Concesión Administrativa Naturaleza jurídica Para la doctrina ius administrativa, éste ha sido un tema especialmente
controvertido para poder definir la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, debido a la pluralidad de manifestaciones que se han expresado en el tiempo. Son tres teorías las que tratan la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, siendo las siguientes: La que pretende concebir la concesión como un acto administrativo unilateral de la administración pública. Se destaca esta teoría por la posibilidad de revocación unilateral por parte de la administración pública de la concesión administrativa. La que considera a la concesión administrativa como un acto de naturaleza contractual. Entendiendo que las concesiones surgen del del acuer acuerdo do de volu volunt ntade adess expres expresad adas as entre entre dos dos part partes es y se formaliza con todos los requisitos y formalidades de los contratos administrativos. La teoría que considera que la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, es la de un acto mixto, es decir, en parte unilateral y en parte contractual. •
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Concepto de concesión administrativa
El Artículo 95 del decreto número 57-92, Ley de Contrataciones del Estado establece a la concesión como: “la facultad que el Estado otorga a particulares, para que por su cuenta y riesgo construyan, produzcan, mont monten en,, inst instal alen en,, mejo mejore ren, n, adic adicio ione nen, n, conse onserv rven en,, rest restau aure ren n y admi admini nist stren ren una una obra, obra, bien bien o servi servici cio o públ públic ico, o, bajo bajo el cont contro roll de la entidad pública concedente, con o sin ocupación de bienes públicos, a cambio de una remuneración que el particular cobre a los usuarios de la obra, bien o servicio”. La concesión administrativa también es considerada como el negocio jurídico público, que supone la atribución por una administración pública a uno o más sujetos de determinadas facultades, derechos o deberes. Para Dromi, la concesión administrativa es “Es el acto por el que la administración, en virtud de las atribuciones derivadas del ordenamiento positivo, confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía. La concesión concesión otorga así un status jurídico, jurídico, una condición condición jurídica, jurídica, un nuevo derecho.” Que debe ser ejercido de acuerdo a lo estipulado con la ley y deben cumplir con todos los requisitos que se necesitan para el mismo. Torres Córdoba Córdoba señala señala que la concesión concesión administrativa administrativa es la que otorga la administración pública a favor de particulares o de empresas, bien sea para para apro apropi piac acio ione nes, s, disf disfru rute tess o apro aprove vech cham amie ient ntos os priv privad ados os en el domi domini nio o públ públic ico. o. La conc concesi esión ón admi admini nist stra rati tiva va es un cont contrat rato o para para
encomendar a los particulares la prestación de determinados servicios públicos, esto sucede por la enorme cantidad de tareas que el Estado tiene atribuidas para lograr sus fines y es imposible cumplir de manera directa. Y permite al particular desempeñar actividades que son propias del estado y persiguen la satisfacción de intereses generales. Satisfacción de intereses generales. En conclusión se puede decir que concesión administrativa es el acto jurídico por el cual el Estado confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un servicio o bien público, que son de dominio público, satisfaciendo necesidades de interés general. Esto consiste en que los particulares los que pagan el precio del contrato, ya que es el concesionario el que presta el servicio y que se encarga de realizar el cobro respectivo, el Estado no paga al contratista, pero vencido el plazo de la concesión, los bienes regresan al dominio del Estado. Características •
Originario
Porque las concesiones administrativas son actos creadores de derechos o facultades, pues los concesionarios no tienen con anterioridad al otorgamiento de la concesión, ningún tipo de derecho sobre el objeto de la misma. •
Personal
Es de carácter personal, porque no puede transmitirse a un tercero. •
Revocable
Porque la concesión administrativa puede dejarse sin efecto, por decisión unilateral del concedente, pero siempre que las causales estén previstas en la ley. •
Temporal, titularidad y riesgo
• La concesión administrativa debe sujetarse a un plazo que permita recuperar la inversión. • El Estado permanece como titular del servicio. • El concesionario es quien asume los riesgos. • Sólo se dan al concesionario las facultades indispensables para realizar el servicio. •
Elementos El interés general o público
El interés público prevalece sobre el interés privado, pues se trata de un servicio público, que se otorga en condición de monopolio o casi monopolio. La realización del bien común es una de las finalidades que persigue el Estado al prestar servicios públicos directa o indirectamente.
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La ganancia
Es el incentivo que motiva al concesionario a la inversión de capital, siempre sujeto al interés público. Sujetos de la concesión administrativa •
Concedente
Se le denomina concedente a la entidad pública que otorga la concesión administra •
Concesionario
Es la persona individual o jurídica a quien se hace una concesión administrativa. Clases de concesiones
Las concesiones administrativas pueden ser: De obra pública: es aquella en la que se encarga a un particular la realización de una obra pública, consistiendo la remuneración del contratista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado de un precio. Demanial: como el negocio jurídico entre la administración titular de un
bien de dominio público y otra persona física o jurídica que hace nacer para este último el derecho a realizar un uso privativo, exclusivo y excluyente o un uso anormal de la porción del dominio público sobre el que se constituye. Badell, denomina este tipo de concesiones como de recursos naturales y subsuelo. De servicio público: es una forma de gestión indirecta de un servicio
público económico. Por medio del acuerdo concesional, la administración encargada de la prestación del servicio de que se trate, encomienda a una persona física o jurídica ajena a su organización la prestación del mismo, a cambio de una remuneración que viene determinada por los resultados financieros que arroje la explotación del servicio. Controles ejercidos por el Estado Facultad de inspección y control
Es decir que la parte concedente goza de las más amplias medidas de inspección, vigilancia y control para garantizar el cumplimiento de lo pactado en el contrato. Según el Artículo 97 de la Ley de Contrataciones del Estado, decreto número 57-92, que alude en forma general lo relacionado a esta
facultad “que el concesionario queda obligado a permitir la práctica de las auditorias que la autoridad competente considere necesarias”. Además otro ejemplo de esta facultad se encuentra en el Artículo 75 literal b) del decreto número 122002, Código Municipal establece “la obligación del concesionario de llevar contabilidad de conformidad con la ley, para su verificación en todo tiempo, por la Contraloría General de Cuentas, al ser requerida a la municipalidad el estado financiero de la empresa”. El propósito es verificar la obra, condiciones de calidad y demás especificaciones contenidas en el contrato, en las bases de licitación o instrucciones de la parte concedente. El control y la dirección abarcan cuatro aspectos que se consideran así: Un aspecto material: que consiste en determinar si el concesionario cumple con todos aquellos actos o ejecuta todos aquellos hechos establecidos en el contrato. n aspecto técnico: que consiste en determinar la tecnicidad de los actos cumplidos y hechos ejecutados conforme a las prescripciones especiales del contrato. Un aspecto financiero: que consiste en establecer si el concesionario está cumpliendo con sus obligaciones con respecto a sus proveedores, a su fuerza laboral, al pago de impuestos y así como las tarifas aprobadas. Un aspecto legal: esto significa la determinación del cumplimiento de las normas jurídicas que regulan el funcionamiento del servicio o en la ejecución de la obra, cuando esto puede ser aplicado cuando el contrato va acompañado de un reglamento. •
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Facultad de interpretación unilateral del contrato
Esta facultad consiste, que ante la existencia de discrepancias entre el concedente y el concesionario de las cláusulas del contrato debido al alcance o interpretación de las mismas. Previo al ejercicio de esta facultad, es obligación la realización de una fase de conciliación para que ambas partes lleguen a un acuerdo sobre la discrepancia, si llegaren a un acuerdo pues sería el término del conflicto o discrepancia y se continuaría con la ejecución de la obra o la prestación del servicio. Si se tiene un efecto negativo respecto a la conciliación, es decir que no lleguen a un acuerdo, deviene el ejercicio de la facultad de interpretación unilateral del contrato, el cual consiste en un acto administrativo en base a una resolución motivada, que contenga la expresión sucinta de los hechos, razones alegadas y los fundamentos pertinentes y lo más importante que debe circunscribirse al ámbito de las estipulaciones o cláusulas objeto del conflicto. Por ser un acto administrativo goza de presunción de legalidad, por lo tanto produce un carácter ejecutivo de la decisión. Sin embargo el
concesionario goza del derecho de defensa, pudiendo hacer uso de los recursos administrativos, la vía contencioso administrativa o la acción de amparo, según el caso. Siempre que considere que el acto es ilegal, inmotivado o por error en las cláusulas del contrato, y si declarándose su derecho pues gozará de la correspondiente indemnización para resarcir los daños y los perjuicios. Derecho de modificación unilateral del contrato
Los juristas Badell y Grau reconocen que durante el cumplimiento del contrato el Estado puede modificar unilateralmente el contrato, siguiendo un procedimiento similar al llevado a cabo para la interpretación unilateral del contrato. Con la diferencia que si la modificación resulta afectando el objeto del contrato, devendría una causa de rescisión del mismo, sin perjuicio de la correspondiente indemnización al concesionario. Potestad sancionatoria del ente concedente
El poder de constreñir al concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Dentro de esta potestad el concedente puede imponer sanciones correctivas, sanciones pecuniarias y sanciones coercitivas o sustitutivas. En las primeras, puede hacer uso del apercibimiento, cuya finalidad es prevenir al concesionario por la comisión de una falta leve y le otorga un plazo para su corrección, que caso contrario incurrirá en una sanción más grave; la amonestación, de mayor gravedad que la anterior, que implica la emisión de un acto administrativo por medio del cual se llama la atención al contratante que ha incumplido sus obligaciones contractuales. Las sanciones pecuniarias constituyen multas que aplica la administración pública al contratante, en ejecución de las cláusulas penales previstas en el contrato. Proceso de admisión de la concesión Monto
Cuando el monto total de los bienes, suministros y obras, exceda de las cantidades establecidas, en el artículo 38, la compra o contratación deberá hacerse por Licitación Pública, salvo los casos de excepción que indica la presente ley, en el capítulo III del Título III. Si no excede de dicha suma, se sujetará a los requisitos de cotización o a los de compra directa, conforme se establece en esta ley y en su reglamento.
Documentos de Licitación
Para llevar a cabo la Licitación Pública, deberán elaborarse, según el caso, los
documentos siguientes: 1. Bases de licitación. 2. Especificaciones generales. 3. Especificaciones técnicas. 4. Disposiciones especiales, y 5. Planos de construcción, cuando se trate de obras.
Requisitos de las Bases de Licitación
Las bases de licitación, según el caso, deberán contener como mínimo lo siguiente: 1. Condiciones que deben reunir los oferentes. 2. Características generales y específicas, cuando se trate de bienes y/o servicios. 3. Lugar y forma en donde será ejecutada la obra, entregados los bienes o prestado los servicios. 4. Listado de documentos que debe contener la plica, en original y copias requeridas, una de las cuales será puesta a disposición de los oferentes. 5. Indicación de que el oferente deberá constituir, según el caso, las garantías a que se refiere el Título V, Capítulo Único de la presente ley. 6. En casos especiales y cuando la autoridad superior lo considere oportuno, las garantías que deberá constituir el contratista, con indicación de los riesgos a cubrir, su vigencia y montos. 7. Forma de pago de la obra, de los bienes o servicios. 8. Porcentaje de anticipo y procedimiento para otorgarlo, cuando este se conceda. 9. Lugar, dirección exacta, fecha y hora en que se efectuará la diligencia de presentación, recepción y apertura de plicas. 10. Declaración Jurada de que el oferente no es deudor moroso del Estado ni de las entidades a las que se refiere el Artículo 1, de esta ley, o en su defecto, compromiso formal de que, en caso de adjudicársele la negociación, previo a la suscripción de contrato acreditará haber efectuado el pago correspondiente. 11. Indicación de la forma de integración de precios unitarios por renglón. 12. Criterios que deberán seguir la Junta de Licitación para calificar las ofertas recibidas. 13. Indicación de los requisitos que se consideren fundamentales; y 14. Modelo de oferta y proyecto de contrato. Los requisitos anteriores también regirán en lo que fuere aplicable para los efectos de cotización, elaboración de términos de referencia y contratación en los casos de excepción comprendidos en el Artículo 44
de esta ley. El reglamento desarrollará los requisitos para casos específicos. Modificaciones a las bases de licitación
Cuando una entidad contratante, en el curso de la licitación, modifique los requisitos o criterios de las bases de licitación referidos en el artículo anterior, transmitirá a todos los oferentes, concursantes y proveedores que estén participando en la licitación, las modificaciones realizadas, por escrito y por los medios más expeditos posibles, incluyendo el Sistema de Información de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de Guatemala – GUATECOMPRAS-. Los oferentes, concursantes y proveedores que estén participando en la licitación y que reciban las modificaciones, contarán con un tiempo razonable, no menor de ocho (8) días hábiles, para modificar y volver a presentar sus ofertas. Especificaciones Generales, Técnicas, Disposiciones Especiales y Planos de Construcción
La autoridad superior velará porque las especificaciones generales, técnicas, disposiciones especiales o planos de construcción, sean congruentes o se ajusten al contenido de las bases y a las necesidades que motiven la contratación. En el reglamento de esta ley se determinará todo lo relativo a esta materia. La entidad licitante o contratante no deberá fijar especificaciones técnicas o disposiciones especiales que se requieran o hagan referencia a determinadas marcas, nombres comerciales, patentes, diseños, tipos, orígenes específicos, productores o proveedores, salvo que no exista otra manera suficientemente precisa y comprensible para describir los requisitos de la licitación o contratación, y siempre que en tales casos, se incluyan en las especificaciones, requisitos y documentos de licitación o contratación, expresiones como: o equivalente, o semejante, o similar, o análogo. Aprobación de los Documentos de Licitación
Los documentos a que se refiere el Artículo 18 de esta ley, deberán ser aprobados por la autoridad administrativa superior de la dependencia, previo los dictámenes técnicos que determinen el reglamento. En todo caso se respetarán los Convenios y Tratados Internacionales acordados entre las partes, si fuere el caso. Entrega de Bases
Las bases se entregarán a quien las solicite, siempre que se acredite estar inscrito en el Registro de Precalificados correspondiente y demuestre haber efectuado el pago correspondiente establecido en el
Reglamento, el cual en ningún caso excederá del cero punto cero cinco por ciento (0.05%) del monto. Publicaciones
Las convocatorias a licitar se publicaran por lo menos dos veces en el diario oficial y dos veces en otro de mayor circulación, así como en el Sistema de Información y Adquisiciones del Estado de Guatemala – GUATECOMPRAS-, dentro del plazo no mayor de quince (15) días hábiles entre ambas publicaciones. Entre la última publicación y el día fijado para la presentación y recepción de ofertas, deberá mediar un plazo no menor de cuarenta (40) días. En lo relativo a lo dispuesto en convenios y tratados internacionales de los cuales la República de Guatemala sea parte, las disposiciones contenidas en los mismos se aplicarán en forma complementaria, siempre y cuando no contradigan el contenido del presente artículo. Presentación de Ofertas y Apertura de Plicas
Las ofertas y demás documentos de licitación deberán entregarse directamente a la Junta de Licitación, en el lugar, dirección, fecha, hora y en la forma que señalen las bases. Transcurridos treinta (30) minutos de la hora señalada para la presentación y recepción de ofertas, no se aceptará alguna más y se procederá al acto público de apertura de plicas. De todo lo actuado se levantará acta correspondiente en forma simultánea. Presentación de una Sola Oferta por Persona
Cada persona individual o jurídica, nacional o extranjera, podrá presentar una sola oferta. En ningún caso se permitirá a un compareciente la representación de más de un oferente. Quien actúe por sí no puede participar representando a un tercero. Si se determinare la existencia de colusión entre oferentes, serán rechazadas las ofertas involucradas, sin perjuicio de la adopción de las medidas que determine el reglamento de la presente ley. Declaración Jurada
Los oferentes que participen en las licitaciones, cotizaciones y quienes estuvieran comprendidos en los casos de excepción contemplados en esta ley, presentará junto con la oferta, declaración jurada de no estar comprendidos en ninguno de los casos a que se refiere el Artículo 80 de esta ley. Si se descubriere falsedad en la declaración, la autoridad a que corresponda la adjudicación descalificará a aquel oferente, sin perjuicio de poner el hecho en conocimiento de los tribunales de justicia. En caso de que la falsedad de la declaración fuere descubierta estando en ejecución o terminando el servicio o la obra respectiva, los
adjudicatarios responderán por los daños o perjuicios que se produzcan por tal causa, aplicándoles las sanciones previstas en la presente ley y trasladando lo conducente a los tribunales de justicia. Aclaraciones y Muestras
La Junta podrá exigir a los oferentes las aclaraciones y muestras que considere pertinentes, aún cuando no estuviere incluido este requisito en las bases, siempre que sea económica y físicamente posible. Criterios de Calificación de Ofertas
Para determinar cual es la oferta más conveniente y favorable para los intereses del Estado, se utilizarán los criterios siguientes: calidad, precio, tiempo, características y demás condiciones que se fijan en las bases en los cuales también se determinará el porcentaje en que se estimara cada uno de los referidos elementos, salvo que en estas se solicite únicamente el precio, en cuyo caso, la decisión se tomará con base en el precio más bajo. Cuando se trate de obras, la junta tomará en cuenta el costo total oficial estimado. Integración del Precio Oficial
Tratándose de obras, después de la apertura de plicas, la Junta de Licitación calculará en definitiva el costo total oficial estimado que servirá de base para fijar la franja de fluctuación y lo dará a conocer de inmediato a los oferentes. Para este cálculo tomará el cuarenta por ciento (40%) del costo estimado por la entidad interesada, al cual se sumará el sesenta por ciento (60%) del promedio del costo de las ofertas presentadas que cumplan con los requisitos fundamentales de las bases y que estén comprendidas dentro de la franja del veinticinco por ciento (25%) arriba y el veinticinco por ciento (25%) abajo del costo estimado por dicha entidad. Los límites máximos de fluctuación con respecto al costo total oficial estimado, se establecen en un diez por ciento (10%) hacia arriba y en un quince por ciento (15%) hacia abajo. Los porcentajes indicados en más y en menos respecto al costo total oficial estimado, darán la franja límite entre la cual deberán estar comprendidas las ofertas para que sean aceptadas por las juntas para su calificación. Las ofertas recibidas que estén fuera de la franja establecida serán descalificadas. El costo estimado por la entidad interesada será aprobado por la autoridad administrativa superior de dicha entidad, el cual debe darse a conocer después de la presentación de ofertas y antes de abrir la primera plica. De los errores que se detecten en el cálculo de este costo,
serán responsables quienes lo elaboraron. Estas infracciones se sancionarán de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 83 y 87 de la presente ley. En el acta que se levante deberán hacerse constar los extremos a que se refiere el presente Artículo, en su orden. Rechazo de Ofertas
La Junta de Licitación rechazará, sin responsabilidad de su parte, las ofertas que no se ajusten a los requisitos fundamentales definidos como tales en las bases o cuando los precios, calidades u otras condiciones ofrecidas sean inconvenientes para los intereses del Estado. Los requisitos no fundamentales contemplados en las bases podrán satisfacerse en la propia oferta o dentro del plazo común que fije la Junta. Dentro de este mismo plazo se llenará los requisitos formales que no se hubieren cumplido satisfactoriamente al presentar la oferta. Excepciones Un Sólo Oferente
Si a la convocatoria a la Licitación se presentare únicamente un oferente, a este se podrá adjudicar la misma, siempre que a juicio de la Junta de Licitación la oferta satisfaga los requisitos exigidos en las bases y que la proposición sea conveniente para los intereses del Estado. En caso contrario, la Junta está facultada para abstenerse de adjudicar. Ausencia de Ofertas
En el caso de que a la convocatoria a la Licitación no concurriere ningún oferente, la Junta levantará el acta correspondiente y lo hará del conocimiento de la autoridad administrativa superior respectiva, para que se prorrogue el plazo para recibir ofertas. Si aún así no concurriere algún oferente, la autoridad superior quedará facultada a realizar la compra directa a que se refiere el Artículo 43 de esta ley. Adjudicación y aprobación
La concesión se adjudicará, previo cumplimiento del procedimiento de licitación que determina esta ley en lo que fuere aplicable, no pudiendo acogerse a los casos de excepción que contempla la misma. El contrato será celebrado entre el titular del Ministerio o a la autoridad máxima de la entidad que corresponda y el concesionario. Tanto las concesiones originales como sus prórrogas deberán someterse por conducto del Ejecutivo a consideración y eventual aprobación del Congreso de la República.
Cláusulas obligatorias
Además de las cláusulas propias de un contrato administrativo, en los contratos de concesión deberá estipularse: 1. Que el plazo de duración no podrá ser superior a veinticinco (25) años. El plazo será calculado en cada caso, de acuerdo con la cuantía e importancia de la inversión, tomando en cuenta el interés nacional y el de los usuarios. 2. Que el reglamento para la utilización de la obra, bien o prestación del servicio, forma parte del contrato. 3. Que el concesionario queda obligado: Al pago de los salarios y prestaciones de sus trabajadores, los cuales deben ser preferentemente guatemaltecos en la proporción prescrita en el Código de Trabajo; A la conservación de todos los bienes y elementos que conforman la concesión, y prestar el servicio con la continuidad convenida. A que el vencimiento de la concesión, todas las construcciones e instalaciones pasarán a propiedad del Estado o de la entidad autónoma o descentralizada de que se trate sin que tenga que rembolsar, compensar o pagar suma alguna de dinero. A responder por daños y perjuicios que ocasione al Estado o a terceros con motivo de la explotación de la concesión. A la capacitación del personal guatemalteco que designe la autoridad competente. Al pago al Estado de un porcentaje que será determinado en la resolución que otorgue la concesión. A permitir la práctica de las auditorias que la autoridad competente considere necesarias. A responder por la pérdida o deterioro de los bienes del Estado que se le entreguen para la explotación de la concesión. A las demás condiciones que de acuerdo con la naturaleza de la concesión sea necesario estipular en el contrato, a juicio de la autoridad competente. •
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Régimen de concesiones
El régimen de concesiones establecido en este capítulo regirá en todos los casos en los que no exista otra ley específica que contenga normas de concesión para ámbitos especiales de aplicación. Finalización de la concesión
La concesión finaliza por: cumplimiento del plazo, rescisión en los casos que se establezca en el contrato respectivo, o revocación por conducto del Ejecutivo a consideración y eventual aprobación del Congreso de la República.
Bibliografía • •
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Ley de contrataciones del Estado decreto 57-92 UMAÑA, Mario. «Marco legal para las concesiones en Guatemala». 13 de octubre de 1998. http://www.oas.org/CIP/esp/Reuniones %20CIP/CostaRica01/infcostarica. htm. CALDERÓN MORALES, Hugo H. Derecho administrativo II. 2a. ed.; Guatemala: d. Digital, 2000. ORDOSGOITIA SANTANA, Luís Carlos. « Instituto nacional de concesiones,» concesiones viales administradas por el Instituto nacional de concesiones. 24 de enero de 2006. http://www.inco.gov.co/FormsWeb/WF_EntidadCo.aspx.
Legislación •
Ley de contrataciones del Estado
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Reglamento de la ley de contrataciones del Estado Ley de lo contencioso administrativo Código Municipal