René Ariel Dotti
CURSO DE DIREITO PENAL Parte Geral
4.a edição revista, atualizada e ampliada
ED IT O R A r a ? REVISTA DOS TRIBUNAIS
SUMÁRIO
ABREVIATURAS DE AUTORES E OBRAS........................................... SI GLAS GL AS U T I L I Z A D A S ........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... .......... .....
11
P R E F Á C I O À QU A R TA E D I Ç Ã O ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
17
P R E F Á C I O À T E R C E I R A E D I Ç Ã O ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
21
P R E F Á C I O Á S E G U N D A E D I Ç Ã O ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
23
P R E F Á C I O Ã P R I M E I R A E D I Ç Ã O ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
25
T Í T U L O I. O S I S T E M A P E N A L ...... .......... ....... ...... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ...... ...... ... C A P Í T U L O I I N T R O D U Ç Ã O ........... ................ ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ..........
1. Miss Mi ssão ão e limi li mitt es do Dire Di reit it o Pe P e n a l ...... .......... ....... ...... ....... ....... ...... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ... 2 . O s i s t e m a p e n a l ............ ................. ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ...... 3.
71 71
71 72
O s is i c m a po si ti vo p e n a l ............. ................... ............. ............. ............. ............. ............. .............. ............. ............. ............. ............. .............. ............. ............. ............. ............. .........
73
4. E l e m e n t o s d o s i s t e m a ........... ................ ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........ 5. O s is te m a p e n al pa ra a c r im in o lo g i a c r í t i c a .... ......................................................................................................................................................................
'^ 76
CA P ÍT U L O 11. O S IS T E M A PO S I T I V O V I G E N T E ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
77
6 . As n o r m a s c o n s t i t u c i o n a i s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
77
7. As n o r m a s i n f r a c o n s t i t u c i o n a i s p e n a i s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
78
8 . As normas infraconstitucionais extrapenais ...................................................................................
79
S e ç Ao 1. O D ir eit o P e n a l F u n d a m e n t
al
.................................................................................................................... ......................................................... .............................................................. ...
9. C o n c e i t o ........... ................. ........... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... .......
10. 10 . C ódi ód i go P e n a l .............. .................... ............. ............. ............. ............. ............. .............. ............. ............. ............. ............. ............. ............. .............. ............. ............. ............. ............. ............. ............ ...... S e c ã o II. O D i r e i t o P e n a l C o m pl
e m en t a r
................................................................................................................. ......................................................... ........................................................
79
'9
80 81
11. 11 . C o n c e i t o ........... ................ ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... ........... ............ ..........
1 2. As l eis ei s p e n a i s e s p e c i a i s ............. .................... ............. ............. ............. ............. ............. ............. .............. ............. ............. ............. ............. ............. ............. .............. ............. ............ ......
81
A. C r i m e s .................................................. .......................................................................................................... ............................................................................................................ .................................................... B. C o n t r a v e n ç õ e s ........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... .......
81 82
13 . A c o n s o l i d a ç ã o da s leis lei s p e n a i s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
82
S e c á o 111. T e n t a t iv a s
de
C o n s o l id a ç ã
o das
L e i s E s pe c i a i s ................................................... .............................................................................. ...........................
14. 14 . O A n t e p ro j e to de 1 9 8 4 ........... ................. ............ ........... ........... ........... .......... .....
83
........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ........... ......... ....
83
15 . A re vi s ão do An A n t e p r o j e t o d e 1 9 8 4 ........... ................ .......... ........... ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ........
84
16 . O e s b o ç o de 1 9 9 4 ........... ................. ........... ........... ........... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ........... ......... ....
84
A.
A n e c e ss i d a d e da r e f o r m a .............. .................... ............. ............. ............. ............. ............. ............. ............. .............. ............. ............. ............. ............. .............. ...........
B.
A n ã o c o n c l u s ã o d o s t r a b a l h o s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
85
C.
A i n d i f er en ç a o f i c i a l .............. ..................... ............. ............. .............. ............. ............. ............. ............. .............. ............. ............. ............. ............. ............. ............. ............. ..........
86
1 7. O A n t e p ro j e to de 1 9 9 8 ........... ................. ............. ............ ........... ........... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........ A. O ap a p r o v e i t a m e n t o do d o E s b o ç o ........... ................. ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........... ........... ............ ........... ..... B. A p u b li c a ç ã o d o a n t e p r o j e t o ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
85
86 86
87
28
R en é A
r i el el
Do m • C
u r s o de
D
i r e it it o
P e n a l - Pa r t e G
eral
C. A C o m i s s ã o d e R e v i s ã o ........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........ D. A p a r a l is a ç ã o d o s t r a b a l h o s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
87 87
18 . As leis le is p e n a i s d e r e f o r m a .......... ................ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... .........
87
Seçáo IV. O Direito Penal Comum........................................................................................................................
88
1 9 . C o n c e i t o ........... ................ .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ..........
88
2 0 . E x e m p l o s .......... ................ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ........
88
Seçáo V. O Direito Penal Especial........................................................................................................................
88
2 1 . C o n c e i t o .......... ................ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......... ........ ...
88
2 2 . E x e m p l o s .......... ................ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ........
89
C A P Í T U L O 11 111 M O V I M E N T O S D E R E F O R M A D O S I S T E M A ...................................................... ......................................................
90
Se ç Ao 1. O M o v im e n t o d e L e i e O r d e m ............................................................................................ ............................................................................................................... ................... 2 3 . N o ç õ e s g e r a i s ........... ................ .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .........
90 90
2 4 . O dis d is c u r s o po lí ti c o do c r i m e ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
91
25 . Me io s de c o m u n ic a ç ã o , vi ol ên ci a e c ri m in a li d a d e .... ..........................................................................................................................................
92
26. A globalização e os rumos da Política C r i m i n a l ........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .........
95
27. As propostas de criminalização e agravaçãoda agravação da s p e n a s ........... ................. ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ..........
98
S eç á o II. O M o v im e n t o A bo l i c io n is t a ............................................................................................... ................................................................................................................. ..................
99
2 8 . N o ç õ e s g e r a i s ........... ................ ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .........
99
2 9 . A a bo li ç ã o da p e n a de p r i s ã o ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
100
3 0 . A d e s le g it i m a ç ã o do s i s te m a p e n a l ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
10 1
3 1 .0
d i s c u r s o a n á r q u i c o ........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........ ...
103
3 2 . M u d a n ç a s so c i a is e s i s t e m a s l e g a i s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
104
Seç ã o III. O M o v im e n t o C r ít ic o .............................................................................................. ............................................................................................................................ ..............................
104
3 3 . N o ç õ e s g e r a i s ........... ................. ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... .......
104
3 4 . O p o s it iv i s m o j u r í d i c o ........... ................ ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .....
105
3 5 . O do g m a t i s m o j u r í d i c o ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
107
3 6 . A in fl a ç ão le g is la ti va ............ ................. ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........ ...
109
3 7 . O pr i n c í p io da i n t e r v e n ç ã o m í n i m a ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
11 1
3 8 . Pr o p o s t a s f u n d a m e n t a i s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
112
S e c AO IV. O S is t ema ................................................................................................. ............................................................... ............. ema P e n a l C o n s e n s u a l ...............................................
112
3 9 . N o ç õ e s g e r a i s ........... ................. ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ....... 4 0 . Fo r m a s da j u s t i ç a pe na l c o n s e n s u a l ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
112 113
4 1. A de s pe n a li z a ç ã o j u d i c i a l ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
114
4 2 . Al te r na t iv a s à j u r i s d i ç ã o p e n a l ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
114
T Í T U L O II. A C I Ê N C I A D O DI D I R E I T O P E N A L .... ..........................................................................................................................................................................
117
C A P Í T U L O I. I N T R O D U Ç Ã O ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
117
1. As c i ê n c i a s n a t u r a i s ............ ................. .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... .....
117
2. As c i ê n c i a s h u m a n a s ........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ..........
117
3 . A c i ê n c i a do D ir ei to P e n a l ........... ................. ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .........
117
C A P Í T U L O II. II. O E S T U D O DO D IR E IT O P E N A L .... ................................................................................................................................................................
119
4 O p r o b l e m a d o m é t o d o ........... ................ .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... .......... ....
119
Sumário
29
5. A e x e g e s e .................................................................................................................................................................
1 19
6 . A d o g m á t i c a .........................................................................................................................................................
120
7. A h e r m e n ê u t i c a ..................................................................................................................................................
120
8 . A c r í t i c a ...................................................................................................................................................................
121
C A P ÍT U L O III. N A T U R E Z A E F IN S DO DIR E IT O P E N A L .............................................................
122
9. N o ç õ e s g e r a i s ......................................................................................................................................................
122
A. Di re ito objetiv o e di rei to s u b je tiv o ................................................................................................ B. Dis ti nçã o f u n d a m e n t a l ..........................................................................................................................
122 122
10 . C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
122
11 . D e n o m i n a ç ã o ......................................................................................................................................................
123
S e ç ã o Ú n ic a . C a r a c t er e s F u n d a me n t a is ............................................................................................................
123
12 . C a rá te r p o s itiv o ..................................................................................................................................................
123
13 . C a rá te r p ú b lico ...................................................................................................................................................
124
14 . C a r á te r a u t ô n o m o ............................................................................................................................................
124
15 . C ar áte r s a n c io n a t ó r io .....................................................................................................................................
124
16 . C a rá te r c o n s t i t u t i v o ........................................................................................................................................
125
17. C ar áte r o r i g i n a l ..................................................................................................................................................
126
18. C ar áter v alo r ativ o ..............................................................................................................................................
127
1 9 . C a rá te r c o e r c it iv o ..............................................................................................................................................
127
C A P Í T U L O I V P R I N C Í P I O S F U N D A M E N T A I S D O D I R E I T O P E N A L ................................... 20 .
128
O prin cípio da h um anidad e das s a n ç õ e s ............................................................................................
128
2 1 . O pr incípio da p re su n çã o de i n o c ê n c i a ...............................................................................................
129
S e ç ã o I. O P r in c ípio d a A n t e r i o r id a d e d a L ei P e n a l .................................................................................
131
2 2 . Pr ecisão te r m i n o ló g i c a ..................................................................................................................................
131
23 . O m a r c o co n s t i t u c i o n a l .................................................................................................................................
132
24 . A n o r m a p e n a l .....................................................................................................................................................
132
2 5 . Os t ex to s in te rn a c io n a i s ...............................................................................................................................
132
§ 1 ° Os M a r c o s L eg is l a t iv o s H is t ó r ic o s .........................................................................................................
133
26. A anti guidade ro m a na e g e r m â n i c a .......................................................................................................
133
2 7 . A “M agna C harta Li b e rtatu m ” .................................................................................................................
133
28 . A C arta M agna le on e s a ..................................................................................................................................
134
§ 2 0 As D e c la r a ç õ e s de D ireitos..........................................................................................................................
134
29. As d ec laraçõ es do s é cu lo X V I I I ................................................................................................................
134
3 0 . A s declarações dos sécu lo s X IX e X X ...................................................................................................
134
§ 3 c As G a r a n t ia s F u n d a me n t a is ..........................................................................................................................
135
3 1 . A gara ntia n a tu ra l..............................................................................................................................................
135
3 2 . A gara nti a p o l í t i c a .............................................................................................................................................
135
S e ç ã o II. O P r in c ípio d a T a x a t iv id a d e d a N o r ma In c r im in a d o r a .........................................................
136
3 3 . N ature za e função do p ri n c í p io ................................................................................................................
136
3 4 . O problema do s ti pos pen ai s a b e r t o s ...................................................................................................
137
A. C o n c e i t o ..........................................................................................................................................................
137
I 30
| R en é A
r iel
D
otti
• C
urso de
D
ir e it o
P e n a l - Pa r t e G
B. Hipóteses .......................................................................
eral
............................................................................
138
Se ç ã o III. O P r i n c ipio d a A pl ic a ç ã o d a L ei M a is F a v o r Av e l ...................................................................
L38
3 5 . N oç ões g e r a i s .......................................................................................................................................................
138
3 6 . lnetio aiiv ida de da lei mais g r a v e ............................................................................................................
139
3 7 . R et roati vi dad e da lei mais fa vorável.......................................................................................................
139
Se c ã o IV O P r in c ípio d a P r o t e ç ã o d o s B en s J u r í d i c o s .............................................................................
140
3 8 . Bem juríd ic o e in te re ss e ju r íd ic o ..............................................................................................................
140
A. Bem ju r íd ic o e objeto do c r i m e ........................................................................................................
140
3 9 . O princípio d o be m j u r í d i c o ......................................................................................................................
140
4 0 . O p ri nc íp io da les iv ida de ( o f e n s iv id a d e ) ...........................................................................................
141
A. O di re it o pena l do a u t o r ........................................................................................................................ B. O di re it o pena l do fa t o ...........................................................................................................................
141 142
S ec ã o V O P r in c ípio d a C u l pa b il i d a d e ...............................................................................................................
143
4 1 . A dig nid ade da pessoa h u m a n a ................................................................................................................
143
4 2 . A re spo nsa bi lid ad e em fu nção da c u l p a ............................................................................................
143
S e c Ao VI. O P r i n c ípio d a P r o po r c io n a l id a d e d a P e n a .............................................................................
144
4 3 . Os lim it es da s sa nçõe s p enais.....................................................................................................................
144
44 . A justa re t r ib u iç ã o .............................................................................................................................................
144
S ec ã o VII. O P r i n c ípio d a In d iv id ua l i z a c ã o d a P e n a .................................................................................
1 44
4 5 . C o n s a g ra ç ã o c o n s t i t u c i o n a l .......................................................................................................................
144
4 6 . O dogm a da p ersonali da de da p e n a ......................................................................................................
145
4 7 . A pe ss oa física c o m o agent e da inf ra çã o p e n a l..............................................................................
145
4 8 . A pe ss oa física c o m o obje to da in di vi du al iz aç ão da p e n a .....................................................
146
S ec ã o VIII. O P r in c ípio d a I n t er v en ç ã o M ín ima ...........................................................................................
146
4 9 . N ature za e fun ção do p rin c íp io .................................................................................................................
146
5 0 . C o ns ag ra çã o c o n s t i t u c i o n a l ........................................................................................................................
147
51 . O pri nc íp io da in s ig nificâ ncia....................................................................................................................
148
52 . In te rv enç ão m ínim a e in s ig n ifi c â n c ia ..................................................................................................
149
S ec á o IX. O u t r o s P r i n c ípio s .....................................................................................................................................
149
53 . O pri nc íp io da ne ce ssid ad e da s re ações p e n a i s ............................................................................
149
54 . O pri nc íp io da ut il id ade s o c i a l ................................................................................................................
150
C A PÍ TU LO V FO RM AS DE M AN IF ES T AÇ ÃO DO D IR EI T O P E N A L .....................................
1 52
5 5 . A le gislação............................................................................................................................................................. A. A l e i ....................................................................................................................................................................
152 152
B. O u tros d o c u m e n t o s n o r m a t i v o s ......................................................................................................
152
56 . A d o u t r i n a ..............................................................................................................................................................
153
5 7 . A ju r is p ru d ê n c ia .................................................................................................................................................
153
C A P ÍT U L O VI. P O LÍ T IC A C RI M IN AL E D IR EI T O P E N A L ............................................................
154
58 . N oç õe s g e r a i s .......................................................................................................................................................
154
5 9 . C o n c e ito de Pol ít ic a C r i m in a l ....................................................................................................................
154
6 0 . D ogm ática re a lis ta .............................................................................................................................................
155
Sumário
| 31
Se c ã o l. C r im in a l iz a c á o e D es c r im in a i .i z a ç á o ................................................................................................. 6 1 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
155 15 5
6 2 . A c r im in a liz a ç ã o ...............................................................................................................................................
156
6 3 . A d e s c r i m i n a l i z a ç ã o ....................................................................................................................................... A. D escrim inalização f o r m a l .....................................................................................................................
156 15 7
B.
D escrim in alização in f o r m al ................................................................................................................
158
C. Descriminalização e o princípio da intervenção m ín im a ...............................................
15 9
6 4 . A n e o c r i m i n a l iz a ç ã o .......................................................................................................................................
15 9
6 5 . A d e s ju d ic i a r i z a ç ã o ........................................................................................................................................
159
S e ç ã o II. P e n a l iz a ç ã o e D es pe n a l iz a ç â o ............................................................................................................
160
6 6 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
160
6 7 . A p e n a l i z a ç ã o .....................................................................................................................................................
160
6 8 . A d e s p e n a liz a ç â o ..............................................................................................................................................
De spen alizaçâo fo rm a l........................................................................................................................... D espen ali zaçâo i n f o r m a l .....................................................................................................................
160 160 161
C A P Í T U L O VII. D IR E IT O P E N A L E C R 1 M I N O L O G I A .....................................................................
1 62
69. A integração entre o Direito Penal e a C r i m i n o l o g i a....................................................................
162
70. A experiência brasileira................................................................................... ...........................................
163
S e ç á o I. C o n c e i t o , M é t o d o , O bjet o e F u n ç á o d a C r im in o l o g ia ........................................................
164
A. B.
7 1 . C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
164
7 2 . Mé to d o e técn icas de i n v e s t ig a ç ã o ......................................................................................................... A. O m é t o d o ....................................................................................................................................................... B. As técnicas de in v es tig a çã o .................................................................................................................
165 165 1 66
7 3. O b j e to ........................................................................................................................................................................
167
7 4. F u n ç õ e s ...................................................................................................................................................................
168
S e ç a o II. P er s pec t iv a s e M o d el o s d e In v es t i g a ç ã o C r i mi n o l ô g ic a ....................................................
168
7 5 . A C rim inologia clá s s ic a .................................................................................................................................
1 68
7 6. A crim inologia p o s itiv is ta ............................................................................................................................
169
7 7. A crim inologia so c i a li s ta .............................................................................................................................. 7 8. A sociolo gia das c o n du ta s desvian te s...................................................................................................
170 1 72
7 9. A perspecti va in t e ra c i o n i s ta .......................................................................................................................
173
8 0 . A crim in olo gia ra d i c a l ....................................................................................................................................
175
C A P ÍT U L O VIII. D IR EIT O P E N A L E V IT 1M O L O G IA ........................................................................
1 77
8 1 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
177
8 2 . C o nc e ito de v í t i m a ........................................................................................................................................... A. Su jei to p a s s iv o ............................................................................................................................................
178 179
B.
Ter cei ro p re j u d ic a d o ...............................................................................................................................
1 79
8 3 . A vít im a nos ti po s lega is de c r i m e s ........................................................................................................
180
8 4 . C o m p o rt a m e n t o da víti ma e me did a da p e n a .................................................................................
180
8 5 . In dicações le gais da re pa ra ção do d a n o ..............................................................................................
181
86.
1 82 1 82 1 83
A vít im a e os ru m o s da Pol íti ca C r i m i n a l ......................................................................................... A. A reaç ão c o m u n it á ri a ............................................................................................................................. B. Ev en to s in te rn ac io na is e te x to s de p ro te çã o das v í t i m a s ...............................................
32
| R en é A r i el D o m
•C
urso
de
D
ir e it o
Pe n a l - Pa r t e G
eral
C. A pers pect iv a brasileira................................................................................................................. D. Novas form as de pro te çã o legal.................................................................................................
^35
jg g
CAPÍTULO IX. RELAÇÕES ENTRE O DIREITO PENAL E OUTRAS CIÊNCIAS JU R ÍD IC A S ................................................................................... ................................................................. 187 87 . Direito Co n stitucional............................................................................................................................. 187 88 . Direito Pro ce ssu al P en al......................................................................................................................... 189 89 . Direito de Execução P e n a l .................................................................................................................... 189 90. Direito P en iten ciário................................................................................................................................ 19 0 91. Di reit o Civil................................................................................................................................................... 190 92. Di reit o A dm inistrativo............................................................................................................................ 190 93. Direit o A mbiental....................................................................................................................................... 191 94. Direito Comercial....................................................................... -............................................................. 192 95. Direito E c o n ô m ic o .................................................................................................................................... 192 96. Direito Tributário....................................................................................................................................... 192 97. Direito P revidenciário............................................................................................................................. 193 9 8 . Dire ito do Tra ba lho................................................................................................................................... 193 99. Di reito Eleitoral........................................................................................................................................... 194 10 0. Direito In te rn acional P ú b lic o .............................................................................................................. 194 101. Direito Disciplinar..................................................................................................................................... 195 102. Ou tr as c iênci as jurídicas c o n e x a s ..................................................................................................... 196 10 3. Im portância das re lações entre os ra mos j u r íd i c o s .................................................................. 19 7 CAPÍTULO X. RELAÇÕES ENTRE O DIREITO PENAL E OUTRAS CIÊNCIAS DA C O N D U T A .................................................................................................................................................... 10 4. Di re it o Penal e Fi losofia ......................................................................................................................... 105. Di reito Penal e S o c io lo g ia ..................................................................................................................... 106. Di reito Pena l e Psicologia.......................................................................................................................
198 198 199 19 9
CAPÍTULO XI. RELAÇÕES ENTRE O DIREITO PENAL E OL IRAS ÁREAS DO C O N H E C IM E N T O ................................................................................................................................... 107. Direito Pe na l e H istória.......................................................................................................................... 108. Direito Pe na l e A rte ................................................................................................................................... 109 Di reito Penal e Literatura...................................................................................................................... 110. Direi to Pe na l e Religião...........................................................................................................................
201 2.02 2 02 202
CA PÍTU LO XII. CIÊN CIA S AU XI LIA RE S DO DIR EI TO PE N A L .............................................. 111. Med icina L eg a l............................................................................................................................................ 11 2. Psic ol ogia Ju d iciá ria ................................................................................................................................. 113. Ps iquiatria Foren se.................................................................................................................................... 114. Po lícia C ientífica........................................................................................................................................ 115. Crim inalística............................................................................................................................................... 11 6. Esta tí stic a C rim in a l......................................................................................................... .........................
2 04 204 204 205 2 05 20 5 206
TÍTULO 111. PERSPECTIVA HISTÓRICA DO DIREITO PENAL ............................................
207
CAPÍTULO I. OS T E M P O S P R IM IT IV O S ................................................................................................ 1. A hi st ória da pena é a hi stór ia da hu m an id ad e..........................................................................
201
207 2 07
Sumário
| 33
2. O rigens mís tic as e r e l ig io s a s ...................................................................................................................... 3. A p er da da pa z e a vin g an ç a de s a n g u e ...............................................................................................
2 ®^
4. U m dir eit o pe nal do t error e do m a r t í r i o ...........................................................................................
1S
5. A evolução das penas primitivas............................................................................................................. 6.
O talião....................................................................... ................................................................................... ..
7. A c o m p o s i ç ã o ....................................................................................................................................................... 8 . A pena p ú b lica .....................................................................................................................................................
■i'-)
209 2ll°
C A P Í T U L O II. OS S IS TEM AS A N T I G O S ......................................................................................................
211
St-.çAO I. O D ir eit o P e n a l d o A n t ig o O r ii n u ................................................................................................
2H
9 . N o ç õ e s g e r a i s ..................... ......................................................................................................... 1 0 . C h i n a ............................... ......................................................................................................... 11 Pérsia .............................................................. ...........................................................................................
~ ^1 2 ^2
12. A ssíria ........................................................................................................................................................................ 1 3 J a p ã o ............................ ...................................................................................................................
2^ -1 3
14. í n d i a ...........................................................................................................................................................................
211
2^
15. E g i t o ........................................................................................................................................................................... 16. Is rael...........................................................................................................................................................................
21 4
S eç á o II. O D ir eit o P l n a l G r ec o -R o m a n o ......................................................................................................
213
17. N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
215
18. O Dir eit o Penal g r e g o ......................................................................................................................................
215
19 . F u n d a m e n t o s e fi ns da p e n a ......................................................................................................................
216
20. O Dir eit o Penal r o m a n o ................................................................................................................................
2
S e ç á o III. O D ir eit o P en a l G e r m â n i c o .............................................................................................................. 2 1 . N o ç õ e s g e r a i s ....................................................................
2 14
218
......................................................................
218
22 . In stituto s típic os................................................................................................................................................. 23. C ará te r pri va do da s in f ra ç õ e s .................................................................... ....................................
218 219
Seção
IV O D ir e it o Punal C a n ô
n ic o
..................................................................................................................
219
24. N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................
219
25. O instru m e n to espi rit ual de c a s t i g o ......................................................................................................
220
26. A sp ecto s re le va nt es qu an to ao del ito e à p e n a ...............................................................................
220
27 . Instit uto s da te or ia do c r i m e ....................................................................................................................
2 21
CA PÍ TU LO III. O DIR EIT O PE N AL C OM UM AOS PAÍSES E U R O P E U S ...............................
22 2
28 . O D ir ei to Pe na l na Idad e M é d i a ...............................................................................................................
222
29 . Os glo sadore s e os p r á t i c o s .........................................................................................................................
222
3 0 . C o n s t i t u i ç ã o C r i m i n a l C a r o l i n a ............................
...............................................................
223
3 1 . A le gi sl aç ão e s p a n h o l a ...................................................................................................................................
223
3 2 . As O r d en a çõ es de P o r t u g a l .........................................................................................................................
224
33 . D em ais te xto s r e le v a n te s ..............................................................................................................................
225
C A P I T U L O IV AS R.LE OR MA S DO I L U M I N I S M O ...............................................................................
227
3 4 Tendências h u m a n i tá r ia s ..........................................................................................................................
227
35 . Os filó so fo s e a ju stiça p e n a l ......................................................................................................................
227
3 6 . A o b ra de B e c c a r i a .............................................................................................................................................
228
34
| R en é A
r i el
D
otti
• C
urso
de
D
ir e it o
P e n a l - Pa r t e G
eral
3 7 . A obra d e J o h n H o w a r d ..................................................................................................................................
229
3 8 . M ar at e o se u pr oje to de leg is la çã o cr i m in a l ....................................................................................
230
3 9 . O dir eit o penal r e v o l u c i o n á r i o ..................................................................................................................
230
C A P ÍT U L O V. OS C Ó D I G O S PE N A IS DO S É C U L O X I X ...................................................................
232
4 0 . O si ste ma das c o d if ic a ç õ e s ...........................................................................................................................
232
4 1 . Os g ran des m o d elo s e u ro p e u s ................................................................................................................... 4 2 . O C ó dig o Cr im in al do Im p ér io br asile ir o ..........................................................................................
232 233
C A P ÍT U L O VI. AS E S C O L A S P E N A I S ............................................................................................................
234
4 3 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
234
S eç ã o I. A E s c o l a C l ã s s i c a .......................................................................................................................................
235
4 4 . C a r a c te r ís ti c a s .....................................................................................................................................................
235
4 5 . Prin cipais r e p r e s e n t a n t e s .............................................................................................................................
235
4 6 . Or ien taçõ es fu n d am en tais............................................................................................................................
237
S ec ã o II. A E s c o l a P o si t iv a .......................................................................................................................................
237
4 7 . C a r a c te r ís tic a s ......................................................................................................................................................
237
4 8 . P rin cipais r e p r e s e n t a n t e s ..............................................................................................................................
238
4 9 . Orie n taç õ e s fu n d a m e n ta is ............................................................................................................................
240
S e c Ao 111. Os M o v im en t o s E c l é t i c o s ...................................................................................................................
241
5 0 . A Te rcei ra E s c o l a ................................................................................................................................................
241
5 1. A E sco la de P ol ítica C r im in a l.....................................................................................................................
241
S e c ã o IV A E s c o l a T éc n ic o -J u r í d ic a ..................................................................................................................
242
5 2 . C a r a c te r ís ti c a s ......................................................................................................................................................
242
5 3. Pri ncip ais r e p r e s e n t a n t e s .............................................................................................................................
243
5 4. O rie n taç õ es fu n d a m en ta is ............................................................................................................................
244
C A P ÍT U L O VII. OS C Ó D IG O S P E N A IS DO S É C U L O X X ................................................................
246
5 5 . C a r a c te r ís tic a s ...................................................................................................................................................... 5 6 . I tá l i a ...........................................................................................................................................................................
246 246
5 7. F r a n ç a ...................................................................................................................... .................................................
247
5 8. A l e m a n h a ................................................................................................................................................................
248
59. E s p a n h a ....................................................................................................................................................................
248
6 0. R ú s s i a ........................................................................................................................................................................
249
6 1 . P o r tu g a l ....................................................................................................................................................................
250
6 2 . C ódigo s la tin o -a m e r ic a n o s ..........................................................................................................................
251
C A P Í T U L O V I I I . T E N D Ê N C I A S C O N T E M P O R Â N E A S ....................................................................
252
6 3. O te m po d os m ic r o s s is te m a s ......................................................................................................................
252
6 4. A crim in ali dade org a n iz a d a .........................................................................................................................
253
6 5. A justiça p en al u n i v e r s a l ...............................................................................................................................
256
T ÍT U L O IV. H IS TÓ RI A DO D IR E IT O P EN A L B R A S IL E I R O .......................................................
259
C A P ÍT U L O I. I N T R O D U Ç Ã O .............................................................................................................................
259
1 . Os
m a r co s e os p erí odos ig n o r a d o s .........................................................................................................
259
Si vnwo | 35 2. Características e‘ .enciais dc sistemas relevantes...................................................................... A. O Direito Pena l g e rm â n ico ........................................................................................................... B. O Di re ito Pena l vis igótico............... ................................................................................... C.. O Direit o Penal islâ mi co na pe nínsu la ib é r ic a ................................................................... D. O Di re no Penal C a n ô n ic o ............................................................................................................. 3. A re cu pe ra çã o do s fr ag me nt os le gi slativos ..................................................................................
2^ 2n2
2 ^3
CAPÍ TU LO II. O PFR ÍO D O C OL ON IA L ( 1 5 0 0 - 1 8 2 2 ) ................................................................... 264 4. As Ordenações Afonsinas ..... ................................................................................. .................. 2^4 5. As Ordenações Manuelinas ..... .................................................................................... ^65 6 . As leis extrav agantes............................ ................................................................ • 20 ’ 7. As Ordenações Filipinas......................................................................................................................... 8 . As ten dê ncias de ref or ma ..................................................................................................................... 2 ',? CAPÍTULO III. O PERÍODO 1MI’I RIAL ( 1822-1889).................................................................... 268 9. A no va ordem ju ríd ic a ......................................................................................... ........... • 268 10. A legislaçã o do Regent e D. P edro l ( 1821 -1 8 2 2 ) .................................................................... 268 11. As Ba se s da Constituição portuguesa.............................................................................................. 268 12. Pri ncí pio s para a nova legislai ao crim inal... ...................................................................... 269 Si (. I 3. 14. 15. 16. 17. 18.
......... Os projetos Vasconcello s c Clement e Pereira.................................................................... ......... A Comis são MisLa...................................................................................................................................... ..... A aprovação do projeto delmitivo.............................................................................. Um novo tempo para a teoria e a p rá lic a ...................................................................................... Fo ntes de insp ir ação e reflexão .......................................................................................................... O elenco geral das p e n a s ........................................................................................................................ ■l
nica
. O Q i d i g p C r i mi n m i »' Im ri Kii> ( 1 8 3 0 ) ...................................................
CA PÍT l 1. 0 IV OS Pi RÍO DOS R t l ’1 BI lí W O s ...............................................................................
271 271 272 272 2/3 273 274 276
Si i. u> I. A Pkimi itn Ri 11 m ( 18 8 9 19 30................................................................................................ 276 19. O Codigo Penal de 1890 .......................................................................... ................................ 276 20. O elenco geral das p e n a s ....................................................................................................................... 277 21. A in fl ue nc ia da Lsc ol a P ositiv a.......................................................................................................... 22. Os pr ojetos de relu rm a............................................................................................................................
278 278
........................ 279 .m Ri wu li l l l 50 19 5 , ) ....................................................... 23. A Co nsoli daçã o das l eis P e n a is ......................................................................................................... 279 24. A Consliiuicáo de 19 34.......................................................................................................................... 279 25. O Pr ojeto dc 1935 ....................... ............................................................................................. 281)
S l < u> II. A Si
N v> III. A Ti iu r ■\R
mi ' ' L i '
l ll4 >).........
................
...........
........
281
26. O golpe dc Estado ............................................... .......................................................................... 281 27. O Ant epro je to Alea mar a M achado................................................................................................... 282 28. O Códi go Penal dc 1940 ...................................................................................................................... 283 ..................... 284 29. O elenco geral das penas...................................................................................... 30. O elenco geral tias medulas de -.esutanca.................................................................................... 285
36
R en é A
r i el
D om • C
u r s o de
D
ir e it o
P e n a l - Pa r t l G
eral
C A P ÍT U L O V AS R E F O R M A S D O CP de 1 9 4 0 .......................................................................... S eç á o 1 A R ef o r ma e m D is po s it iv o s Is o l a d o s ( d o s a n o s 4 0 a 6 0 ) ...................................................... 3 1 . E sc la r e c im e n to p r é v i o .................................................................................................................................... 32. Proibição do sursis para estrangeiros ............................... -.................................................................. 3 3 Vi gilâ nc ia do lib era do c o n d i c io n a l .......................................................................................................... 3 4 . A m p li aç ão das h ip ó te se s de re a b i li ta ç ã o ............................................................................................. Se ç ã o II. A P r o po s t a d e R ef o r ma G l o ba l ......................................................................................................... 3 5 . O A ntep ro jeto H u n g r i a .................................................................................................................................. 36. O Código Penal de 1969 ................................................................-............................................................. 37 . A re fo rm a d o CP de 1 9 6 9 (Le i 6 .0 1 6 , dc 3 1 . 1 2 . 1 9 7 3 ) ............................................................... S eç ã o III. A R ef o r ma S et o r ia l ...............................................................................................................................
9R7 287 2 ®^
287
TOO iOU pOQ ío 289 292
201
Su bs e ç ã o Ú n ic a . A L ei 6 . 4 1 6 , d e 2 4 . 0 5 . 1 9 7 7 .................................................................................................
29^
3 8 . As pena s pri va ti vas de li b e r d a d e ............................................................................................................ 3 9 . A pena de m u l t a .................................................................................................................................................
29^ 2 ^4
4 0 . A r e i n c i d ê n c ia .....................................................................................................................................................
2 ^5
4 1 . A su spen são co nd icio n al da p e n a ..........................................................................................................
2 ^5
4 2 . O li v ram en to co n d ic io n a l............................................................................................................................. 4 3 . As penas a c e s s ó r i a s ..........................................................................................................................................
2 ^5
44 . A verific ação de p e ric u lo s id a d e ............................................................................................................... 4 5 . A p r e su n çã o d e p e r i c u l o s i d a d e ...............................................................................................................
296 297
4 6 . E x t i n ç ã o d a p u n ib i li d ad e ( c a s a m e n t o d a o f en d id a c o m t e r c e i r o ) .....................................
297
.................................. 47. A prescrição............................................................................................................ 48. Nova hipótese de perdão ju dic ial ............... ...............................................................................
298 298
S ec a o IV. A R ef o r m a d a P a r t e G e r a l ..................................................................................................................
298
4 9 . As Le is 7 . 2 0 9 e 7. 2 1 0 , de 1 1 . 0 7 . 1 9 8 4 ..................................................................................................
298
5 0 . A Lei 9 . 7 1 4 , de 2 5 . 1 1 . 1 9 9 8 . . .
...............................
2^6
.................................
300
S e c a o V. A R ef o r ma P o n t u a l d a P a r t e G e r a l ...............................................................................................
300
51 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
300
52 . Dis posit ivos m o d if i c a d o s .............................................................................................................................
300
T Í T U L O V. A LE I P E N A L ..........................................................................
...........................................
30 1
C A P ÍT U L O 1. I N T R O D U Ç Ã O .............................................................................................................................
301
1. Le i ou n o r m a p e n a l ? .........................................................................................................................................
301
2 . C o n c e i t o s ...............................................................................................................................................................
A. L e i........................................................................................................................................................................ B. N o r m a ................................................................................................................................................................
301 30 1 301
3. C las sif ic aç ão da s n o r m a s ...............................................................................................................................
302
4 . C o n t e ú d o ..................
......................................................................................................................
302
A. P r e c e i to ............................................................................................................................................................ B. Sanção .................... .........................................................................................................................
302 303
5 . D e s t i n a t á r i o s ..............
............................................................................................................................
303
S eç á o I. L eis P en a is C o mpi f ia s ................................................................................................................................
304
6 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
304
Su m á r i o
| 37
7. E x e m p l o s .................................................................................................................................................................
304
S ec a o II. L eis P en a is In c o mpi f i a s ..........................................................................................................................
304
8 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
304
9 . E x e m p l o s .................................................................................................................................................................
304
S eç a o 111. L eis P en a is f=m B r a n c o ............................................................................................................................
305
10. N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
305
11. Leis penais em branco e tipos penais abertos ..................................................................................
306
Sec a o IV - L ei s P en a is d e C o n i e u d o M is t o .....................................................................................................
307
11-A. N o ç õ e s g e rais ...................................................................................................................................................
307
11-B. Ex e m p lo s e ef ei to s j u r í d i c o s ..................................................................................................................
307
C A P ÍT U L O II. F O N T E S DO D IR EIT O P E N A L ........................................................................................
308
12. C o nc e ito de f o n t e ..............................................................................................................................................
308
13. Fontes m a t e r ia i s .................................................................................................................................................
308
14. F o n te s fo r m a i s .....................................................................................................................................................
308
15 . A lei es cr it a c o m o úni ca fon te do D irei to P e n a l .............................................................................
308
16. O utro s diplom as n o r m a t iv o s ...................................................................................................................... A Medid a P ro v is ó ria ..................................................................................................................................... B. Lei D e l e g a d a ................................................................................................................................................. C. D e creto -leg is lativ o .................................................................................................................................... D. R e s o l u ç ã o ......................................................................................................................................................
309 309 310 310 311
S eç ã o I O C o s t u m e ......................................................................................................................................................
311
17. C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
311
18. F u n ç õ e s ...................................................................................................................................................................
311
19 . Pro ib ição
em matéria p e n a l.....................................................................................................................
312
2 0 . Adm issão em m atéria p e n a l .....................................................................................................................
312
S ec a o II. A A n a l o g ia ....................................................................................................................................................
313
2 1 . C o n c e i t o .................................................................................................................................................................. A. A nalogia l e g i s .............................................................................................................................................. B. Analo gia í u r i s ..............................................................................................................................................
313 313 313
22. F u n ç ã o ......................................................................................................................................................................
313
2 3 . Pr oib içã o
em matéria p e n a l.....................................................................................................................
314
2 4 . Adm is são em m atéria p e n a l .....................................................................................................................
314
Sn, ã o III. Os P r i n c ípio s G i r a is d e D ir i -u o ......................................................................................................
315
25. C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
315
2 6 . F u n ç ã o ......................................................................................................................................................................
315
27. P ro ib iç ão
em ma té ri a p e n a l...................................................................
..................
315
28. Adm issão em m atér ia p e n a l .....................................................................................................................
315
Sl (. Xo IV. A JURISPRUDLV ia ......................................................................................................................................
316
29. A missão criadora da ju r is p r u d ê n c i a ......................................................................................................
316
3 0 . F u n ç ã o ......................................................................................................................................................................
317
31. O papel do juiz ...........
..........................................................
318
em m atéria p e n a l.....................................................................................................................
318
3 2 . P roib iç ão
............................................
38
Rem; A r i el Dom
- C
urso de
D
i k l i io
P e n a l - Pa r t e G
eral
33. A dm issã o em maté ria p e n a l ................................................................................................................. 318 34. A retroatividade da jurisprudência mais favorável................................................................... 319 CAPÍT ULO III. NAS CIM EN TO E EFI CÁCIA DA LEI PE NA L....................................................
320
S e ç a o I E iapas d o P r o c e s s o I.i-.cMsiAnvo................................................................................. ....................
35. 36. 37. 38. 39. 40.
320 Noções g e r a is............................................................................................................................................... 320 Ant eproj eto de l e i ....................................................................................................................................... 320 Proj eto de l e i ................................................................................................................................................ 3 2 0 V e to ................................................................................................................................................................... 321 S a n ç ã o .............................................................................................................................................................. 321 Promulgação................................................................................................................................................. 321
Sue ã o II A P u bl ic a c ã o da L e i ....................................................................................... ................................... 3 2 2 41. Noções g e r a is ............................................................................................................................................... 3 2 2 42. Órgãos de pu b licaç ão............................................................................................................................... 323 43. Republicação................................................................................................................................................ 323 A. In correção............................................................................................................................................... 323 B. Retificação............................................................................................................................................. 32.3 CAPÍT ULO IV. O C O N H EC IM ENTO DA LEI P EN A L ..................................................................... 3 2 4 44 . O conhecim ento presum ido................................................................................................................. 3 2 4 45. O conhecimento potencial............................................................ ...................................................... 324 46. O con hecim ento real.................................................................................................................................. 325 CAPÍT ULO V. A VIGÊNCIA DA LEI PE; A L......................................................................................... 47. Vacatw legis ................................................................................................................................................... 48. Começo de v ig ê n c ia ................................................................................................................................. 49 . Pe ríodo de v ig ên c ia................................................................................................................................... 50 . Irre troatividade e retr oatividade da l e i ............................................................................................ A. Ir retroatividade da lei mais g ra v e .............................................................................................. B. Retroati vidade da lei mais fa vorável ........................................................................................ 51. Ul tr alividadc da lei mais fa vorá vel ....................................................................................................
326 326 326 327 327 327 327 327
Sue Ao U m c \. L ei ExriLivioNAL oi I mpo r a k i a .......................................................................................... 3 2 7 52 . T o n c e i t o .......................................................................................................................................................... 3 2 7 53 . E xe m plos........................................................................................................................................................ 3 2 8 :54. N eces sidade ou corm-iüen cia.............................................................................................................. 328 55 . Ca ra ter ultrativo da lei ex ce pc io nal ou lein p ora na.................................................................. 329 CA PIT ULO VI. A INTERPRE I AC AO DA 1 El P E N A L ..................................................................... 56. Noções g e r a is ............................................................................................................................................... 57. Ne cess idade da in terpretação............................................................................................................... 58. Int erpret aç ão e integração..................................................................................................................... 59. A interpretação por analogia............................................................................................................... 60. Interpretação e o principio in clubio pro reo ............................................................... ................... S ei . \o 1. M l i o s d l I n t e u pi u i a x Au .....................................................................................................................
61. A Exp osiç ão de M otivos.........................................................................................................................
330 3 30 330 331 33 1 3 32 33 3
33
Sumário
39
62. A Lei de In t r o d u ç ã o ..........................................................................................................................................
334
63. A rubrica later a l..................................................................................................................................................
334
S eç ã o 11. E ee me n t o s d e I n t e r pr e t a ç ã o ...............................................................................................................
334
64. N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
334
6 5 . O ele m e n to g r a m a t i c a l ................................................................................................................................... 6 6 . O ele m en to l ó g i c o ............................................................................................................................................ 6 7 . O e lem e n to h is t ó r i c o .......................................................................................................................................
335 335 335
6 8 . O e lem e n to s o c i o l ó g i c o .................................................................................................................................
6 9 . O e lem en to t e le o l o g i c o ................................................................................................................................. 7 0 . O ele m en to c o m p a r a t i v o ..............................................................................................................................
336 337 337
S eç á o III. Ó r g ã o s e S uj eit o s d e In t f r pr u a ç a o .............................................................................................
338
71 . P od er L eg isla tiv o ...............................................................................................................................................
338
72. P oder E x e c u t i v o ................................................................................................................................................. A. D e c r e t o ............................................................................................................................................................ B. R e g u l a m e n t o e o u t r o s a t o s n o r m a t i v o s ......................................................................................
338 338 339
73. Poder J u d ic i á r i o .................................................................................................................................................. A. Ó r g ã o s .............................................................................................................................................................. B. S e n te n ç a ...........................................................................................................................................................
339 339 340
C. D ec is ão i n i e r l o c u t ó r i a ........................................................................................................................... D. A c ó r d ã o ........................................................................................................................................................... E. S ú m u l a ..............................................................................................................................................................
340 340 340
74. Min is té ri o Pú bli co e A d v o c a c ia ................................................................................................................
341
7 5. J u r i s t a s ......................................................................................................................................................................
341
Se ç ã o IV. E spéc ies d e I n t e r pr e t a ç ã o ........... ........................................................................................... 76 . In te rp retação a u tê n tic a ...................................................................................................................................
341 341
A. In te rp re ta çã o au tê n ti ca c o n t e x t u a l ................................................................................................ B. In te rp retação autê nti ca p o s t e r i o r ...................................................................................................
342 342
7 7 . I n t e r p r e t a ç ã o d o u t r i n a i ............................
....................................................................................
343
7 8. In terp reta ção j u d i c i a l .....................................
..............................................................................
343
S e ç á o V. R es u l t a d o s d a I n t e r p r e t a ç ã o ............................................................................................................... 79. N o ç õ e s g e r a i s ........................................... ...............................................................................................
343 3 43
8 0 . In terp retação d eclarato ria .. .. ........................................................................................................ 81. In terp retação re s tr itiv a ...................................................................................................................................
343 344
8 2 . In terp retação e x t e n s i v a .................................................................................................................................
344
C A P ÍT U L O VII. A A P L IC A C Ã O DA LEI P E N A L ....................................................................................
346
83. N o çõ es g e r a i s ......................................................................................................................................................
346
84. I rre troa ti vid ade da lei mais g r a v e ............................................................................................................
346
85. R etr oat iv id ade da lei mais fav o ráv el......................................................................................................
347
85 -A . Re tro at iv id ad e da lei de co n te ú d o pe nal e pr oc es su al p e n a l ............................................
347
86 . Ultr ati vid ade da lei mai s fa vorá vel
......................................................................................................
348
87. Competência jurisdicional para aplicação da lei mais favorável .........................................
348
Se ç á o I. A Li-i P e n a i n o T e m p o .............................................................................................................................. 88 . N o ç õ e s g e r a i s ..................................
............................................................................................
349 349
40
| R en é A
r ie l
D
otti
• C
urso
de
D
ir e it o
P e n a l - Pa r t e C
lral
8 9 . O tem po do c r i m e .............................................................................................................................................
349
9 0 . C rim es à d is tâ n c ia .........................................................................................................................................
350
§ 1.° H ipó t es es d e C o n f l i t o n a S u c e s s ã o d e L eis P e n a i s ..........................................................................
350
9 1 . N oç õe s g e r a i s .......................................................................................................................................................
350
9 2 . A lei no va d e sc ri min ali za ou i se nta de p e n a ..................................................................................
350
93 . A lei nova criminaliza fatos ante rior me nte i m p u n í v e i s ............................................................
351
9 4 . A lei no va agr ava a situ ação do a g e n t e ...............................................................................................
351
9 5 . A lei nova ben efi ci a a situ ação do a g e n t e .......................................................................................
352
A.
O proble ma da v a c a t i o l e g i s ...............................................................................................................
353
B.
Pro postas de s o l u ç ã o .............................................................................................................................
353
§ 2 0 A In ci dê nc ia da I. li I n term e diãria ............................................................................................................
354
9 6 . C onc eito e f u n ç õ e s ............................................................................................................................................
354
§ 3.° A A pu r a ç ã o d e M a io r B e n ig n id a d e ...........................................................................................................
354
9 7 . N oç õe s g e r a i s ....................................................................................................................................................... A, E x e m p lo s da d o u t r i n a ..........................................................................................................................
354 354
3.
E x e m p lo s da j u r is p ru d ê n c i a .............................................................................................................
355
9 8 . O mit o da “t er ceir a lei” .............................................................................................................................
356
9 9 . A c o m b in a ç ã o de leis s u c e s s i v a s ..............................................................................................................
357
A. B.
A d o u t r i n a .................................................................................................................................................... A j u r is p ru d ê n c i a ........................... ...........................................................................................................
357 359
C.
O en dereço da s o l u ç ã o ................
......................................................................................
361
S e ç ã o II. A L ei P en a l n o E s pa ç o ............................................................................................................................
362
1 0 0 . N oç õe s g e r a i s .......................................................
..........................................................
362
1 01 O lug ar do c r i m e ................................................................................................................................................
362
§ 1.° P r i n c ípio s A pl ic á v e is ..........................................................................................................................................
363
A.
............. ......................... C o m p r e e n sã o do p r in c í p io ............................................................................................................
363
B.
Conc eito de territ ório ..................................
............................................................................
363
1 0 3 . E x tr a te r rito r ia lid ad e .........................................................................................................................................
364
102. Territorialidade.....................................................
363
A.
C o m p r e e n sã o do p r in c íp i o .................................................................................................................
364
B.
Princípio da nac iona lidad e ( p e r s o n a l i d a d e ).............................................................................
C.
Pri nc íp io da d e f e s a .................................................................................................................................
364 365
D.
Pri nc íp io da r e p r e s e n t a ç ã o ................................................................................................................
365
E.
Pri nc íp io da justiça pe na l u n i v e r s a l ............................................................................................
366
E Pri ncípios a do tad os pelo C P ..................................................................................................................
366
§ 2.° A E x t r a d iç ã o ........................................................................................................................................................
366
1 0 4 . C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
366
1 0 5 . Legislação r e g u la d o ra ......................................................................................................................................
367
1 0 6 . Re qu is it os e co n d i ç õ e s ...................................................................................................................................
367
§ 3.° P e n a C u mpr id a n o E s t r a n g ei r o ..................................................................................................................
368
.......
368
1 0 8 . C o n s e q ü ê n c i a s ....................................................................................................................................................
368
1 0 7 . N oç õe s ge r a i s ..................................................................................................................................
Sumário
41
§ 4.° E f ic á c i a d e S e n t en ç a E s t r a n g ei r a ............................................................................................................
368
109. N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
368
110. R eq uis it o s pa ra a h o m o l o g a ç ã o ................................................................................................................
368
S eç ã o 111. A L ei P e n a l e a s P r e r r o g a t iv a s F u n c io n a is ................................................................................
369
1 1 1. Pr err og ati va ou p r iv ilé g io ? ..........................................................................................................................
369
1 1 2. Im u n id ad es p a r l a m e n t a r e s .......................................................................................................................... A. Im un idad e a b s o l u t a ................................................................................................................................ 13 Im un id ad e relativ a...................................................................................................................................
369 369 371
C.
Desti n atá rios das i m u n id a d e s ...........................................................................................................
371
113. Im un idad es d i p l o m á t i c a s .............................................................................................................................
371
114. C h efe de G o v e r n o .............................................................................................................................................
372
1 1 5 . P rerrogati vas p r o c e s s u a i s .............................................................................................................................
372
S eç ã o IV. O C o n c u r s o A pa r en t e d e N o r ma s P f n a i s ....................................................................................
372
1 1 6. N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
372
117. T r ata m en to s i s t e m á t i c o .................................................................................................................................
373
1 18 . Pr ecisão t e r m i n o l ó g i c a ..................................................................................................................................
373
1 19 . A usência de pr evis ão l e g a l ..........................................................................................................................
373
P a r á g r a f o U n ic o . C r u l r i o s pa r a R es o l v er o C o n t i .i t o ...........................................................................
374
120. C rit ério d a esp e c ia lid a d e ..............................................................................................................................
374
1 2 1 . C rit ério da c o n s u n ç ã o ....................................................................................................................................
374
A. B.
P ro gressão c r im i n o s a ............................................................................................................................. Deli to p r o g r es siv o ....................................................................................................................................
374 375
C. F ato an ter io r im p u n iv e l.........................................................................................................................
375
D. Fato p oste rio r i m p u n iv e l......................................................................................................................
375
122. Cr it ério da s u b s id i a r ie d a d e ........................................................................................................................
375
A.
Subsid ia ri ed ad e e x p r e s s a .....................................................................................................................
376
B.
Subsid ia riedade tá c i t a ............................................................................................................................
376
1 23 . Cr it ério da a lte r n a tiv i d a d e ..........................................................................................................................
376
A. Tipo misto a l t e r n a t i v o ...........................................................................................................................
376
B. Ti po “m isto c u m u l a t i v o " ......................................................................................................................
377
S ec ã o V. C o n t a g e m d o s P r a z o s ...............................................................................................................................
377
1 24 . N o ç õ es g e r a i s .......................................................................................................................................................
377
1 2 5 . C o n t a g e m de di as , m eses e a n o s ............................................................................................................. A. Prazo s de p rescr içã o e d e c a d ê n c ia .................................................................................................. B. Prazos penais previstos em leis es p ec ia is .................................................................................
377 378 378
C.
Inaplicabilidade das Leis 8 1 0 /4 9 e1 . 4 0 8 / 5 1 ..............................................................................
378
12 6. F ra ç õ e s de dia e fr ações de r e a l................................................................................................................
378
C A P ÍT U L O VIII. A R E V O G A Ç Ã O DA LE I PF N A L ...............................................................................
379
127 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
379
128 . R e p ristin a ç ã o ........................................................................................................................................................
379
Seç ã o I. E s péc ies d e R e v o g a ç ã o .............................................................................................................................
380
129 . A b - r o g a ç ã o ............................................................................................................................................................
380
42
R en é A
r i el
Do m • C
urso de
D
ir eit o
Penal - Pa
r u
G
lral
1 3 0 . D e r r o g a ç ã o .............................................................................................................................................................
380
S e ç ã o II. Form as de R e v o g a ç ã o ................................................................ ............................................................
380
1 3 1 . E x p r e s s a ..................................................................................................................................................................
380
1 3 2 . T á c i i a .........................................................................................................................................................................
381
T Í T U L O VI A C O N D U T A P U N Í V E L ............................................................................................................
383
C A P ÍT U L O I. I N T R O D U Ç Ã O .............................................................................................................................
383
1. Clas sif ic aç ão das inlra ções p e n a i s ...........................................................................................................
383
2. Dif er enç a en tr e c ri m e e co n t r a v e n ç ã o ..................................................................................................
383
3. Os vá ri os c o n c e ito s de c r i m e ...................................................................................................................... A. C on c e ito a n a l í t i c o ................................................................................................................................. li C on c e ito fo r m a l....................................................................................................................................... C. C o n c e it o ju r í d i c o - l e g a l .......................................................................................................................... D. C o n c e ito m a t e r i a l ...................................................................................................................................
384 385 385 385 385
E. F
C on c e ito n a t u r a l ...................................................................................................................................... C on c e ito r a d i c a l ......................................................................................................................................
386 386
G.
C on c e ito s o c i o l ó g i c o ............................................................................................................................
386
4. O con c eito d o m in a n te ....................................................................................................................................
386
C A P ÍT U L O II. A C O N D U T A ................................................................................................................................
388
S eç ã o I. I n t r o d u ç ã o .....................................................................................................................................................
388
5. O il íc it o pena l c o m o fato h u m a n o ......................................................................................................... 6 . Momentos da conduta: o i te r c r i m m i s ..................................................................................................
388 388
7. A in ca pacidade cri m in al da pes so a j u r í d i c a .....................................................................................
388
S e c ã o II. A ç ã o e O mi s s ã o ...........................................................................................................................................
391
8.
C o n c e ito de a ç ã o ................................................................................................................................................
391
9. E le m entos da a ç ã o .............................................................................................................................................
391
10. C o nc e ito de o m i s s ã o .......................................................................................................................................
392
11. E lem ento s da o m i s s ã o ....................................................................................................................................
392
12. Rele vância da o m i s s ã o ....................................................................................................................................
393
§ 1.° T eo r ia s S o br e a A ç ã o .......................................................................................................................................
394
13 . Teo ri a c a u sal-n aturalis ta................................................................................................................................
394
14. Te or ia s i n t o m á t i c a ......................................... ...................................................................................................
395
15. Teori a socia l...........................................................................................................................................................
395
16. Te or ia finali sta.....................................................................................................................................................
396
§ 2.° T eo r ia s So br e a O mi s s ã o ..................................................................................................................................
397
17. N oç õ es g e r a i s .............................................................................................................................................. ........
397
18. Te or ia n o r m a t i v a ................................................................................................................................................
398
19 . Teo ri a fi nalista.....................................................................................................................................................
398
C A P Í T U L O III. A T I P I C I D A D E ..........................................................................................................................
399
20 . C o n c eito s de ti po e tip ic id ad e...................................................................................................................
399
2 1 . A tip ic id ad e c o n g l o b a n t e ..............................................................................................................................
399
2 2 . Clas sif icaçã o d os t i p o s ...................................................................................................................................
400
A. B. C. D.
Ti pos Ti pos Ti pos Tipos
pena is fechados..................................................................................................................... 400 pena is a b e rto s ........................................................................................................................ 401 fu ndamenta is (b á sico s)..................................................................................................... 401 derivados (ate nuad osou agravad os).......................................................................... 401
Sr< Ao I. O T ipo O n i m v o .................................................................................................................................. 23 . Elementos descriti vos.............................................................................................................................. 24. Ele mentos normativos............................................................................................................................. A. Fr ro de t i p o ......................................................................................................................................... 25 . Elementos subjetivos...............................................................................................................................
401 401 401 40 2 403
Sk 11- O Tino S i i :i i ii\n................................................................................................................................. 26. O d o l o ............................................................................................................................................................. 27. A c u l p a ............................................................................................................................................................ A. Culp a in con scien te.......................................................................................................................... B. Cu lp a c o n s c ie n te .............................................................................................................................. 28. A preterintencionali dadr.......................................................................................................................
403 403 404 405 405 405
CAPIT UL O IV. A RE LA ÇÃ O DE CAI SAL IDADE R S I C A ............................................................ 29. Noçõ es g e r a i s .............................................................................................................................................. 30. C au sa................................................................................................................................................................ 31. C o n d içã o ........................................................................................................................................................ 32. C o n ca u sa........................................................................................................................................................ 33. Teorias so br e a relação de caus alida de fís ic a ............................................................................... A. Noções gerais...................................................................................................................................... B. Teori a da totalidade das con dig oes .......................................................................................... C. Teoria da equivalência dos anteceden tes (conditio sine qua n o n )......................... D. Teori a da caus alid ad e a d eq u a d a ............................................................................................... E. Teori a da p red o m inân cia.............................................................................................................. E Teori a da rele vância ju rídica....................................................................................................... G. A do utrina da im puta çáo o bje tiv a ........................................................................................... H. Ca us al ida de e im puta çáo o bjetiv a........................................................................................... 34. Causas independen tes............................................................................................................................. A. Causa absoluta mente ind ep enden te....................................................................................... B. Ca usa rela ti vame nt e independente.......................................................................................... 35. Resul ta do (e v e n t o )...................................................................................................................................... 36. O dano ou operigo de d an o ..................................................................................................................
406 40 6 40 6 406 407 408 40 8 408 409 40 9 410 410 410 411 41 2 41 2 41 3 413 414
§ 1.° D a n o (L e s ã o ) ................................................................................................................................................
414
37. C o n ce it o ......................................................................................................................................................... 38. E sp écies.......................................................................................................................................................... A. Dano e fe tiv o ........................................................................................................................................ B. Dano p o t e n c ia l..................................................................................................................................
414 414 414 415
§ 2 ° Pe r i g o .............................................................................................................................................................
39. C o n ce it o ......................................................................................................................................................... 40 . E sp éc ies .......................................................................................................................................................... A. Pe rigo efetivo......................................................................................................................................
4 15
415 415 415
44
R en é A
r i el
Dotti • C
urso de
D
ir e it o
Penal - Pa r t e G
eral
B. Perigo presumido............................................... C. Perigo abstrato.....................................................
415 416
CAPÍTULO V CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ..
417
S e c ã o I. O I t i n e r á r io d o C r i m e D o l o s o ........................
417
41. Noções gerais............................................................. 42. A cog ita çã o.................................................................. 43. Os atos preparatórios............................................ 44. O início de execução.............................................. 45. A consumação........................................................... S e ç ã o II. O C r i me C o n s u m a d o .......................................
46. C o n c e ito ....................................................................... 47. Elem entos..................................................................... 48. Momento da consumação................................... 49. O crime exaurido.................................................... S e c ã o III. O C r i me T e n t a d o ............................................
5 0 . C o n c e i t o ....................................................................... 51. Elementos..................................................................... 52. Punibilidade............................................................... 53. Crimes que não admitem a tentativa ............. 54. O crime impossível.................................................. A. Meio ab sol ut am en te i n id ô n e o ................... B. Objeto absolutamente im pr óp rio ............
41 7 417 417 '118 41S 419 419 4 j 9 419 419 420 420 420 420 421 421
42 2 42)
S e ç ã o IV. A D e s i s t ê n c i a V o l u n t á r i a ............................
423
55. Conceito ....................................................................... 56. Voluntariedade.......................................................... 57. Natureza jurídica......................................................
423
S e ç ã o V. O A r r e pe n d i me n t o E f i c a z .............................
424 424 424
5 8 . C o n c e i t o ....................................................................... 59. Voluntariedade.......................................................... 60. Arrependimento posterior...................................
424
CAPÍT ULO VI. A I L IC IT U D E ...................................... 61. Precisão terminológica.......................................... 62. Concepção unitária de ilicitude....................... 63. Ilicitude penal e ilicitude extrapenal ............. 6 4 . C o n c e i t o ....................................................................... 65. Elem entos..................................................................... 6 6 . Causas de exclusão de ilicitude ........................
426
CAPÍTULO VII. A CULPABILIDADE...................... 67. Conceito....................................................................... 6 8 . A culpabilidade como elemento da pena .... 69. A culpabilidade como fundamento da pena
425 á 25
426 426 426 42
;
427 427 428 428 428 433
Sumário
45
7 0 . A cu lp ab il id ad e co m o bas e pa ra a es co lh a da p e n a ......................................................................
433
7 1 . A cu lp ab il id ad e c o m o ba se pa ra fi xa r os lim it es da pe n a .........................................................
433
72. A culpabilidade como base para fixar o regime inicial do cumprimento da pena pr ivativa de lib e rd a d e ...................................................................................................................................... 73. A culpabilidade co m o base para a substituiçã o
434
dep e n a .........................................................
434
Se ç à o 1. T eo r ia s ...............................................................................................................................................................
43 5
7 4 . C ulp ab il id ade pel o c a r á t e r ..........................................................................................................................
435
7 5 . Cul pa bi li da de pela fo rm açã o da p e rs o n a l i d a d e ............................................................................ A. N o ç õe s g e ra i s ............................................................................................................................................... B. O c rim in o so por t e n d ê n c i a .................................................................................................................
435 435 436
7 6 . Cu lp ab il id ade pe la c o n d u ta de v i d a ......................................................................................................
436
A. N oç õ e s g e ra is ............................................................................................................................................... B. O cr im in o s o habitual..............................................................................................................................
436 437
7 7 . Culp ab il id ad e pe lo fato d e te r m i n a d o ...................................................................................................
437
Seçáo 11. C o nc epç õe s....................................................................................................................................................
438
7 8. N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
438
7 9 . C o n c e p ç ã o p s ic o l ó g ic a ...................................................................................................................................
438
8 0 . C o n c e p ç ã o n o r m a t i v a ....................................................................................................................................
438
8 1 . C o n c e p ç ã o p s ic o l ó g ic o - n o r m a t iv a .........................................................................................................
439
8 2 . A c o n c e p ç ã o a do ta da pel o CP e o err o de pr o ib i ç ã o ..................................................................
439
Se ç á o 111. P r e s s u po s t o s ...............................................................................................................................................
441
8 3 . A im p uta b ilid a de .................................................................
...........................................................
441
8 4 . A co n sc iê n c ia da i lic itu de............................................................................................................................. A. N o ç õe s g e ra i s .............................................................................................................................................. B. C o n s c iê n cia p ote n c ia l............ ............................................................................................... C. C on s ciên c ia r e a l ........................................................................................................................................
442 442 442 442
D.
A actio lib er a ín c a u s a ...........................................................................................................................
443
8 5 . A ex ig ib il id ade de c o n d u ta d i v e r s a .......................................................................................................
443
C A P ÍT U L O VIII A A U T O R I A .............................................................................................................................
445
86.
C o nc eito de a u t o r .............................................................................................................................................. A. Autoria i m e d i a t a ....................................................................................................................................... B. Autoria m ed iat a ....... ................................................................................................................................
445 445 445
8 7 . A utori a c o la te r a l.................................................................................................................................................
445
88.
A utori a i n c e r t a ....................................................................................................................................................
445
8 9 . A utori a s u c e s s iv a ...............................................................................................................................................
446
C A P IT U L O IX. O C O N C U R S O D E P E S S O A S ...........................................................................................
447
9 0 . O cr im e co m o fato in d iv i d u a l...................................................................................................................
447
9 1 . O c rim e c o m o fato c o l e ti v o .........................................
...................................................................
447
S ec ã o 1. E s péc ies d e C o n c u r s o ................................................................................................................................
447
9 2 . O c o n c u r s o e v e n t u a l .......................................................................................................................................
447
9 3 . O c o n c u r s o n e c e s s á r i o ...................................................................................................................................
447
A.
Co n d u ta s p a r a l e l a s ..................................................................................................................................
448
46
Ren éA
r i el
D
otti
• C
urso
de
D
ir e it o
P e n a l - Pa r t e G
lkal
B. C o n d u tas c o n v e r g e n t e s ......................................................................................................................... C. C o nd u tas c o n t r a p o s t a s ...........................................................................................................................
448 448
Si a o II. E i.r mk n t o s d o C o n c u r s o ........................................................................................................................
448
94. Plu ra li dade de co n d u ta s c u lp á v e is .........................................................................................................
448
95. A relação de causalidade física..................................................................................................................
448
96. A homogeneidade do elemento subjetivo..........................................................................................
44 9
9 7. A c o n i v ê n c i a ..........................................................................................................................................................
44 9
Srç Ao III. M om en to s do C o n c u r s o ...........................................
..............................
45 0
9 8 . Durante o iti ne rá ri o d o c r i m e ....................................................................................................................
450
........ ......... 100: A participação nos crimes permanentes..............................................................................................
450 451
S e c a o IV T i po s d e C o n c u r s o ...................................................................................................................................
451
1 0 1 . N oç ões g e r a i s .......................................................................................................................................................
451
§ 1 0 A P a r t i c i p a ç ã o .....................................................................................................................................................
451
1 0 2 . C o n c e ito de p a r t í c i p e ......................................................................................................................................
451
99. Atividade ilícita posterior à c o n su m aç ão ....
.....................
103. Formas de participação..........................
....
...
451
A. In stigação .................................................................................................... -.............................................. B. I n d u z i m e n to .................................................................................................................................................
451 452
........................... 4 5 3 C. C u m plicidad e ..................................................................................................... 1 0 4 . Grau s d e p a rtic ip a ç ã o ...................................................................................................................................... 4 5 3 A. Part ic ip açã o de m e n o r im p o r t â n c i a ............................................................................................... B. Vontade de participar de crim e me no s gr av e........................................................................... 1 0 5 Ine xi stê nc ia de pa rt ic ip aç ão no fato c u l p o s o .....................................
....
454
1 0 6 . "P a rticip a ç ã o ” sub jet ivam en te d i s t i n t a ...............................................................................................
454
§ 2 0 A C o a u t o r i a ..........................................................................................................................................................
455
1 07. C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
455
1 0 8 . C rim e societário
455
.
.........
..
453 454
..................................................
1 0 9 . Fo rm a s .................................................................................................................................................................... A. C oautoria e v e n t u a l ..................................................................................................................................... B. Coautoria ne c e ss ária................................................................................................................................
457 457 458
1 1 0 . Cri m es que n ão a d m ite m a c o a u t o r i a ..................................................................................................
458
1 1 1 . Co au to ri a em cr im e c u l p o s o .....................................
459
.
StçAo V. A M u l t id ã o C r i mi n o s a .............................................................................................................................
459
1 1 2 . N oç õe s g e r a i s ............................................................
459
.................
.
...
1 1 3 . O pro blema da pun ib il ida de........................................................................................................................
459
C A P ÍT U L O X. AS MO DA LID A D ES DE C R I M E S ....................................................................................
460
S ec ã o 1. I n t r o d u ç ã o .....................................................................................................................................................
460
1 1 4 . Im po rtân cia da cl assificaçã o........................................................................................................................
460
1 1 5 . Cr it ér ios de cla s sific aç ã o ................................................................................................................. S e ç á o II. As V a r ia s M o d a l id a d es ..
.........
..............
■ 460
.................
460
1 1 6 C r im e a b e r r a n t e .................................................................................................................................................
460
...........
460
117. Crime à distância ............................................................ iF.
..............................................
Sumário
118. 119. 120. 121. 122. 12 3. 124. 125. 126. 127. 128. 12 9. 13 0. 13 1. 13 2.
Crim e Crim e Crim e Crim e Crim e Cri me Crim e Crim e Crim e Crim e Crim e C ri me Crim e Cr im e Cr im e
47
am biental......................................................................................................................................... acessório .......................................................................................................................................... b ila te ra l......................................................................................................................................... coletivo............................................................................................................................................. com issivo......................................................................................................................................... com is siv o por o m i s s ã o ............................................................................................................. co m p le x o ......................................................................................................................................... c o m u m ............................................................................................................................................. c o n e x o .............................................................................................................................................. co n su m a d o ..................................................................................................................................... c o n tin u a d o ..................................................................................................................................... contr a a ordem política e social........................................................................................... con tra a seg ur anç a n a c io n a l.................................................................................................. c on tr a o am biente....................................................................................................................... con tra o me io am biente...........................................................................................................
461 461 461 46 1 461 461 462 462 462 462 462 463 463 463 463
13 3. Crim e c u lp o s o ............................................................................................................................................. 134. Crim e da mesma natureza..................................................................................................................... 135. Crim e de circulação.................................................................................................................................. 136. Cri me de concurs o ne cessári o............................................................................................................. 137. C ri me de consumação antecip ada..................................................................................................... 13 8. Cr im e de conteúdo va ri ado.................................................................................................................. 139. Crim e de ensaio.......................................................................................................................................... 14 0. Crim e de fo rma liv re ............................................................................................................................... 141. Crim e de f orma vin cula da..................................................................................................................... 142. Cr im e de d a n o ............................................................................................................................................. 143. Crim e de e n c o n t r o ................................................................................................................................... 144. Crim e de im pre n sa................................................................................................................................... 145. Crim e de mão p róp ria............................................................................................................................. 145- A. Cri me de menor po ten cia l o fe n s iv o ........................................................................................... 14 6. Crim e de o ca s iã o ........................................................................................................................................ 147. Crim e de opinião........................................................................................................................................ 148. Crim e de perigo.......................................................................................................................................... 149. Cr im e de responsabil idade................................................................................................................... 150. Crim e de trâ n s ito ...................................................................................................................................... 151. Crim e do lo so ................................................................................................................................................ 152. Crim e e c o ló g ic o ......................................................................................................................................... 153. Crim e e le ito ra l............................................................................................................................................ 154. Crim e esp ecial............................................................................................................................................. 155. Crim e e x a u ri d o .......................................................................................................................................... 156. Crime formal ............. ............................................................................... ........................ 15 7. Crim e fu n c io n a l......................................................................................................................................... 15 8. Cr im e h a b it u a l............................................................................................................................................
464 464 464 464 465 465 465 465 465 466 466 46 6 466 466 466 467 467 467 467 467 468 468 469 469 469 470 470
48
| R en é A
riul
D
otti
• C
urso
de
D
ir e it o
P ín
al
- Pa r t e G
eral
159. Cr im e h e d io n d o ......................................................................................................................................... 4 7 0 160. Cr im e im p o ssív e l...................................................................................................................................... 4 7 1 161. Crim e in stan tâneo..................................................................................................................................... 4 7 1 16 2. Cr im e ins ta ntâ ne o de efe ito p erm a n en te ...................................................................................... 4 71 163. Cr im e m a te rial............................................................................................................................................ 4 7 1 164. Crim e militar................................................................................................................................................ 4 7 2 16 4- A. Cr im e m o n o s s u b je tiv o ...................................................................................................................... 4 7 2 165. Crim e o m is s iv o ........................................................................................................................................... 4 7 2 16 6. Crim e omi ssi vo por c o m is s ã o ............................................................................................................. 4 7 3 167. Crim e organizado....................................................................................................................................... 4 7 3 168. Cr im e passional........................................................................................................................................... 4 7 3 169. Crim e p e rm a n e n t e .................................................................................................................................... 4 7 4 170. Crim e pluriofensivo................................................................................................................................. 4 7 4 171. Crim e plurissubje tivo............................................................................................................................... 4 7 4 17 2. Cri me plurissu bsistente......................................................................................................................... 4 7 4 173. Crim e p o l ít ic o ............................................................................................................................................. 4 7 4 17 4. Crim e po r te n d ê n c ia ................................................................................................................................ 4 75 17 5. Crim e preterd o lo so ................................................................................................................................... 4 75 17 6. Cr im e pre terintencion al......................................................................................................................... 475 17 7. Crim e p rin cip al........................................................................................................................................... 4 7 5 17 8. Cr im e privilegiado.................................................................................................................................... 4 75 17 9. C.rime progressivo..................................................................................................................................... 4 7 6 18 0. Crim e p r ó p r io ............................................................................................................................................. 4 7 6 181. Crim e p u tativ o............................................................................................................................................ 4 7 6 182. Crime qualificado ......... ................................................................................. ................................ 4 7 6 18 3. Cr im e qua li fi ca do pelo resu ltado ...................................................................................................... 4 7 6 184. Crim e s im p le s ............................................................................................................................................. 4 7 7 18 5. Crim e s o c i a l ................................................................................................................................................. 4 7 7 18 6. Crim e soc ietário ......................................................................................................................................... 4 7 7 18 7. Crim e t e n ta d o ............................................................................................................................................. 4 7 7 18 8. Crim e u n ilateral......................................................................................................................................... 477 18 9. Cri me um ssu bsistente............................................................................................................................. 4 7 7 190. Infração penal de menor potencial ofensivo............................................................................... 4 7 7 T ÍT U LO VII . A EX C L U SÃ O DE II.K 1I I Df ......................................................................................
479
CAPÍT ULO I. IN T R O D U Ç Ã O ...................................................................................................................... 1. Il ic itude ou antijurid icidade?.............................................................................................................. 2. Cl áusulas de garantia socia l e individual...................................................................................... 3. Descr imin antes putativas...................................................................................................................... 4. O ele me nto sub jet ivo nas cau sas de exc lusã o de il ic it ude .................................. •■■■
479 4 79 479 479 480
CA PÍTULO 11. CAUSA S LEG AIS DE J U S T I F I C A Ç Ã O .................................................................... 5. Noções g e r a is ...............................................................................................................................................
484 484
S e ç à o 1. O E s t a d o d e Ntc.tssiDADE..................................................................................................................
484
Sumário
49
6 . C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
484
7. R e q u isito s ............................................................................................................................................................... A. A situação de p e r i g o .............................................................................................................................. B. A atualid ade do p e r i g o ........................................................................................................................ C. A inv o lu nta rie dad e na p r o v o ca ç ão do pe r ig o ........................................................................ D. A ine vi ta bi li da de da situ ação de p e r ig o ........................................................................ ............
484
E. F G. H.
48 4 48 5 485 485
A de fe sa de um d ire ito .......................................................................................................................... B a la ncea m ento dos be ns em c o n f l i t o ......................................................................................... Coli são de d e v e re s .................................................................................................................................. A in ex ig ib il id ad e do s a crifíc io .........................................................................................................
485
I. J.
H ip óte ses c o r r e n t e s ............................................................................................................................... C o n c u rs o de pessoas ...........................................................................................................................
486 487
K
Esta do de necessidade p u t a tiv o ......................................................................................................
487
8
A te or ia d ife re n c ia d o ra ..................................................................................................................................
487
9.
Estado s de necessid ade defensivoe a g re s s iv o ................................................................................
488
10 . O d eve r de enfre ntar o p e r i g o ...................................................................................................................
488
11 . F.st ado de necessid ade no D irru o C i v il .............................................................................................
488
S u a ;: II. A L eg it ima D e f en a ..................................................................................................................................... 12 . C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
489 489
13 R eq uisitos ............................................................................................................................................................... A. U m a agre ssão i n ju s t a ............................................................................................................................
489 489
B. C.
435
486 486
Atual idad e ou iminência da a g r e s s ã o ......................................................................................... Defesa de um dir eito ...................... .........................................................................................
489 4 ^9 489 D. Meio s n ecessário s par a a r e a ç ã o ............................................................................................................... 1 Uso m o d e ra d o dos m e i o s .......................................................................................................................
14. A controvérsia sobre a ausência de provocação do ofendido .............................................. 15. A chamada legítima defesa putativa........................................................
.......
........
490
16. A legitima defesa no Direito Civil .............................................................................. 490
Sct au III. O Esikiio Cumprimento 00 Dever Li c . a l ................................................................................." 17 . C o n c e i t o ................................................................................................................................
„
..................
18. R eq u isito s ......................................................................................................................................................... 19. O abuso de a u t o r i d a d e .........................................................................................................
......
20 . O descumprimento de ordem ilegal...........................................................................................
....... .
S e ç ã o IV. O E x e r c íc io R e c i t a r d e D i r e i t o ................................................................................................ 21. C o n c e i t o .............................................................................................................................................................. 22. R eq u isito s .........................................................................................................................................................
490 491 ^ 492 492 492 .. .. . 492 ^
23. O exercício regular de direito no Direito Civil........................................................................... SEÇÃO V. O Cl MPRIMENTO DE U m MANDATO................................................................................................... 24. N o ç õ e s g e r a i s ................................................................................................................................................. 25. A imunidade p a r l a m e n t a r ............................................................................................................................. v 26. A im u nid ad e p ro fiss io n al.................................................................................................................... C A P IT U L O III. O EX C E S S O NAS CA USA S DE J U S T I F I C A Ç A O ................................................
27. Noções gerais.........................................................................................................................................
493 493 ^ ^ . . 494 496 4yO
50 I RtNÉ A
r i el
Dotti • C
urso
de
D
ir e it o
P e n a l - Pa r t e C
ir a l
2 8 . O ex ce ss o d o l o s o ........................................................................................ 29 . O ex ce ss o c u l p o s o ..................................................................................... 30. Impunidade do excesso..........................................................................
CAPÍTULO IV. A JUS TI FIC AÇ ÃO NOS TIPO S CU LPOS OS.... 3 1. N o ç õ es g e r a i s ............................................................................................... 3 2 . A legíti m a d e f e s a ........................................................................................ 33. O estado de necessidade .................. 34. O consentimento do ofendido.......
............................
...
...........
CA PÍ TU LO V CAU SAS SU PR AL EG AI S DE J U S T I F I C A Ç Ã O ...................................................... 500 35. Noções g e r a is ............................................................................................................................................... 500 36 . O consentimento do ofendido............................................................................................................. 500 37 . O risc o p e rm itid o ...................................................................................................................................... 501 38 . As norm as de c u lt u ra .............................................................................................................................. 5 0 2 T ÍT U L O VIII . A ISEN ÇÃ O DE P E N A .....................................................................................................
503
CAPÍT ULO I. I N T R O D U Ç Ã O ...................................................................................................................... 1. Noções g e r a is .............................................................................................................................................. 2. Kx clu sã o de culpa bilid ad e e isenç ão de p e n a ........................................................................... 3. Esc usa absolutoria.....................................................................................................................................
503 503 504 504
CAPÍTULO II. A INIM PUTABILIDADE.................................................................................................... 505 4. Noções g e r a is ............................................................................................................................................... 505 A. O cri téri o b i o ló g i c o .......................................................................................................................... 5 0 5 B. O critério ps ico lóg ico ................ ........... .... 505 C. O crité ri o b iop sicológico................................................................................................................ 506 I. M e n o r i d a d e ............................................................................................................................................. 5. A gara ntia con stitu cion a l...................................................................................................................... 6 . As garant ias lega is......................................................................-.............................................................. A. O Código P e n a l ................................................................................................................................... B. O Có di go de Pro ce sso Penal......................................................................................................... C. O Estat uto da Crian ça e do A dolescente............................................................................... 7. Pr esunção abs ol uta de inim putabilidade...................................................................................... 8 . Causas de exclu são da ili cit ude.......................................................................................................... 9. Ato infra cion al ou c rim e?..................................................................................................................... 10. Medidas aplic áveis às c ria n ç a s............................................................................................................ 11. Medidas aplic áveis aos adolescentes............................................................................................... 12. U m direito de pr ote çã o do m e n o r .....................................................................................................
506 506 507 50 7 50 7 507 507 508 508 50 9 50 9 50 9
S e ç ã o II. D o e n c a M en t a l ou D e s e n v o l v i m e n t o I n c o m p l e t o o u Ri t a r d a d o .....................................
511
Seção
13. 14. 15. 16. 17
Conceito a m p lo ........................................................................................................................................... 5 1 1 Os ch amados “lo uc os de todo gê nero” .......................................................................................... 5 1 1 A privação dos sen tidos e da inte li gênci a...................................................................................... 51 2 A pe rt urba çã o dos sentido s e da in teli gên cia.............................................................................. 51 2 A grave alt er ação de co n sciên cia........................................................................................................ 512
Sumário
| 51
18 . O co n ce ito r es tr ito .............................................................................................................................................
512
19. O sistema vig ente .......................................................................................................................................... 5 1 3 A. A e m o ç ã o ................................................................................................................. ..................... 5 1 3 B
A p a ix ã o ...........................................................................................................................................................
5 13
C A P Í T U L O III. A IM P UTA BILID AD E D I M I N U Í D A ..............................................................................
514
20. A s e m i-im p u ta b ilid a d e ...................................................................................................................................
514
2 1 . A s u r d o - m u d e z ...................................
................................................................................................
514
22. A e p ilep sia..............................................................................................................................................................
515
23. O in d íg e n a ..............................................................................................................................................................
515
C A P I T U L O I V A EM 13RI U , l , Z .......................................................................................................................
518
2 4 . C o n c e i t o .......................................................
.............................................................................................
518
§ 1.° T ipo s d e E mc ui a o ; : / .........................................................................................................................................
518
25. Em b ria gu e z p r e o r d e n a d a .............................................................................................................................
518
2 6 Em b ria gu e z v o l u n t á r i a ..................................................................................................................................
518
27. E m b ria gue z c u l p o s a ........................................................................................................................................
519
28 . E m bri agu ez pr oveni en te de ca so f o r t u i t o .........................................................................................
519
29 . Em b ria g u e z proveniente de fo rça m a i o r ............................................................................................
519
3 0 O utras m o d a l i d a d e s .................................................................................................
...........................
519
3 1 . A em briaguez ao v o l a n t e ..............................................................................................................................
519
§ 2. ° A EMDRIAOl-h^ E A CUI.PAML1DA.D1-.................................................................................................................
520
3 2 . A re gra g e r a l .........................................................................................................................................................
520
§ 3." HlPOThMS r>F Lxi LLSÁÜ DA Cl LPABILIDADE...............................................................................................
520
3 3 . C a s o fo rtu ito e força maior .......................................................................................................................
520
C A P ÍT U L O V IN EX IG IB IL ID AD E DE C O N D U T A D IV E R SA ........................................................
521
3 4 . N o ç õ e s gera is ....
..........................................................................................................................
521
3 5 . Hip óte ses le g a is ...................................................... .......................................................................... A. A c o a ç ã o mora l i rr e s is tív e l................................................................................................................
521 522
B. C.
O est ado de necessidade e x c u l p a n t e ........................................................................................... A obediê ncia h ie r á rq u i c a ....................................................................................................................
522 522
3 6 . C au sas s u p r a le g a i s ........................................................................................................................................... A. A cl áusula de c o n s c i ê n c i a ...................................................................................................................
523 523
B. C.
.......... ................. A provo cação da situaçã o dalegítima defesa .............. A desobediência c iv il ...........................................................................................................................
524
D.
O conflito de d e v e r e s .............................................................................................................................
525
52 4
T Í T U L O I X . V I S À O G E R A L D A P I n A ........................................................................................................
527
C A P Í T U L O I. iN I K O I H C Ã O .............................................................................................................................
527
1. C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
527
2. F u n d a m e n t o .........................................................................................................................................................
527
3. F i n s ............................................................................................................................................................................. A. P rev enç ão g era l........................................................................................................................................... B. P rev enção e s p e c ia l....................................................................................................................................
5 27 528 528
52
| R en é A r i el D
otti
• C
urso de
D
ir eit o
P e n a l - Pa r t e G
eral
4. A p ena c o m o p r o cesso de d i á l o g o ........................................................................................................... 5. A incapacidade penal da pessoa jurídica ............................................................................................
528 529
S ec ã o Ú n ic a . E t a pa s d o D in a mis mo P e n a l ........................................................................................................
531
6.
C o m i n a ç ã o .............................................................................................................................................................
5 31
7. A p l ic a ç ã o .................................................................................................................................................................
532
8.
E x e c u ç ã o .................................................................................................................................................................
532
C A P ÍT U L O 11. PR IN C ÍP IO S F U N D A M E N T A I S .......................................................................................
533
9. N oç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
533
10 . O pri nc íp io de hu m a n i d a d e ........................................................................................................................ A. Di re it os H u m a n o s ...................................................................................................................................... B. U m a Te or ia Ger al dos Dir ei tos H u m a n o s ...................................................................................
533 534 535
1 1 . 0 pr incípi o da ante rio rid ade da lei p e n a l ........................................................................................ 12. O pri nc íp io da pe rs o n a lida d e .....................................................................................................................
536 536
13. O pri nc íp io da individ u a liz a çã o ...............................................................................................................
536
14 . O pri nc íp io da p ro p o r c io n a lid a d e ...........................................................................................................
537
15 . O princ íp io da n e c e s s i d a d e .........................................................................................................................
538
16 . O pri nc íp io da s u f ic i ê n c i a ............................................................................................................................
538
17 . O pri ncípio da u ti lid a d e ................................................................................................................................
538
C A P ÍT U L O 111. C L A S S IF IC A Ç Ã O DAS P E N A S .......................................................................................
540
18. Ant ig a c la s s i fi c a ç ã o ..........................................................................................................................................
540
19. Penas institucionais e penas alte rna tiva s .........................
............................................... 541
20 . Pen as al te rn at iv as e p ena s re st ri ti va s de di reit os............................................................................
541
21 . A re volução das pe na s a lte rna tiv as.........................................................................................................
541
2 2 . Espécies de pen as al terna tiv as ...................................................................................................................
543
C A P IT U L O IV. PEN A S PRIVAT IVAS D E LI B E R D A D E .........................................................................
545
23. N oç õe s g e r a i s .......................................................................................................................................................
545
24 . Tendê ncia s d e u n ific a ç ã o ...............................................................................................................................
545
A. M o v im e nto s in t e rn a c i o n a is ................................................................................................................. B. Pro postas n a c i o n a i s ..................................................................................................................................
546 546
2 5 . A m a n u te n ç ã o do sistema d u a l is ta .........................................................................................................
546
S e ç ã o Ú n ic a . E s péc ie s d e P en a P r iva t iv a d e L ibe r d a d e ..............................................................................
547
26 . R e c l u s ã o .................................................................................................................................................................. A, C o n c e i t o .......................................................................................................................................................... B. C a r a c t e r í s ti c a s .............................................................................................................................................
547 547 547
27. D e te n ç ã o ..................................................................................................................................................................
547
A C o n c e i t o .......................................................................................................................................................... B. C a r a c te r ís t i c a s ..........................................................................................................................................
547 547
28.' Pri são sim ple s......................................................................................................................................................
548
A C o n c e i t o .......................................................................................................................................................... B. C a r a c te r ís t i c a s .............................................................................................................................................
548 548
C A P ÍT U L O V. PE N AS RES TR IT IV AS D E DIR E IT O S .............................................................................
549
29 . N oç õe s g e r a i s ......................................................................................................................................................
549
Sumário
53
3 0 . C o n c e i t o .................................................................................................................................................................. 3 1 . In tro d u ção l egisla ti v a.....................................................................................................................................
549 549
32. 33. 34. 35.
O reg im e a n t e r i o r .............................................................................................................................................. Car áter e xa u s tiv o da p r e v i s ã o ................................................................................................................... A u to n o m i a .............................................................................................................................................................. Fu n ç ã o su bst it uti va e c o n tr a d i ç ã o l e g isla ti v a .................................................................................
550 550 551 551
36. Condições de aplicação........................................ ........................................................................................
552
A. O p ro b lem a da r e i n c i d ê n c ia ............................................................................................................... B A conc essão do benefício ao reinc iden te ................................................................................... C. A con cess ão do benefício nos crimes de vi olê nc ia e a m e a ç a ..........................................
552 553 553
37. C o n v e r s ã o ............................................................................................................................................................. A. C o n c e i t o ......................................................................................................................................................... B. H ip ó te s e s ........................................................................................................................................................ B .l . D e s c u m p rim e n to da r e s t r i ç ã o ......................................................................................................... B. 2 Co n d e n a ç ã o à pe na pr ivativ a de li b erd ade..............................................................................
554 554 554 554 555
3 8 . D e t r a ç ã o ..................................................................................................................................................................
555
S eç ã o 1. E s péc ie s d a s P e n a s R r s t r it iva s d e D ir e it o s ...................................................................................
556
3 9 . P restação p e c u n iá r ia ........................................................................................................................................ A. N o ç õe s g e ra is............................................................................................................................................... B. C o n c e i t o ......................................................................................................................................................... C. Pre staç ão pe cun iá ri a e m ul ta r e p a r a t ó ri a .................................................................................. D. Mul ta re par ató ri a e m ul ta p e n ite n c iá ri a ..................................................................................... E. L i m it e s ..............................................................................................................................................................
556 556 556 557 557 557
4 0 . Pe rd a de bens e v a l o r e s .............................................................................................................................. 558 A. N o ç õ e s g e ra is........................................................................................................................................... . 558 B. C o n c e i t o ......................................................................................................................................................... 5 5 8 C. Perda de bens e valores e o co nf is co ............................................................................................. 5 5 8 D. A c o nstitucionalid ade da p re v is ã o.................................................................................................. 5 5 9 E C a ráte r c o m p e n s a t ó r i o .......................................................................................................................... 5 5 9 E L im it e s .............................................................................................................................................................. G. O F u n d o Penit e nciário N a c io n a l....................................................................................................
560 560
41. Prestação de serviços à comunidade ou a en ti da des p ú b lic a s ................................................ A. C o n c e i t o ......................................................................................................................................................... B. A p l i c a ç ã o ........................................................................................................................................................ C. A e x p e riênc ia e s t r a n g e ir a ....................................................................................................................
560 560 561 5 61
D. A ex periência b ra s ile ira ......................................................................................................................... E. D u r a ç ã o ........................................................................................................................................................... E O se nt id o ut ili tá rio da pe na : um ex e m p lo n o t á v e l ..............................................................
563 564 564
4 2 . Interd iç ão tem por ária de d ir e ito s ............................................................................................................ A. C o n c e i t o .......................................................................................................................................................... B. E s p é c i e s ...........................................................................................................................................................
565 565 566
B.l. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de m a nd ato el eti vo ( CP, art . 4 7 . I ) ................................................................................................................. 5 6 6 B.2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilita ção especial, de licença ou autoriza ção do poder público (CP, art 47 , II)... 56 6
54
I R en é A
r i el el
D
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D
ireito
P e n a l - Pa r t e G
ir a l
B.3. Suspensão de auto rizaçã o ou de habilitação para dirigir veículo (CP, (CP, art. 47 , III)... III)... B.4. Proibição de freqüentar determinados lugares (CP, art. 47, IV) ............................... C. D u r a ç ã o ............ ................. ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... .......... .......... ................ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .........
56 7 567 569
4 3 . L im it a ç ã o de fi m de s e m a n a ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
569
A. C o n c e i t o ........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... .......... ..... B. D u r a ç ã o ........... ................. ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .....
569 570
4 4 . R e c o l h i m e n t o d o m i c i l i a r ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
570
A. C o n c e i t o ........... ................. ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... .......... .... 5 7 0 57 0 .............................. B. D u r a ç ã o ........... ................. ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ......... .... C. A i n e f ic ác ia d e ss a p e n a .......... ................ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........ ...
570
S l ç a o II. A v a i i.a i. a o C r it ic a ................................................... ..................................................................................................... .................................................................................. ................................
571
4 5 . U m a v is ã o p o s i t i v a ............ ................. ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ......
571
46. Urna visão cética ................................................
................................................................................. ............................................... ..................................
572
C A P Í T U L O VI. P E N A S P E ( U N I Á R I A S ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
574
4 7 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................... ..........................................................
.............................................................................. ..............................................................................
574
4 8 . C o n c e i t o de m u l t a ............ ................. ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ..........
575
4 9 . C a r a c t e r í s t i c a s ........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ......
575
50. A multa penitenciária......................................................................................................................................
575
..........
576
C A P Í T U L O V I I . M E D I D A S C A U T E L A R E S C O M E F E I T O S P F N A I S ......................................... 5 2 . N o ç õ e s g e r a i s ........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... .......... ........... ................ .......... .........
578 578
51. A multa reparatória..................................................................................................................
53 . Me d id as c au te l ar e s e me io s de p r o v a .... ....................................................................................................................
.... ................................................
578
..................................................................................... .....................................................................................
578
§ 1. ° Medida Med idass P t s s o a i s ........... ................ .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ..........
579
5 5 . A pris pr is ão p r o v i s ó r i a ........... ................. ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ......
579
A. A pr is ã o em f l a g ra n t e .......... ................ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ......... ........ B. A prisão tem po rá ria ..................................... ... .... ........ ....................... ........................ C. A prisão prev entiva .......................................................................... D. A p r i sã o d o m i c i l i a r ........... ................ ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ..........
579 580 580 581
E. E
581 582
54. Classificação .......................................................
A p ri sã o A prisão
a p ó s a p r o n ú n c i a ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... para ap ela r ....................................................... .......................
............................
582
§ 2.° M edid a s P a t r im o n ia is .............................................................................................. ....................................................................................................................................... .........................................
583
56. Medidas cautelares pessoais diversas da prisão................................. 5 7 . A b us u s ca c a e a p r e e n s ã o .....................................
..................................................................................... .....................................................................................
583
5 8 . O a r r e s t o .......... ................ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........ ... 5 9 . A h ip o t e c a l e g a l ........... ................. ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ....... 60. A indisponibilidade de bens......................................................
......... .........
......
.... .. ..
.
.....................................
583 584 58 4 58 4
§ 3 0 Mi didas de N a t u r e z a M i s t a ........... ................ ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ......
584
6 1 . A f a s ta m e n to d o c a r g o o u e m p r e g o ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
584
62. Suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir ............ .................. ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ......... ....
585
§ 4.° Medidas de Leoi: I
............................................................................................. ................................................................................................................................ ...................................
585
6 3 . A nt e p r o j e t o de re f o r m a se to ri a l do d o C P P ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
585
i -r e n d a
Sumário
I 55
i
6 4 . O P r o je t o 1 5 6 , de 2 0 0 9 ............ ................. ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........
585
T I T U L O X. A C O M 1 N A Ç Ã O DA P E N A ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
587
C A P Í T U L O I. A P R EV IS Ã O C O N S T I T U C I O N A L .... ................................................................................................................................................................
587
1
N o ç õ e s g e r a i s .......... ................ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ........... .....
587
2. E l e n c o nã o e x a u s t i v o ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
587
S f.ç a o I. P f n a s A d mit id a s ............................................... ................................................................................................. .......................................................................................... ........................................
588
3. A pr p r i v a ç ã o da l i b e r d a d e .......... ................ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ........
588
4. A restrição da liberdade ................................................... .................................................................................. ...............................
..............................
588
5. A p r e s t a ç ã o p e c u n i á r i a ........... ................ .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ......... ...
588
6.
A p er d a de be b e n s .......... ................ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ........
589
7. A m u l t a p e n i t e n c i á r i a .......... ................ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ......
589
8.
A mu l ta r e p a r a t ó r i a ........... ................. ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ......... ...
590
9. A p re s ta ç ã o so ci al a l t e r n a t i v a ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
591
1 0. A su s u s p e n s ã o de d i r e i t o s ........... ................ .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ......
591
1 1. As i n t e r d iç õ e s de d i r e i t o s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
591
.............................................................................................. ........................................................................................................................ ..........................
592
S eç ã o II. P i .n a s P r o ibid a s 12. M or te ........
............................................................................................ ................................................................................................................................ ....................................
592
13 . De c a r á t e r p e r p é t u o ............ ................. .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......... .....
593
14 . T r a b a l h o s f o r ç a d o s .......... ................ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .........
593
15 . B a n i m e n t o ........... ................ .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ......... ...
594
16 . D e g r e d o ........... ................ ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ..........
594
17 . D e s t e r r o ........... ................ ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ......... ...
594
1 8. E x í l i o .......... ................ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .....
595
19 . C r u é i s ............ ................. .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......
595
S e ç a o 111. P e n a s T o l e r a d a s ................................................. .................................................................................................... ...................................................................................... ...................................
595
2 0 . S a n ç õ e s pe n ai s in d í g e n a s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
595
C A P Í T U L O II. II. A P R ! : V IS Ã O L E G A L ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
599
2 1 . N o ç õ e s g e r a i s ............................................... .................................................................... .....................
..................................................................... .....................................................................
599
Seç a o I. C ó d ig o P r v u ............................................................................................. ............................................................................................................................................... ......................................................
599
2 2 . P e na s pr iv at iv as de li b e r d a d e ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
599
2 3 . P e na s rest re st ri t iv as de di d i r e i t o s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
599
2 4 . Pena Pe na s de in te rd iç ão pe la v io l a çã o do d e v e r ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
600
2 5 . P e n a de m u l t a ........... ................ ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .....
601
Seç a o II. L ei d a s C o n t r a v e n ç Oe PrNA Pr NAis is............................................ .............................................................................................. ................................................................ ..............
602
2 6 . Pri sà o s i m p l e s ........... ................ ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......
602
2 7 . M u l t a ............................................................................................ .............................................................................................................................................. ............................................................................. ...........................
602
2 8 . E x t i n ç ã o das da s pe na s a c e s s ó r ia s ..
...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
602
S eç á o III. Oi ir a s L e is E s pec i a is .............................................................................................. ............................................................................................................................. ...............................
602
2 9 N o ç õ e s g e r a i s ............ ................. .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......
602
30. C rimes de responsabilidade responsabilidade ( 1) ................................................ .................................................................................................. .............................................................. ............
602
3 1 . C r im e s de re s po n sa bi li da de ( I I ) ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
603
56
R en é A
r ie l
Do m • C
u r s o de
D
ir eit o
P i n a l - Pa r t e C . r a l
3 2 . C r im e s de r es p o n s a b il i d a d e ( I I I ) ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
603
3 3 . Cr C r i m e s de re s p o n s a b il i d a d e ( I V ) ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
603
34 . C r im e s de v io la çã o de te l e c o m u n i c a ç ã o .... ....................................................................................................................................................................................
604
3 5 . C r i m e s m i l i t a r e s .......... ................ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ..........
604
3 6 . C r i m e s de s o n e g a ç ã o fi sc al ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
604
3 7 . C r i m e s e l e i t o r a i s ........... ................ ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......
604
3 8 . C r i m e s de i m p r e n s a ........... ................ ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... .......... ....
605
3 9 . S a n ç õ e s pe na is da c u l tu r a i n d í g e n a ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
605
4 0 . C r i m e s p o l í t i c o s .......... ................ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... .........
606
4 1 . C r im es re la ci o n a d o s à cr ia n ç a e ao a d o l e s c e n t e .... ................................................................................................................................................
606
4 2 . C r im e s c o n tr a o c o n s u m i d o r .... .................................................................................................................................................................... ................................
606
4 3 . C ri m es rel ac io na d os ã im p ro b id a de a d m in is tr a ti v a .... ....................................................................................................................................
607
4 4 . C r i m e s de t r â n s i t o .......... ................ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ......... ....
607
4 5 . Cr C r im e s c o n tr a o m e i o a m b i e n t e ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
608
46 . C n m e s de viol ên ci a do m és ti ca e fam iliar co n tr a a m u l h e r .... .............................................. ........................................................
609
4 7 . C r im e s r e l a c i o n a d o s a d r o g a s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
609
T Í T U L O XI A A P L I C A Ç Ã O DA P E N A ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
611
C A P Í T U L O I. I N T R O D U Ç Ã O ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
611
1. A i m p o r t â n c ia da at iv id ad e j u d i c i a l .... ......................................................................................................................
.... ................................................
611
2. A ap li c a ç ã o da p en a e o de vi do p r o c e ss o le g a l .... ........................................................................................................................................................
611
3 . A a p li c a ç ã o da pe na no p r o c e s s o li t ig io s o .... ..............................................................................................................................................................................
611
4. A ap li ca çã o da pe na n o p r o c e d im e n to c o n s e n s u a l .... ........................................................................................................................................
612
......
612
C A P Í T U L O II. A M E D I D A C O N C R E T A DA P E N A .... ............................................................................................................................................................
614
6 . N e c e s s i d a d e e s u f ic iê n c ia da p e n a ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
614
7. A f u n d a m e n t a ç ã o da m e d i d a da p e n a ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......
614
8 . A i n d iv i d u a li z a ç ã o da p e n a ........... ................. ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ .......... ....
614
S eç ã o I. A In d iv id u a l iz a ç à o L e g a l ................................................. ................................................................................................... ...................................................................... ....................
614
9. N o ç õ e s g e r a i s ........... ................. ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ..........
614
10 . C o n c u r s o d e c i r c u n s t â n c i a s ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
615
S e c Ao II. A I n d iv id u a l iz a ç à o J u d i c ia l ............................................................................................... .................................................................................................................. ...................
615
......
615
5. A discussão sobre a constitucionalidade dessa des sa o p er aç ão ........................
1 1 . N o ç õ e s g e r a i s ........... ................. ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... .........
1 2 . O e s t a b e l e c i m e n t o da p e n a - b a s e ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
615
1 3. O s limit lim it es d o tipo ti po fu n d a m e n t a l ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
616
§ 1.° F ix a ç ã o a ba ix o d o L imit e M ín imo ............................................................................................ ............................................................................................................... ...................
616
1 4. I m p o s s i b i l i d a d e ........... ................ .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ......
616
15 . P o s s i b i l i d a d e ........... ................. ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ..........
617
§ 2.° F ix a ç ã o a c ima d o L imit e MAx i m o ............................................................................................ .............................................................................................................. ..................
618
1 6. I m p o s s i b i l i d a d e ........... ................ .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ........... ............ ..........
618
17 . P o s s i b i l i d a d e .......... ................ ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... .......... ........... ........... ....... ........... ................. ........... .......... ........... ........... ........... ............ ........... ........... .......... ....
618
Sumário
57
C A P Í T U L O I I I . C I R C U N S T A N C I A S M O Ü 1 H C A D O R A S D A P E N A ..........................................
619
18 . N oç õe s g e r a i s ......................................................................................................................................................
619
S f ç Ao 1. C i r o .i n s t An c .ia 5 A g r a v a n t e s ...................................................................................................................
619
19 . “ Non bis in id e m ” ............................................................................................................................................
619
§ I.° C ir c u n s t â n c ia s c o n s t i t u i ivas d o C r i m f ................................................................................................
619
20. C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
619
21. E s p é c i e s ...................................................................................................................................................................
620
§ 2 ° C ir c u n s t â n c ia s q ua l i f u a d o r a s d o C r i m e .............................................................................................
620
22. C o n c e i t o .................................
....................................................................................................................
620
..........................................................................................................
620
§ 3 . ° C a r a c il r í s ii c \s d a s A g r a v a n ii s .................................................................................................................
621
24. C aráter exa ustiv o da s hi pót eses l e g a i s ................................................................................................
621
2 5. C a ráter obrig atóri o de a p l i c a ç ã o .............................................................................................................
621
26. lnaplicabilidade nos crimes culposos ......................... -.......................................................................
621
2 3 . E s p é c i e s ........................
§ 4,° Ci.ASsinc.ACAO d a s A g r w a m i
.....................................................................................................................
27. Circunstâncias de caráter pessoal ou subjetivas ..................
621
............................................
621
2 8. C ircu n stân cia s de car á te r o b j e t i v o .........................................................................................................
621
§ 5 ° R e l a ç ã o d a s A g r a v a n ie s .................................................................................................................................
622
........ ......................................................................................................... 2 9 A. Ef ei to s da r e in cid ên c ia.............................................................................................................................. 2 9 - 3 ln co n st it uc io n al id ad e da re in c id ê n c ia .... ....................................................................
622
2 9 . A r e i n c i d ê n c i a ..........
623 624
3 0 . Demais h ip ó te se s ............................................................................................................................................... 6 2 5 A. P o r mo tiv o fútil ou t o r p e ..................................................................................................................... 6 2 5 B. Para facilitar ou assegurar a exe cu ção , a ocu ltaçã o, a impunidade ou a vantagem de o u tro cr im e ........................................................................................................................................... 6 2 6 C. À traição, de embo scada ou m ediante dissimulação, ou outro recu rso que dificul to u ou to r n o u im po ss ív el a de fe sa do of e n d i d o .................................................................... 6 2 6 D. Co m em prego de veneno , fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cr ue l, o u de q ue po di a re su lt ar p eri go c o m u m ..................................................................... E. C o n tr a as ce n de n te , de sc en d en te , ir mã o ou c ô n ju g e .......................................................... F
Com abuso de autoridade ou prcvalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou de violência contra a mulher na forma da lei específica ...
626 627 627
G. Co m ab uso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou p r o f i s s ã o ......................................................................................................................................................... 6 2 7 H. Co ntr a criança , pessoa maio r de 60 an os, enfer mo ou mul her g rá vi d a................. 6 2 8 I. Qu an do o ofe nd ido esta va soli a imed iata pro teç ão da au to ri d a d e ........................... 6 2 9 J. E m ocasião de incêndio, naufrágio , inundação ou qualquer calamidade púb lic a, ou de d esg raça partic u lar do ofendido . .......................................................................... 6 2 9 K. Em estado de emb riaguez pre ord enad a.. .. .. ................................ 6 3 0
....................
L. Ag rav ant es c m lei es pe ci ai s......
■■
630
§ 6 .° Agr ava ni es no caso de co n c i uso de Pi s soa s......................................................................................
630
3 1 . J u s t i f i c a ç ã o ......
.......................
32 Hipóteses......................................................
....
.............
.....................................
...........................................................................
630
.................................................................
631
58
J R en é A
r i el
D
otti
• C
urso
de
D
ir e it o
Pe n a l - Pa r t e G
ekal
A. A liderança in telectu al............................................................................................................................
631
B. A c o a ç ã o e o i n d u z i m e n to ...................................................................................................................
631
C. A insti gaç ão e a d e t e r m i n a ç ã o ........................................................................................................... D. O in te re sse de o bter v a n t a g e m .........................................................................................................
631 632
S eç ã o II. C ir c u n s t â n c ia s A t e n u a n t e s ..................................................................................................................
632
33. O br ig ato ried ad e...................................................................................................................................................
632
3 4 . R e l a ç ã o .....................................................................................................................................................................
632
A. A id ad e inf er io r a vi nte e u m a n o s .................................................................................................
632
B. A id ad e s u p er io r a setenta a n o s ........................................................................................................ C . O d e s c o n h e c i m e n t o d a l e i ...................................... ..........................................................................
633 634
D. O rele vante v alo r so ci al da c o n d u t a .............................................................................................. E. O rele van te valo r m o ral da c o n d u t a ..............................................................................................
634 635
F.
A te nta tiv a de ev ita r ou m in or ar as co n se q ü ên ci as do c r i m e ........................................
635
G. A re p ara ção d o d a n o an te s do j u l g a m e n t o ................................................................................
635
H
A c o a ç ã o res istív e l....................................................................................................................................
635
1. J .
O c u m p r i m e n to de or d em de au to ri d ad e s u p e r io r ............................................................... A influ ência de vio lenta e m o ç ã o p ro v o c ad a p or ato injustoda v í t i m a ..................
635 636
K. A confissão espontânea da autoria do cr im e ...........................................................................
636
L. A prática do crime sob a influência de multidão em t u m u l t o ........................................
637
35. A tenu ante de c ausa atíp ic a ...........................................................................................................................
638
S e ç â o III. C a us a s d e E s pec ia l A u me n t o o u D imin uiç ã o d a P e n a ..........................................................
638
36. C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
638
37. E x e m p lo s ................................................................................................................................................................. A. Causasde especial aumen to de pena previstas no Código Pe na l ...............................
639 639
B. C.
Causasde especial aum ento de pena previstas em leis espe cia is ............................... Causasde especial diminuição de pena previstas no Código P en al .........................
639 639
D
Causasde especial dim inui ção de pena previstas em leis espe cia is .........................
639
S e ç ã o IV. C o n c u r s o d e C a us a s M o d if ic a d o r a s d a P e n a ............................................................................
639
38. N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
639
39. E s p é c i e s .................................................................................................................................................................... A. C o n c u r s o de c ir cu n s tâ n ci as ag ra v an te s e a te n u a n t e s .........................................................
640 640
B. Co ncu rso de causas de especial aum ento ou d i m i n u i ç ã o d a p e n a ..............................
640
C A P I T U L O IV. O C O N C U R S O D E I N F R A Ç Õ E S ....................................................................................
642
4 0 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
642
4 1 . C o n c u r s o de in fraç õ es e c u lp a b il id a d e ...............................................................................................
642
S eç ã o I. O C o n c u r s o M a t er i a l ..............................................................................................................................
642
42. C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
642
4 3 . C o n c u r s o mate ria l e r e in c id ê n c ia ............................................................................................................
643
4 4 . A plic ação c u m u l a t i v a ......................................................................................................................................
643
S eç ã o II. O C o n u r s o F o r m a l ................................................................................................................................
643
45. C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
643
46 . C o n c u r s o h o m o g ê n eo e c o n c u r s o h e t e r o g ê n e o .............................................................................
644
Sl MÁRIO
59
47. C o n c u r s o pr ó pr io e c o n c u r s o im p r ó p r i o ...........................................................................................
644
4 8 . Punib il id ade d o c o n c u r s o ...........................................................................................................................
644
S eç ã o III. O C io me C w i i n i a u o .............................................................................................................................
644
4 9 . Referên cia h i s t ó r ic a ..........................................................................................................................................
644
50 . C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
645
51. Aumento especial de pena ...................................
..................................................................................
645
5 2 . As p ec to s p ar ti cu la re s q u a n to ao c r im c c o n i i u u a d o ....................................................................
646
A. C r im c e c o n tr a v e n ç ã o ............................................................................................................................. B. C rim es d olo so s e c r im es c u l p o s o s .................................................................................................
646 646
C. Crim es simples c (. ri me s q u alif icad os.......................................................................................... D. F o r m a s qua lif ic ad as d iv e r s a s ............................................................................................................ E. C r im e s c o n s u m a d o s e cr im e s t e n t a d o s .....................................................................................
646 646 647
I. Pluralid ade de v í t i m a s ........................................................................................................................... G. Ro ub os d if e r en tes .....................................................................................................................................
647 647
H. Roubo e f u rto ............................................................................................................................................ I. Latrocín io e r o u b o .............................................................................................................................. J. R oubo e s e q ü e s t r o ...............................................................................................................................
647 647 647
K. R oubo e e x t o r s ã o ........................................................................................................................................ L. C alún ia e d if a m a ç ã o ............................................... ....................................................................... M. Pecu la to e fa ls id ad e de d o c u m e n t o ................................................................................................ N . O e l e m e n t o s u b j e t i v o ...................................... ... ....................................................
647 648 648 648
..........
648
5 3. C r im e c o n tin u a d o e re it er aç ão cr i m i n o s a .........................................................................................
648
...........
649
5 4 . A o p er açã o trifa sic a ..........................................................................................................................................
649
5
>. A pena b a s e ......................................................................................................................................................
649
5 6 . Fr a ç õ e s não co m p u tá v eis na p e n a ..........................................................................................................
650
O. A s uspen são d o p r o c e s s o ..................................................................................
CAPITULO V. O ( AI CL 1.0 DA PEPJA...........................................................................
C A P I T U L O VI. A PI K SK, \ü D \ PI NA RESTRITIV A DT D IR EI T O S ...................................... 651 5 7 . N oç ões g e r a i s ......................................................................................................................................................
651
5 8 . SubsLiu ii ção...........................................................................................................................................
■
65 1
59. In div iduali zação ...............................................................................................................................................
651
C AP ITl.L O VII. API.IC U Ao I U P F N X D l MULTA..
...........
..................
652
6 0 . N o ç õ es g e r a i s ..................................................................................................................................................... 6 1 . S u b stitu iç ã o ...........................................................................................................................................................
652
A. S ub stituição s im p le s ................................................................................................................................ B. Substi tuiç ão c u m u l a d a ..........................................................................................................................
652 652
62. I n d iv íd u a liz a çã o .................................................................................................................................................
D )*
6 3 . C o n c u r s o de c r im e s ..........................................................................................................................................
653
CA PÍ TU LO VIII. OS LIM lTC S l'l[ VPI K U U ) I U PHNA .............................................................
655
6 4 . Os lim ites das pe na s pr iv at iv as de li b e rd a d e ...................................................................................
655
65. Os limites das penas restiitivas de direito .........................................................................................
6
66.
655
.
O s limit es da pena de m u l t a .......................................................................................................................
j i
60
| R en é A
r i el
D
otti
• C
u r s o de
D
ir e it o
P e n a l - Pa r t e G
eral
T Í T U L O XI I A E X E C U Ç Ã O DA P E N A ......................................................................................................
657
C A P ÍT U L O 1. O DI R E IT O D E E X E C U Ç Ã O P E N A L .............................................................................
657
1. C o n c e i t o ..................................................................................................................................................................
657
2. D e n o m in açã o da di s cip lin a .........................................................................................................................
657
3. Referência h is t ó r i c a ..........................................................................................................................................
658
4. A u t o n o m ia ..............................................................................................................................................................
658
5. Natureza j u r íd ic a ................................................................................................................................................
658
6 . Princípios fu n da m e ntais................................................................................................................................
658
7. Suj ei to s pas si vos da e x e c u ç ã o p e n a l .....................................................................................................
659
A. Preso p r o v isó r io .......................................................................................................................................... B C o n d e n a d o ....................................................................................................................................................
659 659
C. I n t e r n a d o ........................................................................................................................................................ D. E g r e s s o ............................................................................................................................................................
659 659
8 . Ór gãos da e x e c u ç ã o p e n a l ............................................................................................................................
660
C A P ÍT U L O II. OS E F E I T O S DA C O N D E N A Ç Ã O .................................................................................
661
9. N o ç õ e s g e r a i s ................................................................................................................... ...................................
661
10 . Loc alização si ste m átic a do in s titu to .......................................................................................................
661
11 Ef ei to s p e n a i s .....................................................................................................................................................
661
12 . Efe it os p r o c e s s u a is .........................................................................................................................................
662
............................
662
...............................................................
663
13 . Efe ito s ci vi s e c o m e r c ia is ........................................................................... 14. Efeito s ad m in istr a tiv o s................................................
15. O utro s e f e i to s ......................................................-............................................................................................
664
16. O tr ân si to e m ju lg ad o da c o n d e n a ç ã o ..................................................................................................
664
C A PÍ TU LO 111. E X E C U Ç Ã O DAS PL NA S PRIVATIVAS DE LI B E R D A D E ..............................
665
S eç ã o I. A I n d iv i d u a u z a c ã o E x e c u t iv a ...............................................................................................................
665
17 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
665
18. A cla ssificação d o s c o n d e n a d o s ................................................................................................................
665
19 . O ex a m e cr im in o l ó g i c o ..................................................................................................................................
665
S eçã o II. Os Regimes de E x e c u c a o ........................................................................................................................
666
2 0. N o ç õ es g e r a i s .......................................................................................................................................................
666
2 1. C o n c e i t o ..................................................................................................................................................... 22. E s p é c i e s .................................................................................................................................................................... A. Re gim e c o m u m ... . ... ......... .............................................................................. B. Reg im e esp ecia l para a m u l h e r ...................................................................................................... C. D.
Regime especial para o ín d io .................................................................... Reg im e es pec ia l pa ra o i d o s o ...................................................................
66 6 66 6 666
667
........................... ............................
667 667
23. F o r m a p ro gre ss iv a da e x e c u ç ã o ............................................................................................................... A. P ro g re ss ão no re g im e e in di vi du al iz aç ão da p e n a .............................................................. B. A inconstit ucion alidade da regra proibitivada p r o g r e s s ã o ..............................................
66 8
669 669
24 . T ra ns fe rê nc ia , pr og re ss ão , re gr es sã o e c o n v e r s ã o .........................................................................
670
§ 1 ° R eg r a s d o R eg ime F e c h a d o ............................................................................................................................
671
25. N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
671
Sumário
61
2 6 . C o n c e i t o .................................................................................................................................................................................
671
2 7 . C a r a c t e r í s t i c a s ...................................................................................................................................................................
671
§ 2 . ° R eg r a s d o R e j Im e S em ia bf . r t o .................................................................. ...............................................................
671
2 8 . N o ç õ e s g e r a i s ....................................................................................................................................................................
671
2 9 . C o n c e i t o .................................................................................................................................................................................
672
3 0 . I n e x i s t ê n c i a de e s t a b e l e c im e n t o o u fa lta d e v a g a ...................................................................................
672
§ 3 . " R e g r a s d o R e g im e A b e r t o ............................................................... ................................................................... ........
673
3 1 . N o ç õ e s g e r a i s .....................................................................................................................................................................
673
3 2 . C o n c e i t o .................................................................................................................................................................................
673
3 3 . I n e x i s tê n c i a d e e s t a b e l e c i m e n t o o uf a l t a d e v a g a ..................................................................................
674
S e c a o III. E s t a b e l e c im e n t o s P e n a i s ..................................... .................................................................... ......................
674
3 4 . N o ç õ e s g e r a i s .....................................................................................................................................................................
674
A. C o n c e i t o .......................................................................................................................................................................
675
B.
A a r q u i t e t u r a p r i s i o n a l .....................................................................................................................................
675
C . A h i s t ó r i c a “falt a de v e r b a s ' 1 ..........................................................................................................................
676
3 5 . R e g r a s m í n i m a s d a a r q u i t e t u r a p r i s i o n a l ...................................................................................................
677
3 6 . N a t u r e z a e f in a l id a d e ...................................................................................................................................................
677
3 7 . E s p é c i e s de e s t a b e l e c i m e n t o s ...............................................................................................................................
678
§ 1.° A P e n i u - n u a r i a ................................................................................................................................ .................................
678
3 8 . N o ç õ e s g e r a i s ....................................................................................................................................................................
678
3 9 . P e n i t e n c i á r i a p a r a m u l h e r e s e p a r a h o m e n s ...............................................................................................
678
§ 2.° A C o l ô n ia A g r íc o l a , I n d u s t r i a l o u S im il a r ................................................................................................
679
4 0 . N o ç õ e s g e r a i s .....................................................................................................................................................................
679
4 1 . C a r a c t e r í s t i c a s ...................................................................................................................................................................
679
§ 3.° A C a s a d o A l ber c a d o ................................................................................................................................ ...................
679
42
N o ç õ e s g e r a i s .....................................................................................................................................................................
679
4 3 . C a r a c t e r í s t i c a s ...................................................................................................................................................................
679
§ 4 ° O C e n t r o d e O bs er v a ç ã o ...................................................................... ................................................................... ...
680
4 4 . N o ç õ e s g e r a i s .....................................................................................................................................................................
680
4 5 . C a r a c t e r í s t i c a s ...................................................................................................................................................................
680
§ 5 ° O H o s pit a l d e C u s io d ia e T r a t a me n t o P s iq i i a i r i c o ................................................................... ...........
680
4 6 . N o ç õ e s g e r a i s .....................................................................................................................................................................
680
4 7 . R e q u i s i t o s, n e c e s s i d a d e e f i n a l i d a d e s ............................................................................................................
681
§ 6.° A C a d ei a P u bl i c a ............................................................................................................................. ..................................
681
4 8 . N o ç õ e s g e r a i s .....................................................................................................................................................................
681
4 9 . N e c e s s i d a d e e f i n a l i d a d e s ........................................................................................................................................
681
Se çá o IV. Os L)i vl re s, os D ire itos e
a
D i sc i p l i n a ..................................................................................................
681
5 0 . A e s p e c i f i c a çã o n e c e s s á r i a .......................................................................................................................................
681
5 1 . A a s si s t ê n c i a e m g e r a l ................................................................................................................................................
682
5 2 . A a s si s t ê n c i a e m e s p e c i a l ..........................................................................................................................................
682
A. A s s i s t ê n c i a m a t e r i a l ..............................................................................................................................................
682
62
R í .n é A
B. C. D. E. F G.
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• C
D
urso di
ir e it o
P e n a l - Pa r t e G
i r al
...................................... 6 8 2 Assistência j u r íd ic a ........................................................................................................................ 683 Assistência ed uc aci on al ...... ....................... 684 ..................... .................. Assistência so ci al ................. ........................................ ............................................... 684 Assistência relig io sa........................................................................................................................... 684 Assistência ao eg re s s o ............................................................................................................................... 6 8 5 Assistência ã s a ú d e ......................................................................
5 3 O trabalh o p r i s i o n a l .........................................................................................................................................
685
SFCAO V. Sl PERVENIÉNCIA DE DOENÇA M üMA L....................................................................................................
687
54 . A so luç ão l e g a l ....................................................................................................................................................
687
5 5 . C o n c e i t o d e d o e n ç a m e n t a l .......................................................
..................................................
687
5 6 . A hip óte se da p ertu rbação da s aú d e m e n t a l ......................................................................................
687
............................
5 7 . R e c o l h i m e n t o d o c o n d e n a d o .........................................
.... 6 8 7
5 8. R eco lhim en to do preso p r o v i s ó r io ......................................................................................................... 59. Recolhimento de reu interditado ..............................................................
..................
687 . 687
60 . E stab elec im ento a d e q u a d o ..........................................................................................................................
688
61. Conversão da pena privativa de liberdade em meclida de segurança ...............................
688
.................
62. Duração da medida de segurança substitutiva................
.. .
63 . S uspensão da e x e c u ç ã o da m u l t a ............................................................................................................
.............
64. Suspensão da exec uç ão das penas restritivas de d ire ito s ........ Sl ca o VI. A Exec w Ao
da
6 5 . N o ç õ es g e r a i s ..........
Ptna
em
M t i o L i v r e .............................................
.......................................
.......................
688 688 688 689
......................................................
689
§ 1.° A Su s pen sã o c o n d ic i o n a i d a P e n a ..............................................................................................................
689
66. C o n c e i t o .................................................................................................................................
................
689
67. N atu reza j u r íd ic a ............................................................................................................................................
689
68. E s p é c i e s ....................................................................................................................................................................
690
69 . O supo sto dir ei to s u b je tiv o ........................................................................................................................
691
70 . R e quisitos....................................................................................... A. Si tua ções pe cul ia res ................................................. B.
..................................... ... 6 9 3 ............. ........................... 694
............................... ...................................... ..
(. ri m es h ed io nd os e i n d u l t o ..........................................................
C . A p l i c aç ã o c o n t e m p o r â n e a e s u c e s s i v a .................. D. Ef ei to s da c o n d e n a ç ã o . . ...........................................
694 69 4 694
71 . C o n d i ç o e s ...................................................................................................................................... ............. A. Perí odo de p r o v a ..................................................................................................................................... B Prorr o gação do pe río do de p r o v a ..................................................................................................
695
72. R e v og a çã o ...............................................................................................................................................................
(-,<•) >
7 3. E x tin ç ã o da p e n a .................................................................................................
...........................
6 96
§ 2.° O l .ivka mi n i o C o n d ic io n a i ............................................................................................................................
696
74. C o n c e i t o .........................................................................................................
695 695
.......................
696
...............................
696
.......................
696
77. t) su po sto dir eito s u b j e t i v o .........................................................
..................................................
697
78. R eq uisito s...............................................................................................
.............................................
697
75 . N atu re za j u r íd ic a .................................................................................... 7 6 . E s p é c i e s .............................................
.........................................
79 . C o n d iç õ e s ...............................................................................................................................................................
<,07
Sumário
| 63
8 0. R e v o g a ç ã o ...............................................................................................................................................................
698
8 1 . E x tin ç ã o da p e n a ...............................................................................................................................................
698
8 2. Pr oib iç ão do l iv ram en to c o n d i c i o n a l ...................................................................................................
699
C A P Í T U L O I V . A E X E C U Ç À O D A S P E N A S R E S T R I T I V A S D E D I R E I T O S ...........................
700
8 3 . N o ç õ e s g e r a i s .......................................................................................................................................................
700
8 4 . A l t e r a ç ã o d a f o r m a d e c u m p r i m e n t o ............................................ ......................................................
700
85. P e r s o n a li d a d e .......................................................................................................................................................
700
S eç ã o 1. P r ps ia ç ã o d e S er v iç o s A C o mu n id a d e o u a E n t id a d es P ú bl i c a s .........................................
701
86 .
N atureza e alc an ce da r e s t n ç à o ................................................................................................................
701
87 . Be ne fi ci ár io s do s serv iços e contr ol e da e x e c u ç ã o ......................................................................
701
88
( o n v e r s à o .............................................................................................................................................................
701
S ec ã o 11. I n t e r d iç ã o T em po r a r ia di D ir l it o s ..................................................................................................
701
89 . N ature za das in t e r d i ç õ e s ..............................................................................................................................
701
9 0 . C o n v e r s ã o ...........................
............................................................................................................
702
S eç ã o 111. L imi t a ç ã o d e F im d e S e m a n a ..............................................................................................................
702
9 1 . Co n tr o le da e x e c u ç ã o e en ca rg o s do e s t a b e l e c i m e n to ..............................................................
702
92 . C o n v e r s ã o ..............................................................................................................................................................
702
C A P ÍT U L O V A E X E C U Ç Ã O DA PI NA DE M U L T A ...........................................................................
703
93. A m ult a c o m o dív ida de v a l o r ...................................................................................................................
703
9 4 . L e g i t i m i d a d e p a r a p r o m o v e r a e x e c u ç ã o ....... .....................................................................................
703
9 5 . P ro c ed im en to s alt er na ti v os de c o b r a n ç a ............................................................................................
705
96 . S up erv en ièn cia de d oe nç a m enta l ou pe rt ur ba çã o da sa úd e me nt al .................................
70 5
C A P Í TU L O VI. A E X E C U Ç Ã O N O CA SO D O C O N C U R S O D E I N F R A Ç Õ E S ..................
706
97 . Penas pr iva ti vas de li ber dad e .
..................................................................................................
706
98 . Pena s restr it iva s de dir e ito s ........................................................................................................................
706
9 9 Penas de m u l t a ....................................................................................................................................................
707
C A P ÍT U L O VII. OS LIM IT ES D E E X E C U Ç Ã O DAS P E N A S ..........................................................
708
10 0. L im it es das pe na s pri va ti va s de li b e rd a d e .........................................................................................
708
101. Limites das penas restritivas de direitos .............................................................................................
710
102. Li m it es da pen a de m u l t a .............................................................................................................................
710
C A P ÍT U LO VIII A D E T R A Ç Ã O .........................................................................................................................
711
103. N oç õe s g e r a i s .......................................................................................................................................................
711
104. C o n c e i t o ..................................
711
............................................................................................................
105. F u n d a m e n t o ....................................................................
.....................................................................
7 11
106. Hip óte ses em qu e se opera a d e tr a ç ã o ..................................................................................................
712
A. B.
Pr isã o p ro v iso r ia ...................................................................................................................................... Pri são a d m in is tra tiv a............................................................................................................................
712 712
C.
Pr is ão p o r inf raç ão pena l di ve rs a ................................................................................................
712
D.
Pr isã o c i v il ...................................................................................................................................................
713
E.
Pe na s re str it iva s de d ir e ito s ..............................................................................................................
713
64
| R en é A
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P e n a l - Pa r t c G
eral
CAPÍTULO IX. A R E M I Ç Ã O ......................................................................................................................... 7 1 4 10 7. N oções g e r a is ...................................................................................................................... ................ 714 10 8. C o n c e ito ......................................................................................................................................................... 7 14 109. I feitos quan to à pena privativa deliberdade............................................................................. 714 110. Efeitos quanto às penas restritivas dedireitos............................................................................. 714 11 1. Natu reza ju ríd ic a ........................................................................................................................................ 715 112. A us ên cia de oferta de trabalh o ........................................................................................................... 715 113. Aci dente no trabalho................................................................................................................................ 716 114. Re voga çã o do ben efício ........................................................................................................................... 716 115. Remição e d e t r a ç ã o .................................................................................................................................. 716 116. Remição pelo e s t u d o ................................................................................................................................ 7 16 T ÍT U L O XIII . A R E A B IL IT A Ç Ã O ..............................................................................................................
717
CAPÍT ULO U N iC O ............................................................................................................................................. 1 C o n c e it o ......................................................................................................................................................... 2. Indicação h is tó ric a .................................................................................................................................... ................ ..... 3. Natureza jurídica.......................................................... . 4. P enas atingidas pela reabili tação........................................................................................................ 5. Si gilo dos reg istro s .................................................................................................................................... 6 . Pre sc ri çã o e reabilitação......................................................................................................................... 7. Requisitos....................................................................................................................................................... 8 . Competência para con hecer do pedid o.......................................................................................... 9. Renovação do p e d id o ............................................................................................................................... 10. Re cu rs o da dec isão c o n ces si v a................................... ... 11. Rec urso da de ci são d en e g ato ria ......................................................................................................... ............... 12. Revogação.............................................................................. 13. O patron ato: esper an ça e fr ustra ção................................................................................................. 14. O drama ambu lan te do egresso ..........................................................................................................
7 17 717 717 7 18 719 7 19 720 7 20 722 722 723 723 723 724 725
T Í T l L O XIV. V I S Ã O G E R A L D A M E D I D A D E S E G U R A N Ç A ................................................
727
CAPiT ULO I. I N T R O D U Ç Ã O ...................................................................................................................... 1. Pe na e medi da de segurança................................................................................................................. 2. C o n c e ito .......................................................................................................................................................... 3. Sist emas : duplo bin ário e vic ar ian te ................................................................................................. 4. Natu reza ju ríd ic a ........................................................................................................................................ 5. E spécies........................................................................................................................................................... 6 . D estinatário s................................................................................................................................................ 7. Su pe rv en iê nci a de doen ça m e n tal..................................................................................................... CAPÍTULO II. PRINCÍPIOS DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA ............................................... 8 . O pri nc ípio da h um anidade................................................................................................................ 9. O princí pi o da necessidade.................................................................................................................. 1 0 . O pr in cí pi o da an teri or id ade da lei p e n a l ................................................................... 1 1 . O princípi o da ju risdicion alidade..................................................................................
727 727 727 727 728 729 729 729 731 731 731 7 31
732
Sumário
65
12.
O princípio da personalidade.............................................................................................................. 73 2 13. O princípio da retroatividade da lei ......... ... ........................................................ 732 CAPÍTULO III. PREVISÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA................................................... 14. Pr ecisão term inológica........................................................................................................................... 15. A previ são legal das medidas...............................................................................................................
733 733 733
CAPÍTULO IV APLICAÇÃO DAS MLDIDAS D t SEGURANÇA............................................... 734 734 16. Pr essupost os legais................................................................................................................................... 734 17. Per iculosi dadc re a l ................................................................................................................................... 73 4 18. Per ic ul osi dade p resum id a.................................................................................................................... 735 19. Aplicação provisória................................................................................................................................ 735 20. Fundamentaçao da sentença............................................................................................................... 21. Su bs ti tu iç ão da pena por medida de seg u ra n ça ........................................................................ 736 73 6 22. Substi tu iç ão de uma medi da por outr a . ......................................................................... 23. P r a z o ............................................................................................................................................................... 736 CAP ÍT UL O V. EX EC U Ç Ã O DAS MEDID AS DE SEG U R A N Ç A ................................................. 24. In ício de exec ução.................................................................................................................................... A. Noções gerais....................................................................................................................................... B. Órgã os da e xe c u ç ã o .......................................................................................................................... 25. Est abele cim en to adequado................................................................................................................... 26. Custó di a ind ev ida..................................................................................................................................... 27. Desin te rnação c on dicion al................................................................................................................... 28. Liberaçã o c o n d ic io n a l............................................................................................................................ 29. Liberação definitiva.................................................................................................................................. 30. P r a z o ............................................................................................................................................................... 31. D etra ç ã o......................................................................................................................................................... 32. Liberação ile g a l.......................................................................................................................................... 33. Per ícia m é d ic a .............................................................................................................................................
738 738 738 738 7 40 740 740 740 741 741 741 741
CAPÍTULO VI. DIREITOS DO IN T E R N A D O ....................................................................................... 34 . A previsão dos direitos do internado............................................................................................ 35 . Recolh imento em lo cal ad eq u a d o .................................................................................................... 36 . Suje ição a tr atam en to..............................................................................................................................
742 742 742 742
C A P ÍIL L O VII. REVOGAÇÃO F. [ X T IN Ç Ã O .................................................................................... 37. Noções g er a is .............................................................................................................................................. 38. Rev oga ção da medi da dc segu ra nça ................................................................................................ 39. Extinção da medida de segurança ......................... ............................................................. 40. Extinção da punibilidade...................................................................................................................... 41 . Pre scri çã o da me di da de segurança..................................................................................................
744 74 4 744 744 744 745
T ÍT U L O XV. A AÇÃO P E N A L ....................................................................................................................
747
CAPÍT ULO I. IN T R O D U Ç Ã O ...................................................................................................................... 1. O tratamen to do tema no C P .............................................................................................................. 2 . Aç ão pen al e ação c i v i l ...........................................................................................................................
747 747 74 8
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3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
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Conceito de ação p e n a l.......................................................................................................................... Conceito de pro ce ss o penal.................................................................................................................. Condições da aç ão p en a l........................................................................................................................ Pressu pos to s pro cessuais........................................................................................................................ Co ndiçõ es de procedibili dade............................................................................................................. “Noti ti a crim inis” ....................................................................................................................................... Inqué ri to policial........................................................................................................................................ Pedido de ex p lic a ç õ e s .............................................................................................................................
748 749 750 752 753 753 753 754
CAPÍTULO II. AÇÀO PENALPÚBLICA................................................................................................... 755 11 . Titularidade................................................................................................................................................... 755 12. D e n ú n cia ........................................................................................................................................................ 755 13. Ação penal pú blica in c on d ic io n a d a ................................................................................................. 75 5 A. C o n c e it o ................................................................................................................................................ 755 B. Princípios.............................................................................................................................................. 756 14. Açã o pú blic a c o n d ic io n a d a................................................................................................................... 756 A. C o n c e i to ................................................................................................................................................ 756 B. Representação...................................................................................................................................... 757 C. Requisição............................................................................................................................................ 757 D. Legit imaç ão co n co rre n te .............................................................................................................. 757 15. Aç ão penal no cri me c o m p le x o .......................................................................................................... 758 16. O as sist en te do MP na açã o p e n a l..................................................................................................... 758 A. C o n c e ito ................................................................................................................................................ 758 B. Leg itim ação ......................................................................................................................................... 759 C. A legi tima ção deente p ú b li c o ..................................................................................................... 759 D. Da ação civil resultante da condenação ................................................................................... 759 17. Ação penal privada subsid iá ria............................................................................................................ 760 CAPÍTULO 111. A Ç Ã O PE NAL DE INICIATIVA PRIV ADA........................................................... 18. C on ceito ......................................................................................................................................................... 19. P rincíp io s....................................................................................................................................................... 20. Titularidade................................................................................................................................................... 21. Q u eix a .............................................................................................................................................................. 22. R eco n cilia ç ã o ............................................................................................................................................... 23. M orte ou aus ên ci a do of endido.......................................................................................................... 24. D eca dência.................................................................................................................................................... A. C o n c e ito ............................................................................................................................................... B. Conta gem do p ra z o ......................................................................................................................... 25. R e n ú n c ia ........................................................................................................................................................ A. C o n c e ito ............................................................................................................................................... B Iispécies................................................................................................................................................. C. Efeitos..................................................................................................................................................... 26. Perdão do ofen d id o................................................................................. ....................... A. C o n c e ito ................................................................................................................................................ B. Hspécies.................................................................................................................................................
76 1 761 761 761 762 762 762 763 763 763 763 763 763 764 764 764 765
C. Pleitos.
....................................................
.............
SrMÁKio
67
..................................
7(-,5
CAPITULO IV. A SUSPENSÃO DO PRCH PSSO ................................................................................ ........ ............... 27. No çó t* fíerais A. A sus pen são do proce sso nas quesLoesprejudicia is ... ....................... ................ B. A suspe nsão do proce sso no interesse do reu ................... ................. ................ 28 Natureza jur ídi ca da susp ensão 110 interesse do reu 29. upo s dc suspensão no inicressc do re u................ ............................... ............. .
S k . a o I . S i ,n n s a o Dl. C a i í a i i u Ci i r a i ..........................................................................................................
755
766 766 766 767
768 7 68
30. Noções gerais.................................................................. ........................................................ 76H I I . A usência......................................................................................................................................................... 768 ..................... 768 32. Revelia ............. ........... ............................................................... ........................ , oy 3 3. Requisitos............................................................................................................. 34. Aspe ct os conlt o\ et tid o s......................................................................................................... .. 769 A. A supos ta lue in slit uci on alid ade da regra... ........ 76Q ..................................... 77 0 ........... B. I rre tro at ivi da de da lei tio\ > ........... C O problema do prazo -l;i presc H< a o ......................................................................................... 77 0 Sl l. >i> II. Sl Nt‘1\s.-u t 'K\llt< I UM .................................................................................................... 770 35. N ouics f e t a i s .............................................................................................................................................. 770 3(5 Requisitos...................................................................................................................................................... 771 ................ 37 Condiuies .................... ...................................................................... ........ 771 38. Pluralidade de réus.................................................................................................... ............................... 772 ............... 30. Concurso de crimes e ctime on iiri ua do ..... ....... 77 2 40 Pei iodo de p ro v a ........................................................................................................................................ 772 41. Revogação do benelieio......................................................................................................................... 772 42 . Conti nuid ade do pro cesso..................................................................................................................... 772 4 > \ exti nção da pu n ibilid ad c.................................................................................................................. 773 ( AP Í T l ILO \ \ D K P FN sA DA AC \i) 1’LNAI ................................................................................. 44. As in frações penais de menor poten cial o lc n s i v o ....................................................................
774 77H
Si „ • 1. Si nviiit i i \(>. Pnor r " u ................................................................................................................. 774 45. A conciliação ............................ .................................................................................. ................ 774 46 k transaç ão....................................... ......................................................................... ...................... 775 47 \ exim i ao da puni bil idade ............................................................................................................... 775 Si <. u> II. A Dl spi \ \i i z a i \ 1 | i m i u ...................................................................................... ....................... 77ti 48. Aí, pra ticas de dc.spen ali za ca o............................................................................................................. 77 6 CA P I I l I O VI A RI I ORM A DO PROC.PSSO PI N \l BRASll P I R O ...................................... 77 7 4 U \ co nce pçã o ori ginal do ( PP e o ad vent o da t P/88.......................................................... 777 50 Os Proje to s de Re to rm a ......................................................................................................................... 777 51. O Pr oj et o de I ei do sen ado I j(S/200
......................................................................
c API 11 I O I A PL Ml i l l ID \ D P....................................................... ......................................................... I. t .onccito ................................................. ....................................................................
779 77>: 779
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2. Posição si s te m á t ic a ...........................................................................................................................................
779
3 . Punib il idad e e p e n a ..........................................................................................................................................
779
4. C o nd iç ões ob je ti vas de p u n ib il i d a d e ...................................................................................................
780
C A P ÍT U L O II. CA US AS E X T IN I IVAS D E P U N I B I L I D A D E .............................................................
782
.......................................................
782
5. C o n c e i t o .....................................................................................................
6 . C a r a c te r ís tic a s .....................................................................................................................................................
782
...........................
782
8 . Relação n ão e x a u s t i v a ....................................................................................................................................
A. No sistem a do C P ...................................................................................................................................... B. N a legi sl açã o e s p e c i a l .............................................................................................................................
783 783 783
9. C o n c u r so de p e s s o a s .......................................................................................................................................
783
C A P Í T U L O 111. E S P E C I F I C A Ç Ã O DAS C A U S A S ....................................................................................
784
10. M o rte do a g e n t e .................................................................................................................................................
784
11. A n i s t ia ......................................................................................................................................................................
784
§ 1.° E> p£ c i e s .....................................................................................................................................................................
785
12. An is ti a p r ó p r i a ....................................................................................................................................................
785
13. Ani st ia i m p r ó p r i a ..............................................................................................................................................
785
7. N atu reza j u r íd ic a ........................................................................................
14. Ani st ia p len a.................................................................................................................................
....................
785
15. Anistia restrita.....................................................................................
.................
785
16. An is ti a i n c o n d i c i o n a l ......................................................................................................................................
786
17. An is ti a c o n d i c io n a l ...........................................................................................................................................
786
§ 2 0 P ro c ed im en to ........................................................................................................................................................
786
18. Lei de E x e c u ç ã o P e n a l....................................................................................................................................
786
19 . G r a ç a .........................................................................................................................................................................
786
§ 1.° E s pé c i e s .....................................................................................................................................................................
787
20. Graça a m p l a ..........................................................................................................................................................
787
2 1 . Graça r e s tr ita ........................................................................................................................................................
787
§ 2 ° P r o c ed im e n t o ........................................................................................................................................................
787
22. Lei de E x e c u ç ã o P e n al....................................................................................................................................
787
23. In d u lto ......................................................................................................................................................................
787
§ 1 ° E s pé c i e s .....................................................................................................................................................................
788
2 4 . Indulto i n c o n d ic io n a l...................................................................................................................................
788
25. In dulto c o n d ic io n a l..........................................................................................................................................
788
§ 2.° So m a d e P e n a s .......................................................................................................................................................
788
26. Deli tos a u t ô n o m o s ...........................................................................................................................................
788
§ 3.° D i s p e n s a d a C o is a J u l g a d a .............................................................................................................................
789
27. C o n c e s s ã o ..........................................................................................................................................................
789
§ 4.° P r o c ed im e n t o ........................................................................................................................................................
789
28. Lei de E x e c u ç ã o P e n a l....................................................................................................................................
789
2 9 . C o m u ta ç ã o de p e n a ..........................................................................................................................................
789
3 0 . R et ro ati vid ade da lei m ais b e n é f ic a ........................................................................................................
790
Sumário
69
A E n te n d im e n to de lei mais be néfic a................................................................................................ B. S uce ssão de leis no t e m p o ................................................................................................................... C. A p u ra ção de m aio r b e n i g m d a d e ......................................................................................................
790
790 790
3 1 . P r e s c r iç ã o ...............................................................................................................................................................
790
A. N o ç õ es g erais................................................................................................................................................ B. C o n c e i t o ..........................................................................................................................................................
790 79]
§ 1.° Especies.....................................................................................................................................................................
791
32. Prescrição da ação penal (prescrição da pretensão punitiva)................................................
79 1
3 3 . P r e s c r i ç ã o d a c o n d e n a ç ã o ( p r e s c r i ç ã o d a p r e t e n s ã o e x e c u t o r i a ) ......................................... 7 91 34. Prescrição pe la pena p r e s u m i d a ............................................................................................................... 7 9 2 § 2.° Prazos........................................................................................................................................................................ 3 5 . C r i t é r i o e l i m i t e s .................
................................................................................................................
§ 3 0 Termo I n i c i a l ...........................................
794 79 4
..............................................................................................
79 4
36. Antes de transitar em julgado a sentença final...............................................................................
794
37. Após 0 tr ân si to em ju lg ad o da c o n d e n a ç ã o ......................................................................................
79 5
§ 4.° C rimes Imp res cr it ív ei s.......................................................................................................................................
795
38. N o ç õ e s g e r a i s ......................................................................................................................................................
795
3 9 . R e l a ç ã o .................................................
......... ...........................................................................................
796
§ 5.° C a usa s Imped it i v a s o u S l s pe n s i v a s .............................................................................................................
796
4 0 . N o ç õ es g e r a i s .......................
..............................................................................................
796
41. A pr ev is ão c o n s ti t u c i o n a l .............................................................................................................................
796
42. A pre vis ão no C P ................................................................................................................................................
796
43. A pre vi são no C P P e na le gi sla ção e s p e c ia l ......................................................................................
796
§ 6 .° Ca us as Ini i. rri ptiv aí.........................................................................................................................................
797
4 4 . N o ç õ e s g e r a i s .......
.........................
.........................................................................................
797
4 5. A previs ão no C P ................................................................................................................................................
797
§ 7 0 Os Vá ri os Tipos de P r e s c r iç ã o ....................................................................................................................
798
4 6 . P resc riç ão das pe nas pr iv at iv as de li b erd ade....................................................................................
798
47. Prescrição das penas restritivas de direitos ......................................................................................
798
4 8. P rescriç ão da pe na de m u l ta .......................................................................................................................
798
49. Pre scrivão das m edidas de s e g u r a n ç a ...................................................................................................
799
50. R ed u çã o dos pra zos de pre scriç ão.
............................................................................................
799
5 1 . P re scri ç ão no ca so d e fuga do c o n d e n a d o .........................................................................................
800
52 . P re sc riç ão no cas o de rev og aç ão do liv ra me nt o co n d i c io n a l................................................
800
5 3. Prescriç ão no s c rim es c o m p l e x o s ............................................................................................................
801
54. Pr escriç ão nos crim es c o n e x o s ...............................................................................................................
80]
55 . Pr es cr iç ão no c aso de c o n c u rs o de c r i m e s ........................................................................................
801
56 . P re scr iç ão n o cas o de crim e c o n t i n u a d o ............................................................................................
801
5 7. P re scriç ão da s pe na s m ais l e v e s ...............................................................................................................
802
58. D e c a d ê n c i a ............................................................................................................................................................
802
59. P e r e m p ç ã o ..............................................................................................................................................................
802
60. R e n ú n c i a .................................................................................................................................................................
803
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61. Perdão do ofendido....................................................................... .. 803 ........ 62 . Retratação....................................................................................................................................................... 8 0 3 63. Casamento do agente com a vítima ........................ ... .. 804 64. Casamento da vítima com terceiro.................................... .......................................... 805 65. Perdão ju dicia l.............................................................. .. 806 6 6 . Pagamento do tributo ou de contribuições.... .................... ........... . 806 1111 I O X V I I. S U M U L A S D A J U R I S P R U D Ê N C I A ............................
...........................
809
CA I" 11II O 1. A IM PO RT ÂN C IA DAS Sl ML l A S .................... 809 1. Noções gerais............................................................................................................................................. 8 0 9 2. A orige m da Súmula do ST1 ....................................................................................... .............. 80 9 3 Cl assi fica ção das S úm u la s.................................... .............. .. . 810 4. Na tureza, li mites e eficác ia das sú m u la s....................................................................................... 8 1 0 5. A Súm ul a de 1 feito V in c u la nte .............................................................................. 811 6 . A relação das Súmula s de Jur ispr udê nci a Predo min ante .. ... 812 .
CAP1H 1.0 II. SUMLLAS DO SUPRFMO l RIBI *AL l F.D LRAL.............................................
813
CAP ÍT UL O III. SÚM UI AS DL E FE IT O V IN C U L A N T E ............................
816
..
CA PITU LO IV. PREC I D[ NT ES DF REPERC l S ÃO GERAi CAP ÍTUL O V SU M I L\S DO Sl P LRIO R TRIB1 INA[
8 17
Dl JUSTIÇA ..............................
819
CA PÍT UL O VI. SL MULAS DO I \TI N 10 TR1BI ' \IFLD FRA I Dl Rl f.l RSO '- .........
821
T ÍT U L O XV IU . A LT ER A Ç Õ E S I EC .I SI .M IV A S..........................................
823
....
CAPÍTULO Ú N IC O ............................................................................................................................................. 8 2 3 1 . Esclarecimento prévio ........................................ . 821 2. R elação ........................................................................................................................ .. 8 2 3 ..... T Í T U L O X I X . J U R I S P R U D Ê N C I A G A R A N T 1 S T A ........................................................................... 84^ ................ 8 4 ) 1 Dout rina (larantista . .... ................................. 2. ( onstanie at u aliz ação ............................................................................................................................. 8 4 5 3. Os precede ntes se le cio na do s....... ... . ............................... ................. 845 BIBLIOGRAI IA........................................................................................... .........................................................
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ÍND1CL A IT A BL11C O E R E M lS M V O .....................................................................................
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urso de
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São múltiplas as disciplinas com as quais opera a Criminalística, podendo-se referir: Medicina Legal, Psiquiatria e Psicologia Forense, Física, Química, DaG loscopia etc. O exame de corpo de delito para a apuração de uma grande variedade de cri mes (homicídio, lesões corporais, dano, incêndio, falsificação de documentos) é indispensável exigência para a validade do processo. 116. Estatística Criminal
A Estatística Criminal é o conjunto de dados numéricos sobre os ilícitos pe nais, seus agentes e suas vítimas, instrumentos, meios e modos de execução, extraídos dos registros oficiais ou particulares e organizados para orientar as pesquisas e os planos de controle da criminalidade. Compreende os registros policiais e judiciários. O art. 809 do CPP estabelece que a estatística judiciária criminal, a cargo do Instituto de Identificação e Estatística ou repartições congêneres, terá por base o boletim individual que é parte integrante dos processos. A matéria é regulada pelo Dec.-lei 3.992, de 30.12.1941. Posteriormente, o Dec. s/n, de 26.09.1995, criou, no âmbito do Ministério da Justiça, o Programa de Integração das Informações Criminais, com o objetivo de reunir as informações através de rede e estreitar a colaboração entre os Estados na luta contra as infrações penais.
TÍTULO III PERSPECTIVA HISTÓRICA DO DIREITO PENAL CAPÍTULO I OS TEMPOS PRIMITIVOS 1. A história da pena é a história da humanidade
O direito comparado revela que o ponto de partida da história da pena coinci de com o ponto de partida da história da humanidade. Em todos os tempos, em todas as raças ainda as mais rudes ou degeneradas, encontramos a pena como o malum passionis quod infligitur propter malum actionis, como uma invasão na esfera do poder e da vontade do indivíduo que ofendeu e porque ofendeu as es feras de poder e da vontade de outrem. É possível, pois, reconhecer a existência da pena como um fato histórico primitivo e não haverá erro se considerarmos justamente no Direito Penal a primeira e a mais antiga camada da história de evolução do Direito e identificarmos o injusto como à alavanca tanto do Direito como da Moral ( L i s z t , Tratado, 1.1, p. 5). 2. Origens místicas e religiosas
As pesquisas antropológicas, especialmente no campo da Etnologia (estudo da cultura dos povos naturais), revelam que o homem primitivo não regulava a sua conduta pelos princípios da causalidade e da consciência em torno de sua essência e circunstância. A retribuição e a magia, por um lado, e a psicologia co letiva, por outro, configuram a cosmovisão da alma primitiva ( J i m e n e z d e Asúa, Tratado, t. I, p. 241). A visão mágica e contraditória do homem e do mundo era aümentada pelos totens e tabus que estavam presentes nas mais diversas formas da pena retributiva. Os totens podem assumir as mais diversas formas de animais, vegetais ou qualquer objeto considerado como ancestral ou símbolo de uma coletividade (clã, tribo), sendo, assim, protetor dela e objeto de tabus e deveres particulares. Nas sociedades primitivas, o tabu era a proibição aos profanos de se relacio narem com pessoas, objetos ou lugares determinados, ou dele se aproximarem, em virtude do caráter sagrado dessas pessoas, objetos e lugares e cuja violação acarretava ao culpado ou a seu grupo o castigo da divindade. 3* A perda da paz e a vingança de sangue
Nas sociedades de estrutura familiar que precederam a fundação do Estado (comunidades que têm o sangue como base) existiram duas espécies de penas:
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a) a punição do membro da tribo que na intimidade se fez culpado para com ela ou os seus membros individualmente considerados; b) a punição do estranh que invadiu o círculo de poder e da vontade do grupo ou de algum dos seus in-| tegrantes. No primeiro caso, a pena se caracteriza pela perda da paz sob variadas formas, sendo o condenado exposto às forças hostis da natureza e dos animais. No segundo, aparece ela como reação contra o estrangeiro e a sua raça, como vin gança de sangue , exercida de tribo contra tribo até a destruição de uma das partes envolvidas ou até que a luta cessasse pelo esgotamento das forças de ambas. Em um e outro caso a pena revela traços acentuadamente religiosos (caráter sacro) e como a paz está sob a proteção dos deuses, a vingança tem o seu fundamento no preceito divino ( L i s z t , Tratado I, p. 6). 4.
Um direito penal do terror e do martírio
Em obra de vários volumes, editada em Lisboa (1856) e dedicada ao Impe rador Dom Pedro II, o jurisconsulto português S i l v a F e r r ã o faz um retrospecto do Direito Penal dos “últimos quatorze séculos das nações modernas”, para con cluir: “A historia do Direito penal é uma historia de crimes moraes, de tyrannias, de horrores, de tormentos, e de sangue, que fazem estremecer a humanidade, que hoje contempla os factos, e que não póde, na presença delles, deixar de recu ar tremendo. Parece impossivel, que houvessem legisladores, juizes, executores da alta justiça, a representar activamente nas repetidas scenas de supplicios os mais variados, todos corporaes, todos afflictivos, a respeito dos quaes a imagina ção do homem procurasse com esmero a preferencia e a invenção de martyrios os mais dolorosos contra seres da mesma especie, contra irmãos, contra filhos. Os homens, peóres que as féras, a pretexto de punir os malefícios, commeteram crimes mais reprehensiveis, que os que pretenderam reprimir. Deram o exemplo de crueldade, da violação dos direitos individuaes, e dos de propriedade” (Theo ría do Direito Penal, vol. 1, p. XXX-XXXI). 5. A evolução das penas primitivas
A ideia da pena como instituição de garantia foi obtendo disciplina através da evolução política da comunidade (clã, grupo, cidade, Estado) e o reconhecimen to da autoridade de um chefe a quem era deferido o poder de punir em nome dos súditos. É a pena de caráter público, embora impregnada pela vingança, que penetra nos costumes sociais e alcança a proporcionalidade através do talião e da composição. A expulsão da comunidade é substituída pela morte, mutilação, banimento temporário ou a perda de bens. Em favor do perturbador da paz e seus parentes guarda-se a paz jurídica em troca de uma prestação mais valiosa à coletividade. A vindita, que acendia a luta entre as famílias é abolida; a reconci liação, tendo por base o preço do resgate que deve ser pago à família ofendida, é a princípio facultativa e depois torna-se obrigatória ( L i s z t , Tratado, vol. I , p. 8 ) .
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CDnforme autorizada doutrina, a privação e a restrição da liberdade não exis(ja0>nas práticas antigas como expressões autônomas de sanção, embora o encerTo t outras modalidades de isolamento fossem impostas por diversas razões. A p r i s ã o se aplicava no interesse de assegurar a execução das penas corporais, esp^rialmente a de morte, além de servir para a colheita de prova mediante tortura. O talião
'‘ de talião (do latim talis = tal, tal qual) consistia em impor ao de A pena linqüente um sofrimento igual ao que produzira com sua ação. Assim consta na Bíblia: “Pagará a vida com a vida; mão com mão, pé por pé, olho por olho, queimadura por queimadura” (Êxodo, XXI, versículos 23 a 25). Aquela antiga ino'dalidade de sanção penal caracterizou uma moderação relativamente ao exer cício da vingança como reação à ofensa e consta no Código de Hammurabi, na legislação mosaica e na Lei das XII Tábuas. Grandes legisladores adotaram essa espécie de sanção: os decênviros de Roma, i.e., os dez magistrados que foram, na República romana, incumbidos de codificar as leis; Moisés, na Palestina; Pitágoras, na Grécia, e Solon, em Atenas. Partidários do talião foram também B e n t h a m , F i l a n g i ^ r i e K a n t . 7. A composição
A composição caracteriza, historicamente, um abrandamento das penas vio lentas que se dirigiam contra o corpo do condenado (morte, mutilação etc.) e a expressão de utilidade social que deve ser inerente a todas as sanções criminais. Consistia a compositio em um meio de conciliação entre o ofensor e o ofendi do ou seus familiares, pela prestação pecuniária como forma de reparar o dano (dinheiro da paz). Com aquela forma de pagamento, se punha fim à vingança coletiva entre as tribos e através dela o condenado à perda da paz recupera o direito de convivência comunitária. Na composição podem se distinguir: a) o pagamento em favor da tribo que ordenou a expulsão; b) o pagamento em favor da tribo ofendida para não exercer ou para cessar a vingança; c) o pagamento em favor da vítima ou seus familiares. A Lei das XII Tábuas nos apresenta um exemplo da transição da composição voluntária para a composição legal: composição voluntária para o furto em fla grante ( furtum manifestum) e composição legal para o furto fora da situação de flagrância ( furtum nec manifestum ) ( B r u n o , Direito Penal, t. 1, p. 81). A pena pública
A pena pública constitui o último estágio no desenvolvimento da história das sanções criminais. Os escritores consideram alguns marcos bem característicos dessa evolução: a) o crime representa um atentado contra os deuses e a pena é a
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resposta para aplacar a ira da divindade ofendida; b) o crime é uma violenta agres são de uma tribo contra outra; c) o crime é a transgressão da ordem jurídica esta belecida pelo poder do Estado e a pena é a reação contra essa vontade antagônica. A História registra que somente através de um demorado processo de lução o Estado consegue acabar com as guerras entre as famílias e para tanto contribuiu o sistema de composição como força apaziguadora. Porém, o Estado que limita o poder individual ou familiar de castigar e que restringe a vingança para regular as composições, em determinado período de seu desenvolvimento, acaba substituindo-as por um novo sistema repressivo. Surge então a pena de natureza aflitiva e com caráter de expiação visando à exemplaridade. É o tempo em que o poder público assume a titularidade exclusiva da reação contra o delito e passa a exercer o chamado ius puniendi, o direito subjetivo de punir, com as mais variadas formas de sanção.
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9, N oç õe s gerais | É impossível, nos limites assinalados para o presente Curso, promover uma investigação de maior profundidade a respeito das práticas punitivas do antigo Itoriente, como de resto a tarefa seria inexequível também quanto às matrizes ■ outra fatia do universo: o antigo Ocidente. Tal empreendimento seria adeLiado a um projeto de levantamento sistemático da legislação, da doutrina e Ida jurisprudência dos mais variados períodos da História. No entanto, algumas Beculiaridades podem ser destacadas no exame sumário dos costumes jurídicokcnais daqueles povos. É justamente esse critério seletivo que poderá fornecer Sos estudiosos uma visão de perspectiva que permitirá idèntificar os avanços e os retrocessos da justiça criminal. Os sistemas penais do antigo Oriente foram marcados pelo caráter religioso Has primeiras reações punitivas. Com grande frequência o castigo consistia no !sacrifício cruento do infrator para aplacar a cólera da divindade ofendida. As dis posições penais estavam inseridas nos livros sagrados porque na concepção da■ieles povos a lei tinha origem divina. Conforme J i m i n e z d e Asúa, o autoritarismo pfáticopolítico é uma característica daqueles períodos arcaicos, nos quais os fce os imperadores assumiam caráter divino (Tratado, t. I, p. 267). Do freente apoio religioso à sanção penal afasta-se, porém, a mais antiga legislação e chegou a ser conhecida pelo ocidente: o Código de Hamurábi, designação t leva o nome do rei da Babilônia, durante o período de 2285 a 2242 antes de isto. Neste, a lex talionis e a morte eram as penas principais, com grande utiação das sanções corporais como a perda ou a mutilação de membro, sentido i função que se relacionassem com a prática do crime como a amputação das kos no caso de furto ou de agressão ao pai. O caráter público do Direito Penal Ia base ideológica daquele Código que se afastava, assim, do matiz religioso i impregnava outros sistemas punitivos daqueles tempos.
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orifícios do corpo, na perfuração dos olhos e na morte. A vingança e o talião apareciam como vertentes básicas de toda uma ideologia de terror e de martí rios. A pena capital era executada através da forca, decapitação, o esquartejamento1e enterro com vida. As cerimônias eram públicas visando ao escarmento e à purificação. Para as infrações menos graves aplicavam-se as mutilações e as penas infamantes. Uma das práticas de caráter exemplar e intimidatória daqueles tempos, em s e tratando de crimes horrendos, foi determinada pelo Imperador Wu-Wang e que consistia na exposição pública da cabeça dos delinqüentes executados. S e g u n d o os historiadores, o modelo adotado teve por inspiração a crueldade de duas cate gorias de pássaros: nio e kien. Os primeiros devoravam a mãe e os últimos o pai. Dias após o nascimento tratava a mãe de procurar os alimentos para os filhotes; mas, quando tinham asas para voar, eles matavam a própria mãe que já esta va débil e cega, d e c a p i t a n d o - a e colocando a cabeça sobre um ramo de árvore. “Agora” - diziam os antigos chineses - “devolvia-se às mães o que elas haviam feito, em seu tempo, às suas”. O Imperador Wu-Wang dizia que sendo bárbaro o delito cometido, os seus autores eram também merecedores da mesma sorte, i.e., as suas cabeças cortadas eram expostas como o eram as cabeças dos pássaros que matavam as suas mães ( Ji m é n e z d e A s ú a , Tratado, t. 1, p. 268). 11. Pérsia
Na Pérsia (atualmente Irã) é possível estabelecer uma divisão histórica entre uma época remota e outra que se estende até o advento do Islamismo. No pri meiro período, a justiça criminal estava impregnada pela vingança e se regulava pelo talião. No segundo, passou-se a considerar que todo o crime ofendia a majestade do soberano e como as penas eram aplicadas em seu nome, com ca ráter vindicativo, tomavam-se muito cruéis e bem mais graves que os modelos daquele tempo. Entre as modalidades da pena capital se destacavam a lapidação,2 a crucifica ção, o esquartejamento, a decapitação e o scaffismo.3 Também se aplicava a pena de mutilação. 1. Esquartejamento. Esse suplício consistia em prender um cavalo a cada um dos pés e a cada um dos braços do condenado, obrigando em seguida os animais a puxar em d\K ções opostas até separarem-se do tronco os membros do supliciado. 2. Lapidação. Tratava-se do sofrimento que consistia em apedrejar o criminoso. No DeU' teronômio, encontra-se a seguinte passagem: “Atiraram-lhe as testemunhas a primeii* pedra e, em seguida, o resto do povo as outras”. 3. Scaffismo. Com essa designação se aplicava a morte lenta através de procedimentos de extrema crueldade. Cf. relator de Heródoto, Xenofonte, Plutarco e outros, executav*^ -se a pena de scaffismo amarrando-se o condenado desnudo e após ter os seus olhe*
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12. Assíria
O maior volume de informações a respeito das práticas assírias vem da Bíblia. Era uma legislação cruel, que prodigalizava a pena de morte pela crucificação, pela entrega do condenado às feras e pela forca. O interesse na exemplaridade fa zia com que a execução dos filhos fosse assistida pelos pais. Uma das modalida des freqüentes de punição coletiva era a aplicação da pena de morte aos culpados em massa. O Rei Saidanápalo instituiu a pena de arrasamento da casa do infrator. Conforme lembra Z a f f a r o n i , a Bíblia relata a história de Daniel, lançado ao poço dos leões porque se recusou a adorar o Rei Dario ( Tratado , vol. 1, p. 3 2 5 ). Além Além da pena capital, proliferavam as modalidades de multa e penas corporais, com destaque, entre estas, para as mutilações. Há registros de que, posteriormente, nos séculos XII e XIV a.C., a legislação se caracterizava pela influência da vingança e pelo uso da sanção taliônica. 13. Japão
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O Direito Penal japonês, em suas origens, revela as características marcantes da teocracia. Havia duas classes de pena: a) aplicada'no sul para os condenados que. poderiam ser libertados algum dia; b) imposta no norte para aqueles que jamais recuperariam a liberdade. Os homens e as mulheres condenados podiam casar-se entre si e os filhos eram vendidos como escravos quando completassem oito anos de idade. No século VII d.C., foi sancionado um código (Taiho ritsu) que teve por base a legislação penal chinesa, adotando o seu conhecido sistema de cinco penas. Como lembra Z a f f a r o n i , aquele diploma reconhecia um sistema de atenuantes à seme lhança do Código de Manu, da índia. Eram atenuantes: o parentesco com o Impe rador, o título de nobreza, os serviços ao Estado, à religião e à ciência (Tratado, vol. 1, p. 323). A conhecida pena do haraquiri (modalidade de suicídio que consiste ein rasgar o próprio ventre à faca ou sabre), foi introduzida no final do século VII. 14. índia
Igualmente de inspiração religiosa eram as sanções penais na índia, com destaque para o Código de Manu, que remonta a doze séculos antes de Cristo,4 e no qual se acha exposta a doutrina do brahmanismo. Esse modelo é o mais aprimorado que produziu o antigo Oriente. O dever de punir emanava de Brah-
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■azados passava-se mel em seu corpo para atrair as moscas. Os vermes que nasciam dos excrementos acabavam roendo os seus intestinos. 6 controvertida essa data. data. Para alguns historiadores, historiadore s, o Código de Manu data data do século ►Va. Va.C.
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ma e o rei era o seu delegado. A ideia em torno dos fins da pena era muito elevada para o referido código: o réu que houvesse cumprido a pena poderia chegar ao céu tão limpo de culpa como se tivesse praticado uma boa ação. A imprudência era um fenômeno considerado distintamente do caso fortuito e da natureza dos motivos que levaram o sujeito a delinquir. No entanto, aquele aprimoramento de institutos e propósitos de justiça se frustravam pela divisão em castas e pelos preconceitos religiosos. Adotava-se o princípio judicial da individualização da pena, embora com privilégios quanto às pessoas de classe superior às quais não se aplicavam as penas corporais, mas tinham as penas pecuniárias ampliadas. O Código de Manu não aplicava a lei de talião (Jiménez d e Asüa, Tratado, 1.1, p. 271). 15. Egito
O Estado egípcio foi uma organização teocrática, razão pela qual as condutas que atentavam contra a religião ou o Faraó eram punidas com a morte simples ou qualificada pela tortura, crucificação, forca, decapitação etc. A pena poderia alcançar os parentes do réu. Entre as modalidades de sanção havia a mutilação, desterro, escravidão e confisco de bens. Era também previsto o trabalho forçado nas minas e quanto às penas corporais aplicavam-se a amputação das mãos do falsificador, a castração para o estuprador e a morte para o injuriador. Aquela forma de talião simbólico alcançava o espião cortando-se-lhe a língua e a mulher adúltera o nariz. 16. Israel
O sistema penal dos hebreus - povo semita da Antiguidade, do qual qual descen dem os atuais judeus -, também dominava a ideia do castigo penal em função da raiz raiz religiosa. religiosa. No Pentateuco3 Pentat euco3 está claramente clarament e estabelecida estabelecida a matriz divina divina das normas punitivas. Deus mesmo é que as teria ditado a Moisés, com as fórmulas habituais: “Eu sou o Senhor teu Deus”; “Eis aqui as leis judiciais que tu proporás ao teu povo” (Êxodo, Capítulo XXI). Os Dez Mandamentos constituem o mais antigo referencial de um sistema normativo-penal e que passou a ser conhecido como o direito penal mosaico, por alusão a Moisés. A pena capital era aplicada de diversas maneiras: fogo, forca, serra, crucifica ção, lapidação, espada, afogamento, roda,6 esquartejamento, exposição às feras, flechas etc. 5. Pentateuco é o conjunto dos cinco primeiros livros do Velho Testamento, atribuídos a Moisés: o Gênese, o Êxodo, o Levítico, o Números e o Deuteronômio. 6. Morte pela roda. Aquela forma de martírio consistia em despedaçar o corpo do conde nado que ficava desnudo, com as costas no solo ou em um patíbulo e tendo os merri'
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O sistema também admitia outras modalidades penais como a prisão, a exco munhão, a privação da sepultura e a multa. it o P e n a l G S e ç ã o II. II. O D i r e it
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17. Noções gerais
Segundo a opinião generalizada dos estudiosos, foi através da teoria e da prá tica greco-romana que a reação penal alcançou os estágios mais evoluídos do pensamento penalístico da antiguidade. Embora sem o registro de marcas defini tivas, posto que o processo revelava marchas e contramarchas, pode-se concluir que a cultura grega e a cultura romana constituíram a secularização de sistemas penais que procuravam identificar a essência da condição humana e desenvolver a noção de Estado diferenciada das concepções teocráticas que inflavam as anti gas comunidades sociais. 18. O Direito Penal grego
Analisando as práticas penais da Grécia antiga, M i c h e l F o u c a u l t observa que An tígona na e Electra, eonstituem uma espécie de muitas peças de Sófocles, como Antígo ritualização teatral da história do Direito. Essa dramatização da história do siste ma penal grego traduz um resumo de uma das grandes conquistas da democracia ateniense: a história do processo através do qual o povo conquistou o direito de julgar, o direito de dizer a verdade, de opor a verdade aos próprios senhores e de julgar os seus governantes (A verdade e as form as jurídicas, p. 54). Conforme a observação de S o l e r , o Direito grego originário mantinha uma estreita relação com as forças divinas e fatais que governavam os seres humanos e tanto o crime como a vingança são reveladas nas lendas e nas tragédias com a mesma violência e a necessidade das forças naturais: são mais obra direta dos deuses que dos ho mens (Derecho Penal Argentino, p. 48). Foi, certamente, a esperança de superar as angústias e os horrores da existência que fez o espírito grego gerar, em sonho, o mundo brilhante dos deuses olímpicos, como observa N i e t z s c h e em sua anto lógica Origem da tragédia. bros estendidos ao máximo e amarrados a estacas ou anéis de ferro. Sob os punhos, os cotovelos e outras regiões do corpo eram colocados, em forma atravessada, pedaços de 4 madeira. madeira. O verdugo, verdugo, utilizando-se utilizand o-se de uma roda roda - com o diâmetro diâmetro aproximado de um r i metro metro e meio - quebrava quebrava as as articulações da da vítima, vítima, tomando tomando o cuidado de de não desferir desferir golpe mortal. Posteriormente ela era desamarrada e introduzida entre os raios de uma enorme roda que ficava em posição horizontal no extremo de um poste que depois era . levantado. levantado. Logo os corvos vazavam vazavam os olhos e arrancavam pedaços de carne até chegar a morte. Depois da forca, a roda para despedaçar foi o instrumento de execução mais 1comum na Europa germânica, desde a Baixa Idade Média até princípios princípio s do século sécu lo XVIII.
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Mas, em oposição ao fatalismo do ser humano, a Filosofia fazia penetrar nas especulações sobre o crime a ideia do livrearbttrio%defendida por Aristóteles e que tanta influência iria exercer nos séculos vindouros. É preciso, porém, distinguir a época legendária da época histórica. No pri meiro período dominou a vingança privada que se projetava para além do de linqüente, atingindo também a sua família. Surge o período religioso no qual o Estado dita a reação penal, mas assim o faz como delegado de Júpiter, o pai e o soberano dos deuses: quem comete um delito deve se purificar e nesse processo, a religião e o Estado se reúnem. Numa terceira época a pena não mais se assenta em um fundamento religioso, porém sobre uma base moral e civil. Mas, observa Jim én ez d e A sú a , esses estágios não estavam claramente delimitados e muito me nos fixados com traços absolutos ( Tratado , t. 1, p. 275). Os diversos Estados da Grécia antiga produziam leis diferenciadas entre si, sendo as mais notáveis as de Esparta (agrupada em tomo de Licurgo); a de Ate nas (em função da obra de Dracon e depois de Solon); a de Catãnia e de Grotína. Porém os textos daquela legislação foram quase totalmente destruídos, razao pela qual a investigação sobre o Direito Penal grego antigo é promovida através dos fragmentos e da tradição oral e escrita de filósofos, poetas e oradores. 19. Fundamentos e fins da pena
Os fundamentos e os fins da pena resumem o debate imortal sobre a essência e a circunstância do próprio Direito Penal dos tempos modernos. Como nos diz B r u n o , a pena é uma fatalidade que resulta do crime que, por sua vez, é também uma fatalidade (Direito Penal, t. 1, p. 76). E justamente essa marca da fatalidade é traduzida pelas tragédias de Ésquilo e de Sófocles. O horrível destino do sagaz Édipo, a maldição da raça dos Átridas que constrange Oreste ao assassinato da mãe, e um imenso cenário de desgraças fez com que a sabedoria popular conce besse o mundo dos deuses olímpicos através da visão do mártir torturado. Em Antígona, a tragédia de Sófocles, representada em Atenas (440 a.C.) st revelam algumas ideias penais vigentes no Direito Penal grego daquele perío do: a prevalência da vingança pública, a concentração dos poderes e s t a t a i s na figura do soberano, a ausência do princípio da anterioridade da lei penal, a não extinção da punibilidade pela morte e o clamor social contra a decisão injusta proferida pelo tirano de Tebas. Os temas da individualização e da natureza da pena surgem no julgamento àc Sócrates, no ano 399 a.C., quando o imortal filósofo indaga do tribunal que, pc* pequena maioria de votos, o condenou, sobre a pena que lhe deveria ser aplica' da: “De minha parte, que pena atribuirei a mim próprio, atenienses? É evidente que devo propor a que mereço. Mas qual? Que pena devo eu sofrer ou que multa pagar, por ter, conscientemente, renunciado a uma vida tranqüila, d e s p r e z a n d o
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aquilo que a maioria procura, dinheiro, interesses privados, cargos militares, êxi tos dc orador, magistraturas, uniões e divisões políticas; por ter considerado que cra demasiado escrupuloso para me salvar, se enveredasse por esse caminho; por não ter escolhido a orientação que seria sem utilidade para vós e para mim; por ter adotado um gênero de vida que me permitiu prestar a cada um de vós, em particular, aquilo que eu considero o maior dos serviços, se pude convencer-vos que é mais importante cada um cuidar de si próprio do que daquilo que lhe per tence, de forma a tornar-se o melhor e mais sábio possível, não se preocupando tanto com as coisas da cidade como com a própria cidade e procedendo da mes ma maneira com todo o resto? Que pena mereço eu, pois, por ter agido assim?” (PlatA o t Apologia de Sócrates). 20. O Direito Penal romano
O Direito romano primitivo admitia a vingança, a expulsão da comunidade, o talião e a composição. Embora nos primeiros tempos dominasse o caráter sacral da pena, os romanos foram um dos primeiros povos a se libertarem das influên cias religiosas. A História registra que a partir da evolução de ahtigos costumes religiosos para alcançar a forma do Estado, prevalece orientação de que o crime é um aten tado contra a ordem pública estabelecida e a pena é uma reação do Estado para a preservação de bens e interesses fundamentais. A par disso ainda perdurava, apesar de perder prestígio, a concepção mais primitiva da pena pela qual o pater famílias era investido do jus vitae et necis sobre os seus descendentes e subordi nados. Em círculo mais restrito ainda se admitia a invocação do talião, o direito de matar em flagrante o adúltero e o ladrão noturno, o asilo e a multa compen satória para certos casos. A pena pública, consistente predominantemente na morte do culpado (su pplicium), é aplicada, em princípio, a dois tipos de delito: o perduellio (traição) que iria marcar o início da evolução dos crimes políticos e o parricidium (a morte dada ao pai, à mãe ou outro ascendente), ampliando-se a outros crimes como o incêndio doloso, o falso testemunho, o suborno do juiz, a sátira injuriosa, as ^embleias noturnas e o sortilégio ( S i q u e i r a , Tratado, 1/43). Logo, as primeiras figuras penais a serem introduzidas na legislação foram a traição e o parricídio, quais se seguiram o homicídio voluntário, o incêndio, o falso testemunho, a Prevaricação, o furto em flagrante e as reuniões noturnas. Os delicta publica, pre s to s em leis especiais, se distinguiam dos delicta privata, que se caracterizavam ^mo ofensa aos particulares. Aos primeiros se deferia a legitimidade em favor ^qualquer um do povo para promover a ação penal que tinha uma natureza po pular, enquanto que aos segundos se previa a ação civil de indenização ( furtum, tajaria). Como figuras intermediárias surgem os crimina extraordinaria que exi
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gem a denúncia do ofendido perante o juiz criminal que aplica a pena conforiuç seu livre-arbítrio. Um grande repertório de ilícitos passou a integrar a legislação sob a classificação em referência. D o is a s p e c to s m a r c a n te s d o s is te m a p e n a l r o m a n o s ã o d e s ta c a d o s p o r M o n r e . a l : a ) o n ã o r e c o n h e c i m e n t o , s e n ã o o c a s i o n a l m e n t e , d o p r i n c í p i o d a le ga lid a d e d o s c r im e s e d a s p e n a s ; b ) a a p l ic a ç ã o a n a l ó g i c a e m m a t é ri a d e p e n a s (C u rs o, vol. I, p. 60).
Os romanos, apesar de terem sido grandes juristas e em especial no campo do Direito Civil, não tratavam sistematicamente dos aspectos doutrinários do Direito Penal. O seu sistema era caracterizado pela prática do justo em relação a fatos cotidianos (ars boni et aequi), como informa B r u n o (Direito Penal, t. 1, p. 82).
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S e ç ã o I II . O D ir e it o P e n a l G e r m â n i c o
21. Noções gerais
Os romanos chamavam de germanos os povos ainda bárbaros que habitavam a região denominada Germânia, entre o Reno e o Danúbio, os quais se distinguiam pela índole belicosa, pelo interesse em se governarem separadamente e pelas agressões a Roma em lutas de fronteiras e incursões internas. Nos costumes germânicos primitivos, a pena era traduzida pela vingança ou perda da paz, como formas primárias da reação anticriminal e que se encontram bem definidas em antigas leis germânicas do norte, nas que vigoravam primiti vamente na Islândia, como nas da Suécia, Noruega e Dinamarca. Nos primeiros tempos, dentro do grupo gentílico (sippe) vigoram a disciplina do chefe e a perda da paz (friedlosigkeit), em que o violador é banido do grupo e posto fora de sua proteção, podendo ser atacado e morto por qualquer um. 22. Institutos típicos
Os pesquisadores encontraram institutos típicos do sistema penal germânico, a saber: a) a vingança de sangue (blutrache), contra a qual mais influiu o Di reito Penal Canônico, substituindo-se o talião pelo direito de asilo; b) a faida, como extensão da vingança a toda a estirpe do agressor (sippe), sofre t a m b é m restrição pela chamada trégua de Deus; c) a perda da paz , i.e., a proscrição da comunidade; d) a composição, que consistia no pagamento ao ofendido ou seus herdeiros ( wergeld ) e na indenização paga pelos delitos menos graves (busse)', e) a adoção da responsabilidade objetiva, a consideração exclusiva do dano pro vocado, ao contrário do Direito Penal romano e Direito Penal Canônico quC emprestavam relevo especial ao elemento subjetivo do delito ( S i q u e i r a , Tratado„ vol. I, p. 47).
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23 . Caráter privado das infrações A maioria dos delitos era tratada, pelo povo germano, como assunto de inte resse privado que autorizava e obrigava a família ofendida a exercer a vingança de sangue, em luta coletiva que somente concluía por uma forma de reparação. E x c e p c i o n a l m e n t e se atribuiu caráter de ofensa pública a crimes como a traição, a deserção e o falso testemunho, os quais eram punidos com o banimento (perda da paz), permitindo-se que o delinqüente fosse atacado e morto por qualquer um sem o dever de reparação. A partir do contato que os germanos mantiveram com povos civilizados e cristãos, afirmou-se o poder do Estado e a concessão da paz, antes mera faculdade do ofendido, que passou a ser obrigatória. A fixação das condições e a garantia da execução eram impostas por uma autoridade. A vin gança de sangue foi substituída pela composição que era adotada em minuciosas tarifas conforme a natureza e a extensão da ofensa ( M o n r e a l , Curso, vol. I, p. 6 1 ) . S e ç à o IV. O D i r e i t o P e n a l C a n ô n i c o
24. Noções gerais
O Direito Penal Canônico foi constituído pelo* complexo de normas ema nadas do poder pontifício, sobretudo do século XII, em função do aumento do poder da Igreja durante a Idade Média que passou a impor a sua disciplina aos fatos criminosos. Aquela intervenção se fazia não apenas quanto às infrações que atentassem contra as ordens morais e religiosas, mas também quanto aos eventos praticados no âmbito do poder temporal. Apesar da pena assumir um caráter sacral, tendo uma base retribucionista como expressão da vingança divina, não perdia de vista a necessidade de corre ção do criminoso. Conforme anota B r u n o , não obstante a rudeza dos tempos e os excessos de crueldade a que conduzia a perseguição dos hereges, deve-se à doutrina e às práticas da Igreja o desenvolvimento de uma forte reação anticriminal e o fortalecimento da autoridade pública, pelo combate às manifestações da vingança privada com a instituição das tréguas de Deus e do asilo religioso. Reagiu, assim, contra o espírito individualista do Direito germânico, apressando a marcha do sistema penal para a pena pública como única sanção justa e regular (Dfnrito Penal, t. 1, p. 86). Outras características do Direito Penal Canônico são as seguintes: a) consider°u o elemento subjetivo da conduta, opondo-se à perspectiva da responsabilida de objetiva do Direito germânico; b) opôs-se à prática de métodos supersticiosos Para a investigação dos crimes como as ordâlias,7 c) repudiou a solução dos proAs Ordâlias ou Juízos de Deus consistiam na sujeição do acusado a determinado tipo de prova da qual ele somente resistiria com vida se fosse inocente.
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D ir e it o P e n a l - P a r t e G e r a l
cessos pela força como ocorria nos duelos judiciários', d) estabeleceu a influência do Direito da Igreja. Mas a influência mais forte do sistema de justiça penal canônica se exerceu nos domínios do processo, onde projetou o tipo inquisitório, i.e., o procedimento oficioso dos tribunais na investigação e punição dos delitos. Pode-se afirmar que o Direito Penal somente ganhou independência do Direito Canônico e das concep ções religiosas que o modelavam, com a revolução operada através do Iluminismo. 25. O instrumento espiritual de castigo
O cárcere, como instrumento espiritual de castigo, foi introduzido pelo Di reito Canônico, posto que, pelo sofrimento e pela solidão, “a alma do homem se depura e purga o pecado” (Ruiz F u n e s , A crise nas prisões, p. 6 3 ) . A Igreja via no delito a expressão do pecado e para redimir a culpa o infrator deveria sujeitar-se à penitência que poderia aproximá-lo de Deus: quoties inter homines fui, minor homo redii. Como conseqüência, o internamento deveria ser cumprido em prisão de conventos: detrusio in monasterium. No calor da luta contra as manifestações de heresia, a prisão se aplicava como sanção freqüente. Na Inquisição de Tolouse (1246-1248), de um total de 192 sentenças condenatórias, 149 foram de reclusão. ° oa
26. Aspectos relevantes quanto ao delito e à pena
Alguns aspectos relevantes do Direito Penal Canônico podem ser enunciados: a) quanto ao delito (delito é qualquer violação externa e moralmente imputável por uma lei que contenha uma sanção canônica); b) quanto aos elementos do delito (objetivo, subjetivo e jurídico); c) quanto à qualidade do delito (entende -se como tal a espécie jurídica ou o nomen iuris que identifica um determinado ilícito e que tem origem no objeto protegido pela lei); d) quanto à quantidade do delito (entende-se sob esse aspecto a gravidade que é maior ou menor segundo a intensidade do dolo, a importância da norma violada e o dano produzido); e) quanto à classificação do delito (públicos, notórios e ocultos); f) quanto ã comunidade que sofre o dano causado pelo crime (eclesiástico, civil e misto); g) quanto ã natureza da conduta (por ação ou por omissão); h) quanto ao autor (comum e próprio); i) quanto à ação judicial (ação pública); j) quanto ao grau de execução (tentado, frustrado e consumado); k) quanto ao modo da consumação (formal ou material); 1) quanto ãs conseqüências que produz (dano ou perigo de dano); m) quanto ao modo pelo qual é descoberto (em flagrante ou fora do flagrante); n) quanto à pena (ordinária, se a pena é fixada pela lei; extraordinária, se a pena é aplicada segundo o prudente arbítrio do juiz); o) quanto ã gravidade (leve, grave e gravíssima); p) quanto ao tempo da execução (instantâneo, continuado, perma nente e habitual) ( D e l la R o c c a , Istituzioni di diritto penale canonico, p. 3 e ss.).
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27.
Institutos da teoria do crime
O extenso conjunto de normas estabelecido pelo Corpus Iuris Canonici foi aprimorado pela evolução do Direito Romano e consagrou alguns institutos que remanesceram com o passar dos séculos e ainda nos dias correntes são objeto de tratamento nas lições da doutrina, nos textos legais e na prática dos tribunais. Entre eles podem ser mencionados: a) o subjetívismo. Ao contrário do Direito germânico que punia com base na responsabilidade objetiva, o Direito Canônico dá ênfase à subjetividade. Como lembra B a t i s t a , não haveria erro algum em to mar a vontade, na esteira de Santo Tomás de Aquino e Santo Agostinho como a “alma do delito”, significou para o Direito Canônico estabelecer na subjetividade o liame da imputação do fato. “Esse uso teórico da vontade, na atribuição do fato a seu autor, não é estranho ao direito romano, porém foi a reflexão escolásdca - escandindo e explorando minuciosamente as relações entre vontade, fins e meios - que lhe outorgou densidade e garantiu-lhe permanência” (Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro, p. 206); b) Dolus, culpa, casus. Ao admitir a realidade subjetivista da infração penal, o sistema canônico distinguia entre as condutas dolosa, culposa e fortuita. Aquele avanço dogmático corresponde à perspectiva do presente quando os sistemas positivos mais evoluídos reconhe cem a diversidade do elemento subjetivo; c) imputabilidade. A imputabilidade também era regida pela vontade, vista pelo prisma do potencial discernimento e liberdade do sujeito. A doença (infirmitas ), especialmente a doença mental, e a embriaguez ( ebrietas) podiam acarretar a inimputabilidade. Em tais casos, po rém, era preciso que tanto o demens (ou/uríosus) quanto o ebrius não houvessem chegado a tal situação por culpa ( B a t i s t a , Matrizes, cit., p. 207); d) coação e erro. É também sob o prisma da vontade que o Direito Canônico resolve as situações provocadas pela coação (física ou moral) e pelo erro; e) Estado de necessidade e defesa necessária. O princípio segundo o qual necessitas legem non habet, embora utilizado essencialmente para não punir o autor do furto, foi ampliado para ca racterizar uma fonte material de exclusão da criminalidade. E a defesa necessária chega ao Direito Canônico já ostentando certa legitimidade que remonta à defesa da propriedade contra o ladrão.
CAPÍTULO III O DIREITO PENAL COMUM AOS PAÍSES EUROPEUS
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28. O Direito Penal na Idade Média .
Na Idade Média predominavam as penas corporais e, frente ao desenvpi-j vimento do direito germânico, as ofensas eram respondidas pela compositioJ inicialmente voluntária e depois aplicada através da lei. A prisão teve um ; w. recimento efêmero: um édito de Luitprando, Rei dos Longobardos (712-744) dispunha que cada juiz tivesse em sua cidade um cárcere para prender os la drões pelo tempo de um ou dois anos. Também uma capitular de Carlos Magno (813) ordenava que as pessoas boni generi que tivessem delinquido poderiam ser recolhidas por determinação real até que se corrigissem. Segundo C u e l l c J C a l ó n , tais exemplos indicam o caráter raro do encarceramento como sanção autônoma, segundo a indicação de fontes dos séculos XI e XX (La moderna p e nologia, I, p. 300). 29. Os glosadores e os práticos Os glosadores eram os intérpretes do direito medieval que produziam ligeira interpretação ou breve comentário acerca de um texto obscuro. No Direito Ca-1 nônico a glosa era a denominação dada para a série de comentários e alterações feitas à margem do Corpus luris Canonici. Nos séculos XII a XV, os glosadores tornaram famosa a Universidade de Bolonha ao incorporarem notas e comentá rios aos textos romanos traduzidos. A atividade dos glosadores ampliou-se para os demais ramos jurídicos, entre eles, o Direito Criminal. Os prático s eram os juristas que, sobretudo no século XVI, se destacaram como estudiosos das normas penais. O seu trabalho mais original teve lugar no Renascimento quando eles alcançam notável aprimoramento na f o r m u l a ç ã o dos conceitos jurídicos. A influência exercida pelos práticos para o desenvolvi mento da ciência penal foi marcante na Itália com reflexos na Alemanha. Entre tais jurisconsultos podem ser mencionados Julius Clarus8 que escreveu Receptae sententiae, cujo Livro V (Pratica criminalis ) alcançou grande repercussão, e Prós pero Farinácio9 que, em sua Praxis et theorica criminalis, expôs todo o Direito Penal de seu tempo, alcançando grande prestígio no foro italiano e estrangeiro. 8. Morto em 1575. 9. Morto em 1618.
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3 0 :*Constituição
Criminal Carolina
Mo ano de 1532 surgiu a chamada Constitutio Criminális Carolina e que levou esse nome por causa do Imperador alemão Carlos VI, que a promulgou. Aquele notável conjunto de normas vigorou até 1870, sendo o primeiro e único diplo ma d° Reich a se manter durante tanto tempo. Era composto por 219 artigos, e m b o r a a maior parte de natureza processual, tratando de provas legais, indícios e torturâs. Aplicava com prodigalidade a pena de morte. São inúmeros os tra balhos jurídicos acerca daquela Constituição que foi adotada espontaneamente pela Suíça. Muitas de suas disposições foram supostamente recolhidas das práticas do sistema criminal napolitano, pois Carlos V foi senhor de grandes domínios na E s D a n h a e em suas colônias e de uma boa parte da Itália, e, dentro dela, o reino de Nápoles. Um detalhe da maior importância da Constitutio Carolina vem da regra im posta pelo seu último artigo (219). Ele determinava que os juizes criminais, para melhor aplicação do Direito nos casos de dúvida, formulassem consultas aos jurisperitos e às mais próximas Faculdades de Direito acerca do modo mais conveniente para resolver a causa. O mesmo critéri<* deveria ser adotado com relação a determinados crimes e precisamente aqueles que foram essencialmente modificados em face do progresso científico. Conforme C a r r a r a , a importância que teve a Carolina sobre o desenvolvimento científico da prática penal deveu -se, em grande parte, às elaborações da doutrina penal em face da contribuição dos jurisperitos que com as distinções e limitações da teoria puderam mitigar a aspereza primitiva das penas. E assim pode-se manter aquele código durante sé culos, impondo-se à civilização crescente pelo trabalho dos sábios ( Programma, Parte speciale, vol. I, p. 423-424, § 1.251). 31. A legislação espanhola
A influência exercida pelas matrizes ibéricas em relação aos futuros sistemas penais de Portugal e do Brasil justifica a indicação de alguns diplomas funda mentais de sua evolução legislativa. Aproximadamente no ano de 476 d.C., Eurico, o rei dos visigodos,10 promulgou um código. Os visigodos viviam na ocasião uma importante transição política, bem descrita por Braga da Cruz: a passagem de um estado pessoal (o reino visigótico na Aquitânia, dentro do território impe rial romano) para um estado territorial, que se realizaria em terras peninsulares (Batista, Matrizes Ibéricas, cit., p. 75). Ao Código de Eurico - de que são co 10. Os visigodos eram o povo antigo da Germânia, que do século 111 ao V invadiu os impé rios romanos do Ocidente e do Oriente. Os godos dividiam-se em ostrogodos (godos do leste) e visigodos (godos do oeste). Os visigodos eram os “godos sábios”.
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nhecidos apenas alguns fragmentos - seguiu-se o chamado Breviário de Alar u editado durante o reinado de Alarico II, que teve a duração de 484 a 507. « Breviário foi a primeira compilação oficial que reuniu constituições imperial' . jurisprudência e exclusivamente a ele se deve o conhecimento de boa parte Jn Código Theodosiano, que ganhou esse título em consideração a Teodósio II, Moço, imperador romano do Oriente de 408 a 450 e que fundou a Universidao. de Constantinopla. No entanto, o mais notável corpo legislativo durante o período visigodo foj^l Fuero Jusgo, originariamente chamado de Livro dos Juizes (Liber Judiciorum ). Essel diploma recepciona uma série de instituições penais antigas, provenientes dos germanos e próprias de um Direito Penal primitivo, tais como as terríveis per corporais, a desigualdade de tratamento entre nobres e judeus, a composição;® talião etc. O Fuero Jusgo acolheu o momento subjetivo do delito, estabeleceu a I distinção entre homicídio doloso e culposo, reconheceu a legítima defesa e atenuação da pena em face da necessidade ( Z a f f a r o n i , Tratado, vol. I, p. 351). Seguiram-se outros importantes monumentos legislativos como: a) o Fuerc Real (1254), ao tempo de Afonso X, o Astrônomo, rei de Castela (1252-1284) I e imperador do Ocidente (1258-1272); b) as Siete Partidas, que datam do anól de 1263 e imortalizaram o nome do Rei D. Afonso (o Sábio)\ c) as Leis de Ton, (1505); e d) a Nueva Recopilacion, de Filipe II (1805). 32. As Ordenações de Portugal
As Ordenações de Portugal sintetizaram o esforço legislativo para compilar as várias fontes do direito positivo. A sua época é demarcada pelos anos que vão desde 1446 até 1750, quando tal sistematização passou a ser reclamada não so-1 mente quanto às fontes nacionais, como também relativamente às estrangeiras, a exemplo do Direito Canônico e do Direito Romano. As primeiras Ordenações foram as Afonsinas, cuja designação presta homena-1 gem a D. Afonso V (1432-1481), duodécimo rei de Portugal e conhecido como o Africano. Elas foram concluídas no segundo semestre de 1446 e que eram dividi das em cinco livros, os quais eram subdivididos em títulos e, estes, em parágrafos. O Livro I, com 72 títulos, contém os regimentos dos cargos públicos, tanto os régios como os municipais; o Livro II, dividido em 123 títulos, trata da matéria relativa à Igreja e à situação dos clérigos, os direitos do rei em geral, a administração fiscal, a jurisdição dos donatários, os privilégios da nobreza e a legislação especial para judeus e mouros; o Livro III, que abrange 128 títulos, aborda o processo civil; o Livro IV, com 112 títulos, cuida do Direito Civil e o Livro V, com 121 títulos, engloba o Direito Penal e o processo penal. Conforme Gom es da Silva, substancialmente as Ordenações Afonsinas caracterizam uma compilação, atualizada e sistematizada, das várias fontes de direito que tinham aplicação em Portugal (História do Direito Português, p. 259 a 266).
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as Ordenações Manuelinas, durante o reinado de D. Manuel I (1469*1521), chamado o Venturoso. As Ordenações Afonsinas tinham atendido a u r g e n t e necessidade de sistematização do sistema legal português. Restavam, e n t a n t o , os problemas de seu efetivo conhecimento e vigência em todo o país. Os cinco volumes que a compunham tornavam bem demorada e onerosa a sua cópia, obstáculos que impediam a sua difusão pelo reino. A história contém al guns registros de que houve uma tentativa de abreviar as Ordenações Afonsinas em um só volume, mas nada chegou aos dias presentes, restando a impressão de que o,
33. Demais textos relevantes
Outros monumentos legislativos de um Direito Penal comum aos países europeus devem ser também mencionados: a) em França, ao Gran â Costumier ( 1 4 5 3 ) com que Carlos VI ordenara que fossem os costumes reduzidos a escrito, juntaram-se as Ordenações Criminais de Francisco I, em 1 5 3 9 e a Ordonnance Cri mínelle ou Códe Criminei de Luiz XIV ( 1 6 7 0 ) ; b) na Inglaterra, a evolução penal se manifesta, sem interrupção, através de uma larga série de Estatutos que têm como base o direito consuetudiário;12 c) na Alemanha da segunda metade do sé culo XV e na primeira do século XVI encontra-se um considerável número de or denanças sobre a justiça criminal que, essencialmente, assentam sobre o antigo sistema alemão, mas que receberam influência relativa do Direito Romano. Em bora cuidassem mais do processo penal, aquelas ordenanças também continham disposições sobre o Direito Penal. Somente com as ordenanças policiais de 1 5 4 8 U. Mais detalhadamente sobre as Ordenações: vide, no Título IV, os verbetes 4 a 7. ^2. Foi particularmente notável o período de 1558 a 1704, pelas obras de B a c o n , L o c k e e H o b be s que trataram de importantes princípios de Direito Penal. Um destaque especial deve ser dado a William Shakespeare (1564-1616) pela sua densa obra com imortais tipos criminológicos em tragédias como Hamlet, Rei Lear, Macbeth e Otelo.
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e 1577 houve um impulso à atividade legislativa, cabendo aos E s t a d o s tratar de modo independente a disciplina penal. Áustria, Baviera, Saxônia e Brandenburg0 rivalizaram com as unidades menores na decretação de Códigos Penais comple tos e autônomos. Em meados do século XVIII cessou aquela a t i v i d a d e legiferantç dos Estados aparecendo, em lugar dos códigos completos, as i n t e r m i n á v e i s efêmeras ordenanças da chancelaria que só por exceção autorizavam a por-se em dúvida o espírito do absolutismo não esclarecido ( L i s z t , Tratado, vol. I, p. 43); d) na Itália, século XIII, apareceram as Promissione veneta dei malefício (Doge Orio Mastropiero) e as Constituições sicilianas de Frederico II (1231). Sucederam os Decretos de Amadeu VIII para a Saboia (1430) e a Pragmática napolitana do século XV13 Os glosadores, pós-glosadores e os práticos deram igualmente a sua contribuição naqueles períodos.
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13. Observa F e r r i , que a contribuição especifica, que na evolução da justiça penal trouxe toda esta legislação monárquica, está na afirmação - seja também por delegação divina - da autoridade do Estado, levando-a a excessos tirânicos e negando toda a garantia jurídica aos interesses e direitos individuais dos acusados (Principii, p. 20).
CAPÍTULO IV AS REFORMAS DO ILUMINISMO 34.
Tendências humanitárias
O Iluminismo se caracterizou na Europa racionalista do final do século XVIII como um movimento e um modo de pensar diferente. Entre as suas origens se destacou a revolução científica operada no final do século anterior que transfor mou as concepções que as pessoas tinham sobre o homem, o mundo e a vida. A linha filosófica daquela corrente de pensamento se caracterizou pelo empenho de ampliar a crítica e o guia da razão em todas as atividades humanas. Como acentuou N i c o l a A b b a gn a n o , o Iluminismo não foi somente um compromisso crítico da razão: ele foi, ainda, o compromisso de servir-se da razão e dos resulta dos que ela pode conseguir nos vários campos de pesquisa para melhorar a vida particular e associativa de cada homem ( Dicionário de filo sofia, p. 510). O Iluminismo abriu, pela primeira vez na história das ciências políticas e so ciais, um grande e vigoroso debate sobre a pena de morte, largamente utilizada pelas legislações penais. O pensamento racionalista do Direito Natural fomentou grandes discussões a respeito da natureza e dos fins das penas que deveriam ser “estrita e evidentemente necessárias”, conforme o art. 8.° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembleia Nacional Francesa em 26.08.1789. A obra mais importante daquele período histórico foi o opúsculo Dei ãelitti t delle pene, escrito por C e s a r e B o n e s a n a , o Marques de Beccaria (1738- 1794) e publicado em 1764. 35. Os filósofos e a justiça penal
Muitos escritores famosos do século X V I I I , além de B e c c a r i a , se interessaram profundamente pelas questões da justiça criminal. Entre eles podem ser referi dos: J e a n J a c q u e s R o u ss e a u (1712-1778) (O contrato social, 1762); M o n t e s q u i e u (1689 >1755) (O espírito das leis, 1748); V o l t a i r e (1694-1778) (O preço da justiça e da humanidade, 1777); Je re m ia s B e n th a m (1748-1832) (Introdução aos princípios inorais na legislação, 1780); Im m a n ue l K a n t (1724-1804) (Crítica da Razão Pura, 1788) e F r ie d r i c h H e g e l (1770-1831) (Filosofia dos Direitos, 1821). Voltaire se destacou pela sua extraordinária defesa da inocência de Juan Caks, um simples e honesto comerciante de Tolouse, condenado juntamente com sua mulher Ana Rosa e morto por suplício na roda, uma das formas cruéis de exe
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cução. Colhendo depoimentos, informações e documentos relativos ao malsiiwí do processo, o imortal autor de Candide conseguiu demonstrar a inocência do^ Calas em famoso processo de revisão post mortem admitido pela Corte francesa el no qual orientou os advogados que se encarregaram de obter a reabilitação. No ano de 1793, a Convenção Francesa decretou que se levantasse em Tolouse, no lugar onde Calas foi supliciado, uma coluna expiatória. 36. A obra de Beccaria
A imortal obra de B e c c a r i a , Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas ) publicada em Milão no ano de 1764, constituiu uma síntese na Filosofia fran cesa aplicada ao Direito e ao Processo Penal. O pequeno grande livro, como disse Faustin Hélie, foi um primeiro grande brado de revolta contra as iniquidades do Direito e do Processo Penal da Itália dos setecentos. Os práticos da Idade Média, entre eles, Julius Clarus, Farinacius e Capzov, haviam elaborado uma doutrina radical em matéria de castigos que se notabilizou com o advento da Constituição Carolina (1532), sob o governo de Carlos V C e s a r e B o n e s a n a , Marquês de Beccaria, nasceu em Milão (1738) e foi educado em Paris pelos jesuítas, tendo se dedicado ao estudo da Literatura e da Matemá tica. Recebendo a influência de filósofos como M o n t e s q u i e u ( O espírito das leis e Cartas Persas) e de H e l v e t i u s (1715-1771) (DeVEsprit), chegou a fazer parte da redação de um jornal (11 Caffè) que surgiu de 1764 a 1765. Preocupado com as violências físicas e morais praticadas em nome da justiça criminal, porém te meroso pela divulgação de suas ideias libertárias, B e c c a r i a imprimiu o seu livro secretamente, em Livomo. Beccaria desenvolveu as mais variadas frentes de crítica ao sistema criminai d a q u e le te m p o , c o m o , p o r e x e m p l o : a ) d e n u n c i a o u s o d a l e i e m f av o r d e m i norias autoritárias; b) sustenta a ideia da proporcionalidade entre o s delitos e a s p e n a s ; c ) p r e g a a n e c e s s i d a d e d e c la r e z a d a s l e is e re j e it a o p r e t e x t o a d o ta d o p o r m u i to s m a g i s tr a d o s d e q u e e r a p r e c i s o “c o n s u l ta r o e s p í ri to d a l e i ”, v is a n d o a p l ic á - la d e f o r m a i n j u s t a ; d ) a n a l is a a s o r i g e n s d a s p e n a s e d o d ir e it o d e p u n ir , sustentando que a moral política não pode proporcionar nenhuma vantagem d u r á v e l s e n ã o e s tiv e r b a se a d a “s o b r e s e n t i m e n t o s in d e lé v e i s d o c o r a ç ã o d o h o mem”; e) advoga a moderação das penas opondo-se vigorosamente à pena dc morte e as demais formas de sanções cruéis; f) condena a tortura como meio p a r a o b t e r c o n f is s õ e s e s u s t e n t a a n e c e s s i d a d e d a le i e s t a b e l e c e r , c o m p r e c is ã o , q u a i s se r ia m o s i n d íc io s q u e p o d e r ia m j u s t if ic a r a p r is ã o d e u m a p e s s o a a c u s a d * d e u m d e l i t o ; g ) r e p r o v a o c o s tu m e d e se pôr a cabeça a prêmio, i.e., d e o f e r e c e r r e c o m p e n s a p a r a a ca p t u ra d o c r i m i n o s o ; h ) r e iv i n d i c a a n e c e ss id a d e d e um # c l a s s i fi c a ç ã o d e d e l it o s e a d e s c r i m i n a l i z a ç ã o d e v á r io s d e l e s .
As múltiplas influências de sua generosa obra fizeram de Beccaria um gui* permanente para os estudiosos e profissionais do Direito e do Processo P e n a i
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até os dias correntes, passados mais de dois séculos de sua primeira edição. Já naquele tempo, na Rússia de Catarina II, em uma célebre Instrução, proposta em 1765 (um ano após o livro), pode-se ler o seguinte: “A experiência de todos os séculos prova que a pena de morte jamais tornou uma nação melhor”. Segue-se uma frase que parece extraída do texto de B e c c a r i a : “Portanto, se demonstra que, no estado ordinário da sociedade, a morte de um cidadão não é útil nem neces sária, terei feito vencer a causa da humanidade” (cf. Bobbio, A era dos direitos, p. 164). Uma lei da Toscana, promulgada em 1786, aboliu a pena capital (§ 51), declarando que o réu é também filho da sociedade e do Estado e que se decidia “abolir para sempre a pena de morte contra qualquer réu, seja primário ou con tumaz, e ainda que confesso e convicto de qualquer delito declarado capital pelas leis até aqui promulgadas, todas as quais ficam revogadas e abolidas no que a isso se refere” (cf. Bobbio, ob. e loc. cit.).14 37. A obra de John Howard
(1726-1799), o segundo de dois filhos de um próspero comer ciante e membro de tradicional família inglesa, deixou o seu País natal em 1755 para socorrer as vítimas do terremoto de Lisboa. O barco em que viajava foi apri sionado por um corsário francês e os passageiros lançados ao fétido calabouço da cidade de Brest. Desde então a sua vocação filantrópica e humanitária orientou os futuros passos de seus estudos. Ao regressar à Inglaterra, foi eleito sheriff (juiz de paz) do condado de Bedford (1773) e passou a se dedicar intensamente à obra de reformas do estado das prisões. Abraçando a grande e generosa causa viajou por muitos países: França, Holanda, Alemanha, Portugal e Turquia, entre outros, visitando hospitais, lazaretos e prisões e no ano de 1777 divulgou o “resultado de suas pesquisas em livro que se tornou um dos clássicos do Direito Penitenciário mundial: The State of the Prisons in England and Walles. O notável publicista morreu quando se preparava para visitar o extremo oriente, acometido da célebre doença das prisões, uma espécie de tifo. As infectas prisões europeias, sem luz, sem ar, com sua população enferma, mal-alimentada e despojada de seus direitos naturais, mereceram vigorosa denúncia do filantro po inglês. Após criticar o mundo condenado dos cárceres de seu tempo, o imor tal humanista fixou essas bases para remediá-los: a) higiene e alimentação; b) disciplina diversificada para os presos provisórios e os condenados; c) educação moral e religiosa; d) trabalho; e) sistema celular mais humanizado. J o h n H o w a rd
magnífico texto, o Min. E v a n d r o L i n s e S il v a analisa a pioneira obra contra a pena de morte, Avvertimenti Cristiani, escrita entre 1585 e 1586 por Argisto Giuffredi, poeta e filólogo, nascido em Palermo, no ano de 1535. O livrinho de Giuffredi somente foi edi tado em 1896, credenciando o seu autor perante os pósteros como um resistente contra as penas cruéis (“Um precursor de Beccaria?”, em Arca de Guardados, p. 246-247). Em
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38. Marat e o seu projeto de legislação criminal
(1743-1793), físico, político e famoso revolucionário fran cês, redator do jornal libertário llami du peuple (que marcou a sua vida), apre sentou um Plano de Legislação Criminal, sustentando a necessidade de se reduzir o número das leis criminais existentes na França de seu tempo. A sua condição humana distinguiu-o como personalidade difusa, colocando-o como um divisor de águas entre os que dormiam, isto é, mostravam-se insensíveis, e os canalhas que prejudicavam o povo. Daí o seu apelido de O amigo do povo. O Plano de M a r a t resultou de um concurso público que surgiu na publicaç da Gazette de Beme, em 15 de fevereiro de 1777, através da qual um benfeitor anônimo oferecia um prêmio em dinheiro em favor de quem apresentasse uma proposta completa e detalhada sobre a legislação criminal, abordando, necessa riamente, três aspectos: a) a proporcionalidade entre os crimes e as penas; b) a natureza e o peso das provas e das presunções; c) a eficácia e a exemplaridade das penas através de processo que pudesse garantir a maior segurança possível em relação aos valores da liberdade e da humanidade. Segundo historiadores, foi Voltaire o principal incentivador daquele prêmio e Frederico II, o provedor dos fundos. M a r a t habilitou-se no certame e apresentou o seu Plano de Legislação Criminal, considerado por ele mesmo como o menos imperfeito de seus trabalhos. Aquela contribuição foi premiada e uma segunda edição foi publicada no ano de 1790, com os merecidos créditos ao seu autor e considerada um ver dadeiro projeto de código para os delitos e as penas. O seu editor ofereceu-a à Assembleia Nacional para que a adotasse. Existe uma tradução para o castelhano com o título Princípios de legislación penal, Madrid, 1891. Pode-se afirmar que o sentido visionário de M a r a t antecipou historicamente a crítica que dois séculos mais tarde a Europa e a América Latina iriam manifes tar contra o fenômeno da inflação das leis penais. J e a n P a u l M a r a t
39. O direito penal revolucionário
A Revolução Francesa (1789) veio favorecer o desenvolvimento das ideias libertárias em matéria penal e processual penal. As virtudes do movimento fi losófico do Iluminismo foram projetadas na famosa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, votada definitivamente pela Assembleia Nacional e® 26.08.1789. Os representantes do povo francês, “considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos Governos”,15 resolveram expor em uma declaração solene os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do ser humano15. Cf. a introdução ao texto da Declaração.
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^lém das liberdades e garantias públicas (como a igualdade em direitos, a liberjjade de opinião e a resistência à opressão), os membros da Assembleia Nacional estabeleceram princípios fundamentais em matéria penal e processual penal, tais c o m o : a) legalidade dos crimes e das penas; b) juiz natural; c) a intervenção mínima do Direito Penal (“a lei deve estabelecer penas estritas e evidentemente necessárias”); d) a presunção de inocência; e) a punição do abuso de poder. Uma das contribuições humanitárias no campo da execução da pena de mor te veio através da criação da guilhotina. O professor de Anatomia da Faculdade de Paris, J o s é I g n a c io G u ilh o t in (1738-1814) e membro da Assembleia Nacional Constituinte, apresentou aos seus pares, em 10 de outubro de 1789, a proposta de se utilizar um instrumento que pudesse reduzir o sofrimento dos condenados à pena capital, substituindo a tortura e os suplícios pela decapitação. Primeira mente chamada de louisette, aquele aparelho foi introduzido por uma lei de 3 de maio de 1791 e nela se dizia que toda pessoa condenada à morte será decapitada pela máquina. A guilhotina foi utilizada pela primeira vez em 25 de abril de 1792. Um dos beneficiários daquele novo sistema de execução foi o rei deposto Luiz XVI, condenado pela Convenção e morto no dia 21.01.1793.
CAPÍTULO V O S C Ó D I G O S PEN AIS D O S É C U L O XIX 40. O sistema das codificações
Antes do advento dos códigos chamados decimonónicos,16 regia-se a sociedade pelas consolidações. A Consolidação (do latim, consolidado, de consolidarei, que significa fortalecer, unir, tornar sólido) é a reunião de leis esparsas em um só corpo legislativo, dispostas numa ordem uniforme. A codificação é também uma reunião organizada de leis, num único texto ou corpo, em forma de Código e relativa a determinado ramo jurídico ou relações jurídicas da mesma natureza, estabelecendo princípios harmônicos segundo critérios objetivos. Porém, diver samente da simples consolidação, o objetivo da codificação é a sistematização de princípios e regras relativos à matéria de um ramo de Direito. Enquanto a pri meira organiza os textos normativos, a segunda introduz os princípios e as regras necessárias para a interpretação e aplicação da lei penal, além da compilação dos textos esparsos. Em nosso país tivemos a Consolidação das Leis Penais, de 1932.17 Ela juntou as disposições do CP de 1890 e demais leis posteriores em 410 ar tigos. E atualmente está em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho (Dec.-lei 5.452, de 01.05.1943). Os códigos penais do século XIX reproduzem diversos monossistemas na me dida em que totalizavam o direito positivo vigente. Tratava-se de aprovar um ins trumento legislativo que proporcionasse maior garantia aos cidadãos pela maior possibilidade de conhecimento da lei penal e, consequentemente, saber o que era ilícito ou proibido. Por outro lado, a codificação facilitava o trabalho de apli cação concreta das normas penais pelos juizes e tribunais. 41. Os grandes modelos europeus
Os códigos penais do século XIX, a partir do Código Penal de N a p o l e ã o (1810), garantiam de maneira especial as posições de liberdade do acusado. Um dos fatores daquela orientação resultava das célebres Declarações de Direitos aprovadas na centúria anterior, como a declaração dos Direitos de Virgínia (1776) e a declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), além de algumas Constituições, a exemplo da francesa de 1793 e da espanhola de 1876. 16. O adjetivo, em espanhol, significa pertencente ou relativo ao século XIX. 17. Vide o verbete 23 do Título IV.
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podem ser indicados como modelos daquela época os seguintes códigos: báyaro, de 1813; napolitano, de 1819; espanhol, de 1822 e de 1848; português, de 1852 e de 1886; belga, de 1867; alemão de 1871; holandês, de 1881 e italiano, de 1889. 42. O Código Criminal do Império brasileiro A marca histórica da Carta Política de 1824 residiu na declaração de princí pios que iriam informar a teoria e a prática de um novo Direito Penal em sinto nia com as exigências liberais de seu tempo como reação ao extremado rigor das Ordenações do reino de Portugal. O § 18 do art. 179 determinava a elaboração, “quanto antes”, de um Código Criminal “fundado nas sólidas bases de justiça c equidade”. Os princípios da anterioridade da lei penal e de sua irretroatividade em pre juízo do réu, da personalidade da pena, além de outros, modelaram a feitura do Código Criminal do Império (1830), relativamente aos aspectos de garantia dos direitos fundamentais do homem que haviam sido consagrados pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Paris, 1789). O primeiro Código Criminal brasileiro influiu nji reforma de diplomas e ropeus como ocorreu com os códigos da Espanha (1848) e de Portugal (1852). Juristas estrangeiros daquele tempo e também do futuro destacaram as virtudes do modelo.18 t
História e os principais aspectos do Código Criminal do Império: vide, no Titulo IV, os verbetes 13 a 18.
CAPÍTULO VI AS ESCOLAS PENAIS
43. Noções gerais As novas descobertas científicas sobre o homem, o mundo e a vida, beíf como a especulação filosófica, moral e social a respeito da natureza da petia criminal e de seus fins assumiram extraordinário relevo no final do sécutt XVIII, época na qual o espírito humano adquiriu consciência do problema pe nal. Era o tempo do triunfo do Liberalismo como fenômeno histórico e como a doutrina que tomou a si a defesa e a realização da liberdade no campo político. O movimento nasceu e se afirmou na Idade Moderna e pode ser dividido em duas fases: a) a fase do individualismo (século XVIII); b) a fase do fortaleci mento do Estado (século XIX). O primeiro período foi caracterizado pelas doutrinas do jusnaturalismo (que reconhece direitos originários e inalienáveis do indivíduo) e do contratualismo (que considera a sociedade e o Estado como fruto de uma convenção dos indivíduos). O liberalismo econômico foi tam bém um acontecimento de grande repercussão posto combater a intervenção do Estado nas atividades econômicas as quais deveriam reger-se pelas leis do mercado. A conseqüência marcante daquela primeira fase foi a negação do absolutismo estatal19 e a redução da atuação estatal nos limites estabelecidos no sistema de divisão de poderes. A segunda fase do Liberalismo foi assinalada pela sua própria crise à medida que a pregação individualista da doutrina fazia com que se protegessem os interesses da burguesia em detrimento da grande maioria dos cidadãos. Foi, portanto, dentro daquele cenário de grandes acontecimentos sociais, po líticos, econômicos e culturais que os países europeus do ocidente desenvolve ram as novas tendências que iriam se refletir na elaboração dos sistemas jurídi cos e nas investigações a respeito dos fenômenos criminais. O estímulo ao debate em torno de tais fenômenos iria proporcionar um cenário adequado para a con frontação das ideias e a sustentação de teoremas. Estavam nascendo, na chamada época das luzes, as tendências que se converteriam nas duas grandes escolas da ciência penal: a Escola Clássica e a Escola Positiva. 19. Exemplo significativo daquela revolução política se contém no art. 2 ° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ao estabelecer que “o fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são: a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”.
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. Características
r À designação original, Escola Jurídica Italiana, foi substituída por Escola Clássica, como se tornou conhecida na Europa e no resto do mundo. Foi F e r r i , o criminalista de maior expressão da Escola Positiva, quem cunhou esse título (Escola Clássica Criminal) para a grande corrente científica que se propagou na A l e m a n h a , França e outros países. As concepções filosóficas e as ideias libertárias de B e c c a r i a constituíram um divisor de águas entre o passado e o futuro de um Direito Penal caracterizado por postulados de Filosofia e pelo sentido de humanização do chamado direito de punir. Nem os romanos e nem os juristas da Idade Média elevaram o nome da ciência criminal como o fez C e s a r e di B o n e s a n a , o Marquês de Beccaria que teve o grande mérito de reunir em sua obra as ideias e os sentimentos que circulavam entre os filósofos, os políticos e a opinião pública de seu tempo. 45. Principais representantes
(1748-1832). Jurisconsulto e filóstefo inglês, diplomado em Oxford, foi advogado por algum tempo, atividade que abandonou para se de dicar aos estudos e aos escritos. Com obras como Theory or Punishments and Rewards (1801) e Deontology or Science ofMorality (1834), desenvolveu as ideias do chamado utilitarismo inglês ao afirmar que a utilidade é o princípio supremo da Moral e a base da vida em sociedade. Segundo ele, as leis devem ter uma base racional visando conciliar o egoísmo individual com a utilidade coletiva. G a e ta n o F i l a n g i e r i (1752-1788). Distinguiu-se na advocacia e na direção do movimento liberal, sob a influência das ideias oriundas da França. Deixou ina cabada a sua obra prima - Scienza delia legislazione (1781-1785) - que, apesar disso, foi traduzida posteriormente para diversas línguas. De espírito reforma dor, seguiu as doutrinas de R o u s s e a u e M o n t e s q u i e u . P a u l J o h a n n A n s elm v o n F e u e r b a c h (1775-1833). Jurisconsulto e publicista alemão, diplomou-se em Direito e Filosofia. Redigiu o Código Penal da Baviera (1813) , após uma tentativa de adaptação do Código de Napoleão (1810). É con siderado como um dos fundadores da Escola Clássica ao desenvolver as ideias de B e c c a r i a que se opunham aos excessos punitivos da justiça criminal. A F e u e r b a ch se deve a mais importante contribuição científica para sustentar que a finali dade da pena é a prevenção especial pela coação psicológica sobre o delinqüente. G i a n d o m e n ic o R o m a g n o si (1761-1835). Jurisconsulto e filósofo, foi pretor em Trento (1791), professor em Pisa e inspetor geral das escolas de Direito. EscreVçu Filosofia dei diritto (1841-1843) e o clássico Genesi dei diritto penale (1791). filosoficamente adepto da corrente jusnaturalista, esse notável pensador parte Jerem y B e n th a m
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da ideia de que o Direito Penal é um direito de defesa da sociedade, o que taml bém revela a sua inclinação pelo acento utilitarista da reação penal. Essa persJ pectiva o aproxima de Je re m y B e n th a m (1748-1832), que trouxe para a ciênciil penal uma base utilitarista. Para R o m a g n o s i, o fim exclusivo da pena é a defesa da sociedade contra o crime, ressaltando-se, portanto, o fim de prevenção (geral e" especial). E se utiliza de expressões como spinta criminosa (impulso criminosqtí e controspinta penale (contraimpulso penal). G i o v a n i C a r m i g n a n i (1768-1847). Elementi di diritto criminale (1807) e Teoria delle leggi delia sicurezza sociale (1831). Reafirma em sua obra a distinção entre Moral e Direito, entre um Direito natural e um Direito político. Considera a pena como um obstáculo político à prática do crime e não se confunde com as sanções de ordem natural ou moral. Não advoga nem a retribuição e nem a expiação e sustenta que o real fundamento do Direito Penal é o da necessidade política, sendo a pena um meio para a prevenção de novos delitos. P e l le g r i n o R o ss i (1787-1848). Italiano naturalizado francês, é o autor de um Traité de Droit Pénal (1829), concebido segundo um rigoroso sistema no qi’-i examina os fundamentos do Direito Penal, da lei, do delito e da pena. O utilitarismo, que marcava os primeiros passos do classicismo italiano, é substituído por um moralismo metafísico. O seu sistema é elaborado sobre o fundamento de uma justiça moral. E n r i c o P e s sin a (1828-1917). Elementi di diritto penale (1882). Encerra o ciclo dos grandes clássicos de Direito Penal. Considera ele que o direito negado pelo crime (“maljurídico”) deve ser reafirmado através da pena aplicada em nome da sociedade. F r a n c e s c o C a r r a r a (1805-1888). Nascido em Luca, estudou jurisprudência quando jovem no Liceu universitário de sua cidade natal onde também se lau reou, completando estudos práticos em Florença. Foi discípulo de C a r m i g n a n i , de quem colheu fecundas lições sobre a teoria geral do crime, além de noções sobre defesas criminais das quais se encarregava em favor de vários condena dos à morte. C a r r a r a não exerceu outras atividades básicas senão a advocacia e o magistério superior, tendo sido Catedrático de Direito Penal na Universi dade de Pisa, desde 1842. F o i eleito deputado (1865-1870) e senador (1876). Sua obra máxima é o Programma dei corso di diritto criminale (Pisa, 1859), dedicada aos seus alunos, contendo 9 volumes, sendo 2 da parte geral e 7 da parte especial. Anos mais tarde (1878) viriam a lume os seus Opuscoli di diritto criminale, e m 7 volumes, o s quais traduziram um constante d e s e n v o l v i m e n t o de seu Programma. Com o tempo, C a r r a r a tomou-se popularíssimo, sendo conhecido pela antonomásia de o professor. E era assim mesmo - “II professore” - como a p o p u l a ç ã o inteira o chamava, desde os estudantes, que o idolatravam, até o povo de uB1 modo geral.
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.Segundo a incontroversa opinião dos pósteros, F r a n c e s c o de e imortal líder da Escola Clássica.
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foi o gran
46 . Orientações fundamentais Como orientação políticosocial e, portanto, como reação contra os excessos de uma justiça penal medieval e arbitrária, a Escola Clássica: a) pesquisou e esta beleceu os fundamentos e os limites do poder de punir do Estado; b) reagiu con tra as penas cruéis e infamantes, propugnando pela abolição da pena de morte e outras penas corporais; c) reivindicou um sistema de garantias para o acusado durante o processo e na fase de execução. Como orientação filosóficojurídica, a Escola de Carrara sustentou que: a) o método de estudo deveria ser lógico-abstrato; b) o crime e a pena são entes jurídicos, com abstração da realidade humana que envolve a conduta do delinqüente; c) o fundamento da responsabilidade penal é a responsabilidade moral, com base no livre-arbítrio, distinguindo entre imputáveis e inimputáveis; d) a pena é retribuição, expiação da culpabilidade contida no fato punível, i.e., o “maljusto” como contragolpe ao “mal-injusto” praticado pelo criminoso. r A definição do delito, proposta por C a r r a r a , bem sintetiza esses aspectos em que se baseou a doutrina da Escola Clássica. Para o mestre de Pisa, o delito é “a infração à lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso” ( Programma, I/§ 21). Seção II. A Escoia Positiva
47. Características A Escola Criminal Positiva caracterizou-se pela ampliação do método induti
vo de observação e de experiência das ciências físicas e naturais. Na medida em que a História, a Filosofia e a Economia deixavam de constituir as fontes centrais e muitas vezes exclusivas para o conhecimento do homem e sua circunstância, uma notável transformação de métodos se operou no estudo dos problemas ju rídicos. A Sociologia, a Antropologia e a Psicologia viriam enriquecer os dados necessários às investigações e abrir novos caminhos para rever conceitos e pro postas de solução dos problemas humanos e sociais. As conquistas da Biologia com a revolucionária contribuição de Darwin sobre a teoria da evolução genética (• evolução das espécies e da sobrevivência do mais forte na luta pela vida); a Medicina com a teoria microbiana sobre as doenças; os avanços da Física (re•tualizando a teoria atômica da matéria, os descobrimentos quanto à luz e à eletricidade); as análises de W e i s m a n n procurando demonstrar que as células ^Qiáticas seriam distintas das células reprodutoras (tendente a rejeitar a tese da
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herança de caracteres); o trabalho de v o n B a e r , desenvolvendo a embriologia e a contribuição de P a s t e u r , fundando as bases da ciência bacteriológica ao atacar a crença da geração espontânea (até então se acreditava que as bactérias e outros organismos microscópicos se originassem naturalmente da água ou de matérias animais e vegetais em decomposição), enfim, um fecundo repertório científico assinalado pelo período que se projetava de 1830 a 1914, considerado o mais im portante de todos os tempos. Foi naquela época, mais precisamente entre 1876 a 1880 que surgiu na Itália a Escola Criminal Positiva. O médico C e s a r e L o m b r o so , observando e estudando os delinqüentes em sua vida e nos seus traços anatômi cos, com os critérios e os métodos da Antropologia geral, criou um novo ramo dessa disciplina: a Antropologia Criminal, que compreende o estudo orgânico e psicológico do homem delinqüente. A Sociologia passou a admitir que o crime não era produto de umfiat da von tade humana, mas sim um fenômeno resultante de três ordens de fatores, que F e r r i analisou muito bem no prefácio de seu livro Os novos horizontes de direito e do processo pen al Tais fatores seriam: a) individuais (orgânicos e psíquicos); b) físicos (ambiente telúrico); c) sociais (meio ambiente). Sob outro aspecto, enquanto os clássicos pregavam a existência de uma liberdade moral do homem, portanto, do livrearbítrio, os positivistas sustentavam que o homem era condicionado pelos fatores acima aludidos e, portanto, sujeito ao um tipo de determinismo. 48. Principais representantes
(1835-1909). O fundador da Escola Criminal Positiva era:; descendente de judeus que habitaram a Espanha e de lá foram expulsos. Foi; por isso que sua mãe não quis se casar e muito menos dar à luz em uma terra em que os hebreus eram perseguidos e carentes de direitos. Daí o nascimento; do imortal filho na formosa cidade de Verona. Desde muito jovem, o médico C e s a r e L o m b r o s o revelou especial sensibilidade para os trabalhos de pesquisa e depois de ter servido como médico militar, iniciou estudos antropológicos na Universidade de Pavia. Posteriormente, foi nomeado Diretor do Manicômio de Pésaro, onde atuou como médico dos internos. Foi na Universidade de Turim que L o m b r o s o assumiu a cátedra de Psiquiatria onde lecionou a disciplina de Antropologia Criminal. As investigações que iriam fundamentar muitas de suas conclusões acerca da teoria do criminoso nato tiveram como objeto os cadáveres de delinqüentes mortos em confronto com policiais. E foi na autópsia de um de les, o famoso bandido Vilella, que L o m b r o s o encontrou o que chamou defosseta ocipital média, indicativa de seres inferiores na escala animal. Em face daquele achado heurístico, o grande mestre sustentou a ideia segundo a qual o criminoso reproduz a natureza e as tendências do homem primitivo. O delito, portanto, seria expressão do atavismo. Cesare Lombroso
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No ano de 1876 veio à estampa a primeira edição da obra mestra de L o m b r o s o , |ií um revolucionário livro que não chegava a 200 páginas: Iluomo delincuente, no ' qual foram expostas as observações colhidas durante todo o tempo de suas pes quisas antropológicas sobre os criminosos. Quando preparava a segunda edição % de seu livro, L o m b r o s o tomou conhecimento da série de homicídios praticados ' na Itália por um soldado epiléptico chamado Misdea. Em conseqüência, o mes■ tre também considerou os surtos de epilepsia como fatores determinantes para | a causa dos crimes violentos. Em 1896-1897 foi publicada a última edição dessa grande obra, formando três tomos e um atlas. J I n ric o F e r r i (1856-1929). Nascido em Mantova, laureou-se em 1877 em B o l o n h a com a tese llimputabilità umana e la negazione dei libero arbitrio, atrav r s da qual demonstrava sua forte oposição a uma das linhas de pensamento (J.i Escola Clássica. Em 1879, após vencer um concurso de aperfeiçoamento, [requentou a Universidade de Paris, oportunidade em que publicou um estudo snl>re a criminalidade na França, de 1825 a 1878. Retornando à Itália conquishiii a livre-docência e foi, de 1884 até o ano de sua morte, professor de Direi to Penal nas Universidades de Bolonha, Sena, Pisa e Roma. Em 1908 e 1910 viajou pela América do Sul, visitando a Argentina, Chile, Uruguai e o Brasil, proferindo conferências e aulas. Foi Deputado no Parlamento italiano, desde a L6a até a 26a legislatura. Em 1929 foi nomeado Senador, mas faleceu antes de j!]! prestar o juramento. | Além de notável mestre e talentoso advogado criminalista, E n r i c o F e r r i foi f militante da esquerda italiana e nos anos de 1900 a 1905 foi jornalista e diretor do periódico AvantiL Em 1919 foi designado Presidente da Comissão Real para a Reforma do Código Penal (o Código Zanardelli, de 1899), tendo publicado, em 1921, o seu famoso Projetto di codicepenale italiano. A literatura de Direito Criminal e de Sociologia registra a vasta obra de F e r r i , toda ela impregnada de profundas reflexões humanas e sociais a que não faltaraig também as pesquisas e as meditações nos terrenos da arte e da literatura, como se comprovou com o seu estudo í delinquenti nelVarte e nella literatura, ini cialmente como conferência em Pisa (1892) e depois como livro publicado em 1 Jiirím (1896) e editado posteriormente em francês, português e espanhol. F e r r i jftmbém dirigiu a revista LaScuola Positiva (1891/1893). Deve-se ao espírito ana®®> e à capacidade de sistematização de F e r r i a classificação dos delinqüentes ^tn cinco categorias: nato, louco, habitual, passional e ocasional. ;v|gÀs suas obras mais destacadas são: 1 nuovi orizzonti dei diritto e delia procedu ra penale (1880), nas edições posteriores designada por Sociologia crimitiale, e Principi di diritto criminale (1928), através dos quais reuniu a doutrina da Escola Positiva e as suas ideias de legislador, condensadas em seu famoso Projeto de Código Penal italiano (1921). Os seus Discursos de defesa e de acusação retratam a performance do extraordinário e sensível tribuno, ora em defesa de acusados
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R en é Ariel D o m • C u r s o de D i r e i t o Pe n a l - Pa r t e G e r a l
ora em favor das vítimas, revelando, assim, a sua imortal capacidade de compre ender e interpretar os mais variados estados da alma. R a f a e l G a r o f a l o (1851-1934). Magistrado em Nápoles, é considerado pelos escritores pósteros como a terceira figura, na escala de representantes, da Escola Positiva. Entre os seus textos se destacam a monografia Um critério positivo da penalidade (1880) e obra de fundo a Criminologia (1885), através dos quais in siste sobre o aspecto jurídico das inovações imprescindíveis à justiça criminal, apresentando o conceito fundamental da temibilidade do delinqüente como crité rio para a aplicação da pena, antecipando-se à designação que iria ser adotada em vários sistemas positivos, inclusive o da Itália (1930) e o do Brasil (1940): a periculosidade. Foi também da autoria de G a r o f a l o a noção de delito natural (vide Título VI, verbete 3E), através da qual revela a sua sensibilidade para com o drama criminal e que iria retratar no livro que se tornou igualmente um clás sico: A reparação às vítimas do delito (1889). Participante ativo em vários con gressos penais e penitenciários, G a r o f a l o sustentou a dupla via de intervenção do Estado perante o crime, i.e., a tutela da sociedade contra novos atentados semelhantes e a reparação do dano, bem como a redução da pena de prisão aos casos comprovadamente necessários e a adoção de substitutivos para as infra ções leves. Também sustentou o dever do Estado reparar o dano decorrente do erro judiciário, como ocorreu no congresso de Florença (1891) sobre a reparação dos danos em matéria penal. 49. Orientações fundamentais
Ninguém melhor que F e r r i para dizer quais foram as orientações fundamen tais da Escola da qual foi o jurista de maior expressão. Ele as resume em dois aspectos: político social e científico. Quanto ao primeiro, a Escola Positiva: a) afirmou a necessidade de restabelecer o equilíbrio entre os direitos do indivíduo e os do Estado; b) opôs-se à ilusão, dominante na Idade Média e acolhida pelá Escola Clássica - de que o remédio mais eficaz contra o crime era a pena, feroz ou mitigada. Relativamente ao campo científico, a Escola Positiva sustenta que: a) o criminoso por ser o protagonista da justiça penal prática, deve sê-lo também na ciência criminal; b) o crime, a pena e a sua execução não devem separar-se nunca do delinqüente; c) além da individualização da justiça penal através dos momentos judiciário e executivo, pode, na fase legislativa, realizar-se pela classi ficação dos delinqüentes; d) o Estado deve se limitar a organizar a defesa social repressiva contra a delinqüência, não assumindo, para tanto, nenhuma função filosófica, religiosa ou ética; e) o critério da culpa moral e da conseqüente respon* sabilidade moral, como condição da responsabilidade penal pertence aos domí nios da filosofia, da moral ou da religião, mas não do direito; 0 como resposta ao delito, o Estado deve impor não somente a pena, mas, também, a obrigação do delinqüente de reparar o dano; g) o isolamento celular contínuo, i.e., dia e noite*-
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é uma rfcç aberrações do século X IX , incentivando as colônias agrícolas com tra balho ao a r livre; h) a pena não deve somente atender à gravidade objetiva e jurí dica do crim e, mas, também , deve adaptar-se à personalidade do delinqüente. O determinismo é a força que impulsiona a conduta delituosa; i) a maior exigência da justiça penal é assegurar uma defesa social mais eficaz contra os criminosos mais perigosos e uma defesa mais humana para os criminosos menos perigosos, que constituem o m aior número ( Princípios , p. 4 4 e ss.). Seção
III. Os
M o v i m e n t o s Ec l é t i c o s
50. A Terceira Escola Um dos movimentos ecléticos entre os sistemas das duas grandes escolas foi o da chamada Terza Scuola, que surgiu co m o propósito de unificar as principais tendências das anteriores. Seus fundadores foram Emanuele Caknevale (18611941) eBERNARDiNO Alimena (1861-1915). Essa escola sustenta que se deve manter a autonomia do Direito Penal, mas sem desconsiderar a importância da Filosofia do Direito ao mesmo tempo em que se deveriam prom over investigações antropológicas e sociológicas do delito. Rejeita a concepção do criminoso nato e a tese da fatalidade do delito. Quanto à imputabilidade penal, emb ora sem se louvar no livre-arbítrio, admite que a m es ma deve fundar-se na capacidade de dirigirse do sujeito , ou seja, em sua aptidão para s e n t i r a coação psíquica. E quanto à p e n a , entende que ela se justifica por uma necessidade política e social em face de sua eficácia preventiva.
51. A Escola de Política Criminal Sob a liderança de F r a n z v o n L í s z t ( 1 8 5 1 - 1 9 - 1 9 ) , surgiu na Alèmanha, a partir de 1888, a Escola de Política Criminal O evento coincidiu com a criação, em 1 8 8 9 , da União Internacional de Direito Penal, reunindo, além de L í s z t , o belga Auolphf. Prins e o holandês G e r a r d v an H a m e l. Muito mais q u e fundar u m a n o v a E s c o l a , quis v o n L i s z t propor u m a t r é g u a entre os clássicos e os positivistas e buscar, na prática, os pontos de confluência e$tre as duas famosas escolas na luta c ontra o delito. Tal movimento, porém, foi mais além para influenciar a redação de vários códigos do século XX e obteve a participação de outros notáveis penalistas como o suíço C a r l o s S t o o s e o sueco G u i l h e r m o T h y r é n . O s p r i n c í p i o s fundamentais'dessa corrente podem s e r a s s i m resumidos: a) o Direito Penal é ciência independente que se ocupa da exposição dogmática do Direito vigente e emprega o método lógico-abstrato; b) a Criminologia, a Penologia e a Política Criminai, embora ligadas ao Direito Penal, são ciências autônomas e aplicam o método experimental; c) a imputabilidade tem como base a responsabilidade penal e, sem entrar no âmago da questão do livre-
2 4 2 j R e n ê A
r ie l
D o t t i ♦ C u r s o d e D ir eit o P e n a l - P a r t e G er a l
-arbítrio e do determinismo, deve ser declarado culpado o sujeito que tenha ca pacidade de se conduzir socialmente. No entanto, para determinada categoria dè infratores, a natureza das medidas aplicáveis dependerá de sua periculosidade; d) o delito é, ao mesmo tempo, considerado como conceito jurídico proporcio nado pelo Direito Penal e como fenômeno natural, suscetível de investigações criminológicas quanto à sua etiologia e formas de apresentação; e) a luta contra o delito deve empregar tanto a pena como a medida de segurança ( M o n r e a l, Curso 1.1, p . 88-89). Especificamente quanto à pena, v o n L i s z t defendia u m conceito finalista, em nome da defesa social. Essa pena de fim deveria substituir a pena retributiva de concepção clássica. E nesse ajustamento da pena à natureza própria do délinquente, o mestre veria o ponto de partida para o desenvolvimento de um programa de legislação do futuro. Essa noção de pena completa-se com a insti-s tuição das medidas de segurança, cuja doutrina foi longamente aprimorada pela União Internacional de Direito Penal, paralelamente à noção de estado perigoso, Usando a imagem de dois círculos secantes, v o n L i s z t distingue pena de medida,, de segurança como entidades independentes, embora entre uma e outra possa correr um processo de maior ou menor interpenetração ( B r u n o , Direito Penal , t 1, p. 126-127). S e ç ã o IV. A Es c o l a T é c n i c o - J u r í d i c a
52. Características
A pureza do método adotado pela Escola Clássica no estudo do crime, da criminoso e das reações penais foi enaltecida pelos neoclássicos desde as pri- í meiras décadas deste século. Para combater o afluxo de doutrinas e os “males” | que acarretariam ao sistema, surgiu da Itália a grande reação marcada historicamente pela conferência de A r t u r o R o c c o , na Universidade de Sassari, em 15.01.1910. Esse novo movimento teve também a determiná-lo a crise gerada na Itália pela orientação dos positivistas em subordinar o Direito Penal às inves tigações criminológicas. A p r i m e i r a conferência s o b r e o te m a foi pronunciada em 06.12.1902 na Uni versidade de Ferrara, sob o título: II problema e il metodo delia scienzd dei dirit to penale , divulgada em Opere giuridiche, Roma, 1933, III/lll. Posteriormen te e com o mesmo título foi feita a preleção n a Real Universidade de Sassari, acima aludida. Como foi reconhecido com muita propriedade por penalistas ! brasileiros,20 a mensagem de Rocco se tomou a cartilha dos neoclássicos em geral e sob a sua bandeira se arregimentou a referida escola. 20. Entre eles: Stevenson, Oscar. O método jur ídico na ciência do Direito Penal. p. 8.
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153; Principais representantes
= ViNCENZO M a n z in i (1872/1957). Nascido em Udine, região do Veneto, gra,, duou-se pela Universidade de Pádua no ano de 1895, onde conquistou a cáf tedra e na qual permaneceu durante muitos anos. Também lecionou Direito |ípenal e Direito Processual Penal nas Universidades de Ferrara, Sena, Turim e |pavia. Em 1939, como coroamento de notável carreira universitária e de juí rista assumiu a cadeira de Direito Processual Penal na Universidade de Roma. Aquela foi a primeira cátedra de processo penal instituída na Itália onde era tra JiCional que essa disciplina fosse ensinada juntamente com o Direito Penal. A =$Ua obra mestra são os tratados de Direito Penal e de Direito Processual Penal. M a n z i n i foi um dos escritores italianos de maior produção científica abordando os mais variados temas: La crisi presente dei dirítto romano, 1899; La popolazio ne carceraria italiana, 1896; L a recidiva nella sociologia, nella legislazione e nella scienza dei diritto penale , 1900; Trattato di furto e delle varie sue specie, 1902; La legislazione penale di guerra , 1916; Diritto penale militarey 1928; Istituzione di diritto penale italiano secondo íl codice penale dei 1930 ,5 . ed., Pádua, 1935; Jstituzione di dirítto processuale pen ale secondo il nuovo codice di procedura penale, (í. ed., Pádua, 1934 etc. A r t u r o Rocco (1 876-1942). Nascido em Nápoles, foi professor de Direito Pe^nal e Processo Penal na Universidade de Urbino (1900-1902), de Ferrara (19021 1907), de Cagliari (190 7-190 9), de Sassari (1909-1911), de Siena (1911-1916), " de Nápoles (1916-1924), de Milão (1924-1929) e, finalmente, de Roma, onde foi í diretor de uma escola de aperfeiçoamento de Direito Penal. Foi irmão de A l f r e d o Rocco, notável cultor de Direito Civil e Direito Comercial e que exerceu, entre ò outros, os cargos de presidente da Câmara dos Deputados e Ministro da Justiça i- da Itália. Dramatizando com tintas lúgubres o panorama do Direito Penal de seu tem po, Rocco insurgia-se também contra o direito natural diante da premissa de que i;í o direito positivo era a única fonte do direito penal. Igualmente a Antropologia era considerada como disciplina de ilícita intrusão, ou, conforme suas palavras, jí “come una distruttrice dei diritto penale” ( A l t a v i l l a , Arturo Rocco. Scritore e jf Legislatore nel Giudizio di un Positivista, artigo divulgado na coletânea). Na histórica conferência II problema e il método delia scieitza dei diritto pe > nale, Rocco sustentou que o método de estudo deveria cingir-se à dedução dos princípios que constituem o sistema do direito legislado em face dos meios da técnica jurídica e não as abordagens limitadas aos comentários ou às críticas. I Em sua perspectiva, o estudo do Direito Penal deve se concentrar no direito positivo vigente como o único que a experiência indica para formar o objeto de lilítiria ciência jurídica. O trabalho intelectual do penalista deve se voltar para a interpretação do texto vigente, ordenando a matéria em um plano de sistema e
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de
D ir e it o P e n a l - P a r t e G e r a l
detectando os princípios jurídicos resultantes em forma de dogmas. O penalista deve proceder à crítica objetiva se for o caso e propor as modificações no próprio âmbito do Direito Penal, sobre a base de seus princípios e do seu sistema e não subjetivamente, por influxo da Filosofia do Direito Penal e da Política Criminal. É necessário que sobre o velho tronco ainda vivo da ciência clássica de Direito Penal, liberado da borrasca da Filosofia metaempírica, ressuija um novo direito, de grande vitalidade porque se liberou das correntes sempre ousadas e, às vezes, infectadas da Antropologia, da Psicologia e da Sociologia Criminal e bem prote-; gido contra os ventos insidiosos. de uma Política Criminal reformadora (Rocco, El problema y el metodo de la ciência dei derecho penal, p. 45). Entre os demais trabalhos de A r t u r o R o c c o podem ser mencionados: Trattato delia cosa giudicata penale, 1901; Labuso di foglio in bianco, 1903; II diritto subiettivo di punire, 1904; La riparazzione alie vittime degli errori giudiciari, 1907 e a obra clássica L oggetto dei reato e delia tutela, giuridica penale: contributo alie teoria generali dei reato e delia pena, Torino, 1913. A l é m disso, foi ele o pre sidente da comissão do Ministério da Justiça que elaborou o projeto preliminar de Código Penal (1925-1930) e membro da comissão de revisão do mesmo textò (1927), bem como o principal redator do Código Penal de 1930 e um dos desta cados adeptos do movimento fascista que produziu esse diploma. 54. Orientações fundamentais
Quando em Direito Penal se fala na Escola Técnico-Jurídica italiana, faz-se referência a uma importantíssima corrente do pensamento que conseguiu, a par tir dos primeiros anos do século XX, assumir a direção científica dos estudos dogmáticos do Direito Penal na Itália. A posição defendida por Rocco implicava em admitir a origem privatística do método jurídico e concluir que o âmbito de conhecimento do Direito Penal se limita a três ordens de procedimentos: a) uma indagação exegética; b) uma indagação dogmático-sistemática; c) uma indagação crítica. Frente a tais premissas, o trabalho intelectual do penalista se reduziria a in terpretar o texto, a ordenar a matéria numa forma sistêmica, a extrair os dogmas ; e a propor as reformas se a lei for deficiente. Mas todas essas atividades deveriam efetuar-se no quadro próprio do direito penal vigente e sobre a base de seus princípios e do seu sistema e não, subjetivamente, por influxo da filosofia e da política criminal. No mesmo sentido, M a n z i n i revelou-se um tecnicista radical proclamando a “inutilità giuridica delle indagini filosofiche” ( Tratatto , vol. I, p. 7 e ss.). Os arautos da Escola Técnico-Jurídica rejeitavam a Filosofia e outras disci plinas de conhecimento do homem para se fixarem no estreito círculo do estudo do Direito Penal em função da exegese do direito positivo, reduzindo-o a um
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estéril verbalismo, como acentuaram os seus críticos. O movimento nasceu como reação à crise determinada pelo positivismo criminológico da Itália e dos demais países que receberam a sua influência. Por essa visão sectária os representantes dessa Escola foram chamados de “meros gramáticos do Direito” ( M o n r e a l, Curso, vol. 1, p. 89).
CAPÍTULO VII OS CÓDIGOS PENAIS DO SÉCULO XX 55. Características
Os sistemas positivos do século XX conservaram o modelo de codificarão com a distribuição dos princípios e das regras em duas partes: geral e especial. Até a metade dos anos 50 essa orientação conseguiu compendiar a quase tota lidade das legislações dos diversos países. Poder-se-ia dizer que o mundo dos códigos produzia o mundo de segurança para os cidadãos. Fortaleceu-se o mito da codificação como se toda a produção legislativa pudesse se comprimir nos limites dos códigos. No entanto, após a II Guerra Mundial, o progresso de múl tiplas atividades sociais e o considerável aumento das reivindicações e interesses! vieram desenvolver o processo da multiplicação das leis especiais que passaram a regular as novas situações geradas pelo progresso humano e material através dé peculiares modelos legislativos. Um exemplo dessa autonomização da legislação ! extravagante em relação ao Código Penal se contém na disposição segundo a qual as regras gerais do Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei espe cial, “se esta não dispuser de modo diverso” (CP, art. 12).21 U m e x e m p l o da perda de prestígio d a s codificações se contém n a observação de que ao ser editado, o CP ressalvou a existência de pouquíssimos diplomas^ especiais,22 ao contrário dos dias correntes quando há mais de cem diplomas (leis e decretos-leis) no conjunto da legislação extravagante. A relação a seguir mostra que a tendência legiferante do século XX foi a ma nutenção e o aprimoramento das codificações. 56. Itália
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A Itália adota desde 01.07.1931 o Codice Penale que engloba os delitos e as contravenções em sua Parte Especial. O texto definitivo foi aprovado em 19.10.1930. Uma vasta legislação especial complementa o sistema positivo p.ir.i tratar de temas como aborto, alimentos e bebidas, meio ambiente, armas, asso-|í ciações secretas, falência, estupefaciantes, tributos etc. ^ Após a última guerra, o Ministério da Justiça elaborou um projeto prelimi nar de Código Penal que foi publicado em 1949 e 1950. No entanto, as ermeas 21. DescodifLcaçao: vide o verbete 63, infra. 22. Vide ait. 360.
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qUe recebeu não permitiram o seu desenvolvimento. Em 24.02.1960, um outro âisegno di legge foi apresentado à Câmara dos Deputados visando à reforma do Codice Rocco e introduzindo leis especiais. Também não houve progresso desta feita o que motivou a apresentação de um outro projeto, em 19.11.1968, 0 qual foi aprovado com modificações introduzidas pelo Senado, em julho de 1971, relativamente à Parte Geral. Revisto pela mesma Casa Legislativa, surgiu um novo texto, em janeiro de 1973, mas que não teve impulso nas legislaturas seguintes. Alguns dos princípios ali estabelecidos foram acolhidos por uma Lei de 07.06.1974. Durante os anos de 1988 a 1991, uma comissão ministerial, presidida por A. P l a g l i a r o iniciou o trabalho de redação de um projeto de lei delegada, com vista à elaboração de um novo Código Penal. O texto foi publivçadò em 1992. Na falta de uma reforma global o Código de 1930 vem recebendo, ao lon>go dos anos, várias alterações setoriais e pontuais, como dão exemplo as Leis ?de 08.04.1974; 14.10.1974; 22.05.1975; 27.11.1976; 22..05.1978; 24.11.1981; íl-0.10.1986; 07.02.1990 etc. 57. França
O velho Código napoleônico (1810) foi objeto de duas importantes revisõe (durante o século XIX, operadas pelas Leis de 28.04.1832 e de 13.05.1863. Desde -1824, o rigor do Code Pénal foi mitigado pela admissão de várias circunstânotias atenuantes. Elas foram generalizadas com o diploma de 1832 de maneira <á permitir a individualização judicial da pena conforme a orientação de outros sistemas legais europeus. Também no século passado, o velho diploma foi objeto de outras modificações, principalmente as decorrentes da Lei de 14.10.1885, dispondo sobre o livramento condicional, da lei de 26.03.1891, sobre o sursxs e da Lei de 05.08.1899, que tratou do perdão judicial. 1 Durante o século XX e especialmente no período da guerra mundial, diversos decretos-leis foram editados em matéria de crimes contra a segurança do Estado, em correspondência com o regime autoritário do Governo de Vichy, sob a presidência do Marechal Filipe Petain, durante a ocupação alemã (1940-1944). Após a liberação, a França se preocupou em restaurar princípios de garantia que haviam sido abolidos durante o tempo de guerra. li,: Com a Lei 92-683, de 22.07.1992, a França passou a ter um novo Code Pénal,23 fembora introduzisse a responsabilidade penal da pessoa jurídica (com exclusão dos entes de direito público), manteve a clássica divisão tripartida das infrações 23. As leis 92-684; 92-685 e 92-686, todas de 22.07.1992, estabeleceram modificações na Parte Especial (Livros II, III e IV) e a Lei 92-1.336, de 16.12.1992, determinou a entrada em vigor do novo diploma para 01.09.1993.
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penais, segundo sua gravidade, em crimes, délits et contraventions, que vinha do Código de 1810. 58. Alemanha
A Alemanha nazista (1933-1945) manteve o Código Penal de 1871 com as modificações exigidas pelo novo regime político e institucional. A nova ideolo gia do nacional-socialismo se impunha frente às velhas regras do código impe rial. A nova ordem se impunha com o séquito de interesses políticos, sociais, eco nômicos e éticos, considerados em função das tendências e das aspirações do são sentimento do povo, como realidade imposta pela propaganda e os objetivos do III Reich. Um dos exemplos marcantes foi a mutilação do princípio da anterioridade da lei penal para admitir a analogia em matéria de criminalização de condutas que, embora não se ajustassem ao modelo normativo típico, atentavam contra as expressões ideológicas do regime nazista. Tanto na Alemanha como também rià Rússia e na Itália, as reformas legislativas se dirigiam contra os pressupostos dô liberalismo-individualista que chegava a sustentar o direito de resistência contra o Hstado-opressor. Quebrava-se, portanto, aquele aparente equilíbrio de forças etitre o ius puniendi e o ius libertatis. Uma das modificações mais sensíveis operadas ao tempo da ditadura hitlerista foi determinada por uma Lei de 1933 referente a criminosos habituais e a aplicação de medidas de segurança, transformando Ò direito penal do fato pelo direito penal do agente. Vencido o período de violências e de terror da II Grande Guerra (1939-1945), a Alemanha foi dividida em duas partes: a) República Democrática Alemã , cria da em 1949 a partir de zona soviética de ocupação, tendo como capital Berlim oriental, tomando-se Estado soberano em 1954; b) República Federal da Alemanha, criada em 1949, tendo por capital Berlim ocidental e englobando o espaço territorial da ocupação britânica, francesa e americana, tornando-se Estado so berano a partir de 1955. A Alemanha oriental teve o Código Penal de 12.01.1968, com nova redação em 19.12.1974 e leis modificativas de 07.04 .1977 e 28.06.1979. Na Alemanha ocidental elaboraram-se projetos para substituir o Código de 15.05.1871 que, com numerosas modificações, manteve-se até 1975. Um pro jeto oficial foi publicado em 1962 e um projeto alternativo (dissidente do ofi cial) foi elaborado por um grupo de professores e divulgado em 1966. O texto vigente, desde a reforma de 1975, com leis modificativas de 22.04.1976, de 16.07.1976 e 21.12.1979 e de 23.03.1980, acolheu aspectos de ambas aquelas tendências legislativas. 59. Espanha
A Lei Orgânica 10, de 23.11.1995, instituiu o novo Código Penal espanhol, preocupado em tutelar os valores e princípios básicos da convivência social, ex-
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I goãtos e protegidos pela Constituição de 1978. Ele veio substituir o Código Pe nal de 1944, modificado por diversas leis, como a de 27.11.1947, para se colocar em harmonia com as convenções internacionais como a de Genebra. Também na Espanha dos dias presentes não foi possível reunir toda a matéria -de criminalização no texto fundamental. Além do Código Penal, no qual se incluem as contravenções penais, foram aprovadas várias leis especiais que tratam jdo contrabando, dos delitos eleitorais, crimes financeiros etc. | p Ó projeto do novo Código Penal espanhol levou em consideração as disl;ílísspes parlamentares de 1992, as propostas do Conselho Nacional da Magisf jjitüra, as tendências de jurisprudência e a opinião da doutrina científica. A fjx^osição de Motivos declara que se adotou a democrática orientação segundo a Ju ãtu m Código Penal há de ser de todos e, por conseguinte, devem ser ouvidas J|odas as opiniões e optar pelas soluções mais razoáveis, i.e., aquelas aceitas pela |generalidade das pessoas.
- 60. Rússia Dois anos após a Revolução de 1917, precisamente em 12.12.1919, o comisSiiri.ido do povo para a justiça adotou os Princípios Básicos do Direito Penal da Unuio Sovi éti ca,24 trazendo em seus arts. 5.° e 6.° a concepção básica segundo a t|iLil “o direito é o sistema regulador das relações sociais que corresponde aos interesses da classe dominante e que é protegido por seu poder organizado”. Aqueles Princípios não caracterizavam um Código Penal, mas a primeira siste.matização geral da legislação e das práticas penais dos primeiros anos do Estado Soviético. Os Pri ncípios B ásicos continham somente normas de uma parte geral do Direito Penal e se compunham de uma introdução e oito seções, a saber: Ia) Direito Penal; 2a) justiça penal; 3a) os delitos e as penas; 4a) as etapas de exe cução do delito; 5a) a coautoria e a participação; 6a) as classes de penas; 7a) a Icondenação condicional; 8a) o âmbito de eficácia do direito penal. JÈm 1922 foi promulgado um Código Penal cujo art. 6.° apresentava um conídéítò material de crime, declarando como tal a ação ou omissão socialmente •-perigosa que ameaça os princípios básicos da Constituição soviética e a ordem jurídica criada pelo governo dos operários e camponeses, durante o período de transição ao Estado Comunista. Quatro anos mais tarde foi promulgado um novo i 24. Após a deposição da dinastia Romano V que provocou a guerra civil, foi criada, no ano de 1922, a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). A partir de 1978, recebeu nova Constituição, passando a denominar-se República Soviética Federal Socialista da Rússia. Após a desintegração da URSS, foi instituída a Comunidade dos Estados In'y, dependentes (CEI), em Minsk. As repúblicas que formavam a antiga União Soviética associaram-se à nova comunidade, exceto os Estados balcânicos e a Geórgia. Novamente a Rússia tornou-se a mais poderosa.
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Código Penal que manteve a mesma orientação da ideologia marxista-leninista e funcionava como um instrumento de luta do proletariado contra a burguesia. Considerava-se crime qualquer lesão de interesses econômicos e políticos da clas se dos camponeses e trabalhadores que chegara ao poder através da revolução. No ano de 1958, por ocasião do histórico XX Congresso do Partido Comu nista, foram aprovadas as Bases da Legislação Penal da URSS e das Repúblicas Federadas. O art. 7.° adotou a noção de delito nos seguintes termos: “Considera-se delito a ação ou omissão socialmente perigosa, prevista na lei penal, que atente contra o regime social ou estatal soviético, o sistema socialista da economia, a propriedade socialista, a pessoa, os direitos políticos, trabalhistas, patrimoniais e demais direitos dos cidadãos, assim como toda outra ação socialmente perigosa, prevista na lei penal, dirigida contra a ordem jurídica socialista”. Durante os anos de 1960 e 1961 entraram em vigor códigos penais para diversas repúblicas socialistas, adotando a orientação fundamental estabelecida pelas Bases . 61. Portugal
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No Século XIX, Portugal recebeu também o sopro do lluminismo que iria refoíjl mular a sua legislação penal. Durante o reinado de D. Maria 1 (1789), P a s c o a l db | M e l o F r e ir e elaborou um Projecto de Código de Direito Criminal, o qual reflete aH influência da obra de B e c c a r i a . Mas somente em 1852 adveio o primeiro Código ij Criminal a reger Portugal após o tempo das Ordenações. Em 1884 processou-se uma reforma, contendo uma Parte Geral e várias modificações na Parte Especial, j Dois anos mais tarde surge um novo código que também seria objeto de reformas j parciais. Porém, foi no ano de 1954 que se efetivou uma grande modificação no Código Penal com a introdução da legislação extravagante, levada a cabo pelo ;,j então Ministro da Justiça, Cavaleiro de Ferreira. ilj Através do Dec.-lei 400, de 23.09.1982, Portugal passou a ter o seu Có- . j digo Penal promulgado após a Revolução de 1974 e a Constituição de 1976, | para substituir o velho Código Penal de 1852, já profundamente alterado pela j nova reforma penal de 1884, daí resultando o que passou a chamar-se o Códi f go Penal de 1886, pelo qual Portugal fundamentalmente se regeu até o ano tlc 1983, quando entrou em vigor o Código de 1982. Este diploma teve como base 3 fundamental os projetos elaborados em 1963 (Parte Geral) e em 1966 (Parte Especial), por E d u a r d o C o r r e i a . O texto da Parte Geral, correspondendo a gj uma visão unitária, coerente e marcadamente humanista e, em muitos aspectos, profundamente inovadora foi saudado por eminentes cultores da ciência penal l nacional e estrangeira. |j O Código Penal de 1982 foi alterado pelo Dec.-lei 48, de 15.03.1995. Co forme a Exposição de Motivos do novo diploma, o texto anterior permaneceufj
T ítulo
III.
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válido em sua essência. Mas, entre os vários propósitos que justificaram a sua revisão, destacou-se a necessidade de corrigir o desequilíbrio entre as penas pre vistas para os crimes contra as pessoas e os crimes contra o patrimônio, com ! substancial agravação para os primeiros. Na Parte Geral, o novo art. 40 declara que a finalidade das penas e das medidas de segurança é a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
62* Códigos latino-americanos Duas grandes compilações devem ser destacadas para se conhecer a elabora ção e as modificações dos códigos penais da América Latina no curso do século XX. A primeira delas foi realizada por Luís Jim e n e z d e A sü a e F r a n c i s c o C a r s í Zacarés,25 a segunda foi feita por R i ca r d o L e v e ne e E u g ê n i o R a ú l Z a f f a r o n i . C ó digos Penales Latino-Americanos, Buenos Aires: La Ley S/A - Editora e Impres sora, vols. I a IV, 1978. Esses autores e seus relevantes trabalhos de pesquisa demonstram a existência de uma grande produção legislativa latino-americana e ! suas freqüentes modificações.
Códigos Pen ales Iberoamericanos. Caracas: Editorial Andrés Bello, vols. 1 e II, 1946.
CAPÍTULO VIII TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS 63. O tempo dos microssistemas Mestres de notável prestígio e, por coincidência, redatores de anteprojetos de Código Civil como O r la n d o G om e s (1963), do próprio Código Civil, como A n t u n e s V a r e l l a , em Portugal (1966), reconhecem a inviabilidade dos monossistemas. O primeiro alude à maré montante das leis especiais e admite que a sua multiplicação está causando a agonia do Direito Civil em face da quebra do sistema que, assim, deixou de condensar e exprimir os princípios gerais do ordenamento (A caminho dos microssistemas, em Estudos jurídicos, p. 167). E o segundo conclui que “o novo jurista, sob a pressão dos fatos, passou a venerar as leis especiais, como uma espécie de deuses domésticos, mais próximas das realidades concretas da vida, mais acessíveis às preces de cada cenáculo político, mais permeáveis às ideias-forças do mundo contemporâneo” (O movimento de ! descodificação do Direito Civil, em Estudos jurídicos, p. 500). Desvaneceu-se o “culto mitológico do Código, que a ciência pandectística | do final do século XIX assentara no valor transcendente do espírito sistemático” J ( V a r e l l a , ob. e loc. cit.). Nos domínios do Direito Penal o problema não é diverso. São inúmeras asl leis especiais que a todo momento estão sendo impostas desordenadamente noj mercado jurídico que trata dos delitos e das penas, tornando antiga e nostálgica ;! a sensação de que o mundo dos códigos foi o mundo da segurança. Como refere muito apropriadamente A n t u n e s V a r e l l a , como sua notável experiência de jurista e de Ministro da Justiça de seu país, “a lei deixou de constituir em numerosos casos o comando coercitivo emanado da vontade soberana do Estado e dirigido ao cidadão indiferenciado que integra a comunidade nacional ou habita o seu lerritório. Muitas das leis de maior expressão social nascem da luta entre o poder público e os grupos de pressão de certos estratos sociais dirigindo-se apenas aos membros desses núcleos mais ou menos poderosos de pessoas. As leis deixaram em grande parte de constituir verdadeiras normas gerais para constituírem estatutos privilegiados de certas classes profissionais ou de determinados grupos políticos” (ob. cit., p. 509). Não se pode mais afirmar, como seria possível no começo do século XX que os códigos (civil, penal, comercial etc.) caracterizam instrumentos jurídicos de segurança dos cidadãos. Segundo as lúcidas observações de L o r e n z e t t i a cxplosão do Código produziu um fracionamento da ordem jurídica, semelhante ao
T í t u l o ill. P e r s p ec t iv a H is t ó r ic a d o D ir e it o P e n a l
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sistema planetário. “Criaram-se microssistemas jurídicos que, da mesma forma comó os planetas giram com autonomia própria, sua vida é independente; o Có digo é como o sol, ilumina-os, colabora em suas vidas, mas já não pode incidir diretamente sobre eles”. E lembra a brilhante comparação feita por Wittgenstein n, aplicada ao Direito segundo a qual o Código “é o centro antigo da cidade, a que ^^ácrescentaram novos subúrbios, com seus próprios centros e características de ■ bairro. Poucos são os que se visitam uns aos outros; vai-se ao centro de quando em quando para contemplar as relíquias históricas” ( L o r e n z e t t i , Fundamentos do Direito Privado, p. 45). .Essas certeiras observações e comparações decorrem do surgimento dos mi crossistemas em todos os ramos do ordenamento jurídico. Relativamente ao sis& tema penal, a diversificação dos interesses populares e as franquias constitucio%nais e legais de um Estado de Direito Democrático, assim como ocorre em nosso gspaís, criaram núcleos com identidades peculiares. Eles compreendem, isolada ou Içgumulativamente. vários aspectos como: a) o bem jurídico tutelado (vida humajjnlrtlberdade, solidariedade social, patrimônio, probidade administrativa, meio ambiente, qualidade de vida, segurança no trânsito, lisura do processo eleitoral, -/ordem econômica, tributária e financeira, relações de consumo etc.); b) alguns gjipis de destinatários protegidos, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas (criança, ^adolescente, consumidor, a mulher trabalhadora, o diferenciado em conseqüên cia da cor, etnia, raça, religião ou origem; a previdência social, a administração páBlica etc.); c) alguns tipos de autor (motorista, empresário, banqueiro, racista, « traficante, seqüestrador etc.). ,\
g Para muito além dos padrões rotineiros do concurso de pessoas, nos quais a patividade exercida por quem organiza a cooperação no crime ou dirige a atividai,,‘ dos demais agentes é uma causa especial de agravação da pena (CP, art. 62, l Rou.da modalidade do crime de quadrilha ou bando (CP, art. 288), surge com licquência muito grande nas últimas décadas o fenômeno da criminalidade orga I tâkíÊa. Trata-se de um tipo especial e peculiar da delinqüência associativa e que P|stá conclamando as atenções dos governos e das sociedades para o seu combate. Mgpfp' embora uma primeira referência do crime organizado o relacione com os J|lados Unidos (american way oj life) e a Itália ( mafia ), na verdade o proble ma também é sentido nas sociedades socialistas, caracterizadas pela hipertrofia ■ 1sistema político sobre, v.g., o sistema econômico. Também aqui, a extens jembiqua fenomenologia do mercado negro tem a seu cargo - embora incrimijijiada - a oferta de bens ou serviços, em complementaridade com o sistema so-
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Ren é Ariel D o t t i • C u r s o d e D i r e i t o P e n a l - Pa r t e G e r a l
ciai ( F ig u e i re d o D i a s e C o s t a A n d r a d e, Criminologia , p. 265). Sob outro aspecto, embora muitas associações criminosas atuem em vários países, esse aspecto d$| transnacionalidade não é definitivo para identificá-las sob o ponto de vista criminológico ou penal, posto que muitas organizações atuam somente nos limiies do território doméstico, como a formação de grupos para a prática de sequestros ou a exploração da prostituição. Dois traços distintivos das organizações criminosas, frente às hipóteses ro- ' tineiras do concurso de pessoas e do bando ou quadrilha são bem evidentès: f a) o universo de associados que fazem parte dos quadros oficiais oferecendo a sua cota de participação através da prevaricação, corrupção passiva, tráfico de influência, peculato e outros crimes contra a administração pública; b) as cifras negras que resultam da intimidação das vítimas ou da exterminação de agentes (quei ma de arqui vo). A criminalidade organizada não é somente o resultado de uma associação bem estruturada, com distribuição definida das tarefas e a hierarquia entre os vários cargos e as funções. O fenômeno implica, em última análise, a cooplação, de agentes públicos que, omitindo os seus deveres, contribuem decisivamente para o sucesso das empreitadas delituosas. São múltiplos os interesses contra os ' quais incide o crime organizado: econômicos, financeiros, ambientais, patrimjP^ niais etc. Existe um tipo de delinqüência organizada contra o Estado, comê|p | terrorismo, ou contra a pessoa humana, como o homicídio. A propósito dessa temática foi muito importante a realização do XVI ( <>ngresso da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP),26 em setembró iÉK 1999, em Budapeste. Mais de 500 participantes (professores de Direito Penal e | Direito Processual Penal, magistrados, membros do Ministério Público, técnicos governamentais encarregados e assuntos internacionais e da administração da j justiça), procedentes de quarenta países, trataram do tema dos sistemas penaisjj frente ao crime organizado. Entre as diversas conclusões aprovadas no eventòfjj podem ser destacadas as seguintes: a) caracterí sti cas do cri me organizado: divisão ! de trabalho e a dispersão da responsabilidade individual no seio da organização^ alteraatividade de agentes; o segredo; a confusão entre as atividades lícitas e a&| ilícitas; a capacidade de neutralizar os esforços de aplicação da lei por meio dajj intimidação e da corrupção; mecanismos especiais para a transferência de lucrosfl b) defi nição da responsabi li dade cri minal. Em face da dificuldade para demonslrajjj que os chefes e os subalternos tenham efetivamente participado dos crimes 4dj organização e na medida em que as categorias tradicionais da autoria e da part.|jj 26. A AIDP foi fundada em 1924, era Paris, como entidade que prosseguiu nas métaiÉlB!!! União Internacional de Direito Penal (Viena, 1899). A respeito de sua história e sua coffip tribuição para o progresso das ciências penais, vide: Bassiouni, M. Cherif. Compendium^ o f the International A ssoãa tion o f Penal Law, em Nouvelles Etudes Pénales 18, p. 65|pf|j
Título III. Perspect iva Histórica
do
D i re it o P e n al | 2 5 5
cip.içá° se revelam insuficientes para definir a responsabilidade criminal, deve-se jaluiii ir uma prudente modernização dessas modalidades a partir do princípio da •sponsabilidade organizacional. Nos grupos hierarquicamente estruturados, as p^ssu.íS com poder de decisão e de controle podem ser responsabilizadas pelos f.ilo> praticados pelos seus prepostos, desde que comprovada a ordem para agir i para omitir, não sendo suficiente a participação culposa; c) métodos de aç f uinicterísticas diversas. A título ilustrativo pode-se referir a intimidação e a viol«.ncia, o terrorismo, a corrupção, o corporativismo, a aparência de legalidade .rmal das atividades, a integração real ou aparente dos associados à comunidaggdr r o impacto nacional ou internacional; d) sanções adequadas. Além da pena (Tmim.il as sanções administrativas e civis devem ser aplicadas: multas, repara10 dc danos, inabilitações e interdições profissionais, proibição de participar cr» i uiicorrências públicas etc.; e) garantias do acusado. Há necessidade de se awgurar o estado de direito com os princípios que lhes são inerentes, entre eles princípio da presunção da inocência e as garantias da defesa; f) a proteção às .. tirtias e às testemunhas. A pessoa que deva depor na condição de vítima ou tesBfpmunha e estiver ameaçada, deve merecer especial proteção judicial e a eventual riiifiçnsa de revelar o nome, a idade e outros dados de identificação; g) especiali ção dos serviços. A luta contra o crime organizado exige o emprego de pessoas e-.}K‘Cializadas nas mais diversas áreas (administrativa, policial, judicial etc.)-27 lm nosso país, a Lei 9.034, de 03.05.1995, dispõe sobre a utilização de meios Spperacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações |nosas enquanto a Lei 9.613, de 03.03.1998, incrimina as práticas de Xava gei» ik* dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores provenientes, direta ou mndiretamente, dos seguintes crimes: a) tráfico ilícito de substâncias entorpecen tes ou drogas afins; b) de terrorismo e seu funcionamento; c) de contrabando ou i tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; d) de extorsão gmedianie seqüestro; e) contra a Administração Pública; 0 contra o sistema financc |p nacional; g) praticado por organização criminosa; h) praticado por partiWȧb; còntra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Dcc.-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 —Código Penal). A pena privativa de i idade é a reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, além da multa, l roubo de carga, o furto e o desmanche de veículos, o tráfico de drogas o jogo do bicho constituem algumas das modalidades de ilícitos praticados por pciações criminosas que atuam em nosso meio social com ramificações em vizinhos. No curso dos anos 90 e com o advento das Leis 9.034, de 03.05.1995 (crime ofganizado); 9.296, de 24.07.1996 (escuta telefônica); 9.613, de 03.03.1998 Qa dfení de capitais); 9.807, de 13.07.1999 (programa de proteção à testemunha) f p ! intemational Review, vol. 7 0 ,3 e 4, p. 895 e ss.
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| René A r ie l D o t t i • C u r s o de D i re it o P e n al - P a r t i G e r a l
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e 10.446, de 08.05.2002 (infrações penais de repercussão interestadual ou inter|| nacional), a doutrina brasileira foi enriquecida com obras de leitura obrigatóriaj Seguem algumas indicações: G o m e s , Luiz Flávio e C e r v i n i , Raúl. C ri me organiza* 1 doE nfoq ues crimínológico jurídico (Lei 9.034195) epoíüico-crimínal, RT (1995);J M i n g a r d i , Guaracy. O Estado e o crime organizado , IBCCrim (1998); M a r c h i dè Q u e i r o z , Carlos Alberto. C ri me organizado no Brasil - Comentári os à L ei 9.034/95; aspectos policiais e judiciários, teoria e prática, Iglu Editrora (1998); F e r r o , Ana Luiza Almeida. Cri me organizado e organi zações cri minosas mundi ais, Juruá Fditora (2009) e M o r a e s P i to m b o , Antônio Sérgio A. de. Lavagem de dinheiro - A ti picidade do cri me antecedente (2003) e Organização criminosa Nova perspectiva' do tipo legal, RT (2009).28 65. A justiça pena! universal
No mundo moderno, que se transformou em uma aldeia global como já fotí dito com propriedade, o impacto transnacional de certos crimes faz com que o público telespectador, os ouvintes de rádio e os leitores de jornais e revistas, sti perguntem interiormente: “Haverá punição para isso?” Ou outra indagação maisj específica: “Qual o tribunal que julgará os responsáveis por esses tipos de delito?’! Os delitos que a consciência universal reprova já são objeto de tratados ^ convenções entre muitos países, como, por exemplo: guerra de conquista, fabri4 cação e uso ilícito de armas proibidas, genocídio, apartheid, escravidão, tortura’ e outros crimes contra os direitos humanos, experiências médicas em pessoas vivas, ilícitos contra a navegação terrestre, aérea e marítima internacional, capiu ra de aeronaves, sabotagem, agressões a pessoas internacionalmente protegidas, J terrorismo, tráfico de entorpecentes e drogas afins, danos ou subtração de tesoulll ros nacionais e do patrimônio cultural, graves atentados contra o meio ambientej( tráfico de material obsceno, inclusive pela Internet, falsificação de moeda, suÍ|J| tração de material nuclear etc. Até mesmo o computador que surgia como unf| instrumento milagroso da comunicação transformou-se em instrumento para a i prática de ilícitos. Com a vitória dos aliados na II Guerra Mundial (1939-1945), criaram st us tribunais de Nuremberg e de Tóquio integrados por juizes dos Estados Um França, Inglaterra e Rússia. Foram julgados os autores de crimes de guen i uimes contra a paz e crimes contra a humanidade. A primeira Corte Penal Internacional foi instituída no século XV (ano 14 em Breisach (Alemanha). Era composta por 27 juizes do Sacro Império Rom para julgar e condenar Peter von Hagenbach por violações das leis de Pci 28. O livro Organização criminosa Nova perspectiva do tipo legal, contém, hoje, o completo e atualizado material de consulta sobre o assunto.
T í t u l o III. Perspectiva Histórica do Direito Penal | 2 5 7
homens porque autorizou suas tropas a seqüestrar e matar civis inocentes e uMirpar suas propriedades. A -Vssociação Internacional de Direito Penal (AIDP), no seu XV Congres so; realizado no Rio de Janeiro (1994), com a participação de mais de 1.000 * juristas de 62 países, aprovou em Assembleia-Geral, uma Resolução para plei t e a r junto aos organismos das Nações Unidas, especialmente a Assembleia-Geral e o Conselho de Segurança, assim como o secretário-geral, o máximo esforço para uma rápida solução dos assuntos relacionados com os crimes contra a humanidade. O lema envolve a natureza e as relações entre o Direito Penal Internacional e ;h'Io Direito Internacional Penal. Enquanto o primeiro é definido como o conjun to de disposições penais de interesse de dois ou mais países em seus respectivos territórios, o segundo é conceituado como o complexo de normas penais visanre pressão das infrações que constituem violações do Direito Internacional. As regras sobre a extraterritoriaiidade da lei penal (CP, art. 7.°), a eficácia da Jpentença estrangeira (CP, art. 9.°) e a extradição (Lei 6.815, de 19.08.1980) e jjptitras situações jurídicas são exemplos do Direito Penal Internacional na aplição das regras do direito doméstico, como um dever jurídico na repressão de leertos crimes. Em Roma, a Conferência da Organização das Nações Unidas (ONU) apro vou, cm 17.07.1998, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional. No preâmbudcsse documento se destaca o fenômeno da solidariedade mundial na luta fe n ra certos tipos de infrações. A jurisdição do Tribunal alcançará as seguintes hipóteses: a) genocídio; b) crimes contra a humanidade; c) crimes de guerra; d) crime de agressão. O Brasil já está se inserindo nesse movimento que vai para muito além das jnteiras domésticas a fim de concorrer para uma jurisdição internacional, prin-almente quando se trata de punir os crimes contra a humanidade. A EC n. 5/2004 acrescentou o § 4.° ao art. 5.° da CF; com a seguinte redação: “O Brasil submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha nifestado adesão”.29 A justiça penal universal é uma antiga e renovada aspiração que cresce na üdida em que se desenvolvem as práticas delituosas de repercussão transnacio^ 1, impondo-se aos Estados o dever de cooperação internacional. Tal ajuda não fòde se limitar ao apoio para a colheita de provas e a prisão dos autores de crime 29. Essa proposta já constava de uma emenda aglutinativa, de autoria do Deputado Fede1 ra ljo sé Roberto Batocchio, acolhida pelos líderes de todos os partidos e depois apro vada no plenário da Câmara dos Deputados, para incluí-la como um parágrafo ao art. 109 da CE
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R e n é A r ie l D o m • C
urso
de D
ir e it o
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em lugar diverso de onde foram cometidos. O mundo moderno está exigindo a atuação vigorosa e ampliada de tribunais internacionais de justiça.30 Com o evidente propósito de participar desse movimento, a CF declara que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quin tos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitui cionais” (art. 5.°, § 3.0).31
30. A respeito do critério da justiça penal universal, que muitos escritores alçam à condiç^ j de verdadeiro princípio: vide, n o Título V, o verbete 103E. 31. Direitos Humanos: vide, no Título IX, os verbetes 10 A e 10 B.
Ca
In 1.
pít u l o i
t r o d u ç ã o
Os marcos eperíodos ignorados
Antes de se começar a investigação histórica de um Direito Penal brasilei ro propriamente dito, são necessárias algumas observações a respeito de sua origem e formação. Existe um vazio nos trabalhos de tal natureza, com a omis são de marcos e períodos das práticas penais antigas cujos modelos passaram a ser aplicados na terra descoberta. É uma lacuna que os doutrinadores não pre enchem na maioria de suas obras, passando da época de Justiniano, no Império Romano, diretamente à Colônia brasileira.1Ao longo da história pós-Roma e anterior ao Brasil-Colônia é possível identificar quatro sistemas jurídicos que merecem destaque, exatamente por terem influenciado a elaboração de um Di reito Penal em nosso país, a saber: a) o Direito germânico;2 b) o Direito do rei no visigótico;3 c) o Direito islâmico na Península Ibérica; e d) o Direito Penal Canônico.4 1 2. Características essenciais de sistemas relevantes A. O Direito Penal germânico Passada a fase do Direito Romano, essencialmente centralizadora, há o choque desse com um direito costumeiro, de tradição oral, fruto da própria descentralização. Fala-se do saber penal que se perpetuou nos reinos bárbaros, originando, inclusive, inúmeras leis, tais como: Lex Salica, Lex SaxõHum , L ex Frisionum, L ex B avariorum e a L ex G undobada. ’ Vivendo da agricultura e da caça e, posteriormente, de práticas comerciais e escambo com a sociedade romana, os bárbaros tinham um modo devida simUma exceção relevante nesse quadro é o estudo de Nilo Batista, M atrizes ibéricas do sistema penal brasileiro, Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, vol. I. 2 Sobre o Direito Penal da Germânia, a vasta região da antiga Europa e hoje Alemanha, vide, no Tít. III, os verbetes nos 21 a 23. 3 Sobre o Direito do reino visigótico, vide, no Tít. III, o verbete 31. 4 A respeito das principais características do Direito Penal Canônico, vide, no Tít. III, os ver betes 24 a 27. 1
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pies, o que influenciou em seu saber jurídico. Quem não era escravo pertencia a um dos clãs germânicos, denominados Sippe, cada qual regido pelas suas pró prias leis. Quando uma ação individual violenta, predatória, intempestiva ou dissi mulada violasse a paz, instaurava-se um procedimento com característica judi cial. Se o autor e a vítima pertencessem à mesma sippe , poderia haver expulsão do grupo. Se a ofensa era entr esippes diversas, criava-se uma situação de inimi zade (faida) até a posterior composição e pagamento pecuniário ao grupo ofendido. Se a ofensa consistisse na morte violenta de alguém, surgia a vingança de sangue (blutrache) , com aspectos semelhantes à imposição da pena de mor te. As sanções corporais eram raras. Num momento posterior, deixam de existir as sippes e surgem os bund, que seriam um estágio intermediário entre as organizações tribal e estatal. Há, naquele período, o primeiro conceito realmente jurídico, qual seja a ewa (paz pactuada), que aponta para uma igualitária aplicação da lei. Ao bund se deve a evolutiva predominância de um regime de composições, tarifadas segundo a objetividade da lesão ou a condição da vítima. Se isso não fosse possível, impu nha-se a perda, dapaz (Jri edlosigkeit ) , na qual o autor do crime era tido como um estranho, com sobrevivência solitária e errante. Apareceram posteriormente o banimento, o confisco de bens e o asilo. Poderia haver, ainda, penas restritivas à liberdade, tais como a escravização e o exílio. Evidencia-se, portanto, a influência exercida pelo Direito Penal germâni co às regras penais do novo continente, tais como a composição, a pena pecu niária (multa), o banimento, o confisco e perda de bens, além do ideal de uma aplicação igualitária da lei (ewa) e do surgimento de institutos como a revelia e o flagrante delito, além da importância dada ao testemunho. B. O Direito Penal visigótico Os visigodos (bárbaros que se originaram dos godos) constituíram um grupo muito importante para o desenvolvimento jurídico das sociedades ibéri cas e, conseqüentemente, do Brasil. Explorando a agricultura, pecuária, artesa nato e comércio, o reino visigótico constituía uma monarquia na qual o próprio rei não tinha plenos poderes, estando submisso ao império da lei. Aliás, nin guém poderia alegar o desconhecimento da lei para escusar-se da punição resul tante do delito. No regime legislativo dos visigodos se destacaram: o Código de Eurico (476), importante na transição de um estado pessoal para um estado territorial (princípio da territorialidade), desgarrado de idéias personalísticas; o Breviário deA larico (506), a primeira compilação oficial que reuniu constituições imperi ais e a jurisprudência (ambas devidamente interpretadas); e o L iber I udiciorum (criado por Recesvinto, em 654), compilação que regula toda a normatização então existente, notando-se já uma influência canônica. Posteriormente tais di plomas deram origem aos forais portugueses e espanhóis.
Curso de D ireito P enal - Parte G eral
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No que tange ao Direito Penal, deve-se mencionar a formação das idéias da antijuridicidade formal (a prática do fato contra a lei); da pena pública (em virtude do surgimento da graça)5; da luta contra a vingança; da limitação da autotutela de direitos e da justificação do homicídio, como embrião das excludentes de ilicitude. Aparecem, embora de forma primitiva, aspectos relativos à imputabilidade, ao dolo e à culpa, aos motivos do crime e à premeditação. Sur ge, também, o fortalecimento da prática da jurisdição. Relativamente ao processo penal e especialmente quanto à prova, ampliase a importância do testemunho, do juramento, da tortura (visando à confis são) e dos documentos. Esse último aspecto decorre do caráter essencialmente escrito do processo visigótico. Quanto às reações penais, distinguiam-se as condições social e econômica do acusado e da vítima. No elenco figuravam a morte, as penas corporais (açoi tes, mutilações, escalpamento), a privativa de liberdade (encarceramento), as restritivas de liberdade (exílio e escravidão) e as penas pecuniárias (confisco, multa e composição). Ressalte-se que não havia, de regra, cumulação de penas ou ainda a possibilidade de alternatividade ou substituição. Entre os delitos previstos na legislação visigótica e que são também arrola dos na legislação brasileira, deve-se referir o homicídio, aborto, adultério, rap to, violação de domicílio, seqüestro, cárcere privado, furto, receptação, falsidade documental, violação de sepultura, injúria e quadrilha. Em síntese, pode-se afirmar que o sistema penal visigótico foi relevante para a formação do brasileiro pelos seguintes aspectos: submissão à lei, desen volvimento do Estado, surgimehto da pena pública, responsabilidade subjetiva, diversidade de tratamento penal, relação de crimes e penas e fortalecimento da jurisdição. C. O Direito Penal islâmico na península ibérica Após a decadência dos visigodos, os árabes ocuparam espaços na penínsu la ibérica. A forte presença muçulmana ocorreu sobretudo no Andaluz Oci dental, região onde atualmente se situa Portugal. O povo era essencialmente religioso, razão pela qual o Direito sofre esse tipo de influência. Conseqüente mente, grande parte das normas jurídicas estão imersas em princípios religio sos extraídos do Alcorão, o livro sagrado. Ali se concentram aspectos extremamente importantes, sobretudo em relação aos assuntos de família e su cessões. A segregação e a perseguição aos judeus eram traços marcantes do sis tema. Naquele contexto surgem os jurisconsultos, chamados de faqih, que ex plicavam as normas do Alcorão de maneira a elaborar uma doutrina (sunna).
5
A graça já era vista como expressão de piedade do soberano.
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Eles procuravam dar uma interpretação humanitária às regras jurídicas, aclaran do as idéias de proibido, obrigatóri o, permitido, recomendado e reprovado. Tam bém esclareciam sobre a diversidade de tratamento penal e o princípio da personalidade da pena. A jurisdição penal era impregnada de religiosidade e deferida originalmen te ao califa e aos emires (sucessores e descendentes de Maomé), que delegavam suas funções para os governadores no âmbito de suas circunscrições. Posterior mente, surge o códi, um juiz monocrático com formação teológico-jurídica, com várias atribuições administrativas, policiais, religiosas e jurídicas. Geral mente, cada cidade tinha seu códi. Quanto às provas, importantes eram os testemunhos (o depoimento de um homem eqüivalia ao de duas mulheres), o juramento, a confissão e os do cumentos. Consolidavam-se esses meios probatórios, bem como o princípio da não punibilidade pela insuficiência de provas. De um modo geral, pode-se dizer que o Direito Penal islâmico é dividido em dois grandes campos: o primeiro é aquele constituído por delitos previstos no Alcorão e na Sunna, sob um regime de penas determinadas. O segundo é aquele integrado pelos delitos sem cominação penal específica e cuja punição resulta da conveniência administrativa e do poder discricionário da autoridade islâmica. Nesse sentido, nasce o tema relativo aos interesses disponíveis e in disponíveis: àqueles havia retribuição pelo talião ou composição e nesses há sanções mais graves como o encarceramento e a morte. Os registros das antigas práticas penais brasileiras indicam a influência do Direito islâmico. D. O Direito Penal Canônico Ao longo da história da humanidade sempre aflorou para os grupos que aderiam ao sentimento religioso a idéia de um Deus-julgador, um magistrado onipotente e que não admite a desobediência. Essa perspectiva era manifesta na Idade Média em face da intervenção do poder da Igreja sobre a vida das pessoas. O autoflagelamento, a autopunição e o dogmatismo legal compunham uma grande parte dos preceitos canônicos. Seguindo tal linha de orientação, o tipo de processo era inquisitoria!; o juiz não é a figura neutra em relaçãfr ao confronto das partes e à iniciativa da produção de prova e o réu passa a ser visto como um objeto, indigno de prote ção e misericórdia. Sob tal ótica, o terror sofrido pelo acusado não resulta das prescrições da lei, porém dos métodos de apuração da verdade praticados pelo tribunal. O herege é perseguido e ò poder espiritual da Igreja interfere nos as suntos do Estado e muitas vezes se confunde com o poder temporal. Ilícitos penais são julgados pelo clero fazendo surgir doutrinas como o Cesaropapismo, que teve seu auge na Reforma Gregoriana.
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Tal supremacia canônica, que em muito influenciou o Direito, é materializa da com a elaboração do Corpus iuris canonici (séculos XII e XIII). Nele, desta ca-se o primeiro livro, chamado D ecretum gratiani (compilação e comentários de 3.800 textos jurídicos). Neste livro, as disposições penais se concentram nos de litos contra a autoridade da Igreja e de sua hierarquia e contra a própria religião. Importante salientar que para cada crime havia uma pena como sanção jurídica e uma penitência como sanção religiosa. 3. A recuperação dos fragmentos legislativos Uma das missões assinaladas para os juristas pátrios, especialmente os que se dedicam à investigação histórica das instituições, é a recuperação dos frag mentos legislativos dos sistemas acima referidos e examiná-los à luz dos orde namentos positivos dos dias correntes. Trata-se de um empreendimento que vai para muito além da simples recuperação e exposição de textos esparsos - as sim como faria um museólogo —mas da identificação dos procedimentos cultu rais e da ideologia que os alimentava. Muitas das regras vigentes na atualidade têm as suas origens mais ou menos nítidas nos antigos costumes penais, razão pela qual o trabalho de pesquisa tem a virtude de analisar a propriedade ou a impropriedade dos meios e métodos utilizados para realizar o magistério penal. Em tal sentido, o elemento histórico é relevante para interpretar a norma e ava liar a sua compatibilidade com as exigências de uma sociedade contemporânea. Com efeito, existem acontecimentos efêmeros ou de registros esmaeci dos na vida e na história dos homens e dos povos. No entanto, há instituições sociais, políticas, econômicas, culturais e religiosas que percorrem um itinerá rio cuja nascente se perde na noite dos tempos e que se modificam, mas não al teram a sua substância. Pode-se afirmar que, em certa medida, tanto o Direito como a Justiça são recipiendários da lei de Lavoisier sobre a conservação da ma téria: na natureza nada se cria, nada se perde; tudo se transforma. Afinal, como nos diz Souza Neto, “o Direito não saiu da cabeça do legisla dor, assim como Minerva saiu da cabeça de Júpiter: armada da cabeça aos pés” (O motivo e o dolo , p. 19). Uma ampla e bem organizada notícia histórica da evolução da legislação penal brasileira se contém no trabalho de José Henrique Pierangeli (Códigos Penais do Brasil, 2a ed., RT, 2001).
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4. As O rdenações A fonsinas Ao tempo da descoberta do Brasil, o regime jurídico dos portugueses era fun dado nas Ordenações Afonsinas (de D. Afonso V), promulgadas em 1446, além de textos do Direito Romano, do Direito Canônico e do direito costumeiro. O Livro V daquelas O rdenações tratava do Direito Penal e do Direito Pro cessual Penal constituindo um vasto "acervo de incongruências e maldades”, como foi dito com propriedade (Trípoli, H istória do D ireito Brasileiro - Época Colonial, 1/67). Muitas práticas punitivas já eram incompatíveis com determi nados progressos daquele tempo. No tocante às medidas que afetam a liberdade, a servidão penal raramente aparece como pena no regime das O rdenações. Ela no entanto era admitida como, por exemplo, no caso de um mouro ou um judeu que pretendia se fazer passar por cristão. Em tal hipótese, o rei poderia determinar a sua entrega como escravo a qualquer pessoa: "Fazer mercê dele a quem nos aprouver, assim como de cousa nossa” (Tít. 26) (Correia, Estudo sobre a evolução das penas no D ireito português, 1/38). A pri são, embora prevista com freqüência, tinha em regra um caráter pre ventivo e consistente em evitar a fuga do autor do crime até ser julgado. Essa mesma e antiga característica da detenção física, como espécie da pri são provisória dos dias presentes, era comum na Antigüidade e no Direito Ro mano. Louvando-se em passagem do Digesto, Carrara informa que os romanos utilizavam o cárcere como custódia , mas não como sanção autônoma (Pro gramma, II/nota ao § 670). Assim também ocorria nas práticas penais indíge nas no Brasil ao tempo da descoberta: a privação da liberdade era imposta para se deter os inimigos em seguida à captura ou nas horas que precediam de ime diato o seu sacrifício (Gonzaga, O D ireito Penal indígena, p. 128; e Batista, “Práticas penais do direito indígena”, em RDP, 31/85). Ao lado, porém, de uma função preventiva, a prisão também era aplicada no regime das O rdenações Afonsinas como um meio de coerção para obrigar o autor ao pagamento da pena pecuniária. Mas ela em raros casos surgia como tí pica reação de natureza repressiva, imposta, por exemplo, por uma noite para aqueles que presenciassem/ogo* (Tít. 41°, 8); por quinze dias para quem jogasse
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ou fizesse tavolagem; por três dias para quem violasse, pela segunda vez, as leis sobre as coisas de uso proibido (Tít. 43°, 4). Em algumas situações, a quantida de da pena de prisão não era certa, ficando a sua aplicação ao critério do rei (Correia, ob. cit., p. 39/40). 5. A s O rdenações M anuelinas Poucos anos após a descoberta, o Brasil passou a ser regido pelas O rdena ções M anueli nas (1514 a 1603 - de D. Manuel, o Venturoso). Consolidando o Direito de Portugal, aquele diploma era distribuído em cinco livros. No último deles constam as matérias de Direito Penal e Processual Penal. Também ao tempo das M anuelinas a chamada servidão penal é rara como nas hipóteses em que se submetia o infrator à situação de cativeiro (Títs. 77° e 82°). A prisão é encontrada como medida de coerção pessoal até o julgamento e a condenação (Tít. 42°), sendo menos freqüente a prisão por dívida, enquanto que a privação da liberdade como sanção propriamente dita é pouco utilizada. Em alguns casos, como pena, é fixada em quinze ou trinta dias, sem desconto; em outras vezes, a sua duração é arbitrária (Títs. 14°, 1; 37°, 6 e 103°; 78°; 88°; 11; 10°, 9,7 2° e 101°). _ _ Alguns dispositivos regulavam problemas da execução como a proibição de que os presos se ferissem entre si; o cumprimento da detenção em lugares ou em situações especiais (castelos, em casa próprià ou de outrem, sob menagem, etc.) (Tít. 67°), bem como a forma de se aplicar a pena como ocorre com apri são em ferros (Tít. 53°) (Correia, ob. cit., p. 49/50). 6. As leis extravagantes
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Depois das O rdenações M anuelinas foram divulgadas várias leis, decretos, alvarás, cartas-régias, resoluções, provisões, assentos da Casa de Suplicação, re gimentos, estatutos, instruções, avisos e portarias que foram compilados por determinação de D. Henrique. Foi incumbido de tal tarefa, Duarte Nunes de Leão a fim de se ordenar a multiplicidade dos éditos em vigor. A coleção tratou na sua IV parte “dos delitos e do acessório a eles”. Na opinião autorizada de Eduardo Correia, a leitura das leis extravagantes mostra que elas nem alteraram fundamentalmente o sistema penal anterior, que mantinha as suas características opressoras e violentas. A prisão continuava a ser prevista como um meio para obrigar ao pagamento de dívidas (natureza co ercitiva) e também como expressão retributiva, com fixação em tempo certo: dez, vinte, trinta dias ou dois meses. Evoluindo no quadro da execução, as leis extravagantes continham muitas regras sobre o cumprimento da pena privativa de liberdade. 7. As O rdenações Filipinas Quando D. Felipe II, de Espanha, foi empossado no trono português, sob o tratamento de Felipe I (1581-1598), mandou logo reformar as O rdenações M anuelinas, atualizando-as assim como se fez com a legislação de outros perío
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dos. Durante o reinado de D. Felipe III (em Portugal, Felipe II), no ano de 1603, foram editadas as O rdenações Fi lipinas que passaram a vigorar por força de lei a partir de 11 de janeiro daquele ano. Um levantamento histórico revela que além do reforço do poder central, as Filipinas em nada se distinguiam das M anuelinas acrescidas pelas leis extrava gantes. As denúncias contra a ferocidade das sanções corporais e infamantes e a multiplicidade absurda de “ilícitos” constituem passagem necessária na história das práticas penais daquele tempo. Narram os cronistas que o catálogo de infra ções era tão vasto que um rei africano estranhou, ao lhe serem lidas as O rdena ções, que nelas não se cominasse pena para quem andasse descalço (cf. Marques, Tratado, 1/85, 86). O Brasil-Colônia sofreu, desde a sua descoberta até que se completasse o período da dominação portuguesa, as conseqüências graves de regimes fantás ticos de terror punitivo. Sobre o corpo e o espírito dos acusados e dos condena dos se lançavam as expressões mais cruentas da violência dos homens e da ira dos deuses. As Ordenações Fi lipinas - assim como as anteriores - desvendaram durante dois séculos a face negra do Direito Penal. Contra os hereges, apósta tas, feiticeiros, blasfemos, benzedores de cães e demais bichos, sem autorização do rei, e muitos outros tipos pitorescos de autores, eram impostas as mais va riadas formas de suplícios com a execução das penas de morte, de mutilação e da perda da liberdade, além das medidas infamantes. Mas, em contraste com uma tipologia de agentes marcada por ferro em brasa , existiam as categorias privilegiadas de sujeitos que gozavam de imunida de ou especial tratamento punitivo: fidalgos, cavaleiros, desembargadores, es cudeiros, etc. O suplício, como os rituais do século XVIII o demonstram, foi um pode roso agente político e segundo Foucault “ele entra logicamente num sistema punitivo em que o soberano, de maneira direta ou indireta, exige, resolve, e manda executar os castigos, na medida em que ele, através da lei, é atingido pelo crime. Em toda infração há um crimen majestatis, e no menor dos criminosos um pequeno regicida em potencial” (Vigiar epunir, p. 49/50). As Ordenações Filipinas e toda a legislação promulgada durante o domí nio filipino subsistiram após a Restauração da Independência de Portugal (1640). 8 Durante o reinado de D. José manifestou-se um extraordinário rigor na repressão, especialmente para os delitos de lesa-majestade, conforme a Carta Régia de 21 de outubro de 1957, o alvará de 17 de janeiro de 1759 e a Lei de 3 de agosto de 1770. E foi sob a inspiração e o comando daquele direito penal do terror que se processaram e condenaram os mártires do inesquecível episódio da I nconfidên cia M ineira, tendo à frente Joaquim José da Silva Xavier, o Ti radentes. A s penas corporais e infamantes (morte, esquartejamento, açoites, degredo e declaração de infâmia) eram aplicadas sob o fundamento e o pretexto de uma ideologia da
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salvação dos costumes sociais, políticos e religiosos ditados pelos poderosos, como se poderá ver pelo acórdão da Relação de 18 de abril de 1792. 8. As tendências de reforma É certo, porém, que as influências da filosofia iluminista e das idéias libe rais irradiadas pelos movimentos da Revolução Francesa e proclamadas na De claração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) já se faziam sentir não apenas na Europa como também na América, em razão da independência dos Estados Unidos (1776). A perspectiva de progresso no campo das relações humanas e sociais ten do à frente as generosas petitions of rights e o humanismo refletido na obra de Beccaria (1764) determinaram o movimento para reformar a legislação portu guesa. Em 1778 foi constituída uma Comissão à qual se juntou Pascoal de Mel lo Freire em 1783 e que foi encarregada de elaborar os projetos de códigos de Direito Público e de Direito Criminal. Os trabalhos foram apresentados em 1789 e continham revolucionárias mudanças do sistema vigente. Muito embora o projeto Mello Freire fosse abandonado, a história do Di reito Penal luso-brasileiro consagrou os esforços daquele jurisconsulto que tanto lutou contra a “carnífica tortura” alimentada pelo Livro V das terríficas O rdenações. Relativamente às reações penais, o projeto de Código Criminal de Mello Freire destaca: a) a proporcionalidade da sanção tendo em vista a quanti dade e gravidade do delito e a maldade do delinqüente; b) o caráter utilitário das penas (revelando, assim, a influência da teoria do contrato social de Rousseau e da doutrina de Beccaria); c) o fim'de prevenção da penas além de sua natureza repressiva; d) a injustiça das penas inúteis ou cruéis; e) a atrocidade das penas gerando a impunidade e a indulgência do delito, “que são as coisas mais funes tas que há para a saúde pública” (cf. Thompson, Escorço H istóri co do D ireito C ri minal Luso-B rasileiro, p. 107/108).
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9. A nova ordem jurídica O Brasil conquistou a sua independência de Portugal em 7.9.1822. As no táveis mudanças que se operaram nos diversos campos de existência da nossa grande nação se projetariam também nas práticas do Direito Criminal. Mas a revogação das O rdenações Fi lipinas não foi imediata. Uma lei pro mulgada pela Assembléia Constituinte, em 20.10.1823, determinou que se ob servasse ainda a legislação portuguesa, enquanto se aguardavam a elaboração do novo Código e a revogação dos diplomas em vigor. No entanto, já se manifes tavam os ideais de uma Reforma a se colocar em harmonia com a nova socieda de brasileira que se desenvolvia sob o manto da liberdade nacional. Alguns princípios fundamentais ao Direito Penal europeu do último quartel do século das luzes já ganhavam defensores entre os juristas brasileiros como Fernandes Pinheiro, José Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcelos. A irretroatividade da lei penal, a igualdade de todos perante a lei, a personalidade da pena e a utilidade pública da lei penal foram alguns desses princípios que mais tarde iriam basear a legislação criminal propriamente brasileira. 10. A legislação do R egente D . Pedro I (1821-1822) O Príncipe D. Pedro I recebeu de D. João VI, à véspera de retornar para Portugal e pelo Decreto de 22.4.1821, as instruções para governar o Brasil em sua substituição. O período da Regência iniciou-se em 26 daquele mês, no mes mo dia em que o pai deixou o porto do Rio de Janeiro. A regência de D. Pedro I, entretanto, sob o ponto de vista da formação do direito brasileiro, foi caracteri zada, principalmente, pela continuação da atividade legislativa destinada a pro porcionar uma nova Carta Política ao nosso país. Segundo qualificada fonte, pode-se mesmo dizer que essa atividade se caracterizou como uma segunda fase de elaboração constitucional. 11. A s Bases da Constituição portuguesa As Bases da Constituição portuguesa, decretadas pelas Cortes Extraordiná rias e Constituintes de Lisboa, em 10. 3.1821, serviram de inspiração e roteiro
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para a segunda etapa da elaboração constitucional brasileira. Essas Bases foram juradas no dia 5.6.1821, no Teatro São João Batista, no Rio de Janeiro, e, nos dias seguintes, na sessão continuada do Senado e da Câmara, por todas as auto ridades, civis, militares, eclesiásticas e empregados públicos. Um fato, entretanto, merece especial relevo, segundo o registro de César Trípoli: contrariamente ao que sucedera com o reconhecimento platônico cele brado por D. João VI à Carta Política portuguesa, infieri , em 26.2.1821, e ain da, com a adoção da Constituição espanhola, pelo brevíssimo espaço, aliás, de 24 horas, a adoção das Bases em questão, pelo Príncipe D. Pedro I, assumiu ex cepcional importância histórica em nossos costumes jurídicos. Estando as Ba ses reduzidas a escrito e na forma de um documento legislativo, a sua acolhida pelo Príncipe caracterizou autêntica recepção pelo sistema nacional, em face do disposto no item 21°. Realmente, em face de tal dispositivo, as Bases , como Constituição para Portugal e Algarves, tornaram-se obrigatórias para os portu gueses residentes no Brasil, embora o mesmo não ocorresse com os nacionais que não eram e nem poderiam ser tidos como portugueses. Segundo aquele mesmo historiador, o ato de juramento das Bases deve ser tido como similar à adoção da Carta Política espanhola em abril de 1821 (cf. Trípoli, ob. cit., 11/128). Tendo as Bases vigorado em nosso País, independentemente da hipótese formal de recepção, é importante destacar os princípios essenciais daquele im portante documento, consubstanciados em 37 itens e divididos em duas se ções: a primeira sobre os direitos individuais do cidadão e a segunda sobre a organização e os limites dos poderes políticos do Estado. Foram declarados como direitos individuais do cidadão: a) liberdade individual, segurança pessoal, direi to de propriedade, segredo epistolar e direito de petição; b ) liberdade de pensa mento, com as seguintes especificações: quando exercida através da imprensa, submetia-se ao controle de um Tribunal especial destinado a coibir os abusos e quando envolvesse dogmas da religião católica e aspectos morais, ficavam sob a censura dos bispos; c) igualdade de todos perante a lei, salvo determinadas ex ceções que iriam confirmar a regra visando eliminar privilégios; d) as penas so mente poderiam ser estabelecidas nos casos de absoluta necessidade e deveriam ser proporcionais à gravidade do delito; e) eram abolidas todas e quaisquer pe nas infamantes e cruéis, tais como a declaração de infâmia, a tortura, os açoites, o baraço e o pregão e a marca de ferro em brasa;/) acesso aos empregos públi cos, atendendo-se ao critério do merecimento em função do talento e das virtu des do candidato. 12. Princípios para a nova legislação criminal Antes de reordenado o sistema positivo através da compilação de leis har monizadas com os novos tempos políticos e institucionais, a Cartà de
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25.3.1824 proclamara importantes princípios que deveriam informar as novas leis penais e de processo penal. O art. 179, § 18, determinava que se organizasse o “quanto antes um código civil e criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e equidade”. Através de outros parágrafos, o mesmo dispositivo proclamou a in violabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos tendo por base a liber dade, a segurança individual e a propriedade. Além das garantias gerais no campo das liberdades públicas e dos direitos individuais, a Carta Política decla rou, formalmente, a abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e todas as demais penas cruéis; proibiu o confisco de bens e a declaração de infâ mia aos parentes do réu em qualquer grau; proclamou que nenhuma pena pas saria da pessoa do delinqüente e que “as cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, conforme suas cir cunstâncias e a natureza de seus crimes” (§§ 19, 20 e 21). Por outro lado, foram solenemente declarados: a) a proibição de persegui ção por motivo religioso (§ 5o); b) a inviolabilidade do domicílio (§ 7o); c) a proibição de prender e conservar na prisão alguém sem prévia culpa formada (§§ 8°, 9o e 10); d) o princípio da personalidade da pena (§ 20). De relevo acentuar que alguns dos princípios penais, consignados na Constituição, foram expressamente desenvolvidos na legislação penal posteri or, compreendendo o Código Criminal e o Código de Processo. Vale destacar alguns deles pela sua repercussão social e humana: a) o princípio da irretroatividade da lei penal declarado juntamente com o da irretroatividade de qualquer outra espécie ou natureza de leis (§ 3o). Tal detalhamento tornava-se indispen sável para garantir o novo regime de garantias. À nova ordem constitucional, repugnava a rotina da lei de ter eficácia retroativa, de modo a sacrificar a liber dade e a segurança jurídica; b) o princípio da igualdade de todos perante a lei (art. 179, § 13). A legislação anterior desconhecia inteiramente tal princípio, fi cando ao arbítrio do juiz aplicar ou desconsiderar a lei conforme a natureza e a condição das pessoas. Por exemplo, a lei cominava a pena de morte para os cri minosos contra a honra da mulher, quando o autor fosse peão, e, pelo contrá rio, adotava a alternativa da pena de degredo quando o autor fosse um fidalgo ou outra pessoa detentora de prestígio ou dignidade social ou política; c) o princípio da individualização da responsabilidade, em virtude do qual “nenhu ma pena passará da pessoa do delinqüente. Portanto, não haverá, em caso al gum, confiscação de bens; nem a infâmia do réu se transmitirá aos parentes em qualquer grau que seja” (art. 179, § 20). Segundo a legislação anterior, a pena de infâmia pelo crime praticado pelos pais se transmitia aos filhos e netos. Os des cendentes dos réus do crime de lesa-majestade eram declarados infames para sempre e submetidos a múltiplas perdas e restrições de direitos. O Título VI do Livro V das Ordenações Filipinas tratava do referido delito e impunha terríveis sanções: os filhos eram excluídos da herança paterna; condenava-se o autor à pena de perpétua infâmia; proibia-se-lhe a honra da cavalaria e outras dignida-
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des. Nada mais expressivo em tal sentido que a sentença imposta contra Joa quim José da Silva Xavier, o Tiradentès: “Accordão em relação os da Alçada, etc. Vistos estes autos que em observancia das ordens da dita Senhora se fize ram summarios aos vinte e nove Réus pronunciados (...) Mostra-se que na Ca pitania de Minas alguns Vassallos da dita Senhora, animados do espirito de pérfida ambição, formaram um infame plano, para se subtrahirem da sujeição, e obediência devida á mesma Senhora; pretendendo desmembrar, e separar do Estado aquella Capitania, para formarem uma republica independente, por meio de uma formal rebellião, da qual se erigiram em chefes, e cabeças (...) Por tanto condemnam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com baraço e pregação seja conduzido pelas ruas publicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e le vada a Villa Rica aonde em o lugar mais publico delia será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em postes, pelo caminho de Minas no sitio de Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames praticas, e os mais nos sitios nos sitios (sic) de maiores povoações até que o tempo tambem os consuma; declaram o R éu i n fame, e seus filhos e netos tendo-os...” (Autos de Devassa da I nconfidência M inei ra, VII/145 e s. e 194); d) o princípio da utilidade pública da pena (art. 179, § 2o), apesar da falta de uma compreensão homogênea em torno da expressão “utili dadepública”. Os historiadores admitem q u e a mudança verificada no Brasil após 1821, e desenvolvida nos anos seguintes, não se limitou a conduzir o país à Indepen dência; ela proporcionou as condições fundamentais para a aquisição de uma soberania nacional. Daí por que falar-se de uma verdadeira “revolução liberal”. S e ç ã o Ú n i c a . O C ó d i g o C r i m i n a l d o Im pério (1830)
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13. Os projetos Vasconcellos e Clemente Pereira Em 4.5.1827, o Deputado Bernardo Pereira de Vasconcellos apresentou um projeto de Código Criminal. Idêntica iniciativa foi adotada pelo Deputa do Clemente Pereira, 12 dias após. Ambos os textos foram encaminhados a uma Comissão da Câmara que emitiu parecer, em 14 de agosto daquele mes mo ano. Enaltecendo a qualidade dos trabalhos, a comissão os reuniu em um só projeto “coligindo o que de melhor escolha se achasse espalhado em am bos, adotado o método seguido por Clemente Pereira, e que supria na clareza e ordem a falta de novidade que oferecia o texto de Vasconcellos” (cf. Siquei ra, Tratado , 1/69). A Comissão propôs à Câmara que distinguisse com louvores os dois par lamentares e que ordenasse a impressão dos projetos para que os demais Depu
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tados pudessem conhecê-los. Além disso, recomendou que na pauta dos trabalhos para discussão se preferisse o projeto de Bernardo Pereira de Vasconcellos, por ser o mais amplo ao desenvolvimento dos princípios gerais de Direi to e porque apresentava a melhor classificação das penas com uma prudente variedade de espécies. 14. A Comissão Mista A Comissão Mista do Senado e da Câmara dos Deputados ao emitir pare cer sobre o projeto do Código Criminal, salientou que as O rdenações Fi lipinas não passavam de um “acervo de leis desconexas, ditadas em tempos remotos, sem conhecimento dos verdadeiros princípios e influenciadas pela superstição e prejuízos, igualando as de Dracon na barbárie, excedendo-se na qualificação obscura dos crimes, irrogando penas a faltas que a razão humana nega existên cia e outras que estão fora dos limites do poder civil” (Raja Gabaglia,i4s ciências jurí dicas e sociais no Brasil, em Trípoli, ob. cit., 1/210, 211). Aquela Comissão foi integrada pelos seguintes parlamentares: Nicolau Pereira de Campos Vergueiro, José Antonio da Silva Maia, Manoel Caetano de Almeida Albuquerque, Visconde de Alcântara, José da Costa Carvalho e João Cândido de Deus e Silva que apresentou um projeto substitutivo em 31.8.1829, calcado especialmente no de Pereira de Vasconcelos, levando tam bém em consideração o de Clemente Pereira, introduzindo modificações re putadas convenientes. Os membros daquela Comissão consideravam ser mais nocivo o dano da demora que o das imperfeições, que com vagar se po deriam corrigir. Submetido à discussão, com as emendas apresentadas, deci diu-se preliminarmente pela adoção das penas de morte e de galés perpétuas, aquela por pequena maioria, excluída dos crimes políticos e aplicável como grau máximo dos crimes de homicídio qualificado, latrocínio e insurreição, e que o projeto e emendas fossem submetidas ao exame de uma comissão de três membros, que deveria apresentar o projeto definitivo para a discussão e votação. Esta nova comissão, eleita em 11.9.1829, foi integrada por A. P Limpo de Abreu, F. de Paula e Souza e Luiz Cavalcanti. Na sessão de 19 de outubro apre sentou seu parecer e texto final do projeto. Conservando o método pelo qual fora organizado o projeto que estudou, introduziu-lhe modificações e alterações, quer por emendas que organizou, quer pelas emendas oferecidas que lhe pareceram necessárias, especialmente suprimindo alguns delitos, mudando a classificação de alguns outros, e quanto a penalidades, sensíveis foram as alterações na qualidade e quantidade das pe nas, para melhor proporção com a natureza dos delitos, em todos estes estabe lecendo graus.
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15. A aprovação do projeto definitivo Em sessão de 22.10.1830, com uma pequena alteração de redação proposta pela comissão das emendas, foi aprovado o projeto é remetido ao Senado onde foi igualmente logo aprovado. No dia 16.12.1830 foi sancionado pelo Imperador D. Pedro I o documen to legislativo que se tornaria famoso além das fronteiras nacionais: o Código Criminal do Império Brasileiro. A Carta de Lei que mandou executar o decreto sancionando o Código foi publicada através da Secretaria de Estado dos Negócios da Justiça em 8.1.1831. O Visconde Alcantara, que respondia pelo Ministério, referendou o decreto. 16. U m novo tempo para a teoria e a prática Florescendo em “bases de justiça e eqüidade”, constituiu um documento de admirável síntese de forças plasmadas pelás lutas contra Portugal, pelo reco nhecimento das idéias liberais que dominavam a Inglaterra, a França, os Esta dos Unidos e outros países. As profundas modificações ocorrentes na Europa repercutiam nos trabalhos de elaboração do diploma nacional, os quais se pro jetavam à luz de novas correntes do pensamento. Com efeito, a Constituição estabeleceu a necessidade da fundação de colégios e universidades para o ensino da ciência e das artes (art. 179, § 33). E assim os cursos jurídicos foram instituí dos através da Lei de 11.8.1827, criando as academias de Direito de São Paulo e de Olinda. O ensino do Direito Criminal - ao qual se integrava a teoria do processo criminal-visava um sistema de maior conteúdo filosófico e regulado pelos ele mentos de uma crítica bem apurada. O professor demonstrava o que é de justi ça e utilidade nas penas, acentuando a máxima elementar num sistema de legislação criminal: não ficar impune o delito, nem ser castigada a inocência, pois a justa medida das penas está na razão composta da gravidade do delito e do dano por ele causado à sociedade. As Ordenações Filipinas cominavam a pena de morte em mais de setenta casos, porém o Código Imperial reduziu as hipóteses a somente três infrações (insurreição de escravos, homicídio agravado e latrocínio). Mas desde 1855 não foi aplicada a sanção capital. 17. Fontes de inspiração e reflexão A elaboração do Código Criminal do Império teve a inspirá-la não so mente os princípios consagrados na Constituição e já aludidos (irretroatividade da lei penal, igualdade de todos perante a lei, etc.), mas também a melhor doutrina e a mais atualizada legislação compendiadas nos códigos criminais do primeiro quartel do século XIX como os da Áustria (1803), França (1810), Baviera (1813), Nápoles (1819), Parma (1820) e da Espanha (1822).
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O modelo francês constituiu-se na mais importante fonte não apenas pela doutrina libertária da Revolução, como também pelo notável relacionamento entre as nações francesa e brasileira. O Código Criminal do Império brasileiro ilustrou a redação do Código espanhol de 1848 e os posteriores de 1850 e 1870, além de subsidiar reformas dos sistemas penais latino-americanos. Foi uma obra muito prestigiada por ju ristas europeus como Haus e Mittermayer e mereceu traduções contemporâ neas ao tempo de sua edição. Mais recentemente, dois outros grandes penalistas de nomeada interna cional, como Jiménez de Asúa ( Tratado , 1.1, p. 1.330 e s.) e Zaffaroni ( Trata do , vol. I, p. 373) analisaram o diploma sob perspectivas gerais e destacaram as suas qualidades. 18. O elenco geral das penas O Código Imperial previu onze classes de penas: a) morte (arts. 38 a 43); b) galés (arts. 44 e 45; §§ Io e 2o); c) prisão com trabalho (art. 46); d) prisão simples (art. 47) ; e) banimento (art. 50); f) degredo (art. 51); g) desterro (art. 52); h) multa (art. 55); i ) suspensão do emprego (art. 58); j ) perda 3o emprego (art. 59); e k) açoites (art. 60). Esta última espécie de sanção foi abolida pela Lei de 15.10.1886; " .. .
O movimento de reforma do sistema criminal teve como característica básica no quadro das sanções a redução das hipóteses da pena de morte e a eli minação da crueldade dé sua execução, bem como a supressão das penas infamantes, exceto a de açoites, aplicada aos escravos. E assim ocorreu tanto no Brasil como em Portugal. Neste último país, uma comissão de jurisconsultos encarregada pelos Decretos de 10.12.1845 e 8.8.1850 apresentou o seu disegno di legge em 30.09.1852, subscrito por Manoel Duarte Leitão, José Máximo dê Castro Neto Leite e Vasconcelos e José Maria da Costa Silveira da Motta. Na Exposição de Motivos, a Comissão lamenta não ter condições para propor a eliminação absoluta da pena de morte. Admite-a, no entanto, em muitos raros casos “em que a justiça, e indispensável necessidade não podem ser razoavelmènte contestadas” (cf. Ferrão, Theoria do D ireito P enal, I/LXX). A privação da liberdade passaria a ser uma autêntica e própria sanção penal para substituir as penas corporais, de largo espectro nas O rdenações. E assim ocorreu também no Código Penal português de 1852 como em tantos outros sistemas fundados na doutriná do Iluminismo. No Código Criminal do Império a chamada pena depri são com trabalho po deria ser perpétua como em algumas hipóteses de crimes políticos (arts. 68, 71, 85). Mas as poucas situações em que tal limite era estabelecido demonstram a li beralidade do regime no tratamento de infrações que antes eram castigadas com a
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morte de forma tormentosa. Alguns fatos de tal natureza passaram a ser sancio nados através da prisão com trabalho, fixada em vinte anos no seu grau máximo. A pena deprisão com trabalho obrigava os réus a se ocuparem diariamente no labor que lhes fosse imposto, dentro do recinto das prisões, na conformida de das sentenças e dos regulamentos dos presídios. A pena de prisão simples obrigava os réus a permanecerem reclusos nas prisões públicas pelo tempo marcado na sentença. Os problemas atinentes à execução das penas privativas de liberdade já concitavam as atenções dos juristas daquele tempo, diante das regras a serem obedecidas. Algumas delas eram previstas no próprio Código com o cumpri mento da pena “nas prisões públicas que offerecem maior commodidade e segurança, e na maior proximidade que for possível dos lugares dos delitos” (art. 48). Também a substituição da pena de prisão com trabalho pela prisão simples “enquanto se não estabelecerem as prisões com as commodidades e arranjos ne cessários para o trabalho dos réos” (art. 49) era uma importante demonstração legal de harmonia com o texto da Constituição ao ordenar que “as cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para a separação dos réus, conforme suas circunstâncias e natureza de seus crimes” (art. 179, § 21). O sistema imperial não admitia a detração da pena, hoje consagrada no art. 42 do CE O artigo 37 do Código Criminal declarava: “Não se considera pena a prisão do indiciado de culpa para prevenir a fugida...” Separavam-se, portanto, as idéias da prisão como meio processual de impedir a fuga (prisão preventiva) da prisão como sanção penal. Em França, até o advento do Código Penal de 1791, a detenção não era reconhecida como pena, mas exclusivamente um meio para impedir a fuga do réu (Carrara, ob. e v. cit., p. 53, nota n° 1 ao § 669). A prisão como autêntica pena ingressava nos costumes brasileiros não como um simples instrumento de proteção da classe dominante, mas também passaria a ser vista como “fonte de emenda e de reforma moral para o condena do”. A preocupação em torno do regime penitenciário mais adequado traduziu o empenho de acompanhar o progresso revelado em outros países. Três notáveis alternativas à pena privativa de liberdade foram introduzi das: a multa, a suspensão do emprego e a perda do emprego. A primeira delas, aplaudida como uma das instituições mais interessantes e visionárias (Zaffaroni, ob. cit., 1/374), era assim definida pelo art. 55: “A pena de multa obrigará os réos ao pagamento de uma quantia pecuniaria que será sempre regulada pelo que os condemnados puderem haver em cada um dia pelos seus bens, empregos ou industria, quando a Lei especificadamente a não designar de outro modo”. A segunda alternativa foi prevista pelo art. 58: “A pena de suspensão do emprego privará os réos do exercicio dos seus empregos durante o tempo da suspensão, no qual não poderão ser empregados em outros, salvo sendo de eleição popu lar”. E a última modalidade de pena sem prisão ou caráter corporal foi assim de
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finida pelo art. 59: “A pena de perda de emprego importará a perda de todos os serviços que os réos houverem prestado nelle. Os réos que tiverem perdido os empregos por sentença, poderão ser providos por nova nomeação em outros da mesmà, ou de diversa natureza, salvo havendo expressa declaração de inhabilidade”.
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19. O Código P enal de 1890 Com o Decreto n° 1, de 15.11.1889, o Governo Provisório, chefiado pelo Marechal Manuel Deodoro da Fonseca, proclamou a República Federativa do Brasil e estabeleceu as normas pelas quais se deveriam reger os Estados-membros. O ato contou também com as assinaturas de Aristides da Silveira Lôbo, Ruy Barbosa, Quintino Bocaiúva, Benjamin Constant e Wandenkolk Correia. E desde o dia seguinte já se falava da futura Carta Política. A abolição da escravatura, em conseqüência da Lei de 13.5.1888, acarre tou sensíveis modificações no Código, como a supressão de algumas figuras delituosas. Em razão daquele fato e da natural transformação pela qual estava passan do o Brasil, em fase de transição política e institucional de profundas repercus sões humanas e sociais, Joaquim Nabuco - o grande líder do abolicionismo apresentou na Câmara dos Deputados um projeto autorizando o ministro da Justiça a mandar publicar uma nova edição do Código Criminal, eliminadas as disposições referentes à escravidão, constantes em leis especiais. O Ministro da Justiça do Governo Provisório, Campos Salles, incumbiu o Conselheiro Baptista Pereira de organizar o projeto de um novo Código Penal, recomendando urgência na elaboração do trabalho. E antes mesmo de tal even to, o Governo baixou o Decreto n° 774, de 20.9.1890, abolindo a pena de galés, reduzindo a trinta anos as penas perpétuas, computando no tempo de prisão o período da prisão preventiva e instituindo a prescrição das penas. A pena àt ga lés sujeitava os réus a andarem com calceta no pé e corrente de ferro, juntos ou separados, e a empregarem-se nos trabalhos públicos da província onde ocorre ra o delito, e ficando à disposição do Governo (art. 44). O projeto Baptista Pereira foi apresentado em pouco mais de três meses e uma Comissão (da qual fazia parte o autor) introduziu pequenas alterações e algumas emendas de simples redação.
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Em 11 de outubro de 1890 foi assinado o Decreto n° 847 que mandava ob servar o novo Código Penal.6 20. O elenco geral das penas O Código de 1890 não. continha a previsão das medidas de segurança que foram introduzidas no Código de 1940, como uma inovação capital e por in fluência do projeto de Código Penal suíço de 1894, elaborado por Carlos Stoos. A propósito, o art. 68 daquele diploma estabelecia: "O condemnado que achar-se em estado de loucura, só entrará em cumprimento da pena, quando recuperar as suas faculdades intellectuaes. Paragrapho unico. Si a enfermidade manifestar-se depois que o condemnado estiver cumprindo a pena, ficará suspensa a execução, não se computando o tempo de suspensão no da condemnação”. Relativamente às penas, o Código de 1890 previa as seguintes espécies privativas de liberdade: a) prisão celular ; aplicável para quase todos os crimes e algumas contravenções, constituindo a base do sistema penitenciário. Carac terizava-se pelo isolamento celular com obrigação de trabalho, a ser cumprida "em estabelecimento especial” (art. 45); b) reclusão , executada em fortalezas, praças de guerra ou estabelecimentos militares (art. 47); c) prisão com traba lho obri gatóri o, cominada para os vadios e capoeiras a serem recolhidos às pe nitenciárias agrícolas para tal fim destinadas ou aos presídios militares (art. 48); d) pri são disciplinar , destinada aos menores até a idade de 21 anos, para ser executada em estabelecimentos industriais especiais (art. 49). O elenco das sanções abrangia também o banimento (abolido pela C F de 1891, art. 72, § 20), a interdição, a suspensão eperda de emprego público, com ou sem inabilitação para o exercício de outro, e a multa (art. 43, b,f, g , eh combinados com os arts. 46, 56, 57 e 58). A sanção pecuniária consistia no pagamento ao Tesouro Federal ou dos Estados, segundo a competência respectiva, de uma soma pecuniária que seria regulada pelo que o condenado pudesse ganhar em cada dia por seus bens, em prego, indústria ou trabalho (art. 58). O Código manteve, portanto, o critério já adotado pelo Código Imperial, com a multa fixada em dias (art. 55). Expressamente se declarava que “não há penas infamantes” e que a priva ção de liberdade individual não poderia exceder de trinta anos (art. 44). Penalistas de grande prestígio censuraram o caráter temporário das san ções privativas de liberdade. Entendiam que a eliminação da pena de morte pelo sistema anticriminal reclamava um sucedâneo adequado para proteger os inte resses sociais lesionados pelos “grandes assassinos, os delinqüentes de índole ou estado, cuja incorrigibilidade e temibilidade se patenteassem”. Pode-se refe
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Para uma sumária visão histórica dos trabalhos de elaboração do Código e das críticas que ensejou, ver Galdino Siqueira ( Tratado , vol. I, p. 74 e s.).
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rir, por exemplo, Costa e Silva (Código P enal dos Estados Unidos do Brasil, 11/85 e s.). ' v.5 A preocupação em se individualizar a execução da pena de prisão era de monstrada na regra do art. 53, segundo a qual os condenados deveriam ter, nos estabelecimentos onde cumpriam a medida, trabalho adequado às suas habilita ções ou ocupações anteriores. 21. A influência da Escola Positiva
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Os estudos e as conquistas da Escola Positiva se manifestaram em nosso país com bastante intensidade. Tobias Barreto, considerado por Viveiros de Castro como "o homem mais eminente que o Brasil tem produzido nesta se gunda metade do século" (A nova escolapenal, p. 7), foi um dos prestigiados es critores que receberam as contribuições dos positivistas, objetivando a reformulação do ordenamento legal insuficiente para conter os avanços da cri minalidade. As investigações criminológicas contribuíram decisivamente para uma abertura de perspectivas em torno dos grandes problemas do delito, do delin qüente e da pena. Em tal sentido, os esforços de Tobias de Barreto foram merecidamente reconhecidos, ligando o seu nome ao advento da Criminologia no Brasil. ; Dentro daquele quadro, quando a Primeira República desenvolvia uma nova marcha de progresso, a obra de Ferri serviu de modelo obrigatório para as pesquisas entre nós. Adotava-se como linha de princípio que a criminalidade não poderia ser esbatida através de medidas penais de extrema severidade. Ana lisando os substitutivos penais expostos num plano geral envolvendo diversas ordens (econômica, política, científica, legislativa, administrativa, religiosa, fa miliar e educativa), o criminalista Viveiros de Castro concorda com o grande sociólogo e jurista italiano. E reconhece a ineficácia da pena que perdia a força de intimidação apregoada pela Escola Clássica: “A penalidade torna-se mais forte e a criminalidade cresce em proporção ainda maior”, dizia ele, admitindo ser “tempo de mudar de rumo" (ob. cit., p. 82). A Antropologia, a Psicologia, a Psiquiatria, a Endocrinologia e outras dis ciplinas destinadas ao conhecimento integral do Homem e sua circunstância entusiasmaram os penalistas brasileiros. Exemplo dessa corrente de idéias que floresceram das investigações das ciências naturais, políticas e sociais, foi a fun dação da Sociedade de Antropologia Criminal, Psiquiatria e Medicina Legal (1895) integrada por Machado de Oliveira, Cândido Motta, Alcântara Macha do e outros professores catedráticos da Faculdade de Direito de São Paulo. 22. Os projetos de reforma A ampla discussão acadêmica e doutrinária em tomo dos postulados e do confronto das Escolas Clássica e Positiva estimulava os movimentos de refor
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ma precoce do diploma. Assim, já a partir de 1893 foi apresentado à Câmara dos Deputados um projeto de autoria de João Vieira de Araújo, professor da Faculdade de Direito do Recife. Em 1913, Galdino de Siqueira elaborou tam bém um projeto, mas que não alcançou repercussão no âmbito parlamentar. No ano de 1927 foi divulgado (incompleto) o projeto de Código Penal de autoria do Desembargador Virgílio de Sá Pereira. As penas eram divididas em duas classes: pri ncipais e acessórias. As primeiras eram constituídas pela multa, o exílio local, a detenção, a prisão e a relegação; as outras seriam: a interdição de direitos, a publicação de sentença, o confisco de certos objetos e a expulsão de estrangeiro. Se
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(1930-1937)
23. A consolidação das leis penais A natural profusão de leis durante o período republicano e as tendências muito vivas no sentido de se rever o CP de 1890 levaram o Governo a promover uma consolidação das leis existentes. Havia dificuldades não somente de apli cação das leis extravagantes, como também de seu próprio conhecimento. Na Exposição de Motivos ao Decreto n° 22.213, de 14.12.1932, o Chefe do Governo Provisório admitia o malogro das várias tentativas de reforma do Código Penal brasileiro "que ora se empreende e ainda tardará em ser converti da em lei, não obstante a dedicação e competência da respectiva Subcomissão Legislativa”. O trabalho de consolidação foi realizado pelo Desembargador Vicente Piragibe e continha 410 artigos. Nos termos do decreto de promulgação, o diploma aprovado não revogava dispositivo da lei em vigor no caso de incompatibilidade entre os textos respectivos (art. Io, parágrafo único). 24. A Constituição de 1934 Vitorioso o movimento militar revolucionário de 1930, foi editado o pri meiro decreto visando à organização da futura Assembléia Nacional Constitu inte. Era datado de 10.2.1931 e se destinava a rever a legislação em vigor e a “apresentar novas codificações e projetos de lei que o Governo Provisório ado taria ou mandaria mais tarde ao Poder Legislativo”. Formaram-se subcomis sões sob a direção de Levi Carneiro para a revisão dos códigos. Os trabalhos da constituinte foram morosos e interrompidos por aconte cimentos de grande repercussão política, como a Revolução de São Paulo (1932). Houve a necessidade de convocação de eleitores em todos os Estados brasileiros, que se realizaram em 3.5.1933. Em 15 de novembro daquele ano foi promovida a sessão solene da Assembléia Nacional Constituinte. A nova Carta Política seria promulgada em 16.7.1934. A colheita das assi naturas dos constituintes foi procedida em atmosfera de visível emoção dos
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parlamentares e da assistência. Às aclamações no recinto, nas tribunas e galerias se seguiu o canto do Hino Nacional, para comemorar aqueles momentos de li berdade no País. ; - 5 • . : Reafirmando a necessidade de se garantirem princípios fundamentais de segurança individual e coletiva (proibição da retroatividade da lexgravior, per sonalidade da pena, etc.), a Constituição vedava as penas de banimento, morte, confisco ou de caráter perpétuo. Quanto à pena de morte, ficavam ressalvadas as disposições da legislação militar em tempo de guerra com país estrangeiro (art. 113, §§ 2 7 ,2 8 e 29). Outros textos de garantia e aplicáveis ao processo penal (instituição do juiz natural, proibição de detenção ou prisão arbitrárias, de foro privilegiado e tribunais de exceção; a concessão generosa da fiança; a garantia da plenitude da defesa e os mecanismos de proteção de direitos como o habeas corpus e o direito de petição) integravam-se numa relação de textos de garantia (art. 113, §§ Io a 38) que caracterizavam o sentido nitidamente liberal da Carta de 1934. 25. O Projeto de 1935 O projeto de autoria do Desembargador Virgílio de Sá Pereira foi bastante debatido. Diversos júristas se manifestaram em memoráveis discussões, espe cialmente as estimuladas pela Sociedade Brasileira de Criminologia durante o ano de 1936 sob a presidência do Desembargador Magarinos Torres. A influência exercida pela Escola Positiva ficou bem delineada através da orientação adotada em importantes setores como a classificação dos delinqüen tes, a periculosidade criminal e social, a individualização e indeterminação da pena, o emprego das medidas de segurança, etc. O projeto foi considerado como uma das melhores leis penais do futuro por penalistas de renome internacional. A Faculdade de Direito do Recife designou uma Comissão para apresen tar sugestões e formular emendas ao projeto que tomou o número 118-A de 1935 (Código Criminal dos Estados Unidos do Brasil), conforme a solicitação da Câmara dos Deputados. Os estudos e as sugestões apresentados pelo relator daquela Comissão fo ram editados na capital pernambucana, em 1937, e desde logo enaltecem o “no tável trabalho, fruto de acurados estudos de técnicos do direito e das ciências penais”. Afastando-se do critério tradicional adotado pela Escola Clássica, o proje to examina a ofensa causada à sociedade não somente em função da gravidade do crime, mas também pela temibilidade do agente segundo suas condições físico-psíquicas. A classificação dos delinqüentes acompanhou algumas indica ções do projeto Ferri (1921) e do Codice R occo (1930). ' Adotando o sistema dualista (penas e medidas de segurança), o projeto se louvou em modelos contemporâneos como os códigos suíço, italiano e austría
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co, que consideram a pena como reação à culpa do agente e a medida de segu rança como providência destinada a prevenir ilícitos futuros, no interesse da ordem e da segurança social. Relativamente à parte das penas, o projeto as dividiu em principais e aces pr i são (mínimo de um sórias. As sanções privativas de liberdade consistiam na pr ano e máximo de trinta anos) e na detenção (mínimo de oito dias e máximo de local e a relegação três anos). A multa era a sanção pecuniária enquanto o exí li o local seriam as providências que visavam afastar o delinqüente do meio social onde a infração produzia seus efeitos nocivos. A relegação era uma espécie espécie de pena pena indeterminada indeterminada para substituir a morte mort e e a prisão perpétua, vedada a sua aplicação aos delitos políticos. As penas acessórias constituíam na interdição de direitos, na publicação da sentença, no confisco dos instrumentos do crime e de seus proventos e na expulsão de estrangeiros. Além da humanização no processo proc esso de execução, execução, o projet pro jetoo indicav indicavaa med medida idass alternativas, visando reduzir as hipóteses de penas curtas de prisão. A multa, o sursiss e a cust custód ódii a domé domésti sti ca (a chamada pri pri são são domi omi ci liar) li ar) eram perdão judicial, o sursi as principais medidas de substituição. O projeto insistiu em manter categorias das penas curtas, apoiando-se em parte da doutrina internacional que entendia desaconselhável a absoluta eliminação. O projeto Sá Pereira, em forma de substitutivo apresentado pela Comis são Revisora, foi aprovado pela Câmara dos Deputados logo em primeira dis cussão, reservadas as emendas modificativas para oportunidade posterior. E assim ele chegou ao Senado, em 1937. Se
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golpe de E stad stado 26. O golpe Em carta dirigida ao Presidente Getúlio Vargas em 22.7.1936, o chanceler Osvaldo Aranha manifestava as preocupações com a repercussão, no estrangei ro, da repressão que se fazia no Brasil às atividades políticas e ideológicas como resposta à intentona comunista de 1935. C om pessimismo, Aranha reconheceu que que “o mundo caminha caminha para os ex tremos, seja o da esquerda, seja o da direita. Não há mais lugar para o meio-ter mo. A alavanca universal apoia-se, hoje, na Rússia e deslocará o mundo para a esquerda ou nos atirará num abismo de guerra e lutas sociais” (cf. Hélio Silva, Todos os golpes se parecem, p. 188). Na histórica correspondência, o autor da carta, com uma grande autoridade perante o Governo, denuncia a intolerância ideológica quando o Exército e a Marinha interferiam no debate de idéias entre civis. Everberou o disparate consistente em possíveis e futuras revoluções reli gio gi osas sas ou científicas nas Forças Armadas atirando-se a responsabilidade sempre aos civis, aos sábios, aos padres, às freiras, aos pintores e até aos poetas. O obs
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curantism cura ntismoo chegara chegara ao seu clímax quan quando do o Ministro de Guerra teria escrito escri to ao Presiden Presidente te da República pondo p ondo em pé de iguald igualdade ade,, em matéria política, polític a, um de putado, um cidadão e um soldado! Porém, os acontecimentos políticos, econômicos e sociais se encaminha vam para um confronto de forças com predomínio absoluto para a extrema di stado N ovo e outorgada uma Constituição. reita reita.. Em 10.1 10 .11.1 1.193 9377 é institu instituído ído o E stad O Parlamento é dissolvido e fechado o Congresso Nacional. No preâmbulo da Carta Política de 1937 se declarou a existência de um "estad "es tadoo de apreensão criado c riado no país aís pela infiltração comunista, comu nista, que que se torna tor na dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios de caráter radical e per manente”. Afirmou-se que sob as instituições anteriores não dispunha o Esta do de meios normais de preservação e de defesa da paz, da segurança e do bem-estar do povo. Relativamente aos textos penais, a nova lei fundamental instituiu a pena de morte para além das hipóteses previstas na legislação militar para o tempo de guerra, a fim de alcançar as infrações políticas e também o homicídio de nature za comum quando praticado por motivo fútil e com extremos de perversidade (art. 122, § 13,/). Não se declarou a garantia da personalidade da pena e se esta beleceu que o uso dos direitos e garantias previstas na Constituição era limita do ao bem público, às necessidades da defesa, do bem-estar, da paz e da ordem coletiva, bem como às exigências da segurança da nação e do Estado (art. 123). Criou-se um tribunal especial para julgamento dos crimes políticos e contra a economia econom ia popular popular.. t As profundas alterações introduzidas na vida nacional coincidiam com o progresso progre sso da doutrina doutrin a totalitária totalitária do nazi-facismo naz i-facismo que que se irradia irradiava va da da Alemanha e da Itália para o continente latino-americano e mais particularmente para a América do Sul.
nteproje roj eto A lcâ lcântara ntara M achado 27. O A ntep C om a deflagração deflagração do golpe golpe de Estado Estad o de 1937, 193 7, o novo ministro da Justi Jus ti ça, ça, Franc F rancisco isco Campos Cam pos,, designo designou u o professor Alcântara Machado Machado para para estudar estudar a mudança da legislação penal. Em 15.5.1938 estava pronto um anteprojeto do Código Criminal Brasilei ro, contendo 132 artigos. No dia 11 de agosto daquele mesmo ano foi dado à estampa o trabalho que sé completou com a Parte Especial. O anteprojeto con tinha, nas duas partes, um total de 390 artigos. Embora manifestando sua opinião pessoal desfavorável à pena de morte, contra a qual se levantavam objeções da maior gravidade e repercussão, Alcân tara Machado deixou a solução do problema ao ao critério crité rio do Governo se este qui sesse executar o dispositivo constitucional permitindo a aplicação da sanção capital em relação aos crimes políticos e de homicídio qualificado. E, assim, acompanhou o exemplo dos penalistas Jorge Cohl e Eusebio Gomez, autores
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do projeto argentino, redigindo somente na Parte Geral alguns artigos corres pondentes (casos de não aplicação aplicação ou de não execução execuç ão da pena de de morte; mor te; a ins officci o da decisão que a aplicasse e a forma de execução tituição do recurso ex offi arts. 27 a 29). As demais penas previstas eram: a) reclusão, de um ano no grau mínimo e trinta anos no máximo; b) detenção, de seis dias no mínimo e três anos no máxi mo; c) segregação,7 por por igual tempo, das penas privativas de liberdade; d) multa (arts. 30 a 42). Quanto às penas privativas de liberdade, o anteprojeto se desviou do pro jeto Sá Pereira, que, ao discipliná-las, estabelecia regras de execução, “o que se nos afigura matéria do código penitenciário. Indicam-se atributos que caracte rizam a reclusão e a detenção, e nada mais” (cf. a Exp. Mot., n° 7). odi ce R occo - que lh Também neste passo, o anteprojeto acompanhou o C odice lhe serviu serviu de de permanente fonte - e a tendência gera gerall dos novos códigos c ódigos surgidos surgidos com as reformas das primeiras décadas do século XX. Sustentava-se a existên autonomi a entre os momentos de aplicação e de execução da pena. cia de uma autonomia A suposição de que os problemas inerentes à correta execução das penas rei to ad admi nistra nistr ativo ti vo de de privativas privativas de liberdade liberdade poderiam poderiam ser atendidos por po r um di rei execução gerou a tese da "autonomia” desse ramo jurídico. Seguindo outros modelos legislativos, além do Código Penal italiano de 1930, o anteprojeto adotou o sistema dualista (penas e medidas de segurança) frente ao entendi en tendiment mentoo segundo segundo o qual qual a pena é uma reação con c ontra tra fatos fa tos singu lares, avaliados sob o aspecto ético-jurídico segundo a expressão da culpa, en quanto a medida de segurança “consiste numa decisão administrativa, que serve tão-som tão- somente ente para defender defender a socieda sociedade de contra co ntra o perigo perigo representado por certas pessoas, em razão de suas condições subjetivas” (cf. a Exp. Mot., n° 7). Como efeitos da condenação se previam o registro da sentença, o confis co, a publicação da sentença e a inabilitação (arts. 54 a 65). N o mês de de abril abril de 1940 194 0 surgiu surgiu uma terceira terceira edição edição do projeto pro jeto Alcântara Al cântara Machado. Uma nova redação foi adotada e reformas foram introduzidas em conseqüência de opiniões de penalistas, entre eles da Costa e Silva. 28. O Código Penal de 1940 O exame do anteprojeto antepr ojeto Alcântara Machado foi foi deferid deferidoo a uma uma Comissão Comiss ão integrada por Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcelio de Queiroz e Roberto Lyra, tendo as colaborações de da Costa e Silva e Abgar Renault, este na reda ção final do projeto.
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h . segr segreegação era uma medida substitutiva aplicáv aplicável el aos maiores de 18 e menores de 21 anos, aos silvícolas i ncomplet ncompletament amentee adaptado adaptados, s, aos portadores de grave anomalia psíquica e aos ncompletame tamente nte educ educados. ados. A segre segr eg ação se executava em seções especiais de surdos-mudos i ncomple instituto de trabalho obrigatório e da casa de custódia e tratamento (art. 32).
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Os trabalhos de revisão tiveram a duração de dois anos, mas não contaram com a intervenção de Alcântara Machado, justamente o autor do projeto, que em artigo sob o título “Para a históri a da R eforma Penal brasileira ” afirmou que só teve conhecimento do projeto da Comissão depois de concluído, por cópia datilografada que lhe enviara o Ministro da Justiça, “desde que efetuara ela suas reuniões a portas ejanelas cerradas , como se o trabalho tendesse não à repres são, mas à prática de crime” (cf. Siqueira, ob. cit., p. 81 e 82, nota n° 53). Na contundente crítica ao trabalho da Comissão Revisora, Alcântara Ma chado analisa as incorreções de linguagem, a linha política da revisão em face do novo regime, a desumanização do texto primitivo, etc. .. Em conferência pronunciada no ano de 1954, Nélson Hungria procurou negar a denúncia, afirmando que “a cada passo, no texto do Projeto convertido no Código, depara-se a marca, o sinal de unha do emérito e saudoso professor paulista (...). Já disse e repito que é de todo verdadeira a comparação no sentido de que o Projeto Alcântara Machado está para o atual Código Penal como o Pro jeto Clóvis Beviláqua está para o Código Civil” ( Comentários , vol. 1, 1.1, p. 209). O Código Penal foi publicado em 31.12.1940 (Decreto-lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940) quando o Congresso Nacional ainda permanecia em re cesso decretado pela ditadura Vargas em 10.11.1937. A propósito da ideologia do novo diploma, é notória a adesão aos postula dos do movimento técnico-jurídico. Manoel Pedro Pimentel, também profes sor da Faculdade de Direito de São Paulo, salienta que os anteprojetos que modelariam o Código Penal de 1940 foram marcados pelas linhas do tecnicis mo jurídico ou pelos postulados do neo-positivismo jurídico, o qual não guar dava mais qualquer semelhança com o positivismo naturalista. 29. O elenco geral das penas A reclusão (cominada no máximo em trinta anos) e a detenção (cominada no máximo em três anos) constituíam as espécies da pena privativa de liberdade instituídas pelo Código Penal de 1940, reservada a prisão simples para a Lei das Contravenções Penais (Dec.-lei n°s 2.848, de 7.12.1940, e 3.688, de 3.10.1941). A multa completava o elenco das sanções principais (arts. 28 e 6o). As penas acessórias previstas no Código Penal eram: a) perda de função pública; b) inter dições de direitos; e c) publicação da sentença (art. 67). O exame dos textos legislativos de natureza complementar revelava que a perda da liberdade física era a sanção par excelence, um verdadeiro monocórdio a interpretar a sinfonia do bem e do mal. Mais de 170 hipóteses de ilícitos des critos no Código Penal eram punidas com a detenção, enquanto que em mais de 130 casòs se aplicava a reclusão. Não havia alternativas dentro ou fora da pena de prisão e apenas em casos raros a multa poderia substituir a privação da liberdade. Muito embora no texto do Código se procurasse estabelecer diferença no processo de execução entre a reclusão e a detenção (arts. 29 a 31), na verdade
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não se cumpriam as regras para um tratamento diferenciado. Em conseqüência de tal fenômeno, cresceram as adesões à chamada pena unitária sob a denomi nação exclusiva dt pri são. A importante matéria referente ao cumprimento das penas de prisão, es pecialmente quanto à legalidade, humanidade, personalidade e outros princí pios relevantes, foi descurada pelo legislador de 1940, com sacrifício da pers pectiva de ressocialização do delinqüente e do processo de integração que ele deve manter com a sociedade. 30. O elenco geral das medidas de segurança Na abertura de seus iluminados Comentários ao Título reservado às medi das de segurança (Tít. VI, Caps. I e II), Nélson Hungria salienta: “Ajustan do-se à moderna política criminal, o nosso Código coloca ao lado da pena, como seu substitutivo ou complemento, a medida de segurança. Se a pena é es sencialmente repressiva (devendo ser aplicada e sentida, primacialmente, como castigo ou expiação), a medida de segurança é essencialmente preventi va (se gregação hospitalar, assistência, tratamento, custódia, reeducação vigilância). A pena continua tendo como fundamento a culpabilidade (que pressupõe a res ponsabilidade psíquica ou capacidade de direito penal), enquanto a medida de segurança assenta, exclusivamente, napericulosidade (estado subjetivo, mais ou menos duradouro, de anti-sociabilidade), que, em princípio, nada tem a ver com a culpabilidade (ou com a sua pré-condição de capacidade jurídico-penal) ” (Comentários, vol. III, p. 9/10). Segundo o art. 88 do Código Penal de 1940 em sua redação original, as me didas de segurança dividiam-se em patrimoniais e pessoais. A interdição de esta belecimento ou de sede de sociedade ou associação e o confisco eram medidas da primeira espécie; as da segunda espécie subdividiam-se em detentivas e não detentivas (art. 88). As medidas detentivas eram: a) a internação em manicô mio judiciário; b) a internação em casa de custódia e tratamento; c) a internação em colônia agrícola ou em instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino profissional. As medidas não detentivas eram: a) a liberdade vigiada; b) a proi bição de freqüentar determinados lugares; c) o exílio local (art. 88, §§ Io e 2o). A distribuição legal dos tipos deautor e das medidas correspondentes eram complicadas, como se poderá verificar. Assim: a) o inimputável, nos termos do art. 22 (atual art. 26), deveria ser internado em M anicômio Judiciário-, b) o semi-imputável (parág. ún. do art. 22, que corresponde hoje ao parág. ún. do art. 26), deveria ser internado em Casa de Custódia e Tratamento , obedecidos al guns requisitos, como a quantidade da pena e o estado de embriaguez na prática do fato, se habitual a embriaguez); c) o condenado por crime doloso, se fosse reincidente; o condenado à reclusão por mais de cinco anos e o condenado à pena privativa de liberdade, se o crime se relacionasse com a ociosidade, a vadia gem e a prostituição, deveriam ser confinados em Colônia A grí cola ou I nstituto
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de Trabalho , de R eeducação ou de Ensino Profissional, por períodos mínimos de dois anos, quanto ao primeiro, e um ano, os demais (arts. 91a 93). O sistema legal vigorante adotava o critério chamado duplo binário, con sistente na imposição sucessiva de pena e mais a medida de segurança para o condenado presumidamente perigoso. Em outra oportunidade salientei que a classificação das medidas de segu rança, adotada pelo CP de 1940, em sua versão primitiva, jamais foi comprovadamente apropriada e não revelou, ao longo da vigência do diploma, bons resultados práticos, apesar da minuciosa especificação legal.
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CP d e 1940
S e ç ã o l A R e fo r m a em D is p o s itiv o s I s o l a d o s (DOS ANOS 40 A 60)
31. Esclarecimento prévio A indicação dos textos legislativos a seguir, e em ordem cronológica, refe re-se, exclusivamente, à Parte Geral do CE Houve muitas modificações, desde o início dos anos 40, em setores dos crimes em espécie e das respectivas san ções, quer criminalizando fatos antes indiferentes ao Direito Penal, quer alte rando normas incriminadoras ou punitivas. Tais registros, pela sua relevância, serão objeto de outro Curso , destinado à Parte Especial e legislação extravagan te e que está em preparo. 32. Proibição do smshpara estrangeiros O Decreto n° 4.865, de 23.10.1942, proibia a suspensão condicional da pena imposta aos estrangeiros que se encontrassem no País em caráter temporário. Várias decisões orientavam-se no sentido da eficácia da regra de proibição, mesmo após a Carta Política de 18.9.1946, que declarou a igualdade entre brasi leiros e estrangeiros residentes no País (art. 141), como se poderá verificar pelo ar esto da 2a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de 31 de agosto de 1978 (RT 524/432). Porém, com o advento do Estatuto do Estrangeiro (Lei n° 6.815, de 19.8.1980), a norma discriminatória foi tida como revogada, em face da matéria dos direitos e deveres do estrangeiro ter sido integralmente refor mulada pelo Estatuto (STF em RTJ 117/1.032). 33. Vigilância do liberado condicional A Lei n° 1.431, de 12.9.1951, deu nova redação ao art. 63 do CP de 1940 para determinar que o liberado condicional, onde não existisse patronato ofici al, dirigido ou inspecionado pelo Conselho Penitenciário, ficasse sob a vigilân cia da autoridade policial.
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34. A mpliação das hipóteses de reabilitação Com a reforma introduzida pela Lei n° 5.467, de 5.7.1968, a reabilitação passou a alcançar quaisquer penas impostas por sentença definitiva e poderia ser requerida decorridos 5 (cinco) anos do dia em que fosse extinta, de qual quer modo, a pena principal ou em que terminasse a sua execução e, ainda, do dia em que terminasse o prazo da suspensão condicional da pena ou do livra mento condicional, atendidos outros requisitos: domicílio no País, no prazo indicado; demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; e ressarcimento do dano, salvo a absoluta impossibilidade de fazê-lo, até o dia do pedido ou mediante a exibição de documento comprovando a re núncia da vítima ou a novação da dívida. No texto original do CP de 1940, a reabilitação limitava-se a extinguir a pena de interdição de direitos e somente poderia ser concedida apos o decurso de quatro anos, contados do dia em que terminasse a execução da pena princi pal ou da medida de segurança detentiva, além do preenchimento de outros re quisitos: bom comportamento e ressarcimento do dano, se possível fazê-lo. Se o condenado fosse reincidente, o prazo mínimo para pleitear a reabilitação era fixado em 8 (oito) anos. Se
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35. O A nteprojeto H ungria Em 1961, o Ministro da Justiça, Pedroso Horta, solicitou a Nélson Hun gria, Hélio Tornaghi e Roberto Lyra a elaboração de anteprojetos de Código Penal, Código de Processo Penal e Código das Execuções Penais, respectiva mente. Os textos vieram a lume no ano de 1963. Aqueles documentos sinteti zavam as tendências nacionais e internacionais refletidas na teoria e na prática das ciências penais. Compunham, também, parte do legado do efêmero Gover no Jânio Quadros, posto que durante a sua gestão aqueles destacados juristas foram convidados para o desafio da reforma global do sistema penal, diante das novas necessidades sociais, econômicas e culturais que emergiram no final da década dos 50. O Anteprojeto de Código Penal continha 391 artigos. A Parte Geral en cerrava-se com o art. 116, que tratava da revogação da reabilitação, enquanto a Parte Especial iniciava-se com o art. 117, que dispunha sobre o homicídio sim ples. Algumas figuras novas, não criminalizadas ou previstas na legislação espe cial ou tratadas como causas especiais de aumento da pena, foram introduzidas
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A reforma é global quando caracteriza a mudança ideológica e técnica de todo o Código; é setorial quando altera títulos, capítulos ou seções; e épontual, quando revoga, modifica ou acrescenta dispositivos isolados.
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no Anteprojeto, como: a) provocação indireta ao suicídio (art. 120, § 2o); b) aborto por motivo de honra (art. 124); c) genocídio (art. 128); d) exposição ou abandono de recém-nascido por motivo de honra (art. 135); e) embriaguez ao volante (art. 138);/) perigo resultante de violação de regra de trânsito (art. 139); g) fuga após o acidente de trânsito (art. 140); h) ofensa contra a memória dos mortos (art. 147), ampliando a tutela que o Código Penal restringira à hi pótese de calúnia; i) ofensa contra a pessoa jurídica (art. 148), resolvendo, as sim, a discussão ainda muito acesa nos tribunais sobre a capacidade passiva das pessoas morais em tema de crimes contra a honra;/) furto de uso (art. 165) e peculato de uso (art. 336); k) o tipo autônomo de chantagem: “Obter ou tentar obter de alguém, para si ou para outrem, indevida vantagem econômica, medi ante a ameaça de revelar fato, cuja divulgação pode lesar gravemente a sua repu tação ou de pessoa que lhe seja particularmente cara: Pena - reclusão, de 3 a 10 anos e pagamento de 30 a 80 dias-multa” (art. 171); l) entre os ilícitos contra a assistência familiar foi criada a figura do abandono de mulher grávi da: “Aban donar, na indigência, ou sem assistência, a mulher que tornou grávida e se acha na impossibilidade de prover a própria subsistência, em razão da gravidez ou do parto: Pena - detenção, até seis meses, ou pagamento de 5 a 15 dias-multa” (art. 267); m) entre os delitos contra a Administração da Justiça se incluía a publici dade opressiva nos seguintes termos: “Fazer, pela imprensa, rádio ou televisão, antes de intercorrência de decisão definitiva em processo penal, comentários tendentes a exercer pressão sobre as declarações das testemunhas ou sobre as decisões das jurisdições de instrução e julgamento: Pena - detenção, até 6 (seis) meses, ou multa de 5 (cinco) a 15 (quinze) dias-multa” (art. 372); n) também no mesmo Capítulo, após a conservação das normas incriminadoras referentes ao patrocínio infiel e ao patrocínio simultâneo ou tergiversação - assim como se contém no texto do Código criava-se o tipo designado por advocacia mar rom: “Prestar assistência jurídica a outrem, sem autorização legal e mediante remuneração: Pena - detenção, até 3 (três) meses, ou pagamento de 3 (três) a 15 (quinze) dias-multa” (art. 385). A simples leitura do texto do anteprojeto fornecia uma visão panorâmica das tendências da época em que foi elaborado: a nota marcante da criminalização em lugar da descriminalização, a conservação da estrutura da Parte Geral e da arquitetura de ilícitos da Parte Especial e alguns avanços no terreno das rea ções penais, com a instituição do estabelecimento penal aberto (art. 37) e a cominação da multa em dias (art. 42 e parágrafo único). Na Parte Geral estavam cominados os limites penais, da seguinte forma: a) o mínimo da pena de reclu são era de 1 (um) ano, e o máximo de 40 (quarenta) anos; b) o mínimo da pena de detenção era de 15 (quinze) dias, e no máximo de 20 (vinte) anos (art. 35, § Io); c) a pena de multa cominada em dias-multa tinha o montante de 1 (um) dia-múlta, rio mínimo, e 300 (trezentos) dias-multa, no máximo (art. 42); d) o “algarismo” do dia-multa era fixado “segundo o prudente arbítrio do juiz”.
Çurso de D ireito P enal- Parte G eral
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Mantinham-se, no entanto, as disposições (complicadas) a respeito das penas acessórias (art. 78), não obstante a demonstração pratica de sua inconsis tência como categoria autônoma, além da perda de crédito institucional de al gumas modalidades, como a publicação da sentença. Não causava estranheza a circunstância do anteprojeto ter sido decalcado no Código Penal de 1940, posto ter sido Nélson Hungria o líder e o principal redator deste diploma. Seria compreensível, portanto, que a proposta de refor ma não afetasse os pilares sobre os quais se construiu o texto monumental de 1940 e cuja Parte Especial ainda hoje se mantém virtualmente inalterada. É preciso, ainda, considerar que somente a partir da metade dos anos 60 e durante a década seguinte é que se operaram as grandes transformações na prá tica penal e penitenciária e nos estilos sociais e econômicos de modo a gerar dois fenômenos marcantes: a) a liberalização de meios e métodos tendentes a desoprimir o sistema fundado na execução contínua da prisão fechada e abrir a experiência da prisão-albergue, das autorizações de saída e das transferências de regime; b) a adoção de alternativas à prisão, ampliando os casos de suspensão condicional da pena e de livramento condicional. 36. O Código P enal de 1969 O Anteprojeto Hungria, após a sua primeira publicação oficial em 1963 (a segunda ocorreu em 1965), foi objeto de análise por comissões instituídas no âmbito do Ministério da Justiça. A primeira delas, integrada por Nélson Hun gria, Hélio Tornaghi e Roberto Lyra iniciou seus trabalhos em janeiro de 1964. Em face dos acontecimentos políticos determinados pelo movimento militar, de 1°.4.1964, os trabalhos daquela primitiva comissão foram gravemente preju dicados. Em carta dirigida ao Ministro da Justiça, Milton Campos, em 17 de ju nho daquele ano, o mestre Roberto Lyra renunciou aos cargos de presidente da comissão revisora do anteprojeto de Código Penal e de membro da comissão revisora do anteprojeto de Código de Processo Penal. Vale transcrever um elo qüente trecho daquela histórica correspondência: “Li, com o respeito de sem pre, a entrevista em que Vossa Excelência aludiu a remessa dos referidos anteprojetos, depois de revistos ao Congresso Nacional. Estou convencido de que uma obra de tanta magnitude científica e de tanta delicadeza técnica não deve sobrecarregar e desviar nesta hora um Parlamento ressentido e emprazado. Em relação ao meu anteprojeto de Código das Execuções Penais, que é uma tentativa de criação e avanço, dirijo a Vossa Excelência emocionado apêlo no sentido de deixar sua revisão e seu encaminhamento para oportunidade mais propícia à reflexão” (N ovo D ireito Penal, vol. I, p. 30). A primitiva Comissão Revisora foi dissolvida em 9 de fevereiro de 1965 e outra foi designada pelo Ministro Milton Campos, composta por Nélson Hun gria, Hélio Tornaghi, Anibal Bruno e Heleno Fragoso. Em artigo-memória desses trabalhos, Heleno Fragoso destaca a sensibilidade e a compreensão reve-
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ladas pelo autor do anteprojeto, recolhendo as críticas com humildade e as pro postas de revisão de seu texto (“Subsídios para a história do nôvo Código Penal”, em RDP, 3/10). . Em fins de 1965, a Comissão Revisora encerrou a primeira parte de seu trabalho. Ninguém melhor que Heleno Fragoso para narrar as vicissitudes que surgiram: “O projeto revisto deveria ser passado a limpo, distribuindo-se có pias aos membros da Comissão, ficando entre eles acertado que uma segunda leitura do texto revisto deveria realizar-se. Várias questões haviam ficado em aberto, e um estudo comparativo deveria ser feito quanto às penas cominadas, na Parte Especial. Ficamos, assim, os membros da Comissão, aguardando que de nôvo nos convocassem para o prosseguimento do trabalho. Parece, no en tanto, que o govêrno se havia desinteressado do assunto, talvez em face dos graves problemas políticos que àquela época o ocupavam e não mais recebemos qualquer notícia do projeto. Nélson Hungria externou, em várias oportunida des, desde então, o seu desanimo, não mais acreditando que o trabalho realiza do pudesse vingar. Com o passar do tempo, as insuficiências e os defeitos do projeto foram-se tornando evidentes a nossos olhos (e seguramente ao próprio Nélson Hungria). O prof. Anibal Bruno certa vez nos disse que preferia des vincular o seu nome do trabalho de revisão, se o projeto se convertesse em lei na forma como o havíamos deixado. Em verdade, porém, o trabalho não estava concluído} devendo-se esperar pela oportunidade de reexaminá-lo, numa se gunda leitura do projeto, como já mencionamos”.9 Merecem transcrição literal as palavras de Fragoso, denunciando o açodamento para se editar o novo CP: “Em janeiro de 1969, recebemos comunicação telefônica de Nélson Hungria, dando conta de que o Ministro da Justiça de en tão, o Prof. Gama e Silva, o avisara de seu propósito de editar o nôvo Código Penal, por decreto, imediatamente. A Câmara Federal e o Senado achavam-se então em recesso, por força do Ato Institucional n° 5. Estava, já então Hungria, gravemente enfermo, vítima de insidiosa moléstia que o levaria à morte, em 26 de março. Ponderamos ao mestre que o projeto revisto não estava em condi ções de se transformar em lei como se achava, lembrando que ficáramos de rea lizar uma segunda leitura, bem como que diversas questões haviam ficado em aberto” (“Subsídios”, cit., p. 11). A narrativa de Heleno Fragoso nos dá conta de que Nélson Hungria ma nifestara o interesse de ver o projeto sancionado por decreto, diante da impos sibilidade de discussão pelo Congresso Nacional. E prometera analisar com os demais membros da Comissão algumas questões em aberto, quando recebesse do Ministério da Justiça os originais do projeto, na forma como a Comissão o deixara em 1965. Com a morte de Hungria, o Ministério da Justiça não mais
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O projeto revisto foi publicado pelo órgão de divulgação do Ministério Público de São Pau lo, Justiti a, nos 68 e 69
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reuniu à Comissão, principalmente após a advertência feita por,Heleno Fragoso í a um assessor, de que o projeto não estava em condições de ser promulgado. E o próprio pessoal do Ministério iria se encarregar da redação da exposição de motivos. Surgiu, no entanto, um fato novo: o Ministro da Justiça designara o Prof. Alfredo Buzaid para a coordenação da reforma dos códigos e sob a sua presidência realizaram-se algumas reuniões com os remanescentes das comis-, sões revisoras dos anteprojetos do Código Penal e do Código Penal Militar. Estiveram presentes apenas os professores Ivo D’Aquino e Benjamin Moraes, pois o Prof. Anibal Bruno, doente, escusou-se. Fragoso apresentou 45 emen das à Parte Geral. “Quanto à Parte Especial, dada a urgência, nada podia se ree xaminar. A Exposição de Motivos foi redigida por nós na Parte Geral e pelo Prof. Benjamin Moraes, na Parte Especial. Pronto o trabalho, datilografado às pressas para o seguinte despacho ministerial, entrou novamente num ponto morto, com a doença e depois com o falecimento do presidente Costa e Silva e a situação política complicada que então se criou. Nessa oportunidade o pro fessor Benjamin Moraes reexaminou com mais vagar o projeto, introduzin do-lhe modificações, sobretudo na Parte Especial. Nenhuma participação tivemos nessa fase do trabalho, nem sabemos quem aqui interferiu ou colabo rou. O Código foi promulgado pela Junta Militar que governava o país, em 21 de outubro de 1969 (Dec.-lei n° 1.004)” (“Subsídios”, cit., p. 11 e 12). Possivelmente, o sinal mais expressivo da descontinuidade científica dos trabalhos de revisão do Anteprojeto Hungria e do malsucedido Código de 1969, foi transmitido por Luiz dé Mello Kujawski, em nota escrita que precede um anteprojeto elaborado pelo Ministério Público de São Páulo: “Segundo foi revelado em conferência pública pelo Prof. Benjamin Moraes Filho, a publica ção do nôvo Código resultou, por engano, de um rascunho inacabado, que será revisto e novamente publicado” (Justitia , n° 67, p. 362) (cf. Fragoso, “Subsí dios”, cit., p. 12, nota 10). A propósito do regime de governo autoritário então vigente é importante lembrar que em 31.8.1969, os Ministros da Marinha de Guerra (Augusto Hamann Rademaker Grunewald), do Exército (Aurélio de Lyra Tavares) e da Ae ronáutica (Márcio de Souza e Mello) comunicaram o impedimento, por doença, do Presidente General Arthur da Costa e Silva. E , através do Ato Insti tucional n° 12, assumiram o Governo da Nação, enquanto perdurasse o impe dimento. Mas, com a morte de Costa e Silva, a Junta Militar manteve-se no Governo até a posse do novo Presidente: Emílio Garrastazu Médici (1971/1974). . . .
37. A reforma do C P de 1969 (L ei n° 6.016, de 31.12.1973) Mesmo antes de entrar em vigor, o Código Penal de 1969 foi reformado. O art. 407 do Dec.-lei n° 1.004, de 21.10.1969, prometia o início da vigência do «diploma para o dia 1°.1.1970. Mas assim não ocorreu, posto que as grandes difi
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culdades de natureza político-institucional não aconselhavam a Junta Militar a admitir uma profunda alteração no sistema do Direito Penal comum, máxime quando proliferavam os processos instaurados sob a acusação da prática de cri mes contra a segurança nacional, sob a vigência do terrífico Dec.-lei n° 898, de 29.9.1969, que previa as penas de morte e de prisão perpétua para as infrações políticas em tempo de paz. Paradoxalmente, entrou em vigor o Código Penal Militar (Dec.-lei n° 1.001, de 21.10.1969). Algumas propostas comuns a ambos os diplomas (CP comum e CP militar), como o reconhecimento do estado de necessidade como excludente da culpabilidade e a redução do limite de capacidade penal para 16 anos - se o agente revelasse suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento, so mente foram viabilizadas pelo Código castrense. Com o objetivo de aprimorar o novo Código Penal, o Governo encami nhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n° 1.457/73, cuja Mensagem foi lida na sessão de 23.8.1973. O pranteado paranaense Accioly Filho foi o relator da matéria no Senado. Sua notável obra foi muito justamente reconhecida pelo Senador Franco Montoro como um esforço “verdadeiramentebeneditino”, pela colheita e difusão de idéias em vários centros intelectuais do País, como univer sidades, tribunais, associações da Magistratura e do Ministério Público, Ordem dos Advogados do Brasil e institutos de Advogados. Em 16,11.1973, o Senador Accioly Filho apresentou um substitutivo, como fruto daquele perseverante e lúcido trabalho. Aprovado no Senado, o substitutivo foi rejeitado pela Câmara dos Deputados, que preferiu ficar com a proposta do Governo. A Nação brasi leira perdeu um patrimônio jurídico de grande relevo, posto que sintetizou, através de um grande número de emendas, as tendências mais vivas e ilustradas do pensamento brasileiro.10A Lei n° 6.016/73 mantinha a dicotomia erro de di reito - erro defato, assim como fora proposto pelo CP de 1969, mas alterou a Parte Geral em aspectos relevantes: a) não admitiu a possibilidade de punir a tentativa com a pena do crime consumado, em caso de excepcional gravidade (parág. ún. do art. 14), mantendo o critério do Código Penal de 1940 e reafir mado pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984, isto é, a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços; e b) não rebaixou o limite da capa cidade penal, conservando-o em 18 anos. O art. 40 do npj^p diploma institucionalizou a prisão-albergue nos seguin tes termos: “Quando o condenado for primário e de nenhuma ou escassa periculosidade, poderá o juiz determinar que a pena privativa de liberdade seja cumprida sob o regime de prisão-albergue: I —desde o início da execução, se a pena não for superior a três anos; II - após completado um terço da execução,
10 Sobre a tramitação do aludido projeto, ver Código P enal, histórico da L ei n° 6.016 de 1973, edição do Senado Federal, Brasília, 1974.
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se excedido esse limite e ouvido o Conselho Penitenciário. § Io No regime de prisão-albergue, o condenado poderá exercer, fora do estabelecimento penal e sem vigilância, atividade profissional e freqüentar instituição de ensino, sujeito às condições especificadas na sentença de concessão do regime. § 2o Se o con denado fugir, será transferido para estabelecimento penal fechado, não se lhe concedendo mais a prisão-albergue”. Aquela consagração legislativa foi o ponto alto de um itinerário de dúvidas e convicções em torno da libertária instituição que teve o seu nascedouro no Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo. Através dos Provimentos nDl XV I/65, de 7 de outubro, e XXV /66, de 14 de novembro, o Conselho regulou a prisão-albergue como variante áz prisão-aberta, experiên cia que países europeus do ocidente estavam transmitindo a partir do início dos anos 50. O CP de 1969, com a reforma introduzida pela Lei n° 6.016, de 31.12.1973, foi revogado pela Lei n° 6.578, de 11.10.1978. Se
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R e
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S u b s e ç ã o ú n i c a , a l e i n ° 6.416, d e 24.5.1977
38. A s penas privativas de liberdade Embora mantendo integralmente o art. 29 do CP de 1940, declarando que a pena de reclusão e a de detenção “devem ser cumpridas em penitenciária, ou, à falta, em seção especial de prisão comum”, a Lei n° 6.416/77 inovou no campo da execução. O § 2odo art. 29 previa que em favor das mulheres condenadas se ria admitido “o benefício do trabalho externo”. O art. 30 teve o seu caput ampliado, dispondo que o período inicial, do cumprimento da pena privativa de liberdade, “consiste na observação do recluso, sujeito ou não ao isolamento celular, por tempo não superior a 3 (três) meses, com atividades que permitam completar o conhecimento de sua personalidade”. Os parágrafos do art. 30 previam: a) que o trabalho em comum, dentro do estabelecimento penal ou fora dele, deveria se adaptar às aptidões ou ocupações anteriores do sentenciado, de maneira compatível com os objetivos da pena; b) a compatibilidade do trabalho externo com todos os regimes de execução (fechado, semi-aberto e aberto, “desde que todas as cautelas próprias contra a fuga e em favor da disciplina”; c) que os condenados cumprindo a pena em regi me fechado “somente se dedicarão a trabalho externo em serviços ou obras pú blicas, sob vigilância do pessoal penitenciário”; d) que o trabalho do recluso deveria ser remunerado, aplicando-se o seu produto em quatro direções: inde nização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente 11 Vide a nota de rodapé n° 8.
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e não reparados por outros meios; na assistência à família, segundo a lei civil; em pequenas despesas pessoais e em depósito da parte restante, para constitui ção de pecúlio em caderneta de poupança da Caixa Econômica Federal, a qual lhe seria entregue no ato de ser posto em liberdade; e) a freqüência a cursos profissionalizantes, bem como de instrução de segundo grau ou superior, fora da prisão, admissível nos regimes semi-aberto e aberto;/) o regime semi-aberto para o condenado não perigoso cuja pena não ultrapassasse 8 (oito) anos, desde o início, ou, se ultrapassasse, após ter cumprido um terço dela em regime fecha do; g) o regime aberto, desde o início se a penà não fosse superior a 4 (quatro) anos, ou, sendo superior a 4 (quatro) e não superior a 8 (oito), após ter cumpri do um terço em regime fechado e no caso de pena superior a 8 (oito) anos, após ter cumprido dois quintos em outro regime. . Não obstante os grandes avanços determinados pela Lei n° 6.416/77, que revelou grandes preocupações com a individualização executiva da pena e a dig nidade pessoal do condenado, não foi ela cumprida adequadamente pelos siste mas penitenciários brasileiros de um modo geral. E o problema resultou, basicamente, da orientação em se deferir à legislação local ou à sua falta, aos “provimentos do Conselho Superior da Magistratura ou órgão equivalente”, a regulamentação de aspectos fundamentais à boa execução pénal como os tipos de regimes, com suas transferências e retornos; a prisão-albergue; o cumpri mento da pena em prisão da comarca da condenação ou da residência do conde nado; o trabalho externo; a freqüência a cursos profissionalizantes, bem como de segundo grau ou superior, fora do estabelecimento e as licenças periódicas para visitar a família, freqüentar a igreja e participar de atividades que pudessem concorrer para a emenda e reintegração no convívio social. 39. A pena de multa Os graves problemas da inflação financeira que envolvia o País sensibiliza ram a reforma setorial. Segundo o art. 4o da Lei n° 6.416/77, todos os valores monetários previstos no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei das Contravenções Penais foram reajustados na proporção de 1:2.000 (um por dois mil). A pena de multa teve o seu limite máximo fixado em duzentos mil cruzeiros, cf. a nova redação do art. 55 do CP 40. A reincidência A Lei n° 6.416/77 eliminou a dicotomia entre reincidência genérica e rein cidência específica. Segundo a redação original do CP de 1940, a reincidência era genérica quando os crimes fossem de natureza diversa e específica quando os crimes fossem da mesma natureza. Para efeito de tal classificação, seriam cri mes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentassem, pelos fatos que os constituíssem ou pelos seus motivos determinantes, caracteres fundamentais
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comuns (art. 46, §§ Io e 2o). A reincidência específica importava: a) na aplica ção da pena privativa de liberdade acima da metade da soma do mínimo com o máximo; b) na aplicação da pena mais grave em qualidade, dentre as cominadas alternativamente. Outra grande modificação consistiu em instituir a temporariedadeda reinci dência, declarando o parág. ún. do art. 46: “Para efeito de reincidência, não preva lece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos”. Também foi significativa a orientação no sentido de não se reconhecer, para efeito de reincidência, os crimes militares ou puramente políticos (art. 47). 41. A suspensão condicional da pena O sursis na redação primitiva do CP de 1940 somente era permitido nas hipóteses de condenação à pena de detenção não superior a dois anos, ou de re clusão, se o condenado fosse menor de 21 (vinte e um) anos, ao tempo do fato, ou mais de 70 (setenta), ao tempo da condenação (cf. art. 57). . A Lei n° 6.416/77 eliminou a distinção e permitiu a suspensão condicional da pena privativa de liberdade, independentemente de sua natureza (reclusão ou detenção). Entre os pressupostos, o texto reformado admitiu o sursis ainda quando houvesse uma condenação anterior à pena de multa, consagrando a ori entação fixada na Súmula do STF n° 499. . *
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42. O livramento condicional No sistema anterior, o livramento condicional somente era possível ao condenado à pena de reclusão ou de detenção superior a 3 (três) anos, além de outros requisitos (art* 60). Se a condenação fosse acima de 2 (dois) e abaixo de 3 (três) anos, o sentenciado não poderia requerer nem o sursis e nem a liberdade condicional. Esse vazio legislativo chegou a estimular pedidos de revisão crimi nal que, paradoxalmente, não pleiteavam a redução da pena privativa de liberda de, mas, ao reverso, o seu aumento para permitir ao condenado a obtenção do livramento condicional, uma vez cumprida mais da metade do tempo da pena, se primário, ou mais de 3A (três quartos), se reincidente. A Lei n° 6.416/77, resolvendo aquela situação de iniqüidade, deu nova re dação ao caput do art. 60, para declarar que o juiz poderia conceder livramento condicional ao condenado à pena privativa de liberdade por tempo igual ou su perior a dois anos, atendidos os demais requisitos. Outra importante modificação consistiu em não mais submeter o liberado condicional à vigilância da autoridade policial. O novo art. 63 estabelecia que o egresso ficaria sob observação cautelar e proteção do serviço social penitenciá rio, patronato, conselho da comunidade ou entidades similares.
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43. A s penas acessórias O texto original do CP previa como penas acessórias: a) a perda de função pública (eletiva ou de nomeação); b) as interdições de direitos; e cja publicação de sentença (art. 67), Entre as interdições de direitos figurava a suspensão dos direitos políticos (art. 69, V ). Aquela sanção era imposta ao condenado à pena privativa de liber dade, enquanto durasse a execução da pena, a aplicação da medida de segurança detentiva ou a interdição relativa à incapacidade temporária para a investidura em função pública (art. 69, parág. ún., V). Com o advento da Lei n° 6.416/77, o dispositivo referente à matéria teve uma redação simplificada e mais didática para declarar que haveria a suspensão dos direitos políticos do condenado à pena privativa de liberdade “enquanto durarem os efeitos da condenação”. 44. A veri ficação de periculosidade Estabelecia o art. 77 do CP antes da Lei n° 6.416/77: “Quando a periculo sidade não é presumida por lei, deve ser reconhecido perigoso o indivíduo, se a sua personalidade e antecedentes, bem como os motivos e circunstancias do crime, autorizam a suposição de que venha ou torne a delinquir”. A reforma modificou completamente a regra da chamada periculosidade real para dispor que quando não fosse presumida por lei, deveria ser reconhecido perigoso o agente: “I - se seus antecedentes e personalidade, os motivos determinantes e as circunstâncias do fato, os meios empregados e os modos de execução, a in tensidade do dolo ou o grau da culpa, autorizam a suposição de que venha ou torne a delinquir; II - se, na prática do fato, revela torpeza, perversão, malvadez, cupidez ou insensibilidade moral”. Graças às modificações decorrentes da Lei n° 6.416/77 se introduziu o pri ncípio da identidadefí si ca do jui z , embora a regra se limitasse ao assunto da verificação da periculosidade. Como é óbvio, a falta desse generoso princípio no sistema do processo penal caracteriza uma das graves lacunas do ordena mento, com reflexos nocivos para os momentos da decisão da causa e, em caso de condenação, para a correta individualização da pena. A inovação, implantada pelo § Io do art. 77, determinava que competia ao juiz que presidisse a instru ção, salvo os casos de promoção, remoção, transferência ou aposentadoria, de clarar na sentença a periculosidade do réu, valendo-se, para tanto, dos elementos de convicção constantes dos autos ou colhidos mediante diligência que determinasse. Tal declaração tinha o escopo de autorizar o recolhimento do condenado não perigoso a estabeIecimento. de regime semi-aberto (desde o início se a pena não excedesse 8 (oito) anos ou após cumprido.um terço dela em regime fechado se ultrapassasse aquele limite) (CP, art. 30, § 5o).
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45. A presunção depericulosidade O art. 78 do CP declarava como portadores da peri culosidadepresumida-. I aqueles que, nos termos do art. 22 (corresponde ao atual art. 26), são isentos de pena; II - os referidos no parágrafo único do art. 22 (correspondente ao atual parág. ún. do art. 26); III - os condenados por crime cometido em estado de embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, se habitual a embria guez; IV - os reincidentes em crime doloso; V - os condenados por crime que hajam cometido como filiados a associação, bando ou quadrilha de malfeitores. E o § Io daquela regra dispunha que a presunção de periculosidade não prevale ceria quando a sentença fosse proferida 10 (dez) anos depois do fato, no caso do n° I (doentes mentais ou portadores de desenvolvimento mental incomple to ou retardado), ou 5 (cinco) anos nos demais casos. Com o advento da Lei n° 6.416/77, o mencionado § Iodo art. 78 passou a ter a seguinte redação: “A presunção de periculosidade não prevalece se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o crime posterior, tiver decorrido período de tempo superior a dez anos, no caso do n° I deste artigo, ou de cinco anos, nos outros casos”. A nova redação, dispondo sobre a temporariedade da presunção , visou à categoria dos reincidentes em crime doloso (art. 78, IV). 46. Extinção da puni bili dade (casamento da ofendida com terceiro) A Lei n° 6.416/77 estabeleceu uma nova causa extintiva da punibilidade, relativamente aos crimes contra os costumes, para declarar a sua ocorrência em face do casamento da ofendida com terceiro, salvo duas exceções: a) se o ilícito fosse cometido com violência ou grave ameaça; b) se a ofendida não requeresse o prosseguimento da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data da celebração (art. 108, IX). A nova regra teve como fonte a Súmula n° 388 do STF que, embora cance lada por ocasião do julgamento do RH C n° 53.777 (RTJ 83/775), foi aproveita da pelos legisladores das reformas de 1977 e de 1984. 47. A prescrição A Súmula n° 146 do STF dispõe: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”. Aquela orientação visou pacificar a jurisprudência no sentido de se aplicar retroativa mente o parág. ún. do art. 110 que, na redação original do CR dispunha: “A prescrição, depois de sentença condenatória de que somente o réu tenha recor rido, regula-se também pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos”. A Lei n° 6A 16/77 substituiu o parág. ún. por dois outros, com as seguintes reda ções: “§ Io A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em jul gado para a acusação, regula-se, também, pela pena aplicada e verifica-se nos mesmos prazos. § 2° A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, importa,
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tão-somente, em renúncia do Estado à pretensão executória da pena principal, não podendo, em qualquer hipótese, ter por termo inicial data anterior à do re cebimento da denúncia”. A partir de então, a doutrina e a jurisprudência passaram a distinguir mais claramente dois tipos de prescrição: a) a prescrição dapretensão puniti va, tam bém chamada deprescrição da açãopenal, b) prescrição da pretensão executóri a, isto é, prescrição da condenação. 48. N ova hipótese deperdão judicial
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Foi a Reforma de 1977 que trouxe uma nova e humanitária causa deperdão judicial e que se mantém até os dias correntes. Ela se caracteriza nas hipóteses de homicídio e de lesões corporais culposas (CP, arts. 121, § 5o, e 129, § 8o) se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. Se
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49. A s Leis n°s 7.209 e 7.210, de 11.7.1984 A reforma da Parte G eral do CP foi introduzida pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984, enquanto a Lei n° 7.210, da mesma data, instituiu a Lei de Execução Penal (LEP). As normas conservadas, modificadas ou acrescidas em conse qüência da edição desses dois diplomas, são objeto das observações e dos co mentários feitos ao longo do presente Curso. Outras leis que vieram modificar o sistema positivo da Parte Geral e da LEP estão relacionadas no Tít. XVIII (alterações legislativas) e são analisadas em relação aos institutos por elas afetados. 50. A L ei n° 9.714, de 25.111998 Uma grande alteração no sistema das penas restritivas de direitos foi de terminada pela Lei n° 9.714/98. Além das hipóteses já previstas com a Reforma de 1984,12 foram cominadas as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores e admitida a prestação de serviço também em favor de entidades públi cas (CP, art. 43). São novas espécies da prestação social alternativa a que alude a CF (art. 5o, XLVI, d) ao relacionar as penas admissíveis pelo sistema.1-3
12 Prestação de serviço à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. ' ................... ..................... 13 As modificações no sistema de penas decorrentes da Lei n° 9.714/98 estão sendo analisadas no Gap. V do Tít. IX (verbetes 29 a 46).
