20.08.2012
PLURALISMO JURÍDICO: "Pluralismo Jurídico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinación. En suma es la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio.
El pluralismo jurídico se puede situar des de dos perspectivas muy distintas y diversas de carácter endo-juridico y exo-juridico •
La primera primera perspectiv perspectiva a legalmente mas explicita y menos situada en el contexto del tema, es la corriente jurídica relacionada a la legalidad de un estado en cuanto a derecho positivo y derecho estatal, tiene variedad de expresiones jurídicas agrupadas como sistema jurídico nacional de ahí que se invisibilice su pluralidad misma. Dentro de un sistema jurídico nacional la separación de funciones administrativas de la cosa pública, pública, comienza con una separación e independencia entre los organismos principales de Estado como lo son el Ejecutivo Legislativo y Judicial, además de otros de carácter supervisor controlador o de auditare jurídico, autónomas y delegadas por las anteriores entre las que se encuentran el Ministerio Publico, Procuraduría de los Derechos Humanos, la Corte de Constitucionalidad que tienen funciones propias y particulares conforme a las leyes que les da vida jurídica
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La segunda segunda perspectiva perspectiva es aquella que, como subcampo se visibiliza a medidas, puesto que se trata del orden normativo emanado del derecho consuetudinario como costumbre no indígena, siendo que legalmente, insistimos “la costumbre regirá solo en defecto de la ley aplicable o por delegación de la ley siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte resulte probada
El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Estado. Si se acepta acepta la noción noción de plural pluralism ismo o jurídi jurídico, co, se pone pone en cuest cuestión ión la idea idea del monopolio monopolio de la fuerza estatal. Desde Desde una una perspe perspecti ctiva va sociosocio-jur jurídi ídica, ca, puede puede entend entenders ersee como como derech derecho o cualqu cualquier ier conjun conjunto to de normas que regule regulen n la conduc conducta ta human humana, a, y que sea recono reconocid cido o por sus sus destin destinata atario rioss como como vinculan vinculante. te. Según Boav Boaven entu tura ra de Sous Sousaa Sant Santos os,, cual cualqu quie ierr orde orden n soci social al que que de cuen cuenta ta de retórica, retórica, violencia y burocracia, burocracia, puede ser considerado como derecho. El comercio comercio informal, informal, la pres presen enci ciaa de grupos grupos guerrille guerrilleros ros o paramilitares, paramilitares, o la pre presencia de etnias o grupos indígenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurídico.
PLURALISMO JURIDICO EN GUATEMALA: Es posible que un problema que surja en una comunidad indígena en el interior de Guatemala no llegue nunca al sistema oficial de justicia. Ante la distancia y abandono de las instituciones de justicia estatal hacia las comunidades indígenas, éstas han tenido que resolver sus conflictos con
arreglo a sus propios criterios y normas para favorecer una convivencia pacífica, incluso sin la presencia del Estado, aplicando aplicando su derecho consuetudinari consuetudinario o. La integración jurídica de las formas tradicionales de resolución de conflictos ha sido difícil, tanto por la discriminación racial hacia hacia las person personas as y comuni comunidad dades es indíg indígen enas as y sus mecani mecanismo smoss tradicionales, como por la normativa oficial que reconoce el monopolio de la administración de la justicia del Organismo Organismo Judicial. En Guatemala puede hablarse de la existencia simultánea del sistema de justicia oficial y el sistema de justicia indígena. A esto se suma la generalización del uso de mecanismos alternativos de resolución de conflictos propios de la justicia formal, tales como la mediación y conciliación, que permiten mayor cobertura del sistema formal en áreas indígenas que tradicionalmente tenían menor acceso a la justicia oficial. La inclusión del derecho de los pueblos indígenas se da, por una parte, por medio del sistema de autoridades tradicionales designadas por la propia comunidad, que ejercen entre otras funciones, las judiciales, además de precedentes judiciales oficiales en los que se reconoce la aplicación del derecho indígena. El acceso a la justicia de los pueblos indígenas comprende también la facultad de una persona de decidi decidirr a cuál cuál siste sistema ma jurídi jurídico co dirige dirige su caso, caso, siend siendo o esta esta decisi decisión ón un derech derecho o íntima íntimamen mente te relacionado con la identidad. el interés por escudriñar escudriñar que significa teóricamente y que representa representa en el contexto jurisprudencial el nuevo paradigma del pluralismo jurídico que relativamente es nuevo en Guatemala, no así en Latinoamérica, por lo cual no debe sorprendernos la terminología pues en cierta forma son del dominio entre los conocedores conocedores del proceso de desarrollo de la jurisprudencia jurisprudencia internacional y por lo tanto de forma implícita como explicita la encontramos en nuestra realidad y en nuestra legislación nacional.
ORÍGENES DEL PLURALISMO PLURALISMO JURÍDICO: Para autores como Kelsen, “nadie puede servir a dos señores”, 13 por lo que una construcción monista del derecho resultaba inevitable. La concepción monista del derecho parte de la idea de que el derecho sólo existe en la forma de un sistema único y universal: O bien el sistema jurídico global toma en cuenta los fenómenos jurídicos descritos como constituyendo otro derecho…quedando la unidad restaurada por medio de este sistema global que asume el conjunto o bien los fenómenos del pretendido derecho diferente quedan fuera, no integrados en el sistema, en estado salvaje, y no pueden ser calificados como auténtico derecho, siendo siendo consider considerados, ados, todo lo más como como sub-derec sub-derecho. ho. Una visión monista del
derecho presupone que un sistema jurídico existe cuando las normas jurídicas son un producto exclusivo del Estado. Todas aquellas normas que están fuera del derecho estatal no pueden ser consideradas como derecho. Sin embargo, un sistema jurídico no se identifica necesariamente con un conjunto ordenado y estructurado de normas estatales. Las normas son o pueden ser una parte del sistema jurídico, pero éste no se acaba sólo en las normas. Por pluralismo jurídico se entiende la posibilidad de que en un mismo momento coexistan varios sistemas jurídicos, lo que supone un pluralismo de sistema y no una pluralidad de mecanismos o de normas jurídicas. Una concepción pluralista del derecho admite una coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de la misma
naturaleza, particularmente de sistemas jurídicos estatales (unitarios y federales) y, por tanto, de un pluralismo estatal o nacional. Una concepción pluralista del derecho admite la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de naturaleza diferente, tales como los sistemas jurídicos supranacionales (orden jurídico internacional), los sistemas jurídicos infra-estatales (ordenes jurídicos corporativos) o sistemas jurídicos transnacionales o desterritorializados (orden perteneciente a sociedades comerciales, orden eclesiásticos, etc.). Algunos autores han sostenido que la polémica entre monistas y pluralistas en el sentido si el derecho deriva solamente del Estado o si deriva de grupos sociales diferentes al Estado, es principalmente un problema semántico. Para Bobbio, las definiciones de los términos científicos son convencionales, Nadie tiene el monopolio de la palabra “derecho”. Esta palabra puede ser utilizada en un sentido largo o limitado, según las oportunidades, donde el único juez es el científico mismo. Aquel que afirma que afirma que el derecho solamente es de origen estatal, utiliza la palabra “derecho” en un sentido muy restringido. Aquel que considera que el derecho también es eso que existe en el seno de una sociedad de delincuentes utiliza la palabra “derecho” en un sentido largo. Bobbio considera que no existe una definición verdadera o falsa, más bien definiciones mas o menos oportunas. Una definición larga del derecho parece más oportuna, porque si limitamos el sentido de la palabra “derecho” solo a las normas estatales, se va en contra del uso lingüístico general que califica “derecho” también al derecho internacional o al derecho canónico. Estos dos ejemplos pueden considerarse acertados, sin embargo el uso de la palabra derecho nunca puede ser demasiado amplio, ya que en una sociedad de ladrones no se puede considerar que exista derecho, en la medida en que las “normas” establecidas por dicha sociedad no responden al ideal de autoridad y legitimidad que debe caracterizar a toda norma jurídica.
ALGUNOS ANTECEDENTES DOCTRINALES DEL PLURALISMO JURÍDICO: Resulta difícil reconstruir los antecedentes doctrinales del pluralismo jurídico, sin embargo, se pueden identificar algunos autores paradigmáticos con contribuciones originales (Eugen Euhgen, Santi Romano, Jean Carbonnier, André-Jean Arnaud y Norberto Bobbio) que nos p ermiten entender el nacimiento de una visión pluralista del derecho.
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los filósofos pluralistas consideran que a la base de toda la realidad se encuentran varios principios; destacan en este grupo los pitagóricos, Empédocles (agua, aire, tierra, fuego, Amor y Odio), Anaxágoras (las semillas u homeomerías) y los atomistas como Demócrito (átomos).
1. EUGEN EHRLICH Y LA FICCIÓN DE LA UNIDAD DEL ORDEN JURÍDICO: Eugen Ehrlich fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la posibilidad de una pluralidad de sistemas jurídicos. Ehrlich señaló el carácter arbitrario y fictivo de la unidad del orden jurídico. Señala que el punto central del derecho no se encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia. Se sitúa en la sociedad misma. Existe un derecho viviente que puede ser conocido utilizando diferentes fuentes, particularmente la observación directa de la vida social, las transformaciones, los hábitos, los usos de todos los grupos, no solamente de aquellos reconocidos jurídicamente sino también de los grupos ignorados o despreciados por el derecho e incluso condenados por el derecho. El derecho no es necesariamente un producto del Estado, la parte más grande del derecho tiene su origen en la sociedad, puesto que el derecho es un orden interno de las relaciones sociales, tales como la familia, las corporaciones, la propiedad, el contrato, las sucesiones, etcétera. Es falso considerar que esas instituciones legales han sido introducidas por medio de normas jurídicas o de leyes. La legislación que reglamenta esas instituciones presupone la existencia de ciertos elementos de hecho como el matrimonio o la familia, de tal suerte que se puede afirmar que la norma jurídica está condicionada por la sociedad. El derecho, por su naturaleza, es un orden interno de relaciones sociales, o mejor, una organización de grupos sociales, es decir, un conjunto de reglas que determinan la posición y la función de los individuos miembros del grupo y más particularmente la condición de dominación o de subordinación de éstos y las tareas asignadas en el seno del grupo.
2. SANTI ROMANO Y EL NACIMIENTO DE LA NOCIÓN DEL PLURALISMO JURÍDICO: El jurista italiano Santi Romano ha desempeñado un papel incontestable en la discusión sobre la existencia de una pluralidad de sistemas jurídicos. Romano ha señalado que la pluralidad de sistemas jurídicos resulta de la crisis de la hegemonía del Estado moderno. El Estado moderno fue formado de la eliminación y la absorción de los ordenes jurídicos superiores e inferiores y de la monopolización de la producción jurídica. Pero la vida social, mas imperiosa y fuerte que el derecho estatal, una serie de ordenes parciales, en el seno de los cuales, sus relaciones pueden extenderse en condiciones más convenientes. Se trata de sistemas que, precisamente porque no son reconocidas por el Estado, no están en la posibilidad de asegurarse prácticamente una eficacia completa. Sin embargo, el derecho estatal, en la medida que desconoce e ignora estos sistemas, termina por sufrir también un cierto grado de ineficiencia. Santi Romano considera que el derecho no debe ser pesando solamente a partir de la noción de norma jurídica, ya que pueden existir ordenes jurídicos sin normas en donde el juez, encargado de impartir justicia, propone el mismo las normas. En fin, Romano señala que el derecho no implica necesariamente una sanción y que la licitud así como la juridicidad de un sistema deben ser estudiadas en función del sistema jurídico mismo y no en relación con otro u otros sistemas.
Actualmente, el derecho positivo no está en condiciones de decidir por si solo el carácter jurídico de otros ordenes sociales. La opinión contraria toma parte de argumentos históricamente verdaderos, pero que ya no son del todo aplicables actualmente. Si en un momento dado el Estado monopolizo la creación de la norma jurídica, sostiene Santi Romano, no estamos lejos de asistir a un proceso inverso. A lo que se llama la crisis del Estado moderno implica precisamente que un gran número de grupos sociales tienden a construirse cada uno una esfera jurídica independiente. Santi Romano estableció que los sistemas jurídicos pueden tener elementos que sean diferentes, pero que no necesariamente se destruyan o debiliten su carácter jurídico. Cada sistema es independiente y posee una autonomía propia, de manera que cada uno dentro de su esfera se desarrolla libremente. Asimismo la falta de reconocimiento de un sistema por otro no lo hace menos irrelevante. Cada uno opera dentro de su propio espacio y su fortaleza la obtiene de sí mismo y de sus características intrínsecas. Quizás el gran problema de Santi Romano fue considerar a las organizaciones delictivas como organizaciones, y en tal sentido como un posible orden, ya que si bien organizadas y con reglas de funcionamiento, carecen de legitimidad y de autoridad. No obstante el carácter un tanto sociológico de la teoría institucional del derecho de Santi Romano — pluralidad de sistemas jurídicos— tiene el mérito de haber amplificado el horizonte de la experiencia jurídica más allá de las fronteras del Estado. Haciendo del derecho un fenómeno social y considerando la organización como un criterio fundamental para distinguir una sociedad jurídica de una sociedad no jurídica esta teoría ha aportado un análisis nuevo, ya que rompió con el círculo cerrado de la teoría estatista que identificaba los límites de lo jurídico, con los límites del Estado.
3. GURVITCH Y EL PLURALISMO JURÍDICO: Según Georges Gurvitch el monismo jurídico corresponde a una situación política contingente, la creación de los grandes Estados modernos, entre el siglo XV y el siglo XIX. 25 Sin embargo, el poder jurídico no reside solamente en el Estado, sino también en numerosas entidades independientes a él. La ley del Estado no es la única ni la principal fuente del derecho. El principio del pluralismo jurídico encuentra su justificación y fundamento, según Gurvitch, en la teoría de los hechos normativos, es decir, en la teoría que ubica el poder jurídico en todas las comunidades que en un solo y mismo acto generan el derecho y fundan su existencia sobre el derecho, en las comunidades que, en otros términos, crean su ser generando el derecho que les sirve de fundamento. Actualmente, la diversidad ha invadido al mundo jurídico. En las sociedades industrializadas se observan innombrables centros generadores de derecho, innombrables centros autónomos de derecho que vienen a rivalizar con el centro estatal. Es necesario admitir que en un territorio determinado, conviven una pluralidad de derechos concurrentes, estatales, infraestatales o supraestatales.
4. JEAN CARBONNIER Y LOS FENÓMENOS DE PLURALISMO JURÍDICO: Para Carbonnier no existe un pluralismo jurídico, sino mas bien fenómenos de pluralismo jurídico. Fenómenos múltiples, salientes de categorías diversas y concurrenciales del derecho estatal. Los fenómenos de pluralismo jurídico pueden ser colectivos o individuales, de concurrencia o de recurrencia, categóricos o difusos. Carbonnier también ha señalado que el pluralismo se podría encontrar mas allá de los hechos, si en lugar de confrontar reglas, se confrontaran diferentes maneras de aplicar una regla. De tal forma que la existencia de muchos jueces en el seno de un sistema jurídico puede engendra f enómenos de pluralismo jurídico. El Derecho no cubre completamente el espacio humano. Hay ciertamente vacios de derecho en el seno de las sociedades. Al lado del derecho, existe un no-derecho (non-droit). El no derecho es la ausencia de derecho en un cierto número de relaciones humanas donde el derecho tendría vocación teórica de existir. El no-derecho no es un vacio absoluto de derecho, el abandono, por el derecho, de un espacio que ocupaba o que hubiera sido de su competencia ocuparlo. El no-derecho es el retiro o el repliegue del derecho. Los fenómenos de no-derecho son los mecanismos por los cuales el derecho se retira. De esta manera, se puede reconocer un no-derecho por autolimitación del derecho, un no-derecho por auto neutralización del derecho y un no-derecho por resistencia del hecho al derecho.
5. ANDRÉ-JEAN ARNAUD Y EL INFRA-DERECHO: Para André-Jean Arnaud la hipótesis de pluralismo jurídico sólo tienesentido cuando los fenómenos que constituyen un conjunto de reglas contrarias, no son consideradas por el sistema jurídico ni integradas a él. No obstante se plantea la pregunta si esas reglas contrarias merecen la calificación de “derecho”. Se les puede calificar como infra-jurídicas. Sin embargo, infra-derecho no es derecho. El pluralismo jurídico se podría encontrar más allá de los hechos, dejando de oponer reglas entre sí, se opone, para una misma regla, maneras diferentes de aplicarla. Por lo que el pluralismo jurídico se encontraría a nivel de la jurisprudencia. Aunque se puede hablar de infra-derecho como todo aquello que no siendo derecho en un sentido positivista, participa no obstante en el fenómeno jurídico lato sensu. El problema de la creación de la norma jurídica regresa el problema de las relaciones que entretienen los individuos y los grupos sociales con las normas y los valores jurídicos. Habrá así un encuentro de las nociones de antes-de-decir-derecho ( avant dire-droit ) y de infra-derecho. En fin, a una teoría de avant-dire-droit , iniciada por una exploración metódica del infra-derecho. Se puede hablar de una zona de infra-derecho que constituye un lugar de enfrentamiento entre el derecho espontáneo y el derecho impuesto. A este título se desprende un campo de transformación permanente de uno sobre el otro. Se trata de una verdadera dialéctica dentro de los sistemas jurídicos.
6. BOANAVENTURA Y EL PLURALISMO CULTURAL: Cuando se habla de la noción de pluralismo jurídico cultural, se está frente a la idea de que el discurso jurídico es el reflejo de una cultura determinada, por ejemplo la cultura occidental tiene un
discurso jurídico producto de su cultura. Se trata sólo de un discurso jurídico de entre tantos existentes, si bien cierto, dominante y hegemónico. Un discurso jurídico, perteneciente a una cultura, no debería ser impuesto a otras sociedades ---léase culturas--- por muy racional y universal que pretenda ser. Aunque tales culturas pueden adoptar una tradición jurídica diferente a la suya ---colonialismo jurídico--- no quiere decir que la hayan aceptado. Esto lo podemos apreciar desde Turquía, hasta las comunidades indígenas latinoamericanas. Un discurso que pertenece a otra tradición jurídica, siempre tendrá enfrente el problema de penetrar en la sociedad a la que pretende organizar. Todo esto, como ya se dijo. Se traduce en el problema de eficacia del derecho.
7. BOBBIO Y LAS DOS FASES DEL PLURALISMO JURÍDICO: Según Bobbio, el pluralismo jurídico ha recorrido dos fases: la primera fase corresponde al nacimiento y desarrollo del historicismo jurídico, principalmente a través de la Escuela Histórica del Derecho que afirma que los derecho emanan directa o indirectamente de la conciencia popular. Existe, no sólo uno, sino muchos ordenamientos nacionales, porque existen muchas naciones que tienden a desarrollar cada una un ordenamiento estatal propio. Esta primera forma de pluralismo jurídico tiene cierto carácter estatista. La segunda fase corresponde a la etapa institucional, que parte del supuesto de que existe un sistema jurídico donde quiera que haya una institución, es decir, un grupo social organizado. La consecuencia de la teoría institucionalista es una fragmentación ulterior de la idea universal del derecho así como un enriquecimiento del problema de las relaciones de los sistemas jurídicos, puesto que ya no solo se parte de relaciones entre diferentes sistemas estatales sino también de los diferentes a los estatales: supra-estatales, infra-estatales, colaterales al Estado y anti-estatales.
ALGUNOS ESCUELAS RELACIONADAS CON EL PLURALISMO JURÍDICO:
PLURALISMO JURÍDICO PLURAL: CULTURALISMO, POSMODERNISMO, AUTOPOIESIS: De acuerdo con Brian Tamanaha, “puesto que hay compitiendo varias definiciones sobre el significado del derecho, la afirmación según la cual el derecho existe de una manera plural nos deja con una pluralidad de pluralismos jurídicos”. A parte de las influyentes concepciones del pluralismo jurídico de Griffith y Moore, existen otros enfoques que merece la pena comentar. La teoría del derecho no-oficial de Massaji Chiba se desmarca levemente de los distintos enfoques descritos anteriormente. El mayor esfuerzo hecho por
este académico japonés “no es tanto el de desarrollar o aclarar una definición de pluralismo jurídico, sino la de desarrollar o aclarar las características de ciertos ejemplos del pluralismo jurídico”. En lugar de trazar simplemente una dicotomía entre el derecho estatal y el derecho de la gente, Chiba identifica varios niveles jurídicos: derecho oficial, i.e. “el sistema legal autorizado por la autoridad legítima de un estado”; derecho no-oficial, i.e. “el sistema legal no autorizado por la autoridad legítima de un estado, aunque sí autorizado en la práctica mediando el consenso general de un determinado círculo de gente” - y caracterizándose por su influencia sobre el derecho oficial; postulados legales, i.e. “el sistema de valores e ideales específicamente relevantes para el derecho oficial y no-oficial a la hora de crear y orientar el derecho”. Estos tres niveles no están ordenados siguiendo una jerarquía rígida y permanente, puesto que el orden varía en cada sociedad. Por ejemplo, mientras las sociedades del Este se caracterizarían por su confianza en el derecho no-oficial, las del Oeste se orientarían básicamente hacia el estado central. Además de estos tres niveles, Chiba identifica tres dicotomías del derecho: derecho oficial contra no-oficial, normas jurídicas contra postulados normativos y derecho indígena contra derecho trasplantado. Sólo combinando todos estos niveles y dicotomías puede analizarse el derecho de cada país individualmente. Este esquema analítico sirve para “promover las ciencias sociales de sistemas jurídicos del Este en relación con el presunto retraso cultural o pluralismo jurídico”. Con la aparición del “concepto” de pos-modernidad, algunos académicos orientaron su investigación en pluralismo jurídico hacia la elaboración de una nueva definición. Boaventura de Sousa Santos es el máximo exponente de esta nueva corriente que pretende elaborar una concepción pos-moderna del derecho, basada en las nociones de pluralismo jurídico e interlegalidad, es decir, “rodeando a la vez las construcciones sociales de sistemas normativos y la experimentación humana de éstos”. Santos apunta que: “el pluralismo jurídico es el concepto clave en una visión pos-moderna del derecho. Aquí no se trata del pluralismo jurídico de la tradicional antropología jurídica, que concibe esta pluralidad de sistemas normativos como entidades separadas y coexistentes en un mismo espacio político, sino que se trata de la concepción de distintos espacios legales superpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como lo están en nuestras acciones legales”. En esta multitud de redes jurídicas existe una porosidad continua. La vida de la gente “está constituida por intersecciones entre los diversos sistemas normativos, es decir, por interlegalidad”. Para que dicha pluralidad de contextos tenga sentido, la gente necesita “un nuevo sentido de lo jurídico” que apuntaría “a la trivialización de nuestra interactuación diaria con el derecho, de modo que el significado del último sea claro para aquellos que no tengan un conocimiento técnico de lo jurídico”. Santos, mediante el uso de una comparación metafórica con la cartografía geográfica, describe como estos “mundos normativos policéntricos” representan y transforman la realidad mediante un conjunto de convenciones. Así, provee las claves metodológicas y las proposiciones teóricas para explicar cómo las distintas normatividades están construidas, adquieren obligatoriedad y son experimentadas dentro y más allá del ámbito intraestatal en el que las normatividades están en conflicto. Santos reconoce que con su definición existen una gran variedad de sistemas normativos. Sin embargo, éste se centra en lo que llama “seis conjuntos estructurales de relaciones sociales en las sociedades capitalistas que integran el sistema mundial”: derecho interno (normas y litigios
resultantes de relaciones sociales en el ámbito doméstico), derecho de la producción (resultante de las relaciones laborales), derecho de los intercambios (resultante de las relaciones comerciales), derecho comunitario (resultante de las identidades de los distintos grupos), derecho estatal y derecho sistemático (“la forma legal del conjunto de sistemas mundiales”), estos conjuntos definidos de una manera general, se sobreponen los unos a los otros potencialmente de manera parcial. Gunther Teubner propuso su propia teoría sobre el pluralismo jurídico, a pesar de que ello parezca algo marginal en el marco general de la teoría de sistemas normativos. En la teoría de Teubner, teoría del derecho como un sistema autopoiético (un sistema autosostenible y cerrado en sí mismo), encontramos tres asunciones principales: el derecho, en tanto que sujeto epistemológico autónomo, construye su propia realidad social; el derecho, en tanto que proceso de comunicación, produce actores humanes a modo de artefactos semánticos; el derecho moderno, precisamente debido a la simultaneidad de su dependencia e independencia en relación con otros discursos sociales, ejerce un balance continuo entre posiciones de autonomía y heteronimia cognitivas. A partir de ello, Teubner critica la adopción del “punto de vista tradicional” sobre el pluralismo jurídico, puesto que éste es incapaz de definir adecuadamente el derecho. Dicha incapacidad es debida a la ausencia de una distinción adecuada entre derecho y otros tipos de normatividades, así como por el hecho de atribuir al derecho una única función, puesto que pueden identificarse varias de ellas. De este modo, este autor define pluralismo jurídico “como una multiplicidad de diversos procesos comunicativos que observan la acción social a través del código binario de lo legal / lo ilegal”. Este código binario de lo legal / lo ilegal se constituye como el factor de discriminación que permite la exclusión de “cálculos puramente económicos” o “absolutas presiones de poder y meras normas convencionales o de moralidad, patrones de transacciones
o rutinas organizativas”. Dicho código binario no es característico del derecho estatal, sino que “en su lugar crea imágenes de una heterarquía de distintos discursos jurídicos”. Finalmente, éste cumple varias funciones, entre las que encontramos las de “control social, regulación de los conflictos, reafirmación de expectativas, regulación social, coordinación de comportamientos o de disciplina de cuerpos y almas”.
FUNCIONALISMO: El problema de definición que conlleva el pluralismo jurídico está relacionado con la asunción elemental que le sirve de base de apoyo. El derecho es considerado como el concepto que expresa la función ordenadora de una sociedad, el cual es ejecutado por instituciones sociales. De acuerdo con Tamanaha, Malinowski, Parsons y Luhmann, siendo estos los principales representantes de la teoría funcional en el estudio del derecho, cabe tener en cuenta tres puntos en los que dichos autores convergen: (1) el derecho tiene una función y una naturaleza; (2) esta función y naturaleza vienen determinados a priori por su rol social; este rol social es el de mantener el orden en la sociedad. Incluso en sus versiones más sofisticadas, los pluralistas jurídicos asumen esta función jurídica: “Los sistemas normativos del pluralismo jurídico siempre producen expectativas normativas [...] y pueden cumplir muchas funciones”. Como ha podido mostrarnos Searle, entre otros, el funcionalismo debe asociarse necesariamente con intencionalidad: el corazón no tiene la función de bombear sangre, salvo que exista un factor intencional que lo crease para dicho
bombeo; por otro lado, los corazones artificiales sí tienen la función de bombear sangre. “Siempre que la función de X sea Y, X e Y formarán parte de un mismo sistema que se definirá en parte a través de intenciones, objetivos y valores en general. Es por ello que existen funciones de policías y de profesores, pero no de humanos como tal - a menos que pensemos en los humanos como parte de un sistema más grande, dentro del que su función sería, servir a Dios”. De acuerdo con ello, si al derecho puede otorgársele una función social, cuando éste es concebido como institución creada para regular relaciones humanas, ello es casi imposible cuando es concebido como emanación de lo social. De lo contrario y en consecuencia, significaría atribuir una conciencia colectiva a las sociedades desde su inicio (desde antes de existir en tanto que sociedades), lo que a su vez resultaría en la creación de las instituciones necesarias para su funcionamiento, i.e. éstas se habrían creado a sí mismas. En otras palabras, un análisis funcional sólo es operativo si se considera al derecho como el producto de un organismo intencional. Con todo, algunos pluralistas jurídicos consideran el derecho como producto de un organismo intencional. Para Teubner, por ejemplo, la multiplicidad de órdenes del pluralismo jurídico excluye las “meras convenciones sociales y normas morales”, de nuevo caracterizados por su organización basada “en el dualismo legal/ilegal” y “que puede cumplir varias funciones: control social, regulación de conflictos, reafirmación de expectativas, regulación social, coordinación del comportamiento o la de disciplinar cuerpos y almas”. Sin embargo, esta versión “legalista” del pluralismo jurídico es únicamente una solución parcial al problema del funcionalismo. Así, a pesar de considerar el derecho como algo multifuncional o incluso disfuncional, todavía asume que las instituciones legales han sido creadas para llevar a cabo sistemáticamente una función u otra. Esto impide el poder concebirlas como entes no-funcionales. Además, según Teubner estos sistemas son autopoiéticos, i.e. son subsistemas radicalmente autónomos que, de un modo comunicativo, producen y reproducen sus componentes dentro del sistema (el sistema es, desde un punto de vista operativo, cerrado). La pregunta que todavía hay que hacer es: El derecho ha sido creado de manera intencional, de modo a poder llevar a cabo funciones sociales de manera independiente? Esto puede dudarse desde un punto de vista histórico y empírico. Obviamente, algunos extremos del derecho fueron creados para llevar a cabo funciones (a pesar de no haber logrado jamás ser totalmente eficientes llevándolas a cabo). Claramente además, otros extremos del derecho no fueron creados de ése modo. Si bien existen muchos constructores de lo legal, nunca ha habido un Creador del Concepto de lo jurídico, a pesar de que dicha intención sea necesaria para el análisis funcional.
CULTURALISMO ESENCIALISTA: El pluralismo jurídico ha sido a menudo concebido como algo muy esencialista y culturalista. En general, con las mejores intenciones, algunos pluralistas jurídicos han
promovido las conexiones entre conceptos como “derecho de los pueblos,” “derecho indígena,” “derecho autóctono,” “derecho importado,” “derecho trasplantado,” “derecho estatal,” “derecho oficial,” “derecho no oficial,” “derecho primitivo,” etc. Además de los enormes problemas de definición asociados al término “derecho,” esta concepción asume la existencia de algo parecido al “verdadero” derecho, reflejo de una sociedad “auténtica”, las principales características culturales de la cual se traducen en normas de conducta. De hecho, este tipo de interpretación “autoctonista” no merece ningún otro tipo de examen más preciso, puesto que ofrece una visión del derecho muy ingenua, difícil de sostener mediante una evidencia empírica sustancial. A menudo, el así llamado derecho “indígena” o “autóctono” ha existido únicamente en las mentes de dichos académicos, y ello a pesar de haberse constituido como un patrón para la evaluación del alcance de la “aculturización” legal. La teoría interpretativa de Clifford Geertz es algo mucho más interesante, aunque éste no es un foro adecuado para tratarla. Bastará con decir que éste concibe el derecho como un código cultural de significados para interpretar el mundo: “el ‘derecho’ aquí, allí, o en cualquier sitio, forma parte de una manera diferente de imaginar la realidad”. En este proyecto hermenéutico “las palabras son las claves para entender las instituciones sociales y las formulaciones culturales que las envuelven y les dan un significado”. Geertz pone elejemplo de la palabra árabe “haqq”, la proveniencia de la que se supone en un mundo moral determinado, conectando con distintas sensibilidades legales. Esta palabra lleva consigo todos los significados consustanciales a lo que se conoce como “derecho islámico.” En situaciones de pluralidad, i.e., situaciones en las que se describen muchos sistemas culturales interactuando (por ejemplo Egipto, donde se presenta al derecho moderno como coexistente con el derecho islámico y el derecho consuetudinario), así el derecho produciría un “discurso políglota”. En este sentido, el pluralismo jurídico sería únicamente la yuxtaposición de varias historias culturales y legales. Sin embargo, el culturalismo concibe fundamentalmente el derecho en términos holísticos, es decir, como una de las muchas reverberaciones de un principio explicativo más amplio: la cultura. Aún así, esta unidad cultural no se deduce a partir de observaciones empíricas, sino que es asumida des de un inicio. Así es como ha procedido Rosen al empezar su expedición por la pequeña ciudad marroquina de Sefrou, y acabar en la antropología del derecho en el Islam. Además, éste considera que la cultura del Oriente Medio, supuestamente personalizada en la cultura marroquina, puede representarse a través de una “metáfora clave”, una “analogía fundamental”: “es una imagen del bazar como lugar en el que se autorizan las relaciones sociales, la negociación de acuerdos el ámbito de los cuales se extiende desde el foro público hacia aquellos ámbitos -de familia, históricos y de cosmologíaen los que a priori no se les supone la residencia”. Este tipo de razonamiento está cargado de esencialismo genético, de acuerdo con el que las sociedades -y el derecho que las caracteriza- llevan consigo, a través de la historia, los mismos principios esenciales que los incidentes históricos sólo podrían diseñar superficialmente. Así mismo, parece que los interpretadores culturales tienen mayor interés en la pregunta del “Qué”, en vez de en la del “Cómo”, a pesar de que, de haberse
centrado en la segunda, habrían podido considerar que el derecho no es necesariamente ni integralmente parte de la cultura, así como que la cultura no es un conjunto de asunciones preexistentes permanentes, sino algo permanentemente en producción, reproducción, y orientado de la mano de miembros de varios escenarios sociales.
REALISMO: Desde un punto de vista epistemológico el problema de la definición es fundamental. El peligro real de usar el término “derecho” cuando se tratan todas las formas normativas es, en primer lugar, de equipararlas con algo que es considerado por la gente como completamente diverso. En segundo lugar, es el peligro de confundir un producto de la teoría política (derecho estatal) con un instrumento sociológico (pluralismo jurídico). En tercer lugar, es el de asumir una definición funcional de algunos mecanismos sociales generales (control social), mientras que a los fenómenos no intencionales no se les puede dar ninguna función social. En lugar de elevar el derecho al rango de instrumento analítico, sugeriría volver a la observación de prácticas sociales y considerar, en el amplio campo de la multitud normativa, que el derecho es aquello que la gente se refiere como tal. Esto es lo que defiende Tamanaha, de acuerdo con quien “el proyecto para elaborar un concepto de derecho estaba basado en la torpe creencia de que el derecho forma una categoría fundamental. [...] El derecho es todo aquello a lo que le pongamos la etiqueta de derecho. Es un término aplicado convencionalmente a una variedad de fenómenos con multitud de caras y funciones”. En otras palabras, “lo que es el derecho viene determinado por la gente en la esfera social, a través de sus usos comunes, y no a priori por el sociólogo o teórico social”. De acuerdo con esto, una situación de pluralismo jurídico existiría “en cualquier momento en el que la práctica social de un grupo en una determinada esfera social reconociera más de un tipo de ‘derecho’ ”. Tamanaha argumenta que, a diferencia del pluralismo jurídico que aplica el término derecho a todas las manifestaciones de un único fenómeno, su manera verlo es mediante la aplicación de la etiqueta única derecho a muchos y diversos fenómenos. Tamanaha argumenta que su punto de vista conlleva muchas ventajas. A parte del hecho de que, en primer lugar, supera la inhabilidad de distinguir normas legales y normas sociales; en segundo lugar, ofrece criterios practicables para distinguir el sistema de regulación jurídica del pluralismo normativo. En tercer lugar, pide que todas estas formas de derecho-reconocido-como-tal en una esfera social específica “se estudien en su manifestación concreta y en sus relaciones con otros tipos de derecho o manifestaciones de derecho en otras esferas sociales”. En cuarto lugar, esta manera de enfocar el estudio no hace que se pierda, mediante su elaboración, lo que dio fuerza al llamamiento del pluralismo jurídico, i.e. que hay formas del derecho que están vagamente conectadas con el estado, sino están completamente desconectadas de éste. Según Tamanaha, seguir estas pautas en la elaboración del derecho proporcionaría un éxito precisamente donde el pluralismo jurídico ha fracasado, esto es, a la hora de ofrecer una teoría descriptiva no-ideológica de la naturaleza plural del derecho. “Así, uno de los méritos de este punto de vista -aquello que lo convierte en noesencialista- es que éste está completamente libre de presuposiciones relativas al derecho (más allá de la mera negación de que éste no tiene esencia). Todo permanece abierto a la investigación empírica, la construcción de categorías y el análisis que sigue dicha investigación. Otro mérito significativo [... es que] dirige, además, una mirada de lince y no-sentimental hacia todas las manifestaciones y tipos de derecho”. En resumen, investigar en el pluralismo jurídico significa mirar hacia aquellas situaciones en las que existe una pluralidad de tipos de derecho, siendo éste a lo que la gente convencionalmente se refiere como tal.
CONSIDERACIONES FINALES: Cuando los modernos construían el discurso jurídico, partían de la idea de que el orden jurídico estatal debería de ser el fin último del hombre, el dios terrenal (Hegel). Esta concepción monista del derecho es el producto histórico de la formación de los Estados nacionales que nacen de la disolución de las sociedades medievales. Estas fueron pluralistas en sus orígenes, puesto que existía un orden jurídico de la iglesia, del imperio, de los feudos, de las cofradías, de las corporaciones, etcétera. El Estado moderno nació de la eliminación y de la absorción de esa pluralidad de sistemas Jurídicos. Se trató de un proceso de monopolización de la producción jurídica. Esta es la razón que explica cierta tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal. Simplemente se trata de la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coercitivo que caracterizó el nacimiento del Estado nacional moderno. La noción de pluralismo jurídico puede considerar la hipótesis de una heterogeneidad de sistemas jurídicos conviviendo en un mismo ámbito espacial y temporal de validez. Una concepción pluralista del derecho disuelve la ecuación entre espacio jurídico y espacio territorial que quisiera que a un territorio determinado corresponda un solo sistema jurídico y que a todo sistema jurídico corresponda un territorio. Una visión pluralista del derecho permite admitir la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de naturaleza diferente, como los sistemas jurídicos supra-estatales (orden jurídico internacional), órdenes jurídicos supranacionales, (como el orden jurídico de la Unión Europea), órdenes jurídicos infraestatales (como los órdenes jurídicos corporativos) o sistemas jurídicos trasnacionales o desterritorializados (como el orden jurídico propio a un grupo transnacional de sociedades comerciales o el orden jurídico eclesiástico), sistemas que están en una búsqueda permanente de autoridad y legitimidad. Se trata de una “pluralidad institucional” (Bobbio) que permite la coexistencia de sistemas jurídicos de tipos diferentes, correspondiendo a la diversidad de “instituciones” o de grupos sociales organizados. En el fondo, una concepción pluralista del derecho permite una mejor percepción de la realidad jurídica que una concepción monista. Por nuestra parte, podemos señalar que las diferentes contribuciones doctrinales a la noción de pluralismo jurídico tienen dos orientaciones, una estatista y otra espontaneísta. La orientación estatista considera que existen espacios extra-estatales de derecho, que se explican por la concesión expresa o tácita del Estado. Hay una autonomía más que una independencia de los fenómenos jurídicos. En otros términos, según la teoría de Jean Carbonnier, existiría un pluralismo jurídico stricto sensu, ya que este autor habla, no de pluralismo jurídico, sino más bien, de fenómenos de pluralismo jurídico. Esta visión se podría identificar con la orientación estatista del pluralismo jurídico. Por su parte, la orientación espontaneísta considera que el derecho puede crearse fuera del Estado o del espacio creado y dominado por el Estado. Se trata de la creación de reglas que serán igual de efectivas que aquellas de una sociedad dada dentro de un Estado determinado, reglas que muy bien podrían guardar una independencia en relación con el derecho estatal. La teoría de Santi Romano dejaría ver la posibilidad de un pluralismo lato sensu es decir, de la pluralidad no de fenómenos sino de sistemas jurídicos. El desarrollo teórico de Romano se podría identificar con la orientación espontaneista del pluralismo jurídico.
El estudio de la pluralidad de sistemas jurídicos podría permitir una mejor comprensión del derecho, así como de las relaciones de coordinación y subordinación; de exclusión total; de inclusión total; de complementariedad; de exclusión y exclusión parcial, así como las relaciones de relevancia e irrelevancia jurídica. La relevancia o irrelevancia jurídica no quiere decir importancia o no importancia jurídica. Un sistema jurídico puede no ser relevante, indiferente, para otro. Sin embargo, esto no le quita la característica de orden jurídico a ese orden considerado como irrelevante, pues este es autosuficiente por si mismo. La búsqueda del pluralismo jurídico implicaría el descubrimiento de la alteridad. El pluralismo jurídico explica mejor la realidad jurídica, sin embargo, este argumento no resulta convincente por el simple hecho de observar una pluralidad de sistemas, sino sólo determinando los criterios de identidad de un sistema jurídico y que dichos criterios se encuentran reunidos, así como identificando las diferentes relaciones que se pueden establecer entre sistemas.
DERECHO POSITIVO O MONISMO JURÍDICO: El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial en el que de manera puntual genera polémica de ser el más normativo, y que abarca toda la creación jurídica del legislador , ya sea vigente o no vigente, no sólo recogida en forma de lo que viene siendo la ley. El concepto de derecho positivo está basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra. En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del téorico del derecho Hans Kelsen-siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas ( jerarquía normativa). Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurídico , que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo. Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.
La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos ( dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua. Los derechos naturales.
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positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos
los filósofos monistas consideran que a la base de toda la realidad se encuentra un único principio. En este grupo habría que incluir a los filósofos de Mileto (Tales, Anaximandro y Anaxímenes), Heráclito y Parménides;
DERECHO OFICIAL: Es el sistema oficial representado por el Organismo Judicial, el cual se establece para ejercer la justicia a través de normas jurídicas jerarquizadas en normas Constitucionales, Ordinarias y Reglamentarias. Este sistema está sustentado en la tradición occidental del Derecho Romano. La esencia de las leyes vigentes en Guatemala, reflejan una sola parte de la pluralidad de visiones y pensamientos de los habitantes. 6 La división política administrativa del Estado guatemalteco contempla la existencia de regiones, departamentos y municipios. En la cabecera municipal se concentra la administración municipal y los órganos jurisdiccionales: Juzgado de Paz y Policía Nacional Civil. 9 En las comunidades más alejadas de la cabecera municipal, sus habitantes no sienten la presencia del Estado en la solución de sus conflictos.
DEL MONISMO AL PLURALISMO JURÍDICO: CATEGORÍAS FUNDAMENTALES Y DEFINICIONES BÁSICAS: En la literatura sobre el pluralismo jurídico existe un acuerdo sobre los elementos que estructuran a su adversario teórico: el monismo jurídico liberal. Para los pluralistas jurídicos en el centralismomonismo jurídico o lo que Santos denomina como el “paradigma convencional” (Santos 1987: 280), el derecho es asimilado al derecho que es producido por el Estado y que posee una serie de propiedades definitorias como la sistematización e institucionalización de normas, la seguridad y la previsibilidad de los comportamientos y decisiones, la existencia de una cuerpo burocrático que se encarga de su administración y, finalmente, la garantía coactiva de su cumplimiento. Igualmente, desde el punto de vista analítico, supone que el derecho y la sociedad son dos entidades separadas e independientes que sólo se tocan en el terreno de la eficacia jurídica, en el espacio del cumplimiento social del derecho. Cotterrell y Griffiths, dos autores centrales en el pluralismo jurídico, precisan y desarrollan de manera sugestiva estas ideas. Cotterrell por un lado, afirma que el monismo jurídico
sostiene que el derecho es y sólo es el derecho producido por un órgano competente, aquel que estudian y aplican los abogados, en el que se basan los jueces para dictar sus sentencias y que está respaldado por el uso de la fuerza legítima del Estado. El carácter “jurídico” de una norma estaría determinado por su posición y creación dentro de una escala jerárquica: la existencia es al mismo tiempo la manifestación de su validez. Para Griffiths, por otro lado, “de acuerdo con lo que denominaré la ideología del centralismo jurídico, el derecho es y debería ser el derecho del Estado, uniforme para todas las personas, excluyente de cualquier otra forma de derecho y administrado por un conjunto único de instituciones estatales”. El derecho, desde este punto de vista, es concebido como un sistema jerárquico, sistematizado y codificado de normas que deben su validez bien al designio soberano o a una norma fundamental. Todo lo que se encuentre por fuera de este esquema o no pueda ser reducido a él es un hecho, pertenece al dominio de las cosas, de los objetos, y no puede alcanzar nunca un estatus de juridicidad, “no es derecho, sólo hechos”. La mayoría de los autores que se inscriben dentro de la corriente del pluralismo jurídico coinciden en señalar que el trabajo de Eugen Ehrlich, en donde se señala que el derecho del Estado no es el único derecho presente en la sociedad, es el primer y más importante referente de esta escuela. Con el trabajo de Ehrlich, se afirma, se inicia el ataque sistemático al monismo jurídico liberal. Los principios defendidos por Ehrlich, con importantes cambios y desarrollos, son los pilares sobre los que se han basado, en esencia, aquellos que se han inscrito en la escuela del pluralismo jurídico.
Ehrlich articuló la idea del “derecho vivo” para denominar aquellos órdenes normativos paralelos al Estado que surgen espontáneamente en la vida cotidiana como forma de auto-regulación y que llegan a ser más importantes para la sociedad que el propio derecho creado y sancionado oficialmente. Para Ehrlich, “en nuestro tiempo, como en cualquier otra época, el centro de gravedad del desarrollo del Derecho no se encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma. En su ensayo Sociología y Jurisprudencia, Ehrlich dejaba claro lo que en su opinión era la principal falencia de los teóricos jurídicos positivistas de ese momento: “El error radica en que los juristas están acostumbrados a reconocer solamente como Derecho sólo lo que emana del Estado, lo que se consolida a través de la amenazadora coerción estatal; todo lo demás sería uso moral o creaciones semejantes”.
En las anteriores afirmaciones se encuentran plasmados dos de los principios básicos de la corriente del pluralismo jurídico. En primer lugar, el traslado del estudio del “derecho” desde el Estado a la sociedad. Desde este punto de vista, no se trata solamente de realizar una crítica a las “teorías jurídicas normativas” que intentan explicar el derecho desde el punto de vista de su propia estructura y racionalidad interna, sino de ampliar el concepto mismo del “derecho” en tanto objeto de estudio. Como postulado teórico, para estudiar el derecho los ojos del investigador deben posarse por igual en el Estado y en la sociedad, pues éste puede encontrarse en ambos por igual. En segundo lugar, supone una crítica a los postulados de exclusividad, homogeneidad, unidad y coherencia del derecho sobre el que se funda el Estado-nación. El derecho estatal sería sólo uno entre los muchos derechos que existen en la sociedad, y ni siquiera el más importante. Los autores que hacen parte
del pluralismo jurídico, siguiendo los argumentos presentados por Ehrlich, coinciden en poner en tela de juicio el postulado monista que señala que el derecho es aquel producido por el Estado, que existe un único derecho, señalando que junto a éste existen otros centros de producción jurídica que no dependen necesariamente del derecho sancionado oficialmente. Para los autores que se inscriben en el pluralismo jurídico, la afirmación de que el derecho es el derecho estatal no sólo es un postulado analítico erróneo sino, ante todo, una forma de distorsionar la realidad para producir efectos políticos y sociales determinados. Harto conocida es la afirmación de Griffiths “el pluralismo jurídico es un hecho. El centralismo jurídico es un mito, una idea, un reclamo, una ilusión” (2006:4). La afirmación de que el pluralismo jurídico es un hecho objetivo e incontestable no sólo se puede apreciar en la anterior afirmación de Griffiths; la mayoría de los autores coinciden en señalar que la presencia de más de un orden jurídico es algo que “existe” en la realidad social y que, por el contrario, el monismo jurídico es una ideología que es necesario desmantelar. Frases como “el pluralismo jurídico es un fenómeno social objetivo”, la afirmación de von BendaBeckmann de que la multiplicidad de órdenes normativos es algo evidente y que no es necesario probar que “está allí”, o la reciente propuesta en torno al protagonismo analítico dentro del campo jurídico latinoamericano de la “pluralidad” jurídica en virtud de su “presencia histórica notoria”), demuestran la enorme confianza y certeza acerca de la realidad empíricamente verificable del pluralismo jurídico. No obstante, la distinción entre el monismo y el pluralismo jurídico no es un tema pacífico dentro de la literatura. Aunque la anterior distinción parece clara, la nitidez se desvanece cuando se trata de aplicarla a la explicación de casos concretos. Algunos sistemas serán monistas o pluralistas según, precisamente, la definición que se asuma de lo que es “plural” o “monista”. Lo anterior se puede apreciar con nitidez en el debate en torno a sí es posible hablar de la existencia de pluralismo jurídico dentro de un mismo sistema, lo que ha dado lugar a dos perspectivas: aquellos que niegan la posibilidad de un pluralismo jurídico intra-sistémico y aquellos que la afirman. El principal representante de la primera vertiente – el pluralismo jurídico no se puede producir en un mismo sistema – es Griffiths, quien afirma tajantemente que el pluralismo jurídico es una propiedad de un campo social y no de un sistema jurídico concreto. Con base en el trabajo de Moore (1978), considera que los “campos sociales semi-autónomos” son los lugares donde se verifica la producción jurídica y que, por lo tanto, un mismo sistema jurídico no puede ser plural. Así, el pluralismo jurídico en sentido fuerte, es decir, el auténtico pluralismo jurídico, se genera cuando se puede verificar “la presencia dentro de un grupo social de múltiples órdenes legales, en donde la existencia de un orden legal separado conlleva la existencia de una regla de reconocimiento distinta: esto es, los ordenes legales “separados” no son reducibles uno al otro”. Cuando se incluyen dentro de un mismo sistema normas pertenecientes a otro – como en el caso del reconocimiento en contextos coloniales o post-coloniales de los usos y costumbres – se está en presencia de un “pluralismo jurídico en sentido débil”, el cual no es otra cosa que un ajuste de un sistema cuya ideología básica es el monismo jurídico. Vanderlinden concuerda con Griffiths. Hablar de sistemas jurídicamente plurales no aporta mucho al debate. En su opinión, no existe ningún sistema que logre una regulación total y exclusiva del comportamiento de los individuos y que esté aislado por completo de las demás redes que conforman la sociedad. La mayoría son influidos y semiautónomos, por lo que necesariamente son plurales: “Por lo tanto, hablar de un sistema jurídicamente plural como un sistema en el que existen muchos órdenes jurídicos competitivos es redundante”. En aquellos casos en que el derecho estatal decide reconocer la existencia de otros ordenamientos jurídicos para lograr “su afán totalitario”, subordinándolos y
condicionando su validez, se debe hablar de un “pluralismo jurídico aparente”, el cual sólo puede ser entendido haciendo referencia a un orden social o jurídico determinado. En este caso, sería más apropiado hablar de un sistema unitario que reconoce normas especiales para ciertas personas o situaciones. Si un ordenamiento jurídico regula la misma situación de manera distinta, en su opinión, existe “pluralidad de mecanismos jurídicos” pero no un pluralismo jurídico estrictamente hablando. El pluralismo jurídico, desde esta perspectiva, es ante todo una condición subjetiva, un estado cognitivo, en el que un sujeto ve como su vida cotidiana es regulada por más de un ordenamiento jurídico: “La existencia, dentro de un único ordenamiento jurídico, de diferentes mecanismos que se aplican a situaciones similares señala una pluralidad de mecanismos jurídicos, no pluralismo jurídico. Hoy me doy cuenta que para tener pluralismo, necesariamente se debe estar frente a varios ordenamientos jurídicos que coinciden en la misma situación y que hacen que el individuo no sea un “sujeto de derecho” sino un “sujeto de derechos”. Sin embargo, hay algunas voces que disienten de esta perspectiva. Para algunos autores, tanto el pluralismo jurídico intrasistémico como el inter-sistémico son formas plausibles de pluralismo. El problema yace en establecer cuándo una situación es la “misma” o qué se entiende por normas “diferentes” que coexisten en el mismo espacio o sistema. Se dice que existe pluralismo jurídico cuando dos o más sistemas coexisten en el mismo espacio o se aplican a la misma situación. La cuestión aquí radica en establecer cuándo se está en presencia de un mismo campo o de una misma situación. Trazar el límite que separa lo “mismo” de lo “diferente” no es una tarea sencilla. Como lo señala von BendaBeckmann, “para concebir el pluralismo jurídico como una duplicación en relación con “lo mismo”, en definitiva debemos relacionar la similitud o la diferencia legalmente construida con nuestra propia construcción de la “similitud analítica”. Desde este punto de vista, la definición de qué es lo “mismo” o “diferente” es el resultado de un examen analítico sobre la forma como se construyen dichas nociones en un espacio o sistema jurídico determinado. El investigador debe examinar, con base en su propio modelo heurístico, la forma cómo las prácticas mismas construyen la noción de similitud o diferencia. Por ello, von Benda-Beckmann sostiene que es posible denominar como pluralismo jurídico a una situación en la que existen reglas jurídicas distintas que son aplicables a una misma situación, y que pertenecen a un mismo sistema. Por lo tanto, von Benda-Beckmann sostiene que sería útil distinguir conceptualmente entre el “pluralismo de sistemas” y el generado por “sistemas internamente plurales”. La principal diferencia con la perspectiva defendida por Griffiths y Vanderlinden es que para éstos no es posible hablar de un auténtico pluralismo jurídico dentro de un mismo sistema. Para el primero es un caso débil, un ajuste de la ideología del centralismo jurídico. Para el segundo es un “imposible” o algo apenas aparente. Autores como von Benda-Beckmann (2002) y Woodman (1998), consideran que los dos son casos igualmente válidos de pluralismo jurídico sin establecer criterios de diferenciación en cuanto a la naturaleza del fenómeno. La aceptación de que el pluralismo jurídico también se puede presentar dentro de un mismo sistema se puede apreciar en el trabajo de Arnaud (1995) y de Hoekema (2002). Arnaud, por un lado, distingue dos tipos de pluralismo jurídico. El primero de ellos puede ser denominado como pluralismo jurídico interno, el cual se presenta cuando dentro de un único sistema jurídico existen diferentes reglas que se pueden aplicar a una misma situación. El segundo podría ser considerado como un pluralismo jurídico de tipo externo, en el que “coexisten una pluralidad de diferentes órdenes legales con vínculos entre ellos”. Hoekema, por otro lado, distingue dos formas de pluralismo jurídico interno. El pluralismo jurídico social, es decir, aquel que se presenta cuando el derecho oficial no ha reconocido a los
distintos ordenamientos socialmente presentes y el pluralismo jurídico formal que se presenta en aquellos casos en que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurídicos. Este último tipo de pluralismo jurídico puede ser unitario, el cual se produce en aquellos casos en que a pesar de existir un reconocimiento estatal de la pluralidad de derechos, “el derecho oficial se ha reservado la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el ámbito de aplicación de los demás sistemas de derecho reconocidos”. El segundo tipo de pluralismo jurídico, este de tipo igualitario, se presenta cuando el derecho estatal “no se reserva la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el ámbito de los demás sistemas de derechos reconocidos” sino que, por el contrario, acepta que los ordenamientos jurídicos son la manifestación de una comunidad que forma parte esencial de la sociedad y que por ello están en pie de igualdad con el derecho oficial. En estos casos, agrega Hoekema, el carácter pluralista e igualitario no se pierde cuando existen principios o reglas de coordinación dirigidas a establecer las competencias de cada uno de los sistemas presentes. Es este tipo de pluralismo el que debe ser defendido e impulsado en un sistema jurídico que se precie de ser tolerante con los órdenes jurídicos alternativos presentes en la sociedad. En suma, siguiendo el trabajo seminal de Ehrlich, las objeción base de los pluralistas jurídicos en contra del monismo jurídico, aquella de la cual parte la literatura sobre la materia, afirma que ésta es una perspectiva inútil desde el punto de vista descriptivo – no reconoce el hecho de que en los Estados han coexistido y coexisten diversos sistemas jurídicos – y poco prometedora desde el punto de vista normativo – es una ideología que busca legitimar al derecho estatal y minar los ordenamientos jurídicos producidos por fuentes no oficiales que le compiten. Sin embargo, dentro del pluralismo jurídico hay tambien discusiones sobre cuál es su objeto de estudio. Dentro de esta corriente de pensamiento existen dos perspectivas sobre cuando podemos hablar verdaderamente de pluralismo jurídico. Por una parte, se encuentran las teorías que aseguran que la pluralidad es una característica de un campo o situación social y no de un sistema preciso.
Cuando un mismo sistema reconoce la existencia de otro o incorpora algunas de sus normas, no se podría hablar de pluralismo jurídico en sentido estricto sino de un pluralismo débil o relativo. Por otra parte, se sostiene que la pluralidad no depende del lugar, sistema o situación en la que se manifiesta sino de la distinción que se construya entre lo que es “lo mismo” y “diferente”. Desde este punto de vista, podría existir pluralismo jurídico tanto al interior de un sistema jurídico como en un campo social en el que estén presentes varios ordenamientos jurídicos siempre que se pueda establecer razonablemente dicha distinción.
MONISMO JURÍDICO VERSUS PLURALISMO JURÍDICO: Cualquier conjunto de normas no es necesariamente derecho, por lo tanto, el derecho no se diluye en la categoría del “control social”, categoría que abarca todo pero que dice poco, es decir, muchas prácticas pueden caracterizarse como prácticas jurídicas y no campos sociales, normativos o jurídicos paralelos.
De esta forma, las prácticas jurídicas son aquellas que se desarrollan alrededor de un objeto de referencia, identificado por la gente como derecho (puede ser Estatal, derecho consuetudinario o cualquier otro tipo de derecho reconocido como tal), es decir, una práctica legal es todo aquello que se hace de una manera en la que no se haría de no existir el derecho de referencia. Bajo ese contexto, y en aras de una referencia histórica, es necesario recordar que para Kelsen la soberanía es la expresión de la exclusividad de la validez de un sistema normativo, menciona también que el hombre no puede hallarse sometido jurídicamente, sino a un solo orden, es decir, al orden Estatal, consiguientemente, lo jurídico se reduce a las normas jurídicas puestas por la actividad Estatal. Así, desde esta perspectiva, el Estado no consiente otros lugares de producción jurídica, solo hay lugar para un único derecho, el derecho Estatal y el derecho es uno porque se confunde con el Estado y en un medio social dado, solo puede existir un solo Estado. Kelsen, en su expresión más pura acerca del derecho, hablaba de lo que se conoce como el monismo jurídico y mencionaba que esta expresión domina nuestra imaginación jurídica, esta idea que debe existir y de hecho existe referente a un solo sistema jurídico, centralizado y jerarquizado dentro de un Estado tiene relación con la existencia de un soberano indivisible. Esto es, un solo individuo o grupo de individuos con poder creador de derecho y fuente única del poder político que garantice la cohesión y el carácter unitario de la nación, Kelsen también se refería a que las normas expedidas por este soberano deberían tener un carácter general, abstracto y constituir un sistema claramente estratificado y coherente. El monismo jurídico defiende valores y principios que han sido centrales para el proyecto moderno e ilustrado de ese antiguo Estado, la versión más desarrollada del monismo jurídico se entrelaza con el liberalismo, por eso el monismo jurídico estaba comprometido con principios menores de igualdad, unidad política, seguridad jurídica y considera fundamentales los valores de la libertad individual y el orden dentro de la comunidad política. En ese entendido, el monismo jurídico liberal exige que el soberano expida, en principio, normas que estén dirigidas a todos los ciudadanos y que pretendan regir sus acciones por largos periodos de tiempo, en ese entendido, en el caso de que exista pluralidad de soberanos y de sistemas jurídicos, para la perspectiva teórica del monismo jurídico, genera solamente confusión, desorden y conflictividad. Contra el único derecho Además, autores como Hobbes y Locke mencionan que el único derecho dentro de un Estado debe ser aquel creado por el soberano, es decir que el único derecho debe ser el derecho Estatal, entonces, para estos autores, el pluralismo jurídico queda descartado de plano. Sin embargo, esta corriente de monismo jurídico ha sido cuestionada por aquella nueva tendencia de pensamiento que hoy conocemos como pluralismo jurídico, para esta nueva inclinación, el monismo es una teoría descriptivamente errada y normativamente poco fértil y se afirma que el monismo jurídico oscurece el hecho evidente de que dentro de los Estados modernos coexisten diversos ordenamientos y elimina por definición el que, en ocasiones, sea normativamente adecuado que coexistan diversos sistemas jurídicos dentro de un mismo Estado, es decir, dentro de una sociedad pueden encontrarse muchos sistemas legales interactuando entre ellos, el derecho debería definirse por su función y no por su forma, la función primordial del derecho es la de mantener el orden social.
Uno de los máximos exponentes del pluralismo jurídico es Boaventura de Sousa Santos. Este autor indica que el pluralismo jurídico es el concepto clave en una visión post moderna del derecho, ya que no se trata del pluralismo jurídico de la tradicional antropología jurídica, que concibe esta pluralidad de sistemas normativos como entidades separadas y coexistentes en un mismo espacio político, sino que se trata de la concepción de distintos espacios legales superpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como lo están en nuestras acciones legales. Ahora bien, desde el punto de vista epistemológico, el problema de la definición es fundamental, el peligro real de usar el término derecho cuando se trata todas las formas normativas es, en primer lugar, de equipararlas con algo que es considerado, por lo general, completamente inverso. En segundo lugar, es el peligro de confundir un producto de la teoría política (derecho Estatal) con un instrumento sociológico (pluralismo jurídico) En tercer lugar, es el de asumir una definición funcional de algunos mecanismos sociales generales (control social), mientras que a los fenómenos no intencionales no se les puede dar ninguna función social, por lo tanto, el derecho es aquello que la gente se refiere como tal. Distintos sistemas es a raíz del problema de la definición que el pluralismo jurídico es uno de los principales frentes en la lucha por construir un modelo analítico del derecho, separado del sistema de derecho oficial y de la soberanía, ya que se reconoce ciertas especificidades del derecho Estatal, por establecer que los individuos, debido al hecho de pertenecer a varias estructuras sociales, son sujetos de distintos sistemas legales. Debemos anotar que existen diferencias y similitudes entre lo que se denomina pluralismo jurídico clásico y el nuevo pluralismo jurídico como tal, toda vez que el primero se concentra en analizar las relaciones existentes entre el derecho europeo y el derecho autóctono en contextos coloniales, mientras que el segundo hace énfasis en la pluralidad de ordenamientos jurídicos que existen dentro de los Estados industriales y post industriales. Dentro de ese análisis, se puede claramente distinguir la existencia de dos formas de pluralismo jurídico interno. El pluralismo jurídico social, que se presenta cuando el derecho oficial no ha reconocido a los distintos ordenamientos socialmente presentes, y el pluralismo jurídico formal, que se presenta en aquellos casos en los que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurídicos. Este nuevo pluralismo jurídico ocupa su lugar en la globalización e implica la aceptación de varios órdenes jurídicos que pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. Este concepto de pluralismo es utilizado con una finalidad distinta a su enfoque original, es decir, nos referimos a aquella acepción que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurídico, formados, incluso, con principios distintos y hasta opuestos a éste, pero que son permitidos por la actividad estatal.
PLURALISMO JURÍDICO FRENTE A UN SISTEMA JURÍDICO MONISTA: Otro argumento constitucional, en torno a los pueblos indígenas y en especial a su sistema jurídico, que por consecuencia implícitamente permite legalmente el pluralismo jurídico, como un factor de cambio por medio de una ley específica, como lo establece el artículo 70 de la Constitución Política de la Republica de Guatemala, aun dentro de la visión monista de que esta impregnada, es el artículo 66 de la misma que a la letra sobre el asunto dice “el Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida costumbres tradiciones formas de organización social…” En cuanto a las “formas de vida”, esto incluye la manera de tener una sociedad comunitaria que pueda vivir armoniosamente en paz equilibrio de acuerdo a su propia cultura, sobre “costumbre” indudablemente incluye las costumbres jurídicas o sea el Derecho maya, Derecho Garífuna y el derecho Xinka que los hay y en donde normas instituciones autoridades y procedimientos están vigentes. Sobre las formas de organización social no puede excluirse de estas la organización de un sistema jurídico bajo las particulares características que emanan del pueblo mismo y su cultura especifica. Viendo así podemos decir que es un derecho constitucional reconocer respetar y promover el Pluralismo Jurídico puesto que está implícito en la constitución.
BIBLIOGRAFIA: 1er. Concepto pluralismo. http://es.wikipedia.org/wiki/Pluralismo_jur%C3%ADdico Pluralismo jurídico en Guatemala. http://es.wikipedia.org/wiki/Pluralismo_jur%C3%ADdico_en_Guatemala Orígenes del pluralismo jurídico. http://www.ibcperu.org/doc/isis/9001.pdf Algunos antecedentes doctrinales del pluralismo jurídico. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1855/29.pdf Algunas escuelas relacionadas con el pluralismo jurídico:
http://www.ejls.eu/1/14ES.pdf Derecho positivo o monismo jurídico http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_positivo
Pluralismo vrs monismo jurídico. http://www2.la-razon.com/version_temp.php? ArticleId=2134&EditionId=2737&idp=41&ids=421 Del monismo al pluralismo jurídico: Categorías fundamentales y definiciones básicas. http://www.palermo.edu/derecho/eventos/pdf/Estudiopreliminar-ArizayBonillaVersionparaAngel.pdf
Grupo # 6 4to semestre. Sección “c”
