Principio Real o de Defensa. I.
Concepto.
El principio territorial, que constituye la base de la defensa de un país contra la actividad delictiva, no es suficiente resguardo cuando la lesión de los bienes jurídicos bajo la protección de la soberanía nacional, proviene de comportamientos realizados fuera de la jurisdicción vernácula. Se trata de un ejercicio excepcional del poder punitivo de un Estado en ámbitos ajenos a su territorio; excepcionalidad que se explica en la importancia de los bienes jurídicos implicados y en el reconocimiento del orden internacional a que los Estados puedan actuar donde quiera que sea y en exclusiva para la adecuada defensa de sus instituciones. Va de suyo que su aplicación está gobernada por criterios restrictivos propios de su carácter excepcional y siempre con relación a la protección de bienes jurídicos públicos. El principio real o de defensa complementa en estos casos la protección represiva, al extender la aplicación de la ley penal del Estado a los delitos cometidos, por extranjeros o nacionales, fuera del territorio del país o de los lugares sometidos a su jurisdicción, cuyos efectos deban producirse en ellos. No todos los delitos consumados en el extranjero pueden producir efectos trascendentes, como aquellos cuya eficacia jurídica se agota en el momento mismo de su consumación (vgr. el desapoderamiento consumativo del hurto agota su posibilidad perjudicial en el momento consumativo); pueden producirlos, en cambio, aquellos que, como la falsedad documental, traición, etc., crean un título o situación con eficacia jurídica dañosa en adelante. Estas son situaciones jurídicas diferentes a las creadas por quienes, actuando desde el extranjero, por ejemplo, remiten al país, con destino a terceros, alimentos envenenados, o desde el otro lado de la frontera, disparan y hieren a un habitante del Perú. La cuestión básica que tiene que ser resuelta es la de que bienes que bienes jurídicos jurídicos "nacionales" se tienen que considerar para discernir la ley aplicable, ya que sólo algunos de esos bienes dar lugar a la aplicación de la ley penal del estado. Indica Creus que generalmente se reducen a los consustanciados con la organización, organización, preservación y actividades fundamentales del estado (integridad territorial, defensa, moneda, etcétera) siendo habitual que para determinarlos las leyes las leyes enuncien taxativamente esos bienes o los delitos que se rigen por este principio para evitar dificultades interpretativas, cosa que no ocurre en nuestro derecho. Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en él. Derecho Penal – Principio Real o de Defensa
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Básicamente se considera que este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio Estado y que afectan a su integridad como tal (delitos de alteración del orden público, traición a la patria, moneda y de documentos nacionales, etcétera). Si, por el contrario, el hecho cometido en el extranjero, es decir, fuera del territorio del Estado, se dirige contra bienes jurídicos individuales que merecen la protección del derecho penal nacional, la extensión de su aplicación se justifica sobre la base del principio de la nacionalidad (principio pasivo de la nacionalidad). Aplicación a toda conducta que afecte los intereses del estado sin considerar nacionalidad, agente ni lugar del hecho punible. Se da cuando una persona realiza delitos contra la seguridad pública, delitos contra la tranquilidad pública (terrorismo), delitos contra el Estado y la defensa nacional, delitos contra los poderes del Estado, delitos contra el orden constitucional o el orden monetario en el extranjero, siempre y cuando sus efectos se produzcan en territorio peruano. Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales y lleva a castigar los delitos que ataquen esos intereses, con arreglo a la legislación del país atacado, sin tomar en consideración el lugar donde se cometió el delito. El ejemplo que indica Fontán Balestra es el de la falsificación de moneda perpetrada en el extranjero, que afecta al estado cuyo signo monetario es objeto de imitación. De acuerdo con Creus, el principio de defensa es una derivación "objetiva" del principio de nacionalidad, ya que el aspecto decisivo en él es la nacionalidad del bien protegido, la ley penal ampara los "intereses nacionales" y, por tanto, rige ella en todos los casos en que el delito vulnera o amenaza uno de esos intereses, cualquiera que sea su lugar de comisión y sin que interese la nacionalidad del autor. Derecho.
El principio de protección o real se basa en la nacionalidad del bien jurídico lesionado por el delito -se trata de la vulneración de intereses peruanos y, de modo especial, los relativos al sistema político peruano-, con independencia de que éste se lleve a cabo en el propio territorio o fuera de sus frontera. Excepciones al principio Real y de Personalidad
- Acción penal extinguida conforme a ley nacional o extranjera del caso. - delitos políticos o hechos conexos. - absolución en el extranjero. - sentencia condenatoria cumplida - prescripción - remisión
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- ante cumplimiento parcial de pena puede renovarse proceso en el país, computándose pena cumplida.
II.
Aplicación en el Derecho Penal Peruano.
Articulo 2 Código Penal:
Principio Real o de Defensa
El primer supuesto posibilita la sanción del hecho punible cometido en el extranjero por el "funcionario o servidor público en desempeño de su cargo". Es cierto que en la doctrina penal especializada en los delitos contra la administración pública se ha producido un intenso debate respecto al contenido de la noción funcionario o servidor público. Evidentemente, no es posible – por cuestiones metodológicas- tratar aquí quiénes tienen la condición de ''funcionario público" o "servidor público", no obstante sí puede decirse que el concepto de funcionario público que tiene, en este ámbito, relevancia para el Derecho Penal es el que dimana del artículo 425 del Código Penal. En tal virtud, serán considerados funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones endichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. Pero el supuesto aquí comentado, conviene recordarlo, no exige únicamente la concurrencia de la calidad de ''funcionario o servidor público", sino que exige además que el delito sea cometido por el agente calificado "en desempeño de su cargo" Aunque no se limita el ámbito de aplicación del artículo 2.1 del Código Penal aun determinado rubro de delitos -a diferencia de lo que ocurre con posteriores parágrafos de Derecho Penal – Principio Real o de Defensa
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este artículo-, la referencia a que el delito sea cometido por el funcionario o servidores públicos en desempeño de su cargo plantea – de hecho que el artículo 2.1 del Código Penal se refiere fundamentalmente a los delitos contra la Administración Pública. Esta afirmación enlaza con el efectivo interés del Estado por proteger sus valores. La segunda circunstancia que posibilita la aplicación de la ley penal nacional en el extranjero se da cuando el hecho punible: "Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República”. Esto quiere decir que será posible la aplicación de la ley penal nacional frente a aquellos hechos punibles producidos en territorio extranjero que se subsuman dentro de los delitos contra la seguridad pública (artículos 273 a 279 del Código Penal) o la tranquilidad pública (artículos 315 a 318 del Código Penal), cuando los efectos de tales hechos punibles se produzcan en territorio de la República Respecto a los delitos contra la seguridad pública no existen mayores inconvenientes de aplicación del precepto en la medida en que los delitos de peligro común a que se refieren los artículos 273 a 279 del Código Penal peruano tienen plena vigencia. Ocurre lo contrario en el caso de los delitos contra la tranquilidad pública contenidos en el Título XIV del Libro 11 del Código Penal. Es que solo los tipos penales contenidos en el Capítulo I del mencionado Título (artículos 315 a 318del Código Penal) tienen vigencia en la actualidad. El Capítulo 11 del Título XIV del Libro n del Código Penal, destinado a regular los delitos de Terrorismo, hoyen día no tiene vigencia, habiéndose trasladado la regulación penal del delito de terrorismo a una ley penal especial y ocupado su lugar dentro de la numeración del Código Penal los delitos contra la humanidad (Título XIV-A del Libro 11). Este traslado de los delitos de terrorismo a una ley penal especial en nada impide que pueda invocarse la aplicación extraterritorial de la ley penal peruana conforme al artículo 2.2 del Código Penal para los delitos de terrorismo, conforme a su ubicación actual. En primer lugar porque el delito de terrorismo, a pesar de encontrarse regulado en una ley especial, debe necesariamente obedecer los contenidos de la Parte General del Derecho Penal, regulados a través del Libro I del Código Penal. En segundo lugar, porque a pesar de haber variado su ubicación sistemática (por cierto en nada exigida por el artículo 2.2. del Código Penal), la identidad del bien jurídico se mantiene incólume: "la tranquilidad pública" Por el contrario, no se puede de modo alguno aplicar extraterritorialmente la ley penal peruana conforme al artículo 2.2 del Código Penal a los delitos contra la humanidad que han ocupado el lugar dejado en el texto del Código Penal por los delitos de terrorismo. Otra condición que limita la aplicación del parágrafo segundo del artículo 2 del Código Penal es que los efectos de tales hechos punibles se produzcan en territorio de la República. Derecho Penal – Principio Real o de Defensa
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Esta precisión plantea importantes limitaciones para la aplicación del parágrafo en comento, sobre todo para los denominados delitos instantáneos Los delitos instantáneos, conviene recordarlo, son aquellos ilícitos cuya consumación es inmediata, en oposición a los delitos permanentes en los que el momento de consumación se prolonga en el tiempo, y los delitos de estado que, si bien generan un estado antijurídico que se extiende temporalmente, se consuman al momento en que el mismo aparece. Como se observa de lo sostenido, los delitos instantáneos -por su forma de consumaciónno provocan mayores efectos separables temporalmente del momento consumativo. Si esto es así y la acción u omisión típica se manifiesta en el extranjero, conforme se plantea en el artículo 2.2 del Código Penal, es improbable que se produzca en esta clase de delito algún efecto en el territorio peruano La tercera circunstancia se vincula cercanamente a la anterior. En este caso, el catálogo de delitos en los que es posible la aplicación extraterritorial de la ley penal nacional, comprende los delitos contra el orden monetario (Libro 11, Título X, Capítulo II, artículos 252 a 261 del Código Penal), delitos contra el Estado y la Defensa Nacional (Libro 11, Título XV, artículos 325 a 345 del Código Penal) y delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional (Libro 11, Título XVI, artículos 346 a 353 del Código Penal). En este caso, aunque no se exige que los efectos del hecho punible se produzcan en el territorio nacional, las singularidades propias de cada una delas parcelas delictivas incluidas plantean que -de hecho- en algunos casos los efectos del delito se manifiesten en el territorio nacional. A manera de ejemplo de lo antes sostenido podemos ubicar el caso de los delitos contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional. El delito de conspiración para cometer el delito de rebelión, sedición o motín del artículo349 del Código Penal castiga la conducta de quien "toma parte en una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de rebelión, sedición o motín". Pues bien, aunque la acción material se ejecute más allá de los límites territoriales del Estado peruano, resulta evidente que sus efectos se manifestarán necesariamente en el Perú, en la medida en que afectan la estabilidad de los poderes del Estado y el orden constitucional. Pues bien, las anteriores circunstancias (parágrafos 1, 2 Y 3 del artículo 2 del Código Penal peruano) se relacionan con el conocido en doctrina como principio real, de defensa o de protección de intereses. Este principio tiene como objetivo proporcionar al Estado capacidad de protección y reacción frente a aquellas conductas que afecten sus intereses o bienes jurídicos de mayor entidad, aún si estos son cometidos en el extranjero. La aplicación extraterritorial del derecho penal se desprende del artículo 2. Los núms. 1, 2 y 3 se fundan en el principio real o de defensa. La ley aplicable se determina según l Derecho Penal – Principio Real o de Defensa
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a nacionalidad del bien jurídico vulnerado, en este caso por l a afectación de los intereses del Estado peruano. En el caso d e l art. 2. 1, teniendo en cuenta el concepto normativo del arto 425 del Cp, todo acto del funcionario peruano realizado en el extranjero en ejercicio o con ocasión de la función, incluso si afectan los bienes protegidos en el Derecho inter nacional penal, puede ser perseguido por las autoridades peruanas. El Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889, suscripto entre nuestro país, Bolivia, Paraguay, Argentina y Uruguay, sancionado en el Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo y promulgado en el año 1894 mediante la ley nacional Nº 3192, consagraba como principio general el de la territorialidad pero establecía dos excepciones. La primera tiene que ver con el principio real o de defensa, pues se refiere a los delitos cometidos en un país pero cuyos efectos afectan a otro país, atribuyéndole competencia plena al país afectado por el ilícito. Si son varios los afectados, resulta competente el país en cuyo territorio se capture al sujeto activo, dando así pre eminencia al principio universal o cosmopolita. Ahora bien, los lugares sometidos a la jurisdicción del Estado Peruano son: Las sedes diplomáticas peruanas en el extranjero, ya que los hechos delictivos ocurridos en su interior serán juzgados por la autoridad del país representado, conforme su derecho punitivo. Ello siempre que en el caso concreto nuestro país no renuncie a tal prerrogativa y permita la plena operatividad de la jurisdicción del país en el que está ubicada la sede de la representación diplomática. Con relación a las representaciones diplomáticas de Estados extranjeros en el país, la competencia originaria, sólo se aplica si el representante extranjero acepta expresamente la jurisdicción de nuestro país y si el hecho hubiera afectado el normal desempeño de las actividades en la embajada o de sus funcionarios aforados. Su fundamento consiste en la preservación del mutuo respeto y consideración existente entre los Estados y, consecuentemente, en el respeto debido a la independencia de la función diplomática ejercida por sus representantes.
¿Cuándo las Excepciones al Principio de Defensa y de Personalidad no se aplican?
Las excepciones del principio real o de defensa y los de personalidad no se aplican cuando la acción penal se encuentre extinguida conforme a la legislación nacional (art. 78º del Código Penal) o a la extranjera. Tampoco se aplican cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos y cuando el acusado haya sido absuelto en país extranjero, o cuando el condenado haya cumplido la pena, o ésta se hallare pre escrita o le hubiera sido remitida (art. 4º del C.P.). Derecho Penal – Principio Real o de Defensa
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Cuando el condenado no hubiere cumplido totalmente la pena, podrá renovarse el juicio ante Tribunales peruanos, pero tendrá que computarse la parte de la pena cumplida (art. 4º in fine del C.P.)
Modificación de acuerdo al Decreto Legislativo 982 a la parte general del Código Penal.
Por regla general la ley penal nacional es aplicable a los hechos punibles cometidos en el “territorio de la República” (principio de territorialidad); sin embargo, esta fórmula tiene excepciones. Así, se puede aplicar la ley penal peruana a hechos punibles cometidos fuera del territorio nacional (extraterritorialidad de la ley penal) en los casos enumerados en el art. 2 del Código penal (en sus cinco incisos), los mismos que son reconocidos por los siguientes principios: el denominado real o de defensa1, de personalidad 2 y el de justicia universal3. En esta parte del trabajo me referiré al primero de ellos (objeto de modificación 1 del D. Leg. 982). Al igual que un sector de la doctrina, considero que “el principio real o de defensa”, en tanto criterio de excepción, debe tener un ámbito de aplicación restringido: la ley penal nacional debe ser aplicable sólo en los casos en que el hecho punible cometido en el extranjero haya puesto en peligro o lesionado un bien jurídico cuyo titular sea el Estado. De esta forma, sólo se podría alegar “el principio real o de defensa” cuando exista la necesidad de que el Estado (al haberse afectado sus intereses) busque proteger su integridad y estabilidad, no por todo delito. El legislador de 1991 al regular el “principio real o de defensa” en el art. 2 inc. 2 del Código sustantivo incluye tipos penales que no afectan al Estado. Así, establece una lista cerrada de delitos a los que llega el alcance de esta norma: los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad y tranquilidad pública siempre que sus efectos se produzcan en el territorio de la República. Con ello se flexibiliza el “principio de territorialidad” (y con él las razones que lo fundan: la soberanía e independencia del Estado – extranjero) de manera desmedida. 1 El Código penal considera que este principio comprende a los siguientes delitos cometidos en el extranjero: delitos contra la tranquilidad y seguridad públicas (Títulos XII y XIV, Libro segundo) siempre que sus efectos se produzcan en el territorio de la República. A esta lista, mediante el D. Leg. 982 se añade el delito de lavado de activos regulado en el D. Leg. 27765. El principio real o de defensa se extiende a los d elitos que agravien al Estado y la defensa nacional (Título XV), a los poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario (Título X, Capítulo II) . 2 Este principio se encuentra consagrado en el inc. 4 d el art. 2 del Código penal, estableciendo que la Ley penal peruana es aplicable a todo delito cometido en el extranjero cuando el hecho criminal es “perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República”.
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En lugar de corregir este error, mediante el D. Leg. 982 se opta por agregar un nuevo delito en los supuestos de excepción: el delito de lavado de activos (regulado en el D. Leg. 27765). A todo esto, ¿es el lavado de activos un delito de interés estatal? determinar su objeto jurídico de protección resulta una tarea todavía inconclusa en la literatura jurídica nacional actual. A pesar de ello, puede ensayarse una respuesta. Desde mi punto de vista, se trata de un delito pluri-ofensivo pues, con su prohibición, se tutela el orden económico, la administración de justicia y la libre competencia. Siendo más estricto, diferencio los objetos jurídicos de protección en mediatos e inmediatos: el bien jurídico mediato de protección es el “orden económico” y los bienes jurídicos inmediatos de tutela “el correcto funcionamiento de la administración de justicia y la libre competencia1. De esta forma, uno de los bienes jurídicos objeto de protección tiene como titular al Estado (correcto funcionamiento de la administración de justicia). En ese orden de ideas, la opción legislativa de incluir los hechos típicos de lavado de activos como supuestos de excepción al principio de territorialidad me parece correcta. Por otro lado, de acuerdo al inc. 2 del art. 2 del Código penal, se aplicará la ley penal peruana si es que el delito de lavado de activos, entre otros, es cometido en el extranjero y sus efectos se produzcan en el país. Considero que sólo se aplicará esta disposición (que exige la presencia de efectos en el territorio nacional) en los casos de delitos permanentes y en los de estado pues en los delitos instantáneos bastará con la aplicación del principio de territorialidad (criterio de ubicuidad) En el caso de lavado de activos, sólo se aplicará esta parte de la disposición cuando el agente mantenga en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o pueda presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso.
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III.
Aplicación en el Derecho Internacional.
El principio real o de defensa adoptando la sistemática de los proyectos suizos de 1916 y 1918.a) Noción y fundamento:
Este principio significa que la ley penal nacional se aplica al agente que en el extranjero comete un atentado contra un bien jurídico, cuyo titular es el Estado o uno de sus súbditos. En doctrina y en la legislación, se tratan separadamente estos dos casos; hablándose de principio de la personalidad pasiva cuando el acto atenta contra bienes de nacionales particulares. Así lo hizo nuestro legislador. Por esta razón, nos ocuparemos más adelante del principio de la personalidad pasiva. Tradicionalmente, se justifica el principio real o de defensa por el derecho que tiene el Estado de recurrir a la legítima defensa frente a los ataques de que es víctima. Si bien es cierto que la idea es correcta en cuanto implica que el Estado trata de protegerse y de conservar su integridad y estabilidad. No es menos cierto, también, que es innecesario utilizar una expresión - como la de legítima defensa - que tiene una significación precisa en derecho penal. El Estado se irroga la potestad de reprimir - aun cuando han sido cometidos fuera de su territorio - los atentados que se dirijan contra él, debido a que teme - fundamentalmente que el Estado en que actúa el delincuente no persiga y castigue con la oportunidad y severidad requeridas este tipo de infracciones. Dicho Estado en que actúa el delincuente no persiga y castigue con la oportunidad y severidad requeridas este tipo de infracciones. Dicho Estado puede estar interesado en que tengan lugar dichos actos o puede penarlos con sanciones leves. Todo atentado contra el Estado cometido en el extranjero no justifica la intervención del estado. No debe olvidarse que este principio no tiene la función de regla principal en nuestro sistema penal. b) Casos en que se aplica:
Las limitaciones a este principio son establecidas en la misma ley y consisten en la determinación de las infracciones que darán lugar a su aplicación. Con este objeto, se recurre al empleo de una fórmula casuística o de una general. Un ejemplo de esta última lo Derecho Penal – Principio Real o de Defensa
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constituye el art. 3 del capítulo 11 del Código Penal sueco de 1962. Y es un ejemplo extremo de la primera, el art. 12, inc. 4o., del Código noruego de 1902. Nuestro legislador utiliza en el art. 5, inc. 1o., la fórmula casuística y señala las siguientes infracciones: a) piratería (título III de la sección sétima del Código Penal) b) traición a la patria y atentados contra la seguridad militar (título I de la sección novena) c) falsificación de moneda, sellos, timbres y marcas oficiales (titulo II de la sección decimoquinta). Las disposiciones extranjeras que parece sirvieron de modelo a nuestro legislador son el art. 4 del Anteproyecto suizo de 1916 y el art. 4 del Código Penal holandés de 1881. En el Anteproyecto suizo se indican los delitos contra el Estado y la defensa nacional, agrupados en su capítulo décimo tercero bajo esta misma denominación. El legislador peruano se refiere por el contrario, a traición y atentados contra la seguridad militar. Estas infracciones no corresponden totalmente a las comprendidas en el modelo helvético. De esta manera nuestro legislador restringió los alcances del art. 9 del Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, que aludía a los delitos contra la seguridad del Estado (66); fórmula que fue retomada por nuestro legislador al elaborar el art. 7 C.P.P. Aquí, necesariamente, debemos consignar que el uso de esta expresión está en desacuerdo con la terminología empleada en la parte especial el Código; y, ninguno de sus títulos o secciones es designado de esa manera. La sección novena, a cuyo título primero se refiere el art. 5 C.P., se denomina delitos contra el Estado y la defensa nacional. De este modo podría pensare que los delitos previstos en ella constituyen los delitos contra la seguridad del Estado. Y, este criterio ha sido aceptado por Guzmán Ferrer al establecer las concordancias del art. 7 C.P.P. Sin embargo creemos que esta interpretación es factible demás de una seria objeción ya que en algunas disposiciones contenidas en la sección novena, se considera como elemento material del tipo legal el que la acción debe tener lugar "en territorio peruano" (arts. 298 y 301) y otras lo presuponen implícitamente (art. 296) (67). Ante esta imprecisión del legislador será necesario analizar cada caso en particular. La influencia holandesa en la disposición materia del análisis, se revela en la referencia al delito de falsificación de moneda, sellos, timbres y marcas oficiales y al delito de piratería. Los artículos 9 y 2 de los Códigos procesales de 1920 y 1863, ya se referían a la primera infracción, pero sin utilizar del todo la misma nomenclatura (68). El legislador al elaborar el artículo 7 C.P.P. recurrió a la expresión utilizada en el Código procesal que derogaba: delitos de "falsificación de moneda, billetes o documentos nacionales". La mención a estos Derecho Penal – Principio Real o de Defensa
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documentos nacionales no figura en la disposición sustantiva. De aplicarse ésta no sería posible reprimir por ejemplo, la falsificación de un pasaporte peruano (documento nacional). La norma adjetiva es más amplia en este punto; pero - por el contrario - no menciona la falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales. La piratería ha sido, tradicionalmente, considerada como un delito internacional y reprimido en virtud del principio universal. Sin embargo, aquí el legislador peruano la ha estimado como un ataque directo contra los intereses del Estado; como se revela del hecho que la equipara a los actos contra la seguridad estatal y la economía nacional. En el contexto del sistema peruano es irrelevante discutir si se persigue la piratería y la falsificación de la moneda en virtud del principio real o del universal. Esto, porque mediante el primero - a diferencia de lo que se reconoce en la legislación y doctrinas extranjeras - el Estado peruano no se atribuye una facultad represiva de carácter exclusivo. En relación al principio real o de defensa la diferencia fundamental que existe entre el pf. 1o. del art. 5 C.P., y el art. 7 C.P.P. radica en que según esta disposición el principio real sirve para justificar la aplicación de la ley penal cuando el agente es un extranjero; circunstancia a la que, correctamente, no se refiere el Código Penal. Además es de señalar que a diferencia de la norma sustantiva, el art. 7 C.P.P., requiere que el delincuente sea detenido en el Perú o que se obtenga su extradición, de modo que no podría ser perseguido y juzgado estando ausente. Pero, para que se pueda comprender cabalmente los alcances del art. 5 C.P., respecto al principio real o de defensa, deberemos considerar que de acuerdo al art. 6 C.P., el delincuente ya no será perseguido cuando la acción penal se halle extinguida conforme a la legislación nacional o a la del Estado en donde se cometió la infracción; cuando se trate de delitos políticos-sociales o cuando el acusado haya sido absuelto en país extraños; o, condenado, haya cumplido la pena, o, ésta se hallare prescrita o le hubiera sido remitida. Es decir, que podrá ser perseguido el delincuente, fuera de estos casos en que no haya sido procesado en el extranjero, sólo, cuando no ha cumplido totalmente la pena que se le hubiese impuesto. En este caso, se renovará el juicio ante los tribunales de la República y se computará la parte de pena cumplida. Creemos conveniente anotar que la técnica empleada en la redacción de esta disposición, aplicable también en relación con los otros principios, recuerda mucho a la del art. 8 del Proyecto suizo de 1918 y a la del art. 7 del Código Penal italiano de 1889, que se refiere también a los delitos políticos. Sin embargo, el Proyecto helvético y el derogado Código italiano no estatuían impedimento alguno para que el Estado persiguiera, de nuevo, en virtud del principio real o de defensa, al delincuente ya sancionado en el extranjero por un atentado contra el estado. Sólo en el Código Penal holandés se admite una concepción tan liberal como la del Código peruano. Derecho Penal – Principio Real o de Defensa
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La excepción en favor de los delitos políticos-sociales (73) anula, prácticamente, la aplicación del Principio real. No sólo en relación a los delitos "contra la seguridad del Estado" que son objetivamente delitos políticos (según el bien jurídico violado), sino también a los delitos comunes cometidos con fines políticos; según el criterio subjetivo, aceptado generalmente entre nosotros. Sin embargo, es de tener en consideración que conforme a la nueva Constitución, art. 109, pf. 2, no se consideran como delitos políticos "los actos de terrorismo, magnicidio y genocidio". La regulación del principio real o de defensa, como la referente a los demás, requiere ser simplificada y mejorada. La propuesta formulada en el Proyecto 1985 (agosto) esta muy lejos de ser la mejor. No se han tenido en cuenta los vicios de las normas vigentes y, sobre todo, se ha considerado, equivocadamente, necesaria la ampliación de su campo de aplicación. La razón de ser del principio real o de defensa es la protección del Estado. Si se da a este criterio un sentido demasiado amplio, el resultado será que se comprenderán demasiados delitos cometidos en el extranjero y, en consecuencia, el principio de defensa crecerá desmesuradamente en relación con el de la territorialidad (pivote principal del sistema). Este riesgo existe en la enumeración de infracciones realizada en los incisos 2 y 3 del art. 2 del mencionado Proyecto. Formalmente, es de señalar que los autores del Proyecto evitan el error, cometido en el Proyecto de 1984 (octubre), de no utilizar, al enumerar las infracciones comprendidas por el principio real, la nomenclatura empleada después en la parte especial. Una objeción que merece formularse está en relación con el inciso 3 del art. 2 del Proyecto de 1985 (agosto). Para proteger al Estado (objeto del principio real) se considera necesario mencionar los delitos contra la tranquilidad pública (acción decima primera). Esta finalidad sería alcanzada al exigirse que el autor obre con la finalidad que los efectos de su comportamiento se produzcan en el territorio de la República. Dejando de lado la incorrección con que ciertos actos son calificados de atentados contra la tranquilidad pública, es de señalar, primero, la imprecisión del término "efectos". Parece dársele un significado más amplio que el de resultado (vocablo utilizado para definir el lugar de comisión de la infracción, art. 4). Segundo, es de destacar que aparece, según el texto propuesto, suficiente que el autor actúe con el fin de preservar la tranquilidad pública; se trata pues de un elemento de naturaleza subjetiva. En último lugar, señalamos que el proyecto resulta incongruente en la medida que excluye la aplicación de la ley nacional cuando se dé la prescripción de la acción, se trate de delitos político-sociales o el responsable haya sido absuelto o haya cumplido con la condena Derecho Penal – Principio Real o de Defensa
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impuesta en el extranjero. la protección del Estado reforzada por la desconfianza frente a la eficacia de la acción represora del Estado extranjero, donde tiene lugar el delito, resulta así desvirtuada. Por ejemplo, los delitos contra los poderes del Estado son, en general, delitos políticos, ya sea porque los móviles del autor son de esta naturaleza o porque el bien jurídico es político. En consecuencia, no sería de reprimir al que lo comete en el extranjero. De esta manera, no se logra superar el error en que incurrió el legislador de 1924. Aplicación en el Derecho Argentino. En Argentina suele apoyarse el principio real o de defensa en la comentada expresión “o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción” (art. 1 CP.)
No deben confundirse los efectos de un delito, con su resultado consumativo. El resultado de un delito consiste en la alteración material que el comportamiento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior, según las exigencias de la respectiva figura legal. Los efectos de un delito (resultado jurídico) consisten en el menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador quiere ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva (Ej. CP, art. 283: Alteración de moneda de curso legal). También se encuentra comprendida dentro del contenido del principio real, de protección o de defensa, la situación descripta en el inc. 2º del art. 1º del CP, es decir, cuando la ley represiva nacional amplía la competencia argentina a los delitos cometidos en el extranjero “…por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo…”. Según Soler la razón de la competencia en tal caso debe buscarse en el carácter oficial, no del empleado, sino de la función cumplida o transgredida, ejemplificando su afirmación con la hipótesis descripta en el art. 225 del CP. Otros encuentran la fundamentación de ésta extensión de la ley penal en el activo de la personalidad o de la nacionalidad. Para Bacigalupo, se funda en la lesión del deber especial del cargo por parte del funcionario.
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