislación reciente las antiguas distinciones entre responsabilidad contractual y extracontractual entre responsabilidad por acto de gobierno y corporativo, pues el Estado responde ahora en todos esos supuestos, los autores ingleses y norteamericanos (el profesor Borchard se mantiene al frente de esta cruzada) pretenden que falta librar la última batalla y, anulando la diferencia entre daños causados por actos ilegales y daños que tienen por causa actos legítimos, afirmar el principio de la responsabilidad sin culpa y extenderlo sin excepción a los distintos modos en que se manifiesta la actividad del Estado: administración, legislación, justicia... y aun gobierno". (184) 6. EL SISTEMA DE ESTADOS UNIDOS

Para completar el estudio de los sistemas anglosajones, veremos aquí que el tratamiento del problema no ha obtenido mejor solución en los Estados Unidos. Tradicionalmente predominó el principio de la irresponsabilidad del Estado Federal por los delitos o actos culposos que cometieren sus funcionarios, debiendo los 126


particulares damnificados accionar contra éstos. Pero su fundamento no podía radicar lógicamente en el dogma: "The King can do no wrong", en virtud de su sistema constitucional. Se sostenía la imposibilidad jurídica de que el Estado fuera juzgado por sus propios órganos (judiciales), argumento que según Bosch (185) constituyó, en su origen medieval y feudal, la práctica de la imposibilidad de llevar a juicio a la Corona inglesa. Por otra parte, se sostenía que toda decisión que le impusiera el pago de una obligación pecuniaria debía ser autorizada por el órgano legislativo. En consecuencia, los particulares tenían que presentarse al Poder Legislativo para obtener el pago de sus créditos contra el Estado, aun aquellos que proviniesen de incumplimiento contractual. En vista del recargo de tareas que este sistema tra jo al Poder Legislat ivo, éste creó en 1855 la Court of Claims, cuyos jueces eran nombrados de la misma manera que los de la Suprema Corte. Al principio no ejercía poderes jurisdiccionales propios, limitándose a preparar proyectos de resolución para ser considerados por las Cámaras, tanto en los casos de responsabilidad contractual como extracontractual (por delitos y cuasidelitos). En 1866 ; otra ley le concedió jurisdicción propia para conocer en las reclamaciones de origen contractual, con apelación ante la Suprema Corte Federal. Para las de origen extracontractual, se mantuvo el sistema anterior (sin embargo, la Court of Claims extendió su competencia por vía interpretativa, conociendo en casos que eran de responsabilidad delictual). En cuanto a los distintos Estados de la Unión, sus constituciones no han consagrado un sistema uniforme. Es interesante recordar, al respecto, que apenas sancionada la Constitución de Estados Unidos, la Suprema Corte se declaró competente para entender en las reclamaciones de los particulares contra los distintos Estados. Esa jurisprudencia levantó una inmediata ola de protestas, 127


de las que se hizo eco la Nación entera, por lo que en 1794-98 se introdujo la enmienda XI a la Constitución, que excluyó dichos litigios de la órbita de las autoridades judiciales federales . Con el tiempo se admitió que la responsabilidad de las personas públicas locales se regulara por el derecho común en todas las actividades que podríamos llamar "de gestión", de explotación de servicios. Pero, en cambio, en el ejercicio del Poder Público que ejercían por delegación del Estado Federal, se mantuvo el principio de la irresponsabilidad. En 1946 se sancionó la Federal Tort Claims Act (F. T. C. A.) o Federal Court Claims Act, que modificó sustancialmente el régimen tradicional sobre responsabilidad del Estado. Pero que, como advertimos al referirnos a su similar, la ley inglesa de 1947, no han bastado para colocar a estos países a la altura de los tiempos. "Uno de los primeros juicios a que dio lugar la F . T . C . A . la hicieron conocer de inmediato al gran público, porque derivó de un suceso que llamó la atención en el mundo entero; nos referimos al choque de un bombardero Mitchell contra el Empire State Building, el más alto de los rascacielos existentes. Inmediatamente después menudearon los casos en que invocaban sus disposiciones, y al promediar el mes de mayo de 1947 (según las estadísticas oficiales) ya se habían entablado ante las Cortes de Distrito más de 400 juicios contra los Estados Unidos por reparación de daños causados por faltas de los agentes del Gobierno." (186) Pero también esto demostró la gran cantidad de dificultades de interpretación de un texto legal tan defectuoso, que se hicieron evidentes de inmediato. En líneas generales, la F. T. C. A. ha tenido solo por objeto dejar parcialmente sin efecto la inmunidad del Estado. El Estado no es enfrentado con responsabilidades especiales que no tengan los particulares; la ley se limita a aceptar su responsabilidad en los casos en que 128


el mismo hecho generaría responsabilidad privada según las reglas del derecho común. Hay gn esto un error inicial de la ley, ya que las formas en que el Estado puede dañar son mucho más numerosas y variadas que las que pueden practicar los particulares. Piénsese, por ejemplo, los perjuicios que pueden provocarse en el ejercicio de la función legislativa y la judicial. Por otra parte, el artículo 2.680 del Judicial Code —en el que se ha incluido la F. T. C. A.— contiene doce excepciones a la asimilación del Estado a las personas jurídicas de derecho privado en punto a respon sabilidad: a) funciones discrecionales ( !) ; h) servicio postal (idem. en la Crown Procceding Act)-, c) cobro de impuestos, apropiación temporal de mercaderías por cualquier agente público; d) derecho marítimo (generalmente, esto está regulado por leyes especiales); e) ejecución de la ley sobre comercio con el enemigo; f) establecimiento de cuarentenas; g) este inciso quedó en blanco; h) delitos de los funcionarios públicos; i) regulación del sistema monetario; j) actividades militares en tiempo de guerra (se regula por leyes especiales); k) hechos ocurridos en el extranjero; I) actividades de la Tennesses Valley Authority; II) actividades de la Panama Canal Company. A su vez, el inciso a) que acabamos de enunciar comprende dos excepciones: 1) Ejecución, con diligencia, de una ley o reglamen129

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to, sean o no válidos (!). Es decir, que en una Nación de Constitución rígida, en la que ésta reconoce y garantiza los derechos individuales —al igual que nuestra Constitución Nacional—, el Estado no es responsable por la ejecución de leyes o reglamentos que no sean válidos, es decir, inconstitucionales o ilegales. 2) Ejercicio de facultades discrecionales. La extraordinaria amplitud de esta excepción ha llevado a negar la responsabilidad estatal por los actos del Poder Judicial. Además, en un caso en que el Congreso autorizó a los ingenieros del Departamento de Guerra para ampliar y realizar mejoras en el río Missouri, a raíz de las cuales varias tierras fueron inundadas, se declaró que el Estado era irresponsable porque el Departamento de Guerra había ejercido una función discrecional. Bosch, quien defiende esta ley en cuanto ha significado la superación de un sistema tradicional de irresponsabilidad, agrega que "...aquel estado de espíritu colectivo señalado por Savatier, que pone en el centro del problema de la responsabilidad no al responsable, sino a la víctima, y busca siempre a alguien que indemnice los daños sufridos por ésta, no es ajeno a los países anglosajones..." Pero es evidente que ese "estado de espíritu colectivo" no se ha traducido cabalmente en la F. T. C. A. Es de esperar que pronto encuentre su formulación legislativa en un texto más respetuoso de los derechos individuales ... 7. EL SISTEMA BRASILEÑO

El derecho brasileño cuenta con textos expresos —constitucionales y legales— que regulan la responsabilidad del Estado por los actos de los funcionarios. Actualmente, las disposiciones aplicables al caso son 130


el artículo 194 de la Constitución de 1946 y el artículo 15 del Código Civil, que expresan: *

Art. 194: "Las personas jurídicas de derecho público interno son civilmente responsables por los daños que sus funcionarios, en esa calidad, causen a terceros. Tienen acción regresiva contra los funcionarios causantes del daño, cuando haya habido culpa de éstos". Art. 15 CC: "Las personas de derecho público son responsables por los actos de sus representantes que, en su calidad de tales^ causen daños a terceros, procediendo en forma contraria a derecho o faltando al deber prescripto por la ley, sin perjuicio de la acción contra los responsables."

Obsérvese que, de la confrontación de ambos textos, surge claramente la responsabilidad directa de la Administración, sin perjuicio de la acción de repetición contra los funcionarios. Pero mientras que el Código Civil exige que el acto causante del daño sea "contrario a derecho" o constituya un ejercicio irregular derivado de haber "faltado al deber prescripto por la ley", la Constición de 1946 no parece exigir la concurrencia de esos extremos, bastando que el acto cause daño a terceros. Incluso la limitación de la acción recursoria del Estado a los casos en que el funcionario actuó con culpa, presupone que el Estado asume por sí los casos de indemnización de daños causados sin culpa. El nuevo texto constitucional, en consecuencia, ha dividido a la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a la interpretación del alcance de su artículo 194. Así, algunos sostienen que la Constitución ha consagrado la teoría objetiva del riesgo; (187 ) otros consideran que no ha alterado el sistema anterior del Código Civil y que, por consiguiente, se requiere la existencia de culpa. (188) Finalmente, para otros, el texto constitucional no impone una solución determinada, quedando librada a la que el legislador estime más justa. (189) 131

RESPONSABILIDAD

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La jurisprudencia tampoco se muestra firme. Con anterioridad a la Constitución de 1946, se planteó jurisprudencialmente —en varias ocasiones— la cuestión de la responsabilidad objetiva por riesgo, con motivo de los daños sufridos por particulares en los casos de revoluciones militares o populares. Pero el criterio predominante fue admitir la acción siempre que se probara culpa o falta de los poderes públicos. Después de la sanción de la Constitución de 1946 se analizó el alcance del artículo 194 y, en algunos fallos recientes, los tribunales de San Pablo parecen inclinarse a invocar la teoría del riesgo, aunque los casos resueltos fueron ejemplos típicos de culpa o delito de los funcionarios, que implicaban un defectuoso funcionamiento del servicio. (190) 8. EL SISTEMA URUGUAYO

Sayagués Laso, en su "Tratado" (191) hace una extensa y muy interesante exposición sobre el desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinario del problema de la responsabilidad estatal en su país. Ya nos referimos a la posición uruguaya en materia de responsabilidad del Estado-legislador y hemos visto el criterio amplio con que ésta se reconoce. Otro tanto puede afirmarse sobre la responsabilidad por acto y hecho de la administración, existiendo textos constitucionales que expresamente regulan la materia. No haremos más que una brevísima síntesis de lo expuesto por el eximio administrativista uruguayo.

Señala tres períodos en la evolución del derecho uruguayo en la materia: 1) Hasta 1934. Bajo la vigencia de las constituciones de 1830 y 1917, que carecían de disposiciones sobre la materia. Tampoco había textos legales especiales. El Poder Judicial conocía los litigios en los que se hallaba en 132


juego la responsa bilidad patrimoni al de la Administración y se limitaba a acordar reparación en los casos en que correspondía, sin pretender anxflar o revocar los actos administrativos. Se aplicaban los textos civiles, para los actos de gestión, ya que se admitía el principio de la doble personalidad del Estado. El criterio predominante fue responsabilizar directamente a la Administración y, solo por excepción, al funcionario en los casos en que el hecho era imputable exclusivamente a él Cuando las situaciones de hecho que motivaban el litigio eran propias de la Administración y no guardaban semejanza con las que surgen de la actividad de los particulares, resultaban inaplicables las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio. Entonces, la jurisprudencia utilizó distintas técnicas para resolver tales casos. Y, si bien en algunos casos actuó "pretorianamente", en otros casos comenzó a aplicar principios del derecho público. Pero, en general, este período se caracteriza por la aplicación generalizada de los textos del derecho privado, que en parte se explica —además de la ausencia de disposiciones constitucionales expresas— porque en su mayoría eran jueces civiles los que entendían en las cansas ñor responsabilidad extracontractual de la Administración Pública; era muy limitada la competencia del único Tuzgado de Hacienda existente. 2) Desde la Constitución de 7934 hasta la sanción cTe la reforma de 1952. El artículo 24 de la Constitución de 1934 introduce una modificación sustancial al problema, dándole un giro de 180°. ya oue —en ciertos casos— colocó en primer plano la responsabilidad personal del funcionario, siendo la de la Administración Pública solo subsidiaria de la primera. Para oue se configurase esa "falta personal" del funcionario debían reunirse los siguientes extremos: a) aue el acto o hecho lesivo emanase de un funcionario público (y la interpretación 133


que se dio a esta calidad fue restrictiva y semejante a la ley inglesa de 1947; v. g. los jueces no estaban comprendidos); b) que hubiere actuado en ejercicio de la función pública que le estuviere confiada (concept o más restringido que el francés de faute de service, que incluye los actos personales del funcionario realizados con ocasión del servicio; estos últimos, para el derecho uruguayo serían "actos personalísimos" regidos por el derecho privado y sin indemnización subsidiaria a cargo de la A. P.); c) que el funcionario hubiere procedido con incumplimiento de los deberes del cargo. La responsabilidad subsidiaria de la Administración Pública era una obligación de garantía para el caso de insolvencia del funcionario responsable principal. Por eso, la Administración Pública tenía acción recursoria contra el funcionario, por lo que hubiere pagado en caso de condenación. En los casos, pues, de "falta personal", calificados por las circunstancias recién señaladas, surgía la responsabilidad directa del funcionario cuando se hubiere originado un perjuicio y existiera cierta relación de causalidad entre la falta del agente y dicho perjuicio. Pero, en cambio, la Constitución de 1934 no contenía disposición expresa sobre la responsabilidad directa de la Administración Pública, por lo que ésta debió elaborarse por vía jurisprudencial. Como el Código de Organización de los Tribunales, que se sancionó en el mismo año, amplió considerablemente la competencia de los Jueces de Hacienda (art. 100), eliminando casi por completo la intervención de los jueces civiles en los casos en que era parte la Administración Pública, el resultado fue aue la jurisprudencia sobre responsabilidad directa del Estado se orientó predominantemente hacia la aplicación de principios del derecho núblico. Así se invocaba, con frecuencia, el artículo 271 de la Constitución sobre "irregularidades de los actos administrativos". También se recibió los conceptos de "abuso de derecho", 134


"enriquecimiento sin causa" y aun —aunque con muchas resistencias— el "criterio objetivo del riesgo". Finalmente llegó a generalizarse el concepto francés de la "falta de servicio" ("faute du service"). 3) A partir de la sanción de la Constitución de 1952. Esta Constitución dio un nuevo giro de 180°, volviendo —en cierto modo— al sistema anterior a 1934, ya que la responsabilidad originada cuando el funcionario hubiera actuado con incumplimiento de los deberes del cargo, recaería directamente sobre la Administración, sin per juicio de la acción de repetición de ésta contra aquél. Se sostuvo que el artículo 24 anterior permitía a los particulares atemorizar a los funcionarios con la amenaza de un pleito y que en esas condiciones la Administración Pública se perjudicaba. Quedarían solo excluidos los llamados "actos personalísimos" de los funcionarios, es decir, actos ajenos a la función. Esta constitución tampoco prevé los casos de responsabilidad única de la Administración, por lo cual se ha mantenido la elaboración jurisprudencial señalada en el segundo período. En el sistema actual puede pedirse la anulación del acto administrativo ante el Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo, por lo que no puede accionarse directamente ante el Poder Judicial reclamando la indemnización. Es necesario obtener, primero, la anulación del acto. En cambio, si el perjuicio no ha derivado de actos sino de hechos de la Administración, cualquiera que sea su naturaleza, puede reclamarse directamente ante el Poder Judicial. La Administración Pública tiene acción recursoria contra los funcionarios culpables o dolosos, por la indemnización que hava tenido que pagar. Esa acción de repetición no es obligatoria para la Administración Pública, sino facultativa. 135


Sayagués Laso se muestra decidido partidario del sistema de la Constitución de 1934, expresando: "El sistema actual es poco recomendable por cuanto prácticamente elimina la responsabilidad del funcionario. No es necesario ser muy perspicaz para prever el resultado de esa acción de repetición facultativa, luego de transcurrido el extenso plazo que exige la tramitación de un juicio ordinario contra la Administración. En esa forma el régimen vigente tiene como virtualidad hacer que la administración soporte siempre las consecuencias de los desaciertos de sus funcionarios —cualquiera sea la magnitud de la culpa, el dolo o la arbitrariedad— sin el freno que significa la posibilidad de que el particular accione directamente contra el funcionario responsable. La solución anterior nos parece preferible. Lo que ocurrió fue que el sistema de 1934 resultó en parte desnaturalizado. Los representantes de los entes públicos encontraron muy cómodo arrojar sobre los funcionarios cualquier culpa, a fin de negar la procedencia de la acción directa contra la administración y ganar el juicio por error en el accionante sin entrar al fondo del asunto. A su vez, los particulares erraban con frecuencia el planteo correcto de la acción y para evitarlo acumulaban todas las acciones posibles. La jurisprudencia no tuvo tiempo de lograr una sistematización adecuada y el legislador fue omiso en reglamentar el artículo 24. Lo ventajoso habría sido corregir los defectos y no alterar el principio". (192) El juicio certero de Sayagués Laso, que ahonda en la gravitación social y política del sistema uruguayo, nos exime de aportar otros comentarios.

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CAPITULO VI

EL

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1. A PROPÓSITO DEL PODER CONSTITUYENTE

Ha quedado sin respuesta, hasta ahora, uno de los interrogantes formulados en la Introducción. ¿Cabe responsabilidad, al Estado, por el ejercicio del Poder Constituyente? ¿Se puede sostener jurídicamente la preexistencia de los derechos individuales, respecto de la Constitución originaria del Estado? ¿Y si es una reforma constitucional la que suprime o disminuye derechos adquiridos bajo el imperio de la Constitución reformada, corresponderá al Estado reparar los daños provocados por Ja nueva situación jurídica? Tema incitante éste para futuros desarrollos. Excede los límites de esta obra, pues requiere ahondar en la problemática de la Filosofía del Derecho y de la teoría general de la Constitución. Sin embargo, una respuesta debe adelantarse desde el ángulo de nuestro derecho positivo. Para ello, bastará analizar el sistema constitucional argentino a través de su propio articulado. El Estado ha sido definido tradicionalmente como "la Nación políticamente organizada". Ese concepto político de Estado incluye los tres elementos clásicos: pueblo, territorio y soberanía. Pero, otra concepción del Estado, lo contempla en su personalidad jurídica, como ente 137


que personifica al pueblo en el ámbito del derecho. A esa persona jurídica de derecho público se refiere el derecho administrativo, cuando lo analiza y regula a través de una de sus funciones: la de administrar... Al ocuparse, el Derecho, de la responsabilidad del Estado por el ejercicio de su función legislativa, administrativa y judicial, no puede ser que se la impute al Estado en su concepción política, sino al Estado como conjunto de órganos jurídicos a través de los cuales el pueblo ha organizado su convivencia. Y, precisamente, el destinatario de la reparación es parte del pueblo, del cuerpo político de la Nación. Por lo que el sistema de responsabilidad estatal aparece como una garantía creada por el Estado (realidad sociopolítica) para asegurar la eficiencia y la justicia en el obrar de los órganos del Estado (persona jurídica). El primer punto a dilucidar, entonces, es la relación entre el pueblo y el Estado jurídicamente organizado. Ha sido problema largamente debatido, en el derecho político, determinar el asiento de la soberanía. Pero, ciñéndonos a la estructura actual del Estado de Derecho, podríamos limitar las respuestas a dos supuestos perfectamente diferenciados, que dependen de los dos tipos de constituciones que distinguiera Bryce: (193) las "rígidas" y las "flexibles". a) En las const ituciones rígidas, como la nuestra , el Poder Constituyente lo ejerce directamente el pueblo, que es así el titular de la soberanía. El pueblo se da una Constitución, por medio de una Convención Constituyente; y solo él puede modificarla o alterarla por otra Convención especialmente convocada al efecto. b) En las constituciones flexibles, como la francesa, el Poder Constituyente se confunde con el Poder Legislativo. La Constitución emana del propio Estado, a través de su órgano legislativo, quien crea y reforma la 138

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Carta constitucional. Esto explica las teorías de la "soberanía legislativa". ..

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Estos puntos de partida ha tenido en cuenta GordiUo (194) arribando a conclusiones —que compartimossobre nuestra estructura constitucional: "En países como el nuestro, en que los órganos del Estado no pueden reformar la Constitución y en que es necesario hacer una convocatoria especial al pueblo para proceder a la reforma, es obvio que es una entidad distinta y superior al Estado la que dicta esos principios: el pueblo soberano, a través de representantes nombrados al efecto. Aquí el Estado no 'tiene' una Constitución, sino que la Constitución 'tiene' o admite al Estado". Es cierto que el artículo 30 de la Constitución Nacional, que determina el procedimiento para la reforma constitucional, da un poder de iniciativa al Congreso, es decir, al órgano legislativo del Estado. Éste apreciará la necesidad o conveniencia de la reforma y, si tal juicio se apoya en una mayoría calificada de votos (dos tercios de los miembros de ambas Cámaras), podrá convocar a una Convención Constituyente que decidirá sobre la procedencia o improcedencia de la reforma propuesta. Pero la decisión queda, entonces, en manos del pueblo, que expresa su voluntad a través de un órgano (la Convención Constituyente), que no es órgano del Estado por cuanto se encuentra por encima de él y es su fuente de creación. La actuación del Congreso en el proceso de reforma constitucional se reduce a formular una propuesta, un programa. Pero la responsabilidad por la decisión cabe exclusivamente al pueblo a través de su órgano constituyente. Las palabras del Preámbulo (pauta interpretativa) nos señalan claramente los lineamientos del sistema: "Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente.. . ordenái s


mos, decretamos y establecemos esta constitución para la Nación Argentina". Dilucidado el primer punto, reconocido que nuestro sistema constitucional reposa en la soberanía del pueblo y en el sometimiento del Estado a la Constitución que el pueblo soberano le ha impuesto, surge nítidamente la respuesta que buscábamos: el ejercicio del Poder Constituyente no puede responsabilizar al Estado, porque no es el Estado quien lo ejerce. Siendo ejercido directamente por el pueblo, a través de la Convención Constituyente, su conducta y sus decisiones no pueden imputarse sino al pueblo mismo. Por tanto, si una reforma constitucional suprimiera derechos que el instrumento reformado había concedido, no creemos que el derecho positivo encuentre fundamento jurídico para responsabilizar al Estado y para acordar acción contra él al particular damnificado. Es claro que las decisiones de los constituyentes jamás podrán ser de tal manera arbitrarias, que atenten contra las valoraciones medias de la sociedad de la que forman parte. Y esto se vincula con el problema de la "historicidad" de los derechos individuales. Los autores de las primeras tablas de derechos (impregnados de Iluminismo) consideraron a éstos como una pura emanación de la Razón, con un origen y una validez superior a toda empirie. Pero la libertad es una variable histórica, cuyo objeto depende de los fines vitales de la sociedad de cada época y cuyo contenido concreto se nutre de los obstáculos que se opongan al despliegue de tales objetivos. De este modo, las primeras formulaciones de los derechos individuales respondieron, en general, al despliegue vital de la burguesía y a las oposiciones que encontraron en la situación política y social de la época. La intervención mercantilista determinó las garantías especiales con que se rodearon la propiedad y la libertad económica. La intolerancia religiosa, largamente 140

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sufrida, dio lugar a las normas sobre libertad de conciencia y de cultos. Los cachets du Roy motivaron el conjunto de garantías sobre seguridad personal. En las primeras constituciones de América del Norte y del Su* era frecuente la afirmación del derecho a la intangibilidad del cuerpo humano, como reacción a las penas de mutilación. ¡Tuvo que llegar el nazismo al mundo para que una constitución europea, la de Bonn, tenga que afirmar, en su artículo 2°, el derecho de toda persona a la integridad corporal! Si las valoraciones del mañana condujeran al pueblo a sentir la necesidad de ampliar o de disminuir el catálogo de los "derechos reconocidos", solo a él cabrá la responsabilidad por la decisión a tomar. Ojalá, al tiempo de las decisiones, recuerden que "no merece su libertad sino aquel que la gana cada día". 2. LA RESPONSABILIDAD EN EL PLANO INTERNACIONAL

Pareciera que hemos tocado fondo en el problema de la responsabilidad del Estado. Llegamos al límite. El Estado no puede responder por actos de un órgano que está por encima de él. ¿Pero ese Poder Constituyente que ejerce el pueblo no es parte del Estado? Es claro que sí; pero es parte del Estado concebido como realidad sociopolítica. Y entonces el planteo se reinicia: ¿"Ese" Estado es irresponsable? ¿Su soberanía y su independencia le permiten erigirse como islote indómito y bravio, desafiando cualquier pretensión normativa? Las respuestas ya no pueden partir del derecho interno de un país. Se elevan a un plano más amplio, al de los principios y normas del derecho internacional público. Si bien no corresponde al carácter de esta obra la 141


consideración de los problemas de la responsabilidad internacional de los Estados, no terminaremos estas páginas sin referirnos —aunque brevemente— al estado actual del sistema elaborado en la Comunidad de las Naciones. (195) Así como la soberanía del Estado —en lo internodemoró la salvaguarda de los derechos e intereses de los particulares, frente al Estado que los lesionaba, (196) de la misma manera la concepción de la soberanía exterior (en el sentido absoluto que ha entrado en crisis) fue un grave obstáculo para la vida de relación mundial. La Comunidad Internacional elaboró trabajosamente su faz societaria, porque el afán de plena autonomía de los Estados se resistía a asumir obligaciones o deberes como contrapartida de los derechos que invocaban. El aislamiento en que vivían las naciones en el pasado y la perspectiva engañosa de la autarquía perseguida por algunas Grandes Potencias, les permitió subsistir fuera de un régimen de responsabilidad; eso sí, con el riesgo siempre presente de saldar sus diferencias con el uso de las armas.

Hasta las últimas décadas del siglo XIX no se concreta la noción de "responsabilidad internacional del Estado". No significa que antes los Estados no hubiesen tenido que reparar un daño o un agravio; pero la cuestión se encaraba con otros criterios. Podestá Costa (197) ha señalado varios sistemas que se han dado en el pasado y que he clasificado en etapas cronológicas ( aunque hay sincronismo de las dos últimas, incluso con respecto al sistema de responsabilidad): 1) Sistema de la represalia o del derecho de retomar, empleado por los soberanos desde fines de la Edad Media y que ejercían por sí o por intermedio de sus propios súbditos, a quienes otorgaban "cartas de represalia". 2) Reglamentación del derecho de represalia. Reac142


ción, en los siglos XVII y XVIII, contra los abusos de la etapa anterior. A ésta corresponde la «acción doctrinaria de Grocio, entre otros, que elaboró la fórmula de la "denegación de Justicia". 3) Derech o de intervención. Desde el primer tercio del siglo XIX, comienza a emplearse el gran instrumento de la Santa Alianza ya no solo para restaurar a los monarcas desposeídos, sino también para obtener ventajas políticas y económicas. Coincide con el auge de la política imperialista colonial y se emplea en gran escala contra el continente americano (1830-1860). 4) Protección diplomática. Aunque es un procedimiento menos violento que el anterior, ambos se prestaron a graves abusos en el siglo XIX, de los que fueron tristes exponentes el célebre caso de "David Pacífico" y las intervenciones en México y Venezuela... Es necesario, pues, llegar a fines del siglo XIX para asistir a la aparición de una noción jurídica: la responsabilidad del Estado. Los principios sobre responsabilidad internacional, una vez precisados y completados en sus múltiples aspectos, tendrían por efecto prevenir mejor el incumplimiento de las obligaciones internacionales y, por consiguiente, garantizar el imperior del Derecho Internacional y la paz mundial. Por eso se han renovado incesantemente los esfuerzos para codificar esta materia. Podemos señalar tres esferas de elaboración: a) La Codificación en el ámbito de la Comunidad organizada (Sociedad de las Naciones y Organización de las Naciones Unidas). b) En el ámbito interamericano. c) En el ámbito privado. Interesa sobre todo, la labor en las Naciones Unidas. 143

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Cumpliendo con el mandato conferido por el artículo 13 P) de la Carta, la Asamblea General (VIII período de sesiones) aprobó la Resolución 799 el 7 de diciembre de 1953. Creemos oportuno transcribir el texto completo de la Resolución 799 (VIII), que dice así: "Petición de codificación de los principios de D. I. que rigen la responsabilidad del Estado. "La Asamblea General, "Considerando que es conveniente, para mantener y desarrollar las relaciones pacíficas entre los Estados, que se codifiquen los principios del D. I. que rigen la responsabilidad del Estado. "Teniendo en cuenta: que la Comisión de D. I., en su primer período de sesiones, incluyó la "Responsabilidad del Estado" en la lista provisional de materias de D. I. seleccionadas para su co • dificación. "Pide: a la Comisión de D. I se sirva proceder, tan pronto como lo considere oportuno, a la codificación de los principios del D. I. que rigen la responsabilidad del Estado."

La Comisión de D. I., en 1948, coincidió con la decisión del Comité de Expertos que, en 1925, había incluido este tema entre los ya maduros para la Codificación. Hay, pues, una conciencia internacional de la necesidad y conveniencia de precisar los contornos de esta materia. En cumplimiento de la Resolución 799 (VIII), la Comisión de Derecho Internacional en el séptimo período de sesiones (1955) designó Relator Especial al jurista cubano F. U. García Amador, quien ha presentado seis amplios informes, en donde estudia distintos aspectos de la Responsabilidad Internacional del Estado. (198) Dada la magnitud de la tarea, la Comisión de Derecho Internacional el 7-5-1962 designó una Subcomisión de diez miembros, presidida por el internacionalista italiano Roberto Ago y que integra, asimismo, el distinguido profesor uruguayo Jiménez de Aréchaga. La subcomisión sesionó en Ginebra del 7 al 16 de enero de 1963, deba144


tiéndose y aprobándose el Plan de Trabajo y las orientaciones básicas a dar al Relator que se, designe. (1 99 ) Es de esperar que la actual labor de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas logre finalmente llevar a feliz coronamiento tantos esfuerzos del pasado y del presente internacional. Hasta entonces, habrá que seguir abordando el tema a través de la abundante jurisprudencia internacional y extensa literatura especializada. 3. ALCANCES MODERNOS DEL HECHO ILICITO INTERNACIONAL

Basdevant es el autor de una definición que resume la teoría tradicional en la materia: "La responsabilidad internacional es una institución jurídica en virtud de la cual todo Estado, al que sea imputable un acto que el Derecho Internacional repute ilícito, debe una reparación al Estado en cuyo perjuicio se haya realizado dicho acto". (200) Destacamos, en ella, los siguientes elementos: a) un hecho ilícito según el Derecho Internacional, que puede ser imputado a un Estado y por el cual ha sufrido perjuicio otro Estado; b) la consecuencia de esa imputación: obligación de reparar; c) la existencia, por lo tanto, de una relación de Estado a Estado. La teoría tradicional examinaba tan solo los hechos lesivos que afectan a las personas privadas de nacionalidad extranjera, ya provengan de la acción u omisión de los órganos del Estado, o de hechos ilícitos de sus habitantes, en determinadas condiciones. Y los proyectos de Codificación solamente encaraban esos supuestos. Sin 145


embargo, constituyen solo una parte de las múltiples situaciones que generan responsabilidad internacional, si bien han sido las que más frecuentemnte han llegado a los estrados internacionales. El primer elemento que extrajimos de la definición de Basdevant —para caracterizar el ámbito de la responsabilidad— es el hecho ilícito según el Derecho Internacional. En la doctrina y en la práctica va prevaleciendo el concepto de que está constituido por toda infracción a una obligación jurídica impuesta por una norma del Derecho Internacional, sea ésta consuetudinaria o convencional; o configure un principio general del Derecho (art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Mientras que el respeto al extranjero es una, entre muchas, de las obligaciones del Estado frente a la Comunidad Internacional. Dándole todo el contenido que corresponde al "hecho ilícito internacional", el concepto de responsabilidad cubre una multiplicidad de supuestos que, sin embargo, son susceptibles de una sistematización que facilita una visión amplia del problema. Nos permitimos traducirla en un cuadro sinóptico, para una mejor apreciación de conjunto (ver Cuadro anexo), limitado, sin embargo, al sujeto tradicional de la responsabilidad internacional: el Estado. Ante todo, hay que señalar que un Estado puede resultar responsable frente a otro, ya sea por haberle causado una lesión directa en su condición de Estado, o por haberle causado daños en la persona o bienes de sus nacionales. Y, en ambos campos, la responsabilidad emergente puede tener fundamento contractual o extracontractual. Ejemplo: ler. supuesto: Un Estado viola las estipulaciones de un tratado vigente con otro Estado, cualquiera que sea su naturaleza u objeto (de comercio, de navegación, de 146


límites, etc.), produciéndole un perjuicio al segundo, con abstracción de posibles daños a particulares (responsabilidad interestatal contractual). 2? supuesto: Un Estado lesiona la integridad moral, política, jurídica, o patrimonial, de otro Estado, violando así las obligaciones internacionales que rigen la vida de relación entre los Estados. El Derecho Internacional General (normas consuetudinarias y principios generales del Derecho) determina deberes de respeto mutuo entre los Estados, cuya infracción genera responsabilidad internacional extracontractual. Algunos de esos deberes se encuentran hoy codificados, como el que se refiere a la observancia de las inmunidades diplomáticas (Convención sobre privilegios e inmunidades diplomáticas, Viena, 1961) o los incluidos en el capítulo I II de la Carta de la O. E. A. Para los Estados que son partes en dichos Tratados, la violación de tales obligaciones genera responsabilidad. Ahora bien, el hecho de que hayan sido incorporados tales principios a los Convenios en vigencia: ¿transforma dicha responsabilidad, de extracontractual en contractual? La discusión puede ser un tanto bizantina, pues la distinción no aparejaría consecuencias en la práctica. Por otra parte, nos conduciría a los fundamentos filosóficos del Derecho Internacional, porque si nos ubicamos en una posición voluntarista (y no objetivista), toda norma del Derecho Internacional (aún consuetudinaria) tendría una fuerza obligatoria de origen contractual. Se trataría siempre de un ordenamiento autónomo y no heterónomo. Con tales reservas y, con propósitos puramente didácticos, mantenemos la distinción entre los tipos de responsabilidad, fundando la de naturaleza contractual en la violación de un tratado-contrato. En cambio, la extracontractual provendría de una norma consuetudinaria, de un principio general o también de un tratado normativo (o tratados-leyes). 147

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3er. supuesto: Es similar al primero, pero aquí la violación del Tratado no aparejaría daños al Estado en sí, sino a la persona o bienes de algunos de sus nacionales. 4? supuesto: Una tendencia doctrinaria reciente se funda en la idea de que, por analogía con los tratados, el incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones que en contratos hubiere contraído o concesiones otorgadas a particulares extranjeros, comporta un hecho ilegal que origina directa e inmediatamente la responsabilidad internacional por violación del principio pacta sunt servanda. 59 supuesto: Es similar al segundo, pero la violación de las normas del Derecho Internacional no aparejaría daños al otro Estado en sí, sino a la persona o bienes de algunos de sus nacionales. Los supuestos 3° y 5° agotaban el repertorio tradicional en materia de Responsabilidad Internacional del Estado que, como bien ha señalado Roberto Ago, se confundía así con las normas sustantivas de protección al extranjero.

Siendo, pues, el hecho ilícito internacional, el eje en torno al cual gira toda la estructura de la teoría de la responsabilidad internacional, no dejaremos de referirnos —aunque sea en forma esquemática— a los elementos que lo constituyen y que suelen clasificarse en: objetivo y subjetivo. A. EL ELEMENTO OBJETIVO

El elemento objetivo es la acción u omisión que viola una obligación internacional del Estado y que asume diferentes caracteres según sea el órgano estatal del cual deriva (constituyente, legislativo, ejecutivo o judicial). 149

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Todos esos actos u omisiones guardan, sin embargo, algún denominador común que es menester señalar: I. El hecho ilícito internacional se produce aunque el acto sea lícito de acuerdo con el derecho interno del Estado que lo realizó. La obligatoriedad de una ley opuesta al Derecho Internacional solo es a efectos internos. "En la instancia internacional, toda la actividad del Estado está sometida a un control de legalidad, aun la proveniente de órganos constitucionales o legislativos." (201) Por lo tanto, una medida prohibida por el Derecho Internacional Convencional o Consuetudinario no queda legitimada por el solo hecho de que el Estado interesado la aplique, también, a sus propios subditos Este principio ha quedado consagrado en la jurisprudencia internacional: — Fallo de la C. P. J. I. en el caso "Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia Polaca" (1926) en que dijo: "Desde el punto de vista del D.I. y de este Tribunal, que es su órgano, las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad de los Estádos, al igual que las decisiones judiciales o las medidas administrativas. La Corte no está llamada a interpretar la ley interna, pero no hay nada que le impida dar su juicio en la cuestión de si, al aplicar esa ley, Polonia está actuando o no en conformidad con sus obligaciones internacionales con respecto a Alemania". (202)

— "Caso del ciudadano norteamericano Shufeld": el Gobierno de Guatemala le otorgó una concesión y posteriormente, por ley de 1928, fue desposeído de ella. El Gobierno de Guatemala alegó, ante el árbitro internacional, que su Poder Legislativo había actuado de acuerdo con su Constitución Nacional. Pero el árbitro laudó: 150

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"Que es norma del Derecho Internacional que no es admisible que un soberano interponga una de sus propias leyes para impedir el reclamo de un soberano extranjefo por daños causados a sus subditos". (203)

Concordante con esta jurisprudencia y doctrina dominantes, el principio ha sido incorporado a los diversos proyectos de Codificación: artículo 5 del Proyecto de La Haya de 1930; artículo párrafo 2?, del Proyecto del I. D. I. (Lausane, 1927): artículo 2
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Los tribunales internacionales lo han acogido en los siguientes casos: — Fallo de la C.P.J.I. en el caso "Zona libre de la Alta Saboya", en que decidió que: "Francia, en la frontera política, dado que no podía establecer aduanas podía exigir pagos fiscales de otro carácter tan solo cuando ello no fuera constitutivo de tin abuso de Derecho que infringiese la prohibición de la imposición de aduanas". (205)

— Caso "Trail Em elter" llevado a arbitraje internacional. Se trataba de un horno de fundición canadiense que causó daños, en el territorio de Estados Unidos, por sus emanaciones de humo. Se entendió que: ". ..un Estado no puede usar ni permitir el uso de su territorio de tal manera que se causen perjuicios a otros Estados. Y el Canadá debía efectuar compensación por daños". (206)

— Fallo de la C. I. J. en el "Litigio de las pesa uerías anglo-noruegas": aunaue no sirvió de base para fundamentar la decisión, el alto tribunal se refirió al abuso de Derecho. (207) Los proyectos de Codificación anteriores a la actual labor de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas no habían acogido este principio que, sin embargo, puede ser rico en consecuencias jurídicas. En cambio, García Amador lo incluve en su "Anteproyecto Revisado sobre responsalidad internacional del Estado. por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros". En el artículo 2, párrafo 3°. lo define: 'Xa expresión 'obligaciones internacionales del Estado' comprende, asimismo, la prohibición del abuso de derecho, entendiéndose como tal toda acción contraria a las normas del Derecho Internacional, convencional o general, míe rigen el eiercicio de los derechos y competencias del Estado". (208) 152

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III. Necesidad de que se produzca un acaecimiento exterior o daño. t No basta una medida de carácter general, ni la posibilidad de que el daño pueda producirse. Tiene que haber actos concretos de ejecución que causen un per juicio, aunqu e éste puede no tener un contenido económico. Así, por ejemplo, una ley de expropiación causa per juicio solo cuando se aplica a un determinado bien. (2 09 ) B. EL ELEMENTO SUBJETIVO

Dentro de este elemento del hecho ilícito, suele considerarse el problema de su imputación a un sujeto del Derecho Internacional. Kelsen ha insistido en señalar la distinción entre responsabilidad y obligación en los siguientes términos: ".. .un individuo es responsable de una conducta determinada (la suya o la de otro) cuando en caso de conducta contraria se dirige contra él una sanción. La responsabilidad puede, pues, relacionarse con la conducta de otro, en tanto que la obligación siempre tiene por objeto la conducta de la persona obligada. (210) En síntesis, imputabilidad es la condición que determina la responsabilidad de una persona jurídica, independientemente del hecho de que sea un tercero el autor del daño que eventualmente origina esa responsabilidad. Como consecuencia, es posible imputar el hecho ilícito a una persona y, al mismo tiempo, imputarle la responsabilidad a otra. Esto explica la teoría de la responsabilidad indirecta que ha tenido una gran aplicación en el ámbito de la responsabilidad del Estado, porque no puede prescindirse de esta realidad: la actividad del Estado se desenvuelve en actividades de individuos. Luego, ha sido menester caracterizar las condiciones que deben reu153


nir los actos de estos últimos para que puedan ser atribuidos al Estado generando su responsabilidad. Y, en tal sentido, se ha distinguido la responsabilidad directa e indirecta del Estado. I.

Responsabilidad

directa.

Cuando es el propio Estado el que ha faltado a sus obligaciones internacionales, es decir, cuando el hecho ilícito internacional es imputable a sus propios órganos. Y corresponde, a cada ordenamiento nacional, determinar qué personas han de considerarse órganos del Estado. La mayor parte de la literatura especializada, así como los repertorios de jurisprudencia internacional, se ocupan de esos supuestos de responsabilidad del Estado, que son los más frecuentes. Tal circunstancia me exime de mayor desarrollo del tema, que excedería las condiciones impuestas a la presente investigación. Tan solo condensaré algunas de las pautas generales señaladas por la doctrina, jurisprudencia y proyectos de Codificación: 1) Se entiende por órganos del Estado los que ejercen las funciones públicas supremas: Poder Constituyente, Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. 2) Hay responsabilidad, por actos co nstituyen tes o por actos legislativos, generada por acción o por omisión. Por acción, en caso de sancionarse disposiciones constitucionales o legales contrarias a las obligaciones internacionales del Estado. Por omisión, cuando no dicta las normas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, o cuando no deroga una ley o norma constitucional contraria a dichas obligaciones. La C. P. J. I. sentó estos principios, en materia constituyente y legislativa, en sendas sentencias: Acerca del 154


"trato de los subditos polacos en Dantzig" dijo, el 4 de febrero de 1932: * "Un estado no puede invocar frente a otro su propia Constitución, para sustraerse a las obligaciones que le imponen el D.I. o los tratados en vigor". (211)

Respecto del asunto del "Intercambio de poblaciones entre Grecia y Turquía" afirmó el 21 de febrero de 1925: "Un Estado que ha contraído válidamente determinadas obligaciones internacionales, tiene que introducir en su legislación las modificaciones necesarias para asegurar el cumplimiento de dichos

compromisos".

Esta jurisprudencia tiene la gran importancia que significa consagrar la primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho interno, por lo menos en el sentido de que los Estados tienen una obligación jurídica de no dictar normas nacionales cuya aplicación viole o contradiga las normas de Derecho Internacional consuetudinario o convencional; y el deber de dictar las necesarias para cumplir con tales compromisos. Obsérvese, así, la responsabilidad que podría caberle —a la República Argentina— que no ha introducido aún la figura del genocidio en su Código Penal, pese a haber ratificado la Convención sobre prevención y sanción del Delito de Genocidio. 3) En lo que respecta a la responsabilidad por actos administrativos, al Estado se le imputa la conducta de todos sus agentes públicos, sin que quepa hacer distinciones por el cargo que ocupan en la jerarquía administrativa. Existe abundantísima jurisprudencia internacional y arbitral, sobre todo referida a detenciones arbitrarias, sevicias y violencias cometidas por militares o policías, etcétera. 155


4) La responsabilidad por actos judiciales puede darse en las siguientes hipótesis: a) Defectos en la administración de justicia porque el Estado está obligado a asegurar ese "nivel ordinario requerido por el D. I.", a que aludía Gladstone. Se incluye aquí una variedad de situaciones derivadas de: falta de diligencia en la persecución o detención del asesino de un extranjero; entorpecimientos inexcusables a la demanda de un extranjero; inejecución de una sentencia favorable a un extranjero, etcétera. b) Fallo manifiestamente injusto, noción bastante difícil de precisar. Verdross le llama "violación cualificada del Derecho interno", en cuanto constituya una injusticia manifiesta por su arbitrariedad, o tienda a causar daño a un extranjero bajo la apariencia de la aplicación de la ley. Han sido previstos en el Proyecto del I. D. I. de 1927 (art. 6), en el Proyecto Harvard de 1929 (art. 9) y de 1961 (art. 8, inc. a y b). c) Denegación de Justicia, que consiste en una negativa de acceso a los tribunales, impidiendo que los extranjeros defiendan sus derechos legalmente. El concepto de "denegación de justicia", que se ha venido elaborando desde Grocio, llegó a cubrir toda violación imputable a cualquiera de los órganos del Estado. Reaccionando contra semejante latitud, dijo el árbitro tercero Van Vol'enhoven en el caso "Chattin" (1927): "... no existiría así lesión internacional que no estuviese cubierta por la expresión denegación de justicia. Y perdería, entonces, su valor como definición técnica". Y acuñó, más adelante, una fórmula para delimitar su sentido. La transcribo en su idioma original, para señalar su precisión: "There must be an injustice antecedent to the denial and the denial after it". (212) 5) Los actos de los agentes del Estado (en cualquie156

EL ENFOQUE INTERNACIONAL

ra de sus órganos) generan su responsabilidad, si han actuado dentro del ámbito de su competencia. Si se han excedido en sus funciones, el Estado podrá considerar que ese acto ilícito no es un acto estatal. Pero, igualmente, se le imputaría en el plano internacional. En tal caso, habrá que hacer una discriminación: si el agente se excedió en sus atribuciones, pero ejecutó el acto al amparo de su carácter oficial y con aparente autoridad, el Estado debe responder. Si la falta de atribuciones era tan manifiesta que el damnificado debió advertirla, pudiendo así evitar el daño, el Estado no es responsable. Estas indicaciones generales han sido fijadas en los Proyectos de Codificación: La Haya de 1930 (art. 8); I. D. I. de 1927 (art. 1?); Harvard de 1929 (art. 7). 6) Los actos de particulares también responsabilizan al Estado en forma directa y no indirecta, porque el Estado tiene el deber de asegurar el mantenimiento del orden público en su territorio. Por lo tanto, el hecho generador de la responsabilidad reside en el incumplimiento, por parte del Estado, de esta obligación primordial y no en el acto del individuo. Rousseau ha señalado el doble contenido de esta obligación: el deber de prevención (protección especial de embajadas; mayor vigilancia en la jornada del 1? de Mayo, etc.) y el deber de represión, es decir, si el daño se ha producido, pese a las previsiones, el Estado está obligado a hacer lo posifre para castigar a los autores y asegurar una reparación a las víctimas. (213) 7) Las empresas autárquicas con funciones comerciales, aunque tengan a su cargo servicios públicos (ferrocarriles, teléfonos, etc.), no constituyen órganos del Estado a los efectos de la imputación internacional. En este sentido, el Proyecto Harvard de 1961, en el artículo 7, así lo afirma. Pero los actos de estas empresas autárquicas pueden 157


equipararse a las de los particulares y, por lo tanto, aunque no se imputen a los órganos del Estado, éste podrá resultar responsable como consecuencia de la conducta que sus órganos hayan observado con relación al acto ilícito de tales entes descentralizados. II.

Responsabilidad

indirecta.

Se trata de las situaciones en que un Estado asume responsabilidad por la violación del Derecho Internacional cometido por otro Estado, con el cual mantiene un vínculo jurídico especial. Éste es el supuesto al que antes me referí, en que no hay coincidencia entre el su jeto de la obligación y el sujeto de la responsabilida d. Rousseau señala los siguientes casos: 1) Responsabilidad del Estado Federal por los actos ilícitos internacionales, cometidos por los Estados locales. El Estado Federal no puede invocar su especial régimen de distribución de competencias constitucionales para eludir sus obligaciones internacionales y, concretamente, la obligación de reparar los daños producidos por actos ilícitos imputables a los Estados-Miembros. Dos célebres incidentes —acaecidos en los Estados Unidos— consagraron este principio: el asunto del 'linchamiento de unos italianos en Nueva Orleáns" en 1891, tras haber sido absueltos por un jurado, y el asunto de la "exclusión de los niños japoneses de las escuelas de San Francisco", en 1906, en violación de la cláusula de asimilación del artículo 1? del Tratado de Comercio y Navegación de 1894 entre Estados Unidos y Japón (Tratado Gresham-Kurino). El Proyecto del I. D. I. (art. 9) se refiere a esta responsabilidad del Estado Federal, por la actuación de los Estados particulares. Y el Proyecto Harvard de 1929 158


(art. 39) los menciona como "subdivisiones políticas" en general. En este sentido, no comparto la opinión de Atilio Molteni, (214) quien ha interpretado tales textos como imputando —los actos de las provincias o municipios <|UE integran el Estado— a los órganos del Estado Central. La lectura de los mismos permite arribar a la conclusión —sobre todo por su ubicación en el contexto de 1 ida Proyecto— de que se hace una distinción entre: 1 <'Nponsabilidad directa por actos de los órganos (art. 1° I. I). I.) y responsabilidad indirecta por actos de los Es1 idos particulares (art. 9? I. D. I.), aun cuando se haya omitido referencia a la calidad en que atribuye la responsabilidad internacional al Estado central. 2) Responsabilidad del Estado protector por las actividades ilícitas imputables al Estado protegido, ya que <1 primero monopoliza todas las atribuciones internacionales. Se ha consagrado, en la jurisprudencia interna1 ¡opal, cñ los siguientes casos: "Reclamaciones británicas contra España por daños causados a subditos ingle••<••; en la zona española de Marruecos " (árbitro Max HuIx i); "Asunto relativo a los derechos de los subditos norteamericanos en Marruecos" (C. I. J.). (215) 3) Responsabilidad del Estado Mandatario por los daños que causase, a terceros Estados, la colectividad sometida a mandato. Se acogió esta doctrina por la C. 1'. J. I. en el caso "Mavrommatis". (216) Como el régimen de Mandatos de S. D. N. ha que«lado prácticamente liquidado, esta forma de responsabilidad indirecta solo tiene interés histórico. Actualmente, solo podría aplicarse a la situación del África S. O. bajo mandato de la República de Sudáfrica. 4) Responsabilidad de las Potencias Administradorus por los daños causados, a terceros, en los territorios bajo fideicomiso, (cap. XII y XIII de la Carta de las N. U.) 159

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

No se ha presentado caso alguno que diera ocasión de pronunciarse a un tribunal internacional. 5) Responsabilidad del Estado por actos de otro Estado, cometidos en su territorio. Para determinar la responsabilidad indirecta del Estado habrá que tener en cuenta el grado de jurisdicción y autoridad que tenía el Estado en su territorio y, si ése llegase a ser el caso, si el Estado carecía en absoluto do ambas y las ejercía el Estado autor del acto o un tercero. Roberto Ago se ha referido, por ejemplo, a los casos do ocupación militar. Si los tribunales de la Potencia ocupante incurren en denegación de justicia; ¿corresponde la responsabilidad al Estado ocupante o al ocupado? 4. EN TORNO A EXPROPIACIONES Y NACIONALIZACIONES

En la práctica internacional, los principios sobre responsabilidad del Estado por la actividad de sus órganos han tenido aplicación, especialmente, en los casos de expropiación (sin indemnización) de bienes pertenecientes a extranjeros. Como este problema ha cobrado nueva actualidad a causa de las "políticas de nacionalizaciones" practicadas por algunos países, consideramos necesario detenernos un instante en ciertas consideraciones. El derecho de expropiación de los Estados, aun entendido en su más amplio sentido, está reconocido por el ordenamiento jurídico internacional, cualesquiera que sean los derechos patrimoniales o la nacionalidad del titular. Tradicionalmente se le ha considerado facultad inherente a la soberanía y jurisdicción que ejerce el Estado sobre las personas y cosas que se encuentran en su territorio; o al llamado "derecho de autoconservación". Luego, la acción de expropiar, pura y simple, constituye una actuación legítima por parte del Estado y no com160


porta responsabilidad internacional alguna. Ésta solo surge por expropiaciones ilegales y/o arbitrarias. A) Expropiación ilegal. Cuando el Estado, al hacerlo. infringe una disposición prohibitiva de un tratado o convenio internacional, existente entre el Estado que ha expropiado y el Estado al que pertenecen los bienes expropiados (directamente o de propiedad de sus nacionales). En tal supuesto, el simple hecho de expropiar está violando la obligación internacional convenida, generando la correspondiente responsabilidad. Por analogía, se consideran —dentro de la misma categoría— las expropiaciones que no se conforman a los requisitos de fondo v forma estipulados en un tratado. A partir de fecha reciente, existe la tendencia a hacei extensiva la noción de expropiación ilegal a aqueII e: situaciones en que media relación contractual entre el Estado y el particular extranjero. Se funda en la idea de que, por analogía con los tratados, el incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones que hubiese contraído en contratos o concesiones, comporta un hedió ilegal eme origina, directa e inmediatamente, la responsabilidad internacional por violación del principio pacta sunt servando. Ha sido recogido por La Pradelle en el proyecto que presentó al I. D. I. en 1950, (217) y cu la resolución adoptada por un Comité durante la reunión de Colonia (195 8) de la International Bar. Association. (218) Este problema ni siquiera se suscitaba en el D. I. tradicional. Se partía de la base de que toda relación contractual entre un Estado y personas naturales o jurídicas (sean nacionales o extranjeras) está siempre regida por el derecho interno (Derecho Administrativo). Una de las expresiones más inequívocas de esta posición la en161

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

contramos en la sentencia de la C. P. J. I. en el "caso de los bonos servios" (1929), cuando dice: "Todo contrato que no sea un convenio entre Estados en su condición de sujetos de D.I., se basa en el derecho interno de algún país". (219)

Es claro que el tipo de relaciones contractuales sobre las que se desarrolló la posición tradicional, es el que caracteriza a los "contratos administrativos" comunes y corrientes. Pero en los años de este siglo se ha concebido que las concesiones para la explotación de recursos naturales o servicio públicos, por su importancia económica, sean instrumentos de carácter sui generis. So ha sugerido así que se les llame "convenios internacionales para el desarrollo económico", con el objeto de poner de relieve su international status, a los efectos de la responsabilidad del Estado por su incumplimiento. Estos instrumentos presentan, en general, estas dos modalidades: 1) los que estipulan, expresa o implícitamente, la sujeción al Derecho Internacional; a los principios generales del Derecho en cuanto fuente de ese ordenamiento; o a algún otro sistema jurídico, distinto al Derecho interno del Estado contratante; 2) los que contienen una cláusula compromisoria que contempla el arreglo de las diferencias mediante el arbitraje internacional, renunciando así el Estado a su jurisdicció n exclusiva. García Amador considera, como ejemplos, los siguientes convenios: "bonos al 5 % de 1932 y 1935" emitidos por el Gobierno de Checoslovaquia, garantizados por el francés y concertados con banqueros de Francia; la concesión otorgada, por el Gobierno de Irán, a la Anglo-Persian Oil Co., el 29 de abril de 1933; la concesión 162


otorgada por la URSS, en 1925, a Lena Goldfields Limited; y el Consortium Agreement de 1954 entre Irán, una compañía privada de la nacionalidad del Estado contratante y otras compañías de diferente nacionalidad extranjera (art. 45). En los estrados internacionales, el asunto parece haberse planteado —por primera vez— en la Memoria presentada por el Gobierno Suizo ante la C. P. J. I. en el "Caso Losinger et Cié." (1936), en que se sostuvo: "El principio pacta sunt servanda... se impone no solamente a propósito de los convenios concluidos directamente i'til re Estados , sino también de aquellos concluidos entre un Estado y extranjeros. . . Admitir que un Estado puede liberarse de obligaciones contractuales válidas en virtud de su derecho privado interno o por disposiciones de su derecho público, equivaldría a convertir en aleatorios todos los contratos concluidos con extranjeros, puesto que el Estado tendría la Facultad de rescindir sus compromisos por leyes especiales". (220) Pero el arreglo extrajudicial de este caso privó al Alto Tribunal de la oportunidad de pronunciarse sobre el particular. B) Expropiación arbitraria. Suele serlo por tres órdenes de aspectos: I. Por el motivo o propósito de la expropiación (que sea discriminatorio y no se justifique en un motivo genuino de interés público). II. Por el procedimiento o método seguido (denegación de justicia). III. Por la compensación de los bienes expropiados (que sea confiscatoria). La mayor parte de la jurisprudencia internacional y la literatura especializada se ocupan de este último supuesto de arbitrariedad, es decir, la expropiación sin indemnización adecuada. Esto nos lleva, finalmente, a la 163


cuestión crucial: ¿Cuál es el fundamento de la obligación de indemnizar, que pesaría sobre los Estados, originando su responsabilidad internacional? He aquí otro problema del cual se han removido en los últimos años las bases tradicionales. Y ha sido menester encararlo sobre nuevas orientaciones. García Amador considera que los Estados tienen la obligación de respetar los derechos adquiridos y, ese principio general del Derecho Internacional, al ser violado por el Estado expropiante, generaría su deber de indemnizar el daño causado. La jurisprudencia internacional recogió ese principio en los casos: "Goldenberg vs. Rumania" (19 28) (221 ) y en la "Opinión consultiva de la C. P. J. I. sobre los colonos alemanes en Polonia" (1923). Admite García Amador que no se trata de una obligación absoluta e incondicionada porque no equivale a "inviolabilidad". Ese respeto a los derechos adquiridos es relativo, porque está subordinado a las necesidades e intereses generales del Estado, que son superiores a aquéllos.

El jurista cubano toma en cuenta las múltiples críticas que se han formulado al principio por él defendido. Pero concluye que puede seguir sirviendo como principio general, complementado con el del enriquecimiento in justo. En cambio, Jiménez de Aréchaga (22 3) analiza si existe o no una norma de Derecho Internacional que garantice, en todos los Estados y frente a cualquier Estado, el respeto de los derechos adquiridos de propiedad. Y llega a las siguientes conclusiones: 1) El derecho de propiedad privada no puede considerarse hoy como un principio general del Derecho reconocido por todos los Estados civilizados, porque no tiene ya el grado de generalidad suficiente. Sobre todo, 164

°EL ENFOQUE

INTERNACIONAL

respecto a los medios de producción. Y pone, como un ejemplo, la Declaración de Cannes de 1922. En cuanto a la jurisprudencia internacional a la que so refiere García Amador, dice J. de Arédfiaga (siguiendo a Foighel) que se trata de decisiones adoptadas cuando el único sistema económico reconocido por los principales Estados era el liberal. En cambio, hoy hay que tener en cuenta que existen diferentes sistemas económicos.

2) Algunos han pretendido mantenerlo como base jurídica en una esfera geográ fica más limitada, es decir, en los Estados que siguen observando el mismo sistema económico. Pero esto le quita todo interés práctico y convierte en facultativa dicha obligación: basta declarar que las medidas de nacionalización se adoptan en cumplimiento de una política económica que niega el derecho a la propiedad privada de los medios de producción. En consecuencia, el distinguido profesor uruguayo sostiene la necesidad de encontrar un fundamento jurídico distinto para la obligación de indemnizar, cuando se trata de nacionalizaciones en gran escala de bienes de extranjeros. Y lo halla en el principio del enriquecimiento indebido. Si no se paga indemnización alguna, el Estado que efectúa la nacionalización se enriquecería de modo indebido, no tanto a expensas de las personas naturales o jurídicas extranjeras, como a expensas de otro Estado considerado en conjunto y como una unidad política y económica distinta. Se privaría a la colectividad extranjera de la riqueza representada por las inversiones que hubiera efectuado, aprovechando así indebidamente el hecho de que se hubieran utilizado, en su territorio, los recursos económicos de otro Estado. Esto tendría influencia sobre la determinación del importe de la indemnización, que se calcularía sobre la 165


base del enriquecimiento obtenido por el Estado que nacionaliza, en vez de tener en cuenta las pérdidas o el empobrecimiento del extranjero cuyos bienes se nacionalizan. Este principio del enriquecimiento indebido está reconocido, con ligeras diferencias, en los diversos sistemas jurídicos internos: common law, derecho civil continental, Código Civil de URSS y de Polonia. Y en Derecho Internacional ha sido reconocido en el arbitraje de Max Huber por "Reclamaciones de Gran Bretaña a España por la zona española de Marruecos"; y en el caso "Lena Goldfield c. Gobierno Soviético". Finalmente: ¿qué nos muestra la práctica contemporánea a la luz de los antecedentes que recopila J. de Aréchaga? Hay dos posiciones absolutamente contradictorias adoptadas por bloques de Estados: 1) las que sostienen que la indemnización de be ser pronta, adecuada y efectiva (opinión de Estados Unidos en las discusiones diplomáticas con México por la nacionalización de tierras y explotaciones petrolíferas). 2) las que niegan toda obligación de indemnizar (posición de México; de la URSS en la conferencia de Génova; opinión de Katzarov). (224) Pero, pasada la discusión inicial, los Estados suelen llegar a acuerdos de orden práctico, porque entran a jugar otras consideraciones: el interés en mantener o restablecer las relaciones comerciales, en recibir inversiones extranjeras o en poder seguir invirtiendo en el exterior. Por tales transacciones, los que quieren indemnización se avienen a aceptarla, aunque sea inadecuada y tardía. Y los que niegan tal obligación, aceptan considerar los intereses del otro Estado, en la medida que lo permitan sus recursos166


Esta tendencia general se refleja en los acuerdos de indemnización global (lump-sum agreements), denlos cuales han entrado en vigor más de cincuenta después de la guerra. En ellos, las personas damnificadas desaparecen de la escena internacional y, si llegan a reaparecer, solo es ante los órganos nacionales. Los acuerdos a menudo representan solo un porcentaje de los daños reclamados y la indemnización puede pagarse en varios años. Como suele tenerse en cuenta la posibilidad del Estado para pagar, pueden ir acompañados de la concesión de créditos o acuerdos comerciales para facilitarle recursos. Luego, el Estado que recibe la indemnización global puede distribuirla proporcionalmente entre sus nacionales. Y lo más interesante es que algunos de estos acuerdos de posguerra se han concretado entre Estados que no reconocen la propiedad privada de los medios de producción, pero que han estimado necesario solventar, de ese modo, sus obligaciones recíprocas...

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EPILOGO

1) La responsabilidad del Estado, capítulo en que confluyen el Derecho Administrativo y el Derecho Internacional Público, constituye problema de honda gravitación en el mundo actual. La incesante multiplicación de las funciones estatales (en lo interior) y el aumento de las posibles causas de fricción entre las naciones, por la estrecha interdependencia política, económica y social en que hoy viven, hacen que los daños causados por la actividad de los Estados tengan una entidad y gravedad antes insospechable. 2) El Derecho Administrativo debe encarar el tema en todas sus vertientes. La responsabilidad contractual exige una cuidadosa regulación de los contratos administrativos. Pero la responsabilidad extracontractual está esperando aún que el legislador se decida a sancionar un sistema completo, que establezca las condiciones y límites del deber resarcitorio del Estado, toda vez que cause daños especiales a los particulares, tanto por su obrar legítimo como ilegítimo. 3) Los legisladores que aprueben las normas y los jueces que las apliquen consecuentemente deberán inspirarse en los principios del Derecho Público y no forzar la letra de textos civiles concebidos para regular un ámbito distinto de la convivencia. En nuestro país, la Constitución Nacional es una fuente riquísima de princi169

EPILOGO

1) La responsabilidad del Estado, capítulo en que confluyen el Derecho Administrativo y el Derecho Internacional Público, constituye problema de honda gravitación en el mundo actual. La incesante multiplicación de las funciones estatales (en lo interior) y el aumento de las posibles causas de fricción entre las naciones, por la estrecha interdependencia política, económica y social en que hoy viven, hacen que los daños causados por la actividad de los Estados tengan una entidad y gravedad antes insospechable. 2) El Derecho Administrativo debe encarar el tema en todas sus vertientes. La responsabilidad contractual exige una cuidadosa regulación de los contratos administrativos. Pero la responsabilidad extracontractual está esperando aún que el legislador se decida a sancionar un sistema completo, que establezca las condiciones y límites del deber resarcitorio del Estado, toda vez que cause daños especiales a los particulares, tanto por su obrar legítimo como ilegítimo. 3) Los legisladores que aprueben las normas y los jueces que las apliquen consecuentemente deberán inspirarse en los principios del Derecho Público y no forzar la letra de textos civiles concebidos para regular un ámbito distinto de la convivencia. En nuestro país, la Constitución Nacional es una fuente riquísima de princi169


píos y de normas imperativas para legisladores y jueces, marcándoles las pautas a seguir para responsabilizar al Estado. 4) Mientras la legislación adecuada no sea aprobada, los jueces deberán declarar la obligación estatal de resarcir todos los daños que resultan antijurídicos, por la violación de garantías constitucionales. Porque la primera norma que deben aplicar los magistrados es la Constitución Nacional (art. 31 y 100 C. N.). Pero, aun cuando su formación civilista los lleve a fundar sus sentencias en normas del Código Civil, deberán tener en cuenta que su aplicación al Derecho Administrativo solo es admisible en tanto en cuanto no sean incompatibles con sus principios propios. 5) La construcción jurisprudencial argentina de la responsabilidad indirecta por actos y hechos de la Administración Pública, partiendo de una interpretación estrictamente civilista, desembocó en antinomias insolubles (art. 36 y 43 C. C.; art. 1.109, 1.112, 1.113 y 1.133 C. C.) que tuvo que soslayar "pretorianamente". Pero pudo haber aplicado esos principios generales del Derecho Común, adaptándolos al Derecho Administrativo. Así, habría rechazado de plano la concepción del artículo 36 del Código Civil, por ser incompatible con la naturaleza y caracteres del acto administrativo. (225) Y habría dejado de calificar como "dependientes" a los funcionarios del Estado, que son en cambio órganos que realizan una determinada función. Aceptada la teoría del órgano estatal (predominante en la doctrina), queda desprendida la persona física. Pasa al primer plano la actividad directa del Estado, como centro de imputación de las normas regulatorias de su responsabilidad frente a los administrados. Pero en otro plano, la conducta del agente tendrá relevancia pa170

EPILOGO

ra determinar su responsabilidad frente al Administrador .. . # La reforma del artículo 43 del Código Civil, por la sanción de la ley 17.711, permitirá fundar perfectamente la responsabilidad directa del Estado en la norma civil. Si "las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones", será obra de la jurisprudencia adaptar tal principio general a las modalidades del Derecho Administrativo. Y entonces el Estado responderá por los daños que causen sus órganos "en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los límites y ol)jeto aparente de las mismas". (226) Tal el criterio de nuestra Corte Suprema de la Nación. 6) Pero el sistema argentino, elabo rado por la jurisprudencia, no solo ha fallado por sus limitaciones en punió a responsabilidad directa y por su deficiente y contradictoria fundamentación jurídica en responsabilidad indirecta, sino que ha desembocado prácticamente en un sistema desmoralizador de irresponsabilidad de los funcionarios y empleados públicos. Y no podrá sostenerse acá que han existido dificultades derivadas de la fundamentación jurídica, pues existe la norma concreta e incontrovertible del artículo 1.112 del Código Civil, que lia sido citada por la Corte Suprema para da r base a la responsabilidad indirecta del Estado. Lo que ha ocurrido es que una serie de prácticas inmotivadas de nuestros tribunales ha terminado por erigirse en sistema, conduciéndonos a una situación similar a la que vivió Francia en el sistema jurisprudencial que inauguró el caso "Lemnionnier" y contra el cual se reaccionó, más recientemente, en el caso "Laruelle". (227) La norma republicana insertada por el Codificador debe ser aplicada sin demoras, conjugando armoniosamente la responsabilidad del Estado con la del funciona171


rio, para salvaguardar los principios y moralizar la vida administrativa. De lo contrario, llegaremos a un estado de espíritu colectivo como el que describe Juan A. García en La ciudad indiana, a consecuencia de la práctica de vender los oficios públicos, que se había iniciado en Castilla y que persistió en nuestro virreinato: "En Buenos Aires se adjudicaban en pública subasta por Pascual, negro que hace de pregonero, en acto solemne, presidido por las más altas autoridades de la Colonia, reunidas en la plaza, a las puertas del Cabildo. Y terminaba el acto con estas frases, que nos descubre en síntesis la secreta índole del régimen antiguo: "Que buena, que buena, verdadera pro le haga"... "El pueblo se habituó a despreciar la función pública. En la imaginación popular, el funcionario tomó el aspecto venal, corrompido y egoí sta. . . Y los malos y los buenos irán confundidos en el mismo juicio escéptico y deprimente. Si se empeñan en comprar los puestos públicos que tienen modestos estipendios es para robar' en la función". (22 8) 7) En síntesis: si como estima Gordillo asistimos al desarrollo de una etapa intermedia, creemos que la aurora del NUEVO DIA está próxima. Es cierto que vivimos tiempos de contrastes. El siglo XX vio los campos de Belsen y las destrucciones de Guernica, de Hiroshima y Nagasaki. Pero solo en esta centuria se concretó el viejo sueño de organizar jurídicamente a la Comunidad Internacional y de llevar a un plano universal la defensa de los derechos del hombre. La "Declaración Universal de los Derechos Humanos", proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su sesión de París del 10 de diciembre de 1948, enuncia en su artículo 8°: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitu172

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ción o por la ley". Y obsérvese que, cuando se refiere a los actos violatorios, no distingue según que sean causados por los particulares o por los propios «órganos del Estado signatario. Esta Declaración, firmada por la República Argentina, fue aprobada sin un solo voto en contra. Aunque carece de fuerza jurídica obligatoria hasta tanto no se firmen los convenios respectivos, no puede desconocerse al menos su alta autoridad moral al haber sido aprobada por el órgano máximo de la Comunidad de las Naciones. Por eso, juristas, legisladores y jueces que impulsan el proceso irreversible hacia la consagración de un Estado responsable, no hacen sino combatir bajo el signo de un valor que no puede ser otro más eterno que el de la persona humana.

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NOTAS

(1) Larousse, Les fleurs historiques, París, p. 290. (2) Cantu, C., Historia Universal, Buenos Aires, 1950, t. VIII, libro XVII, cap. V; Campbell, Federico el Grande y su época, Londres, 1842; Gettell, R., Historia de las ideas política s, Barcelona. 1951, t. II, p. 15. (3) Machiavelli, N., El príncipe, cap. I (Ed. Espasa-Calpe Argentina S.A.) 7* ed., Bs. As., 1949. (4) Ortega y Gasset, La rebelión de las masas, cap. XIII: "El mayor peligro, el Estado", en Obras completas, Madrid, Ed. Revista de Occidente, 1951, t. IV, p. 225. (5) Orwell, G„ 1984, Buenos Aires, Ed. Kraft, 1954. (0) Sayagués Laso, E., Tratado de Derecho Administrativo, 2? Ed., Montevideo, 1959, t. I, p. 35. (1) Marienhoff, Miguel S,, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, t. I, p. 65. Expresa: "El Estado de policía es un Estado sin derecho administrativo; el Estado de derecho lo es con derecho administrativo. . . La Administración del Estado de Derecho se realiza con sujeción a un derecho administrativo que condiciona al órgano administrativo como el derecho judicial condiciona al juez, y que reconoce derechos subjetivos del individuo o administrado". (8) Cita de Pérez Serrano, Nicolás, La Constitución española, Madrid, 1932, p. 50. (9) Frezzini, "Responsabilitá amministrativa" en Dig., t. I (citado por Bielsa, Rafael, en Derecho Administrativo), 5^ Ed., Buenos Aires, 1957, t. V., p. 2 infra. (10) Teissier, George, La responsábilité de la puissance publique, París, 1906. (11) Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, ed., Buenos Aires, 1957, t. V, p. 6. (1 2) Altamira, Pedro, Responsabilidad extracontractual del Estado, Córdoba, 1942, p. 95. (13) Sayagués Laso, op. cit., t. I, p. 614. (14) Duez, Paul, La responsábilité de la puissance publique, 2 J ed., París, 1938, p. 23.

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(15) Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1942-46, t. I, p. 305-06. (16) Meuci, Istituzioni di diritto amministrativo, Torino, 1968, p. 249. (1 7) Gordillo, Agustín, La responsabilidad extracontractual del Estado por hechos y actos de la Administración Pública, Tesis, Buenos Aires, 1959, inédita, parág. I. (18) Teissier, op. cit., p. 2-5. (19) Gordillo, op. cit., parág. I. (20) Mayer, Le droit administratif allemand, París, 1903-1906, t. I, p. 55. (21) Heller, Hermann, Teoría del Estado, 2* ed. esp., México, 1947, p. 146. (22) Heller, Hermann, op. cit., p. 149. (23) Duguit, Souveraineté et liberté, París, 1922, p. 86. Citado por Gordillo, op. cit. (24) Al dogma del origen divino del poder, oponía Rousseau esta pregunta malintencionada: "Todo poder emana de Dios, lo reconozco, pero toda enfermedad también. ¿Estará prohibido, por ello, recurrir al médico? (El contrato social, libro I cap. III). (25) Ver en el capítulo V de este trabajo, el sistema inglés de responsabilidad estatal. (26) Blaclcstone iba más lejos, afirmando: "The King is not onl'j incapable of doing ivrong, but even of thinking wrong". Para la mejor comprensión del principio, adviértase que la palabra inglesa wrong comprende no solo el error o el daño, sino también la injusticia ( injustice; piece of unjust treatment). Conf. Oxford Dictionary, Oxford, 1946. (27) Art. 3' de la Declaración "El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún individuo ni corporación puede ejercitar autoridad que no emane expresamente de ella". (28) Jeze, G., "Réparation du préjudice spécial causé par une loi générale impersonnelle", Revue du droit public, 1945, p. 366; citado por Gordillo, op. cit., part. I, 4. (29) Rousseau, El contrato social, cap. VII, "del soberano". (30) Jellinek, L'Etat moderne et son droit, trad. Fardis, t. II, p. 129. (31) En el common law domina el axioma según el cual "todo funcionario o empleado es responsable directo de sus actos, sean o no de gestión administrativa". Ver Singewald, The Doctrine of non Suability of the State in the United States, Baltimore, 1910, cap. II.

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NOTAS

(32) Tocqueville, El antiguo régimen y la Revolución, Madrid, 1911, p. 76; citado por Gordillo, op. cit., parág. I, n 9 5. El subrayado es nuestro. * (33) Bernard, De la responsábilité des fonctionnaires publics sous l'empire du decret du 19 septembre 1870, París, 1878. (34) La ley del 16 Fructidor del año III estableció: "Reiteradas prohibiciones se dirigen a los tribunales a fin de que no conozcan de los actos de la Administración, de cualquier especie que sean". Refiriéndose a esta disposición, comenta Duguit: "Actos que emanan de los agentes del Gobierno y que como tales no caen bajo la acción de los tribunales; tal era la concepción imperialista del acto administrativo. Se comprende fácilmente qué impresión debía producir sobre los espíritus simples. En realidad, el alma francesa se halla aún dominada por una especie de terror supersticioso con respecto a la Administración, aun cuando poco a poco se haya despojado completamente el acto administrativo de su carácter de poder público y de acto discrecional" Las transformaciones del Derecho Público, p. 236-7). (35) Bielsa, op. cit., t. III, 1956, p. 273; Díaz de Guijarro, en J. A.. t. 61, p. 530. (36 ) Ver capítulo III de este trabajo. (37) Gordillo, op. cit., parág. I, n? 6. (38) Bielsa, Derecho Administrativo, 4* ed., Buenos Aires, 1947, t. II, p. 348. (39) Gordillo, op. cit., parág. II, n' 1. (40) Waline, Manu el élémentaire de droit administratif, París, 1936, p. 608, recordando lo sustentado por Berthélemy. (41) Ver cap. I de este trabajo (etapas teológicas y estatista) (42) Cons. de Estado, 21-6-895, "affaire Carnes" en "Sirey 1897III, p. 33. El subrayado es nuestro. (43) Waline, op. cit., p. 605. (44) Fallos, t. 169, p. 111. (45) Antes de las reformas introducidas por la ley 17.711. (46 ) El director de un colegio (M. Leblanc) se enloqueció al conocer la sentencia de un tribunal que lo declaró responsable del hecho de un alumno que había dado muerte a otro compañero de colegio. El legislador francés —bajo la impresión pública que esa condena produjo— sancionó una ley especial por la que se agregó al art. 1384 C. C. el siguiente texto: "No obstante, la responsabilidad del Estado sustituye a la de los miembros de la Instrucción Pública". (47) Bielsa, op. cit., p. 60.

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(48) Ripert, Georges, y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol (t rad. esp.) , Buenos Aires, 1965, t. V, p. 18-19. (4 9) Cass. Bélgica, 17 de setiembre de 1927 y 4 de julio de 1929 s. 1933 4, 1, nota P. Esmein. (5 0) Sobre obligaciones de medio y de resultado, pueden verse: Mazeaud, Henri, et León et André Tune, Traité théorique et practique de la responsabilité civüe (délictuelle et contractuelle), 5' ed., 1957; Galli, Enrique, Obligaciones de medio y de resultado", en Revista Jurídica de Buenos Aires, n9 3. (51) Marienhoff, op. cit., t. I, p. 170-171. (52) Conf. Gordillo, Agustín, Introducción al derecho administrativo, 2* ed., Buenos Aires, 1966, p. 163-164. (5 3) Nos separamos aquí del método de Gordillo ( "L a responsabilidad extracontractual del Estado"), que incluye a la teoría de Hauriou entre las teórico-constructivas. Como se explica en el texto, Hauriou ha buscado construir un sistema basado en principios del derecho común, en normas positivas que el juez pueda invocar, sin necesidad de referirse a principios que —como la Declaración de Derechos de 1789— no tenían recepción expresa en el texto constitucional de 1875. (54) Consolo, Giovanni, Trattato sul risarcimento del danno in materia di delitti o quasi delitti, Torino, 1908, p. 551; citado por Gordillo, op. cit., parág. XIV, n p 3. (55) Bielsa, op. cit., t. V, p. 15 y 74-75. (56) Spota, A., Tratado de Derecho Cicil, Buenos Aires, 1951, t. I, vol. 34, cap. VII, parág. 6' p. 565. Volveremos sobre esto al referirnos a la responsabilidad del Estado por actos legislativos.

(57) Mayer, O., Derecho Administrativo alemán, Buenos Aires, 1954, t. IV. (58) Teissier, op. cit., p. 177-78. El subrayado es nuestro. (59) Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, París, 1921, p. 361 y ss. Responsabilidad extracontractual del Estado..., (60) Gordillo, parág. XV n? 7. (61) García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, 2? ed., Madrid, 1951, p. 454-455. (62) Hauriou, op. cit., p. 298-99 y 317. (63) Esmein, Eléments de Droit Constitutionnel frangais et com paré, París, 1928, t. I, 598. (64) Prélot, M., Précis de Droit Constitutionnel, París 1950, p. 355. (65) Burdeau, Traité de Science Politique, París, 1950, t. III, p. 130 y ss.

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NOTAS

(66) Un resumen de esas opiniones en Waline: "La greve des agents des services publics. Valeur juridique du préambule de la Constitution", Revue de Droit Public., LXVI, 1950, n 9 5. (67) "Arret Dehaene" (7-7-950); Conf. Wsftine, op. cit. (68) Gordillo, Responsabilidad extracontractual del Estado. .., parág. XV, n 9 4 bis. (69) Idem. (70) Duguit, La transformación del Estado, (trad. Posada), Madrid, 282; citado por Gordillo, op. cit., parág. XV, n9 5. (71) Waline, op. cit., p. 625. (72) Waline, op. cit., 4» ed., París, 1946, p. 504-05. (73) Josserand, Evolutions et actualités, p. 28 y ss. (74) Bullrich, Rodolfo, La responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1920. (75) Gordillo, A., La responsabilidad extracontractual..., parág. XI. (76) Gordillo, idem, parág. XIII, 1. (7 7) Reiriz, Ma. Graciela, "Fundament os de la responsabilidad del Estado" (monografía-1960). Publicada en el Boletín n9 4, 1961, del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. (7 8) Mayores desarrollos de estas ideas de Gordillo en Estructuración dogmática del Estado de Derecho, Lecciones y Ensayos n9 17, Buenos Aires, 1960, y en Introducción al Derecho Administrativo, 2* ed., Buenos Aires, 1966, cap. III, p. 61 y ss. (79) Reiriz, Ma. Graciela, op. cit., cap. VI. Conclusiones. (8 0) C. S. de la Nación 16/12/1925 in re "Bordieu P. E. v. Municipalidad de Capital". Fallos: t. 145, p. 307, y J. A., t. 18, p. 818. (81) Fiorini, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, t. II. libro octavo, cap. I "La responsabilidad estatal", p. 1.095 a 1.133. ed., Buenos Aires, ed. La Ley, 1968. (82) Fiorini, op. cit., p. 1.098. (83) Idem, p. 1.115. (81) Idem, p. 1.116. (85) Conf.: Marienhoff, op. cit., t. I, p. 43 y ss. (86 ) Conf.: Gordillo, Introducción al Derecho Administrativo, p. 99. Introducción al Derecho Administrativo de la Economía, 1» ed., Buenos Aires, 1967, p. 311. (87) Linares Quintana, S. V.: "La responsabilidad del Estado-legislador", en La Ley, 1944, t. 36, p. 1.088. (88) Bielsa, op. cit., 3» ed., t. I, n 9 193, p. 538. (89) Fleitner, F., Les principes généraux du droit administratif, (trad. Eisenmann), París, 1933, p. 180 y ss.

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(90) Sayagués Laso, op. cit., t. I, p. 600. (91) Duez, p., op. cit., p. 83-4. (92) Alberdi, Escritos postumos , Buenos Aires, 1898, t. X, p. 125, (9 3) Scelle, "A propos de Fétablissement du monopole des assurances en Uruguay", Revue du droit public, 1913, p. 637; citado por Sayagués Laso, op. cit. (94) Waline, op. cit., ed. 1936, p. 619. Obsérvese, sin embargo, que en el artículo que mencionamos en (66) parece haber revisado sus conceptos, en vista de la incorporación al Preámbulo, de la declaración de derechos en la Constiti ión de 1946. (9 5) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en vigencia, no reproduce la norma del art. 59 del C.P.C.C. de Capital Federal derogado. Pero el art. 34, que se refiere a los deberes de los jueces, señala en el inciso 4 9 "Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia". Hay una evidente alusión al orden de prelación señalado por el art. 31 C. N. (96) Spota, op. cit., p. 573. (97) Linares Quintana, op. cit. (98) Spota, op. cit., p. 565 y ss. (99) Barthélemy, op. cit. (100) Duguit, op. cit., en (64). (101) Linares Quintana, op. cit. (1 02 ) Barthélemy, "Un tournant dans les conceptions frangaises sur le loi", en Revue d'Histoire Politique et Constitutionnelle. París, abril-junio, 1939, año III, n'* 2, p. 161-8; citado por Linares Quintana op. cit. (103) C. E. 14-1-938. Recueil 1938, p. 25; Sirey 1938, III, p. 25, con nota de Laroque; Dalloz 1938, III, p. 41, con nota de Rolland. (104) Citado por Linares Quintana, op. cit. (105) C. E. 21-1-944. Recueil, 1944, p. 22. (1 06 ) Los casos fallados fueron: "Soc. Uruguaya de Combustibles contra Estado" (Sup. Corte 25-3-946); "Urreta y otros contra Estado" (Trib. Ap. 3« turno, 24-11-942); "Aguerre y otros contra Estado" (Trib. Ap. 2? turno, 24-2-945). (107) Fallos, t. 180, p. 107; J. A., t. 61, p. 578. (108) Fallos, 182-146. (109) in re "Asociación Escuela Popular Germana-Argentina Belgrano c. Gobierno de la Nación s/daños y perjuicios" (Fallos, t. 245, p. 146, 1959). (Antecedente sobre Poderes de Guerra in re "S. A. Merck Química Argentina c. Nación Argentina", Fallos 211-162).

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NOTAS

(110) Fallos 258, p. 322, año 1964. (111) Pese a que se trataba de una situación bien especial, porque el actor había celebrado un contrato con el Estado (M. de Guerra), para cuyo cumplimiento se requería la adquisición de materias primas en el extranjero. Y el costo de las mismas resultó aumentado porque se elevó, por ley, en un 10 % el impuesto adicional aduanero. (11 2) "Fisco Nacional y Arrupé Lilia" J. A., t. 55, p. 59 y 770 \ (fallo del 20 de octubre de 1933). (\13) Fallos, 248, 79, año 1960. (1M) Ver Fallos, t. 185-137; 195-66; 211-53. (11¿>) "Cahiza Emilio y otros c. Gobierno Nacional s/inconstituci3hajidad de decreto e indemnización de daños y perjuicios" (Fállóf) t. 177 -237, año 193 7). (1 16 ) "S. R. L. Acuña Hnos. y Cía. v. Pcia. de Santiago del Estero s/expropiación del ganado vacuno" (Fallos t. 252-39, año 1962). (1 17 ) "S. A. Corporación Cementera Argentina v. Pcia. de Mendoza" (Fallos, t. 262-22, año 1965). (118) Gordillo, Introducción al Derecho Administrativo de la Economía, p. 317. (1 19 ) Cueto Rúa, J., "L a responsabilidad del Estado por los errores judiciales en las causas criminales", en Inst. Jurisp., Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, La Plata, Jurisprudencia sobre responsabilidad extracontractual, t. I, p. 339 a 357. (120) Spota, op. cit., p. 552. (121) Sayagués Laso, op. cit., p. 671, quien cita a Aguiar Díaz, Da responsábilidade civil, 2? ed-, Río de Janeiro, 1950, t. II, p. 243-256, y a Duez P., op. cit., 2» ed., París, 1938, p. 246 y 254. (122) Conf.: Fiorini, op. cit., p. 1.120-23. Quien afirma: "Los perjuicios por sentencias que son revisadas por error o dolo, se deben a un sacrificio que injustamente ha impuesto el Estado por conducta reprochable de uno de sus órgan os. .. El error, si no es producto del dolo personal del magistrado, es una falta del servicio de la función estatal judicial", (123) Fiorini, op. cit. Su referencia a la vigencia de la ley federal debe ser anterior al l 9 de febrero de 1968, fecha en que entró en vigor el Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, que derogó la ley 50 (art. 820). (124) Trib. Apel. 1er. turno 27-7-953; Rev. Der. Púb. y Priv., t. 31, n 9 12.

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(1 25 ) "Rivero Haedo, Carlos M. y otros v. La Nación s/cobro de pesos" (Fallos, t. 177, p. 171, año 1937). (126) Dictámenes, t. 57, p. 102, en expte. 28628/55 de justicia. Año 1956. (127) En igual sentido: Dictámenes, t. 58, p. 168, año 1956. (128) Además de los autores mencionados supra, hay un interesante trabajo de Juan M. Semón, "La reparación de las víctimas de los errores judiciales", en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. XIX, p. 67. (12 8 bis ) Artículo 15. Constitución de la Provincia de La Pampa. (4-6-1952): Art. 15: Cuando en un proceso criminal se haya dictado la prisión preventiva del imputado y luego resulte éste sobreseído definitivamente o absuelto por sentencia firme, la Provincia lo indemnizará en las siguientes condiciones: l 9 ) Sólo recibirán indemnización aquellos que estén calificados como obreros o empleados en los convenios de trabajo emanados de entidades que se rijan por la ley nacional de asociaciones profesionales; 2') La indemnización será equivalente a los salarios que le habrían correspondido mientras estuvo detenido, calculados de acuerdo con lo estipulado por los convenios vigentes en el momento de la privación de su libertad. El art. 10 de la Constitución de la Provincia del Chaco, sancionada en la misma fecha, incluye una norma idéntica. (128 tere.) Artículo 27 de la Constitución de la Provincia de Misiones. (21-4-58): Art. 27: Si por vía de revisión de una causa criminal se declarase la inocencia de un condenado, estaría a cargo de la Provincia la indemnización de los daños emergentes de la condena y su ejecución. Artículo 219 de la Constitución de la Provincia de Catamarca. (28-1-66): Art. 219: Los jueces de tribunales serán responsables personalmente por los daños y perjuicios causados por los errores que cometan. La ley reglamentará los casos y el procedimiento a seguir para sustanciar esta responsabilidad. (1 29 ) "S. A . Tomás Devoto y Cía. c. Gobierno Nacional s/daños y perjuicios", Fallos, t. 169, p. 111, año 1933. (130) Bielsa, op. cit., t. V, p. 46. (131) Mnrienhoff, op. cit., t. I, p. 36 2 y ss.; Di ez, Manuel M , Derecho Administrativo, t. I, p. 68 y ss.; Villegas Basavilbaso, t. 2, p. 157-163, op. cit.; Spota, Tratado de Derecho Civil, p. 134 y ss.; Sayagués Laso, t. I, p. 159; Bullrich, Rodolfo, Prin-

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NOTAS cipios generales de Derecho Administrativo , Buenos Aires, 1942, p. 127 y ss.; y mucho más. (132) Garrido Falla, Fernando, Tratñdo de Derecho Administrativo, Madrid, 1960-63, t. I, p. 72-73. (133) Ferrara, Teoría de las personas jurídicas, (traducción del italiano), Madrid, 1929, p. 685. Citado por Diez, op. cit., p. 69. (1 34 ) Bielsa, Rafael, "Responsabilidad del Estado como Poder Administrador". ]. A., t. 43, p. 416. (13 5) Cap. II, parág. 2., p. 21 y ss. (1 36 ) Rayces. Alejandro, "L a responsabilidad del Poder Público", en Revista Jurídiea y de Ciencias Sociales, año 1916, p. 613 y ss.; Bullrich, La responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1920. (1 37 ) Hoy reformado por la ley 17.711. (138) Fallos, t. 182, p. 5, año 1938; J. A., t. 64, p. 6; La Ley, t. 12, p. 122. (139) Fallos, t. 216, p. 241. (14 0) Cap. III, parág. 3 9 , p. 71 y ss. (141) Ver referencias en nota n° 114. (1 42 ) "D. Darlos Delcasse y otros c. Gobierno de la Nación y la Sociedad Puerto de Rosario s/indemnización de daños y per juicios", Fallos, t. 145, p. 89. (14 3) Del 9 de noviembre de 1959, en Fallos, t. 245, p. 146. (144) Votos de los doctores Orgaz y Villegas Basavilbaso. (1 45 ) El doctor Boffi Boggero votó en disidencia, por sus fundamentos, señalando: "La s facultades privativas de un Poder no constituyen facultades incontrolables por el P. J. Y ese principio, en cuya base se encuentra la supremacía constitucional, es perfectamente aplicable aun a los llamados "poderes de guerra", deslindando los que se han ejercido razonablemente y los que, a la inversa, han ido más allá de su fundamento y finalidad. La posición contraria, en cambio, podría hacer ilusorios los derechos del individuo, entre los cuales se encuentra el de "propiedad" (art. 17 C. N.). (14 6) Ver cap. II, parág. 3 d), p. 30 y ss. (147) "Gumersindo M. Sayago v. Pcia. de Santiago del Estero", Fallos, t. 206, p. 247. (148) Educación y Justicia, expte. n 9 1958/59, en Dictámenes, t. 71, p. 219. (1 49 ) "Irala Arias, Abelardo Asunción y otros v. Nación s/cobro de pesos", Fallos, t. 249, p. 592, año 1961. (15 0) "Rafael Lucena y otros v. Nación Argentina", Fallos, t. 250, p. 138, año 1961. Ver en especial el voto del doctor Boffi Boggero.

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(1 51 ) "Luis Rene Valenzuela v. Peia. de San Luis", Fallos, t. 252. p. 195, año 1962. (1 52 ) "Butavand y Cía. c. Peia. de Bs. As.", Fallos, t. 210, p. 346, año 1948; "Banco de Galicia y Bs. As. c. Peia. de Bs. As.". Fallos, t. 211, p. 342, año 1948; "S. R. L. Sirota y Cía. c. Peia. de Bs. As.", Fallos, t. 251, p. 261, año 1964. (1 53 ) "Manuela Aurora Eugenia Mercedes Añón de Muhlmann v otra c. Nación Argentina", Fallos, t. 247, p. 607, año 1960. Se trataba de la muerte de una persona provocada por la caída del ascensor del Jockey Club que había pasado a depender del Ministerio de Hacienda (Lotería Nacional de Beneficencia y Casinos). (1 54 ) "Empresa Nac. de Telecomunicaciones c. Peia. de Córdoba", Fallos, t. 259, p. 37, año 1964; "Elena Scalese de Bianchi c. Peia. de Bs. As.", Fallos, t. 259, p. 350, año 1964. En este último caso, se trataba de la muerte de una persona provocada por la caída de una cortina o armazón de la luz difusa de la sala de Deportes de la rambla Bristol de Mar del Plata. (155) Op. cit., t. II, p. 759 y ss. (15 6) Diez, Manuel M., "El acto de gobierno del P. E. ; su justiciabilidad" (conferencia de incorporación a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas). (157) Fallos, t. 150, p. 150. (158) "Carranza c. Uribe", Fallos, t. 9, p. 172. (159) Ruiz Moreno, Isidoro (h.), El Derecho Internacional Público ante la Corte Suprema, Buenos Aires, 1941, p. 304. (1 60 ) "S. A. Merck Química Argentina c. Nación Argentina", Fallos, t. 211, p. 162. (161) Dictámenes, t. 59, p. 194. (162) "Gertruda Taezner de Mildner s/pedido de subsidio por muerte del hijo en la revolución del 16 de junio de 1955.'* Presidencia 714/58, en Dictámenes, t. 67, p. 141. (1 63 ) "Cía. de Navegación Juan Murchisson S. A. s/pedido de indemnización por daños originados en embarcaciones requisa das." Marina expte. 9978-56, en Dictámenes, t. 67, p. 26. (164) Cap. I. (165) Cap. II y III. (166) Cap. III y IV. (167) Ver cap. III. (168) Recueil, 1877, p. 437-444; Sirey, 1876-1879, III, p. 21. (169) C. E. 9-11-928, in re "Rapin", Recueil, 1928 p. 1.153. (170) C. E. 20-2-911; Recueil, p. 46; Sirey, 1911, t. III, p. 137. (171) Waline: "De l'irresponsabilité des fonctionnaires pour leurs fautes personelles et des moyens d'y remédier" en Revue du

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NOTAS

droit public, t. 64-1949, jp. 7, citado por Gordillo, op. cit., parág. 40 bis. Idem la cita de León Blum. El caso "Lemmonier" puede verse en Recueil, 1918 p. 7 71; Sirey, 1918-19, t. II, p. 41. (172) En Sirey, 1951, III, 25 con nota de Mathiet; Sirey, 1953, t. III, p. 57 con nota de Mourisse; Dalloz, 1951, p. 620; R. P. Public, 1951, p. 1.087 con nota de Waline. (17 3) Dalloz 1957, p. 749, con nota de Weil. (174) Ver cap. II. (175) Ver cap. III. (176) Ferrara, Teoría de las personas jurídicas, Madrid, 1929, p. 829; Cammeo, Comentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, t. I, p. 211, citado por Sayagués Laso, op. cit., p. 632. (177) Zanobini, op. cit., t. I, p. 306 y ss.; D'Alessio, t. II, p. 251 y ss.; citados por Sayagués Laso, op. cit., p. 632. (178) Giese, F., Allgemeines Verwaltungerecht, Tübingen, 1952; citado por Gordillo: Responsabilidad extracontractual. .parág. 38. (179) Hay sólo algunas leyes especiales, que regulan determinadas situaciones: ej. indemnización en los estados de necesidad policial, prevista en la ley prusiana de administración policial de 1931; ley de Hessen de 1950 sobre empleo de compulsión inmediata en el ejercicio del poder público; la ley de 1904 sobre detención de encausados que luego resulten inocentes (ver lo dicho en cap. III de este trabajo, sobre responsabilidad por acto judicial). (1 80) Ortega y Gasset, "Un rasgo de la vida alemana" en Obras completas, t. V, p. 194. (181) Bender, Allgemeines Verwaltungerecht, Freiburg, 1956; citado por Gordillo, op. cit., parág. 38. (182) Trotabas, "La responsábilité de l'Etat en droit interne et le respect de la propiété privée", en Recueil Lambert, t. 3, p. 46. Las citas de legislación soviética en Legislación soviética moderna (trad. de Miguel Lubá n), México, 1947. (183) En La Ley, 1950, t. 57, p. 897-916. (184) Bosch, op. cit., in fine. (185) Bosch, op. cit. Efectivamente, el privilegio feudal del "juicio por sus pares" otorgado a los barones exigía que éstos fueran juzgados ante los tribunales reales. Pero el rey: ¿ante qué jueces comparecería, que fueran de su misma condición? (186) Bosch. op. cit. (187) Aguiar Díaz, Da responsabilidade civil, 2* ed., Río de Janeiro, 1950, t. II, 160-225; Seabra Fagundes, O controle

185

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

dos atos administrativos pelo poder judiciário, 2^ ed., Río de Janeiro, 1950, p. 223. (188) Gongalvez de Olivera, nota en Revista de direito administrative, 1947, p. 128. (189) Brandas Cavalcanti, A constituigao federal comentada, Rio de Janeiro, 1949, t. IV, p. 190-91. (190) Trib. Just. San Pablo P-VII-948, Re», de d. adm., t. 15, p. 65; nota de Aguiar Díaz, 20-9-951, Rev. cit., t. 31, p. 285; 25-10-951, Rev. cit., 15, p. 288. (191) Sayagués Laso, op. cit., t. I, p. 636 a 671. (192) Sayagués Laso. op. cit., t. I, p. 670-1. (193) Bryce, "Flexible and Rigid Constitutions" en Studies, I, p. 145-254. (194) Gordillo, "Estructuración dogmática del Estado de Derecho", Lecciones y Ensayos, n' 17, Buenos Aires, 1960, p. 97 y ss. (1 95 ) Estas reflexiones son parte de un trabajo inédito de la autora, Problemática moderna de la responsabilidad internacional, elaborado para O. F. I. (Orientación para la Func ión Internacional - Oficina para la América Latina), durante el curso desarrollado en Buenos Aires en el año 1965. (196) Ver Introducción y cap. I. (197) Podestá Costa, Derecho Internacional Público, Buenos Aires, 3» ed. 1955, t. I, p. 409 y ss. (198) Anuarios de la Comisión de D.I., 1956, V-II; 1957, V-II; 1958, V-II; 1959, V-II; 1960, V-II; 1961, V-II. (199) Informe del señor Roberto Ago, presidente de la subcomisión de Responsabilidad de los Estados (aprobado por la Subcomisión), A/CN. 4/152. (200) Citado por Rousseau, Charles, Derecho Internacional Pú blico, 2» ed., Barcelona, 1961, p. 346. (201) Verdross, Derecho Internacional Público, trad. A. Truyol y Serra, Madrid, 4» ed., 1963, p. 65. (20 2) C. P. J. I., Serie A, n» 7, p. 19 y 81. (203) Ignaz Seidl-Hohenveldern, Casos prácticos de D. I. Público, Barcelona, 1958, p. 26. (204) Informe de Roberto Ago. Acta resumida de la V Sesiór?, p. 26. (205) Ignaz Seidl-Hohenveldern, op. cit., p. 42. (206) Idem, p. 67 y 133. (207) C. John Colombos, D. I. Marítimo, trad. J. L. de Azcarra, Madrid, 1961, p. 75. (208) Vi Informe - Anuario de l a Comisión de D . I., 1961, V-II, p. 51.

186

*

NOTAS

<209) "Mariposa Claim" entre Panamá y EE.UU. Ver Ignaz Seidl-Hohenveldern, op. cit., p. 170. <210) Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1960, p. 93. (21 1) C. P. J. I., Serie B, n9 15, p. 17. (212) Opinions of Commissioners under the Convention Concluded September 8 th. 1923, between the U. S. A. and México, p. 427. (213) Rousseau, op. cit., p. 368-69. <214) Molteni, Atilio, "La responsabilidad internacional del Estado", en Lecciones y Ensayos, n9 26, 1964, Buenos Aires, p. 43 y ss. (215) Recueil, O. N. U„ t. II, p. 649. (21 6) C. P. J. I., 30-8-1924 , Serie A, n 9 2, p. 28. (2 17 ) La Pradelle, "Les effets internationaux des nationalisations Annuaire de I. D. I., 1950, v. 43 I, p. 68. (218) Citado por García Amador, IV Informe, A/CN. 4/119, p. 15. <219) C. P. J. I., Serie A, n 9 20-21, p. 41. (220) C. P. J. I., Serie C, n 9 78, p. 32. <221 ) Caso Goldenberg: Tribunal arbitral germano-rumano creado para conocer de las reclamaciones nacidas de la Sec. 4 del anexo a los art. 197/98 del Tratado de Versalles, Recueil, O. N. U., v. II. <222) C. P. J. I., Serie B, n 9 6, p. 36 y ss. <223) Jiménez de Aréchaga, "La obligación de indemnizar por la nacionalización de bienes de extranjeros", Documento de Trabajo presentado a la Sub comisión de la Comisión de D. I. de la ONU. <224) K. Katzarov, Théorie de la nationalisation, Neuchátel, 1960. (225) Conf.: Gordillo, A. El acto administrativo, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1963. (226) "Rodríguez, Enrique", Fallos, t. 194, p. 170, año 1942. (227) Ver cap. V de este trabajo. (228) García, Juan A., La ciudad indiana, Santa Fe, Ed. Castellvi, 1954, p. 140.

187

INDICE

DE

NOMBRES

AGO, Roberto: 149, 151, nota (199), 184. AGUIAR DIAZ: notas (187) y (190), 75, 184. ALBERDI, Juan B.: 54. ALESSI: 64. ALTAMIRA, Pedro: 3. AMÉZAGA: 58, 64. AUBRY y RAU: 13, 19. BENDER: nota (181), 184. BERNARD: nota (33), 176. BERTHELEMY: 54, 62. BIELSA, Rafael: 3, 10, 12, 20, 23, 25, 28, 52, 53, 87, 88.

BLACKSTONE: nota (26), 175. BOFFI BOGGERO: 103. BONNARD: 20. BORCHARD: 126. BORSI: 20. BOSCH, Jorge T.: 124, 125, 127. BOULANGER, Juan: 23. BRANDAS CAVALCANTI: nota (189), 184. BRYCE: 138.

CITADOS

BULLRICH, Rodolfo: 41, 87, nota (74), 178, nota (131), 181.

BURDEAU: 33. CAMMEO: 114. CAMPBELL: nota (2), 174. CANTU, César: nota (2), 174. CASARES Tomás D.: 102. COLOMBOS, John C.: nota (207), 185. CONSOLO, Giovanni: 26, 27, 28, 114. COUTURE: 58. CUETO ROA, Julio: 71. D'ALESSIO: nota (177), 183. DEMOGUE: 24. DEMOLOMBE: 19. DIAZ DE GUIJARRO, E.: 12. DIEZ, Manuel M.: 100, notas (131) y (133), 181. DUEZ, Paul: 2, 3, 20, 26, 53, 54, 56, 75, 86, 108. DUGUIT: 7, 26, 37, 39, 40, 57, 61. DUVERGER: 33.

189

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

ESMEIN: 32.

JOSS ERAN D: 41.

FERRARA: 85, 114. FIORINI, Rartolomé: 46, 47, 76, nota (122), 180. FLEINER, F.: nota (80), 198. FREITAS: 21. FREZZINI: 2. GALLI, Enrique: nota (50), 177.

KARADGE-ISKROW: 122. KATZAROV, K.: nota (224), 166, 186. KELSEN, Hans: 52, 153.

GARCIA, Juan A.: 172. GARCÍA AMADOR, F. U.: 144, 152, 162, 165, nota (218), 195. GARCIA MAYNEZ: 12. GARRIDO FALLA, Fernando: 85. GETTELL, R: nota (2), 174. GIERKE: 26, 35, 36, 55, 60. GIESE, F.: nota (178), 183. GLADSTONE: 156. GLASSON: 24. CONCALVEZ DE OLIVERA: nota (188), 184. GORDILLO, Agustín: 4, 5, 13, 14, 31, 32, 35. 36, 42, 43, 72. GROCIO: 143, 150, 73, 139, 172. HAURIOU: 20, 26, 30, 31, 32, 34, 35, 57, 95. HELLER, Hermann: 6. JE LL IN EK : George: 9, 53. JEZ E, Gastón: 9, 64. JIM ÉNE Z DE ARECHAGA: 144, 164, 166.

190

LAFERRIERE, E.: 19, 53, 109. LA PRADELLE: nota (217), 185. LAROUSSE: Nota (1), 174. LINARES QUINTANA, S. V.: 50, 57, 61, nota (102), 179. MAQUIAVELO: XIX, 6. MARCADÉ: 19. MARIENHOFF, Miguel S.: nota (131), 25, 100, 181. MASSERA: 64. MAYER: 26, 28, 34, 44, 56. MAZEAU, Henri y Léon: nota (50), 177. MEUCCI: 4. MOLTENI, Attilio: 159. MONTESQUIEU: 65. MOREAU: 2. OPPENHEIM: 151. ORLANDO: 64. ORTEGA Y GASSET, José: XX, 118. ORWELL, George: XX. PACCINOTTI: 64. PÉREZ SERRANO, Nicolás: nota (8), 174. PLANIOL: 24. PODESTA COSTA: 142. PRÉLOT, M.: 33.

Responsabilidad Del Estado REIRIZ

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