CAPÍTULO SEGUNDO PFTQGIDAD
PMMSTRATIYA
/TTNOCIÓN DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA
En primer término recordemos que la Constitución Política, en su artículo,38, ordena a una Ley Orgánica Constitucional qu determine la organización básica de la Administración de Estado, garantice la carrera funcionaría y los principios de carácter técnico profesional en que deba fundarse, asegure tanto la igualdad de oportunidades de ingreso ella como la capacitación y e perfeccionamiento de sus integrantes. En armonía co dicha disposición constitucional constitucional y con el contexto de valores principios de la Carta Fundamenta se dictó la Ley N° 18.575. Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración de Estado, texto que, por su parte,fijóun serie de principios a los que la Administración sus agentes debían ceñirse en el ejercicio de la función pública. Así, la citada lev N° 18.575, co anterioridad a la modificación in troducida a su texto mediante la ley N° 19.653. contemplaba en su artículo T la enunciación de principio de probidad administrativa - n o ción que en términos análogos reiteraban la letras,g) de los artículos 55 de la Ley N° 18.834. sobre Estatuto Administrativo, y 58 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, prescribiendo. en lo qu interesa, que los funcionarios de la administración deberán "observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica un conducta funcionaría moralmente intachable y una entrega honesta leal al desempeño de su cargo, co preeminencia de interés público sobre el privado".
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Al entrar en vigencia la ley N° 19.653, producto de las modificaciones que ésta introdujera a la ley N° 18.575, el actual inciso segundo del artículo.52 de este último texto legal, prescribe, en términos parecidos los que empleaba su artículo T, que e principio de probidad administrativa consiste en observar un conducta funcionaría intachable y un des^ empeño honesto leal de la función cargo, on preeminencia de interés general sobre el particular.^ Ahora bien, el concepto en estudio es ampli " y abarca situaciones y conductas no prohibidas prohibidas expresamente por la ley, pero qu resultan reñicon este principio -las que han dado lugar a una nutrida jurisprudencia administrativa-, de lo que se sigue qu esultaprácticamente imposible describir en la lev todas las posibles conductas que atentan en contra de la probidad, po lo que se estimó estimó necesa rio que ella se mantenga nivel de principio, po sobre las normas legales qu prohiben las conductas impropias más evidentes. Po cierto que la diversidad complejidad de conductas, hechos actos en qu pueden incurrir los funcionarios qu impliquen un infracción este principio determina que la eficacia plena de mismo debe apreciarse considerando las situaciones especiales que concurren concurren encad caso que se analiza, como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa, incluso desde antes de la entrada en vigencia de La Lev Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. lo anterior cabe añadir que, entre lo defectos de sistema normativo vigente antes de la dictación de la ley N° 19.653 se contaba la circunstancia de que las disposiciones existentes no impedían las formas má sofisticadas de corrupción, como el caso de tráfico de influencias, el clientelismo los donativos. 50
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El destacado es nuestro. Historia Legislativa Le N° 19.653. Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia Reglamento del Senado. Sesión 3.9 de junio de 1998. En este sentido dictámenesN°s. 9.525, de 1972 y 17.836, de 1985, de la Contraloría General de la República. Contraloría General de la República. Primer Encuentro de Asesores Jurídicos. Puyehue. 1997. Capítulo III: Probidad Corrupción. Pág. 44.
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Ante esta realidad, dicho cuerpo legal "persigue objetivos hermenéuticos pedagógicos. en la medida qu pretende inspirar la interpretación de resto de ordenamiento aplicable a la Administración. as como la actuación concreta de sus órganos. Por lo tanto, en caso de duda, el verdadero sentido v alcancé de los pasajes oscuros de una noradministrativa deberá entenderse del modo que más conforme pa rezca al debido respeto de principio principio de pr obidad". Po cierto qu para qu tales objetivos se materialicen materialicen es necesaria, al menos, un meridiana claridad claridad respecto de los elementos que se desprenden v/o integran este principio conforme a l normativa^ctual. Para ta efecto distinguimos distinguimos tres elementos, saber, uná^conducta funcionaría intachable y el desempeño honesto leal": el ámbito de aplicación de la normativa que, sobre probidad probidad administrativ a contiene la ley N° 18.575, atendido que ya no sólo se alude un cargo público sino también al desempeño de una "función"; y la posición preeminente de interés general sobre el particular. particular. 53
PRIMER ELEMENTO; CONDUCTA FUNCIONARÍA INTACHABLE
DESEMPEÑO HONESTO
LEAL
En relación con este primer elemento, consistente en una "conducta funcionaría intachable y el desempeño honesto leal", cabe anotar qu ta expresión no ha experimentado modificaciones con la entrada en vigencia de la ley N° 19.653, por lo que nos referiremos brevemente ella. Recordemos que, en términos generales, la probidad es la rectitud moralidad a que tiene qu ajustarse la conducta humana, que supone el cumplimiento cabal de comportamiento debido justo, principio qu político se aplica a la conducen la esfera pública, "como concepto ético político ta de los agentes públicos y s refiere a la integridad en el cumplimiento de las obligaciones y deberes propios y anexos los cargos funciones públicas". 54
Historia Legislativa Le N° 19.653. Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación Justicia de la Cámara de Diputados, sesión 2.23 de mayo de 1996. Comisión Nacional de Ética Pública. Ob. cit., pág. 6.
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En este sentido, es útil agregar que la probidad, en cuanto valor, corresponde a u orden superior qu al de la simple legalidad, esto es, la esfera de la ética, por lo que en la formulación de dicho principio confluyen la moral y el derecho". Po ende, conforme a las consideraciones anteriores estimamos qu la expresión legislativa "conducta funcionaría intachable desempeño honesto leal" alude a "la integridad (moral) en el obrar de una persona, esto es, el actuar en forma recta, proba, intachable desde el punto de vista ético, y por tanto, puede considerársela como un valor y una virtud moral qu pueden poseer desarrollar las personas para guiar su comportamiento en el sentido de la corrección moral en el desempeño de cualquier actividad trabajo que lo requiera, se éste en el ámbito particular o públic o". Corrobora el parecer expuesto la circunstancia de que diversas disposiciones de nuestra Carta Fundamental determinen el marco de la función pública, entre las que interesa destacar el artículo inciso cuarto el que al establecer el papel instrumental de Estado, "contempla, aunque no lo diga, qu dicho rol no podría ser cumplido sino sobre la base de la uridicidad, de la responsabilidad, de la eficiencia, de control, de la racionalidad y de la probidad. Si no fuera así dicho deber se desnaturalizaría". 55
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Al respecto CANALES NETTLE, PATRICIA OTROS. El deber de probidadde los funcionarios de la dministración P ública en la legislación comparada. Serie Estudios Congreso Nacional. Volumen 12. Estudio N° 64.1993. Pág. 1, manifiesta que podríamos encontramos con situaciones en las cuales "las infracciones a l probidad suponen la existencia de un acto ajustado a la legalidad extrínseca, pero viciadopo no responder en su motivación interna al sentido teleológicode la actividad administrativa orientadaa la promoción del bien público y sometida ineludibles imperativos de moralidad".
DRAPKIN BUNSTER, ÁLVARO. lgunas precisiones sobr la noción de probidad en la función pública. Instituto de Ciencia Política. Universidad de Chile. Documento de Trabajo N° 44.1994. Pág. 6. Existen también disposiciones constitucionales má precisas, como las contenidas en los artículos 48 49 de la Ley Fundamental, en relación con la acusación constitucional y la responsabilidad ministerial de ciertas autoridades funcionarios y en el artículo 57 que establece las causales de cesación en el cargo de parlamentario. Contraloría General de la República. Primer Encuentro... Pág. 39.
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este respecto recordemos qu "el plexo axiológico qu informa la Ley Fundamentales un correctivode los excesos de positivismo formalista, de la burocracia indolente ineficiente, de control fiscalización desmesurados y del voluntarismo estatal omnímodo, entendido éste en su equivalencia de único dispositivo eláborador de normas jurídic as" su vez, de examen de las normas legales qu regulan el ingreso permanencia en el caigo de los servidores públicos -contenidas fundamentalmente en las leyes N°s. 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración de Estado 18.834, sobre Estatuto Administrativo-, se deduce que se exige a los servidores estatales se moralmente intachables, tanto en la forma en que ejercen sus cargos como en su comportamiento como particulares, lo que, por lo demás, resulta acorde con lo manifestado en tomo a que la ética es única, sea que se examine desde un perspectiva pública privada. este sentido, puede señalarse, modo ejemplo, que, en base al deber de los funcionarios de observar un vida social acorde con la dignidad de cargo la jurisprudencia administrativa ha concluido que el incumplimiento de compromisos económicos po parte de un funcionario puede da origen a la aplicación en su contra de una medida disciplinaria. Disposiciones qu contienen este tipo de obligaciones no parecen .discutibles jurídicamente, toda vez que exceden el ámbito de la relación de en que se ha la 59
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CEAEGAÑA, JOSÉ LUIS. El control como valor en la interpretación constitucional. Contraloría General de la República. Memoria. 1991. Pág. 148. Ello, por cierto, debe ajustarse a l prescrito en el artículo 19 N° 17 de la Constitución Política, acerca de la igualdad de trato que deben recibir quienes postulen pretendan acceder a un empleo función pública, en la medida que eúnan os requisitos que la Carta Fundamental o la ley hayan establecido, exigenciaque reitera el artículo 38 de la Ley Suprema, en cuanto ordena al legislador orgánico (ley N° 18.575) asegurar la igualdad de oportunidades de ingreso a l Administración del Estado. Artículo 55, letra i), de la ley N° 18.834. En este sentido dictámenes N°s. 19.481 35.897, de 1962; 7.521, de 1968 y 543, de 1984, de la Contraloría General de la República.
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disciplinaria de la Administración, au n cuan do pudieron haherse-jtestificado en los orígenes del sistema administrativo francés, en razón de estimarse al empleado como un representante del Estado al cual servía. 3. SEGUNDO ELEMENTO: ÁMBITO DE APUCACIÓN
La aplicación de la ley debe analizarse desde el punto de vista de en qué época se produce (entrada en vigencia), en qué espacio físico (ámbito territorial), y cuáles son las personas o sujetos imperados por sus disposiciones. Respecto de la ley N° 19.653, cabe precisar que ella no contiene disposiciones especiales respecto de la entrada en vigor del Título IH de la ley N° 18.575, sobre Probidad Adm inistrativa, la cual se produjo con la publicación en el Diario Oficial de aquel cuerpo legal, el 14 de diciembre de 1999, ni tampoco en lo relativo a la territorialidad de esa preceptiva. Atendido lo anterior, nos referiremos a la tercera de las posibilidades antes mencionadas, esto es, los sujetos imperados por la normativa contenida en el Título III de la ley N° 18.575, lo que constituye el segundo elemento que, de acuerdo a nuestro enfoque, conforma el principi de probidad administrativa, esto es, quienes desempeñan un cargo o fun ción públicos. Sabemos que, en armonía con lo prescrito en la letra a) del artículo de la ley N° 18.834, denominada Estatuto Administrativo, cargo público es aquel que se contempla en calidad permanente o transitoria, de planta o a contrata, en los servicios de la Administración del Estado, en cuanto expresan el desempeño de un función administrativa. Como puede advertirse, el concepto de cargo público, a partir de su definición legal, se encuentra claramente delimitado, reconociéndose que mediante él se realiza una "función adm inistrativa", pero referido sólo a los empleos de planta de una determinada institución o al desempeño en 63
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DUCCI CLARO, CARLOS. Derecho Civil. Parte General. Tercera Edición. Editorial Jurídica de Chile. 1988. Pág. 53 En este sentido dictamen N° 11.311, de 1997, de la Contraloría General de la República.
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ella de cargos a contra ta, denominándose a quienes sirven tales plazas "funcionarios o empleados públicos" Según veíamos, el enunciado del principio se refiere al desempeño de la "función o cargo", de modo que, consignado qué se entiende por cargo público, es forzoso cuestionarnos el alcance del vocablo "función", el cual fu incluido en el texto por considerar que es diferente al concepto de cargo 3.1. Función pública 65
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En términos generales podemos sostener que la función pública es la actividad que desarrollan los órganos del Estado en la consecución d su fin, vale decir, ella "representa la actividad que debe desarrollar el agente pú blico". En este mismo sentido Villegas sostiene que "la idea de función implica necesariamente actividad y cuando ésta es referida a los óiganos del Estado l a t o sensu) la funció n es pública o estatal (...). Ese pode r se exterioriza por medio de las fun ciones leg islativa, administrativa y jurisdiccional. Así, pues, el concepto de fun ción pública no se contrae únicamente al orden administrativo, sino que se extiende también al orden legislativo al jurisdiccional". 67
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Quienes sirven em pleos a contrata, no obstante tener éstos el carácter de transitorios y no serles aplicables algunas disposiciones estatutarias como, por ejemplo, las relativas a la carrera funcionaría, igualmente cumplen una función pública y ocupan un cargo de similar naturaleza. Ver Informe de la Comisión Conjunta de la H. Junta de Gobierno sobre el proyecto de Estatuto Administrativo. En: P ANTOJA B AUZÁ, ROLANDO. Estatuto Administrativo Interpretado. Ley N° 18.834, de 1989. Tomo I. Sexta Edición Actualizada. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Pág. 101. Historia Legislativa de la Ley N° 19.653. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. Cámara de Diputados. Tercer Trámite Constitucional. Sesión 26.1 de diciembre de 1998. CHAMORRO GINÉ, SYLVI LORJENA. Probidad Administrativa. 1999. emoria de Grado Universidad de Chile. Pág. 44 VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN. Derecho Administrativo. Buenos Aires. 1951. Tomo DI. Págs. 224-225.
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Ello, po contraposición a la actividad privada, po exclusión de lo qu no ingresa aquel ámbito de actuaciones, tomando como supuesto qu "todo trabajo repercute en el bien de país, pero es la función pública la que incide directamente en el bien común porque constituye un servicio dirigido explícitamente al bien de toda la población". Desde un perspectiva amplia, tal como lo señala Bascuñán, se la puede definir como el sistema de relaciones activas qu tienen a la sociedad como beneficiario destinatario, al Estado como obligado benefactor, al servicio como instrumento y a bienestar colectivo como fin. conocido que la función, razón de ser y causa final de Estado es crear la condiciones sociales qu permitan todos cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización es piritual material posible, y que toda función qu efectúe el Estado idealmente debe orientarse a esa misión, pero co ello no hacemos má qu identificar función pública co actividad de Estado, sin atribuirle aquélla un contenido material que la caracterice. En este contexto, es menester añadir que, con un criterio estricto, "a la función pública se le puede conceptualizar como la actividad que desarrolla la dotación elemento humano de la Administración de Estado para poner en funcionamiento el servicio público," esto es, la relación jurídica (régimen estatutario) existente entre la Administración de Estay las personas que en ella se desempeñan, en lo relativo al ingreso, 69
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MIFSUD, TONY. Consideraciones éticas sobre la corrupción. Seminario Probidad Función Pública. ¿S puede hablar de corrupción en Chile? Participa. 1992. Documento de Estudio N° 5. Pág. 8. BASCUÑÁN VALDÉS, ANÍBAL. Elementos de la Ciencia de la Administración Pública. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1963. Pág. 112. SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho Administrativo Chileno Comparado. La Función Pública. Editorial Jurídica de Chile. 1993. Pág. 111. Al respecto, resulta útil señalar que, a nuestro juicio, la expresión "Administración de Estado" -respecto de la cual existe consenso que debe entenderse como sinónimo de Administración Pública, partir de la redacción de artículo 38 de la Carta Fundamental y del parágrafo que lo antecede y de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proyecto de Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración de Estado, Rol N° 39-, comprende todos los servicios través de los cuales
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los deberes y derechos, la responsabilidad y la expiración de funciones de ese personal 73
Continuación nota el Presidente de la República, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, cumple su función de administrar el Estado, quedando as envuelta no sólo la Administración Fiscal (o centralizada), sino todas la demás entidades qu integran la organización administrativa del Estado, centralizada, descentralizada autónoma. En este sentido dictamen N° 11.145, de 1978, de la Contraloría General de la República. En este sentido: BIELSA, RAFAEL. La función pública. Caracteres Jurídicos Políticos. La moralidad administrativa. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1960. Pág. 78. Seríala que: "De manera general concíbese el estatuto (de status) como un conjunto de normas qu definen un condición situación jurídica determinada; cuando es situación es de una persona categoría de personas el estatuto es personal, y si esas personas son funcionarios públicos el estatuto es de funcionarios. (...). El estatuto de funcionarios públicos es un conjunto más o menos orgánico de disposiciones legales relativas al ingreso, ascenso, estabilidad régimen disciplinario de los agentes de la Administración Pública, pues en general el estatuto lo es de funcionarios administrativos". Nuestra Carta Fundamental, en su artículo 38, encomienda a una ley orgánica constitucional, entre otras tareas, garantizarla carrera funcionaría y los principios de carácter técnico profesional en que deba fundarse, mandato al que ha obedecido la dictación de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. A su vez, este cuerpo legal dispone, en el inciso primero de su artículo 43, que el "Estatuto Administrativo" del personal regulará la carrera funcionaría considerará especialmente el ingreso, lo deberes derechos, la esponsabilidadadministrativa y l cesación de funciones, en conformidad las bases que ella misma establece. Se ha entendido que el concepto de estatuto administrativo es genérico y ha sido empleado en esta disposición en un sentido amplio en orden a l existencia de un régime jurídico que regule la vinculación de los funcionarios con el Estado y no a la existencia de un texto legal único sobre la materia, po cuanto, en razón de la especialidad de ciertas funciones públicas o l situación concreta de algunos óiganos de la administración, se requiere el establecimiento de normativas especiales qu regulen es ámbito de servidores. En este sentido, ver: SILVA CIMMA, ENRIQUE. Ob. cit., pág. 15 dictámenes N°s. 15.412, de 1948; 27.438, de 1957; 68.740, de 1967; 51.890, de 1975; 12.165, de 1983; 23.943, de 1990; 3.225, 8.823, 20.943 21.248, todos de 1993, y 2.083, de 1994, de la Contraloría General de la República, entre otros. Así, la noción institucional de estatuto administrativo "que comprende no sólo lo que el legislador (delegado) ha llamado con tal denominación, sino asimismo todos aquellos ordenamientos específicos orgánicos que igen regulación jurídico-laboral de los empleados funcionarios de la Administración del Estado, regulación que engloba, as además, los estatutos propios de determinados servicios organismos estatales (leyes
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Po cierto que tal relación es finalizada, ya que los cargos funcione públicas no tienen otra justificación qu atender oportuna y eficazmente las necesidades de la comunidad social, en cumplimiento de los fines de bien común qu corresponden al Estado, lo qu comprende diversas facetas, una de las cuales es el ejercicio de la actividad administrativa y que se caracteriza por la existencia de cometidos objetivos específicos comprendidos en la competencia de cada servicio público. Ahora bien, como lo señala Cea la subfunción pública administrativa puede ser concebida y explicada desde un triple perspectiva, saber, en sentido orgánico, la que cumplen todos los servicios, organismos empresas que integran la Administración Pública o de Estado 74
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Continuación nota orgánicas, estatutos dei personal), incluso el propio Código del Trabajo, que es su estatuto administrativo para aquellos entes regidos po él, en materia de relación de servicios". SOTO KLOSS, EDUARDO. La idea institucional de Estatuto Administrativo en el Derecho Chileno. "Revista de Derecho Público". N°s. 25-26.1979. Pág. 118. Sobre el Código del Trabajo como estatuto administrativo de los funcionarios públicos. Ver: AGUERREA MELLA, PEDRO. La aplicación de Código de Trabajo y de su legislación complementaria a los funcionarios públicos. Tesis de Grado. Universidad de Chile. 1997. Este alcance institucional surgió el año 1948, por dictamen N° 15.412, y s basó en los números , y de artículo 72 de la Constitución Política de 1925, con la cual nació la expresión Estatuto Administrativo, en la medida qu esos preceptos materializaron el propósito de constituyente de consagrar la obligación del Jefe de Estado de atenerse a un texto legal: el estatuto, en la provisión de los empleos públicos, civiles militares, en la destitución de los funcionarios de su designación y en la concesión de jubilaciones, retiros montepíos. En este sentido, ver: PANTOJA BAUZÁ, ROLANDO. Ob. cit. Tomo I. Págs. 79-80. Como puede advertirse, po expreso imperativo formulado en la Carta Fundamental, la citada ley N° 18.575, indica las bases sobre las cuales se ha construido el sistema estatutario en nuestra administración pública, el que se ha traducido en diversas leyes, pudiendo destacarse, entre otras, la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal; ley N° 19.070, Estatuto Docente y e Código del Trabajo. CEAEGAÑA, JOSÉ LUIS. Teoría del Gobierno... Pág. 145. En este punto debe tenerse presente la existencia de las denominadas "funciones exorbitantes", esto es, aquellas que realizan cada uno de los poderes de Estado y que de manera directa indirecta afectan la esfera propia de otros poderes, de acuerdo a la
en sentido material, la que satisface permanente concretamente las necesidades públicas; y, en sentido formal, la que se desarrolla co sujeción a los trámites procedimientos contemplados en la legislación para es efecto. Concordamos co esta noción, puesto que la función administrativa en cuanto actividad de los órganos de la Administración, materializada conforme un determinada itualidad formalidades, destinada satisfacer en forma concreta directa las necesidades colectiva no puede se parcializada fragmentada en su examen, sino que, distinguiéndose la tres perspectivas aludidas, debe enfocarse en su integridad, destacando, po cierto, los criterios orgánico material po sobre el formal, atendido el carácter adjetivo de este último. Puntualizado lo anterior, corresponde analizar la terminología qu se emplea respecto de quienes pueden ejercer ta función a fin de establecer a qué personas -ademá de aquellos qu sirven empleos de planta y contrata-, en razón de mecanismo de sujeción vinculación qu mantengan con la Administración, se les aplican las disposiciones que, sobre probidad administrativa, introdujo la ley N° 19.653, en la ley N° 18.575. Veíamos que las expresiones funcionario empleado público se emplean en sentido estricto para aludir quienes desempeñan un cargo público, sea de planta o contrata, atendiéndose en este caso al desarrollo de la función pública que por su intermedio se efectúa desde la triple perspectiva a que alude Cea Si embargo, existen otras denominacio76
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Continuación nota doctrina clásica de división de poderes o de funciones. Ver: NAVARRO BELTRÁN, ENRIQUE. "La teoría general de la División de Poderes en la Constitución de 1980". Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso. Volumen XIV (19911992) Pág. 216.
VALENZUELA RAMÍREZ, CARLOS MANUEL. La Junción y el funcionario. Naturalezajurídica de la función pública. Legislación Jurisprudencia. Editorial Uni-
versitaria. 1958. Pág. 12. En efecto, el criterio orgánico se manifiesta por la integraciónde estos empleos en los cuadros más o menos permanentes de los organismos de la Administración del Estado; el material, en que, sea que se trate de cargos de denominación genérica específica, un
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nes, tales como agente público, autoridad pública, funcionario de hecho, que es preciso examinar. este respecto, puede dejar de tenerse en cuenta que la Comisión Nacional de Ética Pública manifestó que "la denominación funcionario público aparece demasiado restringida para designar quienes ejercen una función pública. (...) Esto comprende quienes laboran para el Estado en cualquier ámbito de la administración, desde cualquier poder público incluyendo a las empresas estatales". 78
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Agente público
Doctrinariamente, la expresión agente público es probablemente la qu posee el mayor alcance, referido todo aquel sujeto qu desempeñe funciones estatales, sean judiciales, legislativas administrativas, se trate de un funcionario público propiamente tal o no, autoridad empleado. Co ella se alude al sujeto designado según ciertos requisitos y procedimientos dotado de la aptitud jurídica competencias necesarias, según lo dispone el ordenamiento jurídico correspondiente, para ejecutar la gestión de los "asuntos públicos" y en cuyo ejercicio deberá de mostrar qu posee la idoneidad moral suficiente qu asegure la probidad de su desempeño. 80
Continuación n ota empleo público se especifica por su contenido función, pudiendo ser identificados con una profesión o actividad determinada, según las laboresque tienen asignadas -ver dictámenes N°s. 23.959, de 1978 y 31.944, de 1981, de la Contraloría General de la República-; formal, por cuanto la investidura en ellos se encuentra regulada en las leyes N°s. 18.575 18.834. Las discusiones sobre esta materia no se reducen solamente al grado exacto de comprensión que ha de tener el concepto, sino que versan también sobre algo aparentemente secundario como es la terminología. Algunas legislaciones ciertos autores asimilan las expresiones funcionario, empleado, servidor agente público, mientras que otros establecen diferencias. Ver: MARÍN QUIJADA, ENRIQUE. La delimitación conceptual de la noción de funcionario público en la Ley de Carrera dministrativa. Universidad Central de Venezuela. 1974. Pág. 29.
Comisión Nacional de Ética Pública. Ob cit., pág. 4. DRAPKIN BUNSTER, ÁLVARO. lgunas pr ecisiones... Págs. 11-12
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Por sü parte, Jezé hace sinónimos los términos "agentes de servicio público" "funcionario público", refiriéndose ellos como los individuos investidos de un empleo permanente normal qu colaboran co el funcionamiento de un servicio público propiamente dicho, aun cuando lo hagan de manera temporaria, ya sea que realicen actos jurídicos operaciones materiale s. A su vez, la Comisión Nacional de Ética Pública expresó que en otros países se ha generalizado el uso del término "agente público", sean ellos elegidos designados. Estos agentes públicos tienen a su cargo los asuntos comunes (de todos los chilenos) y, por lo mismo, están dotados de distintos grados de autoridad y capacidad de decisión sobre materias qu afectan al conjunto de la comunidad nacional. Añadiendo, que los principios orientadores de ejercicio de la función pública deben ser aplicables todo agente público, esto es, "toda persona qu desempeñe un función pública, cualquiera sea el poder u órgano del Estado en que se desempeñe, su rango o c alid ad" , poniendo el acento en el aspecto material. En este mismo sentido, es conveniente recordar que la Convención Interamericana contra la Corrupción en su artículo define función pública como "toda actividad temporal permanente, remunerada honoraria, realizada por una persona natural en nombre de Estado o al servicio de Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles je rárquicos" "funcionario público", "oficial gubernamental" "servidor público" como "cualquier funcionario empleado de Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electo para desempeñar actividades o funciones en nombre de Estado o al servicio de Estado, en todos sus niveles jerárquicos". 81
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JEZÉ, GASTÓN. Principios Generales del Derecho dministrativo. En HUGO MARTINS, DANIEL. Ob. cit., pág. 43. Comisión Nacional de Ética Pública. Ob. cit., pág. 4. Suscrita en Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996, ratificada por Chile el 27 de octubre de 1998 promulgada mediante decreto N° 1.879, de 1998, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de de febrero de 1999.
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Lo expuesto implica que la expresión funcionario público -además del sentido técnico que le confiere el artículo 3 de la citada ley N° 18.834-, empleada en términos genéricos, como sinónimo de agente público, abarca a todos cuantos ejercen una función del Estado, sin peijuicio de que dicho texto normativo, para efectos de su aplicación, recurra a un elemento objetivo y descriptivo con elfi de singularizar a qué sujetos les será aplicable, lo cual, por c ierto, no es óbice para atribuir un amp lio alcance a la expresión "cargo o función" contenida en la consagración del principio de probidad administrativa en el artículo 52 de la leyN° 18.575. Corrobora lo anterior la circunstancia de que el artículo 260 del Código Penal, con un criterio amplio, prescribe que "se reputa empleado a todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciba sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular", siguiendo una mo derna postura jurídica, que tam bién contemplan otros ordenamientos juríd icos Po su parte, Labatut y Del Río señalan que "por cargo público debe entenderse una vinculación al Estado, de carácter permanente transitoria, originada por el desempeño de funciones políticas, administrativas o 84
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Ello, por cuanto el ámbito de aplicación de uno y otro texto normativo es diversa. De esta manera se pronuncia, por ejemplo, el artículo 119.3 del Código Penal español antiguo, actual 24.2 del Código Penal e spañol de 1995 ("se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas"). La jurisprudencia española ha centrado el debate no en los funcionarios, sino en la necesidad de examinar las finalidades de los actos. Así se desprende, también, de los ordenamientos penales alemán -l a sección 29 del Código Penal alemán alude al "funcionario o alguien especialmente obligado al servicio público" y define al "titular de la función pública" como "el funcionario juez; quien se encuentre en una relación de derecho público especial o bien, quien sea designado por una autoridad'para un puesto especial o quien en sus desempeños reciba tareas de la Administración Pública"-, y francés (en el Capítulo II del Título III del Libro IV del Código Penal francésde 1992, se habla de las "personas depositarías de la autoridad pública o encargadas de una misión de servicio público o investidas de un mandato público electivo".).
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judiciales". Etcheberry también hace hincapié en la noción de "función pública", diciendo que "la función crea al empleado y no a la inversa". La jurisprudencia de nuestros tribunales, si bien vacilante y casuística, se ha ido inclinando por este concepto amplio, así, por ejemplo, se ha señalado que: "La Empresa de los Ferrocarriles del Estado es una persona jurídica de derecho público, representada por su Director General, funcionario que es de nombramiento exclusivo del Presidente de la República. El objeto de la empresa es e l de servirfinespúblicos y sus recursos son proporcionados por la generalidad de los habitantes del país, siendo por tanto, un servicio público, atendido por agentes públicos. Los em pleados de la Empresa de Ferrocarriles del Estado tienen el carácter de empleados p úb lic os" "(...) un ca rgo es público, en oposición a la actividad privada, cuando vincula al empleado con las actividades del Estado o de otras corporaciones o entidades destinadas a satisfacer fundamentalmente necesi dades públicas, en otras palabras, organismos de carácter permanente cuya finalidad es la satisfacción de tales necesidades de una manera regular continua, y es evidente que las municipalidades, dados los fines que la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica les señalan, participan de estas ca racterísticas". "Aunque en el estatuto orgánico de una empresa dependiente de CORFO se señala que sus empleádos estarán sometidos a las disposiciones del Código del Trabajo y a sus leyes complementarias, debe teners presente que tal determinación sólo obedece afinesadministrativos y de orden previsional y que ella en ningún caso puede m arginar a todos los empleados de las responsabilidades por los delitos que cometen en el desempeño d e sus cargos públicos de interés colectivo". 86
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Citados todos por VERDUGO MARINKOVIC, M ARIO. Código Penal concordado con urisprudencia y doctrina. Tomo n. Editorial Encina. 1968. Pág. 281. Revista de D erecho y Jurisprudencia. Tomo LVII, N° 1,1960, Secc. IV, Pág. 1 (Corte de Apelaciones Concepción). ídem. Tomo LXIÜ, N° 2,1966, Secc. IV, Pág. 84 (Corte Suprema). Revista Fallos del Mes. N° 42, mayo 1962, Pág. 88 (Corte Suprema).
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Siendo coincidente co n esta opinión jurídica, la jurisprudencia administrativa ha expresado, en relación con el personal de Codelco que, siendo ésta una empresa pública creada por ley e integrante de la Administración del Estado, "la remisión al Código del Trabajo que efectúa el artículo 25 del D.L. N° 1.350, de 1976 -texto orgánico de la Corporación del Cobre de Chile-, sólo implica la determinación del estatuto de su personal, sin que ello altere la condición de funcionario público del personal directivo, ejecutivo, profesional, técnico y administrativo de dicha empresa. La fu nción estatal que el legislador ha atribuido a Codelco, trae como consecu encia que sus elemen tos integrantes, en tanto organismo del Estado -fines, recursos, personal y régimen jurídico- también revistan el carácter de público s. Por ello, resulta un contrasentido que en un organismo de naturaleza pública, sus bienes, capital o utilidades serían privados o los agentes encargados de la conducción y administración de la entidad serían trabajadores p articulares" Sin perjuicio de lo an teriormente señalado, cabe distinguir que e personal de las empresas, cuya creación conforme a normas de derecho privado es autorizada por ley de quorum calificado, según lo ordenado por el inciso segund o, del N ° 21, del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, aquellas que se constituyen como sociedades anónimas, aunque sea en parte con recursos públic os , recientemente se ha resuelto que: "(...) la actividad empresarial del Estado no forma parte de la función pública del mismo, y por lo tanto, debe regularse dicha actividad por las mismas normas que se aplican a los particulares, es decir, el Estado es en estos casos, un particular más". 90
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En este sentido, dictámenes N°s. 16.849, de 1991; 9.008, de 1992; 16.164 y 20.108, ambos de 1994; todos de la Contraloría General de la República. AGUERREA MELLA, PEDRO. La aplicación del Código del Traba jo y su legislación complementaria a los funcionarios públicos. Tesis de Grado. Universidad de Chile. 1997. Sobre la actividad empresarial del Estado, ver: VARGAS Z INCKE, OSVALDO Acerca de la actividad empresarial del Estado. Aproximaciones para la determinación del sentido y alcance del artículo 19 N"21, inciso segundo, de la Constitución Política. Tesis de Magíster en Derecho P úblico con mención en Derecho Constitucional. Pontificia Universidad Católica de Chile. 1998.
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"(...) és decir, Empremar S.A. no es Estado bajo el punto de vista pensil, pues se rige por la legislación común general aplicable a los particulares, como po rque no puede sostenerse que el procesado haya desempeñado una . función pública por el hecho de haber trabajado en calidad de abo gado de dich a empresa, lo que es requisito esencial del. tipo, ya que como sostiene un autor, la calidad de empleado público, para los efectos penales, está siempre dada por la función que una persona desempeñe (A. Etcheberry, Derecho Penal, T.IV, pág. 180). Reafirma esta conclusión la opinión del destacado profesor Rafael Bielsa, quien en su obra Derecho Administrativo, señala que no es empleado ni funcionario público el que, cualquiera sea su carácter, no forma parte del personal de alguno de los tres poderes del Estado, ni realiza a ctividad en él, agregando que si alguna autoridad puede, en virtud de ley, dar encargo o comisión circunstancial a un particular, en ese caso para reputar funcionario al designado debe realizar una actividad para el Estado, Como queda de manifiesto, en nuestro Derecho Penal, la doctrina y jurisprudencia están contestes en que la calidad de empleado público debe ser advertida a través de la naturaleza de la función desempeñada y de la entidad en que ella se desarrolle, puesto que, como se indicara, incluso distingue entre las empresas del Estado creadas por ley y la actividad empresarial del Estado desarrollada conforme lo prescrito en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política. Esta distinción también se ha efectuado en el ámbito a dministrativo, en el que la jurisprudencia ha precisado que los trabajadores que se desempeñan en emp resas públicas creadas por ley, cualesquiera sean las normas que regulen sus vinculaciones con el respectivo organismo, tienen la calidad de servidores públicos. 93
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Corte Suprema, 28 de mayo de 1998, Ingreso C.S. N° 3886-98, C/GUILLERM KEGEVIC AHUMADA, Fraude al Fisco. Casación de oficio. En este sentido dictámenes N°s. 52.682, de 1976; 22.532, de 1978; 12.350, de 1989 y 16.849, de 1991, entre otros, de la Contralona General de la República.
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Enseguida, en otro orden de consideraciones, la reiterada jurisprudencia administrativa también ha reconocido que quienes se desempeñan en un organismo de la Administración en virtud de un contrato a honorarios, si bien no son, en sentido estricto, funcionarios o empleados públicos, tienen el carácter de servidores estatales, en la medida que prestan servicios al Estado, en virtud de un contrato suscrito con un órgano de aquel carácter. También, dicha jurisprudencia ha señalado que la circunstancia de que a los contratados a honorarios no les resulten aplicables las normas estatutarias que rigen a los empleados del organismo de que se trate, sólo tiene por finalidad permitir a la Administración la posibilidad de contratar transitoriamente personas para que cumplan cometidos específicos o realicen labores accidentales, sin que en aspectos como jornada laboral, remuneración o desvinculación del servicio, entre otros, és tas puedan reclamar para sí los derechos que el régimen estatutario confiere a los funcionarios públicos propiamente tales. No obstante lo an terior, ello no im plica sustraer a los contratados a honorarios del cumplimiento de principios jurídicos de bien común establecidos en otros cuerpos legales -co mo la ley N° 18.575-, en el sentido de permitirles "ejercer funciones públicas" si carecen de la idoneidad para ello. Además, mediante dictamen N° 18.196, de 2000, se señaló, en lo que interesa, que una determinada incompatibilidad no resulta aplicable a los empleados que en razón de un contrato a honorarios desarrollan labores para el mismo organismo en que cumplen sus tareas, toda vez que aquélla se refería a las "actividades particulares" de autoridades o funcionarios, "carácter que no poseen las funciones que, en virtud de esa clase de convenios, se prestan a una entidad del Estado". Como pue de advertirse, la jurispruden cia emitida por la Contraloría General ha reconocido que quienes se desempeñan en calidad de contratados a honorarios, prestan una func ión pública, si bien no son, en senti95
En este sentido dictámenes N°s. 29.309, de 1994; 13.575, de 1998; 12.538 de 1999; 6.591 y 25.466 bis, ambos de 2000, entre otros, de la Contraloría General de la República.
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do estricto, funcionarios públicos ni desempeñan un cargo de ese carácter, no obstante que, a diferencia de lo que ocurre en m ateria penal, para ello sólo se atiende a la naturaleza del órgano e n que se presta el servicio no se examina el contenido m aterial de éste. La im portancia de atender conjuntamente al contenido material y al aspecto orgánico de la funció n pública, a nuestro juicio, resulta evidente tratándose del personal de las corporaciones municipales de educación, salud y atención de menores creadas al amparo del D.F.L. N° 1-3.063, de 1980. En efecto, dicho cuerpo normativo dispuso el traspaso a las municipalidades de una parte de las funciones públicas de las indicadas áreas, fijando las bases para que los municipios prestaran el servicio público respectivo, sea directamente o a través de corporaciones o fundaciones constituidas con forme las prescripciones del Título XXXIII, del Libro I, del Código Civil. En lo referente a las funciones que se desarrollan mediante las señaladas instituciones sin fines de lucro, tanto el Tribunal Constitucional como la jurisprudencia administrativa han reconocido que aquéllas son de carácter público. Así, el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N° 50, en relación con las funciones "compartidas" de los mun icip ios -entre las que se encuentran las encomendadas a los servicios traspasados-, expresó 96
Con esta denominación se alude a aquellas funciones a que se refiere el artículo de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, precepto que prescribe: "Las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: a) La educación y la cultura; b) La salud pública y la protección del medio am biente; c) La asistencia social y jurídica; d) La capacitación, la promoción del empleo y el fomento productivo; e) El turismo, el deporte y la recreación; f) La urbanización y la vialidad* urbana y rural; g) La construcción de viviendas sociales e infraestructurassanitarias; h El transporte y tránsito públicos; i) La prevención de iesgosy la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes; j) El apoyo y el fome nto de medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana y colaborar en su implementación, sin peijuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 90 de la Constitución Política; k) La promoción de la igualdad de oportunidades entre hom bres y mujeres, 1) El desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local".
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que el permitir a estas entidades crear corporaciones y fundaciones de derecho privado sin fines de lucro, para el cumplimiento de las indicadas funciones, "importa otorgar a las municipalidades la atribución de trasladar funciones que les son propias, según el campo de acción que les ha fijado la Constitución, a entidades con personalidad jurídica distinta de ellas. Esta traslación de funciones y atribuciones, en principio, no es constitucionalmente aceptable, por cuanto la Carta Fundamental en carga a la s municipalidades la r ealización de estas funciones públicas"? Por su parte, la jurispru denc ia adm inistrativa también ha reconocido que, en el caso en exame n, estamos en presencia de funciones públicas, declarándolo expresamente respecto de la salud municipalizada , al señalar que "el proce so de traspaso defin itivo del servicio de la atención primaria de salud, desde los Servicios de Salud hacia las respectivas municipalidades, ha compren dido prácticamente todos los elementos que conforman un servicio público, vale decir, las funciones, el personal, el financiamiento y la parte orgánica". En conformidad con lo expuesto, si se atiende sólo al contenido material de la func ión que realizan , sería posible deducir que los trabajadores de tales corporacion es son servidores o agentes públicos, aun cuando la entidad en que prestan sus servicios esté estructurada como un organismo privado. No obstan te ello, es mene ster advertir que la Contraloría General de la República se ha pronunciado expresamente sobre la calidad jurídica de este personal, con un enfoque meramente orgánico, absteniéndose de intervenir en asuntos relativos a los trabajadores de las corporacione s en comento ya que, por tratarse de organismos privados, concluye que sus empleados no son funcionarios públicos." Como puede advertirse, entonces, desde el punto de vista adminis trativo, se ha recurrido, fundamentalmente al criterio orgánico para de98
El destacado es nuestro. En este sentido dictamen N° 37.325, de 1997, de la Contraloría General de la República. En este sentido, ver dictámenes N°s. 24.217, de 1991 y 2.658, de 1992, de la Contraloría General de la República.
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terminar quiénes son funcionarios o agentes públicos, concluyéndose que lo son todos quienes laboran en una entidad estatal -est o es, los organismos del Estado descritos y regulados por la Con stitución Política de la República y en el inciso^ segundo del artículo I de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases G enerales de la Administración del Estado -, cualesquiera que sea el vínculo que los una a ellos. Esta interpretación por cierto que tuvo, en su oportunidad , una cierta tendencia expansiva, al incluir categorías de servidores que, como el contratado a honorarios, si'bien no son funcionarios públicos stricto sensu se ha estimado qu e cumplen un cometido para el Estado, por trabajar para una entidad pública, resultándoles aplicables una serie de deberes e incompatibilidades. Sin embargo, ella resulta insuficiente, a nuestro juicio, cuando nos enfrentamos a la figura de los denominados "servicios traspasados" que han sido entregados en administración a entidades sin fines de lucro, reconociéndose, implícitamente, que ha operado un traspaso inconstitucional de funciones públicas al sector privado; pero, sin embargo, el personal que para ello se emplea no ha sido reconocido como agente estatal, lo cual nos parece un contrasentido. Por el contrario, en el ámbito penal, el problema se examina con un acento en el contenido material de la función que se realiza, por lo que será agente o funcionario público, toda persona que desempeñe una función pública administrativa. Este último criterio nos parece acertado si recordamos que en el Estado Social de Derecho y por aplicación del principio de subsidariedad, muchos de los cometidos estatales son compartidos por el Estado con la sociedad civil, consistiendo dichos com etidos en las "tareas o labores que los agentes públicos realizan con el propósito de satisfacer, en forma regu10
Con la aplicación de este criterio se produce la distorsión de que de dos personas que efectúan análogas funciones en el área de la salud, educación o atención de m enores, se entienda que una de ellas la realiza como actividad privada y la otra como pública, dependiendo ello sólo de si los municipios involucrados administran directamente estas áreas, a través de uno de sus departamentos, o mediante una corporación o fundación.
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lar y continua, las necesidades espirituales materiales de la colectividad que permitan, al conjunto y a cada cual, llevar una vida dig na" 10
3.3. Funcionario de hecho Enseguida, respecto del denominado "funcionario de hecho", es menester recordar que, en armonía con lo prescrito en el artículo T de la Carta Fundame ntal, el ingreso a la Administración conforme a la forma dispuesta por la ley es lo que determina la posibilidad de ejercer válidamente funciones públicas administrativas. En este sentido, es menester que los individuos hayan sido incorporados o integrados a la institución respectiva mediante la investidura prevista al efecto en el ordenamiento juríd ico , por lo que no puede ser considerado funcionario el sujeto que haya sido irregularmente investido de un cargo pú blico, o que, incluso, lo ejerz a sin haber recibido jamás ningún tipo de investidura. No obstante que ello es plenamente ajustado a lo preceptuado en nuestro ordenamiento, por aplicación del principio de seguridad o certeza jurídica, el derecho no puede dejar de desconocer las distorsiones que, en la práctica, implicaría el negar absolutamente la validez de las actuaciones de una persona que ejerza un cargo o función pública de manera irregular, pudiendo incluso no encontrarse dicho sujeto de mala fe y prolongarse tal situación por un lapso considerable. De tal suerte que "la base de la teoría del funcionario de hecho es el respeto debido a la creencia fundada de los terceros en la regularidad y legitimidad de una situación jurídica -erro r communis facit ius- y el reconocimiento de que es preferible la seguridad a la anarquía en las relaciones sociales" , por lo qu los efectos propios de la doctrina del 10
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funcionario de hecho consisten, precisamente, en validarlos actos dictados por personas que sólo "detentan" una potestad pública. Sin perjuicio de lo anterior, resulta útil hacer presente que cabe distinguir entre el funcionario de hecho - la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese funcion ariodel usurpador de funciones, esto es, el sujeto que se arroga ilegítima y conscientemente el ejercicio de un caigo público. Además, es dable tener en consideración que "los actos del funcionario de hecho deben ser validados en sus efectos ya producidos, siem pre que el acto haya cumplido las formas y requisitos legales respetado, además, los límites de competencia de los funcionarios de jure; porque la teoría de los funcionarios de facto solamente convalida la carencia de investidura regular del agente. No suple, en cambio, la ausencia de un cargo ni de una funció n". De lo expresado, se sigue que para que una persona sea considerada como funcionario de hecho y, por consiguiente, sus actuaciones se estimen como válidas frente a terceros es menester que se reúnan ciertas condiciones, a saber: a) existencia legal del cargo o empleo público de que se trate, b) que la ilegalidad resida en la irregular investidura del funcionario, y no en la competencia del órgano en el cual éste se desem peña, c) que el funcionario sirva el caigo en cuestión ejerciendo las potestades propias de aquél, y d) que se actúe bajo apariencia de legitimidad, que será lo que permitirá fund ar el error común de los terceros que interactúen con ellos. 10
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A este respecto es útil hacer presente que la ley N° 19.645, que modificó disposiciones del Código Penal que sancionan delitos de corrupción, derogó algunos delitos que la doctrina denunciaba desde antiguo como infracciones administrativas, esto es, la anticipación y la prolongación indebida de funciones. MADARIAG A GUTIÉRREZ, MÓNICA. Ob. cit., pág. 162.
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CEAEGAÑA, JOSÉ LUIS. Teoría del Gobierno... Pág. 154. CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Teoría de Gobierno... Pág. 39. MARÍN QUIJADA, ENRIQUE. Ob. cit., pág. 37
MADARIAG GUTIÉRREZ, MÓNICA. Seguridad Jurídica y Administración Pública en el siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile. 2" Edición. 1993. Pág. 161.
Para Jezé, funcionario de hecho es aquel que, en ciertas condiciones de hecho, ocupa una función, sin embargo, bajo una investidura plausible. El carácter de esta última, señala Diez, es una cuestión esencialmente de hecho que para determinarla obligará a la consideración de las circunstancias políticas y sociales en que la persona ha ocupado la función y el tiempo durante el cual la ha ejercido. Todos citados por MADARIAGA GUTIÉRREZ, MÓNICA. Ob. cit., pág. 161.
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En este mismo sentido, la jurisprudencia administrativa ha reconocido la existencia de "funcionario de hecho", mediante dictámene N°s. 31.752, de 1982; 6.632 de 1993; 43.855, de 1999 y 36.292, de 2005, entre otros, confiriéndoles derecho percibir la remuneración correspondiente por el lapso en que se hubiesen desempeñado en tal calidad, inde evitar un enriquecimiento injusto po parte de la Administración. Finalmente, cabe anotar que el sistema de responsabilidades a que está sujeto esta especie servidor es idéntico que el de xmfuncionario de jure, po cuanto la trasgresión de los deberes obligaciones por el agente público determina consecuencialmente su responsabilidad administrativa, civil penal. funcionario de hecho, en principio, no está exento de ninguna estas responsabilidades, ya que la irregularidad de vínculo o del título no puede se causa de irresponsabilidad, puesto que no constituye impedimento p ara el cumplimiento de sus deberes en cuanto funcionario. Po ende, no podrá argüir para eludir su responsabilidad disciplinaria, civi criminal, los vicios de que pueda adolecer su designación (nombramiento elección) por lo que también se encuentra obligado por las normas qu regulan la conducta funcionaría, entre ellas, la relativas al acatamiento de principio de probidad administrativa. 108
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3.4. Autoridades En primer término, recordemos que el inciso primero de artículo 52 de la citada le N° 18.575, en armonía con lo establecido en el artículo 13 de mismo texto, señala que las autoridades de la Administración de Estado, cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean FLISFISCH BRONSTEIN, RAQUEL. El funcionario de hecho. Editorial Jurídica de Chile. 1968. Pág. 100. En este sentido cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativaha sostenido un criterio diverso, al señalar que la condición de funcionario público es imprescindible para perseguir la responsabilidad funcionaría, de manera que la estima improcedente en el caso de funcionarios de hecho, según se concluyó en los dictámenes N°s. 32.054 bis, de 2002 25.139, de 2003, ambos de la Contraloría General de la República.
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de planta ó a contrata, deberán da estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa. De igual forma, diversos preceptos de Título III de la ley N° 18.575, emplean la expresión "autoridades funcionarios" para aludir a los obligados respetar el principio de probidad o a dar cumplimiento algún mandato específico qu diga relación con aquél. En este apartado no referiremos al alcance que, en nuestra opinión, tiene esta distinción ya que es forzoso cuestionarse con qué objeto se alude no sólo los funcionarios sino que también a las "autoridades" En este sentido, no deja de ser útil tener en consideración que el Diccionario de la Lengua Española, entre otras acepciones, señala qu el término "autoridad" se refiere "(3) Potestad que en cada pueblo ha establecido su constitución para que le rija gobierne, ya dictando leyes, ya haciéndolas observar, ya administrando justicia. (5) Persona re vestida de algún poder de mando magistratura". De los indicados conceptos quedan de manifiesto do elementos fundamentales para qu estemos en presencia de una autoridad, de primero, el cometido específico que, por medio de una atribución entregada por la Carta Fundamental, se efectúa a un persona determinada y, de segundo, la relación de subordinación, que es consustancial a la potestad de mando. Ahora bien, a esta noción podemos suponer normativa al referirse expresamente a las autoridades, lo hace en el entendido qu éstas no necesariamente serán funcionarios públicos, en sentido es tricto, de manera qu resulta necesario mencionarlas a fin de incluirlas dentro de los sujetos imperados po sus disposiciones. Lo anterior se corrobora por la existencia en nuestro ordenamiento de "autoridades" agentes públicos que no han sido considerados funcionarios: los Ministros de Estado los concejales. En lo relativo a los Ministros de Estado, cabe recordar que el inciso segundo de la letra b) de artículo del D.F.L. N° 338, de 1960, anterior Estatuto Administrativo, luego de definir empleado público o funcionario como la persona qu desempeña un empleo público en algún servicio fiscal semifiscal y que por lo tanto se remunera con cargo al
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Presupuesto General de la Nación o del respectivo servicio, preceptuaba que "los Ministros de Estado no quedan comprendidos en esta denominación no les serán aplicables las disposiciones del presente Estatuto, salvo aquellos preceptos en los cuales se les ha incluido expresam ente". Con un criterio técnico, por cierto qu e el Presidente de la República, en cuanto Jefe del Estado no desempeña un em pleo público en los términos previstos en el indicado D.F.L., y se encuentra al margen de las disposiciones del mismo , por lo que los ministros, al ser sus colaboradores directos e inmediatos, tampoco podían quedar comprendidos dentro de la noción legal de funcionarios, pero no puede desconocerse que ambos constituyen "autoridades" del Estado, cuyas plazas, atribuciones y funciones se encuentran previstas en la Carta Fu nda me ntal Por otra parte, respecto de los concejales, es del caso anotar que los artículos 40 y 89 de la Ix N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, respectivamente, prescriben que "son funcionarios municipales el alcalde y las demás personas que integren las plantas de persona de las municipalidades", y que "a los concejales no les serán aplicables las normas que igena los funcionarios municipales, salvo en materia de responsabilidad civil y penal". A partir de los preceptos reseñados la jurisprudencia administrativa ha señalado que de ellos "se infiere que los concejales no invisten la condición de funcionarios municipales", y agrega que "no obstante que los concejales no tienen el carácter de funcionarios municipales, es del caso hacer presente que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 118, inciso primero de la Constitución Política y 2 de la Ley de Municipalidades, el concejo constituye un órgano de la municipalidad, de manera que las actuaciones que sus miembros desarrollen en el ejercicio de sus cargos y en representación del mismo, implican el cumplimiento de una función pública y no de un acto personal y voluntario del con ceja l". 11
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Al respecto es mene ster precisar que, si bien, al concejo, en calidad de órgano colegiado integrante de la municipalidad, se le han conferido fa cultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras, y no a los concejales individualmente considerados, ello no obsta a la calidad de "autoridad" de estos últimos, carácter que, por lo demás, les ha reconocido la jurisprudencia administrativa, desde antes de la entrada en vigor de la leyN° 19.653. La indicada jurisprudencia es perentoria en m anifestar que los concejales no son funcionarios, sin perjuicio de lo cual, en el ejercicio de sus cargos, ejecutan una función pública. Tal predicamento, aparentemente contradictorio, recibe explicación si se atiende al inciso tercero del citado artículo 40 de la ley N° 18.695, el cual dispone que a los conceja les les serán aplicables las normas sobre probidad ad ministrativa establecidas en la ley N° 18.575. En este orden d e ideas, cabe de stacar que en la historia legislativa de la ley N° 19.653, se dejó expresa constancia de que los conceptos de "autoridades" y "funcionarios", son "comprensivos de las dos grandes posibilidades de prestación de servicios a la Administración del Esta, lo cual confirma que la expresión "autoridad" ha sido empleada en su acepción genérica, para aludir a cualquier persona revestida de algún poder, mando o magistratura. Como puede advertirse, de lo expuesto, es dable colegir que la incorporación de la locución "autoridades" dentro de los obligados por el principio de probidad, ienepor objeto no dejar margen a la duda de que éste resulta vinculante para todos quienes, en el más amplio de los sentidos, desempeñan una función pública gestionando los interesesde la comunidad. Corrobora lo anterior el que la Comisión Nacional de Ética Pública manifestara que "la probidad no es una conducta exigible a los funcio11
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En este sentido ver dictamen N° 29.058, de 1999 e Informe de Apelación N° 7 , de 1996, ambos de la Contraloría General de la República.
bierno... Págs.
Sobre la función gubernativa, ver CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Teoría del Go133 y sgtes.
Historia Legislativa de la Ley N° 19.653. Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Sesión 3.9 de junio de 1998.
Dictamen N° 28.615, de 1992, de la Contralona General de la República. En el mismo sentido, dictamen N° 15.760, de 1995.
En este sentido se pronuncian los dictámenes N°s. 38.211 bis y 43.130, ambos de 2000, de la Contraloría General de la República.
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narios públicos en un sentido restringido como miembros de la administración pública, sino a toda la jerarq uía que gob ierna, legisla, hace justicia, administra y co nstituye la esfera pública de l país (...) la actual normativa [anterior a la dictación de la ley N° 19.653] que establece la obligación de observar el principio de probidad funcionaría, está restringida sólo a algunos funcionarios de la Administración del Estado, lo que hace conveniente incluirla com o norm a de aplicación general a todo agente público". A mayor abundamiento, cabe recordar que "este principio rector constituye una base esencial para el correcto ejercicio de la función pública y por ello se proyecta al ejercicio de toda función (pública) con independencia del cuerpo de normas y especificidad de la ley estatutaria que regule a quien la desarrolla". Sin embargo, no podemos desconocer la incidencia que esta distinción o precisión entre "autoridades o funcionarios" en tanto obligados por el principio en com ento produce en el ámbito de la responsabilidad y sanciones por incumplimiento de tal imperativo, aspecto al que nos referimos en uno de los apartados del capítulo cuarto. 11
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3.5. Síntesis Lo expuesto nos permite afirmar que, producto de la modificación legislativa introducida por la ley N° 19.653, a la ley N° 18.575, la observancia del principio en com ento se extiende de mod o expreso a todos los funcionarios, servidores, agentes y autoridades públicas, vale decir, a todos quienes ejerzan un cargo o desempeñen una función de carácter público, por cierto, dentro de la Adm inistración del Estado, campo regido por la citada ley N° 18.575, con form e lo prescrito en su artículo I , en armonía con los artículos I 38 de la Constitución Política. De este modo, se subsana uno de los defectos detectados en relación con la normativa previa a la dictación de la ley N° 19.653, consistente en que las disposiciones no eran uniformes "para una misma categoría de
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funcionarios que pertenecen a distintos sectores, dejando incluso algunos sin cubrir o comprender". Adem ás, se recoge la doctrina elaborada por la jurisprudenc ia ad ministrativa, la cual ya en 1967, se pronunció en orden a que "el principio de probidad admin istrativa afecta a todos los servidores públicos ge néricamente considerados (...) cualquiera que sea el régimen legal a que estén afectos". Pronunciamiento que añade, para fundamentar tal aserto, que "la circunstancia de que el personal de la Junta (de adelanto de Arica) se encuentre regido en sus relaciones jurídicas con el Servicio por el Código del Trabajo no obsta a la aplicación de elementales principios estatutarios de carácter ge ne ral" También, cabe tener en consideración la historia del establecimien to de la ley N° 19.653, en la que se manifestó que "la idea es que todo el qu ejerce un función pública, de cualquier naturaleza o jerarquía que ella sea, en cualquiera de los poderes, o rganismos, entidades o emp resas del Estado, debe observar estrictamente el principio de probidad" , Por ende, el Título III de la ley N° 18.575, y las demás disposiciones de dicho cuerpo normativo sobre la materia, tienen un mayor ámbito de aplicación que las contenidas en otros cuerpos legales más específicos, como la le N° 18.834, que rige las relaciones entre el Estado el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para e cumplimiento de la función administrativa, con las excepciones que establece el inciso segundo del artículo 18 del primero de los textos citados, o la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Fu ncionarios Municipales. Tal aserto se ve confirm ado por la circunstancia de que varios de los numerales que contiene el artículo 62 de la ley N° 18.575 -catálogo no 11
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Contraloría General de la República. Primer Encuentro... Pág. 44 Dictamen N ° 68.740, de 1967, de la Contraloría General de la R epública.
Comisión Nacional de Ética Pública. Ob. cit., pág. 4. SILVA CIMMA, ENRIQUE. Ob. cit., pág. 122.
Historia Legislativa de la Ley N° 19.653. Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados. Sesión 2.23 de m ayo de 1996.
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taxativo de las conductas qu atentan gravemente contra el principio de probidad administrativa- constituyen un reiteración o repetición de las prohibiciones enumeradas en el artículo 84 del Estatuto Administra tivo con lo cual su inclusión en el texto de aquel cuerpo legal, además de consignarlas expresamente como contravenciones específicas al principio de probidad administrativa, las hace aplicables a las autoridades funcionarios en general, y n sólo quienes se rigen por la ley N° 18.834. No obstante lo anterior, cabe tener presente que, "por la diversidad especiales características de las funciones desempeñadas en el ámbito de la gestión pública, las disposiciones propuestas deben entenderse sin perjuicio de la aplicación de las normas contenidas en leyes generales especiales aplicables a los funcionarios de la Administración de Estado, las qu tendrán el carácter de complementarias, siempre que dispongan exigencias obligaciones específicas o ás igurosasqu las señaladas en este cuerpo legal (ley N° 18.575)". Finalmente, debemos puntualizar que, en nuestra opinión, esta ex tensión de ámbito de aplicación de principioque nos ocupa es sólo un 120
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"En una enumeración por vía ejemplar se ha intentado destacar aquellas actuaciones particularmente lesivas al principio enunciado". Historia Legislativa de la Ley N° 19.653. Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación Justicia de la Cámara de Diputados. Sesión 2. 23 de mayo de 1996. Mediante dictamen N° 30.733, de 2000, la Contraloría General de la República manifestó que "en dicho precepto (artículo 62 de la ley N° 18.575) se dispone qu contravienen "especialmente" el principio de probidad la conductas qu indica, quedando demostrado, por lo tanto, que el legislador no ha limitado a u número determinado las actuaciones funcionarlas que vulneran el mismo, sino por el contrario, se ha preocupado de dejar establecido cuáles conductas no pueden dejar de ser consideradas como un trasgiesión de referido principio". Así, por ejemplo, en el N° 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575, se contempla entre las conductas qu contravienen especialmente el principio de probidad, intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados parientes hasta el tercer grado de consanguinidad segundo de afinidad inclusive, en elacióncon la letra b) del artículo 78 de la ley N° 18.834; el N° 5, del mismo artículo 62, relativo solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo función, para sí o para terceros, donativos, ventajas privilegios de cualquier naturaleza, en relación con la letra f) de artículo 78 de la ley N° 18.834.
Historia Legislativa de la Ley N° 19.653. Mensaje. Sesión 38.17 de enero de 1995.
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consecuencia de establecimiento de un estatuto ético general básico para todos lo servidores públicos, el que, conforme al principio de igualda ante la ley, debe regir respecto de todos ellos, sin que corresponda conceder privilegios imponer obligaciones unos que no beneficien graven otros, po cuanto, en términos generales, lo empleados de la Administración se encuentran en condiciones similares, consultándose, además, la subsistencia de preceptos ás rigurosos basados en razonables diferencias. TERCER ELEMENTO: PREEMINENCIA DE
INTERÉS GENERAL
Recordemos que el precepto original (artículo de la ley N° 18.575) qu contenía la enunciación de principio de probidad administrativa, aludía a la preeminencia del "interés público sobre el privado", expresión que fue reemplazada po "interés general sobre el particular". Ello obedece, ta como se desprende de la historia legislativa de la ley N° 19.653 a la circunstancia de que se prefirió hablar de, interés general y no de interés público y de interés particular y no de interés privado, po estimarse que lo contrapuesto interés público es el interés particular, en atención lo analizado por la Comisión Nacional de Ética Pública respecto de las esferas de intereses de lo público y l privado. La idea central qu preside la distinción entre intereses púbücos privados consiste en que los primeros se refieren a los asuntos bienes que son de toda la comunidad y que, en consecuencia, no pertenecen ni son apropiables po nadie. 12
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Historia Legislativa de la Ley N° 19.653. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados. Tercer Trámite Constitucional. Sesión 26. 10 de diciembre de 1998. En este contexto cabe recordarque, analógicamente al criterio aquí sostenido, la teoría moderna de dominio público plantea que éste no es reconducible ninguna forma de propiedad, por muy especial que se la considere que, por tanto, está constituido por un haz o conjunto de potestades públicas de diversa índole atribuidas por el derecho como explicación o fundamento de la titularidad atribuciones que el Estado (en términos amplios) posee sobre los bienes afectados a él. Ver MORILLO-VELARDE PÉREZ, JOSÉ IGNACIO. Dominio Público. Editorial Trivium. Madrid. 1992. VERGARA BLAN-
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La característica equivalente, pero antinómica, de los intereses pri^ vados es que ellos están vinculados con los fines individuales de cada miembro de la sociedad, especialmente con aquellos referentes a la propiedad, la riqueza y el lucro. De este modo, los intereses privados se determinan en base a un finalidad de índole particular o personal del interesado que-altera, eventualmente, la objetividad de éste para el desarrollo de una función pública, relacionada, de manera em inente más no exclusiva, con aspectos de carácter patrimonial pecuniario. En este contexto se distinguen los conceptos de conflictos de interés de tráfico de influencias los que nos referiremos a continuación. 4.1. Conflictos de interés 12
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C o n t in u a c i ón n o t a
CO, ALEJAND RO. "Naturaleza Jurídica de los Bienes Nacionales de Uso Público".Revista Ius Publicum N° 3 (1999). Págs. 73-83. VERGARA BLANC O, ALEJANDRO. "Tres problemas actuales sobre Bienes del dominio público: Caminos privados de uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso privado a playas de mar y orillas de ríos y lagos". Revista de Der echo de la Universidad Católica de Valparaíso. Volumen XVIII (1997).
K. KERNAGHAN, "Codes or Ethics and public Administration: Progress, problems and prospects", Public Administration, Núm. 58.1980. Pág. 5. En: RODRÍGUEZ- ARANA MUÑOZ, JAIME. Principios de Ética Pública... Pág. 70. OTRA. Ob. cit., pág. 48.
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una situación en la que un funcio nario público tiene un interés privado o personal suficiente para actuar en un determinado sentido en las actividades administrativas. Las modalidades que admitiría por ende, serían muy variadas, comprendiendo desde el tráfico de influencias hasta el ámiguismo el nepotismo. Por otra parte, "la tendencia (con mucho) dominante entre aquellos autores que han dedicado al tema estudios de carácter jurídico consiste en centrar tales estudios en los conflictos de interés de carácter financiero, es decir, aquellos que enfrentan al cargo o funcionario p úblico ante el dilema de beneficiar su interés pecuniario o económ ico personal o d favorecer el interés general, por más que ambos puedan verse una vez más entrelazados" . So bre esta base, el derecho no prestaría atención sino a este último tipo de intereses, los únicos, se estima, susceptibles de evaluación m ás o menos objetiva y, por tanto, susceptibles también de normación jurídica. En este sentido se orienta, también, la regulación de la ética parlamentaria, preceptos que, "a pesar del muy desigual desarrollo del concepto de "interés económico" encontrado en ellas, dicen relación tanto con las fuentes de ingresos de los parlamentarios como con su participación en toda clase de organización, salvo política, que podría implicar un conflicto de interés, en el cumplimiento de sus funciones como t al" Nuestra Carta Fundamental contiene normas expresas respecto de lo conflictos de intereses a propósito de las causales de cesación en el cargo de los parlamentarios, "se entiende y justifica la preocupación del Poder Constituyente en punto a precaver y sancionar los conflictos de intereses, sea que digan relación con los órganos del Estado entre sí o 12
Lo conflictos de intereses constituyen el área más común de la problemática que encierran las conductas denominadas antiéticas . La razón por la cual este tema es de especial relevancia es debido a que, en la mayoría de los regímenes, las decisiones de los funcionarios se encuentran limitadas por una vaga noción de interés público, que se presta para muchas interpretaciones y que d eja amplios espacios para que se cometan actos cor rupto s. De hecho, en nuestra indagación respecto del tema nos encontramos con dos fórmulas doctrinarias para enfrentar esta noción. La primera de
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GARCÍA MEXÍA, PABLO. "Reflexiones al hilo del Primer Congreso Internacional de Ética Pública. Manifestaciones jurídico-públicas". Revista de Administración Pública. C entro de Estudios Constitucionales. Madrid. N° 136. 1995. Pág. 501. CONNELLY, THOMAS. La declaración urada simple de intereses económicos en el derecho comparado a la luz del Código de Conductas Parlamentarias de Chile. Serie Informes. Congreso Nacional. N° 59. 1999. Pág. 8.
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con los agentes sociales económicos privados. Pero ese es un tópico de general preocupación y sólo atingente a los parlamentarios". Por su parte, la Comisión Nacional de Ética Pública, afirma qu existe un especie de consenso moral en el sentido de que los agentes públicos deben evitar toda situación qu tenga un influencia negativa sobre su independencia de juicio decisión, motivo por el cual, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, en las democracias se han perfeccionado instrumentos jurídicos para definir la prohibiciones y restricciones que se les deben imponer todos aquellos qu ingresan a la función pública, las que tienen un objetivo común: maximizar la imparcialidad, prohibiendo ciertas actividades funciones en que existe el riesgo eventual de que se afecten o dañen los intereses públicos, subordinándolos intereses privados, con un marcado acento preventivo. En este contexto, ante lo denominados "conflictos de interés", se plantea la complejidad de garantizar la imparcialidad de los agentes pú blicos, para hacerse cargo de los asuntos comunes, sin que sus actos privilegien o beneficien sus propios intereses privados. Debemos agregar que, nuestro juicio, si bien la normativa en estudi vincula el concepto de interés aspectos patrimoniales pecuniarios, no es menos efectivo qu también se incorporan otras situaciones como las relaciones de parentesco, en las que igualmente existe la posibilidad de un conflicto de intereses, aunque éste se sólo potencial, anifestado como un circunstancia qu priva de la debida imparcialidad objetividad al agente público, de manera que el conflicto se genera no por la posibilidad de obtener un beneficio económico para el empleado 130
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CE EGAÑA, JOSÉ LUIS. El sistema constitucional... Pág. 234. Comisión Nacional de Ética Pública. Ob. cit., pág. 9. Además, la referida comisión sostiene que el desarrollo de Estado moderno ha traído consigo una distinción cada vez más radical entre las dimensiones pública privada de la vida social política, lo que también se ha visto eflejadoen la regulación de sus normales relaciones de interacción. Ello, agrega, se ha visto acentuado en los regímenes democráticos por la participación de la sociedad civil en la atribución de poderes funciones de la autoridad, través de sufragio y las instituciones del régimen representativo. Ibídem.
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un tercero relacionado, sino por la existencia de cualquier circunstancia que le pueda restar imparcialidad a la actuación de aquél en el ejercicio de sus funciones. Ello, obviamente se convierte en salvaguarda de los derechos de lo administrados, cuanto prohibe la sola posibilidad de acción discriminatoria en su contra, contribuyendo garantizar la igualdad de trato en el ejercicio de aquéllos. Así, por lo demás, lo recoge artículo 62 N° 6 de la ley N° 18.575, al contemplar entre las conductas de personal de la Administración qu contravienen, especialmente, el principio probidad administrativa, la de intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad segundo de afinidad inclusive su vez, los incisos segundo tercero de ese precepto se refieren, respectivamente a: 2) Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad; 3) Las autoridades funcionarios deberán abstenerse de participaren estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia qu les afecta. En relación co dicha disposición, la jurisprudencia administrativa -median te dictame N° 41.623, de 2002-, ha consignado que el objetivo de la misma "no es otro que el de impedir qu intervengan no sólo en la resolución sino también en el examen estudio de determinados asun133
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Esto también se ve recogido en el artículo 12 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, al desarrollar los motivos de abstención propósito del tratamiento de principio de igual denominación. Este inciso es similar a l prohibición que se contiene en la letra b) del artículo 78 (actual artículo 84) de la ley N° 18.834. Sobre esta norma existe abundante jurisprudencia administrativa emitida con anterioridada la entrada en vigencia de la ley N° 19.653, cuyos criterios consideramos válidos para este primer inciso. Entre ellos cabe destacarlos dictámenes N°s. 64.788, de 1975, elativoa la participaciónde funcionarios en propuestas públicas; 46.238, de 1980; 761 3.737, de 1999, sobre la incompatibilidad de la actuación de funcionarios en asuntos relacionados con una actividad privada desarrolladapo ellos, todos citados por PANTOJA BAUZA, ROLANDO. Ob. cit. Tomo II. Págs. 567-570.
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tos o materias, aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse". Aplicando dichos preceptos, la jurisprudencia administrativa ha manifestado, en relación con la facultad de un jefe d e servicio para resolver sobre la prórroga de la contratación de una funcion aría, que aquél debía abstenerse de participar en la decisión de p rorrogar o no la contratación de la servidora en cuestión, ya que un antecedente objetivo -un querella criminal-, demuestra la ex istencia de un conflicto entre ambos empleados que obsta a la imparcialidad con que debe adoptarse la pertinente resolución. Sin embargo, es menester hacer presente que el criterio con que se emitió dicho pronunciamiento ya había sido desarrollado con anterioridad por la jurispruden cia adm inistrativa, aun sin la existencia de norma expresa sobre la materia, pudiendo citarse a vía de ejemplo el dictamen N°781, de 1999. En dicho oficio, se resolvió un reclamo de calificaciones interpuesto por un académico de una universidad, teniendo com o antecedentes que el afectado había interpuesto querella criminal en contra de quien luego integraría una de las comisiones informantes de dicho proceso, por el delito de injurias graves en su contra en que habría incurrido en carta dirigida al rector, lo que independientemente de la calificación de delito que la justicia criminal le otorgase en definitiva a las expresiones allí vertidas, constituía un juicio valórico sobre la actuación universitaria del recurrente. Además, otro académico, que integró esa misma comisión, había servido de testigo en el indicado proceso judicial y la carta que motivó la querella también fue firmada por un miembro de número de la comisión de calificación de la facultad, el que, su vez, suscribió una declaración de académ icos, en que é stos solidarizan con el querellado y manifiestan la necesidad de que el querellante no siga manteniendo su calidad de jefe de departamento. 13
Ver dictamen N° 36.529, de 2000, de la Contraloría General.
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En mérito de tales circunstancias se concluyó que, aunque no existía norma legal o reglamen taria que, en relación con el proceso calificatorio de los académico s de la universidad, contem plara causales de inhabilitación o recusación respec to de los integrantes de las comisiones qu e en él intervienen, en resguardo de la objetividad imparcialidad que, en general, debe imperar en los procesos calificatorios, ante una situación como la analizada, en que existe constancia previa de la opinión que a los integrantes de las comisiones referidas les merece la actividad de un académico sujeto a su evaluación, corresponde que los miembros de la comisiones calificadora o informante, en su caso, se abstengan de participar en los acuerdos que eso s órganos adopten respecto del funcionario ocurrente. En este orden de ideas, es relevante destacar que se ha estimado que la circunstancia de que el alcalde y los concejales sean socios de una cooperativa, constituye un elemento objetivo que impide que tales autoridades en el ejercicio d e sus respectivos cargos, atendido e l interés personal comprometido, puedan intervenir en los asuntos referidos a la mencionada asociación, encontrándose en consecuencia, el alcalde imposibilitado para asumir ante la cooperativa la representación de la municipalidad de que se trate en los derechos que le asisten a ésta, a su vez, en calidad de socia de esa en tidad Siguiendo un criterio similar, el dictamen N° 52.919, de 2003, estableció que la circunstancia de que a los abogados del Consejo de Defensa del Estado les corresponda defender ante los tribunales los intereses estatales, hace que dicha función no parezca com patible con la de miembro del Tribunal de Contratación Pública. En efecto, añade, atendidos los fines y la naturaleza de ambos organismos -uno encargado de la defensa en juicio de los intereses del Estado y otro con competencia para resolver litigios en que serán parte instituciones estatales- el desempeño simultáneo de ambas funciones generaría para la persona que las asumiera un conflicto potencial de intereses que le restaría la imparcialidad necesaria para el ejercicio de dichos cargos públicos. 13
En este sentido, ver dictámenes N°s. 14.877 y 18.721, ambos de 2002; 54.842, de 2003 y 20.063, de 2004, todos de la Contraloría General de la República.
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Por otra parte, cabe destacar el dictamen N° 44.864, de 2000, que estimó procedente la instrucción de un procedimiento disciplinario contra un director jurídico de un m unicipio, quien actuando privadamente y en representación d el ex gerente general de una em presa que se adjudicara la licitación privada para el diseño e instalación de las páginas web de esa entidad edilicia, presentó demanda laboral en contra de aquélla. Lo anterior, porque si bien a la dirección jurídica no le cu po actuación en el proceso de licitación -pu esto que aqu él fu encomendado a otra unidad municip al- y, además, la actuación del funcionario como abogado patrocinante se realizó antes de la vigencia de ley N° 19.653, con posterioridad a esa data, él, en su calidad de director jurídico, emitió un informe que implicaba participar en el proceso de toma de decisiones respecto de la situación de la empresa involucrada, en circunstancias que objetivame nte existía un elemento que le restaba imparcialidad p ara intervenir en esa gestión , sin que ello se altere por el hecho de que el informe evacuado pueda estimarse ajustado a derecho. Como puede advertirse, el oficio reseñado implica una clara aplicación de las normas contenidas en el N° 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575, y el reconocimiento de que la prohibición en comento tiene por objeto precave r o evitar la existencia de una situación poco transparente, aun cuando en la especie no se produzca un efecto determinado. Ademá s, la citada jurisprud encia , tanto anterior como posterior a la entrada en vigencia de la ley N° 19.653, no constituye sino una concreción y aplicación de lo prescrito en el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que impide a la autoridad establecer diferencias arbitrarias, lo que fácilmente puede ocurrir en los casos en que exista una circunstancia objetiva que altere la imparcialidad del servidor que debe adoptar una determinada decisión, más aún si tal potestad posee elementos discrecionales. Todo lo anteriormente expuesto confirma que para que se configure un conflicto de intereses no se requiere que, en la práctica, se actúe con parcialidad, sino que basta con que se presente alguna circunstancia que momentáneamente o en relación con un asunto en particular, pueda restarle imparcialidad a un servidor determinado para el ejercicio de la fun-
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ción pública, por lo que se trata de una situación eventual de discrim inación arbitraria o desviación de fi De este modo ba sta la simple amenaza o posibilidad de menoscabo de la imparcialidad objetividad en el actuar del agente administrativo, en tanto "bien jurídico protegido", para que se configure el conflicto en comento. 13
4.2. Tráfico de influencias Bajo la denominación genérica de "tráfico de influencias", se asocian conductas específicas denominadas nepotismo , "amiguismo" o "compadrazgo". Tal como lo plantea Cury, el tráfico de influencias es una conducta que, en nuestro medio -y probablemente, en los de la mayoría de los países iberoame ricanos- no sólo ha contado con la tolerancia de la sociedad, sino que, incluso, ha estado rodeado de un cierto halo de prestigio, conformando características personales que se aprecian y que acrecientan la influencia de sus portadores. 13
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Sobre la desviación de fin, ver: MADARIAGA GUTIÉRREZ, MÓNICA. Ob. cit., págs. 50 y siguientes. FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN. Arbitrariedad y discrecionalidad. Editorial Civitas. Madrid. 1991. Págs. 28 y siguientes. COSCULLUELA MONTANER, LUIS. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid. 1991. Pág. 126. Dictámenes N°s. 516, de 1996; 43.507, de 2000, y 3.837, de 2001, todos de la Contraloría General de la R epública. Analógicamente con esta descripción del conflicto (potencial) de intereses, cabe señalar que el derecho penal contempla la figura del delito de peligro, esto es, "aquellos en los cuales basta la simple amenaza de un determinado bien jurídico, la posibilidad inmediata de su menoscabo, aun sin lesión jurídica del mismo, para que se entiendan típicamente perfectos. Estos delitos aparecen en m ucho menor número en las legislaciones y se establecen para prevenir incluso el riesgo de ciertos bienes jurídicos (...) basta que se presente el hecho que la ley describe y que el legislador estimó peligroso". NOVOA MONREAL, EDUARDO. Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo I. Editorial Jurídica ConoSur. 2* Edición. 1985. Págs. 266-267. Conforme al D iccionario de la Lengua Española, se refiere a la desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las gracias o empleos públicos. CURY URZÚA, ENRIQUE: "Notas sobre el tráfico de influencias". Revista de Ciencia Política. Volumen XVm. N°s. 1-2. 1996. Edición Especial. Pág. 99.
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En nuestra realidad latinoamericana se encuentra muy arraigada la subcultura del "amiguismo" o del "compadrazgo", lo que conduce, casi inevitablemente, a que no se distinga en form a clara entre el interés público y el privado, y por ende, a que se produzcan conflictos de inte reses Sin embargo, "siempre coexistió con la admiración por el "influyente un trasfondo crítico, que yace en el núcleo de ciertas opiniones indisimuladamente peyorativas (...) estos criterios adversos han cobrado mayor significación y, actualmente, prevalecen sobre los halagadores: usar la influencia de que se dispone para asegurars asegurar ventajas a otros ha llegado a contemplarse cono una forma de "corrupción" que debe ser drásticamente reprimida, lo cual eq uivale a decir, castigada con una pena" . f En general, podem os señalar que, en lo que interesa, el tráfico de j influencias implica ejercer la potestad de que goza el empleado o la l influencia que su cargo le otorga, en beneficio personal, de su familia o ( amigos, en lugar de aspirar al servicio de los intereses co lect ivo s. r~ De esta noción se desprende la intervención de dos órdenes de suje- que son quienes, investidos de potestades pú bli ca J j j \ j las ejercen sobre los pasivos. los cuales, con o sin potestad pública, en razón de su situación, se encuentran en posición de acceder y satisfacer . las demandas de los p rimeros. El contenido de esta figura no necesariamente se conforma por la orden impartida de un superior jerárquico a uno o más de sus subalternos, sino que más bien adquiere la modalidad de una inducción a actuar no actuar de un m odo determinado, sin que sea elemento imprescindi ble la existencia de un vínculo de subordinación entre ambos sujetos. 14
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Contrataría General de la República. Ob. cit., pág. 68. CURY URZÚA, ENRIQUE. Ob. cit., pág. 99.
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El objetivo del tráfico de influencias es conseguir que la persona sobre la que se ejerce (sujeto pasivo) acceda al requerimiento q ue le es formulado, para beneficio de quien trafica con su influencia o para un tercero relacionado o allegado al inductor. Sin embargo, lo que determina la ilicitud de esta figura es la sola circunstancia de abusar utilizar la autoridad, cargo o posición funcionaría en que se encuentre el sujeto activo, y no sólo su objetivo -el que por sí solo puede configurar una desviación de fin en el ejercicio de las atribuciones o potestades inherentes a un determinado empleo público-, las consecuencias o efectos del perfeccionamiento de un acto de esta índole. A este respecto, la Comisión Nacional de Ética Púb lica estimó necesario establecer específicamente el tráfico de influencias como prohibición para los funcion arios públicos, señalando que "deberán c onsiderarse expresamente como infracciones administrativas aquellas conductas que, mediante el abuso de la función pública desempeñada, supongan el ejercicio indebido de influencias tendientes a la obtención de resolucione injustas que beneficien al infractor". En definitiva, tal proposición fue recogida en el N° del artículo 62 de la ley N° 18.575, el cual menciona, entre las cond uctas que contravienen especialm ente el principio de la probidad administrativa, la de hacer valer indebidamente la posición funcionaría para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un ben eficio directo o indirecto para sí o para un tercero; de manera tal que, como pue de advertirse, se describe el tráfico de influencias propiamente tal como una conducta específica diversa de la intervención en a suntos en que tuviesen interés ciertas personas relacionadas por parentesco con un determinado servidor, o el empleo de bienes de la institución organismo estatal para fines ajenos a los institucionales, contempladas en el estatuto administrativo, a las que solía recondu cirse esta figura. 14
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Contrataría General de la República. Ob. cit., pág. 69. En este sentido, cabe recordar qu e esta "actividad ilícita puede ser ejercida no sólo por el funcionario público en su estricto sentido, sino también por todos aquellos que invisten una potestad pública, o cuyos cargos sean remunerados con fondos fiscales, como por ejemplo, un Ministro de Estado". Contralona General de la República. Ob. cit., pág. 70.
Comisión Nacional de Ética Pública. Ob. cit., pág. 23. En este sentido, ver dictámenes N°s. 31.379, de 1997; 42.280 729, ambos de 1994 y 8.991, de 1991, todos de la Contrataría General de la República.
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Quien incurre en la indicada conducta no sólo privilegia un interés particular, sino que, adem ás, al ejercer la influenc ia que un determinado cargo público pueda proporcionarle, transgrede el deber de moralidad y rectitud con que debe desempeñar las funciones que le han sido encomendadas, atentando con ello, además, contra el primer elemento que hemos definido com o integrante del principio de probidad administrativa. 4.3. Exigencias y modalidades del interés general El artículo 53 de la ley N° 18.575, señala que "el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídic o, una gestión eficiente y efica z". Además, prescribe que el interés general "se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesiona l de la administración de los recursos públicos qu se gestionan; en la expedición en el cumplim iento de sus funciones lega les, y en el acceso ciudadano a la información ad ministrativa, en conformidad a la ley". Como pue de advertirse, el citado precepto consagra las exigencias y modalidades de expresión del interés general, de las que aparece de manifiesto que el principio de probidad se complementa e integra, por una parte, con los de eficien cia y efica cia y, por otra, con los de transparencia y publicidad, ya que estos últimos constituyen una garantía de aquél, desempeñando, simultáneamente, un rol preventivo disuasivo. Por cierto que no es novedoso el que la actuación de la Administración se encuentre regida por diversos principios, además del de probidad, ya que el texto original de la ley N° 1 8.575, dedicaba gran parte de su Título I a la enunciación de imperativos de ese carácter. 14
En este sentido, cabe anotarlos principios de legalidad (artículo ); servicialidad y continuidad del servicio público (artículo inciso primero); autonomías sociales (artículo 3 , inciso segundo); responsabilidad (artículo 4 ); eficiencia (artículo 5 , inciso primero); coordinación (artículo inciso segundo); probidad (artículo 13); oficialidad economía procedimental (artículo ); e impugnación (artículo 10).
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Sin embargo, con las mo dificaciones que dicho texto experimentara con la entrada en vigor de la ley N° 19.653, fundamentalmente en su artículo 3 , no sólo se reiteran y sistematizan los principio s rectores de la actividad administrativa, sino que ellos se enfocan de una manera integral -tanto desde el punto de vista orgánico com funcionarial-, en función de la finalidad de la Administración que esa misma disposición se encarga de destacar. De tales principios, de su consagración normativa su alcance nos ocupamos en el capítulo siguiente, bastando aquí sólo con señalar que estas modalidades de expresión de l interés general refuerzan -co njun tamente con el establecimiento de catálogo ejemplar de conductas atentatorias contra el principio de probidad-, y se añaden a las exigencias o requerimientos que tradicionalmente se han formulado a quienes se desempeñan en la administración pública, sea mediante la aplicación del principio que nos ocupa, o de otros, cómo el de juridicidad o e l de interdicción de la arbitrariedad.