INTRODUCCION AL DERECHO – JULIO MALLEA BOLO 1
INTRODUCCION AL DERECHO Y PLURALISMO JURIDICO 1. CONCEPTOS PRELIMINARES 1.1. SER HUMANO, HUMANO, SOCIEDAD, CULTURA CULTURA Y DERECHO El derecho es una invención humana para los humanos El hombre es creador de la cultura y el derecho resulta ser una parte de esa cultura El ser humano es el principio, el medio y el fin de lo jurídico ¿Qué es el hombre? Es una pregunta que no ha podido ser determinada con eactitud pero que recibió ! respuestas fundamentales" #$ %E&#&'()$ %E&#&'()$ donde ve al ser humano del punto de vista divino, #$ *$)(&+$#(%$ que se hace equivalente al a l espíritu y a la ra-ón, . #$ /(&#&'()$ & +$%0*$#(% +$%0*$#(%$ $ que ve al ser humano en cuanto a su origen natural o como una etapa de la evolución gradual de la naturale-a E1(*(%0 es lo esencial, lo principal de una persona En el hombre y la sociedad hay 2 tipos de desigualdades" #as naturales y las culturales 304$+(4& es la fuente de los valores, implica unión entre los seres humanos #as normas jurídicas don de car5cter general, pero también ser5 necesario particulari-ar las normas genéricas en casos específicos e individuales #a &)(E6$6 es el escenario en el que el derecho cumple su misión como m5imo instrumento del orden social #a )0#%0*$ )0#%0*$ comprende las obras y acciones humanas7 olo es cultura aquello a lo que el hombre le imprime valor #as leyes de la naturale-a son causales, en tanto que las jurídicas son normativas #a cultura es un producto humano y el derecho es uno de los productos de la cultura 1.2. LA VIDA VIDA SOCIAL COMO PUNTO PUNTO DE DE PART PARTIDA IDA El ser humano desde que empie-a a ra-onar ajusta su conducta a ciertas reglas que va adquiriendo en el curso de su vida7 Esas reglas son la epresión de un cierto ordenamiento social, y se las ha denominado 6E*E)3& 0n rasgo esencial del derecho es que rigen las relaciones sociales En la roma antigua se decía 8ubi societas, ubi jus9 :6onde hay sociedad, hay derecho; 1.3. EL DERECHO DERECHO COMO PUNTO DE DE VISTA VISTA CULTURAL CULTURAL )omo producto social el derecho es un hecho cultural #a cultura es un hecho o conjunto de hechos emergentes de la actividad del grupo social 1.4. 1.4. TERM TERMIN INOL OLOG OGIA IA #a palabra 6E*E)3& deriva de la vo- latina 8directum9 :de dirigere< dirigir;, que significa la forma de gobernar o dirigir 1ero los romanos no usaban esa epresión, sino sino la palabra 8=us9 con lo cual indicaban la idea de un orden o de una regla imperativa El fas era el derecho sagrado, la le divina7 El jus era la le humana =us proviene de la raí- sanscrita ligar, de esa palabra deriva el prefijo juris 2. PLANTEAMIENTO Y ANALISIS DE LA PA PALABRA LABRA DERECHO – SUS PROBLEMAS DE DEFINICION 2.1. 2.1. PROBLEMA PROBLEMAS S DE AMBIGÜE AMBIGÜEDAD DAD DEL DERECH DERECHO O $l emplear el término derecho podemos referirnos a ideas muy distintas por lo que se se trata de un concepto ambiguo como ejemplo estas frases" a; El der derec echo ho esp espa> a>ol ol no no adm admitite e la la pena pena de mue muert rte e b; .o teng tengo o reco recono noci cido do el el der derec echo ho de huel huelga ga c; El der derec echo ho es es una una disc discip iplilina na teó teóri rica ca muy muy ant antig igua ua d; +o hay hay der derec echo ho que que me me tra trate tess así así PAGINAS 1 – 142
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En definitiva el término 86erecho9 es susceptible de asumir mltiples conceptos 2.2. PROBLEMAS DE VAGUEDAD DEL DERECHO 2.2.1. INTENCIONALIDAD #a incapacidad para concretar que notas caracteri-an al derecho, es el punto de vista de estudio de las personas 2.2.2. EXTENCIONALIDAD e refiere a que el campo de aplicación del 6erecho no est5 perfectamente determinado, para algunas personas el derecho llega hasta un punto, para otras va m5s lejos7 3. EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO 3.1. LA IDEOLOGIA JURIDICA COMO CRITERIO INICIAL #os seres humanos tienen una manera de pensar sobre cómo debe ser el derecho, o como y porque debe cambiar #a )&+)(E+)($ &)($# se puede determinar como el conjunto de representaciones que el ser humano tiene de la realidad, el conjunto de ideas adquiridas por la educación, la información u otras maneras de aprehensión o también es un modo determinado de pensar de las personas #a conciencia se manifiesta en lo que piensan y en lo que hacen las personas colectivamente #a ideología es el conjunto de ideas con las cuales se busca eplicar las cosas y fenómenos de la naturale-a, de la sociedad y de la conciencia 3.2. DEFINICIONES USUALES DE DERECHO El 6erecho a primera vista se ve como un conjunto de reglas dirigidas a ordenar la conducta humana de relación $lgunos definen al 6erecho con una proyección aiológica como *$6/*0)3 que define al 6erecho 8como el conjunto de normas cuyo fin es reali-ar la justicia9, o )#$06(E 60 1$Q0(E* que dice 8El 6erecho es la ordenación social de la vida humana, orientada a la reali-ación de la justicia9, o 4$*(& $#@$4&*$ A$#6E@ dice que el 6erecho es 8#a regulación de la vida social del hombre para alcan-ar la justicia9 , #& 3E*4$+& 4$@E$06 indican que 8#a regla del derecho es una regla de conducta social que, sancionada por la coacción debe tener por fin hacer reinar el orden9 %odos los autores que definen al derecho consideran ! elementos" la regla o norma, las acciones humanas a las cuales la regla se aplica, y una ideología o un criterio valorativo &tros autores recha-an el criterio aiológico como 3$+ BE#E+ que dice que la justicia es un elemento subjetivo que depende de cada cual y no sirve de base a un ordenamiento social, el derecho debe cumplirse porque se halla respaldado por la sanción7 4$*#. . *$.+$06 dicen que el 6erecho es el conjunto de reglas obligatorias en vista de organi-ar el orden social 3.3. TEORIA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO %eoría sustentada por 4('0E# *E$#E )onsidera al 6erecho como una integración de ! elementos" 3echo, valor y norma El 6erecho no es valor puro, ni mera norma, ni simple hecho social, sino la conjunción de esos ! factores $sí que los elementos para una definición d derecho son" la conducta social del hombre como persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta 3.4. DERECHO Y MARXISMO 4ar dice que el derecho es la voluntad de la clase dominante -
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4.
EL PROBLEMA DE LA CIENTIFICIDAD DEL DERECHO #a ciencia del derecho tiene por objeto el conocimiento racional y sistem5tico de los fenómenos jurídicos 4.1. EL CIENTIFICISMO! DEL SIGLO XIX 8)ientificismo9 se refiere a la actitud mental de las personas viendo que las ciencias son un método de conocimientos y un saber de salvación que redimir5 a la humanidad y la conducir5 a la felicidad ! son los rasgos principales" #as ciencias de la naturale-a, ciencias historias, y ciencias del espíritu 4.2. EL ATA"UE DE #IRCHMANN A LA CIENCIA DEL DERECHO 37 =7 A&+ B(*)34$++ en CDCD publico en una conferencia 8#a falta de valor de la jurisprudencia como ciencia9 6ice que la ciencia jurídica carece de aquel influjo sobre la realidad y sobre la vida de los pueblos, que es propio de toda ciencia7 $rbitrariedad de los resultados, falta de un progreso intrínseco y falta de influencias en el progreso general77 $. LA DOGMATICA JURIDICA $.1. ACEPCIONES DE LA DOGMATICA JURIDICA #a denominación de 8)iencia del derecho9 tiene ! acepciones" en su primera abarca todo el saber jurídico, en su segunda todas las ciencias jurídicas propiamente tales, en el tercero el estudio del derecho vigente #a )iencia del 6erecho tiene como campo el derecho positivo, y la Filosofía del 6erecho indaga los fundamentos y las primeras causas del orden jurídico #a )iencia del 6erecho se divide en 2 ramas" 8istem5tica =urídica9 y 8%écnica =urídica9 $.2. SISTEMATICA JURIDICA Es la norma que regula las relaciones de las personas $.3. TECNICA JURIDICA Es el conjunto de reglas para la bsqueda o creación de conocimiento jurídico para la reali-ación y superación de las ciencias del derecho y del ordenamiento jurídico positivo %ambién es definido como el conjunto de reglas que facilita la creación de normas jurídicas mediante una racional utili-ación de datos y medios #a técnica jurídica comprende" #a técnica de elaboración, la técnica de aplicación, la técnica forense, y la técnica de investigación jurídica 5.3.1. TECNICA DE ELABORACION e refiere a la elaboración o formación de las leyes 5.3.2. TECNICA DE APLICACIÓN on las reglas a que debe ajustarse el jue- para la aplicación del derecho 5.3.3. TECNICA FORENSE on reglas a que deben someterse los abogados en su actividad profesional 5.3.4. TECNICA DE INVESTIGACION JURIDICA +o persigue un objetivo practico, sino de aprehensión de datos para el conocimiento sistem5tico o histórico de derecho7 )omprende la interpretación, integración y solución de los conflictos de normas77 %. RELACION DE DERECHO CON OTRAS CIENCIAS El derecho como producto cultural y racional tiene estrecha relación con otras ramas de la ciencia" %.1. RELACION DEL DERECHO CON LA SOCIOLOGIA El an5lisis sociológico de las distintas sociedades ayuda al derecho, ya que el derecho hay que verlo desde un punto sociológico, anali-ando a la sociedad PAGINAS 1 – 142
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%.2. RELACION DEL DERECHO CON LA FILOSOFIA #a filosofía ayuda a refleionar sobre la verdad, la esencia del derecho, los 2 buscan la verdad %.3. RELACION DEL DERECHO CON LA PSICOLOGIA #a psicología anali-a y estudia la conducta y el comportamiento humano al igual que en el derecho %.4. RELACION DEL DERECHO CON OTRAS CIENCIAS &ntología es la ciencia del ser en si Es parte de la filosofía que trata de buscar la esencia del objeto del 6erecho &. HISTORIA DEL DERECHO F*E(6*()3 dice 8El 6erecho es 3istoria congelada9 #a historia del 6erecho puede ser universal y particular #a historia del 6erecho puede referirse a las fuentes o a sus instituciones '. EL DERECHO COMPARADO #a 8)iencia del 6erecho )omparado9 es la comparación de derechos diferentes 8el método comparativo aplicado a las disciplinas jurídicas9 #as finalidades de este método son" El mejor conocimiento de derecho nacional, su perfeccionamiento, el estudio de los sistemas jurídicos etranjeros, la armoni-ación y unificación del derecho, una visión m5s clara de los problemas de la 3istoria y de la Filosofía del 6erecho (. HISTORIA DE LA ABOGACIA #a abogacía ha dejado la impronta de luchar por la conquista de la felicidad humana, a través del derecho #a palabra abogado proviene de la vo- latina $dvocatus que significa 8El #lamado9 #a abogacía aparece en umeria durante el (( milenio a7)7 1ara ser el primer abogado se escogía al hombre m5s honrado del pueblo En la antigGedad la abogacía se veía como una actividad social que otorgaba honor y respeto #a abogacía como profesión, surgió con la primera división del trabajo 1ericles es considerado el primer abogado profesional #a profesión llego a nuestro país con la instauración del Airreinato El papel del abogado es que dé el dependen, en cierto modo, los destinos de la justicia, la pa- y la solidaridad En la actualidad esta profesión tiene las siguientes formas de manifestación" 4agistrado, abogado patrocinante, fiscal, jurista, notario, asesor, maestro El abogado est5 obligado a hacer de su actividad una unión de arte, política, ética y acción El estilo profesional es una forma de proceder jurídicamente y ! lineamientos b5sicos de esto es" la solide-, la claridad7 #a ética profesional del abogado se sustenta en ! aspectos" 6efensa del derecho, defensa de la justicia, colaboración en la administración de la justicia El secreto profesional nace de la relación entre abogado y cliente y consiste en no revelar aquello conocido en el ejercicio de la profesión #os símbolos y emblemas relacionados con las actividad del abogado son estas" %3E4( :%it5n femenino del panteón griego;, $%*E$ :6ivinidad del periodo de decadencia griega;, #a cinta celeste de agua El =ue- representa al escudero del derecho, es el que posee autoridad para instruir, tramitar, ju-gar, sentenciar y ejecutar un fallo judicial en un pleito o causa PAGINAS 1 – 142
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=ue- deriva de las voces latinas ius y day que es el que se>ala el camino de lo equitativo, esta definición caracteri-aba los ! principales requisitos que debe reunir un jue-" honrade-, autoridad y versación jurídica #a labor del =ue- comprende ! operaciones" #a investigación de la verdad, la bsqueda de la norma jurídica e interpretación de su sentido, y la aplicación de la norma a los hechos objeto de #itis En la impartición de la justicia personal o auto compositiva se refiere a la justicia que comien-a en los estados iniciales, en donde el castigo era esencialmente de car5cter vengativo #a impartición de justicia impersonal o heteropositiva va desde la instauración de sociedades políticas que trajo consigo una forma diferente de solucionar los conflictos interindividuales, con la aparición del estado, esta forma de administrar justicia se consolido definitivamente 1). EL HOMBRE DE DERECHO 1).1.EL HOMBRE DE DERECHO Y SUS CARACTERISTICAS a; #a Aocación" Es la inspiración de cada persona para cumplir en la vida un papel determinado b; #a Aocación =urídica" Es tener inclinación natural o cultivada para ser abogado, jurisconsulto o jurista c; Errar la vocación" Es obrar con error en dedicarse a una profesión para la que no se tiene inclinación natural o cultivada 1).2.EL ABOGADO Y SU MISION #a palabra abogado viene del adjetivo latino $dvocatus El abogado en el pasado eran las personas m5s sensatas por ayuda, protección y consejo El abogado en la época moderna es la persona con conocimiento en el derecho positivo, el prestigio de un abogado de su rectitud y conciencia El abogado lucha por la justicia, el derecho, y la libertad, la abogacía es ética porque es reali-ación pr5ctica de la moral El abogado del Estado es el F()$# quien representa al Estado, ante los tribunales y las autoridades de la *epublica El abogado de los pobres defiende sin cobrar ninguna retribución económica las causas de los pobres El abogado secano es el que tiene su título profesional de adorno, no ejerce la abogacía El abogado firmón es el profesional que por remuneración firma escritos ajenos El r5bula es el abogado indocto, inculto que carece de ilustración jurídica En /olivia el ejercicio de la abogacía est5 determinado en 8el código de Htica profesional para el ejercicio de la $bogacía9 que es decreto supremo +I CCJDD El =urisconsulto viene del latín jurisconsultus En la antigGedad el jurisconsulto era el profesional que podía eplicar, dar respuestas, resolver las consultas que se la hacían en cuestiones jurídicas El =urista es quien estudia , ense>a y ejerce la jurisprudencia o ciencia del derecho 11. MONISMO JURIDICO, PLURALISMO JURIDICO E INTERCULTURALIDAD 4&+(4&" Belsen dice 8nadie puede servir a 2 se>ores9, #a concepción monista del derecho, parte de la idea de que el derecho solo eiste en la forma de un sistema nico y universal 1#0*$#(4& =0*(6()&" Es de que en un mismo momento, coeistan varios sistemas jurídicos -
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11.1. ANTECEDENTES DOCTRINALES DEL PLURALISMO JURIDICO 1ara entender el nacimiento de una visión pluralista del derecho se debe entender a los siguientes autores a; E0'E+ E3*#()3 . #$ F())(&+ 6E #$ 0+(6$6 6E &*6E+ =0*(6()&" Eugen Ehrlich habla de un derecho viviente y de la posibilidad de una pluralidad de sistemas jurídicos, el punto central del derecho se sita en la sociedad misma b; $+%( *&4$+& . E# +$)(4(E+%& 6E #$ +&)(&+ 6E 1#0*$#(4& =0*(6()&" *omano dice que la pluralidad de sistemas jurídicos resulta de la crisis de la hegemonía del Estado moderno, se>ala que el derecho no implica necesariamente una sanción, estableció que los sistemas jurídicos pueden tener elementos que sean diferentes y que cada sistema es independiente y posee una autonomía propia c; '0*A(%)3 . E# 1#0*$#(4& =0*(6()&" 'urvitchdice que la #ey Estado no es la nica ni principal fuente de 6erecho7 %ambién dice que el principio del pluralismo jurídico encuentra su fundamento en la teoría de los hechos normativos, es decir, en la teoría que ubica el poder jurídico en todas las comunidades que en un solo y mismo acto generan el derecho y fundan su eistencia sobre el derecho d; =E$+ )$*/&++(E* . #& FE+&4E+& 6E# 1#0*$#(4& =0*(6()&" 1ara )arbonier eisten los fenómenos de pluralismo jur ídico, estos fenómenos pueden ser colectivos o individuales, dice que en ve- de confrontar reglas se debe confrontar diferentes maneras de aplicar una regla7 6ice que al lado del derecho, eiste un no< derecho que es la ausencia de derecho en un cierto nmero de relaciones humanas e; $+6*E<=E$+ $*+$06 . E# (+F*$<6E*E)3&" 1ara Este autor el pluralismo jurídico tiene sentido cuando los fenómenos que constituyen un conjunto de reglas contrarias no son consideras por el sistema jurídico, el infra
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El 6erecho estatal y el derecho indígena conviven atravesados por relaciones de poder y subordinación e conoce al derecho indígena como derecho consuetudinario o la costumbre indígena El derecho indígena son sistemas de bsqueda de cierto grado de autonomía por parte de los pueblos indígenas, los sistemas indígenas est5n basados en los denominados usos y costumbres 11.4. INTERCULTURALIDAD CONOCIMIENTOS Y -DE COLONIALIDAD* CATHERINE /ALSH #a interculturalidad en $mérica #atina tiene mayor referencia en el campo educativo, y específicamente en la educación bilingGe e indígena e pretende situar a la interculturalidad dentro de procesos y proyectos tanto políticos como epistemológicos Eiste una estrecha relación entre geografía, pol ítica, cultura y conocimiento, una relación consolidada en la misma configuración del mundo y en el mapa Eduardo 'aleano dice que hasta el mapa miente y que se aprende la geografía del mundo en un mapa que no muestra el mundo tal cual es, sino tal como sus due>os mandan que sea (nmanuel Bant argumento que la nica ra-a capa- de progreso era la ra-a 8blanca europea9 El $4$K%$. K$( representa un modelo de educación universitaria que toma como punto de partida una lógica y pensamiento enrai-ados en el entendimiento y uso renovado de la cosmovisión y teoría filosófica de eistencia de $bya .ala -
11.4.1. MULTICULTURALIDAD 1or 4ulticulturalidad se entiende la multiplicidad de culturas que eisten dentro de una sociedad, la tolerancia del otro es considerada como central valor y actitud, adem5s de obviar la dimensión racional
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11.4.2. PLURICULTURALIDAD e basa en el reconocimiento de la diversidad eistente, su m5s f5cil aplicación es sumar la diversidad cultural a los establecido PAGINAS 1 – 142
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11.4.3. INTERCULTURALIDAD /usca desarrollar una interrelación equitativa entre pueblos, personas, conocimientos y practicas culturalmente diferentes
12. JUSTICIA INDIGENA CAMPESINA 12.1.HISTORIA DEL DERECHO DE LAS NACIONES ORIGINARIAS 12.1.1. LA EPOCA PREHISPANICA 6esde CLM2 se inició la coloni-ación, empe-ó un proceso de genocidio y etnocidio, la referencia de los NOO a>os de eclusión es una tragedia histórica para los pueblos indígena originarios y afro descendientes del continente 12.1.2. LA COLONIA 6urante la colonia hubo un descenso catastrófico de la población indígena demostrando la política cruel, devastadora, etnocida y genocida que los conquistadores aplicaron #a cru- constituyo la imposición de una religión, buscando hacernos perder nuestras creencias y espiritualidad #a espada fue el arma con la que obligaron a borrar nuestra cultura, tuvieron una superposición cultural #os portugueses fueron los mayores promotores del esclavismo y de la compra y venta de seres humanos %anto en la colonia como en la repblica, las estructuras políticas, jurídicas, educativas y económicas fueron ecluyentes PAGINAS 1 – 142
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12.1.3. LA REPUBLICA Es importante ver que las 8guerras de independencia9 que se dieron fueron guerras entre blancos que defendían la corona contra los que buscaban emanciparse, eran luchas por el poder, donde la población indígena, afro y mesti-a fue utili-ada por ambos bandos #as repblicas fueron creadas bajo la inspiración de las ideas liberales de la revolución burguesa que triunfo en Francia en CJDM El plan 4arshall consistía en la neo evangeli-ación, seguir soju-gando con la fe 13. DERECHO DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDIGENA ORIGINARIO CAMPESINOS EN EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA 13.1.ANTECEDENTES HISTORICOS #a pir5mide social constaba en el siguiente orden" espa>oles peninsulares, criollos, mesti-os, indios y negros 13.1.1. MARCHA POR TERRITORIO Y DIGNIDAD- MARCHA DE CELEBRACION DE LOS 5 $P& 6E *E(%E+)($ (+6('E+$ 4arca un hito en la historia republicana 2 marchas indígenas, la denominada marcha por la vida, la dignidad y el territorio en CMMO durante el gobierno de =aime 1a- por indígenas del oriente y la ama-onia boliviana, y la marcha indígena de 2OO2 también procedente del oriente eigiendo que se convoque a una asamblea constituyente 13.1.2. APROBACION DEL CONVENIO 1!" DE LA OIT #1"$"-1""1% E+ CMDJ #a &rgani-ación (nternacional de %rabajo promulga el convenio COJ sobre poblaciones indígenas sobre tierra, trabajo y educación 2 a>os después en CMDM se aprueba el convenio sobre pueblos indígenas y triviales nI CM, este convenio se constituyó en uno de los instrumentos m5s ehaustivos para proteger jurídica y pr5cticamente los derechos de los pueblos indígenas y tribales, a conservar sus propias leyes y costumbres en las sociedades de los países donde viven7
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